Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Quinta Secção Alargada) de 6 de Junho de 2002. - Airtours plc contra Comissão das Comunidades Europeias. - Concorrência - Regulamento (CEE) n.º 4064/89 - Decisão que declara incompatível com o mercado comum uma concentração - Recurso de anulação - Mercado relevante - Conceito de posição dominante colectiva - Prova. - Processo T-342/99.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página II-02585



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Mercado em causa - Delimitação - Critérios - Aplicação ao sector das férias organizadas no estrangeiro

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho)

2. Concorrência - Concentrações - Exame pela Comissão - Verificações necessárias ao reconhecimento de uma posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum - Nexo entre a operação de concentração notificada e a referida posição dominante colectiva - Caracterização

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho)

3. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum - Conceito

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.° , n.° 3)

4. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Criação de uma posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum - Condições

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.° , n.° 3)

5. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Criação de uma posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum - Análise da Comissão - Exame atento das circunstâncias que se mostrem relevantes para a apreciação dos efeitos da operação de concentração no funcionamento da concorrência no mercado de referência

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho)

6. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Criação de uma posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum - Ónus da prova

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho)

7. Concorrência - Concentrações - Exame pela Comissão - Apreciações de ordem económica - Poder discricionário de apreciação - Fiscalização jurisdicional - Limites

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.° )

8. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Criação de uma posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum - Necessidade de a Comissão tomar em consideração, quando do seu exame, o grau de concorrência existente no mercado relevante no momento da notificação da operação de concentração

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho)

9. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Criação ou reforço de uma posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum - Indícios de uma colusão tácita entre operadores económicos - Estabilidade das quotas históricas de mercado

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho)

10. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Criação de uma posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum - Procura estável com volatilidade reduzida - Elemento pertinente na caracterização de uma posição dominante colectiva

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho)

Sumário

1. A definição adequada do mercado relevante é uma condição necessária e prévia à apreciação dos efeitos na concorrência de uma operação de concentração de empresas notificada em aplicação do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas. A este respeito, o mercado dos produtos abrangidos pela operação deve ser definido tendo em conta todo o contexto económico, de modo a poder apreciar-se o poder económico efectivo da empresa ou das empresas em questão, e importa, para esse efeito, definir previamente os produtos que, não sendo substitutos de outros produtos, são suficientemente intermutáveis com os produtos que essas empresas oferecem, em função não só das suas características próprias mas também das condições de concorrência e da estrutura da procura e da oferta no mercado.

( cf. n.os 19-20 )

2. Quando, no âmbito da aplicação do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, a Comissão examina uma eventual posição dominante colectiva, deve determinar se a criação ou o reforço dessa posição, susceptível de entravar significativamente e de forma duradoura a concorrência efectiva existente no mercado, é a consequência directa e imediata da concentração. Não havendo uma modificação substancial da concorrência existente, a operação deveria ser autorizada.

Tratando-se de uma alegada posição dominante colectiva, a Comissão deve apreciar, segundo uma análise prospectiva do mercado de referência, se a operação de concentração que lhe é notificada leva a uma situação em que sejam causados entraves significativos à concorrência efectiva no mercado em causa por parte das empresas que intervêm na operação de concentração e por uma ou mais empresas terceiras que, em conjunto, e designadamente em função dos factores de correlação que existam entre as mesmas, possam adoptar a mesma linha de acção no mercado e agir em medida apreciável, independentemente dos outros concorrentes, da sua clientela e, em última análise, dos consumidores.

( cf. n.os 58-59 )

3. Uma situação de posição dominante colectiva que impeça significativamente a concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste pode ocorrer após uma concentração, quando, tendo em conta as próprias características do mercado relevante e a modificação introduzida na sua estrutura pela realização da operação, esta teria como resultado que, tendo consciência dos interesses comuns, cada membro do oligopólio dominante consideraria possível, economicamente razoável e portanto preferível adoptar de forma duradoura a mesma linha de conduta no mercado com o objectivo de vender acima dos preços concorrenciais, sem dever proceder à celebração de um acordo ou recorrer a uma prática concertada na acepção do artigo 81.° CE, e isto sem que os concorrentes actuais ou potenciais, ou mesmo os clientes e os consumidores, possam reagir de modo eficaz.

Na análise prospectiva do mercado própria de qualquer apreciação de uma alegada posição dominante colectiva, essa posição não deve apenas ser encarada num plano estático, num dado momento, o da realização da operação e das modificações introduzidas na estrutura da concorrência, mas deve também ser apreciada de modo dinâmico, nomeadamente no respeitante à sua coerência interna, à sua estabilidade e ao facto de se saber se o comportamento paralelo anticoncorrencial que ela poderia gerar pode perdurar no tempo.

( cf. n.os 61, 192 )

4. São necessárias três condições para que possa ser criada, na sequência de uma operação de concentração, uma situação de posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste:

- em primeiro lugar, cada membro do oligopólio dominante deve poder conhecer o comportamento dos outros membros, a fim de verificar se adoptam ou não a mesma linha de acção. A este respeito, não basta que cada membro do oligopólio dominante esteja consciente de que todos podem beneficiar de um comportamento interdependente no mercado, mas deve também dispor de um meio de saber se os outros operadores adoptam a mesma estratégia e se a mantêm. A transparência no mercado deveria ser suficiente para permitir a cada membro do oligopólio dominante conhecer, de modo suficientemente preciso e imediato, a evolução do comportamento no mercado de cada um dos outros membros;

- em segundo lugar, é necessário que a situação de coordenação tácita possa manter-se no tempo, quer dizer, deve existir um incitamento ao não afastamento da linha de conduta comum no mercado. Com efeito, só no caso de todos os elementos do oligopólio dominante manterem um comportamento paralelo é que dele podem beneficiar. Esta condição integra, portanto, o conceito de retaliações em caso de comportamento que se desvie da linha de acção comum. Neste contexto, a Comissão não deve necessariamente provar a existência de um determinado «mecanismo de retaliação», mais ou menos rígido, mas deve demonstrar, de qualquer forma, a existência de factores de dissuasão suficientes para que cada um dos membros do oligopólio dominante não tenha interesse em desviar-se do comportamento comum em detrimento dos outros membros do oligopólio. Para que uma situação de posição dominante colectiva seja viável, é necessário existirem factores de dissuasão suficientes para assegurar um incitamento duradouro no sentido de não haver desvios da linha de conduta comum, o que equivale a dizer que é necessário que cada membro do oligopólio dominante saiba que uma acção fortemente concorrencial da sua parte destinada a aumentar a sua quota de mercado provocaria uma acção idêntica por parte dos outros, de modo que não retiraria nenhuma vantagem da sua iniciativa;

- em terceiro lugar, deve igualmente ser demonstrado que a reacção previsível dos concorrentes actuais e potenciais bem como dos consumidores não põe em causa os resultados esperados da linha de acção comum.

( cf. n.os 62, 195 )

5. A análise prospectiva que a Comissão deve realizar no âmbito do controlo das concentrações, tratando-se de uma posição dominante colectiva, exige uma análise atenta, designadamente das circunstâncias que, segundo cada caso concreto, se mostrem relevantes para a apreciação dos efeitos da operação de concentração no funcionamento da concorrência no mercado de referência.

( cf. n.° 63 )

6. Quando a Comissão considera que uma operação de concentração de empresas deve ser proibida porque vai criar uma situação de posição dominante colectiva, compete-lhe apresentar provas sólidas. Essas provas devem dizer respeito, designadamente, a elementos que desempenham um papel importante na avaliação de uma eventual criação de uma posição dominante colectiva, como, por exemplo, a ausência de concorrência efectiva entre os operadores alegadamente membros do oligopólio dominante e a reduzida pressão concorrencial que possa eventualmente ser exercida pelos outros operadores.

( cf. n.° 63 )

7. As disposições fundamentais do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, em especial o seu artigo 2.° , conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita às apreciações de ordem económica. Consequentemente, a fiscalização, pelo órgão jurisdicional comunitário, do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efectuada tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações.

( cf. n.° 64 )

8. O grau de concorrência existente no mercado relevante no momento de notificar uma operação de concentração é uma circunstância determinante para caracterizar a eventual criação de uma situação de posição dominante colectiva no âmbito da aplicação do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas. Com efeito, tratando-se de apreciar a existência de uma posição dominante colectiva, uma das questões que a Comissão é obrigada a examinar é a de saber se a operação que lhe é submetida implicaria um entrave significativo à concorrência efectiva no mercado relevante. Ora, não existindo uma alteração importante no nível da concorrência preexistente, a operação deveria ser autorizada, porque não produz efeitos restritivos da concorrência.

( cf. n.° 82 )

9. No âmbito da caracterização de uma posição dominante colectiva, a estabilidade das quotas históricas de mercado constitui um elemento favorável ao desenvolvimento de uma colusão tácita, na medida em que facilita a divisão do mercado em vez de uma forte concorrência, tendo cada operador por referência a quota de mercado de que dispõe historicamente para fixar proporcionalmente a sua produção.

( cf. n.° 111 )

10. A teoria económica considera que a volatilidade da procura torna mais difícil a criação de uma posição dominante colectiva. Pelo contrário, uma procura estável, tendo, portanto, uma volatilidade reduzida, constitui um elemento importante na caracterização de uma posição dominante colectiva, na medida em que torna mais facilmente detectáveis os desvios relativamente à linha de acção comum (quer dizer, as batotas), permitindo distingui-los das adaptações da capacidade destinadas a responder ao aumento ou à diminuição do mercado volátil.

( cf. n.° 139 )

Partes

No processo T-342/99,

Airtours plc, representada por J. Swift, QC, e R. Anderson, barrister, M. Nicholson, J. Holland e A. Gomes da Silva, solicitors, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por R. Lyal, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

que tem por objecto um pedido de anulação da decisão C(1999) 3022 final da Comissão, de 22 de Setembro de 1999, que declara a incompatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum e o Acordo EEE (Processo IV/M.1524 - Airtours/First Choice), publicada sob o número 2000/276/CE (JO 2000, L 93, p. 1),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Quinta Secção Alargada),

composto por: P. Lindh, presidente, R. García-Valdecasas, J. D. Cooke, M. Vilaras, N. J. Forwood, juízes,

secretário: J. Palacio González, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 11 de Outubro de 2001,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

Factos e tramitação processual

1 Em 29 de Abril de 1999, a Airtours plc, sociedade britânica que opera principalmente no sector das viagens e das férias organizadas, anunciou a sua intenção de adquirir a totalidade do capital de uma das suas concorrentes, a agência de viagens britânica First Choice plc.

2 No mesmo dia, a Airtours notificou à Comissão o projecto de concentração, nos termos do artigo 4.° do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO L 395, p. 1, rectificações no JO 1990, L 257, p. 13), com a redacção que lhe foi dada, em último lugar, pelo Regulamento (CE) n.° 1310/97 do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (JO L 180, p. 1) (a seguir «Regulamento n.° 4064/89»).

3 Por decisão de 3 de Junho de 1999, a Comissão considerou que a operação de concentração suscitava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum e decidiu dar início ao procedimento de exame aprofundado, previsto no artigo 6.° , n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 4064/89.

4 Em 9 de Julho de 1999, a Comissão enviou à recorrente a comunicação de acusações, nos termos do artigo 18.° do Regulamento n.° 4064/89, na qual expunha as razões por que considerava, à primeira vista, que a operação prevista criaria uma posição dominante colectiva no mercado britânico das viagens organizadas ao estrangeiro para destinos próximos. A recorrente respondeu à comunicação de acusações em 25 de Julho de 1999.

5 Em 28 e 29 de Julho de 1999, realizou-se uma audição com o consultor-auditor da Comissão, nos termos dos artigos 14.° , 15.° e 16.° do Regulamento (CE) n.° 447/98 da Comissão, de 1 de Março de 1998, relativo às notificações, prazos e audições previstos no Regulamento n.° 4064/89 (JO L 61, p. 1).

6 Em 7 de Setembro de 1999, a recorrente assumiu uma série de compromissos, em conformidade com o artigo 8.° , n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, para evitar os problemas de concorrência identificados.

7 Em 9 de Setembro de 1999, reuniu-se o comité consultivo em matéria de concentrações entre empresas e emitiu um parecer sobre a operação de concentração e sobre os compromissos propostos pela recorrente.

8 Em 15 de Setembro de 1999, efectuou-se uma reunião na presença de representantes da recorrente e da Comissão, na sequência da qual a recorrente apresentou uma proposta firme de compromissos revistos.

9 Por decisão de 22 de Setembro de 1999 (Processo IV/M.1524 - Airtours/First Choice) [decisão C(1999) 3022 final, publicada sob o número 2000/276/CE (JO 2000, L 93, p. 1, a seguir «decisão»)], a Comissão declarou a operação de concentração incompatível com o mercado comum e com o funcionamento do Espaço Económico Europeu, por força do artigo 8.° , n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, porque criaria uma posição dominante colectiva no mercado britânico das viagens organizadas ao estrangeiro para destinos próximos, que teria por efeito entravar significativamente a concorrência no mercado comum. A Comissão precisou na decisão que os compromissos propostos pela Airtours em 7 de Setembro de 1999 não eram suficientes para evitar a criação de uma posição dominante colectiva e que os compromissos apresentados em 15 de Setembro de 1999 foram assumidos demasiado tarde para poderem ser tomados em consideração nessa fase do processo.

Tramitação processual e pedidos das partes

10 Em 2 de Dezembro de 1999, a recorrente interpôs o presente recurso.

11 Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal decidiu dar início à fase oral do processo e, no âmbito das medidas de organização do processo, a recorrente e a Comissão foram convidadas a apresentar vários documentos e a responder por escrito a uma série de perguntas.

12 Por ofícios da Comissão de 27 de Julho de 2001 e 3 de Agosto de 2001 e por carta da recorrente de 31 de Agosto de 2001, as partes deram cumprimento às medidas de organização do processo tomadas pelo Tribunal.

13 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas colocadas pelo Tribunal na audiência de 11 de Outubro de 2001.

14 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- anular a decisão;

- condenar a Comissão nas despesas.

15 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- negar provimento ao recurso;

- condenar a recorrente nas despesas.

Quanto ao mérito

16 A recorrente invoca quatro fundamentos em apoio do seu recurso. O primeiro fundamento baseia-se na existência de erros de apreciação manifestos na definição do mercado de produtos relevante e na violação do artigo 253.° CE. O segundo fundamento baseia-se na violação do artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89 e do princípio da segurança jurídica, porque a Comissão teria examinado o caso em apreço aplicando um conceito novo e errado de posição dominante colectiva, bem como na violação do artigo 253.° CE. O terceiro fundamento baseia-se na violação do artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89, porque a Comissão declarou que a operação de concentração notificada criaria uma posição dominante colectiva, bem como na violação do artigo 253.° CE. O quarto fundamento baseia-se na violação do artigo 8.° , n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89 e na violação do princípio da proporcionalidade, porque a Comissão não aceitou os compromissos propostos pela recorrente.

Quanto ao primeiro fundamento, baseado na definição errada do mercado de produtos relevante e na violação do artigo 253.° CE

A - Decisão

17 Quanto à definição do mercado de produtos relevante na actividade de organização de férias no estrangeiro para os consumidores britânicos, a única contestada pela recorrente, a decisão faz a distinção entre dois mercados diferentes, o das férias organizadas em destinos longínquos (a seguir «férias em destinos longínquos») e o das férias organizadas em destinos próximos (a seguir «férias em destinos próximos»). A este respeito, esclarece-se na decisão que o sector das viagens considera destinos longínquos todos os destinos que implicam um tempo de voo, a partir do Reino Unido, muito superior a três horas, com exclusão dos voos para as ilhas do Mediterrâneo Oriental ou para as ilhas Canárias, que podem durar até cerca de quatro horas. Por este facto, todos os destinos de férias na Europa (continente e ilhas) e no Norte de África são abrangidos pela categoria de «destinos próximos», contrariamente aos destinos situados, por exemplo, nas Caraíbas, Américas ou no Sudeste Asiático, em que a duração do voo é muito superior (normalmente o dobro ou mais) (decisão, considerandos 10 a 13).

18 A decisão expõe nos considerandos 16 a 28 as razões que levaram a Comissão a considerar que as diferenças entre as férias em destinos longínquos e as férias em destinos próximos são mais acentuadas, no plano da concorrência, do que as suas semelhanças, de modo a justificar a existência de mercados distintos para efeitos da apreciação da concentração notificada. Essas razões seriam as seguintes:

a) por um lado, a substituibilidade limitada entre os voos de longo curso e de médio curso para as companhias aéreas (e, portanto, para os operadores turísticos verticalmente integrados), tendo em conta a reduzida possibilidade de utilizar os mesmos aviões para os destinos próximos e para os destinos longínquos, o custo de exploração de aviões de grande porte relativamente aos aviões mais pequenos e as dificuldades que as companhias aéreas charter (incluindo as das partes) devem ultrapassar se pretenderem «reconfigurar a sua frota em termos de capacidade de longo e médio curso», ou seja: a necessidade de investir capitais, a necessidade de tempo para o fazer e a dificuldade de fretar aviões a curto prazo, uma vez que as companhias charter (incluindo as das partes) são proprietárias da maioria dos seus aviões ou fretam-nos a relativamente longo prazo (a regra são contratos de cinco anos) a fim de reduzir os custos, manter a qualidade e garantir a continuidade da oferta (decisão, considerandos 16 a 18);

b) por outro lado, o facto de existir para o consumidor final uma série de diferenças significativas entre as viagens organizadas ao estrangeiro para destinos próximos e as para destinos longínquos:

- em primeiro lugar, em termos de imagem ou de ideia de férias: as férias em destinos longínquos parecem mais exóticas e são, portanto, apreciadas pelos solteiros e casais sem filhos; as férias em destinos próximos, como os destinos mediterrânicos, interessam mais às famílias (decisão, considerando 20);

- em segundo lugar, no que diz respeito à altura do ano para ir de férias: as férias em destinos longínquos são menos adaptadas às necessidades dos consumidores britânicos que viajam em família, que passam a maior parte das férias organizadas no estrangeiro durante o Verão (sobretudo de meados de Julho a fins de Agosto), coincidindo com as férias escolares (e, em certas regiões, com as datas de encerramento das empresas) (decisão, considerando 20);

- em terceiro lugar, no respeitante à duração do transporte: períodos de voo mais longos podem também dissuadir certos consumidores de optarem por férias num destino longínquo, mesmo que sejam comparáveis, sob outros aspectos, a férias num destino próximo, por exemplo, no que se refere ao clima, à situação, aos preços, aos vistos, às exigências médicas, etc. (decisão, considerando 21);

- em quarto lugar, no que diz respeito à não substituibilidade no plano dos preços entre destinos próximos e destinos longínquos: os preços são sensivelmente mais elevados para as férias em destinos longínquos e há apenas uma convergência limitada entre os preços de tipo comparável das férias em destinos longínquos e em destinos próximos. Embora os preços dos dois tipos de férias, nomeadamente em certas alturas do ano (por exemplo, quando o tempo é mau), possam por vezes ser idênticos ou semelhantes, esta sobreposição muito limitada não é suficiente para influenciar os preços no conjunto do mercado dos destinos próximos, na medida em que as férias nos destinos longínquos em causa são consideradas substitutos efectivos só por um número muito reduzido de clientes (decisão, considerandos 22 a 26).

B - Quanto à definição do mercado de produtos relevante

19 Antes de mais, há que observar que, quanto à aplicação do Regulamento n.° 4064/89, prevista no caso em apreço, a definição adequada do mercado relevante é uma condição necessária e prévia à apreciação dos efeitos na concorrência da concentração de empresas notificada (v., neste sentido, o acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de Março de 1998, França e o./Comissão, dito «Kali & Salz», C-68/94 e C-30/95, Colect., p. I-1375, n.° 143).

20 O mercado dos produtos abrangidos pela operação deve ser definido tendo em conta todo o contexto económico, de modo a poder apreciar-se o poder económico efectivo da empresa ou das empresas em questão, e importa, para esse efeito, definir previamente os produtos que, não sendo substitutos de outros produtos, são suficientemente intermutáveis com os produtos que essas empresas oferecem, em função não só das suas características próprias mas também das condições de concorrência e da estrutura da procura e da oferta no mercado (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Novembro de 1996, Tetra Pak/Comissão, C-333/94 P, Colect., p. I-5951, n.os 10 e 13, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Outubro de 1994, Tetra Pak/Comissão, T-83/91, Colect., p. II-755, n.° 63).

21 A recorrente contesta a definição do mercado de produtos relevante adoptada na decisão. Em vez de limitar o mercado relevante ao das férias organizadas no estrangeiro em destinos próximos, a Comissão deveria tê-lo definido como o mercado constituído por todas as férias organizadas no estrangeiro, incluindo as férias organizadas em destinos longínquos. A recorrente critica a Comissão por se ter afastado da prática anterior relativa à definição do mercado das férias organizadas no estrangeiro e sustenta que não apreciou correctamente a substituibilidade da procura e a substituibilidade da oferta. Este erro de raciocínio teria a consequência de a decisão estar viciada por erros de apreciação manifestos dos quais resulta um erro de direito.

22 Quanto à tese da Comissão segundo a qual não há substituibilidade da procura entre as férias em destinos longínquos e as férias em destinos próximos, a recorrente sustenta que os argumentos da Comissão relativos, por um lado, às diferentes características do produto e, por outro, às diferenças dos preços médios das férias em destinos longínquos e em destinos próximos são errados.

23 Em primeiro lugar, refere as características do produto e contesta as afirmações da Comissão segundo as quais as férias em destinos longínquos são mais exóticas, convêm menos às famílias e implicam voos de maior duração. Os destinos próximos, como a Turquia ou o Norte de África, seriam mais «exóticos» do que destinos longínquos, como a Florida e a República Dominicana, que seriam mais «familiares». Quanto à duração da viagem até ao local de alojamento, ela poderia ser tão longa para as férias em destinos próximos como para as férias em destinos longínquos, uma vez que o que é importante é o tempo total de viagem, que inclui as formalidades de embarque e as transferências, e não o tempo de voo stricto sensu. Por último, a recorrente sustenta que a variedade de tipos de estadia propostos pelos operadores turísticos para tomar em consideração os diferentes estilos de vida (por exemplo, familiar ou não) e a diversidade das preferências (nomeadamente no respeitante ao tipo de alojamento, de alimentação, de actividades e de interesses, etc.) existe tanto no sector das férias em destinos longínquos como no das férias em destinos próximos.

24 Em segundo lugar, quanto às diferenças nos preços das férias, a recorrente alega que não é relevante indicar que os preços médios das férias em destinos longínquos excedem os das férias em destinos próximos quando, como no caso em apreço, os produtos são muito diferenciados. A recorrente invoca também a existência de uma convergência dos preços entre os dois tipos de férias, porque certos voos para destinos próximos estão na mesma gama de preços que certos voos para destinos longínquos.

25 O Tribunal verifica que resulta dos autos que foi devido às preferências dos consumidores, à duração média dos voos, aos níveis de preços médios e à substituibilidade limitada das frotas aéreas utilizadas para cada tipo de destino que a Comissão concluiu que as férias em destinos próximos fazem parte de um mercado diferente daquele de que fazem parte as férias em destinos longínquos. A Comissão concluiu nesse sentido, sem todavia contestar que as férias organizadas no estrangeiro em destinos longínquos são cada vez mais apreciadas pelos consumidores e também sem contestar que os estudos de mercado invocados pela recorrente na resposta à comunicação de acusações (v. British National Travel Survey, 1998, volume 4, e The 1998 Holiday Market, e Mintel, «Holidays: The booking procedure, 1997») evidenciam uma tendência dos Britânicos para alargar o horizonte geográfico das suas férias, nomeadamente para a outra costa atlântica. Também não contestou o facto de que, por um lado, uma parte substancial (36%) de turistas que passaram férias em destinos próximos durante os últimos cinco anos também passaram férias em destinos longínquos durante esse período e, por outro, que um número muito mais importante de turistas (62%) é «muito» ou «bastante» susceptível de o fazer durante os cinco próximos anos, como a recorrente mencionou no quadro 2.4 da sua resposta à comunicação de acusações.

26 Assim, há que examinar se a Comissão cometeu um erro de apreciação manifesto ao considerar que os referidos elementos justificavam uma definição limitada do mercado do produto relevante, que exclui as férias em destinos longínquos, que ela considerou que não eram suficientemente intermutáveis com as férias em destinos próximos.

27 Em primeiro lugar, quanto à duração média dos voos, a Comissão sublinhou, sem ser contestada neste ponto pela recorrente, a diferença substancial existente entre a duração média dos voos para destinos longínquos, que é de mais de oito horas, e a dos voos para destinos próximos, que é, frequentemente, inferior a três horas (do Reino Unido, os voos para as ilhas do Mediterrâneo Oriental ou para as ilhas Canárias podem durar cerca de quatro horas). A recorrente alega que o que é importante na prática, para os consumidores, não é a duração do voo mas a duração total do percurso desde a cidade de origem até ao hotel de destino. No entanto, não pode invocar este argumento para relativizar a diferença incontestável existente entre a duração média dos voos, em média, três horas para os voos para destinos próximos e, em média, oito horas para os voos para destinos longínquos, porque a duração do percurso do aeroporto para o hotel pode na realidade também variar, independentemente do destino.

28 Em segundo lugar, no respeitante à importância a dar aos preços a que são vendidos os dois tipos de férias e ao seu impacto nos consumidores, a Comissão considerou que as diferenças entre o preço médio das férias em destinos longínquos e o das férias em destinos próximos são de tal ordem que justificam a definição de mercados distintos. A este respeito, há que salientar que a Comissão admite que há um certo grau de convergência entre os preços dos dois tipos de férias. Todavia, sustenta que essa convergência é insuficiente para que os dois produtos possam ser considerados substituíveis ou para que os preços de uns possam influenciar os preços dos outros.

29 A Comissão expõe no considerando 23 da decisão as razões por que entendeu que não existe substituibilidade no plano dos preços entre os dois tipos de férias. Considera que os preços propostos ao consumidor são sensivelmente mais elevados para as férias em destinos longínquos, segundo as informações prestadas pela recorrente no anexo 1 a) da resposta de 29 de Junho de 1999 ao pedido de informações da Comissão.

30 Em primeiro lugar, a Comissão verificou que havia, entre o «preço de catálogo» médio das férias em destinos longínquos para o Verão de 1998 e o das férias para destinos próximos, uma diferença de mais de 100%. Considerou também a questão ao comparar as férias organizadas similares (catorze noites, três estrelas, refeições não incluídas) na Florida e em Espanha, para concluir que as segundas custavam, em média, cerca de 50% menos que as primeiras. Uma comparação análoga entre a Florida e a Grécia ou as Canárias teria dado resultados quase semelhantes (ou seja, uma diferença de cerca de 30% a 40% para um alojamento com refeições). A decisão dá exemplos detalhados de comparações de preços relativos a certos destinos turísticos próximos e longínquos propostos nos catálogos da Airtours, que revelam importantes diferenças de preços entre os dois tipos de destinos.

31 A recorrente contesta a importância dos preços médios como elementos de comparação dos efeitos do preço nas decisões dos consumidores relativas a produtos claramente diferenciados. Sustenta que o que é significativo para determinar o mercado do produto relevante é o comportamento dos «clientes das margens» e saber se estes estão dispostos a substituir férias em destinos próximos por férias em destinos longínquos se o preço daquelas aumentar. A Comissão admite que os preços médios não reflectem necessariamente os preços que se encontram nas margens, mas considera que, quando as diferenças são, como no caso em apreço, de tal modo importantes, é pouco provável que exista uma gama suficiente de férias em destinos longínquos realmente comparáveis, a preços suficientemente próximos, para que os seus preços possam influenciar os das férias em destinos próximos, na medida em que as férias em destinos longínquos são consideradas substitutos efectivos apenas por uma muito pequena parte dos clientes.

32 Assim, há que examinar se a Comissão cometeu um erro de apreciação manifesto sobre a importância da margem, quer dizer, sobre o número de clientes prontos a reagir em caso de aumento dos preços das férias em destinos próximos, comprando férias em destinos longínquos, em relação à totalidade dos clientes dos operadores turísticos que compram habitualmente férias em destinos próximos.

33 A este respeito, deve observar-se, antes de mais, que é ponto assente entre as partes que os consumidores britânicos de férias organizadas no estrangeiro são geralmente muito sensíveis aos preços destes produtos.

34 A tese da Comissão é exposta no considerando 24 da decisão, em que admitiu que «[o]s preços das férias para determinados destinos longínquos, nomeadamente em certas alturas do ano (por exemplo, quando as condições climáticas não são em princípio favoráveis), podem por vezes ser idênticos ou aproximar-se dos das férias em destinos próximos no ponto máximo da escala qualidade/preço (estação alta, alojamento de maior qualidade)». Todavia, em seguida, considerou que «não se afigura que esta sobreposição muito limitada seja suficiente para influenciar os preços no conjunto do mercado dos destinos próximos, na medida em que as férias para os destinos longínquos em causa só seriam consideradas como substitutos efectivos - do ponto de vista do preço ou por outros motivos - por um número muito reduzido de clientes».

35 Em apoio desta apreciação, a Comissão sublinhou, no considerando 25 da decisão, que nenhum dos destinos longínquos referidos pela recorrente, na sua resposta à comunicação de acusações (quadro 2.6), para corroborar a sua opinião sobre a convergência dos preços se situava na mesma gama de preços anteriormente fornecida.

36 Efectivamente, resulta do exame dos anexos 1 a) e 2 da carta da recorrente de 29 de Junho de 1999, que respondeu aos pedidos de informações da Comissão de 15 e 21 de Junho de 1999 (documentos apresentados pela Comissão no quadro das medidas de organização do processo, ver anexo 6 b/7 b da primeira apresentação de documentos da Comissão), que foi com razão que a Comissão afirmou que as diferenças entre os preços médios são significativas, sobretudo se forem comparados dentro da mesma época (Verão ou Inverno). O anexo 1 a) mostra efectivamente que, para as épocas de Verão de 1996, 1997 e 1998, os preços médios em libras esterlinas (GBP) por semana, para férias em destinos próximos, eram, respectivamente, de 354 GBP, 378 GBP e 369 GBP, ao passo que os valores correspondentes aos preços das férias em destinos longínquos eram, respectivamente, de 676 GBP, 757 GBP e 781 GBP.

37 Além disso, o exame desses documentos confirma a razoabilidade da apreciação da Comissão inserida no considerando 25 da decisão. Com efeito, resulta do anexo 2 da carta da recorrente de 29 de Junho de 1999 que, para os destinos próximos, a recorrente tinha assinalado que férias típicas, por exemplo, uma semana num hotel de três estrelas, com meia pensão, em Maiorca, em Julho ou Agosto de 2000, custavam 485 GBP. Ora, estes valores são sensivelmente inferiores aos valores que figuram no quadro 2.6 da página 21 da resposta à comunicação de acusações, a que é feita menção no considerando 25 da decisão. Apenas os preços das férias propostas para Dezembro de 1999, com destino à Jamaica (699 GBP), ao México (649 GBP) e ao Sri Lanka (699 GBP), se aproximam dos valores médios dos destinos próximos válidos para o período de Verão de 2000.

38 Do mesmo modo, os documentos apresentados pela recorrente vão no sentido da tese da Comissão. Com efeito, como se expõe no considerando 26 da decisão, verifica-se que, no anúncio publicitário das férias organizadas em destinos longínquos propostas pela BA Holidays, que foi apresentado pela recorrente na audição (decisão, considerando 26 e nota 23), são propostos quatro destinos a preços muito concorrenciais: Barbados (399 GBP), Tobago (499 GBP), Granada (529 GBP) e Santa Lúcia (799 GBP). Todavia, como sublinha a Comissão, apenas as férias organizadas em Santa Lúcia incluíam as refeições; as outras incluíam apenas o alojamento e o voo. Além disso, trata-se de preços de época baixa, válidos para Setembro e Outubro de 1999.

39 Há que acrescentar que, na sua resposta de 29 de Junho de 1999 aos pedidos da Comissão de 15 e 21 de Junho de 1999, a recorrente deu Maiorca como exemplo de produto típico das férias de Verão que propõe, num hotel de três estrelas, cujo custo aproximado é de 485 GBP, além do suplemento de voo.

40 Além disso, a recorrente admitiu na audiência que publica um catálogo para as férias em destinos próximos diferente daquele que publica para as férias em destinos longínquos.

41 Nestas circunstâncias, a tese da Comissão segundo a qual apenas uma pequena parte dos clientes dos principais operadores turísticos britânicos considera que as férias em destinos longínquos são substituíveis em termos de qualidade/preço («value for money») pelas férias em destinos próximos não pode ser considerada manifestamente errada.

42 Esta conclusão não é infirmada pelos outros argumentos invocados pela recorrente.

43 Esta alega que estudos efectuados dentro do sector em causa consideram as férias em destinos longínquos como sendo uma parte da corrente maioritária. Cita, em especial, a publicação Holidays: The Booking procedure de Mintel, em que se expõe o seguinte: «As férias de longo curso entraram no mercado das férias principais. Na medida em que o mercado se baseia num desejo de viajar mais longe e de ver o mundo para além da Europa, o factor preço tornou-se forçosamente um elemento-chave na escolha do consumidor.» Além disso, a Comissão deveria ter tomado em consideração os depoimentos de outros operadores turísticos obtidos durante o seu inquérito, que sublinham também a importância crescente da substituição das férias em destinos próximos pelas férias em destinos longínquos.

44 No entanto, nas circunstâncias do caso em apreço, tratando-se da definição do mercado, o facto de a Comissão não ter dado importância decisiva à evolução dos gostos dos consumidores nem à importância crescente da substituição das férias em destinos próximos pelas férias em destinos longínquos, como a Florida e a República Dominicana, nem, por último, ao aumento do mercado das férias em destinos longínquos nos últimos anos não é suficiente para concluir que a Comissão ultrapassou os limites do seu poder de apreciação ao considerar que as férias organizadas em destinos próximos não são abrangidas pelo mesmo mercado do produto que as férias organizadas em destinos longínquos.

45 Em terceiro lugar, quanto à argumentação da recorrente relativa à substituibilidade do lado da oferta e à intermutabilidade dos aviões utilizados nos voos de médio e longo curso, a Comissão não pode ser criticada pelo facto de ter considerado que a afirmação de que certos aviões polivalentes, como o Boeing 757, podem ser utilizados em certa medida simultaneamente para destinos longínquos e para destinos próximos não é suficientemente determinante, tendo em conta os outros elementos apurados relativos à substituibilidade do produto do ponto de vista da procura, para a levar a adoptar uma definição mais vasta do mercado. A este respeito, há que atentar, como a própria recorrente fez, no n.° 13 da Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (JO 1997, C 372, p. 5), nos termos do qual:

«Do ponto de vista económico, para a definição do mercado relevante, a substituição do lado da procura constitui o elemento de disciplina mais imediato e eficaz sobre os fornecedores de um dado produto, em especial no que diz respeito às suas decisões em matéria de preços.»

46 Por último, a recorrente não pode invocar a falta de fundamentação no que diz respeito à definição do mercado relevante.

47 A Comissão dedicou uma parte importante da decisão (considerandos 5 a 28) a explicar as razões por que considerou que o mercado relevante é limitado ao das férias em destinos próximos. A decisão demonstra, de modo claro e inequívoco, o raciocínio da Comissão quanto à definição do mercado relevante, por forma a permitir ao Tribunal exercer a sua fiscalização e permitir que os interessados conheçam as razões da medida adoptada, a fim de poderem defender os seus direitos (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990, Delacre e o./Comissão, C-350/88, Colect., p. I-395, n.° 15).

48 Conclui-se que não deve ser dado provimento ao primeiro fundamento por ser improcedente.

Quanto ao segundo fundamento, baseado na violação do artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89, na violação do princípio da segurança jurídica e na violação do artigo 253.° CE, porque a Comissão teria examinado o caso em apreço tendo por referência um conceito errado de posição dominante colectiva

49 A recorrente critica a Comissão por ter aplicado, para efeitos da decisão, um conceito novo e errado de «posição dominante colectiva», exposto globalmente nos considerandos 51 a 56 da decisão, afastando-se da sua prática decisória precedente, da jurisprudência comunitária e dos princípios económicos de bom senso, violando também o artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89. Ao agir assim, a Comissão teria, além disso, violado o princípio da segurança jurídica e o artigo 253.° CE, na medida em que a decisão enferma de falta de fundamentação.

50 A Comissão contesta ter feito uma abordagem nova e sustenta que aplicou o critério da posição dominante colectiva que já utilizou em processos anteriores e que foi aprovado pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão de 25 de Março de 1999, Gencor/Comissão (T-102/96, Colect., p. II-753).

51 Há que sublinhar que os referidos considerandos da decisão (51 a 56) estão inseridos na parte V A da decisão, em que a Comissão expõe, unicamente a título de introdução e de modo sintético, as razões por que concluiu que a operação de concentração notificada ia dar origem à criação de uma posição dominante, e na qual dá uma resposta geral a observações feitas pela recorrente no procedimento administrativo sobre determinados elementos característicos de uma situação de posição dominante colectiva.

52 Nesse capítulo introdutivo da análise jurídica da concentração notificada, a Comissão apenas esboça as suas apreciações sobre os efeitos da operação, que são expostas e desenvolvidas em pormenor nos considerandos 57 a 180 da decisão.

53 Constituindo a decisão um acto de aplicação do artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89 a uma determinada operação de concentração, o Tribunal, na fiscalização da legalidade dessa decisão, deve ater-se à posição da Comissão relativamente à operação notificada, quer dizer, deve examinar o modo como o direito foi aplicado aos factos e pronunciar-se sobre o mérito das apreciações da Comissão relativamente aos efeitos da concentração notificada na concorrência. No caso em apreço, as apreciações específicas relativas ao impacto da operação na concorrência, que levaram a Comissão a considerar que a concentração devia ser proibida, estão expostas e desenvolvidas nos considerandos 57 a 180 da decisão e são contestadas pela recorrente no âmbito do seu terceiro fundamento.

54 Assim, há que examinar em primeiro lugar o mérito dos argumentos suscitados pela recorrente no âmbito do terceiro fundamento e, ao fazê-lo, ter em conta os seus argumentos relativos às apreciações gerais da Comissão contidas nos considerandos 51 a 56 da decisão.

Quanto ao terceiro fundamento, baseado, por um lado, na violação do artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89, por a Comissão ter concluído que a operação de concentração notificada criaria uma posição dominante colectiva, e, por outro, na violação do artigo 253.° CE

55 Através deste fundamento, a recorrente pretende demonstrar que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao decidir que a operação prevista devia ser proibida. Sustenta que a decisão não demonstra suficientemente que o resultado da operação seria a criação de uma posição dominante colectiva susceptível de entravar significativamente a concorrência no mercado relevante. Ao proibir a operação, a Comissão teria violado o artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89.

A - Considerações gerais

56 Nos termos do artigo 2.° , n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, devem ser declaradas compatíveis com o mercado comum as operações de concentração que não criem ou não reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.

57 Nos termos do artigo 2.° , n.° 3, do regulamento, devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.

58 Quando, no âmbito da aplicação do Regulamento n.° 4064/89, a Comissão examina uma eventual posição dominante colectiva, deve determinar se a criação ou o reforço dessa posição, susceptível de entravar significativamente e de forma duradoura a concorrência efectiva existente no mercado, é a consequência directa e imediata da concentração (v., neste sentido, acórdão Gencor/Comissão, já referido, n.° 94). Não havendo uma modificação substancial da concorrência existente, a operação deveria ser autorizada (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Maio de 1994, Air France/Comissão, T-2/93, Colect., p. II-323, n.os 78 e 79, e Gencor/Comissão, já referido, n.os 170, 180 e 193).

59 Resulta da jurisprudência que, «[t]ratando-se de uma alegada posição dominante colectiva, a Comissão deve [...] apreciar, segundo uma análise prospectiva do mercado de referência, se a operação de concentração que lhe é notificada leva a uma situação em que sejam causados entraves significativos à concorrência efectiva no mercado em causa por parte das empresas que intervêm na operação de concentração e por uma ou mais empresas terceiras que, em conjunto, e designadamente em função dos factores de correlação que existam entre as mesmas, possam adoptar a mesma linha de acção no mercado e agir em medida apreciável, independentemente dos outros concorrentes, da sua clientela e, em última análise, dos consumidores» (acórdãos Kali & Salz, já referido, n.° 221, e Gencor/Comissão, já referido, n.° 163).

60 O Tribunal decidiu que, «no plano jurídico ou económico, não existe nenhuma razão para excluir do conceito de ligação económica a relação de interdependência que existe entre os membros de um oligopólio restrito no interior do qual, num mercado com as características apropriadas, designadamente em termos de concentração do mercado, de transparência e de homogeneidade do produto, estão em condições de prever os comportamentos recíprocos e são, portanto, fortemente incitados a alinhar o seu comportamento no mercado, de modo nomeadamente a aumentar os lucros comuns através de uma restrição da produção a fim de poderem aumentar os preços. Efectivamente, em tal contexto, cada operador sabe que uma acção fortemente concorrencial da sua parte destinada a aumentar a sua quota de mercado (por exemplo, uma redução dos preços) provocaria uma acção idêntica dos outros, de modo que não retiraria nenhum benefício da sua iniciativa. Todos os operadores sofreriam, portanto, a redução do nível dos preços» (acórdão Gencor/Comissão, já referido, n.° 276).

61 Uma situação de posição dominante colectiva que impeça significativamente a concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste pode ocorrer após uma concentração, quando, tendo em conta as próprias características do mercado relevante e a modificação introduzida na sua estrutura pela realização da operação, esta teria como resultado que, tendo consciência dos interesses comuns, cada membro do oligopólio dominante consideraria possível, economicamente razoável e portanto preferível adoptar de forma duradoura a mesma linha de conduta no mercado com o objectivo de vender acima dos preços concorrenciais, sem dever proceder à celebração de um acordo ou recorrer a uma prática concertada na acepção do artigo 81.° CE (v., neste sentido, acórdão Gencor/Comissão, já referido, n.° 277), e isto sem que os concorrentes actuais ou potenciais, ou mesmo os clientes e os consumidores, possam reagir de modo eficaz.

62 Como a recorrente alegou e como a Comissão admitiu nas suas peças processuais, são necessárias três condições para que uma situação de posição dominante colectiva assim definida possa ser criada:

- em primeiro lugar, cada membro do oligopólio dominante deve poder conhecer o comportamento dos outros membros, a fim de verificar se adoptam ou não a mesma linha de acção. Como a Comissão expressamente admite, não basta que cada membro do oligopólio dominante esteja consciente de que todos podem beneficiar de um comportamento interdependente no mercado, mas deve também dispor de um meio de saber se os outros operadores adoptam a mesma estratégia e se a mantêm. A transparência no mercado deveria ser suficiente para permitir a cada membro do oligopólio dominante conhecer, de modo suficientemente preciso e imediato, a evolução do comportamento no mercado de cada um dos outros membros;

- em segundo lugar, é necessário que a situação de coordenação tácita possa manter-se no tempo, quer dizer, deve existir um incitamento ao não afastamento da linha de conduta comum no mercado. Como a Comissão observa, só no caso de todos os elementos do oligopólio dominante manterem um comportamento paralelo é que dele podem beneficiar. Esta condição integra, portanto, o conceito de retaliações em caso de comportamento que se desvie da linha de acção comum. As partes partilham neste caso da ideia de que, para que uma situação de posição dominante colectiva seja viável, é necessário existirem factores de dissuasão suficientes para assegurar um incitamento duradouro no sentido de não haver desvios da linha de conduta comum, o que equivale a dizer que é necessário que cada membro do oligopólio dominante saiba que uma acção fortemente concorrencial da sua parte destinada a aumentar a sua quota de mercado provocaria uma acção idêntica por parte dos outros, de modo que não retiraria nenhuma vantagem da sua iniciativa (v., neste sentido, acórdão Gencor/Comissão, já referido, n.° 276);

- em terceiro lugar, para demonstrar suficientemente a existência de uma posição dominante colectiva, a Comissão deve também provar que a reacção previsível dos concorrentes actuais e potenciais bem como dos consumidores não põe em causa os resultados esperados da linha de acção comum.

63 A análise prospectiva que a Comissão deve realizar no âmbito do controlo das concentrações, tratando-se de uma posição dominante colectiva, exige uma análise atenta, designadamente das circunstâncias que, segundo cada caso concreto, se mostrem relevantes para a apreciação dos efeitos da operação de concentração no funcionamento da concorrência no mercado de referência (acórdão Kali & Salz, já referido, n.° 222). Com efeito, como a própria Comissão sublinhou no considerando 104 da sua decisão de 20 de Maio de 1998, Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (processo IV/M.1016) (JO 1999, L 50, p. 27), resulta também do acórdão Kali & Salz que, quando a Comissão considera que uma operação deve ser proibida porque vai criar uma situação de posição dominante colectiva, compete-lhe apresentar provas sólidas. Essas provas devem dizer respeito, designadamente, a elementos que desempenham um papel importante na avaliação de uma eventual criação de uma posição dominante colectiva, como a ausência de concorrência efectiva entre os operadores alegadamente membros do oligopólio dominante e a reduzida pressão concorrencial que possa eventualmente ser exercida pelos outros operadores.

64 Além disso, há que salientar que as disposições fundamentais do Regulamento n.° 4064/89, em especial o seu artigo 2.° , conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita às apreciações de ordem económica, e que, consequentemente, a fiscalização, pelo órgão jurisdicional comunitário, do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efectuada tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações (acórdãos Kali & Salz, já referido, n.os 223 e 224, e Gencor/Comissão, já referido, n.os 164 e 165).

65 Assim, é à luz das considerações precedentes que há que examinar o mérito das críticas invocadas pela recorrente, que têm por objectivo demonstrar que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao considerar que as condições ou os elementos característicos de uma posição dominante colectiva estariam reunidos se a operação notificada fosse autorizada.

B - Decisão

66 A Comissão distingue (considerandos 72 e 75) dois tipos de intervenientes no mercado relevante, os grandes operadores turísticos e os operadores secundários ou pequenos operadores turísticos:

- os grandes operadores turísticos caracterizam-se pela sua dimensão relativamente importante, sendo a sua quota de mercado superior a 10% (segundo os dados da Comissão, a Thomson realiza 27% das vendas, a Airtours 21%, a Thomas Cook 20% e a First Choice 11%, ou seja, em conjunto 79%; segundo os dados da Airtours, a Thomson realiza 30,7% das vendas, a Thomas Cook 20,4%, a Airtours 19,4% e a First Choice 15%, ou seja, em conjunto 85,5%), e pelo facto de todos estarem integrados a montante (exploração de companhias charter) e a jusante (agências de viagens);

- os operadores secundários são de menor dimensão, nenhum detém uma quota de mercado superior a 5% e não dispõem geralmente das suas próprias companhias charter nem das suas próprias agências de viagens. Fora a Cosmos (que é excepção à não integração vertical dos operadores secundários, na medida em que está ligada à Monarch, uma das principais companhias de voos charter do Reino Unido), a Manos e a Kosmar, que são os quinto, sexto e sétimo operadores turísticos e realizam, respectivamente, 2,9%, 1,7% e 1,7% das vendas, existem várias centenas de pequenos operadores turísticos concorrentes, não realizando nenhum deles mais de 1% das vendas.

67 Resulta da decisão (v. resumo da apreciação da Comissão nos considerandos 168 a 172 da decisão) que a Comissão considerou que a realização da operação prevista criaria uma posição dominante no mercado britânico das viagens organizadas ao estrangeiro para destinos próximos, o que teria por efeito entravar significativamente a concorrência no mercado comum, na acepção do artigo 2.° , n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, pelas seguintes razões:

- a realização da operação prevista eliminaria a concorrência entre os três grandes operadores turísticos restantes na sequência da concentração (o conjunto Airtours/First Choice, Thomson e Thomas Cook); já não seriam encorajados a fazer concorrência entre si, devido às características estruturais e ao modo de funcionamento do mercado, que dependeria das decisões tomadas em matéria de capacidade, e devido ao seu grande grau de concentração (80% para os três últimos grandes operadores turísticos se a operação se realizasse) (decisão, considerando 169);

- a operação reforçaria o grau de transparência e de interdependência já existente, de modo que os três últimos grandes operadores turísticos teriam todo o interesse em adoptar comportamentos paralelos no que diz respeito à determinação do número de férias organizadas colocadas no mercado, reduzindo a capacidade mais do que exige a evolução do mercado (decisão, considerando 170);

- a apreciação da concorrência no passado reforça esta conclusão, uma vez que demonstra que o mercado relevante tem já uma certa tendência para uma posição dominante colectiva (decisão, considerandos 128 a 138);

- existiriam factores de dissuasão ou possibilidades de retaliações ligadas ao facto de, se um dos três grandes operadores turísticos restantes decidisse não restringir a sua capacidade, haver o risco de os outros dois fazerem o mesmo, o que ocasionaria uma situação de «excesso de oferta» e graves consequências financeiras para cada um desses operadores (decisão, considerando 170);

- os pequenos operadores turísticos ou os novos operadores no mercado, quer dizer, os concorrentes actuais e potenciais, seriam ainda mais marginalizados pela realização da operação, uma vez que perderiam a First Choice como fornecedor de lugares de avião e como potencial canal de distribuição; de qualquer forma, esses operadores não disporiam da possibilidade de compensar eventuais restrições da capacidade efectuadas pelos três últimos grandes operadores turísticos (decisão, considerando 171).

68 No que se refere aos efeitos da operação na concorrência efectiva, a Comissão considerou que o facto de limitar a capacidade global existente no mercado teria por efeito encerrá-lo e dar origem a um aumento dos preços e dos lucros dos membros do oligopólio dominante (v., designadamente, considerandos 56 e 158, in fine, da decisão).

C - Quanto aos alegados erros de apreciação cometidos pela Comissão

69 A recorrente invoca que, contrariamente ao que alega a Comissão, os elementos considerados por esta última na decisão para caracterizar a situação de posição dominante colectiva não existiam no momento da notificação e não se verificariam em caso de realização da operação.

70 Mais precisamente, a recorrente sustenta, em primeiro lugar, que a Comissão não demonstrou suficientemente que, tendo em conta as características do mercado relevante, a realização da operação incitaria os três últimos grandes operadores turísticos a não fazerem concorrência entre si.

71 Em segundo lugar, alega que, mesmo supondo que essa incitação possa existir, a inexistência de factores de dissuasão ou de possibilidades de retaliações adequadas impediria a criação do pretenso oligopólio dominante.

72 Em terceiro lugar, e de qualquer modo, os pequenos operadores turísticos e os novos operadores no mercado, quer dizer, os concorrentes actuais e potenciais, contestariam as eventuais restrições de capacidade aplicadas e os consumidores reagiriam em conformidade, de modo que os três últimos grandes operadores turísticos não teriam, através do efeito da concentração, o poder de agir conjuntamente em medida apreciável, independentemente dos outros concorrentes e dos consumidores.

73 Por último, a recorrente sustenta que a Comissão cometeu um erro de apreciação quanto ao modo de apreciar o impacto da operação na concorrência dentro do mercado relevante.

1. Observações preliminares

74 A recorrente alega, preliminarmente, que a tendência natural dos operadores do mercado relevante para determinar prudentemente a sua capacidade não os impediu de modo algum de concorrerem entre si no passado e que não há razões para considerar que a realização da operação prevista levaria ao desaparecimento dessa concorrência devido à criação de uma posição dominante colectiva dos três últimos grandes operadores turísticos.

75 A decisão é particularmente elíptica no que diz respeito à qualificação da situação de concorrência existente no momento da notificação. Apesar disso, é um facto que a Comissão concluiu que a realização da operação prevista criaria, e não que reforçaria, uma posição dominante no mercado (decisão, considerando 194). A Comissão confirmou nas suas peças processuais que não afirma que existia, no momento da notificação, uma situação de oligopólio dominante e que se trata efectivamente da criação, e não do reforço, de uma posição dominante colectiva. Assim, não contesta que os principais operadores turísticos não entenderam possível nem rentável, antes da realização da operação prevista, limitar a sua capacidade para aumentar os seus preços e lucros.

76 Daqui decorre que a apreciação do Tribunal, no caso em apreço, deve tomar como ponto de partida uma situação em que, segundo a própria Comissão, os quatro grandes operadores turísticos não têm o poder de adoptar a mesma linha de acção no mercado e não se apresentam nele, portanto, como uma entidade única em relação aos seus concorrentes, aos seus parceiros comerciais e aos consumidores, e onde não beneficiam, portanto, dos poderes inerentes a uma posição dominante colectiva.

77 Nestas circunstâncias, competia à Comissão provar que, tendo em conta as características do mercado das férias organizadas em destinos próximos para os Britânicos e tendo em conta a operação notificada, a sua autorização implicaria a criação de uma posição dominante colectiva restritiva da concorrência, uma vez que a Airtours/First Choice, a Thomson e a Thomas Cook teriam o poder, que não tinham anteriormente, de adoptar a mesma linha de acção no mercado, fixando a sua capacidade aquém do que seria normalmente o caso num mercado concorrencial, caracterizado, já, por uma certa prudência em matéria de capacidade.

78 Assim, é à luz das considerações precedentes que há que examinar as críticas e os argumentos suscitados pela recorrente no caso em apreço.

2. Quanto à conclusão de que a realização da operação de concentração incitaria os três últimos grandes operadores turísticos a deixarem de fazer concorrência entre si

79 A recorrente alega que a conclusão de que a realização da operação de concentração incitaria os três últimos grandes operadores turísticos a deixarem de fazer concorrência entre si é errada, porque a Comissão, por um lado, não teve em conta, como devia, a concorrência existente entre os principais operadores turísticos no momento da notificação e, por outro, cometeu erros na apreciação das características do mercado consideradas indícios para concluir que nele seria criada uma posição dominante colectiva, ou seja, nomeadamente, a evolução passada e previsível da procura, a sua volatilidade e o grau de transparência existente no mercado.

a) Quanto à apreciação da concorrência existente entre os principais operadores turísticos

80 A recorrente alega que a análise da concorrência existente antes da notificação (designada «concorrência passada») tem um papel fundamental no caso em apreço, na medida em que os principais incitamentos invocados pela Comissão, ou seja, a existência de alegados aspectos rígidos em matéria de capacidade, são próprios do funcionamento normal do mercado, dizem respeito ao conjunto da profissão e não são influenciados pela realização da operação prevista. Sustenta que o mercado relevante funcionou, durante os últimos anos, de modo concorrencial e contesta a afirmação da Comissão segundo a qual o mercado tem já uma tendência para a posição dominante colectiva. Em especial, critica o modo como a Comissão tomou em consideração a alegada existência de uma tendência para a posição dominante colectiva, mesmo antes de serem examinadas a realização da operação prevista e a volatilidade das quotas de mercado históricas.

81 A Comissão alega que o modo como o mercado funcionava anteriormente e a existência de uma concorrência no passado não são elementos importantes, na medida em que a decisão se fundamenta na consideração de que a operação prevista criaria uma posição dominante colectiva, quer dizer, modificaria as condições do mercado de tal modo que os incitamentos e o comportamento examinados no passado já não constituiriam pontos de referência pertinentes para determinar a reacção dos operadores na nova situação do mercado. Deste modo, alegou que a questão essencial é a de saber se a operação prevista modificaria as condições actuais do mercado de tal modo que os principais operadores já não agiriam como no passado. Assim, não seria pelo facto de um mercado ser concorrencial com quatro grandes operadores turísticos que continuaria a sê-lo se fossem apenas três. Apesar disso, a Comissão contesta os argumentos da recorrente que têm por objectivo demonstrar que houve e continua a haver uma forte concorrência entre os principais operadores.

82 Todavia, o Tribunal observa que, tratando-se de uma alegada posição dominante colectiva, uma das questões que a Comissão é obrigada a examinar é a de saber se a operação de concentração que lhe é submetida implicaria um entrave significativo à concorrência efectiva no mercado relevante (acórdãos Kali & Salz, já referido, n.° 221, e Gencor/Comissão, já referido, n.° 163). Não existindo uma alteração importante no nível da concorrência preexistente, a operação deveria ser autorizada, porque não produz efeitos restritivos da concorrência (v. n.° 58, supra). Conclui-se que o grau de concorrência existente no mercado relevante no momento de notificar a operação é uma circunstância determinante para caracterizar a eventual criação de uma situação de posição dominante colectiva no âmbito da aplicação do Regulamento n.° 4064/89.

83 Como a recorrente alegou, a análise, no caso em apreço, da concorrência existente antes da notificação é ainda mais importante porque o objecto da coordenação tácita que deveria ocorrer após a concentração, segundo a Comissão, seria uma restrição da capacidade colocada no mercado pelos três restantes operadores turísticos integrados, para além da prudência natural na planificação da sua capacidade, que ela própria considera adequada ao funcionamento normal do mercado.

i) Quanto à alegada existência de uma tendência para a posição dominante colectiva antes da realização da operação prevista

84 Em primeiro lugar, há que referir que, embora a Comissão dedique uma parte da decisão à apreciação da «[e]strutura da concorrência no passado» (considerandos 128 a 138), a análise minuciosa dos pontos dessa parte mostra que, na realidade, a Comissão não se pronunciou sobre o alcance da concorrência existente no mercado. Limitou-se a expor (considerandos 128 a 138) uma série de circunstâncias ou de elementos ocorridos no mercado nos anos anteriores à notificação, para daí concluir (decisão, considerando 138) que «vários elementos indicam existir já neste sector uma tendência para a posição dominante colectiva (sobretudo no que se refere à fixação das capacidades)». Mas não se faz nenhuma referência, nessas passagens da decisão, a um eventual reduzido grau de concorrência no mercado antes da notificação.

- Quanto ao facto de os grandes operadores adoptarem uma abordagem prudente em matéria de planificação da capacidade e terem especialmente em conta as estimativas dos principais concorrentes

85 Nos considerandos 135 e 136 da decisão, a Comissão expõe que os grandes operadores turísticos adoptam uma abordagem prudente em matéria de planificação das capacidades e têm particularmente em conta as estimativas dos principais concorrentes (a decisão cita, no considerando 136, determinadas intenções dos dirigentes dos grandes operadores turísticos britânicos integrados, que demonstrariam essa prudência em matéria de planificação). No considerando anterior (135), a decisão relata um episódio, ocorrido no Verão de 1995, que, segundo a Comissão, ilustra as consequências de uma oferta excedentária no mercado: durante o período de programação de 1994, os operadores turísticos sobrestimaram a procura para a época de Verão de 1995 e tiveram de fazer face a capacidades que não foram vendidas e que tiveram de escoar através de grandes reduções, o que lhes causou perdas consideráveis.

86 A recorrente sustenta que os grandes operadores turísticos não podem ser criticados por adoptarem uma abordagem prudente do planeamento da sua capacidade, ao darem especial atenção às estimativas dos planos dos outros principais operadores turísticos, porque o Tribunal reconheceu que a exigência de autonomia não exclui o direito dos operadores económicos de se adaptarem inteligentemente ao comportamento conhecido ou previsto dos seus concorrentes (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563, n.os 173 e 174). Considera que esta prudência não é incompatível com uma grande agressividade concorrencial para manterem ou aumentarem as suas quotas de mercado em detrimento dos seus principais concorrentes. A este respeito, a recorrente cita as declarações dos principais operadores turísticos que descrevem as suas ambições de crescimento.

87 A Comissão alega que as intenções atribuídas pela recorrente aos principais operadores turísticos reflectem a situação antes da operação prevista e referem-se, portanto, a circunstâncias diferentes. A Comissão não alega que existia anteriormente uma situação de oligopólio dominante. Além disso, o «crescimento agressivo», a que certas declarações fazem referência, teria sido realizado, no passado, e devia ser realizado no futuro através das aquisições. Por último, a Thomas Cook teria referido à Comissão que a sua principal preocupação já não era a dimensão, mas a rentabilidade (decisão, considerando 131).

88 Há que recordar que a decisão reconhece reiteradamente que essa tendência natural para a prudência na planificação da capacidade constitui uma das especificidades do mercado relevante no seu estado actual, em que não há uma posição dominante colectiva restritiva da concorrência, e que afecta todos os operadores e não apenas os grandes operadores turísticos, embora estes últimos sejam mais particularmente afectados (decisão, considerandos 60 a 66, 97 e 136). Assim, no considerando 97 da decisão, a Comissão afirma que «a volatilidade da procura justifica que se limite a capacidade planeada e que se acrescente capacidade mais tarde, se a procura se revelar particularmente forte [,e que] os fornecedores protegem-se contra bruscas quebras da procura», e, no considerando 136, que «[o]s grandes operadores adoptam uma abordagem prudente em matéria de planificação da capacidade e têm especialmente em conta as estimativas dos outros principais operadores».

89 Nessas circunstâncias, e como a Comissão não contestou o carácter concorrencial do mercado relevante antes da notificação, designadamente aquando da crise de 1995, o episódio ocorrido nesse ano, a que a decisão atribui grande importância, não constitui, enquanto tal, um indício de que já existia nesse sector uma tendência para a posição dominante colectiva. O facto de, durante o período de programação de 1994, os operadores se terem enganado nos seus cálculos e terem sofrido perdas importantes depois de terem sobreavaliado a procura para a época de Verão de 1995 só pode ser considerado um exemplo dos riscos próprios desse mercado, cujo funcionamento muito específico é explicado nos considerandos 59 a 66 da decisão.

90 Embora, na verdade, resulte das afirmações citadas no considerando 136 da decisão que os dirigentes dos grandes operadores turísticos estão conscientes dos riscos inerentes à adopção de estratégias expansionistas no mercado relevante, nomeadamente graças às lições tiradas do episódio de 1995 e ao facto de a chave da rentabilidade residir na adaptação da capacidade à procura (decisão, considerando 60), essas afirmações não contêm o menor indício da inexistência de concorrência entre os principais operadores turísticos.

91 Por último, contrariamente ao que alega a Comissão (decisão, considerandos 137 e 138), o facto de, em certa medida (30% a 40% do capital), os mesmos investidores institucionais estarem na Airtours, na First Choice e na Thomson não pode ser considerado um elemento que indica que existe já nesse sector uma tendência para a posição dominante colectiva. A este respeito, é suficiente referir que, como a própria Comissão reconheceu na contestação (n.° 73), não se alega, na decisão, que o grupo de accionistas institucionais representa um conjunto homogéneo que permite controlar essas sociedades cotadas na bolsa ou que fornece um mecanismo de troca de informações entre as três empresas. Além disso, a Comissão não pode sustentar que esses accionistas representam um elemento suplementar favorável a uma gestão prudente das capacidades, sem ter examinado em que medida esses accionistas intervêm na gestão das sociedades em questão. Por último, mesmo supondo provada uma capacidade de influência na gestão das empresas, uma vez que as preocupações dos accionistas institucionais comuns em matéria de crescimento e, portanto, de capacidade apenas traduzem uma característica própria do mercado relevante, a Comissão não provou que a presença desses investidores institucionais no capital de três dos quatro principais operadores turísticos constitui um elemento que indica existir já uma tendência para a posição dominante colectiva.

92 Resulta das considerações precedentes que, por não ter contestado o carácter concorrencial deste mercado, a Comissão não podia considerar a prudência na planificação das capacidades que caracteriza o mercado em condições normais um indício do mérito da sua tese de que já existia nesse sector uma tendência para a posição dominante colectiva.

- Quanto à apreciação dos movimentos de integração horizontal e vertical que caracterizam o mercado a partir da publicação do relatório da Monopolies and Mergers Commission

93 A recorrente alega que a Monopolies and Mergers Commission do Reino Unido, uma das autoridades da concorrência do Reino Unido (a seguir «MMC»), examinou a concorrência existente em 1997 no mercado relevante e elaborou um relatório intitulado Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators' services and travel agents' services in relation to foreign package holidays (a seguir «relatório da MMC»). Alega que a MMC concluiu nesse relatório que a situação nesse mercado era suficientemente concorrencial.

94 A Comissão sustenta que a situação no mercado mudou consideravelmente a partir da elaboração do relatório da MMC em 1997, não apenas por causa do aumento da integração vertical dos principais operadores turísticos, como invoca a recorrente, mas também devido à importante concentração horizontal que se verificou.

95 Nos considerandos 128 a 134 da decisão, a Comissão considera indício de uma tendência para a posição dominante colectiva os movimentos de integração horizontal e vertical que caracterizaram o sector britânico das férias organizadas no estrangeiro nos últimos anos e que se aceleraram depois da publicação do relatório da MMC em Dezembro de 1997, nomeadamente devido ao número de operadores de média dimensão que foram adquiridos pelos quatro grandes operadores turísticos.

96 No entanto, o Tribunal verifica que um exame minucioso desses movimentos mostra que as aquisições de operadores turísticos, de companhias aéreas e de agências de viagens pelos principais operadores turísticos, evocadas no considerando 134 da decisão, não levaram a grandes alterações dentro do mercado, de modo a infirmar, em 1999, as conclusões feitas pela MMC, no final de 1997, sobre a concorrência nesse mercado, e que, assim, essas aquisições não podiam ser consideradas um indício da existência de uma tendência para a posição dominante colectiva.

97 Com efeito, em primeiro lugar, há que observar que, como salientou a recorrente, a MMC considerou, no seu relatório publicado em 1997, que o sector das férias organizadas no estrangeiro era um sector dinâmico, onde a concorrência era vigorosa e onde as barreiras à entrada não eram significativas. Chegou a essa conclusão depois de ter procedido a um estudo particularmente detalhado (mais de 300 páginas) da situação e do funcionamento do sector das viagens, realizado durante doze meses de inquérito com base num grande número de dados e de opiniões provenientes de todas as partes presentes no sector das férias no estrangeiro vendidas no Reino Unido. Para preparar o seu relatório, a MMC encomendou quatro estudos de mercado a consultores externos e o relatório foi elaborado em Novembro de 1997, quer dizer, apenas um ano e meio antes de a Comissão examinar esse mercado no âmbito da operação notificada.

98 Mais precisamente, no ponto 1.6 do seu relatório, a MMC pronunciou-se nos seguintes termos:

«O sector das viagens esteve longe de ser estático durante os dez últimos anos e a imagem continua a modificar-se, com tendência para uma maior integração vertical. De todos os participantes principais descritos no nosso inquérito de 1986 sobre as férias organizadas no estrangeiro, apenas a Thomson manteve uma posição preeminente. Recolhemos um grande número de elementos de prova de que a concorrência no sector é forte e estamos geralmente de acordo com esta tese. Embora a concentração tenha aumentado nos últimos cinco anos, não está num nível particularmente elevado. Os lucros considerados em termos anuais não são excessivos. Os operadores vão e vêm. Não há barreiras significativas à entrada no mercado dos operadores turísticos ou no mercado das agências de viagens.»

99 A Comissão não pôs em causa esta análise na decisão, uma vez que cita, várias vezes, apreciações feitas pela MMC nesse relatório a propósito de outras questões (decisão, considerandos 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 e 134). Conclui-se que não contesta as conclusões da MMC quanto à caracterização desse mercado, em 1997, como um mercado fortemente concorrencial.

100 No entanto, a Comissão alega (decisão, considerando 123) que as condições de concorrência nesse mercado se alteraram sensivelmente a partir de 1997, devido ao facto, designadamente, de ter havido aumento da concentração e da integração vertical, como se expõe no considerando 134 da decisão. A este respeito, a Comissão sustenta que a eliminação dos operadores de média dimensão representa uma alteração essencial na estrutura da concorrência e aumenta as possibilidades de um comportamento paralelo dos principais operadores turísticos.

101 No entanto, há que referir que os movimentos de integração horizontal e vertical que ocorreram no sector britânico das férias organizadas no estrangeiro a partir da publicação do relatório da MMC são menos importantes do que alega a Comissão.

102 Com efeito, no respeitante à integração horizontal, resulta dos autos (p. 33-A da notificação da operação à Comissão, anexo 5 da petição, ponto 4.18 do relatório da MMC de 1997 e considerando 72 da decisão) que a evolução, entre 1996 e 1999, das quotas de mercado da Thomson, da Airtours e da First Choice não permite caracterizar um reforço importante das suas quotas no mercado das distâncias próximas. Segundo o gráfico que descreve a evolução das quotas de mercado dos operadores turísticos (anexo 5 da petição, p. 33-A), para todos os destinos, as vendas de viagens organizadas ao estrangeiro da Thomson, que representavam 25% das vendas de viagens organizadas ao estrangeiro em 1996, apenas representavam 22% em 1998, quando as da Airtours representavam 16% em 1996 e em 1998 e as da First Choice passaram de 10% em 1996 para 9% em 1998. Os três primeiros operadores turísticos activos em 1997 representavam, assim, 51% das vendas de viagens organizadas ao estrangeiro em 1996 e 47% em 1998. Esta apreciação é corroborada pelo exame dos dados relativos apenas aos destinos próximos. Com efeito, resulta do ponto 4.18 do relatório da MMC que, em 1997, a MMC tinha também examinado as quotas de mercado dos operadores turísticos integrados segundo a definição limitada do mercado do produto considerada na decisão, porque o interesse em examinar o mercado também segundo essa definição tinha sido evidenciado na época pela Thomas Cook. Ora, resulta de uma análise comparativa dos valores das quotas de mercado em 1996 (que figuram no ponto 4.18 do relatório da MMC) e em 1998 (que figuram no considerando 72 da decisão) que a Thomson passou de 33% para 30% ou 27%, consoante as fontes, que a Airtours passou de 20% para 19% ou 21%, consoante as fontes, e que a First Choice passou de 12% para 15% ou 11%, consoante as fontes. Apenas a Thomas Cook teve um aumento importante das quotas de mercado, passando de 6% para 20%.

103 Daqui resulta que o essencial da concentração ocorrida no sector das viagens organizadas ao estrangeiro depois de 1997 se deveu à Thomas Cook, que passou, em poucos anos, do estatuto de pequeno operador para o de grande operador turístico após várias operações de crescimento externo (aquisição, em Junho de 1996, da Sunworld, aquisições, em 1998, da Flying Colors, que representava 3% do sector das viagens organizadas ao estrangeiro, e da Carlson/Inspirations, que representava 1% a 3% do sector) (relatório da MMC, quadro 4.1, p. 76; decisão, considerandos 131 e 134). Graças a este crescimento, a Thomas Cook apareceu, em 1998, como o quarto grande operador turístico, integrado verticalmente e, assim, melhor colocado para fazer concorrência aos outros operadores turísticos integrados. Esta circunstância não pode ser interpretada como um factor demonstrativo de falta de concorrência no mercado.

104 Exceptuando o caso da Thomas Cook, as aquisições de operadores turísticos, a que a decisão se refere no considerando 134, dizem essencialmente respeito à compra de operadores de pequena dimensão que não fizeram aumentar significativamente a quota de mercado dos principais operadores turísticos no sector das férias organizadas no estrangeiro. Assim, a eliminação dos operadores de média dimensão, que, segundo a Comissão, representou uma alteração essencial na estrutura da concorrência, aumentando as possibilidades de um comportamento paralelo dos principais operadores turísticos, resume-se ao facto de um novo grande operador turístico ter aparecido, a Thomas Cook, cujas quotas de mercado passaram de 6% para 20%.

105 No respeitante ao reforço do grau de integração vertical dos grandes operadores turísticos, que ocorreu igualmente a partir de 1997, e que constitui também, segundo a Comissão, um indício da tendência do sector para a posição dominante colectiva (decisão, considerando 138), há que referir que a decisão é incoerente a este respeito, uma vez que assenta, simultaneamente, na ideia de que a política de integração vertical é necessária para fazer concorrência aos grandes operadores turísticos. Assim, no considerando 132 da decisão, a Comissão salienta que a First Choice, em 1998, adoptou uma política de integração vertical na distribuição, tendo por objectivo proteger-se contra as práticas comerciais dos outros grandes operadores turísticos, não ter de lhes pagar comissões e obter melhores informações sobre as tendências do mercado. Na realidade, esta necessidade de integração vertical constitui um dos elementos-chave da conclusão da Comissão, que considerou que ocorreria uma posição dominante colectiva no caso em apreço, nomeadamente, porque a concentração eliminaria a First Choice como concorrente nos três níveis que compõem a cadeia de distribuição (decisão, considerando 168).

106 Conclui-se que a própria Comissão admite na decisão que o reforço do grau de integração vertical constitui um elemento pró-concorrencial, na medida em que aumenta a eficácia respectiva e limita a interdependência dos grandes operadores turísticos, que privilegiam os seus próprios meios de distribuição em relação aos dos outros principais operadores. A verificação deste fenómeno de integração vertical depois da publicação do relatório da MMC em 1997 não pode constituir simultaneamente um indício da tendência para a posição dominante colectiva. Além disso, há que salientar que a MMC também analisou no seu relatório a tendência crescente para a integração vertical e considerou que constitui um fenómeno que tem tantas possibilidades de estimular a concorrência como de a travar (v. ponto 2.193 do relatório da MMC). Em especial, a MMC concluiu que os efeitos anticoncorrenciais da integração vertical eram reduzidos, em 1997, tendo em conta o nível de concentração do sector.

107 Daqui resulta que a Comissão considerou erradamente que os movimentos de integração horizontal e vertical ocorridos depois da publicação do relatório da MMC em 1997 impunham que se afastassem as apreciações desta última relativas ao grau de concorrência que caracteriza o mercado relevante.

108 Resulta das considerações precedentes que foi erradamente que a Comissão concluiu no considerando 138 da decisão que os elementos expostos nos considerandos 128 a 137 da mesma «indicam existir já neste sector uma tendência para a posição dominante colectiva (sobretudo no que se refere à fixação das capacidades)».

ii) Quanto à apreciação da volatilidade das quotas históricas de mercado

109 Em seguida, a recorrente invoca, como prova da existência de um mercado concorrencial, o facto de, no passado, as quotas de mercado dos principais operadores turísticos serem voláteis, dinâmicas e variáveis.

110 Segundo a Comissão, nenhuma volatilidade deste tipo foi observada recentemente no mercado relevante. Sublinha que as modificações das quotas de mercado dos grandes operadores turísticos invocadas pela recorrente resultam das aquisições por eles efectuadas e não são, assim, consequência das suas acções no mercado. Ora, se se abstrair dessas aquisições, as quotas de mercado dos principais operadores em nada variaram no decurso dos últimos anos, o que permite pensar que o crescimento interno é difícil (decisão, considerando 128 e nota 86).

111 Há que salientar que, no âmbito da caracterização de uma posição dominante colectiva, a estabilidade das quotas históricas de mercado constitui um elemento favorável ao desenvolvimento de uma colusão tácita, na medida em que facilita a divisão do mercado em vez de uma forte concorrência, tendo cada operador por referência a quota de mercado de que dispõe historicamente para fixar proporcionalmente a sua produção.

112 No caso em apreço, a consideração da Comissão segundo a qual a evolução das quotas de mercado da Thomson, da Airtours, da Thomas Cook e da First Choice se manteve estável durante os últimos cinco anos assenta no postulado de que o crescimento externo não deve ser tomado em consideração. A Comissão considera que, quando as alterações da repartição das quotas de mercado resultam principalmente da aquisição de concorrentes, as «quotas» a atribuir podem ser determinadas adicionando as quotas de mercado do comprador e do alvo e que, portanto, o problema dos operadores que procuram alinhar a sua quota de mercado com máximos atingidos no passado não se coloca.

113 No entanto, a exclusão do crescimento externo da determinação da volatilidade das quotas de mercado não é justificada nas circunstâncias do caso em apreço, na medida em que, no mercado relevante, a dimensão e o grau de integração vertical das empresas constituem factores de concorrência importantes (v., nomeadamente, considerandos 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 e 115 da decisão). Com efeito, nessas circunstâncias, as numerosas aquisições realizadas pelos grandes operadores turísticos no passado, quer antes quer depois da publicação do relatório da MMC, podem ser interpretadas como sinal de uma importante concorrência entre esses operadores, que multiplicam as aquisições para evitarem ser distanciados pelos seus principais concorrentes em relação a aspectos essenciais para poderem beneficiar plenamente das economias de escala.

114 Além disso, o postulado de não tomar em consideração o crescimento externo é desmentido, no caso em apreço, pelas várias observações feitas pela própria Comissão na decisão, que deixam entender, contrariamente ao que sustenta nas suas peças processuais, que uma operação de aquisição efectuada por um dos grandes operadores turísticos não ocasiona, no entender dos outros grandes operadores, a soma aritmética das quotas de mercado do comprador e do alvo, mas uma reacção concorrencial da sua parte.

115 A decisão indica no considerando 137 que, «[q]uando se tornou claro que a Airtours tencionava adquirir o controlo da First Choice em Abril deste ano, bastou que a Thomson anunciasse a sua intenção de defender a sua quota de mercado para que as suas acções baixassem 9% no mesmo dia, por medo que a empresa desencadeasse uma guerra de preços [...], o que obrigou a direcção da Thomson a envidar esforços consideráveis no sentido de convencer os investidores institucionais que este anúncio tinha sido mal interpretado e que não tinha qualquer intenção de acrescentar novas capacidades no mercado, mas apenas apropriar-se das posições abandonadas pela Airtours/First Choice na sequência da sua fusão».

116 Do mesmo modo, a decisão refere no considerando 145 que «([p]arece admitir-se em geral no sector que qualquer concentração se traduz numa diminuição temporária da quota de mercado dos participantes, em virtude da desistência de alguns clientes e fornecedores, como resultado da eliminação das duplicações dos seus programa)». Estas previsões são confirmadas pela apreciação dos documentos apresentados pela recorrente relativos à evolução das quotas históricas de mercado (anexo 6 da réplica, p. 2; v. também o quadro relativo à evolução da quota de mercado dos operadores turísticos, p. 8 da petição). Assim, após a aquisição, em 1989, da Horizon pela Thomson, a quota de mercado do novo conjunto deveria ser de 32% (25% para a Thomson e 7% para a Horizon), quando ela rapidamente baixou para cerca de 25%.

117 Ora, há que declarar que resulta da análise dos dados que constam dos autos que, como a recorrente alegou sem contestação por parte da Comissão, as quotas de mercado dos principais operadores turísticos no que diz respeito às férias organizadas no estrangeiro, incluindo o aumento externo, variam consideravelmente. O quadro das quotas de mercado dos operadores turísticos apresentado no formulário de notificação (reproduzido na p. 8 da petição) pela recorrente permite afirmá-lo. Assim, em 1990, a quota de mercado da Thomson era de 21,81%, a da First Choice era de 5,82%, a da Airtours era de 4,27% e a da Thomas Cook era de 2,13%. Em 1994, a quota de mercado da Thomson era de 23,13%, a da Airtours era de 15,52%, a da First Choice era de 5,88% e a da Thomas Cook era de 2,41%. Depois, em 1998, a quota de mercado da Thomson era de 19,28%, a da Airtours era de 14,26%, a da First Choice era de 7,47% e a da Thomas Cook era de 11,38%.

118 Conclui-se que foi erradamente que a Comissão considerou que as quotas de mercado resultantes das aquisições não deviam ser tomadas em consideração e, consequentemente, considerou que a evolução das quotas de mercado dos principais operadores turísticos se tinha mantido estável durante os últimos anos.

119 Por último, ainda quanto à concorrência existente no mercado relevante, há que acrescentar que a recorrente alegou, sem ser contestada pela Comissão, que as acções dos principais operadores turísticos podem ser diferentes na mesma época (com perdas e ganhos) e podem, além disso, variar consoante a época. Esta circunstância deve ser interpretada como um indício de que o mercado é concorrencial e milita contra a existência de uma eventual posição dominante colectiva.

iii) Conclusão relativa à apreciação da concorrência existente entre os principais operadores turísticos

120 Resulta das considerações precedentes que a Comissão cometeu erros de apreciação na sua análise da concorrência existente no mercado relevante antes da notificação. Por um lado, não provou suficientemente a sua apreciação segundo a qual já existia nesse sector uma tendência para a posição dominante colectiva e, portanto, para a restrição da concorrência, sobretudo relativamente à fixação das capacidades. Por outro, não tomou em consideração, como devia, o facto de, no passado, as quotas de mercado dos principais operadores turísticos serem voláteis e de essa volatilidade ser um indício da existência de um mercado concorrencial.

b) Quanto à apreciação da evolução passada e previsível da procura, da sua volatilidade e do grau de transparência existente no mercado

121 A decisão expõe numa parte intitulada «Características do mercado (posição dominante oligopolista)» (considerandos 87 a 127) uma série de características que, segundo a Comissão, tornam o mercado relevante favorável ao aparecimento de um oligopólio dominante. Trata-se, designadamente, da homogeneidade do produto, do crescimento lento da procura, da reduzida sensibilidade da procura ao preço, das estruturas de custos semelhantes dos principais fornecedores, da elevada transparência do mercado, da interdependência e das ligações comerciais que existem entre os principais fornecedores, dos obstáculos significativos à entrada no mercado e da insignificante capacidade de pressão dos consumidores. Segundo a decisão (n.° 87), estas características já existem e subsistiriam se a operação prevista se realizasse.

122 A recorrente contesta as apreciações que levaram a Comissão a considerar que estas características já existem no mercado relevante e que o tornariam favorável ao aparecimento de um oligopólio dominante no caso de realização da operação prevista. Alega, nomeadamente, que a taxa de crescimento da procura e o seu grau de volatilidade no mercado relevante, bem como o grau de transparência existente no mercado, constituem, no caso em apreço, elementos que, contrariamente ao que alega a Comissão, tornam mais difícil a criação de uma posição dominante colectiva.

i) Quanto às apreciações relativas ao reduzido crescimento da procura

123 A recorrente alega, essencialmente, que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao considerar que o crescimento da procura é globalmente reduzido, quando os dados comunicados no âmbito do procedimento administrativo e o facto de o crescimento da procura ser mais rápido do que o do produto interno bruto demonstram o contrário.

124 Nos considerandos 92 e 93 da decisão, a Comissão apresenta as suas apreciações relativas ao nível de crescimento da procura no mercado relevante.

125 No considerando 92, a Comissão afirma que «[u]m estudo recente, realizado por um dos grandes operadores turísticos, citado na resposta ao inquérito da Comissão, refere [...] que a taxa de crescimento média anual global (3-4% durante a década) foi bastante baixa». Refere também que «[p]revê-se que o crescimento da procura para os próximos dois anos seja próximo do zero, de acordo com diversas estimativas do sector, mas prevê-se uma ligeira retoma a seguir».

126 Em seguida, no considerando 93, a Comissão afirma, «com base na sua investigação neste caso», ter chegado à conclusão de que «o crescimento global da procura no mercado das férias organizadas para destinos próximos continuará a ser moderado como o foi na década de 90». Por último, em conclusão, a Comissão «considera que o crescimento do mercado não parece poder constituir um estímulo à concorrência no futuro previsível».

127 O Tribunal verifica que as operações da Comissão assentam, no entanto, numa apreciação incompleta e errada dos dados que lhe foram comunicados no âmbito do procedimento administrativo.

128 Em primeiro lugar, há que observar que, em resposta a uma medida de organização do processo pela qual o Tribunal lhe solicitou que apresentasse o estudo a que se refere no considerando 92 da decisão, a Comissão referiu que nunca tinha disposto da totalidade desse estudo durante o procedimento administrativo e que pode apenas apresentar ao Tribunal um excerto, que tinha sido anexado por um operador turístico a uma resposta a um pedido de informações. Esse excerto é composto apenas de uma só página de um documento intitulado «Forecasting Holiday Demand» elaborado pela Ogilvy & Mather em data que não é conhecida.

129 Segundo esse excerto, «[O] mercado britânico das férias no estrangeiro aumentou maciçamente durante os últimos 20 anos. Segundo o British National Travel Survey, os Britânicos compraram cerca de 30 milhões de férias no estrangeiro (de mais de 4 noites), ou seja, mais do triplo dos números de 1978. Nos últimos dez anos, o mercado aumentou em média 3,7% por ano». O excerto precisa igualmente, no respeitante à volatilidade da procura, que, «[e]mbora o aumento subjacente do mercado tenha sido persistente, a taxa de crescimento anual está longe de ter sido constante. A taxas de crescimento anual de 10% ou mais seguiram-se rapidamente importantes contracções»; que «não só a procura de férias é mais volátil que o produto interno bruto e que os níveis de despesas a longo prazo dos consumidores, mas também não coincide completamente com o ciclo económico (por exemplo, o mercado aumentou mais de 10% durante a recessão de 1980 e 1981)»; ou ainda que «a volatilidade da procura faz com que a previsão dos volumes da procura seja muito problemática».

130 Ora, resulta de uma simples análise desse documento que a Comissão fez dele uma interpretação errada. Assim, no considerando 92 da decisão, indica que «[e]ste estudo refere igualmente [it also noted] que a taxa de crescimento média anual global [...] foi bastante baixa», quando nenhuma indicação nesse sentido é dada no excerto apresentado ao Tribunal. Pelo contrário, a Comissão ignorou a importância dada pelo autor do excerto ao aumento maciço das vendas de férias no estrangeiro nos últimos 20 anos. Conclui-se que a Comissão interpretou este documento sem respeitar a sua redacção e o seu alcance teleológico, quando decidiu considerá-lo um documento essencial na sua apreciação de que a taxa de crescimento desse mercado foi moderada nos anos 90 e assim continuará (decisão, considerando 93).

131 Em segundo lugar, resulta dessas passagens da decisão (considerandos 92 e 93) que a Comissão não teve em consideração a taxa de crescimento da procura durante os dois anos anteriores à notificação, 1997 e 1998, que se afiguravam, contudo, ser pontos de referência importantes, na medida em que os efeitos do episódio de 1995 tinham já sido assimilados pelo mercado. Ora, resulta dos dados que figuram no volume 4 do relatório de 1998 do British National Travel Survey (de Fevereiro de 1999), apresentado como anexo 9 do formulário de notificação da recorrente, que o sector das férias no estrangeiro teve um grande crescimento em toda a década e, portanto, também nos últimos anos. Com efeito, resulta do conteúdo da página 113 (e do