Conclusões do advogado-geral Lenz apresentadas em 11 de Julho de 1991. - PROCUREUR DU ROI CONTRA JEAN-MARIE LAGAUCHE E OUTROS. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE DE BRUXELLES - BELGICA. - HOMOLOGACAO NACIONAL DE TERMINAIS DE RADIOCOMUNICACOES - AUTORIZACAO DE UTILIZACAO DESSES TERMINAIS - ARTIGOS 30. A 37. E 86. DO TRATADO CEE - DIRECTIVA 88/301/CEE DA COMISSAO. - PROCESSOS APENSOS C-46/90 E C-93/91.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-05267

Edição especial sueca página I-00365

Edição especial finlandesa página I-00399



Conclusões do Advogado-Geral

++++

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

A ° Matéria de facto

1. O processo em que hoje apresentamos as nossas conclusões foi reenviado ao Tribunal de Justiça pelo tribunal de première instance de Bruxelas no âmbito de um processo penal. Trata-se, no caso em apreço, de apreciar no plano do direito comunitário os monopólios nacionais de prestação de serviços no âmbito das telecomunicações que têm simultaneamente competência para homologar os aparelhos de telecomunicações e controlar as disposições de homologação e são eles próprios concorrentes no mercado dos aparelhos de telecomunicações.

2. Os arguidos no processo na causa principal são acusados criminalmente de terem colocado à venda ou em locação telefones sem fio, não sendo titulares da autorização requerida da Régie des télégraphes et téléphones (a seguir "RTT"). Além disso, são acusados de estarem na posse ou terem posto a funcionar telefones sem fio e um par de walkie-talkies não sendo titulares de uma autorização escrita, pessoal e revogável do ministro competente.

3. O órgão jurisdicional a quo teve dúvidas quanto à compatibilidade com o direito comunitário das disposições que servem de base às acusações penais. Em consequência, submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

"Os artigos 37. e 86. do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia devem ser interpretados no sentido de que proíbem, no sector das radiocomunicações e das radiocomunicações privadas, disposições legais do tipo da lei de 30 de Julho de 1979 e do decreto real de 15 de Outubro de 1979, as quais punem com penas de prisão e/ou multa quem:

1) puser à venda ou em locação aparelhos emissores ou receptores ° no caso vertente, TSF (telefones sem fio) ° que não tenham sido homologados pela RTT ou

2) detiver, fabricar ou fizer funcionar um aparelho emissor ° no caso vertente, TSF e um par de walkie-talkies ° sem ter obtido a autorização escrita, pessoal e revogável do ministro competente?"

4. No que se refere aos pormenores relativos à matéria de facto do processo na causa principal, à legislação aplicável, bem como aos argumentos das partes, remete-se para o relatório para audiência. Os elementos constantes dos autos apenas serão adiante retomados na medida do necessário para a fundamentação das presentes conclusões.

B ° Análise

5. A formulação da questão prejudicial leva a pressupor que o tribunal de reenvio tem dúvidas quanto à compatibilidade com o direito comunitário da obrigação de homologação ou de autorização cujo incumprimento é punido com multa. Todavia, o contexto do pedido de decisão prejudicial coloca esta questão noutra perspectiva. Nesse âmbito, não é tanto a obrigação de homologação ou de autorização e o facto do seu cumprimento ser assegurado por disposições criminais que parecem problemáticos ao órgão jurisdicional a quo, mas sim a forma como é conjugada com o papel atribuído à RTT no sector das radiocomunicações e radiocomunicações privadas que abrange a exploração da rede de telefones e a venda de aparelhos a serem ligados à rede. Na sua decisão, o órgão jurisdicional de reenvio verifica que a RTT se apresenta como "uma espécie de monopólio". O órgão jurisdicional a quo formula dúvidas quanto à compatibilidade da posição ocupada pela RTT com as normas fundamentais do Tratado em matéria de livre circulação de mercadorias, bem como com as disposições aplicáveis em matéria de concorrência. Por conseguinte, para se poder responder à questão submetida a título prejudicial, há que interpretar as disposições relevantes do Tratado tendo em conta a posição conferida à RTT.

6. Um pedido de decisão prejudicial relativo a um problema semelhante está actualmente em instância no Tribunal de Justiça (1). No processo referido, o órgão jurisdicional de reenvio fundamenta as dúvidas quanto ao direito comunitário, baseando-se designadamente no facto de a RTT poder fixar as condições de homologação para os aparelhos a ligar à rede pública de telecomunicações. Além das questões relativas aos meios processuais e à indemnização dos danos causados pelo incumprimento das disposições aplicáveis, o órgão jurisdicional a quo no processo C-18/88 considera que a exigência de uma homologação relativamente aos aparelhos que podem ser ligados à rede pública suscita dificuldades. Ainda não foi proferido o acórdão no processo referido, apesar de o advogado-geral M. Darmon já ter apresentado, em 15 de Março de 1989, as suas conclusões nesse processo (Colect., p. I-5957)

1. As disposições relativas à livre circulação de mercadorias

7. A exploração em exclusividade pela RTT da rede pública de telecomunicações, que acresce à competência, igualmente exercida pela RTT, para homologação dos aparelhos a ligar à rede e, finalmente, à competência atribuída à mesma empresa para fazer cumprir as disposições aplicáveis em matéria de homologação, pode ser contrária às normas de livre circulação definidas pelo Tratado CEE. Estas dificuldades ficam ainda agravadas pelo facto de a RTT ser também uma concorrente no mercado relativamente à venda de emissores e de receptores.

8. Para dar consistência às suas dúvidas quanto à compatibilidade da situação de monopólio da RTT com o princípio da livre circulação de mercadorias, o órgão jurisdicional a quo só se referiu expressamente ao artigo 37. do Tratado CEE. Todavia, na análise das questões de direito comunitário o Tribunal de Justiça não está limitado à interpretação dos artigos do Tratado mencionados pelo órgão jurisdicional a quo. Em consequência, a interpretação das disposições que apresentem alguma relação com a questão submetida ao Tribunal de Justiça pode igualmente contribuir para fornecer uma resposta às questões colocadas.

9. a) Por esta razão, há que analisar antes de mais o artigo 30. do Tratado CEE, que proíbe as restrições quantitativas à importação, bem como as medidas de efeito equivalente. Na aplicação do artigo 30. do Tratado CEE no presente processo, a primeira questão que se coloca é a de saber se a obrigatoriedade da homologação e o seu controlo criam em geral obstáculos à livre circulação de mercadorias. De acordo com a interpretação ampla dada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça ao artigo 30. , estamos perante uma medida de efeito equivalente quando uma regulamentação comercial de um Estado-membro é susceptível de prejudicar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário (2).

10. Poder-se-ia sustentar a tese de que os aparelhos que não preenchem os requisitos da homologação poderiam ° caso esta não fosse obrigatória ° ser importados pela Bélgica e comercializados no mercado belga e, por conseguinte, a obrigatoriedade da homologação se revelar um obstáculo às trocas comerciais.

11. Para estar abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 30. do Tratado CEE, um obstáculo potencial deve ser a consequência de uma regulamentação comercial estatal. Por conseguinte, é com razão que o Governo belga na sua argumentação faz a distinção entre, por um lado, o Estado belga e, por outro, a empresa pública RTT. Em consequência, a forma como são exercidas, pela RTT, as competências de homologação e de controlo não pode ser imputada ao Estado belga e deve ser considerada, pelo contrário, como um comportamento autónomo da empresa que se tornou independente. O único comportamento que neste contexto se pode imputar ao Estado belga consiste no facto de ter instaurado a obrigatoriedade da homologação e ter confiado a uma empresa pública o processo de homologação.

12. No que se refere à obrigatoriedade da homologação enquanto tal, observe-se que é aplicável tanto aos produtos nacionais como aos importados e não visa especificamente os produtos importados (3). Uma regulamentação comercial aplicável tanto aos produtos nacionais como aos importados pode também, com certeza, ser contrária ao artigo 30. do Tratado CEE, mas apenas, porém, quando não seja imposta por exigências imperativas.

13. No caso em apreço, devem ser consideradas dessa natureza as exigências da protecção dos utentes, da lealdade das transacções comerciais e, designadamente, da protecção da rede de telecomunicações explorada no interesse geral. Tanto a exploração da rede como a administração das frequências servem para manter um sistema de radiocomunicações e telecomunicações eficaz. O controlo da segurança dos aparelhos a ligar também serve para preservar o funcionamento adequado do sistema de radiocomunicações e telecomunicações. A este respeito, os telefones sem fio devem classificar-se na categoria dos aparelhos a ligar à rede, uma vez que esses aparelhos só funcionam com a intervenção da rede de telecomunicações, apesar de fisicamente não estarem ligados à rede. O mesmo sucede com os walkie-talkies. A administração das frequências só pode ser eficaz se forem evitadas as perturbações derivadas da utilização de frequências não autorizadas.

14. No que se refere à obrigatoriedade de homologação dos aparelhos telefónicos, nas conclusões apresentadas no processo C-18/88, o advogado-geral M. Darmon partiu da ideia de que há, por um lado, as exigências imperativas da protecção dos utentes no interesse geral e, por outro, a manutenção de uma rede de telecomunicações em bom funcionamento (4). Não podem haver outras considerações no que respeita à homologação dos telefones sem fio. Por conseguinte, o processo de homologação não constitui, pois, uma infracção ao artigo 30.

15. Por isso, não é necessário verificar se, ao abrigo do artigo 36. do Tratado CEE, existem circunstâncias que justifiquem eventuais restrições à importação ou à exportação na acepção dos artigos 30. e 34. do Tratado CEE, ainda que a justificação dessas restrições se pudesse conceber na perspectiva da ordem pública e da segurança pública.

16. Caso se verificasse que constitui um obstáculo a forma como o processo de homologação é executado, esse obstáculo não cairia na alçada do artigo 30. do Tratado CEE, uma vez que esse comportamento é imputável à empresa pública e não directamente ao Estado.

17. Abstraindo da questão da imputabilidade, uma prática administrativa que dificulta as importações só constitui uma medida proibida nos termos do artigo 30. do Tratado CEE "quando apresente um certo grau de permanência e generalidade (5)", podendo a atitude adoptada em relação a uma única empresa bastar, dependendo de cada caso, para preencher essa condição (6).

18. No caso em apreço, o verdadeiro problema não consiste, em nosso entender, na obrigatoriedade de homologação e na sua aplicação ser punida criminalmente, mas sim no conflito de interesses decorrente do facto de, por um lado, terem sido atribuídas à RTT funções que quase constituem prerrogativas de autoridade pública, na medida em que esta empresa tem simultaneamente competência para homologar aparelhos e para reagir judicialmente contra as infracções às disposições aplicáveis, sendo, por outro, uma concorrente no mercado dos aparelhos de telecomunicações. Todavia, o conflito de interesses não constitui, em si mesmo, uma situação que caia na alçada do artigo 30. do Tratado CEE.

19. Na hipótese de o conflito de interesses revelar uma prática discriminatória na execução dos processos de homologação e no procedimento judicial contra as infracções às condições de homologação, seria quando muito relevante no âmbito do artigo 37. , como prática discriminatória de uma empresa pública ou no quadro das normas comunitárias em matéria de concorrência.

20. b) No âmbito das disposições que regulam a livre circulação de mercadorias, há que verificar se o artigo 37. do Tratado CEE constitui eventualmente uma disposição específica aplicável. O artigo 37. do Tratado CEE impõe aos Estados-membros a adaptação dos monopólios nacionais de carácter comercial "de modo a que, findo o período de transição, esteja assegurada a exclusão de toda e qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização".

21. No âmbito da mencionada verificação, há que referir de imediato o facto de a RTT não ser titular de um monopólio comercial. Nem detém o monopólio da importação nem o da comercialização dos aparelhos de telecomunicações. Em contrapartida, é titular de um monopólio de prestação de serviços, uma vez que é a única que explora a rede de telecomunicações. Pode indagar-se sobre a influência que a transferência para a RTT das actividades de vigilância e controlo do processo de homologação tem sobre esta situação de monopólio. Trata-se praticamente de competências de autoridade pública tanto ao nível da homologação dos aparelhos como da vigilância do cumprimento das disposições aplicáveis. Todavia, o seu exercício não basta para transformar o monopólio da prestação de serviços num monopólio comercial.

22. Independentemente das considerações anteriores, a mera existência de um monopólio comercial não é, em si mesma, contrária ao artigo 37. , o qual só obriga à transformação dos monopólios comerciais para efeito de exclusão das discriminações em matéria de livre circulação de mercadorias. O facto de se tratar de um monopólio de prestação de serviços também não tem forçosamente como consequência a exclusão a priori da aplicação do artigo 37. Com efeito, nos termos do parágrafo segundo, o artigo 37. é aplicável "a qualquer organismo através do qual um Estado-membro, de jure ou de facto, controle, dirija ou influencie sensivelmente, directa ou indirectamente, as importações ou as exportações entre os Estados-membros".

23. Entretanto, o Tribunal de Justiça já em diversas ocasiões declarou que o artigo 37. tem por objectivo as trocas comerciais de mercadorias e não um monopólio de prestação de serviços. Todavia, não pode excluir-se a eventualidade de um monopólio de prestação de serviços poder ter alguma influência indirecta nas trocas comerciais de mercadorias entre os Estados-membros (7). A questão de saber se a actividade da RTT tem efectivamente consequências negativas para o comércio dos aparelhos de telecomunicações entre os Estados-membros continua em aberto. A possibilidade de esta actividade constituir um obstáculo representa, na argumentação apresentada, apenas uma presunção. Todavia, presunções dessa natureza não constituem base suficiente para se verificar uma contradição com as disposições do artigo 37. do Tratado CEE. Com efeito, se nos fundarmos no teor da disposição em causa, há que verificar a existência de uma discriminação, critério que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não está preenchido desde que estejam previstas as mesmas condições em relação aos produtos importados e aos produtos nacionais abrangidos pelo monopólio (8).

24. Outra consideração que surgiu também nos argumentos apresentados pelo Governo belga milita ainda contra o facto de se qualificar as actividades económicas em causa como um comportamento monopolístico incompatível com o artigo 37. do Tratado CEE. O exercício do monopólio da prestação de serviços quando reveste a forma da exploração da rede de telecomunicações e da administração das frequências não tem a consequência de influenciar negativamente as trocas comerciais entre os Estados-membros. Além disso, a homologação dos aparelhos de telecomunicações e o seu controlo não constituem uma actividade económica, mas, pelo contrário, constituem manifestações do exercício da autoridade pública. Ora, o alegado obstáculo às trocas comerciais deveria resultar "das actividades intrinsecamente conexas com o exercício da função específica do monopólio em causa" (9).

25. Não é possível demonstrar uma diferença de tratamento decorrente da estrutura das disposições jurídicas aplicáveis, uma vez que as disposições relativas à homologação são indistintamente aplicáveis aos produtos nacionais e estrangeiros. Na hipótese de essas disposições serem aplicadas pela empresa monopolística de forma discriminatória, quando muito será o incumprimento das disposições do direito comunitário relativas à concorrência que haverá a ter em consideração.

2. O disposto no Tratado em matéria de concorrência

26. Os artigos 85. e 86. do Tratado CEE destinam-se às empresas, pelo que se exclui que sejam directamente aplicáveis a uma situação em que se trata de apreciar a posição e o comportamento de uma empresa pública. Todavia, o artigo 90. , n. 1, proíbe que os Estados-membros tomem ou mantenham em vigor quaisquer medidas contrárias ao Tratado CEE e, designadamente, aos artigos 7. e 85. a 94. , quando se trate de empresas públicas e de empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos. Baseando-se nesta disposição e nas obrigações impostas aos Estados-membros pelo artigo 5. do Tratado CEE, o Tribunal de Justiça declarou em diversas ocasiões que não é permitido aos Estados-membros tomarem medidas susceptíveis de suprimir o efeito útil dos artigos 85. e 86. do Tratado CEE (10).

27. Por conseguinte, trata-se de analisar a questão de saber se a posição concedida à RTT, caracterizada pelo facto de essa empresa ser titular, por um lado, de um monopólio de prestação de serviços, mas, por outro, ter competências em matéria de homologação e de controlo do cumprimento das disposições de homologação, constitui incumprimento das proibições impostas no artigo 86. do Tratado CEE, tendo igualmente em conta a circunstância de que a RTT é uma concorrente no mercado dos aparelhos de telecomunicações. Por conseguinte, não se trata, sublinhe-se novamente, do comportamento no mercado da RTT, mas sim do cúmulo, pretendido pelo Estado, de diversas funções que têm a característica de direitos exclusivos.

28. Este caso paradigmático, que em si próprio contém um conflito de interesses, já constituiu o objecto de um acórdão do Tribunal de Justiça noutro contexto. Com efeito, baseando-se no artigo 90. , n. 3, do Tratado CEE, a Comissão tinha adoptado uma directiva relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações com a qual pretendia excluir no futuro um cúmulo de funções com as características das que estão em causa no caso em apreço (11). No artigo 6. da directiva prevê-se que "a elaboração das especificações referidas no artigo 5. e o controlo da sua aplicação, bem como a aprovação serão efectuados por uma entidade independente das empresas públicas ou privadas responsáveis pela oferta de bens e/ou de serviços no domínio das telecomunicações".

29. Vários Estados-membros pediram ao Tribunal de Justiça que fiscalizasse a legalidade da referida directiva (12). Neste processo, os Estados-membros interessados invocavam, designadamente, que a Comissão não tinha competência para adoptar o referido diploma com base no artigo 90. , n. 3, do Tratado CEE. No acórdão referido, o Tribunal de Justiça tomou, pois, posição quanto ao problema que nos interessa no caso em apreço, ou seja, o cúmulo de funções por uma empresa pública (13).

30. No referido acórdão, o Tribunal de Justiça afirma que só pode ser garantido um sistema de concorrência não falseada se estiver garantida a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos. De acordo com o Tribunal de Justiça, o facto de se confiar a uma empresa, que comercializa aparelhos terminais, a tarefa de elaborar as especificações a que devem responder esses aparelhos, de controlar sua aplicação e de homologá-los, significa conferir-lhe o poder de determinar, a seu bel-prazer, quais os aparelhos terminais susceptíveis de serem ligados à rede pública e, assim, conceder-lhe uma vantagem evidente sobre os seus concorrentes. Por essas razões, o Tribunal de Justiça sancionou a separação prescrita pela Comissão entre as empresas que oferecem bens e/ou serviços, por um lado, e as entidades que concedem a homologação, por outro.

31. Uma vez que o Tribunal de Justiça não anulou o artigo 6. da Directiva 88/301/CEE da Comissão, há que ter como ponto assente que esse artigo produz efeitos jurídicos desde 1 de Julho de 1989 (14). A partir dessa data, é contrário ao direito comunitário que uma empresa que ofereça bens e/ou prestações no domínio das telecomunicações seja incumbida simultaneamente da elaboração das especificações, do controlo da sua aplicação, bem como da aprovação dos terminais de telecomunicações. Incumbe eventualmente aos órgãos jurisdicionais dos Estados-membros daí extrair as necessárias consequências.

32. Os poderes concedidos à Comissão no âmbito do artigo 90. , n. 3, do Tratado CEE, são diferentes dos que lhe são concedidos pelo artigo 169. do Tratado CEE para a verificação do incumprimento do Tratado. Uma situação contrária ao Tratado (15) não é, pois, forçosamente necessária para que a Comissão possa adoptar directivas ou decisões com base nessa base jurídica. Além disso, a Comissão dispõe de um certo poder de apreciação quanto à execução das obrigações que incumbem aos Estados-membros nos termos do artigo 90. , n. 3, do Tratado CEE. Por conseguinte, o facto de a Comissão adoptar medidas nos termos do artigo 90. , n. 3, do Tratado CEE, não implica forçosamente que se tenha verificado uma violação do Tratado CEE.

33. Apesar de o acórdão no processo C-202/88, já referido, já ter incidido sobre o mesmo conflito de interesses que está subjacente ao presente pedido de decisão prejudicial, não respondeu, porém, directamente às questões ora submetidas ao Tribunal de Justiça. Com efeito, trata-se, no presente processo, de saber se a situação decorrente das medidas adoptadas por um Estado que favorecem os conflitos de interesses ° apesar de esses conflitos ainda não se terem verificado em concreto °, constitui, por si só, uma infracção às disposições conjugadas dos artigos 86. e 90. , n. 1, do Tratado CEE. Todavia, o acórdão referido tem, sem dúvida alguma, o valor de um indício para a resposta às questões submetidas pelo órgão jurisdicional nacional, uma vez que, a fortiori, a competência da Comissão para a adopção de directivas e decisões nos termos do artigo 90. , n. 3, do Tratado CEE, abrange o exercício dos seus poderes de controlo quanto à aplicação do artigo 90. do Tratado CEE. Isso significa que, para que essa competência seja exercida licitamente, deve haver um perigo ou uma presunção de infracção ao Tratado.

34. Para que possa verificar-se que estamos perante uma violação das disposições conjugadas dos artigos 86. e 90. , n. 1, do Tratado CEE, é necessário que a empresa pública, ao mesmo tempo detenha uma posição dominante na acepção do artigo 86. do Tratado CEE e faça abusivamente uso dessa posição. A apreciação da matéria de facto na causa principal incumbe finalmente ao órgão jurisdicional nacional. Todavia, compete ao Tribunal de Justiça indicar a esse órgão jurisdicional os critérios relativos à análise do mérito.

35. a) Antes de mais, é necessário que estejamos perante uma empresa em posição dominante, na acepção do artigo 86. do Tratado CEE. Quando tenha sido concedido um monopólio legal a uma empresa, não é difícil responder positivamente à questão de saber se uma empresa ocupa uma posição dominante (16). Porém, quando uma empresa acumula várias funções, já poderá depender das funções de que se trate. No presente processo, há que proceder a essa distinção, pela razão de se tratar, pelo menos, de um duplo monopólio.

36. Antes de mais, deve ter-se em consideração o monopólio de prestação de serviços que tem por objecto a exploração de uma rede de telecomunicações e a administração das frequências. A comercialização de aparelhos de telecomunicações através de venda ou locação, para serem utilizados nas prestações de serviços oferecidas, é estritamente conexa com esse monopólio.

37. Se, para a determinação do mercado relevante, tivermos em consideração o domínio da prestação de serviços, a posição dominante da empresa não é duvidosa em razão da posição do monopólio que ocupa. Sucede de modo diferente quando se trata do domínio da comercialização dos aparelhos. Neste domínio, a concorrência, em princípio, é possível e existe. Em definitivo, trata-se, no âmbito da análise global, de verificar os eventuais obstáculos à concorrência a este nível.

38. Se limitarmos o mercado relevante ao mercado dos aparelhos de telecomunicações em geral e ao dos telefones sem fio e dos walkie-talkies em especial, nada obsta à verificação de que uma empresa pública como a RTT ocupa no mercado em causa uma posição dominante. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma posição dominante, na acepção do artigo 86. do Tratado CEE, constitui a posição de domínio económico que detém uma empresa e lhe dá o poder de criar obstáculos a uma concorrência efectiva no mercado em causa, possibilitando-lhe de forma apreciável comportamentos independentes face aos seus concorrentes e clientes e, finalmente, aos consumidores (17). A posição dominante poderia consistir no facto de uma empresa, tendo em conta as relações estreitas que mantém com os seus clientes e que resultam da circunstância de ser ao mesmo tempo um monopólio de prestação de serviços e uma empresa que comercializa aparelhos, ocupar uma situação privilegiada relativamente a outras empresas que também comercializam aparelhos e que lhe permite o comportamento independente já referido.

39. Uma posição dominante caracterizada por esta ou semelhante forma fica consideravelmente reforçada pelo facto de as medidas legislativas terem atribuído à mesma empresa poderes em matéria tanto de homologação dos aparelhos de telecomunicações ou de autorização da sua exploração como do controlo do cumprimento das disposições de homologação.

40. A homologação dos aparelhos em si mesma representa, de resto, também um mercado bem delimitado, no qual, a empresa a que foram atribuídos poderes praticamente de autoridade pública em matéria de homologação e controlo goza também de uma situação de monopólio, ocupando já por esse facto uma posição dominante (18). Estas considerações sublinham a extensão do reforço da posição da empresa em causa no mercado dos aparelhos de telecomunicações. Nos termos do artigo 86. do Tratado CEE, a empresa deve ocupar uma posição dominante num segmento do mercado bem delimitado no interior do mercado comum ou em parte substancial deste. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o território do Estado-membro ao qual se estende esse monopólio constitui uma parte substancial do mercado comum (19).

41. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o facto de se conceder uma posição dominante enquanto tal a uma empresa num ou noutro sentido (exploração da rede e administração das frequências, por um lado, homologação e poder de controlo, por outro), não é susceptível, por si só, de constituir uma infracção aos artigos 90. e 86. do Tratado CEE (20).

42. b) Para que se verifique a infracção, à situação de posição dominante deve acrescer a censura do abuso dessa posição dominante. A este respeito, há que ter em conta o facto de a transferência de competências exclusivas a uma empresa não ser, em si mesma, susceptível de constituir o abuso em causa (21). Além disso, deve ter-se em consideração que o facto de se conceder a uma empresa poderes exclusivos não pode ser a priori analisada como a criação de uma posição dominante e um abuso dessa mesma posição dominante (22).

43. De acordo com as definições dadas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, o conceito de exploração abusiva é objectivo e tem em vista os comportamentos de uma empresa em posição dominante que podem influenciar a estrutura de um mercado em que, precisamente na sequência da presença da empresa em questão, o grau de concorrência está já enfraquecido, e que têm por efeito criar obstáculos, através de meios diferentes daqueles que regem a normal concorrência dos produtos ou serviços com base nas prestações dos operadores económicos, à manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou ao desenvolvimento dessa concorrência (23).

44. Uma das particularidades do presente processo consiste no facto de ser necessário apreciar a estrutura criada por actos legislativos no referente à sua compatibilidade com as disposições comunitárias em matéria de concorrência e não, por exemplo, um determinado comportamento de uma empresa pública.

45. Na jurisprudência anterior, o comportamento da empresa em posição dominante devia preencher o critério da utilização abusiva na acepção do artigo 86. do Tratado CEE. Todavia, a este respeito deve ter-se em conta o facto de o Tribunal de Justiça ter já considerado no acórdão Continental Can (24) que o critério da utilização abusiva de uma posição dominante estará preenchido quando "uma empresa em situação dominante reforçar essa posição ao ponto de o grau de domínio assim atingido prejudicar substancialmente a concorrência, ou seja, deixar subsistir apenas empresas dependentes, no seu comportamento, da empresa dominante" (25). O prejuízo causado a "uma estrutura de concorrência efectiva" (26) bastou no processo já referido para que a situação fosse abrangida pela proibição do artigo 86. do Tratado CEE "quaisquer que [fossem] os meios ou processos utilizados" (27) para alcançar essa posição dominante.

46. Em acórdãos anteriores (28), em que era necessário apreciar situações em que a concorrência estava ameaçada por medidas adoptadas pelos Estados, foi sempre o comportamento de uma empresa no mercado relevante que constituiu um elemento da posição dominante ou que foi considerado necessário para qualificar o comportamento em causa como infracção ao direito comunitário na acepção do artigo 86. do Tratado CEE.

47. Os fundamentos de acórdãos mais recentes, proferidos nos processos C-41/90 (29), relativo ao direito exclusivo de colocação, e C-260/89 (30), relativo ao duplo monopólio da emissão e da exploração de emissões televisivas, são, no mínimo, ambíguos a este respeito. No acórdão C-41/90, o Tribunal de Justiça declarou que um Estado-membro apenas viola as proibições contidas nos artigo 90. , n. 1, e 86. do Tratado CEE, se a empresa em questão, pelo mero exercício do direito exclusivo que lhe foi confiado, explorar de forma abusiva a sua posição dominante (31).

48. Nos termos do artigo 86. , segundo parágrafo, alínea b), do Tratado, uma prática abusiva na forma de limitação da prestação em prejuízo dos consumidores pode consistir no facto de um Estado-membro criar uma situação em que uma empresa manifestamente não tem condições para satisfazer a procura existente no mercado para esse género de actividades, e quando o seu exercício efectivo por empresas privadas se torna impossível devido à manutenção em vigor das disposições legais (32).

49. O Tribunal de Justiça proferiu o acórdão no processo C-260/89 em 18 de Junho de 1991. O n. 4 da parte decisória do acórdão tem, na versão alemã, a seguinte redacção:

"Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag steht der Einraeumung eines ausschliesslichen Rechts zur Ausstrahlung von Sendungen und eines ausschliesslichen Rechts zur UEbertragung von Fernsehsendungen an ein einziges Unternehmen entgegen, wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden koennte, in der dieses Unternehmen durch eine seine eigenen Programme bevorzugende diskriminierende Sendepolitik gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstoesst; ..." (33).

50. Apesar de esta fórmula colocar o acento na situação criada pelas disposições legislativas, pode entender-se, todavia, no sentido de que, para que a política de emissões de uma empresa possa cair na alçada do direito comunitário, é necessário que se verifique uma discriminação efectiva. Na versão francesa do acórdão a acentuação é ligeiramente diferente. Tem a seguinte redacção:

"L' article 90 paragraphe 1 du traité s' oppose à l' octroi d' un droit exclusif de diffusion et d' un droit exclusif de retransmission d' émissions de télévison à une seule entreprise, lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à enfreindre l' article 86 par une politique d' émission discriminatoire en faveur de ses propres programmes..." (34).

("O n. 1 do artigo 90. do Tratado opõe-se à concessão de um direito exclusivo de difusão e de um direito exclusivo de retransmissão de emissões de televisão a uma única empresa, quando estes direitos puderem dar origem a situações em que essa empresa seja conduzida a infringir o artigo 86. através de uma política de emissão discriminatória em favor dos seus próprios programas...")

51. Compreendemos esta fórmula no sentido de que uma disposição adoptada por um Estado é proibida quando for susceptível de criar uma situação de violação ou de conduzir uma empresa à violação do artigo 86. do Tratado CEE, através de uma política de emissão discriminatória, não sendo, porém, necessário que a infracção seja efectivamente cometida pela empresa em causa para tornar ilegal a medida adoptada pelo Estado.

52. Nas conclusões que apresentámos no processo C-260/89, também referimos, nos n.os 40 e 41, que o duplo monopólio detido pela ERT era, em si próprio, contrário ao direito comunitário. Em nosso entender, a tendência para a utilização abusiva de uma estrutura é já criticável como tal e deve ser apreciada nos termos das disposições conjugadas do artigo 90. , n. 1, e do artigo 86. do Tratado CEE.

53. Prosseguindo este raciocínio, é igualmente nosso parecer que, tratando-se da situação em análise no caso em apreço, o cúmulo de diferentes direitos e funções exclusivos numa empresa pública que é simultaneamente concorrente no mercado dos aparelhos de telecomunicações constitui, em si mesmo, um abuso na acepção do artigo 86. do Tratado CEE.

54. A concorrência, que está já enfraquecida pelo facto de uma empresa pública ser titular de um monopólio de prestação de serviços quanto à exploração de uma rede de telecomunicações e simultaneamente comercializar os aparelhos destinados à sua ligação, pode vir a sê-lo ainda em maior grau pelo facto de a mesma empresa decidir da homologação dos aparelhos concorrentes e, no uso de poderes de autoridade pública, controlar o cumprimento das disposições em causa. Esta última competência está muito longe de constituir um meio que permita garantir uma "concorrência normal dos produtos e das prestações de serviços" (35).

55. c) Além de constituir uma posição dominante e um abuso dessa posição, a estrutura litigiosa deverá ser ° para preencher o terceiro elemento da infracção ° susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros. Basta provar que esse comportamento é de molde a produzir tal efeito (36).

Uma vez que, nos termos dos autos, os telefones sem fio e os walkie-talkies foram importados para a Bélgica a partir da Dinamarca e da Alemanha (37), essa obrigação de homologação foi imposta a mercadorias provenientes de outros Estados-membros.

56. d) Em conclusão à análise precedente relativa à interpretação dos artigos 90. e 86. do Tratado CEE, devemos ainda de chamar a atenção para o facto de, nos termos do artigo 90. , n. 2, do Tratado CEE, e no que toca às empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral, as regras de concorrência do Tratado só se aplicarem "na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada".

57. Entendemos que podemos ser breves quanto a esta questão. A dificuldade no caso em apreço não reside no facto de essas funções terem sido atribuídas cada uma delas a uma empresa pública, mas sim no seu cúmulo numa empresa que, de resto, é uma concorrente no mercado. Essas funções também poderiam ser exercidas, de um modo pelo menos tão satisfatório, se fossem delegadas a várias entidades diferentes.

Quanto às despesas

58. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelo Governo belga e pela Comissão das Comunidades Europeias não são reembolsáveis.

C ° Conclusão

59. Tendo em conta a argumentação exposta, propomos a seguinte resposta à questão prejudicial:

"O facto de as disposições legislativas autorizarem uma empresa pública que explora a rede dos telefones a comercializar aparelhos de telecomunicações, quando o processo de homologação dos aparelhos destinados a serem ligados à rede e a competência em matéria de repressão das infracções a esse processo foram também confiados a essa empresa, constitui uma medida que é contrária ao artigo 86. , conjugado com o artigo 90. , n. 1 do Tratado CEE."

(*) Língua original: alemão.

(1) ° Acórdão de 13 de Dezembro de 1991, GB-Inno-BM (C-18/88, Colect., p. I-5941).

(2) ° Acórdão de 11 de Julho de 1974, Dassonville (8/74, Colect., p. 423).

(3) ° V. o acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, REWE/Bundesmonopolverwaltung fuer Branntwein (120/78, Recueil, p. 649).

(4) ° Conclusões no processo C-18/88, já referido, n. 13.

(5) ° Acórdão de 9 de Maio de 1985, Comissão/República Francesa (21/84, Recueil, p. 1355, n. 13).

(6) ° V. o acórdão 21/84, já referido na nota 5, n. 13, bem como as conclusões do mesmo processo.

(7) ° V. os acórdãos de 30 de Abril de 1974, Sacchi (155/73, Colect., p. 226, n.os 6 e segs.; de 28 de Junho de 1983, Amélioration de l' élevage/Mialocq (271/81, Recueil, p. 2057, n.os 8 e segs.); de 4 de Maio de 1988, Bodson/Pompes funèbres des régions libérées (30/87, Colect., p. 2479, n. 10); e de 18 de Junho de 1991, ERT (C-260/89, Colect., p. I-2925, n.os 15 e segs.), bem como as conclusões apresentadas neste mesmo processo, n.os 24 e segs., pp. I-2925, I-2939.

(8) ° Acórdão de 16 de Dezembro de 1970, Cinzano/Hauptzollamt Saarbruecken (13/70, Colect., 1969-1970, p. 617, n. 9).

(9) ° V. o acórdão de 13 de Março de 1979, Peureux/Services fiscaux de la Haute-Saône et du Territoire de Belfort (86/78, Recueil, p. 897, n. 35).

(10) ° V. os acórdãos de 16 de Novembro de 1977, Inno/ATAB (13/77, Recueil, p. 2115, n.os 28 e segs.); de 30 de Abril de 1986, Ministère public/Asjes, Nouvelles Frontières (209/84 a 213/84, Colect., p. 1425, n.os 71 e segs.); de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen/Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs (66/86, Colect., p. 803, n.os 47 e segs.); e de 29 de Janeiro de 1985, Cullet/Leclerc (281/83, Recueil, p. 305).

(11) ° Directiva 88/301/CEE da Comissão, de 16 de Maio de 1988 (JO L 131, p. 73 e segs.).

(12) ° V. o acórdão de 19 de Março de 1991, França/Comissão (C-202/88, Colect., p. I-1223).

(13) ° Acórdão C-202/88, já referido, n.os 51 e 52.

(14) ° O artigo 6. da Directiva 88/301/CEE da Comissão tem a seguinte redacção:

Os Estados-membros garantem que, a partir de 1 de Julho de 1989, a elaboração das especificações referidas no artigo 5. e o controlo da sua aplicação, bem como a aprovação serão efectuados por uma entidade independente das empresas públicas ou privadas responsáveis pela oferta de bens e/ou de serviços no domínio das telecomunicações.

(15) ° V. acórdão C-202/88, já referido, n. 18.

(16) ° V. os acórdãos de 13 de Novembro de 1975, General Motors/Comissão (26/75 Colect., p. 467;) de 11 de Novembro de 1986, British Leyland/Comissão (226/84, Colect., p. 3263); de 3 de Outubro de 1985, CBEM/CLT e IPB (311/84, Recueil, p. 3261); de 23 de Abril de 1991, Hoefner e Elser (C-41/90, Colect., p. I-1979, n. 28), e de 18 de Junho de 1991, ERT, já referido, n. 31.

(17) ° V., por exemplo, o acórdão de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands/Comissão (27/76, Recueil, p. 207, n. 65).

(18) ° V. os acórdãos 26/75, já referido, n.os 7 a 9, e 226/84, já referido, n.os 3 e segs.

(19) ° V. os acórdãos de 9 de Novembro de 1983, Michelin/Comissão (322/81, Recueil, p. 3461, n. 28), e C-41/90, já referido, n. 28.

(20) ° V. o acórdão 155/73, já referido, n. 14.

(21) ° V. os acórdãos 26/75, já referido, 226/84, já referido, e C-202/88, já referido, n. 55.

(22) ° V. as conclusões apresentadas no processo C-18/88, n.os 24 e segs.

(23) ° V. o acórdão de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche/Comissão (85/76, Recueil, p. 461, n. 91).

(24) ° Acórdão de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage e Continental Can/Comissão (6/72, Colect., p. 109).

(25) ° V. o acórdão 6/72, já referido, n. 26.

(26) ° Acórdão 6/72, já referido.

(27) ° Acórdão 6/72, já referido, n. 27.

(28) ° Acórdãos 26/75, 226/84 e 21/84, já referidos.

(29) ° Acórdão C-41/90, já referido na nota 16.

(30) ° Acórdão C-260/89, já referido na nota 7.

(31) ° V. o acórdão C-41/90, já referido, n. 29; o sublinhado é nosso.

(32) ° Acórdão C-41/90, já referido, n.os 30 e 31.

(33) ° Acórdão C-260/89, já referido; o sublinhado é nosso.

(34) ° Acórdão C-260/89, já referido; o sublinhado é nosso.

(35) ° V. o acórdão 85/76, já referido, n. 91.

(36) ° V. os acórdãos 322/81, já referido, n. 104 e C-41/90, já referido, n. 32.

(37) ° V. as respostas apresentadas pelo Governo belga às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça.