CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 30 de Novembro de 2006 1( )

Processo C‑227/04 P

Maria‑Luise Lindorfer

contra

Conselho da União Europeia

(Recurso – Funcionário das Comunidades Europeias ‑ Transferência de direitos de pensão – Cálculo de anuidades de pensão adicionais – Igualdade de tratamento)

1. Estas são as segundas conclusões apresentadas no presente recurso, após uma reabertura da fase oral do processo e uma audiência perante a Grande Secção para abordar uma série de questões levantadas pelo Tribunal de Justiça.

2. O advogado‑geral Jacobs apresentou as suas primeiras conclusões em 27 de Outubro de 2005. Tal como afirmou, o processo respeita ao cálculo das anuidades da pensão de M. L. Lindorfer, funcionária do Conselho, nos termos do regime de pensões comunitário, na sequência da transferência, para este regime, dos direitos à pensão adquiridos por essa funcionária de acordo com o regime de pensões nacional. Levanta, porém, questões fundamentais relativas à igualdade de tratamento.

3. M. L. Lindorfer alegou, designadamente, que as disposições gerais adoptadas pelo Conselho para execução do artigo 11.°, n.° 2, do Anexo VIII do Estatuto dos Funcionários (a seguir «normas de execução»), nas quais se baseou esse cálculo, violavam o princípio da igualdade de tratamento, na medida em que:

– os valores actuariais utilizados são discriminatórios em razão: a) do sexo, porque são menos favoráveis para as mulheres e, b) da idade, porque são progressivamente menos favoráveis para os funcionários à medida que aumenta a respectiva idade à data do recrutamento; e

– as duas variantes da fórmula de conversão das moedas utilizadas dão origem a diferenças de tratamento em detrimento dos funcionários que contribuíram para um regime de pensões num Estado‑Membro com uma moeda forte.

4. Por acórdão de 18 de Março de 2004 ( ), o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao seu recurso.

5. Para o restante contexto legislativo e processual remeto para os n.os 5 a 36 das conclusões do advogado‑geral Jacobs.

6. Além disso, pode referir‑se que, em 29 de Abril de 2004 – depois de o Tribunal de Primeira Instância ter proferido o seu acórdão mas antes da interposição do presente recurso – o Conselho revogou e substituiu as disposições de execução controvertidas. Entre outras alterações, foram introduzidos novos valores actuariais, idênticos para os homens e para as mulheres. Todavia, continuam a ser diferentes em razão da idade. Este desenvolvimento não foi trazido ao conhecimento do Tribunal de Justiça por qualquer das partes nos respectivos articulados iniciais do recurso.

7. Após uma análise pormenorizada, o advogado‑geral Jacobs entendeu que o acórdão recorrido deveria ser anulado na parte em que concluiu que não se verificava qualquer discriminação proibida em razão do sexo. Nessa medida, propôs que o Tribunal de Justiça declarasse inválido o artigo 10.°, n.° 3, das disposições gerais de execução por prever a utilização de valores actuariais diferentes em razão do sexo. Considerou que os restantes fundamentos do recurso não mereciam provimento.

8. Portanto, entendeu que as normas de execução acarretavam uma discriminação ilegal em razão do sexo, mas não uma discriminação ilegal em razão da idade.

9. Reconheceu que o método de cálculo tratava, efectivamente, de forma diferente os funcionários em função da idade. Considerou igualmente que M. L. Lindorfer tinha detectado algumas irregularidades no percurso lógico do Tribunal de Primeira Instância relativamente à justificação daquela diferença de tratamento. Contudo, na sua opinião, esta não demonstrou adequadamente que as diferenças de tratamento assentes nas diferenças de idade à data do recrutamento não eram justificadas pelo facto de as quantias transferidas permanecerem no orçamento comunitário por períodos diferentes. Além disso, salientou que, no direito comunitário, a proibição da discriminação em razão da idade é menos absoluta e mais recente do que a discriminação em razão do sexo. Designadamente, as expressões mais específicas da proibição de discriminação em razão da idade, incluindo uma proibição particularmente relevante e explícita no Estatuto dos Funcionários, são posteriores à adopção da decisão impugnada por M. L. Lindorfer ( ).

10. Posteriormente, em 22 de Novembro de 2005, o Tribunal de Justiça (Grande Secção), proferiu o acórdão Mangold ( ). Declarou designadamente que «a Directiva 2000/78 ( ) tem apenas por objecto “estabelecer um quadro geral para lutar contra a discriminação em razão da religião ou das convicções, de uma deficiência, da idade ou da orientação sexual”, encontrando o próprio princípio da proibição dessas formas de discriminação a sua origem, […] em diversos instrumentos internacionais e nas tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros. O princípio da não discriminação em razão da idade deve, assim, ser considerado um princípio geral de direito comunitário» ( ).

11. Em 1 de Dezembro de 2005, a Primeira Secção do Tribunal de Justiça, à qual tinha sido atribuído o presente recurso, decidiu remeter o processo à Grande Secção para reatribuição.

12. Em 26 de Abril de 2006, a Grande Secção reabriu a fase oral do processo, designou uma data para a audiência e pediu a M. L. Lindorfer, ao Conselho e à Comissão que se pronunciassem sobre as seguintes questões ( ):

a) como aplicar o princípio geral da igualdade de tratamento a um processo como o presente, designadamente, quanto a saber em que medida a situação de um funcionário que entra para o serviço das instituições comunitárias após um período de descontos para um regime nacional de pensões é comparável à de um funcionário que entrou para o serviço com menos idade?

b) qual o âmbito da proibição de discriminação em razão do sexo quando se calcula os valores actuariais aplicáveis à transferência de direitos adquiridos num regime nacional de pensões para o regime de pensões comunitário?

c) qual o âmbito da proibição de discriminação em razão da idade no mesmo contexto, à luz do acórdão Mangold? e

d) em que medida o «princípio da capitalização» ( ) pode justificar a diferença de tratamento em razão do sexo ou da idade na transferência de direitos adquiridos num regime nacional de pensões para o regime de pensões comunitário, que se caracteriza, essencialmente, pelo princípio da solidariedade?

13. As partes apresentaram observações escritas sobre aquelas questões e apresentaram alegações na audiência de 28 de Junho de 2006.

Apreciação

Observações preliminares

14. O advogado‑geral Jacobs analisou, não só a questão da discriminação em razão do sexo e da idade, mas também os tipos de discriminação que M. L. Lindorfer alegou decorrerem dos efeitos das duas variantes da fórmula de conversão monetária utilizadas ( ).

15. O Tribunal de Justiça não solicitou mais observações sobre aqueles aspectos, nem as partes apresentaram quaisquer outras. Por conseguinte, prosseguirei a minha análise dando por assente que não é necessária uma análise mais aprofundada sobre aquelas questões.

16. Além disso, o advogado‑geral Jacobs já abordou vários aspectos das questões sobre as quais o Tribunal de Justiça solicitou às partes que se pronunciassem. Uma vez que concordo com ele nesses aspectos, considero suficiente remeter simplesmente para o seu percurso lógico, a menos que exista alguma razão especial para o reiterar.

17. Por outro lado, na audiência, foram discutidas certas questões de política geral sobre a transferência de direitos à pensão. Por exemplo, as condições de transferência não devem dificultar o recrutamento de funcionários com elevados níveis de competência e experiência de que as instituições comunitárias necessitam.( ) Reconheço prontamente a importância destas questões, mas considero que se trata de uma matéria que respeita mais à competência do legislador comunitário do que à do Tribunal de Justiça. Não parecem ser juridicamente relevantes para determinar se o acórdão recorrido contém erros de direito que imponham a sua anulação.

18. Finalmente, recordo que M. L. Lindorfer não pôs em causa em nenhuma fase do processo as disposições essenciais sobre pensões (artigos 77.° e segs.) do Estatuto dos Funcionários e, no presente recurso, não alega que o Tribunal de Primeira Instância tenha errado ao negar provimento ao fundamento, por si apresentando, respeitante à ilegalidade do artigo 11.°, n.° 2, do Anexo VIII daquele Estatuto. O seu recurso limita‑se à alegação de certos erros de direito na negação de provimento, por aquele Tribunal, ao fundamento por si apresentado, na medida em que o artigo 10.°, n.° 3, das disposições de execução representa uma discriminação ilegal. Em princípio, a apreciação do Tribunal de Justiça em sede do recurso da decisão do Tribunal de Primeira Instância, está, pois, limitada a estas alegações, salvo se suscitar uma qualquer questão de ordem pública que deva conhecer oficiosamente.

19. Feitas estas ressalvas, passo agora a analisar as quatro questões sobre as quais o Tribunal de Justiça solicitou observações suplementares.

Quanto à aplicabilidade do princípio geral da igualdade de tratamento

20. A Comissão manifestou alguma incerteza quanto ao alcance da questão colocada pelo Tribunal de Justiça a este propósito e as observações apresentadas parecem reflectir interpretações divergentes. Como a entendo, a questão diz respeito à forma como o imperativo geral da igualdade de tratamento é aplicado às situações de dois funcionários das Comunidades: um deles contribuiu para o regime de pensões comunitário apenas através de contribuições com base no vencimento comunitário, ao passo que o outro contribuiu também através de uma transferência de direitos à pensão adquiridos ao abrigo de um regime de pensões nacional. Como se aplica, neste contexto, o princípio da igualdade de tratamento?

21. O princípio geral da igualdade de tratamento, ou da proibição de discriminação, tem sido definido, de forma consistente, como uma obrigação de não tratar situações comparáveis de forma diferente e de não tratar situações diferentes de forma idêntica, a menos que tal tratamento seja objectivamente justificado ( ).

22. Esta definição implica uma análise a dois níveis. Em primeiro lugar, há que averiguar se as situações são comparáveis, de tal forma que exijam o mesmo tratamento, ou se são diferentes, de modo a deverem ser tratadas de forma diferente. Em segundo lugar e no caso de as situações não serem tratadas da forma indicada na resposta à primeira questão, há que apurar se existe uma justificação objectiva para tal.

23. Porém, na prática, poderá existir alguma sobreposição entre a apreciação das características que diferenciam as situações e a apreciação da justificação objectiva para o tratamento diferenciado de situações de outro modo comparáveis (ou para o tratamento idêntico de situações de outro modo diversas).

24. É claro que as situações nunca são iguais em todos os aspectos e a apreciação da comparabilidade, da diferença ou da justificação devem incidir sobre características que sejam relevantes para determinar a natureza ou os termos do tratamento em questão. Verifica‑se uma discriminação ilegal quando se dá prevalência a critérios que não são relevantes para afastar aqueles que o são. Por isso, será sempre necessário determinar, em primeiro lugar, quais são os critérios relevantes para a escolha do tratamento a dar e os que o não são.

25. Vamos agora imaginar ( ) dois funcionários da Comissão, A e B, ambos do mesmo sexo, ambos com (por exemplo) 40 anos de idade e ambos no mesmo grau e escalão. Todavia, A acabou de entrar ao serviço das Comunidades após 15 anos a trabalhar num Estado‑Membro e a descontar para um regime de pensões nacional. B trabalhou para as Comunidades durante o mesmo período. Os direitos à pensão adquiridos por A são transferidos para o regime de pensões comunitário. O vencimento de B como funcionário da Comunidade foi sujeito a deduções sob a forma de contribuições para a pensão durante 15 anos, e os direitos à pensão que adquiriu, derivados daquela relação de trabalho, já estão integrados no regime comunitário. Vamos ainda supor que ambos vão aposentar‑se das Comunidades no mesmo grau e escalão, com a idade de 60 anos, tendo seguido o mesmo percurso profissional e tendo sido sujeitos às mesmas deduções salariais nos últimos 20 anos.

26. Em que medida são aquelas duas situações comparáveis? Em que medida e com que fundamento podem as diferenças entre as contribuições de A e de B referentes aos primeiros 15 anos exigir ou justificar um tratamento diferenciado?

27. Para responder a estas perguntas, é necessário atender à natureza das respectivas contribuições e à sua relação com as pensões comunitárias de que A e B irão disfrutar.

28. O regime de pensões instituído pelo Estatuto dos Funcionários envolve essencialmente um compromisso, por parte das Comunidades e, em última análise, por parte dos Estados‑Membros ( ), de pagar aos funcionários aposentados uma percentagem do seu vencimento final como reconhecimento do serviço prestado nas Comunidades. Esta percentagem é determinada apenas pela duração do serviço. A pensão, no seu todo, pode ser vista como uma prova do reconhecimento e um prémio, por um lado, pelo percurso do funcionário ao serviço das Comunidades (reflectido no vencimento final) e, por outro, pela duração do seu empenhamento para com as Comunidades (reflectido na duração do serviço). Simultaneamente, porém, o funcionário efectua uma contribuição financeira sob a forma de deduções sobre o respectivo vencimento. Aquelas deduções são vistas como a assunção de parte do custo do regime de pensões ( ). Todavia, é o período ao longo do qual são efectuadas, e não o seu montante, que determina a percentagem do vencimento final de cada funcionário que será paga a título de pensão.

29. A possibilidade de transferir para o regime comunitário direitos à pensão adquiridos previamente noutro regime não está prevista neste contexto. É facultativa, não é obrigatória ( ). Se for essa a opção, a responsabilidade (futura, contingente) de uma ou mais caixas de previdência nacionais relativamente a um indivíduo é transferida para as Comunidades Europeias, que são o seu novo empregador, e por estas aceite. Aquela transferência de responsabilidade é materializada na transferência para o orçamento comunitário de uma quantia de capital a qual é, de novo, vista como a assunção de parte do custo do regime de pensões. O cálculo da quantia em questão é um assunto que diz respeito aos regimes nacionais. Não é regulado pelo Estatuto dos Funcionários, ou pelas suas disposições de execução, nem controlado pelas instituições comunitárias. Porém, segundo o artigo 11.°, n.° 2, do Anexo VIII do Estatuto dos Funcionários, é essa quantia que deve ser convertida em anuidades de pensão adicionais, tendo em conta o grau da titularização do funcionário.

30. Por conseguinte, a base para o cálculo da pensão final dos nossos dois funcionários, A e B, será em ambos os casos o respectivo vencimento final. Ambos irão receber 40% daquele vencimento em virtude dos 20 anos de serviço nas Comunidades prestados entre os 40 e os 60 anos de idade. Até este ponto, as suas situações são iguais e, até este ponto, recebem o mesmo tratamento, pelo que não se coloca qualquer problema de discriminação.

31. Porém, são tratados de forma diferente quanto aos direitos à pensão relativos à actividade que exerceram entre os 25 e os 40 anos de idade. O funcionário B irá receber mais 30% do vencimento final referente aos seus primeiros 15 anos ao serviço das Comunidades, independentemente do montante das deduções sobre o seu vencimento efectuadas ao longo daquele período. O funcionário A, por seu turno, irá receber (provavelmente) uma percentagem diferente com base na quantia de capital transferida para o regime comunitário e que representa os direitos à pensão adquiridos ao abrigo de outro regime durante o mesmo período e que reflecte o montante das contribuições efectuadas para esse fim.

32. A este respeito, que características das suas duas situações são relevantes para o cálculo da percentagem em questão? Essas características são comparáveis?

33. Os únicos critérios relevantes, no caso de A e segundo o artigo 11.°, n.° 2, do Anexo VIII do Estatuto dos Funcionários, são os montantes transferidos e o grau da titularização do funcionário. No caso de B, o único critério relevante, nos termos do artigo 77.° daquele Estatuto, é a duração do serviço nas Comunidades. Na sua essência, uma soma de dinheiro e um período de tempo não são valores comparáveis e não exigem a igualdade de tratamento ou nem sequer dão azo a tal. Além disso, a procura de outros critérios mais comparáveis em que basear esta igualdade significaria, necessariamente, pôr de parte os critérios fixados, pelo menos, numa destas duas disposições do Estatuto, sendo que nenhuma delas foi posta em causa no presente recurso.

34. Em todo o caso, os únicos dois aspectos que poderão, talvez, ser comparados e aos quais M. L. Lindorfer se referiu – nomeadamente, a duração do período contributivo e o valor das contribuições que reverteram para o orçamento comunitário – não são, na minha opinião, comparáveis.

35. Os 15 anos durante os quais A contribuiu para um regime nacional não podem ser comparados, para efeitos da pensão comunitária, aos primeiros 15 anos durante os quais B contribuiu para o regime comunitário. No caso de B, os direitos à pensão adquiridos ao longo daquele período constituem, em parte, o reconhecimento das contribuições feitas por dedução sobre o seu vencimento (embora sem referência ao seu montante real), mas principalmente do seu serviço para as Comunidades. No caso de A, não foi prestado qualquer serviço às Comunidades e os serviços que ela ou ele indiscutivelmente prestou a um ou mais empregadores nacionais não foram, nem podiam ser, transferidos para as Comunidades.

36. Como também não são comparáveis, se seguirmos o mesmo raciocínio, as respectivas contribuições. Como contrapartida pelos direitos à pensão adicionais de A, as Comunidades apenas receberam a quantia transferida correspondente aos direitos à pensão nacional. Como contrapartida pelos direitos à pensão de B relativos aos seus primeiros 15 anos de serviço, as Comunidades beneficiaram, não só das deduções efectuadas sobre o vencimento deste (que representam uma receita para o orçamento), mas e sobretudo, de 15 anos de serviço por parte de B. Por isso, as duas quantias monetárias não representam valores comparáveis.

37. Entendo, pois, que, para efeitos da aplicação do princípio da igualdade de tratamento, a situação de um funcionário que, ao entrar ao serviço das Comunidades, transfere para o regime de pensões comunitário uma quantia de capital que representa os direitos que ele, ou ela, adquiriu ao abrigo de um regime nacional não é comparável à do funcionário que entrou para o serviço em idade menos avançada e contribuiu para o regime comunitário através do serviço prestado nas Comunidades, bem como através das deduções efectuadas sobre o respectivo vencimento.

Quanto à discriminação em razão do sexo

38. O advogado‑geral Jacobs tratou o assunto da discriminação em razão do sexo nos n.os 41 a 70 das suas conclusões. O seu percurso lógico, como o entendi, foi essencialmente o seguinte:

– o princípio fundamental da igualdade de tratamento entre homens e mulheres, com expressão, designadamente e na altura dos factos, no artigo 1.°‑A, n.° 1, do Estatuto dos Funcionários, proíbe toda a discriminação em razão do sexo no tratamento dos funcionários da Comunidade;

– àquele princípio fundamental apenas são permitidas excepções legislativas explícitas ( ); excepções estas que têm de ser interpretadas restritivamente; porém, não há nenhuma que se aplique ao tratamento das transferências de direitos à pensão para o regime de pensões comunitário;

– é unicamente no caso de uma discriminação indirecta que é possível, em princípio, admitir uma justificação objectiva para a discriminação em razão do sexo; porém, a discriminação em questão no caso em apreço assenta directa e exclusivamente no sexo;

– mesmo a serem permitidas justificações, o argumento aceite pelo Tribunal de Primeira Instância – no sentido de que a sã gestão financeira do regime de pensões comunitário tem de ter em conta a diferença da esperança de vida média entre os homens e mulheres – não pode justificar uma diferença de tratamento apenas no que respeita às transferências dos direitos à pensão; a sã gestão financeira pode ser assegurada pela aplicação de uma taxa média global para ambos os sexos, como é o caso no que respeita aos direitos à pensão adquiridos no quadro do próprio regime comunitário.

39. No essencial, concordo com esta análise e não encontro razões para a desenvolver ou matizar. Vou limitar‑me, por isso, a tecer alguns comentários suscitados pelas observações e alegações apresentadas após a reabertura do processo.

40. Em primeiro lugar, a Comissão e o Conselho discordam do que entendem ser a indevida invocação pelo advogado‑geral Jacobs do artigo 141.° CE. Esta disposição, na opinião daquelas instituições, não é aplicável à situação em apreço no presente recurso. Em particular, o artigo 141.° CE diz respeito ao princípio da igualdade de pagamento por trabalho igual. O Tribunal de Justiça tratou uma pensão como uma forma de pagamento diferido quando esta é paga em razão da relação de trabalho do beneficiário com o seu antigo empregador. Todavia, o aumento no valor da pensão a que M. L. Lindorfer irá ter direito como resultado da transferência dos seus direitos à pensão para o regime comunitário não será pago com esta base. Por isso, não pode ser visto como um pagamento diferido. M. L. Lindorfer, por seu turno, insiste na importância e na aplicabilidade do artigo 141.° CE às transferências de direitos para o regime de pensões comunitário.

41. No que respeita à relação entre o emprego de M. L. Lindorfer na Áustria e ao aumento da pensão comunitária ao qual terá direito quando se aposentar, estou inclinada a partilhar da opinião das instituições comunitárias. No essencial, o direito à pensão adquirido na Áustria pode ser visto como um pagamento diferido até ser convertido numa quantia de capital e ser transferido para o orçamento comunitário. Daí em diante, já não há qualquer pagamento diferido na Áustria e a quantia transferida está desligada de qualquer pagamento a que tenha direito de receber das Comunidades.

42. Contudo, parece‑me que o advogado‑geral Jacobs não deu, nem tinha de dar, relevo específico ao artigo 141.° CE e à natureza das pensões como pagamento diferido para chegar à conclusão a que chegou. Nos n.os 41 a 44 das suas conclusões, começou por salientar a remissão feita por M. L. Lindorfer para este artigo e as razões dessa remissão. Em seguida, referiu o princípio geral da igualdade de tratamento – do qual o artigo 141.° CE é uma manifestação – e a sua aplicação no direito da função pública comunitário em geral e à transferência de direitos à pensão em particular. Finalmente, salientou o requisito explícito de igualdade de tratamento sem referência ao sexo, fixado pelo artigo 1.°‑A, n.° 1, do Estatuto dos Funcionários. A sua análise, daí em diante, assentou inteiramente na aplicação, nas circunstâncias concretas, deste princípio geral, fazendo apenas, no n.° 61, uma referência única e superficial à noção de pensões como pagamento diferido.

43. Pela minha parte, considero que o princípio geral e o artigo 1.°‑A, n.° 1, do Estatuto dos Funcionários oferecem justificação mais do que suficiente para a conclusão a que chegou o advogado‑geral Jacobs. O cálculo das anuidades de pensão adicionais com base numa quantia de capital transferida para o regime comunitário de pensões é integralmente regulado pelo Estatuto dos Funcionários. À data dos factos, aquele Estatuto consagrava o requisito explícito da igualdade de tratamento sem referência ao sexo. A invocação específica por M. L. Lindorfer do artigo 141.° CE não me parece necessária nem relevante.

44. Em segundo lugar, a Comissão põe em dúvida a análise a que procedeu o advogado‑geral Jacobs, por esta se restringir à situação específica do Estatuto dos Funcionários e do regime de pensões comunitário. Entende que, a não ser permitida a utilização de valores actuariais diferentes em função do sexo neste contexto, deveria estar também excluída noutros contextos, como no dos seguros de vida.

45. Não considero que estas dúvidas sejam relevantes para a decisão a tomar no presente recurso.

46. Não se pretende sustentar que o legislador comunitário nunca poderá definir derrogações justificadas ao requisito da igualdade de tratamento, de forma a permitir a utilização de quadros actuariais diferenciados. Já o fez, por exemplo, em matéria de regimes profissionais de segurança social com prestações definidas e financiadas através de capitalização ( ). Poderá fazê‑lo, presumivelmente, também noutras áreas relevantes como, por exemplo, em matéria de seguros de vida ( ). A questão da impugnação de uma derrogação legislativa deste tipo não se coloca no presente caso ( ). Não existe semelhante derrogação no Estatuto dos Funcionários. Consequentemente, o imperativo geral, como especificamente fixado no artigo 1.°‑A, n.° 1, daquele Estatuto, mantém‑se clara e directamente aplicável a normas de execução como as que estão em causa no caso em apreço.

47. Em terceiro lugar, o entendimento do advogado‑geral Jacobs parece ser ter sido confirmado pela introdução de quadros actuariais «unisexo» em 2004, que colocou o tratamento das transferências dos direitos à pensão em linha – no que respeita ao critério do sexo – com o tratamento dos direitos adquiridos ao abrigo do regime de pensões comunitário.

48. Se, antes de 2004, a diferença da esperança de vida entre homens e mulheres pode ter constituído um factor objectivo que justificou afastar a presunção a favor de um tratamento uniforme, é improvável que tal tenha deixado de ser verdade em 2004, salvo se os valores médios da esperança de vida, respectivamente, dos homens e mulheres, tiverem convergido. Não se alegou que seja este o caso.

49. Também não estou convencida pela argumentação do Conselho e da Comissão no sentido de que a introdução dos valores «unisexo» para a promoção de uma maior igualdade entre os funcionários e as funcionárias constituiu uma opção legislativa, mais em resposta a um imperativo moral do que a um imperativo legal, e que não implica que os quadros anteriores, que estabeleciam diferenças em razão do sexo, fossem discriminatórios.

50. Quando os funcionários «têm direito à igualdade de tratamento […] sem referência directa ou indirecta […] ao sexo» ( ), tudo o que fique aquém da igualdade de tratamento é inadequado. Creio que o facto de poderem ser utilizados valores uniformes que incorporam a plena igualdade de tratamento demonstra, de forma concludente, que as normas anteriores efectivamente não respeitavam aquele direito consagrado.

Quanto à discriminação em razão da idade, à luz do acórdão Mangold

51. A análise que o advogado‑geral Jacobs faz do problema da discriminação em razão da idade assenta em três grandes linhas ( ). Essencialmente, entendeu que:

– certos factores que o Tribunal de Primeira Instância aceitou como justificação para o tratamento diferente das transferências de direitos à pensão em razão da idade do funcionário em questão não eram relevantes para tal tratamento; outros não podiam justificar uma diferença de tratamento apenas relativamente às transferências, posto que não se verificavam diferenças no tocante aos direitos à pensão adquiridos de acordo com o próprio regime comunitário;

– todavia, não ficou suficientemente provado que uma diferença de tratamento não pudesse ser justificada pelo facto de se poder considerar que uma quantia de capital transferida para o orçamento comunitário estaria à disposição do orçamento até à aposentação do funcionário e, portanto, durante um período de tempo diferente consoante a idade do funcionário à data da transferência;

– além disso, a proibição da discriminação em razão da idade devia, quer pela sua natureza quer pelos seus antecedentes, ser interpretada e aplicada menos rigorosamente do que a proibição da discriminação em razão do sexo.

52. Pelo modo como formulou a questão, o Tribunal de Justiça suscitou a discussão essencialmente à volta da última destas três linhas. No acórdão Mangold, afirmou que o «princípio da não discriminação em razão da idade deve […] ser considerado um princípio geral de direito comunitário», encontrando a sua origem nas tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros e nos instrumentos internacionais. O que pode levar a concluir que o requisito é mais antigo e tem raízes mais profundas do que o considerado pelo advogado‑geral Jacobs. Se assim é, deverá, porventura, ser interpretado e aplicado com o mesmo rigor que a proibição da discriminação em razão do sexo.

53. Não estou, porém, convencida de que o acórdão Mangold afecte a análise do presente caso de forma significativa.

54. O advogado‑geral Tizzano, nas conclusões apresentadas naquele processo, abordou as questões colocadas pelo órgão jurisdicional nacional a respeito da interpretação da Directiva 2000/78, relembrando que «mesmo antes da adopção [daquela directiva] e das suas disposições específicas, o Tribunal de Justiça reconheceu a existência de um princípio geral de igualdade, que vincula os Estados‑Membros “quando implementam regulamentações comunitárias” e que pode, portanto, ser utilizado por aquele Tribunal para examinar as normas nacionais que “entram no campo de aplicação do direito comunitário”» ( ). Salientou que os requisitos daquele princípio geral de igualdade ( ) e o requisito específico da directiva «coincidem, no essencial» e sugeriu que talvez fosse «preferível», por isso, «o recurso ao princípio da igualdade – invocado, ainda que incidentalmente, pelo órgão jurisdicional de reenvio – uma vez que, precisamente enquanto princípio geral do direito comunitário cujo preceituado é conciso e incondicional, produz efeitos próprios sobre todos os indivíduos e pode, contrariamente à directiva, ser invocado directamente por W. Mangold contra R. Helm e ser, assim, aplicado pelo [órgão jurisdicional nacional] no processo principal» ( ).

55. No seu acórdão, o Tribunal de Justiça salientou que a origem do próprio princípio subjacente à proibição das formas de discriminação identificadas no artigo 1.° da Directiva 2000/78 podia ser encontrada nos instrumentos internacionais e nas tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros ( ). Trata‑se, certamente, de uma referência ao princípio geral da igualdade. A proibição específica da discriminação em razão da idade é, tanto no contexto nacional como internacional, demasiado recente e imprecisa para se ajustar a esta descrição.( ) Porém, o direito à igualdade perante a lei, que pode ser considerado a sua fonte última, é um direito fundamental nos sistemas legais dos Estados‑Membros ( ).

56. Por isso, é razoável interpretar o n.° 74 do acórdão, e o preâmbulo da Directiva 2000/78, no sentido de que aquela proibição de discriminação em razão da idade constitui, como as demais proibições de discriminação por razões específicas, «uma manifestação específica do princípio geral da igualdade […] que faz parte dos fundamentos da Comunidade» ( ).

57. É verdade que os n.os 74 a 78 do acórdão se referem, alternadamente, ao princípio geral da igualdade de tratamento e ao princípio da não discriminação em razão da idade. O facto de o n.° 75 poder ser interpretado como tendo identificado um princípio fundamental de direito comunitário («princípio da não discriminação em razão da idade»), até então não reconhecido, tem gerado preocupação nos círculos académicos ( ). Uma análise mais completa desta questão e das suas consequências pode, todavia, vir a ser realizada no processo Palacios de la Villa ( ), no qual os Estados‑Membros tiveram oportunidade de apresentar observações.

58. No actual estado das coisas, entendo que a interpretação mais correcta do acórdão Mangold não é a de que há no direito comunitário um específico princípio pré‑existente de não discriminação em razão da idade, mas sim a de que a discriminação por esses motivos foi sempre vedada com base no princípio geral da igualdade e que a Directiva 2000/78 introduziu um quadro detalhado e específico para lidar com esse tipo (e alguns outros tipos específicos) de discriminação. Esta interpretação parece ser confirmada pela afirmação constante do n.° 76 de que «o respeito do princípio geral da igualdade de tratamento, especialmente em razão da idade, não pode, enquanto tal, depender do termo do prazo concedido aos Estados‑Membros para transporem uma directiva destinada a aplicar um quadro geral de luta contra as discriminações em razão da idade».

59. De qualquer forma, as proibições de tipos específicos de discriminação também integram, claramente, o âmbito do princípio geral segundo o qual situações comparáveis não podem ser tratadas de forma diferente e situações diferentes não podem ser tratadas de forma idêntica, a menos que tal tratamento seja objectivamente justificado.

60. De que modo a sua análise se altera quando um processo é examinado à luz de uma proibição específica de discriminação em razão da idade em vez de o ser à luz do princípio geral da igualdade?

61. Uma diferença reside na necessidade de, no caso do princípio geral, se determinar, em primeiro lugar, que características – comuns ou não – são relevantes para a escolha do tratamento em questão, ao passo que o imperativo específico já indica que um tipo de características em especial (neste caso, a idade) é, em princípio, considerado irrelevante.

62. Outra reside no facto de as proibições específicas serem todas, a diferentes níveis, enunciadas e reguladas no direito comunitário por disposições do Tratado e/ou da legislação derivada, de modo que podem ser formuladas regras no tocante, por exemplo, a formas de conduta (como, por exemplo, a discriminação positiva) que ficam fora do âmbito de aplicação da proibição, a tipos de justificação admissíveis e ao ónus da prova sempre que seja invocada uma justificação. Quando é unicamente aplicável o princípio geral, é ainda possível, obviamente, invocar uma justificação objectiva, mas, para além da orientação que se retire da jurisprudência do Tribunal de Justiça, não haverá regras específicas que o enquadrem.

63. Que conclusão se poderá retirar destas considerações no tocante à apreciação do modo como o Tribunal de Primeira Instância analisou as alegações de M. L. Lindorfer sobre a discriminação em razão da idade?

64. Em primeiro lugar e uma vez que aquele Tribunal examinou várias justificações para a diferença de tratamento que resultava da utilização de valores actuariais, teve que aceitar implicitamente que era necessária uma justificação e, portanto, que o critério da idade não era, só por si, relevante para o cálculo das anuidades de pensão adicionais de M. L. Lindorfer. Esta abordagem era correcta quer houvesse uma proibição específica da discriminação em razão da idade quer uma proibição geral de discriminação. Por isso, não é relevante, nesta medida, interpretar o acórdão Mangold como uma aplicação do princípio geral da igualdade ou como tendo enunciado uma proibição específica da discriminação em razão da idade.

65. Em segundo lugar, é bem claro que, na altura em que foi tomada a decisão impugnada no processo de M. L. Lindorfer ( ), não havia disposições comunitárias em vigor, no Estatuto dos Funcionários ou em qualquer outro diploma, que regulassem a proibição específica da discriminação em razão da idade. O artigo 13.° do Tratado CE não produz efeito directo, apenas atribuindo ao Conselho competência para tomar medidas para combater esta discriminação e tais medidas não foram tomadas até cerca de três semanas depois da decisão impugnada, quando foi adoptada a Directiva 2000/78. Só em 2004 foi incluída no Estatuto dos Funcionários uma proibição específica.

66. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância não estava obrigado, no que respeita à sua apreciação da justificação para a diferença de tratamento resultante da aplicação de valores actuariais diferentes em função da idade no processo de M. L. Lindorfer, a analisar quaisquer critérios específicos, como os que constam do artigo 6.° da Directiva 2000/78 ou como os que estão definidos no artigo 1.°‑D, n.° 6, do actual Estatuto dos Funcionários ( ). Mas, mesmo que tal lhe tivesse sido pedido, não creio que se possa afirmar que as justificações que aceitou violam os critérios constantes dessas disposições, os quais estão redigidos em termos bastante amplos e abertos.

67. Dito isto, e seja qual for o futuro desenvolvimento do tratamento da discriminação em função da idade no direito comunitário, concordo globalmente com as considerações gerais tecidas pelo advogado‑geral Jacobs nos n.os 83 e seguintes das suas conclusões. Essencialmente, entende que não é adequado – ou sequer possível – aplicar no presente processo a proibição da discriminação em razão da idade de uma forma tão rigorosa como a proibição da discriminação em razão do sexo. Porém e mesmo partindo desta base, discordou de três das quatro justificações aceites pelo Tribunal de Primeira Instância. Tenho apenas alguns breves comentários a tecer a este respeito.

68. O advogado‑geral Jacobs identificou as justificações aceites pelo Tribunal de Primeira Instância do seguinte modo ( ): i) o período provável durante o qual o capital transferido se mantém no orçamento comunitário, ii) as expectativas de progressão na carreira do funcionário, iii) a probabilidade de as prestações em questão serem pagas e iv) o período provável durante o qual serão efectuados esses pagamentos.

69. A respeito do ponto i), não aceitou totalmente a justificação ( ), mas considerou que cabia a M.‑L. Lindorfer pôr em causa a sua validade. No n.° 82 das suas conclusões, afirmou: «Embora seja possível contestar o percurso lógico do Tribunal de Primeira Instância a este respeito, mediante uma análise financeira mais minuciosa, não penso que M. L. Lindorfer o tenha feito.» Concordo com este entendimento e considero que M. L. Lindorfer não forneceu argumentos ou provas mais completos após a reabertura do processo.

70. Quanto ao ponto ii), concordo inteiramente com a análise a que procedeu o advogado‑geral Jacobs no n.° 79 das suas conclusões. Acrescentaria que, na prática, dentro de cada categoria e nos termos da versão anterior a 2004 do Estatuto dos Funcionários, a maioria das carreiras dos funcionários tendem a terminar sensivelmente no mesmo grau, dependendo as diferenças a este respeito, principalmente, de outros factores diversos da idade do recrutamento.

71. Quanto ao ponto iii), concordo, de novo, com a análise do n.° 78. Ainda que a esperança média de vida de um grupo de indivíduos mais novos seja menor do que a de um grupo de indivíduos com mais idade (porque alguns morrerão antes de atingirem a idade média do grupo dos mais idosos), o mesmo se verifica tanto relativamente a funcionários que estejam já ao serviço das Comunidades como em relação àqueles que entrem para esse serviço. Não há qualquer diferença de tratamento relativamente aos funcionários ao serviço (os anos de serviço só contam para uma percentagem progressivamente menor do último vencimento à medida que a idade do funcionários aumenta). Se assim é, não há, no acórdão recorrido, qualquer explicação quanto à necessidade de introduzir uma distinção em função da idade no que respeita às transferências para o regime de pensões comunitário.

72. Finalmente, julgo que, quanto ao ponto iv), o Tribunal de Primeira Instância pretendeu, talvez, relacioná‑lo unicamente com a diferença de tratamento em razão do sexo. Em qualquer caso, não parece estar relacionado de forma alguma com a idade de um funcionário à data do recrutamento. Apesar da diferença da esperança média de vida entre o grupo dos mais novos e o grupos dos mais idosos, à qual me referi no número anterior, o período durante o qual será paga uma pensão está exclusivamente relacionado com a esperança de vida numa determinada idade de aposentação, momento no qual as diferenças de duração das esperança de vida na idade do recrutamento terão necessariamente sido eliminadas.

Quanto à possível justificação através do «princípio da capitalização»

73. Como antes referi, as questões colocadas às partes foram formuladas em francês e, naturalmente, foram discutidas em francês, que é a língua do processo.

74. Os significados comuns da palavra «capitalisation» em francês são i) conversão de juros ou lucros em capital, ii) determinação do valor de um bem de investimento por referência aos dividendos que gera, ou iii) acumulação de capital ( ).

75. Contudo, há também um sentido específico no domínio das pensões, onde «les régimes par capitalisation» («funded schemes» em inglês) se contrapõem a «les régimes par répartition» («unfunded» ou «“pay‑as‑you‑go” schemes»).

76. No primeiro tipo de regimes, as contribuições são pagas pelos e/ou por conta dos futuros beneficiários para um fundo que, geralmente, é investido com vista a gerar recursos futuros suficientes para financiar as futuras pensões. De facto, cada geração profissionalmente activa paga para as suas próprias pensões. Como corolário, uma certa quantia de capital pode a qualquer momento ser geralmente identificada como correspondendo ao direito de um determinado participante.

77. No segundo tipo de regimes, pelo contrário, as contribuições pagas pelos e/ou por conta dos participantes profissionalmente activos num dado momento destinam‑se a financiar as pensões daqueles que nesse momento estão aposentados. De facto, cada geração paga as pensões da geração anterior (por isso, o sistema assenta na solidariedade) e não há qualquer quantia de capital que corresponda ao futuro direito de qualquer contribuinte actual.

78. De entre estes dois tipos de regimes de pensão, o regime comunitário está claramente mais próximo do último no que diz respeito à sua estrutura básica, porquanto concede as pensões com base no serviço prestado nas Comunidades. Os funcionários no activo abdicam de uma parte do seu vencimento, que está relacionada com o custo das pensões pagas aos antigos funcionários. Todavia e no tocante às transferências para este regime, este não se assemelha particularmente a qualquer um destes tipos de regimes de pensão. Há apenas uma entrega única de capital, mas não se constitui um fundo.

79. As fontes destas transferências podem ser regimes de capitalização (régimes par capitalisation) ou regimes de repartição e caracterizados pela solidariedade ( ). No primeiro caso, a quantia transferida pode previsivelmente ser identificada no fundo do qual provém; no segundo caso, tem de ser determinada por «capitalisation» (no sentido menos especializado de transformação numa quantia de capital) do direito à pensão futura adquirido pelo beneficiário.

80. A questão suscitada pelo Tribunal é a de saber se o «princípio da capitalização» pode, em certa medida, justificar uma diferença de tratamento em razão do sexo ou da idade no tocante à transferência dos direitos à pensão de um regime nacional para o regime comunitário, que assenta na solidariedade.

81. Creio que semelhante justificação não é possível seja qual for, de entre os possíveis conceitos de «capitalisation», aquele a que se refira.

82. Do ponto de vista do regime comunitário, é irrelevante que o regime nacional de onde provém a transferência seja de capitalização (funded) ou de repartição («pay‑as‑you‑go») – saber se a quantia transferida já é identificável como «própria» do funcionário ou se tem de ser «capitalizada» pelo regime nacional com base nas suas contribuições passadas ou no seu direito futuro. Em qualquer dos casos, uma determinada quantia é paga ao orçamento comunitário. O modo como foi apurada escapa ao controlo ou à fiscalização das instituições comunitárias. O que está em questão é a forma como esta quantia é tratada no âmbito do regime comunitário.

83. A este respeito, o princípio da igualdade de tratamento tem de ser satisfeito mediante o tratamento de situações comparáveis da mesma maneira e de situações diferentes de acordo com as diferenças existentes entre si. Quando são transferidas quantias idênticas, estas devem, em princípio, receber o mesmo tratamento.

84. O facto de a transferência assumir a forma de uma quantia de capital (por oposição ao compromisso de assumir uma responsabilidade futura, contingente e continuada – que é aquilo em que tem de se converter no regime comunitário) não pode justificar qualquer diferença de tratamento em razão do sexo ou da idade. A diferença entre esta quantia de capital e este compromisso não tem qualquer relação com uma qualquer distinção assente no sexo ou na idade.

85. Nem pode, na minha opinião, a situação ser afectada pelas possíveis diferenças de tratamento em razão do sexo ou da idade na prévia determinação da quantia transferida – quer dizer, na capitalização – no âmbito do regime nacional. Mas, ainda que tal fosse possível, qualquer diferença de tratamento no âmbito comunitário teria de depender da medida em que devessem ser corrigidas, em cada caso, as diferenças de tratamento introduzidas no âmbito nacional. Nunca poderia haver justificação, no âmbito do regime comunitário, para qualquer diferença sistemática de tratamento, assente simplesmente no sexo ou na idade.

Quanto aos efeitos no tempo do presente acórdão

86. Consequentemente, considero, como o advogado‑geral Jacobs, que a norma impugnada das disposições de execução adoptadas pelo Conselho é inválida, na medida em que introduz um tratamento discriminatório em razão do sexo.

87. Durante a audiência, o agente do Conselho manifestou o receio de que, se o Tribunal chegar à mesma conclusão, todos os funcionários do sexo feminino que tenham transferido direitos à pensão para o regime comunitário, mas cujos direitos definitivos à pensão ainda não tenham sido calculados, poderão requerer uma reapreciação da sua situação. Por isso, pediu que o Tribunal limitasse no tempo quaisquer efeitos deste tipo que o seu acórdão possa produzir, como fez, por exemplo, no acórdão Barber ( ).

88. Todavia, uma condição para que se proceda a uma tal limitação é a existência de um risco de repercussões económicas graves – neste caso, para o orçamento comunitário – se tal não for feito ( ).

89. Uma vez que o Conselho não apresentou qualquer prova para demonstrar que esta condição está satisfeita, não vejo qualquer razão para analisar o seu pedido de forma mais detalhada.

90. Em todo o caso e como a Comissão salientou, os prazos para a apresentação de recursos ao abrigo do Estatuto dos Funcionários são reduzidos e as decisões anteriores tomadas com base nas disposições de execução na versão em vigor antes de 2004, que introduziram um tratamento discriminatório entre homens e mulheres, não podem ser postas em causa, posto que aqueles prazos já prescreveram ( ).

Conclusão

91. A análise das questões colocadas após a reabertura do processo não me suscita, por isso, qualquer motivo para discordar da conclusão do advogado‑geral Jacobs, propondo, como este, que o Tribunal de Justiça:

– anule o acórdão que recaiu no processo T‑204/01, na parte em que indeferiu o pedido por considerar que não houve discriminação proibida em razão do sexo;

– declare inválidos o artigo 10.°, n.° 3, das disposições gerais de execução e o artigo 11.°, n.° 2, do Estatuto dos Funcionários, por preverem a utilização de valores actuariais diferentes em razão do sexo;

– anule a decisão controvertida do Conselho, de 3 de Novembro de 2000;

– condene o Conselho no pagamento das despesas da primeira instância e do presente recurso.