Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 17 de Barcelona (Espanha) em 19 de maio de 2022 — HM, VD/Generalitat de Catalunya

(Processo C-332/22)

(2022/C 472/31)

Língua do processo: espanhol

Órgão jurisdicional de reenvio

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 17 de Barcelona

Partes no processo principal

Demandantes: HM, VD

Demandada: Generalitat de Catalunya

Questões prejudiciais

PRIMEIRA.- As medidas indicadas nos Acórdãos do Supremo Tribunal (Espanha) n.o 1425/2018 e n.o 1426/2018, de 26 de setembro de 2018, cuja posição se mantém até hoje (30 de novembro de 2021), e que consistem na manutenção do trabalhador do setor público vítima de um abuso no mesmo regime de precariedade abusiva do emprego até que a Administração empregadora determine se existe uma necessidade estrutural, e organize os processos de seleção correspondentes para prover o lugar com trabalhadores do setor público permanentes ou de carreira, constituem medidas que preenchem os requisitos sancionatórios do artigo 5.o do acordo-quadro anexo à Diretiva 1999/70 (1)?

Ou, pelo contrário, se essas medidas conduzem à perpetuação da precariedade e da desproteção até que a Administração empregadora decida aleatoriamente organizar um processo de seleção para prover o seu lugar com um trabalhador permanente, cujo resultado é incerto, uma vez que estes processos estão igualmente abertos aos candidatos que não foram vítimas de tal abuso, constituem medidas que não podem ser concebidas como medidas sancionatórias dissuasivas para efeitos do artigo 5.o do acordo-quadro, nem como medidas que asseguram o cumprimento dos seus objetivos?

SEGUNDA.- Quando um órgão jurisdicional nacional, em conformidade com a sua obrigação de punir, em todo o caso, o abuso verificado (a sanção é «indispensável» e «imediata»), conclui que o princípio da interpretação conforme não permite assegurar o efeito útil da diretiva sem proceder a uma interpretação contra legem do direito interno, precisamente porque o direito interno do Estado-Membro não previu nenhuma medida sancionatória para aplicar o artigo 5.o do acordo-quadro no setor público: devem as considerações do Acórdão Egenberger (2) de 17 de abril de 2018 ou do Acórdão (da Grande Secção) de 15 de abril de 2008, C-268/06 (3), ser aplicadas, de modo a que os artigos 21.o e 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia permitam uma exclusão das disposições do direito interno que impeçam que se assegure a plena eficácia da Diretiva 1999/70/CE, mesmo quando tenham valor constitucional?

Consequentemente, deve proceder-se à conversão da relação temporária com caráter abusivo numa relação permanente, idêntica ou equiparável à dos funcionários permanentes comparáveis, conferindo a estabilidade do emprego à vítima do abuso, a fim de evitar que esse abuso não seja punido e que os objetivos e o efeito útil do referido artigo 5.o do acordo-quadro sejam comprometidos, mesmo que essa conversão seja proibida pela legislação interna, pela jurisprudência do Supremo Tribunal, ou que possa ser contrária à Constituição espanhola?

TERCEIRA.- Tendo em conta que o TJUE afirmou nos seus Acórdãos de 25 de outubro de 2018, C-331/17 (4), e de 13 de janeiro de 2022, C-382/19 (5), que o artigo 5.o do acordo-quadro se opõe a uma regulamentação nacional que exclui determinados trabalhadores do setor público da aplicação das normas que punem a utilização abusiva de contratos a termo sucessivos, na falta de outra medida efetiva na ordem jurídica interna que puna essa medida abusiva, e na falta, na legislação espanhola, de medidas destinadas a punir o abuso, no setor público, aplicável ao pessoal temporário recorrente,

a aplicação desta jurisprudência do TJUE e do princípio comunitário da equivalência impõe a conversão dos trabalhadores temporários do setor público contratados vítimas de um abuso em trabalhadores do setor público permanentes ou de carreira, submetendo-os às mesmas causas de cessação e de extinção da relação de trabalho que vigoram para estes últimos, ao passo que, no setor privado, o artigo 15.o do Estatuto de los Trabajadores (Estatuto dos Trabalhadores) impõe a conversão em trabalhadores permanentes dos trabalhadores temporários com mais de 24 meses, num período de 30 meses, de serviços contínuos prestados ao mesmo empregador, e ao passo que o artigo 8[7].o, n.o [5], da ley 40/2015, de 1 de octubre, del Setor Publico, en su redacción dada por la Ley 11/2020, de presupuestos generales del Estado para 2021 (Lei n.o 40/2015, de 1 de outubro, Relativa ao Regime Jurídico do Setor Público, na redação que lhe foi dada pela Lei n.o 11/2020, Relativa ao Orçamento Geral do Estado para 2021), aplicando o direito nacional, permite que os trabalhadores do setor privado de empresas e de entidades que passem para o setor público possam desempenhar as mesmas funções que os funcionários de carreira com a condição «a extinguir» e, por conseguinte, submetendo-os às mesmas causas de cessação que vigoram para estes últimos?

QUARTA - Tendo em conta que as condições ligadas à cessação da relação de trabalho e aos requisitos de cessação de um contrato de trabalho fazem parte das «condições de emprego» incluídas no artigo 4.o do acordo-quadro, segundo os Acórdãos do TJUE de 13 de março de 2014, processo C-38/13 (6), Nierodzik, n.os 27 e 29, e de 14 de setembro de 2016, processo C-596/14 (7), de Diego Porras, n.os 30 e 31),

e em caso de resposta negativa à questão anterior, a estabilização do pessoal do setor público temporário vítima de um abuso, aplicando-lhes as mesmas causas de cessação e de despedimento que vigoram para os funcionários de carreira ou para os trabalhadores permanentes comparáveis, sem a aquisição desta qualidade, constitui uma medida vinculativa para as autoridades nacionais em aplicação dos artigos 4.o e 5.o do acordo-quadro da Diretiva 1999/70 e do princípio da interpretação conforme, uma vez que a legislação nacional proíbe apenas a aquisição da qualidade de trabalhadores permanentes ou de carreira a quem não preenche determinados requisitos, e a estabilização deste pessoal nos termos indicados não implica a aquisição desta qualidade?

QUINTA.- Considerando que o artigo 15.o do Estatuto de los Trabajadores (Estatuto dos Trabalhadores) fixa um prazo máximo de duração dos contratos temporários de dois anos, prevendo que, findo esse prazo, a necessidade coberta já não é provisória, nem excecional, mas sim ordinária e estável, e obrigando os empregadores no setor privado a converter a relação temporária numa relação por tempo indeterminado, ao passo que o artigo 10.o do Estatuto Básico del Empleado Público (Estatuto de Base dos Funcionários Públicos) (EBEP), no setor público, impõe a inclusão dos lugares vagos preenchidos por pessoal interino/temporário na Oferta de Emprego Público do ano da nomeação e, se isso não for possível, isto é, no prazo máximo de dois anos, na do ano seguinte, para que o lugar seja preenchido por um funcionário permanente ou de carreira,

deve concluir-se que o abuso no âmbito da celebração de contratos de trabalho temporários sucessivos no setor público ocorre quando a Administração empregadora não efetua o provimento do lugar ocupado por um trabalhador do setor público temporário com um trabalhador permanente ou de carreira nos prazos previstos pela regulamentação nacional, ou seja, pela sua inclusão numa Oferta de Emprego Público num prazo máximo de dois anos a contar da nomeação do trabalhador interino/temporário, com a obrigação de proceder à cessação da respetiva relação de trabalho através da implementação dessa Oferta de Emprego Público no máximo de três anos previsto no artigo 70.o do EBEP?

SEXTA.- A Lei espanhola n.o 20/2021, de 28 de dezembro, viola os princípios comunitários da legalidade e da não retroatividade das disposições penais consagrados, nomeadamente, no artigo 49.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, na medida em que prevê, a título de sanção do abuso da contratação temporária, processos de seleção que se aplicam mesmo que as ações ou omissões constitutivas da infração — e, por conseguinte, do abuso — e a sua denúncia, tenham ocorrido e sido consumadas antes — anos antes — da promulgação da Lei n.o 20/2021?

SÉTIMA.- A Lei n.o 20/2021, ao prever como medida punitiva a organização de processos de seleção e uma indemnização apenas em benefício das vítimas de um abuso que não sejam aprovadas nesses processos de seleção, é contrária ao artigo 5.o do acordo-quadro e à Diretiva 1999/70/CE, na medida em que não pune os abusos relativos aos trabalhadores do setor público temporários que tenham sido aprovados nesses processos de seleção, quando a sanção é sempre indispensável e a aprovação nesses processos de seleção não constitui uma medida sancionatória que preencha os requisitos da diretiva, como refere o TJUE no seu Despacho de 2 de junho de 2021, processo C-103/19 (8)?

Ou seja: a Lei n.o 20/2021, ao limitar a atribuição da indemnização aos trabalhadores vítimas de abuso que não sejam aprovados nos processos de seleção, excluindo desse direito os trabalhadores que foram vítimas de abuso e que obtiveram o estatuto de pessoal permanente posteriormente, através desses processos de seleção, viola a Diretiva 1999/70/CE e, em especial, o afirmado no Despacho do TJUE de 2 de junho de 2021, n.o 45, segundo o qual, embora a organização de processos de seleção abertos aos trabalhadores do setor público que tenham sido nomeados de forma abusiva no âmbito de sucessivas relações laborais a termo permita a estes últimos terem a expectativa de aceder a um lugar permanente e estável e, por conseguinte, de adquirirem a qualidade de pessoal permanente do setor público, tal não dispensa os Estados-Membros da obrigação de prever uma medida adequada para punir devidamente o recurso abusivo a sucessivos contratos e relações de trabalho a termo?

OITAVA.- A Lei n.o 20/2021, ao prever que os processos de seleção destinados a reduzir a contratação temporária no setor público devem realizar-se no prazo de três anos, até 31 de dezembro de 2024, e ao prever a título de sanção uma indemnização a receber no momento da cessação ou do despedimento da vítima de abuso, é contrária ao artigo 5.o do acordo-quadro, à luz do Despacho do TJUE de 9 de fevereiro de 2017, C-44[3]/16 (9), ou dos Acórdãos do TJUE de 14 de [set]embro de 2016, C-16/15 (10), ou de 21 de novembro de 2018, C-619/17 (11), na medida em que tem por efeito perpetuar ou prolongar o trabalhador vítima de um abuso nessa situação de abuso, de desproteção e de precariedade do emprego, comprometendo o efeito útil da Diretiva 1999/70 até que esse trabalhador seja finalmente despedido e possa receber a indemnização prevista?

NONA.- A Lei n.o 20/2021 viola o princípio da equivalência, na medida em que confere direitos em aplicação da diretiva que são inferiores aos que resultam do direito interno, uma vez que:

— a Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para 2021 (Lei n.o 11/2020, Relativa ao Orçamento Geral do Estado para 2021), ao alterar o artigo 87.o, n.o [5], da Lei n.o 40/2015, aplicando o direito interno, permite que os trabalhadores do setor privado de empresas privadas que passam para o setor público possam desempenhar as mesmas funções que os funcionários de carreira, ficando submetidos às mesmas causas de cessação, mesmo que não tenham sido aprovados num processo de seleção, com a condição «a extinguir», ao passo que a Lei n.o 20/2021, em aplicação do direito da União, não permite que os trabalhadores do setor público que tenham sido selecionados no âmbito de processos de seleção sujeitos aos princípios da igualdade, da publicidade e da livre concorrência, continuem a desempenhar as mesmas funções que os funcionários de carreira, ficando submetidos às mesmas causas de cessação;

— o artigo 15.o do Estatuto de los trabajadores (Estatuto dos Trabalhadores), na redação resultante da Lei n.o 1/1995, de 24 de março, ou seja, antes da adoção da Diretiva 1999/70, permite, em aplicação do direito interno, a conversão em trabalhadores permanentes dos trabalhadores do setor privado com mais de dois anos ao serviço do mesmo empregador, ao passo que, em aplicação da diretiva, os trabalhadores do setor público vítimas de um abuso são apenas indemnizados no correspondente a 20 dias por ano de serviço, num máximo de 12 mensalidades, sendo a sua conversão proibida;

— os artigos 32.o e segs. da Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Setor público (Lei n.o 40/2015, Relativa ao Regime Jurídico do Setor Publico) consagram o princípio da reparação integral, que obriga as Administrações a compensar todos os danos causados às vítimas resultantes da sua atuação, e, todavia, aplicando o direito comunitário, a indemnização em benefício das vítimas de um abuso está limitada, aprioristicamente, tanto quanto ao montante — 20 dias por ano de serviço — como quanto ao tempo — 12 mensalidades?

DÉCIMA.- A Lei n.o 20/2021, ao prever como única medida sancionatória real uma indemnização correspondente a 20 dias por ano de serviço em benefício das vítimas de um abuso, que não tenham sido aprovadas no processo de seleção, viola a jurisprudência do TJUE proferida no seu Acórdão de 7 de março de 2018, processo Santoro (12), segundo a qual, no setor público, para dar cumprimento à diretiva, não é suficiente uma indemnização, devendo esta ser acompanhada de outras medidas sancionatórias adicionais, efetivas, proporcionadas e dissuasivas?

DÉCIMA PRIMEIRA.- A Lei n.o 20/2021, ao fixar as indemnizações para as vítimas que não sejam aprovadas num processo de seleção no correspondente a 20 dias por ano de serviço, num máximo de 12 mensalidades, viola os princípios comunitários da compensação adequada e integral e da proporcionalidade, ao excluir os lucros cessantes e outros conceitos indemnizatórios ou compensatórios, como é o caso, por exemplo, dos decorrentes da perda de oportunidade (conceito utilizado no Acórdão do TJUE no processo Santoro); da impossibilidade de aquisição do estatuto de trabalhador permanente, pelo facto de os processos de seleção não serem organizados nos prazos previstos pela regulamentação interna ou por não poderem ser promovidos nem poderem progredir; dos danos morais resultantes da falta de proteção decorrente de qualquer situação de precariedade do emprego; de um despedimento da vítima de um abuso, cujas condições respeitantes à idade e ao sexo (por exemplo, mulheres com idade superior a 50 anos) determinam que não exista mercado de trabalho alternativo; ou da redução das pensões de reforma?

DÉCIMA SEGUNDA.- A Lei n.o 20/2021, ao prever uma indemnização máxima correspondente a 20 dias por ano de serviço e 12 mensalidades, viola a regulamentação comunitária, à luz dos Acórdãos do TJUE de 2 de agosto de 1993, C-271/91 (13), Marshall, e de 17 de dezembro de 2015, C-407/14 (14), Arjona Camacho, segundo os quais o direito da União se opõe a que a reparação do prejuízo sofrido por uma pessoa em virtude de um despedimento esteja sujeita a um limite máximo fixado a priori?

(1) Diretiva 1999/70/CE do Conselho, de 28 de junho de 1999, respeitante ao Acordo-Quadro CES, UNICE e CEEP relativo a contratos de trabalho a termo - JO 1999, L 175, p. 43.

(2) Acórdão de 17 de abril de 2018, Egenberger (C-414/16, EU:C:2018:257).

(3) Acórdão de 15 de abril de 2008, Impact (C-268/06, EU:C:2008:223.)

(4) Acórdão de 25 de outubro de 2018, Sciotto (C-331/17, EU:C:2018:859).

(5) Acórdão de 13 de janeiro de 2022, MIUR e Ufficio Scolastico Regionale per la Campania (C-282/19, EU:C:2022:3).

(6) Acórdão de 13 de março de 2014, Nierodzik (C-38/13, EU:C:2014:152).

(7) Acórdão de 14 de setembro de 2016, De Diego Porras (C-596/14, EU:C:2016:683).

(8) Despacho de 2 de junho de 2021, SUSH e CGT Sanidad de Madrid (C-103/19, não publicado, EU:C:2021:460).

(9) Despacho de 9 de fevereiro de 2017, Rodrigo Sanz (C-443/16, EU:C:2017:109).

(10) Acórdão de 14 de setembro de 2016, Pérez López (C-16/15, EU:C:2016:679).

(11) Acórdão de 21 de novembro de 2018, de Diego Porras (C-619/17, EU:C:2018:936).

(12) Acórdão de 7 de março de 2018, Santoro (C-494/16, EU:C:2018:166).

(13) Acórdão de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91, EU:C:1993:335).

(14) Acórdão de 17 de dezembro de 2015, Arjona Camacho (C-407/14, EU:C:2015:831).