CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

M. POIARES MADURO

apresentadas em 25 de Outubro de 2007 1( )

Processo C‑250/06

United Pan‑Europe Communications Belgium SA

Coditel Brabant SA

Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutele)

Wolu TV ASBL

contra

Estado belga

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Conseil d’État (Bélgica)]





1. No presente processo, é pedido ao Tribunal de Justiça que profira uma decisão que permita ao Conseil d’État (Conselho de Estado) (Bélgica) apreciar a compatibilidade, com o direito comunitário, de medidas nacionais que impõem obrigações de distribuição de determinados programas televisivos (a seguir obrigações de «must carry») aos operadores de redes de distribuição por cabo na Região de Bruxelas‑Capital. Embora o pedido prejudicial esteja relacionado com o direito da concorrência e com a livre prestação de serviços, apreciarei, por razões que esclarecerei mais adiante, os problemas suscitados pelo órgão jurisdicional de reenvio, sobretudo à luz do artigo 49.° CE.

I – Matéria de facto, quadro jurídico nacional e pedido de decisão prejudicial

2. As demandantes no processo principal são operadoras de redes de cabo. Através das suas redes, distribuem canais de televisão na Região bilingue de Bruxelas‑Capital. Propuseram uma acção no órgão jurisdicional de reenvio, pedindo a anulação de dois decretos do Ministro da Economia e da Investigação Científica, respectivamente, de 17 de Janeiro de 2001 e de 24 de Janeiro de 2002. Ambos os decretos se baseiam na Lei de 30 de Março de 1995 relativa às redes de distribuição de emissões de radiodifusão e ao exercício de actividades de radiodifusão na Região bilingue de Bruxelas‑Capital (a seguir «lei de radiodifusão»).

3. O artigo 13.° da lei de radiodifusão impõe aos operadores de redes de cabo uma obrigação de «must carry» na Região de Bruxelas‑Capital. Estabelece:

«Os operadores de redes de cabo que sejam titulares de uma licença de exploração de uma rede de teledistribuição na Região bilingue de Bruxelas‑Capital devem distribuir, simultaneamente e na íntegra, os seguintes programas de televisão:

– os programas de televisão difundidos pelas empresas de radiodifusão de serviço público pertencentes à Comunidade Francesa e as pertencentes à Comunidade Flamenga;

– os programas de televisão difundidos por qualquer outra empresa de radiodifusão pertencente às Comunidades Francesa ou Flamenga, que seja designada pelo ministro competente.»

4. O Decreto Ministerial de 17 de Janeiro de 2001 expõe os fundamentos do regime de «must carry» e confere a oito empresas de radiodifusão o estatuto de «must carry». É o seguinte o seu teor:

«Considerando que o regime de ‘must carry’ se inscreve numa política audiovisual que visa permitir aos telespectadores aceder às empresas de radiodifusão de serviço público e também às empresas de radiodifusão privadas que assumem obrigações de serviço público;

Considerando que o regime de ‘must carry’ tem por objectivo salvaguardar o carácter pluralista e cultural da oferta de programas nas redes de teledistribuição e garantir o acesso de todos os telespectadores a esse pluralismo;

Considerando que este regime se justifica incontestavelmente por razões de interesse geral;

Considerando que a selecção das estações privadas que beneficiam de ‘must carry’ é efectuada com a preocupação de harmonização do panorama audiovisual na Bélgica;

Considerando a consulta efectuada junto da Comunidade Francesa e da Comunidade Flamenga;

Considerando que o benefício de ‘must carry’ deve ser concedido às empresas de radiodifusão designadas, como contrapartida de importantes obrigações que estas aceitaram subscrever;

Considerando que algumas dessas empresas de radiodifusão designadas foram investidas de uma missão de serviço público;

Considerando que, no que se refere à asbl Télé Bruxelles e à vzw TV Brussel, o benefício de ‘must carry’ deve‑lhes ser concedido com o objectivo de favorecer o desenvolvimento de uma televisão de proximidade, que difunda informações locais destinadas a um público local;

Considerando que a supressão do benefício de ‘must carry’ teria por consequência comprometer a própria existência dessas empresas de radiodifusão televisiva, que não poderiam suportar os custos elevados de distribuição;

Determina‑se:

Artigo 1.°

O distribuidor que esteja autorizado a explorar uma rede de teledistribuição na Região bilingue de Bruxelas‑Capital deve transmitir, em simultâneo e na íntegra, os programas de televisão das seguintes empresas de radiodifusão:

1. Vlaamse Media Maatschappij n.v.

2. TV Brussel v.z.w.

3. Belgian business television n.v.

4. Media ad infinitum n.v.

5. TVi s.a.

6. A.b.s.l. Télé Bruxelles

7. Canal+ Belgique s.a.

8. Satellimages s.a.

[…]»

5. O Decreto de 24 de Janeiro de 2002 altera o Decreto de 17 de Janeiro de 2001 e concede o estatuto de «must carry» a duas novas empresas de radiodifusão: a Event TV Vlaanderen NV e a YTV SA. Passarei a referir‑me aos Decretos de 17 de Janeiro de 2001 e de 24 de Janeiro de 2002, conjuntamente, como as «decisões impugnadas».

6. As demandantes alegaram no Conseil d’État que a atribuição de estatuto de «must carry» a alguns operadores de televisão constitui uma concessão de direitos especiais, na acepção do artigo 86.° CE, susceptível de distorcer a concorrência, em violação dos artigos 3.°, n.° 1, alínea g), CE, 10.° CE, 82.° CE e 86.° CE. Além disso, as demandantes alegaram que as medidas impugnadas restringem a livre prestação de serviços ao reduzirem o número de canais disponíveis e ao isentarem os operadores com o estatuto de «must carry» de negociações com os operadores de redes de cabo. Segundo as demandantes, isto constitui uma violação do artigo 49.° CE.

7. Por decisão de 17 de Maio de 2006, o Conseil d’État submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

«1. A obrigação de uma empresa de distribuição por cabo de programas de televisão distribuir alguns programas bem determinados deve ser interpretada no sentido de que atribui aos autores desses programas um ‘direito especial’ na acepção do artigo 86.° CE?

2. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, as regras referidas no artigo 86.°, n.° 1, CE, in fine (a saber ‘o disposto no presente Tratado, designadamente […] nos artigos 12.° e 81.° a 89.°, inclusive’), devem ser interpretadas no sentido de que os Estados‑Membros não podem impor a empresas de distribuição por cabo de programas de televisão a distribuição de alguns programas de televisão emitidos por empresas de radiodifusão privadas, mas ‘sujeitas’ (na acepção da Lei belga de 30 de Março de 1995 relativa às redes de distribuição de emissões de radiodifusão e ao exercício de actividades de radiodifusão na Região bilingue Bruxelas‑Capital) a poderes públicos bem determinados desse Estado, com a consequência de o número de programas provenientes de outros Estados‑Membros ou não membros da União Europeia, e de empresas que não estão sujeitas a esses poderes públicos, ser diminuído até ao número de programas impostos?

3. O artigo 49.° CE deve ser interpretado no sentido de que existe um entrave à livre prestação de serviços a partir do momento em que uma medida adoptada por um Estado‑Membro, no presente caso a obrigação de retransmitir programas televisivos em redes de distribuição por cabo, é susceptível de impedir directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, a livre prestação de serviços a partir de outro Estado‑Membro para destinatários desses serviços que se encontrem no primeiro Estado‑Membro, situação que se verificará se, devido a essa medida, o fornecedor de serviços se encontrar numa posição desfavorável de negociação para aceder a essas mesmas redes?

4. O artigo 49.° CE deve ser interpretado no sentido de que existe um entrave proibido à livre prestação de serviços porque uma medida adoptada pelo Estado‑Membro, no presente caso a obrigação de retransmitir programas televisivos em redes de distribuição por cabo, só é concedida, na maioria dos casos, em razão do local de estabelecimento dos beneficiários ou de outros vínculos destes a esse Estado‑Membro, a empresas estabelecidas nesse Estado‑Membro, quando não existe justificação para esse entrave fundada em razões imperiosas de interesse geral no respeito pelo princípio da proporcionalidade?»

II – Apreciação

A – Terceira e quarta questões

8. Vou abordar, em primeiro lugar, a terceira e quarta questões suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Estas questões visam essencialmente saber se medidas nacionais, como a que está em causa no processo principal, que impõem aos operadores nacionais de redes de cabo uma obrigação de «must carry» relativamente a algumas empresas de radiodifusão, restringem a livre prestação de serviços e, se for esse o caso, se essas medidas são, ainda assim, compatíveis com o direito comunitário.

9. O serviço em questão – a transmissão de sinais televisivos por cabo – está claramente abrangido pelo conceito de «serviços», na acepção do artigo 49.° CE ( ). As empresas de radiodifusão e os operadores de redes de cabo têm de colaborar para prestar esses serviços. Neste contexto, podem invocar o artigo 49.° CE para impugnar medidas nacionais que sujeitem a prestação de serviços a nível meramente nacional a um regime mais favorável do que a prestação de serviços a nível intracomunitário ( ). Essas medidas só são admissíveis se forem adequadas e necessárias à prossecução de interesses públicos legítimos e se o seu diferente impacto nas prestações de serviços nacionais e nas prestações de serviços intracomunitárias for proporcionado às diferenças objectivas entre esses serviços ( ).

Existência de uma restrição

10. Uma política de «must carry» como a que está em causa no presente processo facilita a distribuição dos canais das empresas de radiodifusão que têm um estatuto de «must carry», mas resulta também em detrimento das empresas de radiodifusão que não gozam desse estatuto. É facto assente que as redes de distribuição de televisão por cabo em apreço têm uma largura de banda limitada. Assim, ao atribuir um certo número de canais às empresas de radiodifusão que gozam do estatuto de «must carry», o número total dos canais disponíveis nas redes é reduzido na mesma medida. Resulta das alegações apresentadas neste Tribunal que as redes de distribuição analógica aqui em causa têm uma capacidade de aproximadamente 40 canais, dos quais cerca de 20 têm de ser reservados para as empresas de radiodifusão com o estatuto de «must carry». Em consequência, os operadores de redes de cabo podem não estar em condições de distribuir alguns canais que distribuiriam se não existisse o regime de «must carry». A título de exemplo, as demandantes no processo principal alegaram que o regime de «must carry» levou a Coditel a suprimir da sua rede analógica os canais de televisão Arte, RAI Uno e La Cinquième. Em substância, os beneficiários do estatuto de «must carry» gozam de uma vantagem competitiva, uma vez que não têm de negociar com os operadores de redes de cabo e de competir com outras empresas de radiodifusão para garantirem a difusão dos seus canais através das redes de distribuição de televisão por cabo.

11. Da decisão de reenvio não resulta inteiramente claro se o artigo 13.° da lei de radiodifusão exige que as empresas de radiodifusão estejam estabelecidas na Bélgica para poderem gozar do estatuto de «must carry». Embora o Governo belga tenha alegado que a atribuição do estatuto de «must carry» não é necessariamente limitada a empresas de radiodifusão baseadas na Bélgica, os beneficiários mencionados nas decisões impugnadas são todos empresas de radiodifusão nacionais. Além disso, na audiência, o Governo belga referiu que o facto de uma destas empresas de radiodifusão ter recentemente transferido o seu local de estabelecimento para o Luxemburgo seria levado em conta na futura avaliação do seu estatuto de «must carry», embora o conteúdo dos seus programas não tenha sido alterado. Em qualquer caso, uma vez que o objectivo da política de «must carry», nos termos do Governo belga, é «garantir que os cidadãos belgas tenham acesso à informação local e nacional e à sua herança cultural», as empresas de radiodifusão estrangeiras estão em piores condições do que as empresas de radiodifusão nacionais para conseguir o estatuto de «must carry». Na prática, portanto, as regras do regime de «must carry» como as que são objecto do presente processo tornam o acesso às redes de distribuição de televisão mais difícil para as empresas de radiodifusão baseadas noutros Estados‑Membros do que para as nacionais. Embora não exijam expressamente o estabelecimento no Estado‑Membro, essas regras tratam efectivamente a prestação de serviços de radiodifusão puramente nacionais de forma mais favorável do que a prestação de serviços de radiodifusão transfronteiriça. Por esta razão, as mesmas constituem uma restrição à livre prestação de serviços.

Justificação da restrição

12. O Governo belga salientou que o objectivo da política de «must carry» é a salvaguarda do carácter pluralista e cultural dos programas transmitidos através das redes de distribuição de televisão na Região de Bruxelas‑Capital e assegurar que todos os telespectadores dessa região possam beneficiar de uma gama pluralista e diversificada de programas de televisão. O Tribunal de Justiça teve já ocasião de afirmar que uma política audiovisual destinada a implementar um sistema de radiodifusão pluralista com vista a proteger a liberdade de expressão e as diferentes componentes sociais, culturais, religiosas, filosóficas ou linguísticas da sociedade é efectivamente susceptível de justificar uma restrição da livre prestação de serviços ( ). Contudo, para serem permitidas pelo artigo 49.° CE, as medidas nacionais em causa têm, antes de mais, de constituir um meio adequado para atingir o objectivo de garantir o pluralismo ( ).

13. Afigura‑se‑me que a política de «must carry» aqui em apreço deve ser entendida, em grande medida, no contexto da Região Bruxelas‑Capital como região bilingue. Nesta região, cada operador de cabo cobre uma área, constituída por vários municípios, onde é o único distribuidor de televisão analógica por cabo. O regime de «must carry» pode ser aplicado para garantir que os telespectadores de todos os municípios tenham acesso a canais que têm uma ligação linguística e cultural com a Comunidade Francesa, bem como a canais que têm uma ligação linguística e cultural com a Comunidade Flamenga. Neste contexto, o regime de «must carry» constitui um meio adequado para garantir que os telespectadores de uma determinada região tenham acesso, na sua própria língua, à informação local e nacional e a programas que promovem a sua herança cultural.

14. Uma política de «must carry» adoptada com este objectivo favorece inevitavelmente as empresas de radiodifusão cujos programas tenham um grau especial de proximidade cultural com os telespectadores da região em causa. Contudo, embora o Tratado não proíba a adopção de medidas de protecção e de promoção da herança cultural e linguística de um Estado‑Membro, essas medidas não podem, em caso algum, ser desproporcionadas em relação ao fim prosseguido e o modo como são executadas não deve dar origem a uma discriminação arbitrária dos prestadores de serviços estabelecidos noutros Estados‑Membros. Por outras palavras, uma política de promoção da herança cultural e linguística não dá a um Estado‑Membro carta branca para tomar medidas que atribuam uma vantagem competitiva aos operadores económicos nacionais ( ).

15. No contexto de um pedido de decisão prejudicial, a apreciação final sobre a proporcionalidade é frequentemente deixada ao tribunal de reenvio ( ). Não obstante, é importante que o Tribunal de Justiça chame a atenção para os critérios específicos que o órgão jurisdicional de reenvio pode ter de utilizar para analisar a questão da proporcionalidade que lhe cabe decidir. Em minha opinião, no caso em apreço, há três aspectos que o órgão jurisdicional de reenvio tem especialmente de averiguar.

16. Em primeiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio deve certificar‑se de que os requisitos exigidos para a atribuição do estatuto de «must carry», que são mais difíceis de cumprir por empresas de radiodifusão estabelecidas noutros Estados‑Membros do que por empresas de radiodifusão nacionais, são realmente necessários para efeitos de garantir o pluralismo e o acesso à informação local e nacional ( ). Mais importante do que isso, como o acórdão VT4 exemplifica, uma empresa de radiodifusão pode muito bem emitir programas de televisão, incluindo programas de informação, cujo conteúdo é preparado para o público de um Estado‑Membro, apesar de ela própria estar estabelecida noutro Estado‑Membro ( ). O órgão jurisdicional de reenvio deve, por isso, assegurar‑se de que, na prática, o facto de uma empresa de radiodifusão estar estabelecida na Bélgica não é, enquanto tal, um factor relevante para a atribuição do estatuto de «must carry».

17. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio deve averiguar se, atendendo ao número total de canais disponíveis, o número de canais que têm de ser reservados para as empresas de radiodifusão com estatuto de «must carry» não excede manifestamente o número de canais necessários para atingir o objectivo de garantir o pluralismo e o acesso à informação local e nacional. Neste contexto, cabe ao órgão jurisdicional nacional certificar‑se de que o estatuto de «must carry» não é indiscriminadamente conferido a todos os canais de uma determinada empresa de radiodifusão, mas apenas aos canais que efectivamente contribuem para aquele objectivo.

18. Em terceiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio deve determinar se se verificam as garantias processuais básicas para impedir que a atribuição do estatuto de «must carry» se traduza numa discriminação arbitrária. Ao conferirem o estatuto de «must carry» a algumas empresas de radiodifusão, os Estados‑Membros devem fazê‑lo de acordo com procedimentos transparentes e não discriminatórios, com base em critérios claramente definidos que possam ser previamente conhecidos.

19. Estes três aspectos também encontram eco na Directiva 2002/22/CE ( ), que os Estados‑Membros tinham o dever de transpor até 25 de Julho de 2003. O artigo 31.°, n.° 1, da directiva, que consagra essencialmente princípios que decorrem do Tratado, estabelece que «[o]s Estados‑Membros podem impor obrigações razoáveis de transporte (‘must carry’)». E acrescenta que essas obrigações «apenas devem ser impostas quando necessário para a realização de objectivos de interesse geral claramente definidos e serão proporcionadas e transparentes» e que «serão sujeitas a revisão periódica».

20. Assim, o artigo 49.° CE não obsta à adopção de medidas nacionais que impõem uma obrigação de «must carry» aos operadores de redes de cabo de uma determinada região, a fim de garantir que os telespectadores dessa região tenham acesso à informação local e nacional e a programas que promovem a sua herança cultural, contanto que essas medidas sejam proporcionadas ao objectivo prosseguido e que o modo como são executadas não dê origem a uma discriminação arbitrária dos prestadores de serviços estabelecidos noutros Estados‑Membros.

B – Primeira e segunda questões

21. Não proponho uma resposta para a primeira e segunda questões. Com estas questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o estatuto de «must carry» deve ser considerado um «direito especial» na acepção do artigo 86.° CE e, sendo caso disso, se essa disposição, lida em conjugação com outras disposições do Tratado, se opõe à concessão do estatuto de «must carry». As demandantes no processo principal alegaram que o regime de «must carry» distorce a concorrência entre os operadores de redes de distribuição por cabo e os operadores de outros tipos de redes de distribuição. Alegaram igualmente que, ao conceder o estatuto de «must carry» a determinadas empresas, o Estado belga põe efectivamente estas empresas numa posição dominante, da qual podem abusar.

22. Porém, a decisão de reenvio não contém nenhuma indicação relativa, em especial, à definição do mercado relevante, ao cálculo das quotas de mercado detidas pelas várias empresas que operam nesse mercado e ao suposto abuso de posição dominante. Nestas circunstâncias, as questões do órgão jurisdicional de reenvio relativas às regras de concorrência do Tratado devem ser julgadas inadmissíveis ( ).

III – Conclusão

23. À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma às questões submetidas pelo Conseil d’État:

«O artigo 49.° CE não obsta à adopção de medidas nacionais que impõem uma obrigação de ‘must carry’ aos operadores de redes de cabo de uma determinada região, a fim de garantir que os telespectadores dessa região tenham acesso à informação local e nacional e a programas que promovem a sua herança cultural, contanto que essas medidas sejam proporcionadas ao objectivo prosseguido e que o modo como são executadas não dê origem a uma discriminação arbitrária dos prestadores de serviços estabelecidos noutros Estados‑Membros.

Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se as medidas em questão respeitam o princípio da proporcionalidade. Em especial, compete ao órgão jurisdicional de reenvio averiguar se:

– os requisitos exigidos para a atribuição do estatuto de ‘must carry’, que são mais difíceis de cumprir por empresas de radiodifusão estabelecidas noutros Estados‑Membros do que por empresas de radiodifusão nacionais, são realmente necessários para alcançar o referido objectivo;

– o número de canais que têm de ser reservados para as empresas de radiodifusão com estatuto de ‘must carry’ não excede manifestamente o número de canais necessários para alcançar esse objectivo;

– a atribuição do estatuto de ‘must carry’ é feita de acordo com procedimentos transparentes e não discriminatórios, com base em critérios claramente definidos que possam ser previamente conhecidos.»