Conclusões do advogado-geral Alber apresentadas em 14 de Dezembro de 2000. - Friedrich Jauch contra Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter. - Pedido de decisão prejudicial: Landesgericht Feldkirch - Áustria. - Segurança social dos trabalhadores migrantes - Regime austríaco de previdência contra o risco de dependência - Qualificação das prestações e licitude da condição de residência à luz do Regulamento (CEE) n.º 1408/71. - Processo C-215/99.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página I-01901



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial foi apresentado ao Tribunal de Justiça pelo Landesgericht Feldkirch. Este órgão jurisdicional submete a questão da compatibilidade de uma condição nacional de residência para a atribuição de uma prestação pecuniária, em aplicação da Bundespflegegeldgesetz austríaca (lei federal sobre os subsídios de assistência, a seguir «BPGG») e do artigo 19.° , n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade , a seguir «regulamento».

II - Matéria de facto e tramitação processual

2. O recorrente no processo principal, Friedrich Jauch, de nacionalidade alemã, nasceu em 3 de Abril de 1927, residiu sempre em Lindau, cidade alemã situada perto da fronteira austríaca, trabalhou na Áustria de Maio 1941 a Junho de 1958, período durante o qual esteve segurado a título obrigatório, depois de Julho de 1958 a Novembro de 1981, período durante o qual esteve segurado a título voluntário. Totaliza, assim, 480 meses de seguro na Áustria e recebe, desde 1 de Maio de 1995, uma reforma paga pela Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, recorrida no processo principal.

3. Só tendo cumprido períodos de seguro na Alemanha numa medida negligenciável, F. Jauch não recebe qualquer reforma alemã. Beneficiou, no entanto, de 1 de Setembro de 1996 a 31 de Agosto de 1998, com base numa decisão de 28 de Novembro de 1996, de um subsídio de dependência pago pela Allgemeine Ortskrankenkasse (AOK) Bayern, Pflegekasse Lindau. Contudo, esta instituição deixou de pagar esse subsídio, baseando-se no acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de Março de 1998, no processo C-160/96 .

4. Por decisão de 7 de Outubro de 1998, a recorrida no processo principal indeferiu o pedido que o interessado lhe tinha apresentado para obter a concessão do subsídio de assistência austríaco nos termos da BPGG. O direito a uma prestação desta natureza é-lhe, portanto, recusado pelas instituições competentes na Áustria e na Alemanha e F. Jauch interpôs recurso contra estas recusas nos dois Estados-Membros.

5. No processo intentado na Áustria no Landesgericht Feldkirch, a recorrida concluiu pela negação do provimento ao recurso pelo facto de os subsídios de assistência austríacos estarem expressamente inscritos no Anexo II A do regulamento como prestações especiais de carácter não contributivo na acepção do artigo 10.° -A do referido regulamento, cujo benefício está reservado às pessoas que residam no território do Estado-Membro em causa.

6. Tendo em conta as condições particulares em que as modalidades previstas para o financiamento do subsídio de assistência entraram em vigor, o órgão jurisdicional de reenvio interroga-se, no entanto, se este subsídio constitui efectivamente uma prestação especial de carácter não contributivo na acepção do referido artigo 10.° -A.

7. Aquando da adopção da BPGG, as cotizações de seguro de doença foram aumentadas de 0,8%. Ao mesmo tempo, as transferências de fundos do seguro de reforma para a instituição de seguro de doença foram diminuídas. Foram assim libertados fundos para o subsídio de assistência.

8. O órgão jurisdicional de reenvio decidiu, por conseguinte, suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a questão prejudicial seguinte:

«Viola o artigo 19.° , n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, na sua actual redacção, o facto de a Bundespflegegeldgesetz (BPGG), BGBl 110/1993, na sua redacção actual, tornar o direito ao subsídio de assistência dependente de o beneficiário ter a sua residência habitual na Áustria?»

9. O pedido de decisão prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 7 de Junho de 1999. O Governo austríaco, o Governo alemão e a Comissão apresentaram observações por escrito. O Governo francês, o Governo neerlandês e o Governo do Reino Unido apresentaram observações na audiência.

III - As disposições aplicáveis

a) Disposições do direito comunitário

10. Nos termos do artigo 4.° do regulamento:

«1. O presente regulamento aplica-se a todas as legislações relativas aos ramos de segurança social que respeitam a:

a) Prestações de doença e de maternidade;

b) Prestações de invalidez, incluindo as que são destinadas a manter ou a melhorar a capacidade de ganho;

c) Prestações de velhice;

d) Prestações de sobrevivência;

e) Prestações por acidente de trabalho e por doença profissional;

f) Subsídios por morte;

g) Prestações de desemprego;

h) Prestações familiares.

2. O presente regulamento aplica-se aos regimes de segurança social, gerais e especiais, contributivos e não contributivos, bem como aos regimes relativos às obrigações da entidade patronal ou do armador que tenham por objecto as prestações referidas no n.° 1.

2-A. O presente regulamento aplica-se às prestações especiais de carácter não contributivo previstas numa legislação ou num regime que não sejam os referidos no n.° 1 ou que sejam excluídos a título do n.° 4, quando tais prestações se destinarem:

a) Quer a abranger, a título supletivo, complementar ou acessório, as eventualidades correspondentes aos ramos referidos nas alíneas a) a h) do n.° 1;

b) Quer exclusivamente a garantir a protecção específica dos deficientes.

2-B. O presente regulamento não é aplicável às disposições legislativas de um Estado-Membro relativas às prestações especiais de carácter não contributivo, mencionadas na secção III do anexo II, cuja aplicação esteja limitada a uma parte do seu território.

3. [...]

4. [...]»

11. O artigo 10.° , n.° 1 do regulamento está redigido da seguinte forma:

«Salvo disposição contrária do presente regulamento, as prestações pecuniárias de invalidez, velhice ou sobrevivência, as rendas por acidente de trabalho ou doença profissional e os subsídios por morte adquiridos ao abrigo da legislação de um ou de mais Estados-Membros não podem sofrer qualquer redução, modificação suspensão, supressão ou confisco, pelo facto de o beneficiário residir no território de um Estado-Membro que não seja aquele em que se encontra a instituição devedora.

O primeiro parágrafo aplica-se igualmente às prestações em capital concedidas, em caso de novo casamento, ao cônjuge sobrevivo que tinha direito a uma pensão ou renda de sobrevivência.»

12. O artigo 10.° -A, n.° 1, do regulamento dispõe:

«Não obstante o disposto no artigo 10.° e no título III, as pessoas a quem o presente regulamento é aplicável beneficiam das prestações especiais pecuniárias de carácter não contributivo referidas no n.° 2-A do artigo 4.° exclusivamente no território do Estado-Membro em que residam e ao abrigo da legislação desse Estado, na medida em que tais prestações sejam mencionadas no Anexo II A. As prestações são pagas pela instituição do local de residência e ficam a cargo desta última.»

13. No Anexo II A [prestações especiais de carácter não contributivo (na acepção do artigo 10.° -A do regulamento)], figuram as menções seguintes:

«K. ÁUSTRIA

a) [...]

b) Subsídio de assistência (Pflegegeld), no âmbito da lei federal da Áustria sobre os subsídios de assistência (Bundespflegegeldgesetz), com excepção dos subsídios de assistência atribuídos por instituições de seguro de acidentes quando a deficiência resultar de um acidente de trabalho ou de uma doença profissional.»

b) As disposições nacionais

14. Na Áustria, desde 1993, a concessão de um subsídio de assistência está previsto pela BPGG que tem por objecto, segundo o artigo 1.° desta lei, garantir, através de uma contribuição fixa, auxílio e assistência às pessoas dependentes, a fim de melhorar as suas oportunidades de levarem uma vida autónoma e em conforme com as suas necessidades.

15. Nos termos do artigo 3.° , n.° 1, da BPGG:

«Têm direito a um subsídio de assistência nos termos das disposições da presente lei federal, na medida em residam habitualmente na Áustria:

1. Os titulares de uma pensão completa, cuja dependência resulte de uma acidente de trabalho (de serviço) ou de uma doença profissional, ou de uma reforma (excepto reforma das minas) paga nos termos da

a) Allgemeine Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. n.° 189/1955;

b) [...]»

16. Em virtude do artigo 22.° da BPGG, o subsídio de assistência é pago pelas instituições de seguro obrigatório de reforma e de acidentes. No entanto, o artigo 23.° prevê nomeadamente que o Estado «reembolse as instituições de seguro de reforma legal das despesas comprovadas em virtude da presente lei federal, em conta de resultado separado a elaborar nos termos das disposições aplicáveis às instituições de segurança social, e que digam respeito ao subsídio de assistência, às prestações em espécie, as despesas de viagem, o serviço do médico assistente e o acompanhamento habitual, as despesas de notificação, a parte das despesas administrativas correspondentes a essas despesas, bem como despesas diversas».

IV - A posição das partes em causa

a) Governo austríaco

17. O Governo austríaco alega que a condição de residência para a concessão do subsídio de assistência, que está inscrita no Anexo II A do regulamento, não viola as disposições do referido regulamento.

18. Segundo este governo, resulta claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que este optou por não pôr em causa as inscrições que constam deste anexo. No n.° 30 do acórdão de 4 de Novembro de 1997, Snares , declarou, com efeito, que «a circunstância de o legislador comunitário mencionar uma regulamentação, como a relativa à DLA, no Anexo II A do Regulamento n.° 1408/71 deve ser entendida no sentido de que as prestações concedidas com base nessa regulamentação constituem prestações especiais de carácter não contributivo que se incluem no âmbito de aplicação do artigo 10.° -A desse Regulamento n.° 1408/71». Nos seus acórdãos de 11 de Junho de 1998, Partridge , e de 25 de Fevereiro de 1999, Swaddling , o Tribunal de Justiça confirmou plenamente esta análise.

19. No caso de o Tribunal de Justiça considerar, no entanto, necessário apreciar as condições que presidiram à inscrição do subsídio em litígio, o Governo austríaco observa que não existe, a nível comunitário, definição de «prestações especiais com carácter não contributivo» e que convém, por conseguinte, examinar os dois critérios pertinentes.

20. Quanto à noção de «carácter não contributivo», o Governo austríaco considera que ele significa simplesmente o financiamento da prestação independente de toda e qualquer cotização dos segurados (ou dos seus empregadores). Dito de outra forma, deve ser absolutamente certo que o financiamento provém exclusivamente de receitas fiscais. Ora, as disposições acima mencionadas do artigo 23.° da BPGG mostram claramente que assim sucede com o subsídio de assistência pago em complemento de uma pensão.

21. Se é certo que a entrada em vigor da BPGG foi acompanhada de uma alteração das taxas de cotização para o seguro de doença e dos fluxos de financiamento entre as instituições de segurança, estes movimentos eram precisamente destinados, segundo o Governo austríaco, a aliviar o orçamento geral para obter os meios necessários ao financiamento do subsídio de assistência através do produto dos impostos. Estas medidas financeiras de acompanhamento, nomeadamente o aumento das cotizações de seguro de doença, são, de resto, mais de natureza a mostrar o carácter não contributivo do subsídio de assistência, na medida em que o pagamento de uma cotização superior não habilita de modo algum os activos ao recebimento deste último subsídio.

22. O Governo austríaco salienta, além disso, que o carácter não contributivo da prestação se pode entender, segundo uma outra abordagem, como a ausência da condição de um certo período prévio de seguro, tal como sucede com a convenção europeia de segurança social celebrada no âmbito do Conselho da Europa. Ora, o subsídio de assistência é devido em relação a toda e qualquer reforma, independentemente do número de períodos de seguro com base no qual essa reforma tenha sido concedida.

23. Quanto ao carácter especial desta prestação, devia bastar, segundo o Governo austríaco, observar que o subsídio de assistência prossegue essencialmente os mesmos objectivos de política social que as prestações examinadas pelo Tribunal nos processos Snares e Partridge, já referidos. Em todo o caso, a finalidade social do subsídio de assistência na Áustria, ao qual têm direito todos os habitantes deste país, torna-a muito próxima do auxílio social, nomeadamente por o risco de dependência ser próximo de outros riscos, tais como a pobreza, em relação aos quais o Estado intervém no âmbito da sua função de assistência.

24. Finalmente, o Governo austríaco alega que o acórdão Molenaar, já referido, não tem qualquer incidência na solução do litígio no processo principal. Nomeadamente, não se pode concluir deste acórdão que todas as prestações previstas a título de subsídio de assistência pelas legislações dos Estados-Membros se tornaram prestações de doença pecuniárias que são automaticamente exportáveis. Com efeito, diferentemente do que prevê o direito austríaco pertinente, o seguro de dependência na Alemanha é financiado por cotizações que, essencialmente, estão ligadas às cotizações «normais» de seguro de doença. Mesmo que estas diferenças constituam uma fonte de problemas nas relações entre os dois países, não são minimamente contrárias ao regulamento, que institui apenas um sistema de coordenação e não afecta os diferentes regimes nacionais de segurança social.

b) Governo alemão

25. O Governo alemão também considera que é conveniente dar uma resposta negativa à questão prejudicial.

26. Segundo ele, o subsídio de assistência austríaco constitui uma prestação especial de carácter não contributivo na acepção do artigo 10.° -A, n.° 1, do regulamento, pois é exclusivamente financiado por fundos públicos, diferentemente do pago pelo seguro de dependência alemão. Que estes fundos tenham sido previamente libertados através de reafectação dos recursos orçamentais federais (aumento das cotizações de seguro de doença) carece, a este respeito, de importância. Isto não altera em nada o carácter «não contributivo» do seguro de assistência austríaco.

27. O Governo alemão alega que, embora o recorrente no processo principal também não tenha direito ao subsídio de dependência na Alemanha, pois não está filiado no seguro correspondente, esta exclusão é lícita, pois esse subsídio, que é financiado através de cotizações, é uma prestação de seguro de doença na acepção do artigo 19.° , n.° 1, alínea b), do regulamento. De resto, é conveniente salientar que o interessado não está de todo destituído de qualquer direito. Na falta de subsídio de assistência, pode, com efeito, beneficiar de numerosas prestações em espécie de entre o largo catálogo de prestações de seguro de dependência alemão (assistência ao domicílio, cuidados ao domicílio em caso de impedimento da terceira pessoa que assiste a pessoa dependente, materiais de cuidados e ajudas técnicas, medidas de melhoria do ambiente quotidiano, cuidados diurnos ou nocturnos em ambiente semi-hospitalar, cuidados de curta duração ou ainda, eventualmente, assistência total em estabelecimento hospitalar).

28. O Governo alemão precisa que estas prestações são fornecidas, em conformidade com o artigo 19.° , n.° 1, alínea a), do regulamento, sob a forma de prestações em espécie pelo seguro de dependência por conta da instituição competente (que, neste caso, é a instituição austríaca).

c) Governo francês

29. O Governo francês é de parecer de que o presente processo incide na determinação do âmbito de aplicação material do Regulamento n.° 1247/92 e, por conseguinte, dos artigos introduzidos pelo regulamento referido no Regulamento n.° 1408/71 (artigo 4.° , n.° 2-A e artigo 10.° -A). Chama, por conseguinte, à atenção para a génese do Regulamento n.° 1247/92. Segundo o Governo francês, deve partir-se da diferença existente desde a origem entre as prestações de segurança social e de ajuda social. O Tribunal de Justiça decidiu seguidamente que, tendo certas prestações sociais um carácter misto, eram abrangidas pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.° 1408/71. O Governo francês alega que o artigo 4.° , n.° 2-A foi aditado como disposição específica para as prestações sociais de carácter não contributivo. O artigo 10.° -B, que prevê uma derrogação expressa ao sistema de coordenação que tinha sido originalmente previsto foi, em seu entender, instituído para ter em conta a natureza específica destas prestações.

30. A questão que se passa a pôr é, portanto, a de saber se o facto de uma prestação ser mencionada no Anexo II A do regulamento tem obrigatoriamente por consequência a aplicação da derrogação citada. Segundo o Governo francês, é conveniente aplicar o artigo 10.° -A de modo restritivo, por se tratar de uma derrogação. A aplicação deste artigo está sujeita a duas condições que devem estar reunidas cumulativamente. A prestação em litígio deve, em primeiro lugar, depender do âmbito do artigo 4.° , n.° 2-A e igualmente figurar no Anexo II A do regulamento.

31. Parece indispensável que o juiz que decida aplicar a derrogação referida verifique se se trata de uma prestação especial de carácter não contributivo. Deve, por conseguinte, tratar-se de uma prestação que implica um laço com o ambiente social e que seja financiada pelos impostos gerais do Estado em causa. A simples inscrição por um Estado-Membro de uma prestação do Anexo II A não constitui um critério bastante para justificar a aplicação da derrogação em causa, pois há que apreciar as características e o objectivo desta disposição.

32. O Governo francês propõe, por conseguinte, que seja dada a seguinte resposta à questão submetida:

O facto de subordinar o direito ao pagamento de uma prestação como o subsídio de assistência a uma condição de residência não viola o regulamento, desde que a referida prestação seja objecto de menção no Anexo II A do regulamento e o exame das suas características e da sua finalidade permita concluir que se trata de uma prestação especial de carácter não contributivo na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A, do regulamento.

d) Governo neerlandês

33. O Governo neerlandês exprimiu-se na audiência sobre três pontos: em primeiro lugar, sobre a importância da menção de uma prestação no Anexo II A do regulamento, em segundo lugar, sobre a importância do financiamento de uma prestação para a sua qualificação e, em terceiro lugar, sobre a noção de «prestação especial».

34. Segundo o Governo neerlandês, a menção de uma prestação no Anexo II A do regulamento basta, por si só, para a qualificar como prestação na acepção do artigo 10.° -A do regulamento. A circunstância de o conteúdo deste anexo ter sido posta em prática pelo legislador comunitário tem por consequência não haver lugar para um exame posterior. Segundo o Governo neerlandês, o acórdão proferido no processo Snares confirma este ponto de vista.

35. Quanto à importância do financiamento de uma prestação para a sua qualificação, o Governo neerlandês é de parecer de que apenas importam as características objectivas do seu financiamento. O contexto histórico de uma prestação carece de pertinência. Alega, por conseguinte, que não tem importância que as cotizações de segurança social tenham sido aumentadas quando a referida prestação foi introduzida desde que essa prestação seja objectivamente financiada com fundos públicos.

36. Quanto à noção de «prestação especial», há que tomar em consideração os laços entre os aspectos económicos e sociais da prestação concedida e o seu enquadramento directo. Também não se podem negligenciar as competências dos Estados-Membros para adaptar os seus sistemas de segurança social. Por conseguinte, o legislador de um Estado-Membro pode livremente determinar o nível de protecção e não tem necessidade de se deixar influenciar pelas decisões legislativas dos outros Estados-Membros.

37. O Governo neerlandês opõe-se à consideração subsidiária da Comissão de que a cláusula de residência pode eventualmente ter por consequência uma discriminação. Se se devesse seguir esta argumentação, tanto o artigo 10.° -A do regulamento como o seu Anexo II A careceriam de significado. O Governo neerlandês é de parecer de que o acórdão Snares forneceu uma resposta à questão submetida. Em conclusão, alega que a menção da prestação em causa no Anexo II A do regulamento tem por consequência tratar-se de uma prestação de carácter não contributivo abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 10.° -A do regulamento.

e) Governo do Reino Unido

38. Na audiência, o Governo do Reino Unido tomou essencialmente posição sobre dois pontos. Sustenta, por um lado, que nos seus acórdãos Snares, Partridge e Swaddling o Tribunal de Justiça decidiu que o facto de mencionar uma prestação no Anexo II A do regulamento tem manifestamente por consequência tratar-se de uma prestação de carácter não contributivo, que é abrangida pelo artigo 10.° -A do regulamento - com exclusão do artigo 19.° Toma igualmente posição sobre a questão de saber se uma tal prestação ligada a uma cláusula de residência pode constituir uma discriminação indirecta com base na nacionalidade e é, por conseguinte, contrária ao artigo 48.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 39.° CE).

39. O Governo do Reino Unido é de parecer de que uma única condição é necessária para que o artigo 10.° -A do regulamento seja aplicável, a saber, que as prestações em causa sejam mencionadas no Anexo II A do regulamento. Segundo o Reino Unido, o facto de uma prestação figurar no Anexo II A mostra somente que há que fazer aplicação da derrogação que consiste em afastar a cláusula de residência. Alega que os diferentes elementos da referida prestação foram já objecto de apreciação antes de ela ser retomada no anexo.

40. Face à questão de saber que uma cláusula de residência pode eventualmente constituir uma discriminação na acepção dos artigos 48.° e 6.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 12.° CE) ou não, o Governo do Reino Unido é de parecer de que os acórdãos Snares , Partridge e Swaddling , já referidos, responderam já implicitamente a esta questão. Se houvesse que considerar que uma tal cláusula de residência é discriminatória, o Tribunal de Justiça não poderia ter considerado válido o Regulamento n.° 1247/92. A este respeito, o Governo do Reino Unido chama a atenção para o amplo poder do Conselho para adoptar medidas de coordenação na acepção do artigo 51.° do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 42.° CE).

41. Em conclusão, o Governo do Reino Unido é de parecer de que uma prestação constante do Anexo II A do regulamento entra no âmbito de aplicação do artigo 10.° -A e que, por conseguinte, está excluída do âmbito de aplicação do artigo 19.° , n.° 1.

f) Comissão

42. A Comissão salienta, a título liminar, que a questão suscitada se destina a saber se o subsídio em litígio constitui efectivamente uma prestação especial de carácter não contributivo na acepção dos artigos 4.° , n.° 2-A, e 10.° -A do regulamento. Segundo a Comissão, apenas o juiz de reenvio pode decidir esta questão, que necessita de interpretação da lei nacional, mas o Tribunal de Justiça pode, em virtude de uma jurisprudência constante, fornecer-lhe os elementos necessários à interpretação da noção referida em direito comunitário.

43. Segundo a Comissão, o critério determinante para admitir o carácter não contributivo de uma prestação é o que resulta do seu financiamento através de impostos e não por cotizações sociais. É geralmente aceite que esta condição está preenchida quando o regime que concede a prestação seja financiado, quer exclusivamente a partir do produto geral dos impostos, quer, no caso de um regime parcial financiado simultaneamente por cotizações e subvenções do Estado elas próprias retiradas do produto dos impostos, quando seja possível operar uma distinção clara entre as diferentes fontes de financiamento e garantir que a prestação em causa é financiada exclusivamente a partir do produto dos impostos («orçamento especial»).

44. A Comissão considera que, embora o artigo 23.° da BPGG, que obriga o Estado a reembolsar as instituições competentes das despesas referentes ao subsídio em litígio, pareça apontar no sentido do carácter não contributivo desta prestação, elementos essenciais referidos pelo órgão jurisdicional de reenvio tendem a provar o contrário. Trata-se, nomeadamente, do aumento das cotizações de seguro de doença e da baixa simultânea dos montantes devidos pelos seguros de reforma às instituições de seguro de doença, equivalentes ao aumento esperado do subsídio de assistência, na data de entrada em vigor da BPGG.

45. Segundo a Comissão, este subsídio não pode, de resto, ser encarado como uma prestação especial de carácter não contributivo, na acepção do artigo 10.° -A do regulamento, se ela for comparada com o subsídio alemão em causa no acórdão Molenaar, já referido, na medida em que estes dois subsídios têm por objectivo compensar os aumentos devidos ao estado de dependência. Com efeito, neste acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu que o subsídio em causa era uma prestação de segurança social concedida sob a forma de uma prestação pecuniária de doença, destinada a cobrir certas despesas provocadas pelo estado de dependência e destinada assim a melhorar o estado de saúde e a vida das pessoas em causa.

46. A Comissão deduz daí que o subsídio austríaco não parece preencher as condições que permitem qualificá-lo como prestação social de carácter não contributivo e que, portanto, não podia ser inscrito no Anexo II A do regulamento. A este respeito, considera que não se pode dar ao acórdão Snares, já referido, um alcance segundo o qual a inscrição no Anexo II tem por si própria um carácter constitutivo, independentemente das circunstâncias do caso em análise.

47. Embora o subsídio em litígio não seja uma prestação especial de carácter não contributivo, o acórdão Molenaar, já referido, é, segundo a Comissão, absolutamente pertinente para dar elementos de resposta à questão prejudicial, na medida em que incide sobre uma regulamentação nacional largamente comparável à que está em causa. Resulta nomeadamente deste acórdão que os artigos 19.° , n.° 1, alínea b), e 28.° , n.° 1, alínea b), autorizam o recorrente a solicitar o benefício de um subsídio de assistência, independentemente do seu lugar de residência.

48. A Comissão propõe, em consequência, que seja respondido à questão prejudicial que o facto de subordinar o direito ao pagamento de um subsídio como o subsídio de assistência à condição de o segurado ter a sua residência habitual no Estado de filiação viola os artigos 19.° , n.° 1, 25.° , n.° 1, e 28.° , n.° 1, do regulamento, quando o referido subsídio seja financiado, ao menos parcialmente, por cotizações dos segurados.

49. No caso de o Tribunal considerar que o subsídio de assistência é uma prestação especial de carácter não contributivo, a Comissão afirma que os artigos referidos do regulamento não seriam aplicáveis a tal prestação. Considera, no entanto, que uma disposição nacional que subordina o direito ao pagamento dessa prestação a uma condição de residência habitual no Estado-Membro em causa é contrária às regras do Tratado que proíbem a discriminação em razão da nacionalidade (artigos 6.° e 48.° do Tratado).

50. Com efeito, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, estas regras proíbem não apenas as discriminações manifestas baseadas na nacionalidade, mas também todas as formas de discriminação que, por aplicação de outros critérios de distinção, conduzam ao mesmo resultado. Ora, segundo a Comissão, enquanto os nacionais austríacos residem geralmente na Áustria e têm, por esse facto, direito ao pagamento do subsídio em litígio, os trabalhadores migrantes abandonam, normalmente, o Estado em que estiveram empregados quando deixam a sua actividade e aqueles de entre esses que sejam transfronteiriços praticamente nunca aí estabelecem a sua residência habitual. A BPGG estabelece, assim, uma diferença de tratamento injustificada entre os nacionais que não fazem uso do seu direito à livre circulação e os trabalhadores migrantes, em detrimento destes últimos.

V - Análise

a) Nota preliminar

51. A questão do «subsídio de assistência» foi, pela primeira vez, objecto de um processo no Tribunal de Justiça no processo Molenaar, já referido. Ao Tribunal de Justiça é hoje submetido de novo este problema, que se refere a uma prestação social do Estado austríaco. Tal como o advogado-geral G. Cosmas expôs claramente no processo Molenaar , a «dependência» sempre existiu no tempo como realidade social, mas só desde uma época relativamente recente é que esse risco é coberto pela segurança social. Essa é provavelmente a razão pela qual o risco de dependência não figura no catálogo do artigo 4.° , n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 entre os tipos de prestações abrangidas pelo âmbito de aplicação do regulamento. É por esta razão que foi suscitada a questão pertinente pelo presente processo de saber se a questão em causa entra no âmbito de aplicação do artigo 4.° , n.° 2-A. Se o risco de dependência constasse expressamente do artigo 4.° , n.° 1, haveria que considerar, sem outra análise, a prestação paga aquando da superveniência da dependência como uma prestação clássica de segurança social à qual se aplicam as regras gerais de coordenação, quer dizer, por exemplo, que haveria que aplicar o artigo 10.° relativo ao afastamento da cláusula de residência.

52. No processo Molenaar, que incidia no seguro de dependência e portanto igualmente no subsídio de assistência do direito alemão, a questão da aplicabilidade do regulamento foi, por conseguinte, suscitada como questão prévia. O Tribunal de Justiça pôde concluir nesse processo das intervenções das diferentes partes em causa que :

«todos os intervenientes no processo estão de acordo quanto ao facto que um regime como o que está em causa no processo principal se enquadra no âmbito do Regulamento n.° 1408/71 ».

53. Os intervenientes no processo eram, todavia, de parecer diferente quanto à questão de saber a que risco as prestações em causa deviam ser ligadas. Algumas delas eram de parecer de que se tratava de «prestações de doença» . Os recorrentes no processo principal do processo referido alegavam que estas prestações podiam também ser ligadas às «prestações de velhice» . Finalmente, a Comissão considerou que as prestações em causa não podiam ser ligadas exclusivamente a um ou a outro ramos da segurança social mencionados no artigo 4.° , n.° 1, do regulamento. «Estas prestações têm características comuns aos ramos doença, invalidez e velhice a que se referem as alíneas a), b) e c), não podendo, no entanto, identificar-se rigorosamente com um ou outro desses ramos ».

54. O Tribunal de Justiça recordou o critério já utilizado na jurisprudência anterior, ou seja, que a distinção entre as prestações abrangidas pelo âmbito de aplicação do regulamento e as que dele estão excluídas repousa essencialmente nos elementos constitutivos de cada prestação, nomeadamente as suas finalidades e as condições da sua concessão e não no facto de uma prestação ser qualificada ou não por uma legislação nacional como prestação de segurança social . «Segundo jurisprudência constante, uma prestação pode ser considerada como uma prestação de segurança social na medida em que seja concedida, sem se proceder a qualquer apreciação individual e discricionária das necessidades pessoais, aos beneficiários com base numa situação legalmente definida e que se relacione com um dos riscos enumerados expressamente no artigo 4.° , n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 [...] Esta enumeração tem, com efeito, natureza exaustiva, de modo que um ramo de segurança social aí não mencionado escapa a essa qualificação, mesmo que confira aos beneficiários uma posição legalmente definida que dê direito a uma prestação [...]» .

55. No processo referido, o advogado-geral tinha proposto equiparar o subsídio de dependência em causa no processo principal a uma prestação pecuniária de doença .

56. Quanto ao Tribunal de Justiça, ele procedeu a uma qualificação dos elementos essenciais da referida prestação no âmbito da qual analisou igualmente o objectivo das prestações do seguro de dependência, que visa desenvolver a autonomia das pessoas dependentes, nomeadamente no plano financeiro. «Mais especificamente, o sistema instituído procura encorajar a prevenção e a readaptação como alternativa aos cuidados de assistência e favorecer o recurso à assistência ao domicílio como alternativa aos cuidados de assistência num estabelecimento ». Quanto ao objectivo do subsídio de assistência, o Tribunal de Justiça decidiu que ele podia garantir ao segurado a escolha do modo de assistência de sua preferência e, por exemplo, a retribuição, sob uma forma ou outra, dos terceiros que o assistem .

57. Em conclusão desta análise, o Tribunal de Justiça decidiu que:

«Prestações deste tipo têm, pois, essencialmente como objectivo completar as prestações de seguro de doença, às quais estão, aliás, ligadas no plano da organização, a fim de melhorar o estado de saúde e a vida das pessoas dependentes. Nestas condições, apesar de apresentarem características que lhes são próprias, estas prestações devem ser havidas como prestações de doença, para efeitos do artigo 4.° , n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71 ».

58. Quanto ao subsídio de assistência austríaco, pode-se dizer que ele é, no essencial, comparável ao subsídio de assistência alemão. Por conseguinte, esta prestação tem por objectivo «garantir, através de uma contribuição fixa, um auxílio e uma assistência às pessoas dependentes, a fim de melhorar as suas oportunidades de levarem uma vida autónoma e em conformidade com as suas necessidades».

59. Por conseguinte, a questão que se põe é de saber se o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo Molenaar é susceptível de afectar a qualificação do subsídio de assistência na acepção do regulamento.

60. Todavia, não se pode ignorar o facto de que, contrariamente ao que sucedia no processo Molenaar, o subsídio em causa no presente processo não está ligado ao seguro de doença, mas ao seguro de velhice. Além disso, a prestação austríaca figura expressamente no Anexo II A do regulamento, de modo que as consequências de tal inscrição são pertinentes para responder à questão colocada. É conveniente verificar, em primeiro lugar, se o facto de uma prestação ser mencionada no Anexo II A tem consequências quanto à sua qualificação, de tal modo que deixa de haver lugar a um exame do mérito das características de uma prestação especial não contributiva e que a prestação em causa depende neste caso quase automaticamente das disposições específicas de coordenação enunciadas no artigo 10.° -A do regulamento.

b) Consequências jurídicas da inscrição no Anexo II A do regulamento

61. Os diferentes anexos do regulamento - oito ao total - são de conteúdo e de importância diferentes. O Anexo I refere-se, por exemplo, ao âmbito de aplicação pessoal do regulamento, quer dizer, que ele define os grupos de pessoas que devem ser qualificados como «trabalhadores assalariados» e/ou «trabalhadores não assalariados», consoante as categorias previstas nas ordens jurídicas dos diferentes Estados-Membros. Enquanto o Anexo I trata das disposições relativas ao âmbito de aplicação do regulamento, o Anexo II serve, em contrapartida, para delimitar de modo negativo o âmbito de aplicação material das disposições, na medida em que trata dos regimes especiais dos trabalhadores não assalariados.

62. Assim, o Tribunal de Justiça decidiu, por exemplo, quanto ao Anexo V, que o seu conteúdo não é susceptível de completar de maneira específica a noção de trabalhador assalariado do regulamento ou que o anexo não é susceptível de interpretação ampla ou analógica . Existe uma jurisprudência importante em que os anexos ao regulamento e ao Regulamento de aplicação (CEE) n.° 574/72 têm um papel a desempenhar.

63. Na medida em que se pretenda tirar do que precede uma conclusão para fins do presente processo, só podemos, em nosso entender, orientarmo-nos em cada caso em função do conteúdo e do objecto do anexo em causa e principalmente da sua função em relação às disposições materiais do regulamento que ela se destina a precisar.

64. O Anexo II A só foi aditado ao regulamento em coordenação com a introdução neste regulamento dos artigos 4.° , n.° 2-A, e 10.° -A. O título do anexo em causa é «Prestações especiais de carácter não contributivo (artigo 10.° -A do regulamento)». Indica-se, assim, claramente que este anexo deve desenvolver os efeitos no que concerne ao artigo 10.° -A. O artigo 10.° -A do regulamento comporta, portanto, «disposições especiais de coordenação» para prestações de carácter não contributivo sob forma de uma excepção à supressão das cláusulas de residência como a prevista no artigo 10.° Uma vez que se trata de uma excepção ao artigo 10.° , há que proceder à sua interpretação com a maior prudência. Segundo a jurisprudência constante do Tribunal, é conveniente, em princípio, interpretar as excepções de modo restritivo.

65. O artigo 10.° -A, primeiro período, está assim redigido:

«Não obstante o disposto no artigo 10.° e no título III, as pessoas a quem o presente regulamento é aplicável beneficiam das prestações especiais pecuniárias de carácter não contributivo referidas no n.° 2-A do artigo 4.° exclusivamente no território do Estado-Membro em que residam e ao abrigo da legislação desse Estado, na medida em que tais prestações sejam mencionadas no Anexo II A ».

66. Esta formulação leva a pensar que a menção de uma prestação no Anexo II A é uma condição para que a derrogação se possa aplicar. Não fornece, no entanto, qualquer elemento quanto à questão de saber se se trata obrigatoriamente de uma prestação especial de carácter não contributivo na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A. Quanto ao artigo 10.° -A, só se pode aplicar quando se tratar de uma prestação desse tipo.

67. Nos acórdãos Snares , Partridge e Swaddling , o Tribunal de Justiça já teve que tomar posição quanto ao alcance do artigo 10.° -A conjugado com o Anexo II A do regulamento. A passagem em causa do acórdão Snares está redigida da seguinte forma:

«Ora, a circunstância de o legislador comunitário mencionar uma regulamentação, como a relativa à DLA, no Anexo II A do Regulamento n.° 1408/71 deve ser entendida no sentido de que as prestações concedidas com base nessa regulamentação constituem prestações especiais de carácter não contributivo que se incluem no âmbito de aplicação do artigo 10.° -A desse Regulamento n.° 1408/71 (v., neste sentido, nomeadamente, o acórdão de 2 de Dezembro de 1964, Dingemans, 24/64, Recueil, pp. 1259, 1275, Colect. 1962-1964, p. 583).

Resulta além disso da redacção do artigo 10.° -A que esta disposição implica que as prestações nela referidas se incluem, além disso, no âmbito do artigo 4.° , n.° 2-A, do Regulamento n.° 1408/71, com a redacção que lhe foi dada pelo Regulamento n.° 1247/92.

Nestas condições, deve considerar-se que uma prestação como a DLA se rege, pelo facto de constar do Anexo II A, exclusivamente pelas regras de coordenação do artigo 10.° -A e, portanto, se inclui entre as prestações especiais de carácter não contributivo na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A ».

68. As partes em causa não estão de acordo quanto à maneira como se devem compreender as passagens referidas, quer dizer, se o facto de uma prestação ser especificamente mencionada no Anexo II A basta para a tornar uma prestação especial não contributiva na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A, ou se é conveniente em primeiro lugar verificar se assim sucede. Os partidários desta última interpretação sustentam que, no processo Snares, já referido, a questão de saber se se tratava de uma prestação não contributiva não se punha e que o litígio incidiu unicamente na consequência jurídica de tal afirmação, ou seja, a aplicabilidade do artigo 10.° -A.

69. Há que examinar a questão de saber em que medida os acórdãos Partridge e Swaddling, que confirmam o acórdão Snares, militam a favor de um ou de outro ponto de vista. Nestes dois acórdãos, que se referem cada um deles aos já referidos n.os 30 e 31 do acórdão Snares, quando não o retomam literalmente, a consequência do que acabamos de enunciar é manifestamente - pelo menos na formulação destes dois números em alemão - que a menção de uma prestação no Anexo II A do regulamento faz dela uma prestação especial de carácter não contributivo na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A do regulamento. As passagens pertinentes são as seguintes:

«Daher unterliegt eine Leistung wie die AA wegen ihrer Erwähnung in Anhang IIa den Koordinierungsregeln des Artikels 10a und stellt somit eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne von Artikel 4 Absatz 2a dar [...] ».

[«Nestas condições, deve considerar-se que uma prestação como a AA se rege, pelo facto de constar do Anexo II A, pelas regras de coordenação do artigo 10.° -A e, portanto, que se inclui entre as prestações especiais de carácter não contributivo na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A [...]»].

«Eine Leistung, die wie die Einkommensbeihilfe im Anhang IIa aufgeführt ist, fällt unter die Koordinierungsvorschriften des Artikels 10a und stellt damit eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a dar [...] ».

[«Uma prestação como o IS, pelo facto de constar do Anexo II A, é regida pelas regras de coordenação do artigo 10.° -A e, portanto, constitui uma prestação especial de carácter não contributivo na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A [...]»].

70. Na versão francesa do acórdão, língua em que ele foi discutido, esta consequência não parece tão absoluta:

«Dans ces conditions, une prestation telle que la DLA, du fait qu'elle figure à l'annexe II bis, doit être considérée comme étant exclusivement régie par les règles de coordination de l'article 10 bis et, partant, comme relevant des prestations spéciales à caractère non contributif au sens de l'article 4, paragraphe 2 bis.»

[«Nestas condições, deve considerar-se que uma prestação como a DLA se rege, em razão de constar do Anexo II A, exclusivamente pelas regras de coordenação do artigo 10.° -A e, portanto, se inclui entre as prestações especiais de carácter não contributivo na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A»].

71. Se tivermos presente no espírito o acórdão no processo Dingemans ao qual o Tribunal de Justiça faz expressamente referência no seu acórdão Snares , no qual uma prestação de invalidez é qualificada como «prestação do tipo B» , admiramo-nos de ver que, baseando-se numa alteração introduzida no Anexo F, o Tribunal de Justiça qualificou, no processo Dingemans, a legislação (neerlandesa) em litígio como legislação do tipo B e as prestações em causa como prestações do tipo B. Todavia, declarou expressamente:

«A regularidade desta alteração não foi objecto de qualquer contestação.

Por conseguinte, há apenas que declarar esta situação ».

72. Nos acórdãos Snares , Partridge e Swaddling , a qualificação das diferentes prestações como não contributivas não foi posta em causa. No acórdão Snares, tratava-se da validade no tempo do Regulamento n.° 1247/92, ao passo que no acórdão Partridge, se tratava dos efeitos de uma declaração como a prevista no artigo 5.° do regulamento. Finalmente, no processo Swaddling, tratava-se da questão de saber se a cláusula de residência enquanto tal devia ser considerada como uma infracção ao artigo 48.° do Tratado.

73. Além disso, o Tribunal de Justiça declarou nos acórdãos Snares e Partridge em termos quase similares:

«Resulta além disso da redacção do artigo 10.° -A que esta disposição implica que as prestações nela referidas se incluem, além disso, no âmbito de aplicação do artigo 4.° , n.° 2-A, do Regulamento n.° 1408/71, com a redacção que lhe foi dada pelo Regulamento n.° 1247/92 ».

74. Em nosso entender, nos casos em que haja dúvida ou litígio quanto à questão de saber se a prestação controvertida é uma prestação especial não contributiva, esta formulação deixa a possibilidade de a submeter a um exame quanto ao mérito. Com efeito, o artigo 10.° -A do regulamento só pode ser aplicado se se tratar de prestações não contributivas, que sejam elas próprias mencionadas no Anexo II A do regulamento. Esta menção pode constituir um indício quanto à natureza das prestações. Não pode no entanto substituir um exame como o que está previsto no artigo 4.° , n.° 2-A, quando existam dúvidas a este respeito.

75. No oitavo considerando do Regulamento n.° 1247/92 que submete expressamente as prestações especiais não contributivas no âmbito de aplicação do Regulamento n.° 1408/71, indica-se, além disso, o que se segue:

«No entanto, é necessário garantir que o sistema de coordenação existente, previsto no Regulamento (CEE) n.° 1408/71, continue a aplicar-se às prestações que não entrem na categoria específica das prestações a que se faz referência, ou não estejam expressamente incluídas num anexo desse regulamento ».

76. Esta formulação sublinha que a menção no Anexo II A não constitui mais do que uma das condições de aplicação do artigo 10.° -A.

77. De resto, não se vê porque razão é que um anexo ao regulamento adoptado pelo legislador comunitário deva ter um carácter mais definitivo do que outras disposições comunitárias do direito derivado, pois pode-se, em qualquer momento, examinar tal disposição à luz da sua compatibilidade com normas jurídicas de nível superior. Uma verificação do conteúdo das prestações que constam do anexo deve, por conseguinte, ser possível.

78. Foi dito na audiência que os anexos - como sucede com o regulamento no seu conjunto - só podem ser alterados por unanimidade. Uma vez que a unanimidade não seja posta em causa, podem figurar no anexo menções susceptíveis de estar erradas. A indicação do Governo do Reino Unido quanto à possibilidade de propor uma acção por omissão não convence, pois não é susceptível de influenciar o comportamento de um Estado-Membro no âmbito do processo legislativo. Finalmente, não se vê a razão pela qual uma prestação deva, em princípio, escapar ao controlo jurisdicional pelo facto de figurar num anexo.

79. Por conseguinte, somos de parecer que o artigo 4.° , n.° 2-A deve permitir um exame do mérito da prestação em litígio. Há, por conseguinte, que examinar a questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, ou seja, se a prestação em litígio constitui uma prestação especial não contributiva na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A.

c) Quanto às características de uma prestação especial não contributiva na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A

80. Para determinar os efeitos do artigo 10.° -A, importa saber se a prestação em litígio constitui uma prestação especial não contributiva na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A. Para determinar as características de uma tal prestação, temos que nos reportar, em primeiro lugar, ao Regulamento n.° 1247/92 que aditou ao regulamento tanto os artigos 4.° , n.° 2-A e 10.° -A como o Anexo II A. Os terceiro e quarto considerandos fornecem uma indicação sobre o contexto no qual foi adoptado este regulamento e as finalidades. Indica-se nestes considerandos que:

«É também necessário atender à jurisprudência do Tribunal de Justiça, de acordo com a qual algumas prestações previstas pelas legislações nacionais podem estar simultaneamente abrangidas pela segurança social e pela assistência social, em virtude do seu âmbito de aplicação pessoal, dos seus objectivos e das suas modalidades de execução.

O Tribunal de Justiça declarou que, por alguma das suas características, as legislações por força das quais tais prestações são concedidas se aparentam à assistência social, na medida em que a necessidade constitui um critério essencial de aplicação, e em que as condições de concessão abstraem de qualquer exigência relativa à acumulação de períodos de actividade profissional ou de contribuição, aproximando-se, no entanto, por algumas das suas características, da segurança social, na medida em que há ausência de poder discricionário na forma como tais prestações, tal como estão previstas, são concedidas e na medida em que conferem aos beneficiários uma posição legalmente definida.»

81. Por conseguinte, este regulamento devia, por um lado, clarificar o facto de certas prestações sociais se integrarem - em certas condições e em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça - no âmbito de aplicação do regulamento. Na medida em que não se trate precisamente de prestações de segurança social, a coordenação especial está igualmente justificada, pois a inserção das prestações em causa no âmbito de aplicação do regulamento constitui um progresso em relação ao estado anterior, no qual era conveniente partir da dualidade dos regimes, «segurança social» , por um lado, e «assistência social» expressamente excluída do regulamento, por outro. Apenas a jurisprudência do Tribunal de Justiça permitia, caso a caso, inserir as prestações mistas num ou noutro destes regimes.

82. O Regulamento n.° 1247/92 visava, todavia, também garantir «que o sistema de coordenação existente, previsto no Regulamento (CEE) n.° 1408/71, continue a aplicar-se às prestações que não entrem na categoria específica das prestações a que se faz referência» . Importa, por conseguinte, determinar as características desta categoria específica de prestações para poder proceder à sua qualificação.

83. Por um lado, deve tratar-se «de uma prestação não contributiva». Este critério não pode, no entanto, ser determinante, por si só, pois o artigo 4.° , n.° 2, do regulamento aplica-se «aos regimes de segurança social, gerais e especiais, contributivos e não contributivos , bem como aos regimes relativos às obrigações da entidade patronal ou do armador que tenham por objectivo as prestações referidas no n.° 1». Por outro lado, para que uma prestação entre no âmbito do artigo 4.° , n.° 2-A, é preciso responder afirmativamente à questão de saber se ela tem o carácter de uma «prestação especial».

1. Carácter não contributivo

84. O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas nomeadamente no que concerne ao carácter de prestação não contributiva da prestação em causa e chamou, em especial, a atenção para as transferências orçamentais efectuadas aquando da introdução da referida prestação, as quais afectaram também o recorrente, pois as cotizações do seguro de doença foram aumentadas.

85. No plano funcional, o subsídio de dependência foi articulado com o seguro de reforma, e isto tanto no plano administrativo como no que respeita a condições exigidas para beneficiar dessa prestação. Na Áustria, o seguro de velhice é tradicionalmente alimentado por três fontes; trata-se das cotizações patronais e dos trabalhadores e de pagamentos complementares feitos pelo Estado. A instituição de seguro de velhice paga, por seu lado, cotizações ao seguro de doença. No momento da introdução do subsídio de dependência, procedeu-se à seguinte reestruturação do financiamento das reformas por velhice e de seguro de doença. As cotizações de seguro de doença foram aumentadas em 0,8%. A participação financeira das instituições de seguro de velhice para o seguro de doença foi diminuído, mantendo-se o nível das prestações. Foram então libertados fundos do seguro de velhice para o financiamento deste subsídio. No que concerne aos meios financeiros que o Estado põe à disposição das instituições de seguro de velhice, foi criada uma linha orçamental especial para o subsídio de dependência. Por conseguinte, as afirmações do Governo austríaco de que o subsídio de dependência é financiado a partir dos impostos está correcta, tal como também a afirmação da Comissão, de que a introdução deste subsídio foi neutra no plano orçamental.

86. O que é característico das relações que acabámos de expor entre o seguro de doença, o seguro de velhice e a prestação de dependência é que, em larga medida, os potenciais beneficiários do referido subsídio contribuem directamente para o seu financiamento como segurados sociais, através do aumento das cotizações de seguro de doença. A este respeito, o ponto de ligação é a existência de uma relação de segurança social.

87. O facto de existir uma linha orçamental própria para o subsídio de dependência - como foi expressamente confirmado pelo Governo austríaco na audiência - milita efectivamente, de um ponto de vista puramente formal, a favor do carácter não contributivo da prestação. O mesmo sucede quanto à regra que consta do artigo 23.° da BPGG, segundo a qual o Estado reembolsa as instituições de seguro de reforma legal das despesas comprovadas referentes ao subsídio de dependência e as outras despesas.

88. Todavia não se pode ignorar a circunstância de que, desde antes da introdução do subsídio de dependência, o Estado contribuía para o financiamento do seguro de velhice. Uma vez que as instituições do seguro de velhice estavam em condições de proceder a economias nas cotizações do seguro de doença, ao passo que os meios financeiros pagos pelo Estado eram utilizados para o subsídio de dependência, pode-se pensar que a parte das reformas financiada pelas cotizações aumentou de maneira proporcional. Uma vez que a prestação em litígio está, por um lado, mais estreitamente ligada a um sistema de segurança social financiado por cotizações e, por outro, é financiada directamente por cotizações de segurança social, não se pode, sem uma análise mais aprofundada, considerar esta prestação com sendo uma prestação não contributiva.

89. A circunstância dos trabalhadores independentes poderem, a pedido dos seus representantes profissionais, ser potencialmente incluídos no âmbito de aplicação da BPGG, em conformidade com o seu artigo 3.° , embora estando expressamente previsto que os respectivos custos sejam cobertos por cotizações especiais, pode analisar-se como um elemento que milita contra o carácter não contributivo das prestações em causa.

90. Uma vez que o que é pertinente - como já indicámos - não é unicamente o carácter não contributivo da prestação em causa, mas também o carácter de «prestação especial», há agora que analisar o subsídio de assistência, averiguando se se trata de uma prestação especial na acepção da disposição em causa.

2. Prestação especial

91. É certo que o legislador comunitário não definiu expressamente o que é uma prestação especial na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A, do regulamento. Nos considerandos do regulamento, remeteu, todavia, para a jurisprudência do Tribunal de Justiça .

92. Num certo número de processos , o Tribunal de Justiça teve que se pronunciar sobre a questão de saber se a concessão de certas prestações sociais que são concedidas em suplemento de prestações de segurança social segue as normas do regulamento, quer dizer, se há lugar, eventualmente, a afastar a condição de residência.

93. Num dos primeiros processos deste tipo , que tinha ainda por objecto o Regulamento n.° 3, tratava-se de um subsídio suplementar, pago em acréscimo à pensão de invalidez, cujo benefício tinha sido retirado à recorrente no processo principal por esta ter transferido a sua residência para um outro Estado-Membro. O Tribunal decidiu que:

«Embora possa parecer desejável, do ponto de vista da aplicação deste regulamento, fazer uma distinção nítida entre os regimes legislativos respeitantes, respectivamente, à segurança social e à assistência, não se pode excluir a possibilidade de que, devido ao seu âmbito de aplicação pessoal, aos seus objectivos e às suas condições de aplicação, uma legislação se relacione simultaneamente com uma e com outra das duas categorias, escapando assim a toda e qualquer classificação global. No caso de uma tal legislação, tendo prescindido da apreciação individual das necessidades, característica da assistência, conferir aos beneficiários uma posição legalmente definida, entra no regime da segurança social na acepção dos regulamentos comunitários. Assim aconteceria com uma legislação que previsse prestações suplementares articuladas com um certo grau de invalidez e destinadas a aumentar o montante de uma pensão de invalidez. O facto de uma mesma lei visar também beneficiários de vantagens que se podem relacionar com a noção de assistência não pode alterar, à luz dos regulamentos comunitários, o carácter intrínseco de segurança social de uma prestação ligada a uma pensão de invalidez de que constitui um acessório de pleno direito ».

94. Num acórdão posterior no processo Giletti , tratava-se de um subsídio complementar às pensões, reformas, rendas e subsídios de velhice, definido como «prestação de solidariedade financiada por receitas fiscais, destinada a garantir, de maneira geral, um mínimo de meios de existência, atribuída acessoriamente a uma outra prestação, contributiva ou não, em função dos rendimentos dos beneficiários, mas sem relação com a sua actividade profissional e susceptível de ser recuperada, sob certas condições, por dedução do acervo hereditário do beneficiário» .

Para a qualificação desta prestação, o Tribunal de Justiça chamou a atenção para o facto de não ser o financiamento da prestação que importa, pois, em conformidade com o artigo 4.° , n.° 2, as prestações de carácter não contributivo não estão excluídas do âmbito do regulamento. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça decidiu que «a legislação do tipo da que constitui objecto da questão prejudicial cumpre, na realidade, uma dupla função, que consiste, por um lado, em garantir um mínimo de meios de subsistência às pessoas necessitadas e, por outro, em assegurar um rendimento complementar aos beneficiários de prestações de segurança social insuficientes» .

Além disso, o Tribunal decidiu que:

«Na medida em que confere um direito a prestações suplementares destinadas a aumentar o montante de pensões da segurança social, independentemente de qualquer apreciação das necessidades e das situações individuais, que é característica da assistência, esta legislação enquadra-se no âmbito da segurança social, na acepção do Regulamento n.° 1408/71. O facto de uma mesma lei poder igualmente prever benefícios qualificáveis como de assistência não é suficiente para alterar, à luz do direito comunitário, o carácter intrínseco de segurança social de uma prestação ligada a uma pensão de invalidez, de velhice ou de sobrevivência, de que constitui acessório ».

95. Numa acção por incumprimento posterior contra a República Francesa que tinha por objecto a manutenção de uma cláusula de residência no âmbito da concessão de um subsídio suplementar francês, destinado a garantir o mínimo de meios de existência na França, o Tribunal de Justiça baseou-se nos anteriores acórdãos Biason Giletti e condenou a França.

96. No acórdão no processo Newton , tratava-se da concessão de um «subsídio de mobilidade» , prestação para deficientes que, em conformidade com a base jurídica pertinente , é concedida a «qualquer pessoa que sofra de uma deficiência física que a incapacite, ou praticamente incapacite, para andar, na condição de que a pessoa em questão tenha estado presente na Grã-Bretanha durante um certo período, continue a aí estar presente e aí tenha a sua residência habitual. O subsídio de mobilidade tem um montante fixo, é pago em dinheiro e não depende das possibilidades económicas do interessado» .

A este respeito, o Tribunal de Justiça afirmou que:

«Tendo em conta a definição ampla das pessoas que têm direito à prestação em causa, aquela legislação tem de facto uma dupla função. Por um lado, visa assegurar um nível mínimo de rendimentos aos deficientes que estão totalmente excluídos do sistema de segurança social. Por outro lado, proporciona um rendimento suplementar aos beneficiários da segurança social que sofram de deficiências físicas que afectem a sua capacidade de se deslocarem.

Em consequência, no caso de um trabalhador por conta de outrem ou independente que, em virtude da sua actividade profissional anterior, se encontra já coberto pelo sistema de segurança social do Estado cuja legislação é invocada, deve considerar-se que essa legislação se integra no domínio da segurança social, na acepção do artigo 51.° do Tratado e da regulamentação adoptada em sua aplicação, embora relativamente a outras categorias de beneficiários tal possa não ser o caso ».

97. No acórdão Hughes , tratava-se, finalmente, da qualificação de uma prestação denominada «family credit». Ao argumento do Governo britânico que o «family credit» não se liga a nenhum dos ramos da segurança social enumerados no artigo 4.° , n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, o Tribunal de Justiça respondeu:

«Resulta dos autos que o family credit preenche, na realidade, uma dupla função, que consiste, por um lado, como salientou o Governo do Reino Unido, em manter activos trabalhadores mal remunerados e, por outro, em compensar os seus encargos familiares, como resulta, designadamente, do facto de apenas ser pago quando a unidade familiar do interessado tem um ou vários filhos e de o seu montante variar em função da idade dos filhos ».

Em conclusão, o Tribunal de Justiça considerou que o «family credit» era uma prestação familiar na acepção do regulamento.

98. Os processos que acabam de ser mencionados têm em comum que as prestações em causa podiam igualmente ser reivindicadas por pessoas que não recebiam prestações de segurança social. Além disso, estas prestações tinham também em cada caso uma dupla função.

99. A prestação em causa no presente processo tem uma estrutura fundamentalmente diferente. É apenas quando se tenha direito a uma renda que se tem igualmente direito ao subsídio de assistência. Segundo a redacção da BPGG, tal como foi, de resto explicada mais uma vez na audiência, é preciso partir da verificação de que não se trata neste ponto unicamente de um direito a uma pensão de velhice mas que o pagamento de uma pensão de sobrevivência pode também conferir direito ao pagamento da referida prestação. O que é decisivo é que o subsídio de assistência seja acessório do direito a uma renda.

100. No seu memorando, o Governo austríaco fala a este respeito, de modo característico, igualmente de «prestação principal». Na medida em que o subsídio de assistência austríaco é inseparável de uma prestação de segurança social, a concessão da referida prestação está ligada a considerações do âmbito do direito da segurança social. Com efeito, tem características de uma prestação clássica de segurança social.

101. O subsídio de assistência que, segundo a definição legal do artigo 1.° da BPGG, tem por objectivo permitir às pessoas dependentes levarem uma vida autónoma e em conformidade com as suas necessidades é, a este respeito, relativamente independente do contexto social em que é conferido . O risco de ocorrência da dependência não tem nenhuma relação concreta com a situação económica e social num Estado-Membro. A possibilidade dada a uma pessoa dependente, por intermédio de um subsídio, de obter ajuda também não está ligada a um ambiente social ou cultural determinado. A possibilidade que é conveniente dar às pessoas dependentes de determinarem elas próprias as suas necessidades pressupõe precisamente que as pessoas dependentes têm uma certa liberdade de escolha também no que concerne à organização desse ambiente social .

102. As prestações do subsídio de assistência austríaco tem, a este respeito, por objectivo responder ao risco de dependência como fenómeno social. Indica-se no pedido de decisão prejudicial - e o Governo austríaco confirma-o no seu memorando - que o objectivo do novo regime austríaco de previdência quanto ao risco de dependência é de «estabelecer um regime uniforme de previdência em matéria de dependência, que admitiu, pela primeira vez, que a dependência constitui um risco social a parte inteira e que existe uma responsabilidade social em relação a esse risco».

103. Como já expusemos anteriormente, a dependência não constitui um risco autónomo na acepção do artigo 4.° , n.° 1, do regulamento. Este risco pode ser ligado a diversos riscos mencionados nesse artigo. A dependência pode estar ligada à idade . Todavia, é também possível que a dependência seja considerada como uma doença ou que acompanhe a invalidez ou a incapacidade de trabalho . Pode-se mesmo perspectivar a dependência de sobreviventes. No âmbito do regime legal austríaco de subsídio de dependência , os beneficiários de uma pensão de sobrevivência têm também potencialmente direitos.

104. Chegados a este ponto da análise, poder-se-ia retomar a discussão que teve lugar no acórdão Molenaar sobre a qualificação do subsídio de dependência. Em nosso entender, isso não é, no entanto, necessário. O Tribunal de Justiça considerou, no acórdão referido, que o risco em causa se inseria nos riscos enumerados no artigo 4.° , n.° 1, tendo em mente o facto de a dependência, como risco social, poder revestir-se de várias formas. No acórdão Molenaar, o Tribunal de Justiça deixou-se guiar, para essa qualificação, pelo nexo existente do ponto de vista de organização do regime de segurança social entre o seguro de dependência e o seguro de doença . Por conseguinte, nada impede, em nosso entender, de classificar o subsídio de dependência com um outro risco se o legislador de um Estado-Membro tiver ligado o risco de dependência a outro risco. Uma vez que o subsídio de dependência é acessório de uma reforma qualificada como prestação principal, deve ter a mesma qualificação jurídica que a prestação em causa.

105. Assim considerado, o subsídio de dependência não é uma prestação de um regime «que não sejam os referidos no n.° 1», na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A do regulamento. O subsídio de dependência também não é, por consequência, uma «prestação especial», na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A, alínea b), «destinada unicamente a garantir a protecção específica dos deficientes». Por um lado, seria conveniente, para tal, responder afirmativamente à questão de saber se a prestação em causa tem carácter de prestação especial, o que não é precisamente possível neste caso. Por outro lado, como fenómeno social, a noção de dependência não deve ser equiparada a uma deficiência. É certo que um deficiente pode ser dependente; no entanto, um certo número de outros casos como a doença, acidente ou velhice podem provocar uma dependência que não está, por conseguinte, ligada a uma deficiência.

106. Uma vez que o subsídio de assistência não pode ser considerado como uma «prestação especial não contributiva» na acepção do artigo 4.° , n.° 2-A, o artigo 10.° -A não se pode aplicar. Se as disposições especiais de coordenação não são aplicáveis, aplicam-se as regras gerais, o quer dizer que, em conformidade com o artigo 10.° do regulamento, não há que aplicar a cláusula de residência às prestações pecuniárias.

107. Uma vez que a prestação em litígio não tem os elementos característicos de uma prestação especial não contributiva e a cláusula de residência não pode, por conseguinte, ser aplicada em direito comunitário, não é necessário tomar posição quanto ao argumento subsidiário da Comissão que visa por intermédio do artigo 48.° do Tratado permitir ao interessado fazer valer os seus direitos, num caso como o presente processo em que um trabalhador fronteiriço contribuiu durante 40 anos para o regime de segurança social de um Estado-Membro e lhe foi recusada uma prestação devido a uma cláusula de residência.

108. Os receios formulados por algumas das partes no presente litígio, a saber, que o Regulamento n.° 1247/92 permite a aplicação de uma cláusula de residência às prestações especiais de carácter não contributivo poderia ser totalmente desviado do seu objectivo são, por conseguinte, totalmente infundadas. De facto, o artigo 10.° -A e o Anexo II A ficariam, se não praticamente, desprovidos de pertinência e não teriam a este respeito mais de que um carácter simbólico, o que o legislador seguramente não pretendia.

109. A diferença essencial entre as prestações abrangidas pelo Regulamento n.° 1247/92 e a prestação em litígio no presente processo é que esta última está ligada à existência de uma relação de segurança social. Sendo, por esse facto, aplicável o artigo 10.° , o artigo 19.° não o é pelo facto de só se aplicar quando se trate de uma prestação de doença.

110. Finalmente, uma vez que depende de uma prestação de segurança social, que é uma prestação contributiva, a prestação acessória torna-se igualmente contributiva, pois a dependência por si só não basta para fazer nascer um direito. Recordamo-lo mais uma vez, embora isso não tenha importância para efeitos da solução proposta. O facto de o subsídio de dependência não ser financiado pelo seguro de doença (cujo montante foi aumentado) antes provir de fundos estatais não se opõe a esta conclusão, pelo facto de, neste caso, mais não haver do que uma repartição financeira diferente e não uma separação estrita dos sistemas. Só estaríamos perante este último caso de figura se a concessão de um subsídio de dependência estivesse ligado à segurança social.

111. O argumento do Governo austríaco de que, desde então, os pagamentos provenientes de fundos públicos são mais elevados do que os montantes libertados pelo aumento das cotizações de seguro de doença não pode, em contrapartida, convencer-nos. Este resultado (a supô-lo exacto) provém, em definitivo, de um cálculo matemático e não de uma alteração dos regimes. Só haveria alteração de regimes - e, portanto, aplicação de uma outra regra - se tivessem em relação ao Estado um direito ao subsídio de dependência todas as pessoas dependentes e não apenas aquelas que tenham direito, de um modo ou de outro, ao pagamento de uma renda. É apenas quando existe um direito geral ao pagamento de subsídio de assistência em caso de dependência que esta prestação é uma prestação especial não contributiva.

112. O artigo 10.° -A do regulamento não se aplica no presente processo; só se aplicaria se a prestação em causa fosse uma prestação não contributiva e constituísse também uma prestação especial na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

VI - Conclusão

113. Propomos que seja dada à questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio a seguinte resposta:

«O facto de subordinar o direito ao pagamento de um subsídio de assistência (Pflegegeld) nos termos da Bundespflegegeldgesetz (BPGG - lei federal sobre o subsídio de assistência), na sua versão actualmente aplicável, com a condição de a pessoa dependente ter a sua residência habitual na Áustria viola o artigo 10.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros das suas famílias que se deslocam no interior da Comunidade, na versão do Regulamento (CEE) n.° 1247/92 do Conselho, de 30 de Abril de 1992, na medida em que esta prestação não é uma prestação especial de carácter não contributivo.»