CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 28 de junho de 2016 ( 1 )

Processo C‑292/15

Hörmann Reisen GmbH

contra

Stadt Augsburg Landkreis Augsburg

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Vergabekammer Südbayern (Comissão dos Contratos Públicos do Land da Baviera do Sul, Alemanha)]

«Contratação pública — Serviços públicos de transporte de passageiros por autocarro — Regulamento (CE) n.o 1370/2007 — Artigo 4.o, n.o 7 — Subcontratação — Obrigação do operador do serviço público de prestar ele próprio uma parte substancial dos serviços públicos de transporte de passageiros — Âmbito de aplicação — Artigo 5.o, n.o 1 — Procedimento de adjudicação de contratos — Adjudicação do contrato público em conformidade com a Diretiva 2004/18/CE»

1. Nos termos da Diretiva 2004/18/CE ( 2 ), as entidades adjudicantes só em casos muitos especiais podem impor restrições aos adjudicatários em matéria de recurso à subcontratação ( 3 ). Tal é coerente com o objetivo prosseguido pela legislação da UE de favorecer o acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos e, desse modo, contribuir para a abertura da contratação pública à concorrência. Em contrapartida, no Regulamento (CE) n.o 1370/2007 ( 4 ), que define as medidas que as autoridades competentes podem adotar para assegurar uma prestação eficaz de serviços públicos de transporte de passageiros de interesse geral, o legislador da UE estabeleceu regras específicas em matéria de contratação. O Regulamento n.o 1370/2007 permite que as autoridades competentes decidam se esses serviços podem ou não ser objeto de subcontratação, a fim de garantir uma melhor utilização dos fundos públicos. No primeiro caso, o regulamento exige, não obstante, que o operador selecionado preste ele próprio «uma parte substancial» desses serviços (a seguir «obrigação de prestação direta»). No presente reenvio, o Tribunal de Justiça deve determinar, em primeiro lugar, se estas regras específicas são aplicáveis a um contrato de prestação de serviços públicos de transporte de passageiros por autocarro que, segundo o Regulamento n.o 1370/2007, deve ser adjudicado em conformidade com a Diretiva 2004/18. O órgão jurisdicional de reenvio pretende igualmente obter orientações sobre o alcance da obrigação de prestação direta estabelecida no referido regulamento.

Enquadramento jurídico

Diretiva 2004/18

2. A Diretiva 2004/18 coordena os processos de adjudicação de contratos públicos acima de um determinado valor ( 5 ). Visa assegurar que a adjudicação de contratos públicos pelo Estado, pelas autoridades locais ou regionais e por outros organismos de direito público respeite «os princípios da igualdade de tratamento, da não‑discriminação, do reconhecimento mútuo, da proporcionalidade e da transparência». Visa igualmente «garantir […] a abertura à concorrência dos contratos públicos» ( 6 ). A fim de favorecer o acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos, a diretiva contém disposições em matéria de contratação ( 7 ).

3. O artigo 1.o, n.o 2, alínea a), define «contratos públicos» como «contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes, que têm por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços na aceção da [Diretiva 2004/18]». Nos termos do artigo 1.o, n.o 2, alínea d), entende‑se por «contratos públicos de serviços»«contratos públicos que não sejam contratos de empreitada de obras públicas ou contratos públicos de fornecimento, relativos à prestação de serviços mencionados no anexo II», incluindo assim «serviços de transporte terrestre» ( 8 ). De acordo com o artigo 1.o, n.o 4, entende‑se por «concessão de serviços»«um contrato com as mesmas características que um contrato público de serviços, com exceção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração do serviço, quer nesse direito acompanhado de um pagamento».

4. Nos termos do primeiro parágrafo do artigo 25.o («Subcontratação»), «[n]o caderno de encargos, a entidade adjudicante pode solicitar, ou ser obrigada por um Estado‑Membro a solicitar, ao proponente que indique na proposta qual a parte do contrato que tenciona subcontratar com terceiros, bem como quais os subcontratantes propostos».

Regulamento n.o 1370/2007

5. Nos termos do considerando 9 do Regulamento n.o 1370/2007, todas as autoridades competentes nos Estados‑Membros devem, a fim de poderem organizar os seus serviços públicos de transporte de passageiros «da forma mais adequada às necessidades dos cidadãos», «poder escolher livremente os seus operadores de serviço público, tendo em conta os interesses das pequenas e médias empresas, nas condições previstas pelo presente regulamento». Esse considerando refere ainda que «[a] fim de garantir a aplicação dos princípios da transparência, da igualdade de tratamento dos operadores concorrentes e da proporcionalidade, é indispensável, aquando da atribuição de compensações ou de direitos exclusivos, definir num contrato de serviço público celebrado entre a autoridade competente e o operador de serviço público selecionado a natureza das obrigações de serviço público e as contrapartidas concedidas».

6. O considerando 19 dispõe, em especial, que «[a] subcontratação pode contribuir para aumentar a eficácia do transporte público de passageiros e permite a participação de empresas distintas do operador de serviço público ao qual tenha sido adjudicado o contrato de serviço público». Todavia, «a fim de assegurar uma melhor utilização dos fundos públicos, as autoridades competentes deverão poder determinar as modalidades de subcontratação dos seus serviços públicos de transporte de passageiros, nomeadamente no caso de serviços efetuados por um operador interno».

7. O artigo 1.o, n.o 1, estabelece que o Regulamento n.o 1370/2007 tem por objetivo «definir o modo como, no respeito das regras do [direito da União], as autoridades competentes podem intervir no domínio do transporte público de passageiros para assegurar a prestação de serviços de interesse geral que sejam, designadamente, mais numerosos, mais seguros, de melhor qualidade e mais baratos do que aqueles que seria possível prestar apenas com base nas leis do mercado». Nesse sentido, o regulamento «define as condições em que as autoridades competentes, ao imporem obrigações de serviço público ou ao celebrarem contratos relativos a obrigações de serviço público, [devem] compensa[r] os operadores de serviços públicos pelos custos incorridos e/ou concedem direitos exclusivos em contrapartida da execução de obrigações de serviço público».

8. Nos termos do artigo 1.o, n.o 2, o Regulamento n.o 1370/2007 é aplicável à «exploração nacional e internacional de serviços públicos de transporte de passageiros por caminho de ferro propriamente dito e outros sistemas guiados e por estrada, com exceção dos serviços explorados essencialmente por razões históricas ou de interesse turístico».

9. O artigo 2.o contém as seguintes definições: «a) ‘Transporte público de passageiros’, os serviços de transporte de passageiros de interesse económico geral prestados ao público numa base não discriminatória e regular; b) ‘Autoridade competente’ qualquer autoridade pública, ou agrupamento de autoridades públicas, de um ou mais Estados‑Membros com poder para intervir no transporte público de passageiros numa determinada zona geográfica, ou qualquer organismo investido dessas competências; […] i) ‘Contrato de serviço público’ um ou vários atos juridicamente vinculativos que estabeleçam o acordo entre uma autoridade competente e um operador de serviço público para confiar a este último a gestão e a exploração dos serviços públicos de transporte de passageiros sujeitos às obrigações de serviço público. […]»

10. O artigo 3.o, n.o 1, dispõe que quando uma autoridade competente decida conceder ao operador da sua escolha um direito exclusivo e/ou uma compensação, qualquer que seja a sua natureza, em contrapartida da execução de obrigações de serviço público, deve fazê‑lo no âmbito de um contrato de serviço público.

11. O artigo 4.o, com a epígrafe «Conteúdo obrigatório dos contratos de serviço público e das regras gerais», estabelece, em especial: «1. Os contratos de serviço público […] devem: […] b) Estabelecer, antecipadamente e de modo objetivo e transparente: i) os parâmetros com base nos quais deve ser calculada a compensação, se for caso disso, e ii) a natureza e a extensão dos direitos exclusivos eventualmente concedidos, por forma a evitar sobrecompensações. [...] [...] 7. Os documentos relativos aos concursos e os contratos de serviço público devem ser transparentes quanto à possibilidade ou impossibilidade de subcontratação e, caso esta seja possível, quanto à sua extensão. Em caso de subcontratação, o operador encarregado da gestão e da prestação de serviços públicos de transporte de passageiros, de acordo com o presente regulamento, é obrigado a prestar ele próprio uma parte substancial dos serviços públicos de transporte. Um contrato de serviço público que abranja simultaneamente a conceção, o estabelecimento e a exploração de serviços públicos de transporte de passageiros pode autorizar a subcontratação total para efeitos da exploração daqueles serviços. Os contratos de serviço público devem determinar, de acordo com o direito nacional e [da UE], as condições aplicáveis à subcontratação.»

12. O artigo 5.o, com a epígrafe «Adjudicação de contratos de serviço público», estabelece, no n.o 1: «Os contratos de serviço público devem ser adjudicados de acordo com as regras estabelecidas no presente regulamento. No entanto, os contratos de serviços ou os contratos públicos de serviços, tal como definidos nas Diretivas 2004/17/CE ou 2004/18/CE, para o transporte público de passageiros por autocarro ou elétrico, devem ser adjudicados nos termos dessas diretivas na medida em que tais contratos não assumam a forma de contratos de concessão de serviços, tal como definidos nessas diretivas. Sempre que os contratos devam ser adjudicados nos termos das Diretivas 2004/17/CE ou 2004/18/CE, não se aplica o disposto nos n.os 2 a 6 do presente artigo.»

13. O artigo 5.o, n.os 2 a 6, contém regras sobre a adjudicação de contratos de serviço público que derrogam a legislação da UE em matéria de adjudicação de contratos públicos. Por exemplo, «[s]alvo proibição da legislação nacional, as autoridades competentes podem decidir adjudicar por ajuste direto contratos de serviço público cujo valor anual médio seja estimado em menos de 1000000 EUR ou que tenham por objeto a prestação anual de menos de 300000 quilómetros de serviços públicos de transporte de passageiros» ( 9 ).

14. O artigo 8.o, n.o 2, estabelece um período transitório para que seja dado cumprimento ao artigo 5.o Embora a adjudicação de contratos de serviço público de transporte ferroviário e rodoviário esteja sujeita ao artigo 5.o a partir de 3 de dezembro de 2019, os Estados‑Membros devem tomar medidas para darem gradualmente cumprimento a essa disposição, a fim de evitar anomalias estruturais graves ( 10 ). O artigo 8.o, n.o 2, segundo parágrafo, n.o 3 e n.o 4 do Regulamento n.o 1370/2007 fornece mais informações sobre essa exigência transitória. Porém, decorre do último período do n.o 1 do artigo 8.o que os n.os 2 a 4 desse artigo não se aplicam a contratos de serviço público para o transporte público de passageiros por autocarro a que se refere o artigo 5.o, n.o 1.

Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais

15. Em 7 de março de 2015, a Stadt Augsburg e o Landkreis Augsburg (a seguir, conjuntamente «entidades adjudicantes») publicaram um anúncio no Jornal Oficial da União Europeia para a adjudicação de um contrato relativo ao serviço de transporte de passageiros em autocarros (a seguir «conjunto de linhas Lech Nord») ( 11 ). De acordo com o anúncio de concurso, os proponentes estavam autorizados a subcontratar até 30% dos serviços de transporte (em função dos quilómetros do itinerário).

16. A Hörmann Reisen GmbH é uma pequena ou média empresa de transportes públicos com sede na Alemanha. Para poder participar com êxito no procedimento de concurso, teria de recorrer à subcontratação em termos mais alargados do que os permitidos no anúncio de concurso.

17. Consequentemente, a Hörmann Reisen contestou a restrição à subcontratação junto da Vergabekammer Südbayern (Comissão dos Contratos Públicos do Land da Baviera do Sul, Alemanha). Nesse contexto, alegou que o artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1370/2007 determina a inaplicabilidade desse regulamento no processo principal e que a restrição à subcontratação é incompatível com a Diretiva 2004/18. Por seu turno, as entidades adjudicantes sustentam que o Regulamento n.o 1370/2007 é aplicável no processo principal e que o artigo 4.o, n.o 7, desse regulamento as autorizava a impor a referida restrição à subcontratação. A exigência de prestação direta de, pelo menos, 70% dos serviços é consistente com a obrigação do operador selecionado de prestar «uma parte substancial» dos serviços públicos de transporte de passageiros em causa.

18. Uma vez que a decisão do litígio que lhe foi submetido depende das regras da UE aplicáveis ao procedimento de concurso em causa, a Vergabekammer Südbayern suspendeu a instância e submeteu as seguintes questões prejudiciais: «a) No caso de um procedimento de concurso nos termos do artigo 5.o, n.o 1, do [Regulamento n.o 1370/2007], em conjugação com a [Diretiva 2004/18] ou a Diretiva 2014/24/UE, apenas são aplicáveis, em princípio, as disposições destas diretivas, sendo portanto excluída a aplicação das disposições do [Regulamento n.o 1370/2007] que divirjam das referidas diretivas? b) A admissibilidade da subcontratação [nesse] procedimento de concurso é regulada, por conseguinte, exclusivamente pelas regras desenvolvidas pelo Tribunal de Justiça em relação à [Diretiva 2004/18] e pelo disposto no artigo 63.o, n.o 2, da [Diretiva 2014/24], ou pode uma autoridade adjudicante, ao invés, impor aos proponentes em tal procedimento uma percentagem mínima de prestação própria (em função dos quilómetros do itinerário), nos termos do artigo 4.o, n.o 7, do [Regulamento n.o 1370/2007]? c) Caso o artigo 4.o, n.o 7, [...] seja aplicável aos procedimentos de concurso nos termos do artigo 5.o, n.o 1, do [Regulamento n.o 1370/2007], em conjugação com a [Diretiva 2004/18] ou a [Diretiva 2014/24], pode a autoridade adjudicante, atendendo ao considerando 19 [do referido] [r]egulamento, estabelecer uma quota de prestação própria, de modo que a imposição, pela entidade adjudicante, de uma quota de prestação própria de 70% em função dos quilómetros do itinerário pode ser justificada?»

19. Foram apresentadas observações escritas pela Hörmann Reisen, pelas entidades adjudicantes e pela Comissão Europeia. Não foi solicitada nem realizada qualquer audiência.

Apreciação

Observações preliminares

20. A Vergabekammer Südbayern é um «órgão jurisdicional» na aceção do artigo 267.o TFUE e, como tal, pode submeter ao Tribunal de Justiça questões para decisão a título prejudicial ( 12 ) .

21. Nas suas observações escritas, as entidades adjudicantes e a Comissão fazem referência tanto à Diretiva 2004/18 como à Diretiva 2004/17/CE ( 13 ). A Diretiva 2004/17, comummente denominada «diretiva setorial» ( 14 ), só seria aplicável a uma situação como a que está em causa no processo principal se as próprias entidades adjudicantes prestassem os serviços de transporte, na aceção do artigo 5.o da referida diretiva ( 15 ). Porém, o Tribunal de Justiça não dispõe de informações suficientes para determinar se essa condição está ou não preenchida e, se assim for, se os factos levam a que o artigo 5.o, n.o 2, da Diretiva 2004/17 exclua a aplicação dessa ( 16 ). Além disso, as questões submetidas não fazem referência à Diretiva 2004/17. Por conseguinte, não tomarei em consideração as suas disposições na análise que se segue.

22. O órgão jurisdicional de reenvio pede igualmente ao Tribunal de Justiça orientações sobre os artigos 4.°, n.o 7, e 5.°, n.o 1, do Regulamento n.o 1370/2007, em conjugação com a Diretiva 2004/18 ou com a Diretiva 2014/24. Contudo, segundo jurisprudência constante, a diretiva aplicável é, em princípio, a que está em vigor no momento em que a entidade adjudicante escolhe o tipo de procedimento que vai adotar e dirime definitivamente a questão de saber se existe ou não obrigação de proceder à abertura prévia de um concurso para a adjudicação de um contrato público. Em contrapartida, são inaplicáveis as disposições de uma diretiva cujo prazo de transposição expirou após esse momento ( 17 ). Assim, o Tribunal de Justiça sustentou recentemente que aplicar a Diretiva 2014/24 antes do termo do seu prazo de transposição impediria os Estados‑Membros, bem como as entidades adjudicantes e os operadores económicos, de beneficiar de um prazo suficiente para se adaptarem às novas disposições que a mesma introduz ( 18 ). Tal é especialmente relevante no contexto da subcontratação: nesta matéria, o artigo 63.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24 introduz alterações significativas em comparação com o artigo 25.o da Diretiva 2004/18 ( 19 ). Na situação em causa no processo principal, o anúncio de concurso foi publicado em 7 de março de 2015, ou seja, mais de um ano depois do termo do prazo de transposição da Diretiva 2014/24. Consequentemente, a Diretiva 2014/24 é inaplicável ratione temporis no processo principal, pelo que analisarei as questões do órgão jurisdicional de reenvio unicamente à luz do Regulamento n.o 1370/2007 e da Diretiva 2004/18.

23. O órgão jurisdicional de reenvio não fornece qualquer informação sobre o valor do contrato de serviço público em causa. Porém, o anúncio de concurso publicado no Jornal Oficial da União Europeia indica que o contrato deveria abranger aproximadamente 639000 km de serviços de transporte de passageiros por autocarro ( 20 ). Creio que a Comissão estará provavelmente certa na sua dedução de que o valor do contrato excede o limite para a aplicação da Diretiva 2004/18 ( 21 ). Porém, esta é uma matéria cuja determinação compete, em última análise, ao órgão jurisdicional de reenvio.

24. Com a sua primeira e segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se os serviços públicos de transporte de passageiros por autocarro, que são objeto do contrato de serviço público em causa, são regulados pelas regras específicas em matéria de subcontratação previstas no artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento n.o 1370/2007, ainda que esse contrato deva ser adjudicado em conformidade com a Diretiva 2004/18. Por conseguinte, examinarei estas questões em conjunto. A terceira questão é diferente, na medida em que se prende com o alcance da obrigação de prestação direta prevista no artigo 4.o, n.o 7, segundo período. Por conseguinte, analisarei separadamente essa questão.

Questões 1 e 2: Um contrato de serviço público de transporte de passageiros por autocarro ou elétrico está sujeito às regras específicas em matéria de contratação previstas no artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento n.o 1370/2007?

25. É pacífico que o contrato em causa no processo principal tem por objeto a prestação de serviços públicos de transporte de passageiros por estrada, na aceção do artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007. Do mesmo modo, é matéria assente que o contrato tem por objeto o «transporte público de passageiros por autocarro», na aceção do artigo 5.o, n.o 1, desse regulamento.

26. A referência feita nessa disposição aos procedimentos de adjudicação previstos nas diretivas relativas aos contratos públicos exclui os contratos de concessão de serviços, tal como definidos nessas diretivas ( 22 ). Num outro processo, o Tribunal de Justiça concluiu, com base nestas definições, que um contrato de serviços implica uma contrapartida que é paga diretamente pela entidade adjudicante ao prestador de serviços ao passo que, no caso de uma concessão de serviços, a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração do serviço quer nesse direito acompanhado de um pagamento ( 23 ). No caso em apreço, o anúncio de concurso publicado no Jornal Oficial da União Europeia refere que as entidades adjudicantes efetuarão pagamentos mensais ao adjudicatário ( 24 ). Embora esta seja uma matéria cuja determinação compete, em última análise, ao órgão jurisdicional de reenvio, considero que o Tribunal de Justiça deve partir do princípio de que o referido contrato não é um contrato de concessão de concessão de serviços, na aceção da Diretiva 2004/18.

27. Daqui decorre que, nos termos do artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1370/2007, o contrato em causa deve ser adjudicado em conformidade com a Diretiva 2004/18 e não com as regras específicas de adjudicação previstas no artigo 5.o, n.os 2 a 6, desse regulamento ou com as regras transitórias previstas no seu artigo 8.o, n.os 2 a 4 ( 25 ).

28. Significa isto que as regras específicas em matéria de subcontratação previstas no artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento n.o 1370/2007 não se aplicam àquele contrato?

29. A resposta a esta pergunta impõe uma análise mais atenta do disposto no artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1370/2007. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, para interpretar uma disposição do direito da União, deve ter‑se em conta não só os seus termos mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação em que se integra ( 26 ).

30. No que respeita, em primeiro lugar, à letra do artigo 5.o, n.o 1, o primeiro período dessa disposição refere que os contratos de transporte público de passageiros devem ser adjudicados «de acordo com as regras estabelecidas no [Regulamento n.o 1370/2007]».

31. Embora o segundo período estabeleça uma derrogação à regra prevista no primeiro período em relação aos serviços de transporte público de passageiros por autocarro ou elétrico que não assumam a forma de contratos de concessão de serviços, o terceiro período clarifica o alcance dessa derrogação: sempre que um contrato deva ser adjudicado nos termos da Diretiva 2004/17 ou da Diretiva 2004/18, «não se aplica o disposto nos n.os 2 a 6 do [artigo 5.o]». Assim, a derrogação estabelecida no segundo período do artigo 5.o, n.o 1, abrange exclusivamente as regras específicas em matéria de procedimentos de adjudicação de contratos previstas nas referidas disposições. Se o objetivo do legislador fosse excluir os contratos de prestação de serviços de transporte público de passageiros por autocarro ou elétrico do âmbito de aplicação das outras disposições do Regulamento n.o 1370/2007, incluindo as regras em matéria de subcontratação previstas no artigo 4.o, n.o 7, o terceiro período do artigo 5.o, n.o 1, não faria sentido. Numa situação como a do processo principal, o artigo 4.o, n.o 7, constitui, por isso, lex specialis relativamente às regras da subcontratação aplicáveis nos termos da Diretiva 2004/18.

32. Contrariamente ao que defende a Hörmann Reisen, essa interpretação não é compatível com a expressão «o operador encarregado da gestão e da prestação de serviços públicos de transporte de passageiros, de acordo com o [Regulamento n.o 1370/2007]» constante do artigo 4.o, n.o 7 ( 27 ). O objetivo do artigo 5.o, n.o 1, não é estabelecer uma exclusão geral dos serviços de transporte público de passageiros por autocarro ou elétrico do âmbito de aplicação desse regulamento, mas sim especificar uma derrogação de alcance muito mais limitado. Por conseguinte, o Regulamento n.o 1370/2007 rege a adjudicação desses serviços de transporte a operadores de serviços ( 28 ), unicamente sob reserva dessa derrogação.

33. O contexto em que se insere o artigo 5.o, n.o 1, corrobora essa interpretação. A derrogação aplicável aos serviços públicos de transporte por autocarro ou elétrico consta de uma disposição que regula a «[a]djudicação de contratos de serviço público». Assim, o Regulamento n.o 1370/2007 distingue claramente essa questão de outras matérias, como, por exemplo, o «[c]onteúdo obrigatório dos contratos de serviço público e das regras gerais», que é regulado pelo artigo 4.o

34. Além disso, a conclusão a que cheguei é consentânea com o âmbito de aplicação do Regulamento n.o 1370/2007, tal como definido no artigo 1.o, n.o 2. Esta disposição estabelece, designadamente, que o regulamento é aplicável «à exploração nacional e internacional de serviços públicos de transporte de passageiros [...] por estrada [...]». Este texto, lido em conjugação com o terceiro período do artigo 5.o, n.o 1, confirma inequivocamente que a intenção do legislador não era, de facto, estabelecer uma exclusão geral ao âmbito de aplicação do Regulamento n.o 1370/2007 a favor dos contratos de serviços públicos de transporte de passageiros por autocarro que não revestissem a forma de contratos de concessão de serviços.

35. Por último, a referida interpretação contribui para a prossecução do objetivo do regulamento que consiste em habilitar as autoridades competentes a prestarem serviços de interesse geral — como os serviços públicos de transporte de passageiros por autocarro em causa no processo principal — que sejam mais numerosos, mais seguros, de melhor qualidade e mais baratos do que aqueles que seria possível prestar apenas com base nas leis do mercado ( 29 ).

36. Tal como refere o considerando 9 do Regulamento n.o 1370/2007, a prossecução desse objetivo pressupõe que as autoridades competentes possam escolher livremente os seus operadores de serviço público, tendo em conta os interesses das pequenas e médias empresas, nas condições previstas no regulamento. Assim, embora o legislador da União tenha admitido que a subcontratação pode contribuir para aumentar a eficácia do transporte de passageiros, também reconheceu que, a fim de assegurar uma melhor utilização dos fundos públicos, as autoridades competentes «deverão poder determinar as modalidades de subcontratação dos seus serviços públicos de transporte de passageiros». Por conseguinte, o artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento n.o 1370/2007 confere às autoridades competentes a flexibilidade para decidir, consoante as circunstâncias, se a subcontratação é suscetível de contribuir para aumentar a eficácia da prestação de serviços de transporte de passageiros de interesse geral ( 30 ).

37. No meu entender, nada no regulamento indica que o legislador da União pretendia privar as autoridades competentes dessa mesma flexibilidade nos casos em que celebrassem contratos de prestação de serviços públicos de transporte por autocarro que não assumissem a forma de contratos de concessão de serviços.

38. Por conseguinte, concluo que o artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1370/2007 deve ser interpretado no sentido de que um contrato de serviço público para o transporte de passageiros por autocarro (como o que está em causa no processo principal) que não assuma a forma de um contrato de concessão de serviços, tal como definido na Diretiva 2004/18, e que deva ser adjudicado nos termos dessa diretiva é regulado pelo Regulamento n.o 1370/2007, salvo no que respeita às regras em matéria de adjudicação de contratos de serviço público previstas no seu artigo 5.o, n.os 2 a 6. Assim, esse contrato está sujeito às regras específicas em matéria de subcontratação estabelecidas no artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento n.o 1370/2007.

Questão 3: Qual o alcance da obrigação de prestação direta estabelecida no segundo período do artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento n.o 1370/2007?

39. O artigo 4.o, n.o 7, estabelece três requisitos gerais em matéria de subcontratação. Em primeiro lugar, as autoridades competentes «devem ser transparentes» quanto à possibilidade ou impossibilidade de subcontratação e, caso esta seja possível, quanto à sua extensão. Em segundo lugar, em caso de subcontratação, o adjudicatário é, não obstante, obrigado a prestar ele próprio «uma parte substancial» dos serviços públicos de transporte de passageiros de que foi encarregado de acordo com o Regulamento n.o 1370/2007. Em terceiro lugar, o contrato de serviço público deve estipular as condições aplicáveis à subcontratação. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a obrigação de prestação direta prevista no segundo período do artigo 4.o, n.o 7, representa um requisito mínimo e se, nessa conformidade, as autoridades competentes gozam de um amplo poder discricionário para impor limites adicionais à subcontratação.

40. A expressão «uma parte substancial» não é muito precisa. Por conseguinte, deixa inquestionavelmente uma certa margem de manobra às autoridades competentes. A este propósito, importa salientar que exigir ao operador selecionado que preste uma parte substancial dos serviços públicos de transporte não é o mesmo que exigir que preste a maior parte desses serviços ( 31 ). Por esse motivo, não interpreto o segundo período do artigo 4.o, n.o 7, no sentido de exigir ao operador selecionado que preste ele próprio «pelo menos 50%» dos serviços em causa. Esta interpretação parece encontrar apoio em outras versões linguísticas do artigo 4.o, n.o 7 ( 32 ).

41. A Hörmann Reisen alega, em substância, que o requisito previsto no artigo 4.o, n.o 7, estabelece o nível máximo de prestação direta que as autoridades competentes podem impor. Como refere o considerando 19, a subcontratação é suscetível de contribuir para aumentar a eficácia dos serviços públicos de transporte de passageiros. Consequentemente, as autoridades competentes não podem impor uma obrigação de prestação direta que represente mais do que «uma parte substancial» dos serviços em questão — por exemplo, «a maior parte» ou «a grande maioria» desses serviços. A Hörmann Reisen conclui, por conseguinte, que o requisito mínimo de prestação direta em causa no processo principal (70%) é incompatível com o segundo período do artigo 4.o, n.o 7, caso essa disposição seja aplicável no presente processo.

42. Não concordo. Decorre da letra do artigo 4.o, n.o 7, bem como da sua finalidade e dos respetivos trabalhos preparatórios que a obrigação de prestação direta prevista no segundo período corresponde apenas a um requisito mínimo.

43. Em primeiro lugar, o requisito estabelecido pelo segundo período do artigo 4.o, n.o 7, deve ser lido em conjugação com o princípio, enunciado no primeiro período, de que os contratos de serviço público devem ser transparentes quanto à possibilidade ou impossibilidade de subcontratação («may be considered» na versão inglesa) e, caso esta seja possível, quanto à sua extensão. Esta frase sugere que as autoridades competentes gozam de um amplo poder discricionário para restringir a subcontratação.

44. Acresce que o terceiro período do artigo 4.o, n.o 7, dispõe que as entidades adjudicantes poderão «autorizar a subcontratação total» para efeitos de exploração de contratos que «abranja[m] simultaneamente a conceção, o estabelecimento e a exploração de serviços públicos de transporte de passageiros» ( 33 ). Uma vez que o terceiro período constitui uma exceção à regra estabelecida no segundo período, o seu texto indica tendencialmente que este último contém apenas um requisito mínimo.

45. Além disso, uma disposição que obstasse a que as autoridades competentes exigissem que os operadores de serviço público selecionados prestassem eles próprios a maior parte ou a totalidade dos serviços públicos de transporte de passageiros seria inconsistente com o objetivo do legislador da União de conceder a estas autoridades uma certa flexibilidade para otimizarem a utilização dos fundos públicos na organização dos serviços públicos de transporte de passageiros ( 34 ). Seria igualmente difícil de justificar tendo em conta o direito (inquestionável) que assiste às autoridades competentes de excluir todas as formas de subcontratação (esse direito resulta claramente da expressão «[indicar a] possibilidade ou impossibilidade de subcontratação» no primeiro período do artigo 4.o, n.o 7).

46. Por último, estou certa de que essa interpretação encontra respaldo nos trabalhos preparatórios do Regulamento n.o 1370/2007. O segundo período do artigo 4.o, n.o 7, resulta de uma alteração introduzida pelo Parlamento Europeu na fase de segunda leitura ( 35 ). A Comissão dos Transportes e do Turismo do Parlamento Europeu justificou‑a nos seguintes termos: «Quando o recurso a veículos e a trabalhadores é confiado a subcontratantes, que por seu turno podem recorrer a outros subcontratantes, são de recear consequências negativas para as normas sociais e de qualidade vigentes. Este risco pode ser apenas contrariado se for estabelecido que, em caso de subcontratação, a empresa à qual foi atribuído um contrato de serviço público de transporte de passageiros assegure ela própria a parte principal do serviço em causa […]» ( 36 ). Afigura‑se‑me claro que um anúncio de concurso que imponha sobre o operador de serviço público selecionado a obrigação de prestar ele próprio mais do que «uma parte substancial» do serviço público de transporte de passageiros — ou até mesmo a totalidade desse serviço — não é suscetível de comprometer aquele objetivo.

47. Nesta conformidade, concluo que, numa situação como a que está em causa no processo principal, uma entidade adjudicante não violará o requisito previsto no segundo período do artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento n.o 1370/2007 se estipular no anúncio de concurso que o adjudicatário não poderá subcontratar mais do que 30% dos serviços públicos de transporte de passageiros por autocarro (em função dos quilómetros do itinerário) que são objeto do contrato de serviço público que lhe foi adjudicado.

Conclusão

48. À luz das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões submetidas pelo Vergabekammer Südbayern (Comissão dos Contratos Públicos do Land da Baviera do Sul, Alemanha), nos seguintes termos: 1) O artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1370 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2007, relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 1191/69 e (CEE) n.o 1107/70 do Conselho deve ser interpretado no sentido de que um contrato de serviço público para o transporte de passageiros por autocarro (como o que está em causa no processo principal) que não assuma a forma de um contrato de concessão de serviços, tal como definido na Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, e que deva ser adjudicado nos termos dessa diretiva é regulado pelo Regulamento n.o 1370/2007, salvo no que respeita às regras em matéria de adjudicação de contratos de serviço público previstas no seu artigo 5.o, n.os 2 a 6. Assim, esse contrato está sujeito às regras específicas em matéria de subcontratação estabelecidas no artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento n.o 1370/2007. 2) Do segundo período do artigo 4.o, n.o 7, do Regulamento n.o 1370/2007 decorre que, numa situação como a que está em causa no processo principal, a entidade adjudicante pode estipular no anúncio de concurso que o adjudicatário não poderá subcontratar mais do que 30% dos serviços públicos de transporte de passageiros por autocarro (em função dos quilómetros do itinerário) que são objeto do contrato de serviço público que lhe foi adjudicado.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114). Para os factos do processo principal, é pertinente a versão da Diretiva 2004/18 com a última redação que lhe foi dada pelo Regulamento n.o 1336/2013 da Comissão, de 13 de dezembro de 2013 (JO L 335, p. 17). A Diretiva 2004/18 foi revogada e substituída, com efeitos a partir de 18 de abril de 2016, pela Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18 (JO L 94, p. 65).

( 3 ) V., para uma perspetiva geral da jurisprudência e dos princípios subjacentes, as minhas conclusões no processo Wrocław — Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2015:761, n.os 29 a 43).

( 4 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2007, relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 1191/69 e (CEE) n.o 1107/70 do Conselho (JO L 315, p. 1). O Regulamento n.o 1370/2007 substituiu o Regulamento (CEE) n.o 1191/69 do Conselho, de 26 de junho de 1969, relativo à ação dos Estados‑Membros em matéria de obrigações inerentes à noção de serviço público no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO L 156, p. 1). Como confirma o considerando 6 do Regulamento n.o 1370/2007, o Regulamento n.o 1191/69 não contém qualquer disposição sobre a adjudicação de contratos de serviços públicos de transportes.

( 5 ) À data relevante, a Diretiva 2004/18 aplicava‑se aos contratos de serviços públicos como o que está em causa no processo principal, cujo valor estimado era igual ou superior a 207000 EUR, sem IVA [artigo 7.o, alínea b), primeiro travessão, da Diretiva 2004/18].

( 6 ) Considerando 2.

( 7 ) Considerando 32.

( 8 ) Anexo II A, categoria 2.

( 9 ) Artigo 5.o, n.o 4.

( 10 ) Artigo 8.o, n.o 2, primeiro parágrafo.

( 11 ) JO 2015/S 47‑81632.

( 12 ) V., nesse sentido, acórdão de 18 de setembro de 2014, Bundesdruckerei (C‑549/13, EU:C:2014:2235, n.os 20 a 23).

( 13 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO L 134, p. 1).

( 14 ) V., por exemplo, acórdão de 10 de abril de 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, n.o 26).

( 15 ) Ou seja, a «disponibilização ou exploração de redes de prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho de ferro, sistemas automáticos, elétricos, tróleis, autocarros ou cabo» (artigo 5.o, n.o 1, da Diretiva 2004/17).

( 16 ) Decorre do artigo 5.o, n.o 2, da Diretiva 2004/17, lido em conjugação com o artigo 2.o, n.o 4, da Diretiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84), que a prestação de serviços públicos de transporte por autocarro está excluída do âmbito da Diretiva 2004/17, desde que outras entidades possam livremente fornecer esse serviço, quer num plano geral, quer numa zona geográfica específica, nas mesmas condições que as entidades adjudicantes.

( 17 ) V., mais recentemente, acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, n.o 83 e jurisprudência aí referida).

( 18 ) Acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, n.o 86).

( 19 ) O artigo 63.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24 autoriza as entidades adjudicantes a exigir que «determinadas tarefas críticas» sejam executadas diretamente pelo próprio proponente ou, no caso de se tratar de uma proposta apresentada por um agrupamento de operadores económicos, por um participante nesse agrupamento. Por conseguinte, ao contrário do artigo 25.o da Diretiva 2004/18, permite expressamente a imposição de restrições à subcontratação. V. as minhas conclusões no processo Wrocław ‑ Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2015:761, n.o 39).

( 20 ) Ponto II.2.1. O anúncio de concurso também previa a adjudicação opcional de um contrato de serviço público que abrangesse aproximadamente 834500 km.

( 21 ) V. nota 5 das presentes conclusões.

( 22 ) V. artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2004/18. O artigo 1.o, n.o 3, alínea b), da Diretiva 2004/17 contém uma definição semelhante.

( 23 ) V., entre outros, acórdão de 10 de novembro de 2011, Norma‑A e Dekom (C‑348/10, EU:C:2011:721, n.o 41).

( 24 ) Ponto III.1.2 do anúncio de concurso.

( 25 ) Artigo 8.o, n.o 1, último período, do Regulamento n.o 1370/2007: v. n.o 14 das presentes conclusões.

( 26 ) V., entre outros, acórdãos de 17 de novembro de 1983, Merck, 292/82, EU:C:1983:335, n.o 12, e de 17 de março de 2016, Liffers (C‑99/15, EU:C:2016:173, n.o 14 e jurisprudência aí referida).

( 27 ) O sublinhado é meu.

( 28 ) Artigo 1.o, n.o 2.

( 29 ) Artigo 1.o, n.o 1, primeiro parágrafo.

( 30 ) O segundo período do artigo 4.o, n.o 7, porém, limita essa flexibilidade ao exigir que o operador selecionado preste, ele próprio, «uma parte substancial» dos serviços públicos de transporte. V. n.os 39 a 47 das presentes conclusões.

( 31 ) Esta última expressão é utilizada no artigo 5.o, n.o 2, alínea e), do Regulamento n.o 1370/2007. Porém, esta disposição diz respeito à prestação de serviços públicos de transporte de passageiros por um «operador interno» e, consequentemente, não se afigura relevante para o processo principal.

( 32 ) V., por exemplo, a versão portuguesa («uma parte substancial»), a versão alemã («einen bedeutenden Teil»), a versão espanhola («una parte importante»), a versão francesa («une partie importante»), a versão italiana («una parte importante»), a versão neerlandesa («een aanzienlijk deel») e a versão sueca («en stor del»).

( 33 ) Cumpre referir que nada no despacho de reenvio (ou, com efeito, nos elementos ao dispor do Tribunal de Justiça) sugere que o contrato de serviço público de transporte de passageiros em causa corresponda, na realidade, àquela definição.

( 34 ) V. n.os 35 e 36 das presentes conclusões.

( 35 ) Resolução legislativa do Parlamento Europeu, de 10 de maio de 2007, referente à posição comum adotada pelo Conselho tendo em vista a adoção de um regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 1191/69 e (CEE) n.o 1107/70 do Conselho, 13736/1/2006 — C6‑0042/2007, 2000/0212(COD) (JO 2008 C 76E, p.52).

( 36 ) Recomendação da Comissão dos Transportes e do Turismo, de 4 de abril de 2007, referente à posição comum adotada pelo Conselho tendo em vista a adoção do regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 1191/69 e (CEE) n.o 1107/70 do Conselho, 13736/1/2006 — C6‑0042/2007, 2000/0212(COD), Alteração 21. Embora o artigo 4.o, n.o 7, utilize a expressão «uma parte substancial» e não «a parte principal», essa diferença não afeta o entendimento que expressei na última frase do n.o 46.