CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

JÁN MAZÁK

apresentadas em 18 de Maio de 2010 1( )

Processo C‑65/09

Gebr. Weber GmbH

contra

Jürgen Wittmer

[Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesgerichtshof (Alemanha)]

«Defesa dos consumidores – Venda de bens de consumo – Artigo 3.°, n.os 2 e 3, da Directiva 1999/44/CE – Bens de consumo não conformes com o contrato instalados pelo consumidor – Direito à substituição de bens não conformes – Âmbito de aplicação – Não responsabilidade do vendedor pelos custos incorridos com a remoção dos bens defeituosos – Custos não razoavelmente elevados para o vendedor»

I – Introdução

1. Por despacho de 14 de Janeiro de 2009, recebido no Tribunal em 16 de Fevereiro de 2009, o Bundesgerichtshof (tribunal federal de última instância) (Alemanha) submeteu ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° CE, questões para decisão a título prejudicial sobre a interpretação do artigo 3.° da Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas (a seguir «directiva») ( ).

2. O reenvio foi feito no âmbito de um litígio entre a Gebr. Weber GmbH (a seguir «Weber»), uma empresa que opera no sector da venda de materiais de construção, e um dos clientes da Weber, Jürgen Wittmer, que recebeu mosaicos defeituosos entregues por aquela empresa.

3. Com as questões submetidas, o tribunal nacional pretende essencialmente saber se, nos termos da directiva, o vendedor de bens defeituosos pode recusar o tipo de ressarcimento exigido pelo consumidor, como a substituição dos bens defeituosos, nos casos em que esse ressarcimento implique custos desproporcionalmente elevados para o vendedor, como no caso presente, e, se assim não for, se o vendedor é obrigado a suportar os custos de remoção dos bens defeituosos de uma coisa na qual o consumidor os tenha integrado.

4. As questões suscitadas no presente processo são muito semelhantes às do processo C‑87/09 ( ), no qual também hoje apresento as minhas conclusões.

II – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

5. A directiva foi adoptada com base no artigo 95.° CE. O primeiro considerando do respectivo preâmbulo enuncia que, de acordo com o artigo 153.°, n.os 1 e 3, CE, a Comunidade Europeia deve contribuir para a realização de um nível elevado de defesa dos consumidores através de medidas adoptadas nos termos do artigo 95.° CE.

6. O 10.° considerando do preâmbulo da directiva enuncia que «em caso de não conformidade do bem com o contrato, os consumidores devem ter o direito de obter que os bens sejam tornados conformes com ele sem encargos, podendo escolher entre a reparação ou a substituição, ou, se isso não for possível, a redução do preço ou a rescisão do contrato».

7. O 11.° considerando do preâmbulo da directiva tem a seguinte redacção:

«Considerando desde logo que os consumidores podem exigir do vendedor a reparação ou a substituição do bem, a menos que isso se revele impossível ou desproporcionado; que a desproporção deve ser determinada objectivamente; que uma solução é desproporcionada se impuser custos excessivos em relação à outra solução; que, para que os custos sejam excessivos, devem ser significativamente mais elevados que os da outra forma de reparação do prejuízo».

8. O artigo 3.° da directiva, intitulado «Direitos do consumidor», dispõe:

«1. O vendedor responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é entregue.

2. Em caso de falta de conformidade, o consumidor tem direito a que a conformidade do bem seja reposta sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, nos termos do n.° 3, a uma redução adequada do preço, ou à rescisão do contrato no que respeita a esse bem, nos termos dos n.os 5 e 6.

3. Em primeiro lugar, o consumidor pode exigir do vendedor a reparação ou a substituição do bem, em qualquer dos casos sem encargos, a menos que isso seja impossível ou desproporcionado.

Presume‑se que uma solução é desproporcionada se implicar para o vendedor custos que, em comparação com a outra solução, não sejam razoáveis, [...]

A reparação ou substituição deve ser realizada dentro de um prazo razoável, e sem grave inconveniente para o consumidor, tendo em conta a natureza do bem e o fim a que o consumidor o destina.

4. A expressão 'sem encargos' constante dos n.os 2 e 3 reporta‑se às despesas necessárias incorridas para repor o bem em conformidade, designadamente as despesas de transporte, de mão‑de‑obra e material.

5. O consumidor pode exigir uma redução adequada do preço, ou a rescisão do contrato:

– se o consumidor não tiver direito a reparação nem a substituição, ou

– se o vendedor não tiver encontrado uma solução num prazo razoável, ou

– se o vendedor não tiver encontrado uma solução sem grave inconveniente para o consumidor.

[...]».

9. O artigo 8.° da directiva, intitulado «Direito nacional e protecção mínima», dispõe:

«1. O exercício dos direitos resultantes da presente directiva não prejudica o exercício de outros direitos que o consumidor possa invocar ao abrigo de outras disposições nacionais relativas à responsabilidade contratual ou extracontratual.

2. Os Estados‑Membros podem adoptar ou manter, no domínio regido pela presente directiva, disposições mais estritas, compatíveis com o Tratado, com o objectivo de garantir um nível mais elevado de protecção do consumidor».

B – Direito nacional

10. No caso de bens defeituosos, o § 437 do Código Civil alemão (Bürgerliches Gesetzbuch, a seguir «BGB») confere os seguintes direitos ao adquirente:

«Se os bens são defeituosos, o adquirente pode, estando cumpridas as exigências das disposições seguintes e salvo disposição específica diversa,

1. exigir o cumprimento a posteriori ao abrigo do § 439;

2. proceder à resolução do contrato [...] ou exigir a redução do preço de aquisição ao abrigo do § 441;

3. exigir uma indemnização por danos [...] ou o reembolso das despesas desnecessárias [...]».

11. O § 439 do BGB, intitulado «Cumprimento a posteriori», através do qual foi transposto para o direito alemão o artigo 3.° da directiva, dispõe o seguinte:

«1. Pela via do cumprimento a posteriori, o adquirente pode exigir a reparação do defeito ou a entrega de bens isentos de defeito, de acordo com a sua preferência.

2. O vendedor pagará as despesas necessárias para efeitos do cumprimento a posteriori, incluindo, em especial, as despesas de transporte, remessa, mão‑de‑obra e material.

3. Sem prejuízo do disposto no § 275, n.os 2 e 3, o vendedor pode recusar a forma de cumprimento a posteriori escolhida pelo adquirente se tal cumprimento apenas for possível com um custo desproporcionado. A este respeito, haverá que ter em conta, em especial, o valor que os bens teriam se não existisse falta de conformidade, a importância da falta de conformidade e se a solução alternativa poderá ser efectuada sem grave inconveniente para o adquirente. Em tais casos, o direito do adquirente será restringido ao meio alternativo de cumprimento a posteriori no respeito das condições descritas no primeiro período, porém, sem prejuízo do direito do vendedor a também recusar a solução alternativa.

4. Quando um vendedor entregue bens isentos de defeito para efeitos do cumprimento a posteriori, pode exigir ao adquirente a restituição dos bens defeituosos nos termos dos §§ 346 a 348».

III – Os factos, a tramitação processual e as questões prejudiciais

12. Em Janeiro de 2005, J. Wittmer comprou à Weber 45,36 m2 de mosaicos polidos de fabrico italiano pelo preço de 1 382,27 EUR, 33 m2 dos quais aplicou na sua casa.

13. Posteriormente, apareceram marcas escuras na superfície dos mosaicos visíveis a olho nu. Num procedimento de produção de prova autónomo iniciado por J. Wittmer, o perito concluiu que as marcas escuras em questão constituem vestígios finos do micro‑polimento impossíveis de remover, pelo que a única solução possível era a substituição integral dos mosaicos. Os custos da mesma foram estimados pelo perito em 5 830,57 EUR.

14. Tendo, sem sucesso, exigido a prestação do serviço correspondente, fixando para tal um prazo máximo, J. Wittmer intentou uma acção contra a Weber no Landgericht Kassel (tribunal de primeira instância de Kassel), exigindo a entrega de mosaicos isentos de defeitos e o pagamento de 5 830,57 EUR, acrescidos de juros. Tendo‑lhe atribuído unicamente uma redução do preço, aquele tribunal condenou a Weber no pagamento de 273,10 EUR, acrescidos de juros, e julgou a acção improcedente quanto ao mais.

15. No âmbito de um recurso interposto por J. Wittmer, o Oberlandesgericht Frankfurt am Main (tribunal de segunda instância de Frankfurt am Main), reformando parcialmente a decisão do tribunal inferior, por acórdão de 14 de Fevereiro de 2008, condenou a Weber à entrega de 45,36 m2 de mosaicos isentos de defeitos e ao pagamento de 2 122,37 EUR, acrescidos de juros, que representam o custo da remoção dos mosaicos defeituosos.

16. No processo principal, cabe ao Bundesgerichtshof decidir sobre o recurso restrito à matéria de direito interposto contra aquela decisão, através do qual a Weber impugna a condenação no pagamento de 2 122,37 EUR, acrescidos de juros. De acordo com aquele tribunal, a solução do recurso depende da questão de saber se foi correctamente que o Oberlandesgericht concluiu que J. Wittmer pode exigir à Weber o reembolso dos custos da remoção dos mosaicos.

17. O tribunal de reenvio assinala, essencialmente, que, contrariamente ao entendimento do Oberlandesgericht, de acordo com a legislação alemã J. Wittmer não tem o direito de exigir à Weber o reembolso dos custos da remoção dos mosaicos defeituosos. A última podia legitimamente recusar, ao abrigo do §439, n.° 3, do BGB, o cumprimento a posteriori na forma da entrega de mosaicos isentos de defeitos e, em conformidade, também a remoção dos mosaicos defeituosos.

18. Expõe que, de acordo com aquela disposição, o vendedor pode recusar a forma do cumprimento a posteriori escolhida pelo adquirente se tal cumprimento apenas for possível com um custo desproporcionado. Isto aplica‑se não só aos casos nos quais a forma de cumprimento a posteriori escolhida pelo comprador resultaria em custos desproporcionados em comparação com a outra forma de cumprimento a posteriori («falta de proporcionalidade relativa»), mas também aos casos nos quais o cumprimento a posteriori escolhido – ou a única forma possível de cumprimento a posteriori – implique, por si só, custos desproporcionados («falta de proporcionalidade absoluta»).

19. Uma vez que, segundo o tribunal de reenvio, está assente no caso em apreço que uma forma de cumprimento a posteriori, designadamente a reparação dos bens defeituosos, é impossível, o direito de recusar a restante forma de cumprimento só pode surgir no caso de existir uma falta de proporcionalidade absoluta, a qual pode ser presumida no presente caso. Em acréscimo aos custos reais da entrega dos mosaicos isentos de defeitos, num total de aproximadamente 1 200 euros, incluindo o transporte, o vendedor incorreria nos custos da remoção dos mosaicos defeituosos, no total de aproximadamente 2 100 euros, perfazendo um custo total de 3 300 euros, que é consideravelmente superior a 150% do valor dos mosaicos isentos de defeitos.

20. Contudo, o facto de a legislação alemã prever, no § 439, n.° 3, do BGB, o direito por parte do vendedor de recusar o cumprimento a posteriori, não apenas em caso de não proporcionalidade dos custos da forma de cumprimento a posteriori escolhida em comparação com a outra forma de cumprimento a posteriori (desproporcionalidade relativa), mas também se esses custos forem em si mesmos desproporcionados (desproporcionalidade absoluta), poderá ser contrário ao artigo 3.°, n.° 3, da directiva, o qual parece, de acordo com a sua redacção, prever apenas a desproporcionalidade relativa.

21. Finalmente, no entendimento do tribunal de reenvio, na medida em que, de acordo com a directiva, não possa ser permitido a um vendedor recusar uma forma de cumprimento a posteriori com base na desproporcionalidade absoluta, suscita‑se no presente caso a questão de saber se, ao abrigo do artigo 3.° da directiva, pode ser exigido ao vendedor, a título de substituição, a remoção dos bens defeituosos de outra coisa na qual tenham sido integrados para o fim a que se destinam e, em conformidade, que reembolse os respectivos custos. A legislação alemã aplicável não impõe, em princípio, tal obrigação ao vendedor.

22. Nestas condições, o Bundesgerichtshof decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões para decisão a título prejudicial:

«1. As disposições do artigo 3.°, n.° 3, primeiro e segundo parágrafos da Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, devem ser interpretadas no sentido de que se opõem a uma legislação nacional nos termos da qual o vendedor, em caso de falta de conformidade do bem de consumo entregue com o contrato, pode recusar o tipo de ressarcimento exigido pelo consumidor se este implicar custos para o vendedor que, tendo em conta o valor que o bem teria se não existisse falta de conformidade e a importância da falta de conformidade, não sejam razoáveis (absolutamente desproporcionados)?

2. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão: as disposições do artigo 3.°, n.os 2 e 3, terceiro parágrafo, da referida directiva devem ser interpretadas no sentido de que, caso a conformidade do bem seja reposta através da substituição deste, o vendedor deve suportar os custos de remoção do bem não conforme de uma coisa na qual o consumidor tinha integrado o bem, de acordo com a sua natureza e o fim a que o destina?»

IV – Análise jurídica

A – Observações preliminares

23. O problema jurídico que o Tribunal é chamado a examinar no presente caso tem constituído um tema clássico do direito das obrigações ou, mais especificamente, do direito de compra e venda, já desde o tempo em que os juristas romanos, como Juliano ou Ulpiano, discutiam as consequências jurídicas da venda de gado «defeituoso» nos mercados do mundo antigo, nomeadamente, o problema do âmbito da responsabilidade do vendedor pela entrega de bens defeituosos ou, visto sob o ângulo da protecção do comprador, a questão do ressarcimento a ser previsto para este nos casos em que lhe são entregues bens que não estão em conformidade com o contrato de compra e venda.

24. Como resulta das alegações das partes no presente processo, mas não só, as várias normas jurídicas internas dos Estados‑Membros nesta matéria, produzindo embora em muitos casos, na sua aplicação prática, resultados similares e níveis de protecção jurídica comparáveis, de facto diferem – em todo o caso, nas suas versões tradicionais anteriores à harmonização – significativamente umas das outras ( ). Estas divergências dizem respeito não apenas aos pormenores dos conceitos, condições e definições jurídicos utilizados, mas também, a um nível mais geral, aos esquemas de reparação enquanto tais, o que inclui tanto as formas de solução previstas no caso do incumprimento das obrigações contratuais como a relação e a hierarquia entre estas soluções, o papel desempenhado pelos danos nestes esquemas ou em conexão com os mesmos, assim como a delimitação entre a responsabilidade contratual e extracontratual que pode ser desencadeada em resultado da entrega de bens não conformes.

25. Acresce que, como demonstra a informação fornecida pelo Bundesgerichtshof no presente caso, quando se trata de problemas específicos relacionados com a falta de conformidade e as suas consequências, como a questão da responsabilidade do vendedor pelos custos da remoção de bens não conformes, persistem incertezas e divergências na doutrina no interior do mesmo sistema jurídico no que respeita aos efectivos direitos do comprador e às suas bases jurídicas.

26. Dito isto, ao nível do direito da União Europeia estamos a analisar este problema dos custos da remoção dos bens defeituosos na perspectiva específica da protecção concedida aos consumidores pela directiva.

27. A este respeito, é importante notar, por um lado, que, tal como está enunciado no primeiro considerando do preâmbulo da directiva e como o Tribunal de Justiça correctamente sublinhou no acórdão Quelle, a directiva tem a finalidade de garantir um nível elevado de defesa dos consumidores ( ).

28. Por outro lado, deve ser tido em mente que a directiva constitui uma medida de harmonização mínima – não de todos, mas unicamente de determinados aspectos da venda de bens de consumo. Assim, a directiva toma a seu cargo, como resulta manifesto do sexto considerando do respectivo preâmbulo, aproximar as legislações nacionais relativas à venda de bens de consumo sob o aspecto da não conformidade dos bens com o contrato, sem todavia prejudicar as disposições e os princípios das legislações nacionais relativas aos regimes de responsabilidade contratual e extracontratual.

29. Nestas condições e na ausência de disposições expressas da directiva para esse efeito, é manifestamente legítimo questionar se, na responsabilidade do vendedor para com o consumidor por «falta de conformidade» que é regulada pela directiva, se pretendeu incluir a responsabilidade por custos tais como os da remoção dos bens defeituosos que foram instalados, depois da entrega, pelo consumidor em causa, de tal forma que o consumidor possa, a título da solução do ressarcimento por «substituição» ou com base em qualquer outra disposição da directiva, exigir que o vendedor suporte esses custos – custos que, pelo menos em alguns sistemas jurídicos nacionais seriam tratados, tal como alegaram algumas das partes, como um problema de «danos subsequentes» e não como uma pura questão de cumprimento deficiente.

30. À luz do objectivo da directiva de reforçar a defesa dos consumidores, pode parecer adequada uma resposta afirmativa a esta questão. Porém, não é assim tão simples. Como qualquer outro sistema jurídico avançado que regule os direitos e obrigações do comprador e do vendedor decorrentes de um cumprimento deficiente, o esquema de soluções ao abrigo da directiva não pode, de modo algum, favorecer nem o consumidor nem o vendedor, mas tem, pelo contrário, que procurar encontrar um equilíbrio justo entre os seus interesses respectivos ( ).

31. Dito isto, as duas questões relativas à interpretação do artigo 3.° da directiva com as quais o tribunal de reenvio procura apurar se J. Wittmer pode ter o direito, enquanto consumidor, de exigir do vendedor que suporte os custos da remoção dos mosaicos defeituosos em questão no processo principal visam essencialmente determinar, em primeiro lugar, se o vendedor pode recusar ao abrigo da directiva, mesmo num caso em que a reparação dos bens defeituosos é impossível, a substituição destes bens com o fundamento de que tal é desproporcionado e, em segundo lugar, se os direitos conferidos ao consumidor pelo artigo 3.° da directiva incluem o direito de reclamar o reembolso dos custos de remoção dos bens defeituosos.

32. Afigura‑se‑me mais lógico examinar estas questões, que de facto estão intimamente interligadas, pela ordem inversa, isto é, examinar primeiro se os direitos do consumidor ao abrigo do artigo 3.° da directiva em caso de não conformidade incluem o de formular uma reclamação como a que está em causa e, na afirmativa e em segundo lugar, se essa reclamação pode estar subordinada a uma condição de proporcionalidade como a descrita pelo tribunal de reenvio ( ).

B – Quanto à questão de saber se o consumidor pode exigir do vendedor que suporte os custos da remoção dos bens não conformes (Questão 2)

33. Com a sua segunda questão, o tribunal de reenvio pretende apurar se as disposições do artigo 3.°, n.os 2 e 3, da directiva devem ser interpretadas no sentido de que, nos casos em que a conformidade do bem deve ser reposta através de substituição, o consumidor pode exigir que o vendedor suporte os custos da remoção dos bens não conformes de uma coisa na qual, de forma coerente com a sua natureza e o fim a que se destinam, o consumidor os tenha integrado.

1. Principais argumentos das partes

34. No presente processo, foram apresentadas alegações pela Weber, a Comissão e os Governos austríaco, belga, alemão, polaco e espanhol. A Weber, a Comissão e os Governos austríaco e alemão estiveram também representados na audiência de 25 de Fevereiro de 2010.

35. A Weber e os Governos austríaco, belga e alemão alegam que a segunda questão deve ser respondida pela negativa.

36. A Weber e o Governo alemão argumentam essencialmente que, num caso como o presente, o vendedor é responsável pela entrega de bens em conformidade com o contrato de compra e venda. Consequentemente, em caso de uma falta de conformidade, que deve ser verificada no momento da entrega, é exigível ao vendedor, de acordo com o artigo 3.°, n.os 2 e 3, da directiva, que reponha a conformidade dos bens defeituosos, isto é, no caso de substituição, que entregue bens que estejam em conformidade. As suas obrigações não podem ser estendidas para além disso, por exemplo, de forma a incluir, como é sugerido no caso presente, a remoção dos bens defeituosos que foram utilizados pelo consumidor, depois da entrega, de acordo com a sua vontade. A esse respeito, a utilização que um consumidor pode fazer dos bens entregues, mesmo se for conforme com a sua natureza e o fim a que se destinam, é difícil de prever pelo vendedor, pelo que os custos da remoção de um mesmo produto podem variar fortemente de caso para caso.

37. Acresce que, no seu entendimento, esta obrigação de remover os bens defeituosos, ou de suportar os custos correspondentes, não decorre nem do teor do artigo 3.°, n.os 2 e 3, da directiva, que se refere à substituição dos bens defeituosos, nem do facto de, de acordo com o artigo 3.°, n.os 3 e 4, da directiva, essa substituição dever ser realizada «sem encargos» e «sem grave inconveniente para o consumidor». Estas condições referem‑se simplesmente à obrigação de o vendedor entregar novamente bens isentos de defeito e não podem ser interpretadas de modo a lhe impor a obrigação adicional de suportar os custos da remoção.

38. Aquelas partes sublinham, finalmente, que os danos causados em consequência da utilização – ou da remoção – dos bens defeituosos em questão podem dar origem à apresentação de um pedido de indemnização pelo consumidor ao abrigo das regras nacionais relativas à responsabilidade contratual ou extracontratual.

39. Os Governos austríaco e belga partilham, no essencial, destes argumentos. O Governo belga especifica, no entanto, que o vendedor tem que suportar os custos de transporte dos bens defeituosos.

40. Em contrapartida, a Comissão e os Governos polaco e espanhol sustentam que num caso de substituição de bens não conformes, o vendedor também tem que suportar os custos da remoção desses bens e, portanto, propõem que a segunda questão seja respondida pela afirmativa.

41. Mais especificamente, a Comissão é do entendimento que a reparação ou a substituição às quais o consumidor tem direito ao abrigo do artigo 3.°, n.° 3, da directiva se referem necessariamente aos bens não conformes no estado e no meio em que se encontravam no momento em que ocorreu a falta de conformidade. Donde resulta que, se os bens não conformes tiverem sido, de forma coerente com a sua natureza e o fim a que se destinam, integrados noutra coisa, os bens não conformes constituem, nesse estado, o objecto da reparação ou da substituição. Por conseguinte, o consumidor tem, através da substituição, de ser colocado na situação que seria a sua se lhe tivessem sido entregues bens isentos de defeitos, o que significa que, se necessário, os bens não conformes têm que ser removidos e serem instalados os bens isentos de defeitos. Esta interpretação é também corroborada pela utilização da palavra «substituição» no artigo 3.°, n.os 2 e 3, da directiva. Na audiência, a Comissão admitiu, no entanto, que o facto de a substituição ter de ser realizada, nos termos do artigo 3.°, n.os 3 e 4, da directiva, sem encargos e sem grave inconveniente para o consumidor não é relevante no que respeita à determinação das obrigações que se prendem com o direito à substituição.

42. Embora, diversamente, remetam para estas últimas disposições, os Governos espanhol e polaco partilham, essencialmente, do entendimento defendido pela Comissão.

2. Apreciação

43. Há que notar, desde logo, que uma interpretação literal do artigo 3.°, n.os 2 e 3, da directiva não é conclusiva no tocante à questão de saber se o direito do consumidor à «substituição» dos bens não conformes inclui o direito a exigir do vendedor que remova estes bens ou que suporte os correspondentes custos.

44. Ao passo que nalgumas das versões linguísticas da directiva, como a inglesa («replacement») e a francesa («remplacement»), os correspondentes termos utilizados podem, em princípio, ser compreendidos como implicando também a remoção dos bens defeituosos, outras versões, incluindo a alemã («Ersatzlieferung») e a eslovaca («sa [...] nahradí»), parecem suportar uma definição algo mais estreita, que se refere à substituição‑entrega ou à entrega de bens de substituição em vez de a todo o procedimento que pode, tecnicamente, resultar na substituição dos bens defeituosos.

45. Porém, uma leitura contextualizada ou sistemática do artigo 3.° da directiva serve antes de alicerce, a meu ver, a um entendimento da responsabilidade do vendedor que não cobre os custos da remoção dos bens não conformes.

46. A este respeito, o artigo 3.°, n.° 2, da directiva enumera exaustivamente as soluções de que o consumidor dispõe relativamente ao vendedor em caso de falta de conformidade, nomeadamente: a reparação, a substituição, a redução do preço ou a rescisão.

47. Mais especificamente, de acordo com o esquema de soluções previsto na directiva, o consumidor pode, em primeiro lugar, através das soluções orientadas para o cumprimento, como a reparação ou a substituição, exigir ao vendedor que reponha a conformidade dos bens defeituosos. Dessa forma, o sinalagma original subjacente ao contrato de compra e venda é restaurado e o consumidor obtém o cumprimento com vista ao qual contratou. Servindo o interesse principal das partes num contrato, é dada preferência a esta solução, ao abrigo da directiva, sobre a redução do preço ou a rescisão do contrato ( ).

48. Estas últimas soluções, supletivas, são, diversamente, caracterizadas por uma mútua renúncia a benefícios. Deste modo, o equilíbrio dos interesses respectivos do consumidor e do vendedor, que foi perturbado pela entrega defeituosa feita pelo vendedor, é restaurado, quer reduzindo correspondentemente as obrigações do consumidor – redução do preço – quer dispensando ambas as partes das obrigações contratuais através da rescisão do contrato.

49. De qualquer forma, importa notar que, em qualquer dos casos, creio que os direitos do consumidor permanecem em princípio limitados pelas obrigações assumidas no âmbito do contrato de compra e venda.

50. Este entendimento é confirmado se tivermos em conta o contexto mais vasto do artigo 3.° da directiva.

51. Os direitos dos consumidores antes referidos como previstos nesta disposição especificam o – ou constituem o corolário do – âmbito da responsabilidade do vendedor para com o consumidor, que deve, de acordo com o artigo 3.°, n.° 1, da directiva, ser assumida por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que os bens são entregues.

52. Esta definição da responsabilidade, por seu turno, espelha obviamente a descrição, feita no artigo 2.°, n.° 1, da directiva, da obrigação fundamental do vendedor no âmbito de um contrato de compra e venda de bens de consumo, como constituindo a entrega de bens ao consumidor que sejam conformes com o contrato.

53. Decorre das disposições supracitadas que os direitos do consumidor como previstos no artigo 3.° da directiva têm as suas raízes no conceito de conformidade com o contrato e, consequentemente, têm de ser interpretados por referência aos direitos e obrigações tal como foram vertidos no contrato de compra e venda original.

54. Por outras palavras, os direitos concedidos aos consumidores ao abrigo do artigo 3.° da directiva visam ressarcir a falta de conformidade por comparação com aquilo que era originalmente devido ao consumidor no âmbito do contrato de compra e venda, nomeadamente, permitir ao consumidor a posse de bens isentos de defeitos.

55. Esta responsabilidade do vendedor pelo cumprimento deficiente ou, mais especificamente, pelos defeitos dos próprios bens, que visam as soluções conferidas aos consumidores pela directiva e que exige que o vendedor proporcione (tardiamente), através da reparação ou da substituição sem encargos, a situação originalmente devida ao consumidor, tem, no meu entender, que ser distinguida da possível responsabilidade – como a sugerida neste caso – pela execução de novas obras ou pelos correspondentes custos suportados a respeito dos bens não conformes, mas posteriores ao momento da entrega – à qual o artigo 3.° da directiva se refere – e à utilização que o consumidor deles fez.

56. Esta última, mais ampla, forma de responsabilidade exigiria, assim, que o vendedor, como a Comissão propôs, colocasse o consumidor na situação que seria a sua num determinado momento após a entrega se lhe tivessem sido entregues bens isentos de defeitos, isto é, no caso presente, numa situação em que os mosaicos defeituosos que foram assentes no solo pelo consumidor estão daí removidos e, eventualmente, os novos mosaicos isentos de defeitos estão colocados. Consequentemente, esta responsabilidade abrangeria, deste modo, tal como observaram várias das partes, factos e circunstâncias que ocorreram após a transferência do risco para o consumidor, que são, portanto, dependentes da sua vontade e, mais especificamente, da utilização que dá aos bens em causa.

57. É evidentemente concebível, e realmente tal é este o caso, que um vendedor também possa ser considerado responsável a respeito deste tipo de consequências mais indirectas do seu cumprimento deficiente ou pelos danos daí resultantes, na condição de estarem preenchidos vários requisitos, no âmbito dos sistemas jurídicos nacionais, bem como, por exemplo, ao abrigo do artigo 45.° da Convenção das Nações Unidas sobre a compra e venda internacional de mercadorias (a seguir «CISG») ( ).

58. Assim, como alegou o Governo alemão, as despesas que o consumidor tenha suportado a respeito da remoção dos bens defeituosos podem ser ressarcidas ao abrigo da legislação alemã sobre a responsabilidade por danos, estando, porém, essa possibilidade subordinada às condições aplicáveis, incluindo a existência de culpa.

59. Contudo, no que diz respeito à directiva, importa assinalar neste contexto, em primeiro lugar, que o seu sistema de soluções para a falta de conformidade não inclui nenhuma indemnização por danos, diversamente, por exemplo, do artigo 45.°, n.° 1, alínea b), da CISG ou do artigo 27.° da proposta, pela Comissão, de uma directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos direitos dos consumidores ( ).

60. Em segundo lugar, cabe referir que, precisamente pela mesma razão pela qual a obra ou os custos, como os aqui em causa, não são exclusivamente consequência da falta de conformidade dos bens, mas resultam também de acção que cai na esfera da responsabilidade do consumidor, neste caso, a colocação dos mosaicos defeituosos no solo, a responsabilidade do vendedor por tais custos é normalmente condicionada por referência a um determinado conceito de causalidade, de impossibilidade ou, possivelmente, de existência de culpa.

61. É claro que a directiva não alude sequer a um filtro ou mecanismo desse tipo.

62. Pode‑se argumentar que tal função poderia ser atribuída à condição da «utilização dos bens de acordo com a sua natureza e o fim a que se destinam», como é sugerido pelo tribunal de reenvio e apoiado pela Comissão. Porém, na realidade, este conceito, como a Weber e o Governo alemão assinalaram, é muito vago e a sua capacidade para delimitar a responsabilidade do vendedor e tornar o seu risco calculável é bastante limitada.

63. Ao passo que o leque das possíveis utilizações «normais» que podem ser feitas de bens altamente específicos e aperfeiçoados como, por exemplo, um computador ou uma mesa, pode ser perfeitamente definida e previsível, quanto mais simples forem os bens, maior é a amplitude das possíveis utilizações «normais». Assim, quanto mais os bens se aproximam de um material de construção ou de uma matéria‑prima, mais numerosos e indefinidos são os fins para os quais podem ser utilizados, sempre de acordo com a sua natureza. Consequentemente, os custos da remoção de um mesmo produto podem variar enormemente.

64. À luz das precedentes considerações, não sou da opinião de que o direito do consumidor a que o vendedor remova os bens defeituosos de uma coisa na qual o consumidor os tenha integrado ou a que o vendedor suporte os correspondentes custos possa estar implícito no seu direito, nos termos do artigo 3.°, n.os 2 e 3, da directiva, à reposição da conformidade dos bens defeituosos através da sua substituição.

65. Concordo, também, que esta conclusão não é colocada em causa pelo requisito «sem encargos» que se prende, de acordo com o artigo 3.°, n.os 2 a 4, da directiva, com a obrigação que incumbe ao vendedor de repor a conformidade dos bens através da sua substituição. Este requisito define as condições nas quais o vendedor tem de oferecer e executar a reposição da conformidade devida ao consumidor, designadamente sem encargos, mas não pode ampliar substancialmente a própria solução existente. De igual modo, o requisito «sem grave inconveniente» imposto pelo artigo 3.°, n.° 3, terceiro parágrafo, da directiva define o modo como a reposição da conformidade deve ser realizada e não o que essa reposição implica materialmente.

66. Há, por último, a este respeito, que distinguir o presente caso do caso na origem do acórdão Quelle, no qual o Tribunal enunciou que o requisito da gratuitidade leva a excluir qualquer pretensão financeira do vendedor no âmbito da execução da sua obrigação de reposição em conformidade do bem a que o contrato se refere ( ). Em consequência, concluiu, com base em argumentos adicionais, que a directiva se opõe a uma legislação nacional que permite que o vendedor, no caso de ter vendido um bem de consumo não conforme, exija ao consumidor uma indemnização pelo uso do bem não conforme até à sua substituição por um novo bem. Diversamente, no presente caso não se trata de uma exigência financeira feita pelo vendedor ao consumidor a respeito da substituição, mas sim de saber se o consumidor pode exigir, como parte da reposição da conformidade dos bens defeituosos, para além da entrega sem encargos de novos bens isentos de defeitos, a remoção dos bens defeituosos, ou exigir do vendedor os correspondentes custos.

67. Resulta das precedentes considerações que a segunda questão submetida deve ser respondida no sentido de que os direitos conferidos ao consumidor pelo artigo 3.°, n.os 2 e 3, da directiva não incluem, nos casos em que a conformidade dos bens é reposta através da sua substituição, o direito a exigir que o vendedor suporte os custos da remoção dos bens não conformes de uma coisa na qual, de forma coerente com a sua natureza e o fim a que se destinam, o consumidor os tenha integrado.

C – Quanto ao requisito de proporcionalidade (Questão 1)

68. Com a sua primeira questão, o tribunal de reenvio pretende, essencialmente, saber se o artigo 3.° da directiva deve ser interpretado como se opondo a uma legislação nacional ao abrigo da qual o vendedor que vendeu bens de consumo não conformes pode, num caso em que a reparação dos bens defeituosos deve ser considerada impossível, recusar a solução alternativa, escolhida pelo consumidor, da substituição destes bens, se esta solução for desproporcionada, na medida em que imponha ao vendedor custos não razoáveis, em comparação com o valor dos bens isentos de defeito e a importância da falta de conformidade.

69. Esta questão não se suscita no caso em apreço se, como propus, se concluir que o consumidor não pode, como parte do seu direito à substituição dos bens defeituosos, exigir que o vendedor suporte os custos da remoção de bens defeituosos como os que estão aqui em causa. Não obstante, analisarei este problema, apenas a título subsidiário, para o caso de o Tribunal chegar a uma conclusão diferente ou escolher responder às questões pela ordem proposta pelo tribunal de reenvio.

1. Principais argumentos das partes

70. A Weber – a qual, mais do que isso, alegou que a primeira questão é inadmissível – e os Governos alemão e austríaco são do entendimento de que, de acordo com o artigo 3.° da directiva, o vendedor de bens não conformes com o contrato pode, mesmo num caso como o presente em que a solução alternativa é considerada impossível, recusar a solução exigida pelo consumidor se essa solução for desproporcionada, na medida em que imponha, em comparação com o valor da entrega de bens em conformidade, custos não razoáveis para o vendedor e que, consequentemente, a primeira questão deve ser respondida pela negativa.

71. Com base em argumentos ligeiramente diferentes, estas partes consideram que esta interpretação é apoiada pela redacção, pela sistemática e, mais especificamente, pela finalidade da directiva, a qual visa encontrar um equilíbrio entre os interesses do consumidor e os do vendedor. Adoptando essencialmente o conceito de proporcionalidade relativa a que se referiu o tribunal de reenvio, sustentam que as obrigações do vendedor nos termos do artigo 3.° da directiva estão sempre, mesmo nos casos em que uma das soluções previstas no artigo 3.°, n.° 3, da directiva é impossível, sujeitas ao requisito de proporcionalidade, e que, portanto, ao vendedor não pode ser exigido que substitua bens defeituosos quando tal lhe imponha custos que são totalmente não razoáveis.

72. A este respeito, a Weber e os Governos alemão e austríaco concordam, essencialmente, em que, embora o artigo 3.°, n.° 3, segundo parágrafo, da directiva – bem como o 11.° considerando do seu preâmbulo – se pareça referir unicamente ao caso de uma solução ser desproporcionada em comparação com a outra solução, os critérios enunciados naquela disposição têm que ser entendidos como assumindo um alcance geral e como regulando também os casos, como o presente, nos quais só uma solução é considerada possível. Neste contexto, a Weber especifica que a noção de impossibilidade nos termos do artigo 3.°, n.° 3, primeiro parágrafo, da directiva pode ser interpretada de forma a cobrir também os casos de falta de proporcionalidade (absoluta). No entendimento do Governo austríaco, nas circunstâncias do presente caso, a substituição pode ser considerada impossível no sentido daquela disposição, tendo em conta o facto de os mosaicos não poderem ser removidos e restituídos sem serem destruídos.

73. Para além disso, de acordo com aquelas partes, num caso como o presente, em que as soluções previstas no artigo 3.°, n.° 3, da directiva seriam impossíveis ou desproporcionadas, é concedida ao consumidor uma protecção suficiente ao abrigo da directiva, na medida em que pode, nos termos do artigo 3.°, n.° 5, da mesma, exigir uma redução adequada do preço ou proceder à rescisão do contrato.

74. Sublinham, finalmente, que os direitos e obrigações previstos nos termos da directiva são‑no, de qualquer modo, como é enunciado no sexto considerando do respectivo preâmbulo, sem prejuízo das disposições e dos princípios das legislações nacionais relativas aos regimes da responsabilidade contratual e extracontratual, ao abrigo das quais, portanto, o consumidor pode exigir uma indemnização pelos danos sofridos.

75. Em contrapartida, a Comissão e os Governos belga, polaco e espanhol sustentam essencialmente que o requisito de proporcionalidade se aplica unicamente no tocante à escolha entre as duas soluções previstas no artigo 3.°, n.° 3, da directiva e não pode, consequentemente, conduzir à redução do preço ou à rescisão do contrato, as soluções alternativas previstas no n.° 5 deste artigo 3.° Propõem, portanto, que a primeira questão seja respondida pela afirmativa.

76. Mais particularmente para a Comissão, esta solução deriva, antes de mais, da redacção do artigo 3.°, n.° 3, segundo parágrafo, da directiva e do 11.° considerando do seu preâmbulo. Ao que acresce que, de acordo com o esquema do artigo 3.° da directiva, é dada prioridade ao cumprimento do contrato sobre a redução do preço ou a rescisão, de tal forma que a referência à proporcionalidade que consta desse artigo deve ser objecto de interpretação estrita. A Comissão não nega, todavia, que em casos extremos, nos quais a única solução possível e que é exigida seria gravemente desproporcionada em relação ao interesse do consumidor em que essa solução se realize, poderá existir um caso de impossibilidade na acepção do artigo 3.°, n.° 3, primeiro parágrafo, da directiva.

77. Os Governos belga, polaco e espanhol partilham, no essencial, dos argumentos da Comissão, considerando que seria contrário aos direitos e ao elevado nível de protecção que a directiva visa conceder aos consumidores que o vendedor pudesse recusar a única solução possível com o fundamento de que poderia incorrer em custos excessivos.

2. Apreciação

78. Como antes assinalei ( ), a directiva impõe uma hierarquia ao esquema das soluções que prevê, na medida em que dá preferência à reparação e à substituição, as soluções através das quais o consumidor obtém o cumprimento com vista ao qual contratou, sobre a redução do preço e a rescisão, as soluções através das quais os direitos e obrigações originalmente acordados são modificados de acordo com a falta de conformidade ou totalmente extintos.

79. Por conseguinte, nos termos do artigo 3.°, n.° 3, primeiro parágrafo, da directiva, o consumidor pode «[e]m primeiro lugar» exigir do vendedor que reponha a conformidade dos bens através da reparação ou da substituição. Seguidamente, como decorre do artigo 3.°, n.° 5, da directiva, as soluções da redução do preço ou da rescisão são permitidas ao consumidor se «não tiver direito a reparação nem a substituição» ou se o vendedor não tiver realizado essa solução num prazo razoável, ou sem grave inconveniente para o consumidor.

80. A este respeito, o consumidor tem direito, como resulta claro do artigo 3.°, n.° 3, primeiro parágrafo, da directiva, às soluções orientadas para o cumprimento, como a reparação ou a substituição, «a menos que isso seja impossível ou desproporcionado».

81. Em meu entender, decorre claramente desta disposição que este requisito se aplica a qualquer solução de «nível primário», pelo que, se o consumidor escolher a reparação ou a substituição, esta solução deve, em todo o caso, ser simultaneamente possível e proporcional, sob pena de o vendedor poder recusar as soluções primárias e a escolha do consumidor ficar restringida à redução do preço ou à rescisão.

82. É certo que a redacção do artigo 3.°, n.° 3, segundo parágrafo, da directiva, de acordo com o qual a proporcionalidade de uma solução deve ser determinada por comparação com a «outra solução», parece indicar que a exigência de proporcionalidade rege apenas a escolha entre as duas soluções primárias e não a escolha entre estas soluções e a redução de preço ou a rescisão.

83. Contudo, esta interpretação não é forçosa e deve ser repudiada, e isto não apenas à luz das disposições do artigo 3.°, n.° 3, primeiro parágrafo, da directiva.

84. Se, de acordo com esta interpretação, a directiva devesse realmente ser entendida como significando, nos casos em que – como nas circunstâncias do processo principal – uma das duas soluções primárias a que se refere o artigo 3.°, n.° 3, da directiva fosse impossível, que o consumidor poderia escolher a outra solução independentemente de ser ou não proporcional, a aplicação das soluções alternativas de redução do preço ou de rescisão em conformidade com o artigo 3.°, n.° 5, primeiro travessão, da directiva, ficaria obviamente muito limitada, nomeadamente aos casos em que tanto a reparação como a substituição fossem impossíveis.

85. Creio que tal interpretação iria negligenciar indevidamente os interesses do vendedor e, por isso, não atingiria um equilíbrio justo entre os interesses do consumidor e os do vendedor ( ). Que esta interpretação não pode ser sustentada sem conduzir a situações inaceitáveis de injustiça para o vendedor teve, indirectamente, que ser também reconhecido pela Comissão, a qual alegou que se deveriam abrir excepções para casos extremos de grave desproporcionalidade.

86. Importa, além disso, observar neste contexto que o Tribunal de Justiça já reconheceu que os interesses financeiros do vendedor estão protegidos no âmbito da directiva, designadamente, pela própria possibilidade, que lhe é dada no artigo 3.°, n.° 3, segundo parágrafo, da directiva, de recusar a substituição do bem quando essa forma de ressarcimento se revele ser desproporcionada, na medida em que lhe impõe custos não razoáveis ( ).

87. Por último, cabe assinalar que, no que diz respeito à determinação da questão de saber se uma solução impõe custos não razoáveis ao vendedor e, por isso, tem que ser considerada desproporcionada, os factores a tomar em conta ao abrigo do conceito de desproporcionalidade (absoluta) descrita pelo tribunal de reenvio reflectem, no essencial, os mencionados no artigo 3.°, n.° 3, segundo parágrafo, da directiva.

88. À luz das precedentes considerações, a primeira questão submetida pelo Bundesgerichtshof deve ser respondida no sentido de que os primeiro e segundo parágrafos do artigo 3.°, n.° 3, da directiva não devem ser interpretados como se opondo a uma legislação nacional nos termos da qual o vendedor, no caso de ter vendido bens de consumo não conformes com o contrato, pode, nos casos em que a reparação dos bens defeituosos é impossível, recusar a solução alternativa, escolhida pelo consumidor, de substituir estes bens, quando esta solução seja desproporcionada, na medida em que imponha ao vendedor, em comparação com o valor dos bens isentos de defeito e com a importância da falta de conformidade, custos não razoáveis.

V – Conclusão

89. Por conseguinte, proponho que o Tribunal responda às questões submetidas do seguinte modo:

– Os direitos conferidos ao consumidor pelo artigo 3.°, n.os 2 e 3, da Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, não incluem, nos casos em que a conformidade dos bens com o contrato é reposta através da sua substituição, o direito a exigir que o vendedor suporte os custos da remoção dos bens não conformes de uma coisa na qual, de forma coerente com a sua natureza e o fim a que se destinam, o consumidor os tenha integrado.

– Os primeiro e segundo parágrafos do artigo 3.°, n.° 3, da Directiva 1999/44 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma legislação nacional nos termos da qual o vendedor, no caso de ter vendido bens de consumo não conformes com o contrato, pode, nos casos em que a reparação dos bens defeituosos é impossível, recusar a solução alternativa, escolhida pelo consumidor, de substituir estes bens, quando esta solução seja desproporcionada, na medida em que imponha ao vendedor, em comparação com o valor dos bens isentos de defeito e com a importância da falta de conformidade, custos não razoáveis.