CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 26 de Maio de 2011 ( )

Processo C‑275/10

Residex Capital IV CV

contra

Gemeente Rotterdam

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Hoge Raad der Nederlanden, Países Baixos)

«Concorrência – Auxílios de Estado – Recuperação de um auxílio contrário ao direito da União – Garantia de um empréstimo – Invalidade, por força do direito nacional, de actos jurídicos praticados em violação de normas legais imperativas – Competências dos tribunais nacionais – Artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE»

I – Introdução

1. Pode uma garantia ser executada contra uma autoridade pública, quando a própria autoridade pública anteriormente a concedeu em infracção às normas da União Europeia sobre auxílios de Estado e sem autorização da Comissão Europeia? Este é, no essencial, o problema jurídico que o Tribunal de Justiça tem de abordar no presente processo.

2. Em 2003, uma autoridade do município neerlandês de Roterdão constituiu‑se, em circunstâncias misteriosas, garante de um empréstimo no montante de pouco mais de 23 milhões de euros, que a empresa Residex concedeu à empresa Aerospace. Como a Aerospace não amortizou totalmente o empréstimo, a Residex executou a garantia contra o município, exigindo‑lhe judicialmente o pagamento da quantia de mais de 10 milhões de euros. O município contestou a acção judicial, sobretudo com base no argumento de que a garantia controvertida fora concedida em infracção ao direito da União Europeia e, por isso, era inválida do ponto de vista do direito civil.

3. É agora perguntado ao Tribunal de Justiça se as normas da União Europeia de direito da concorrência – mais precisamente, a proibição de execução de auxílios de Estado imposta pelo artigo 108.°, n.° 3, terceiro parágrafo, do TFUE – permite, ou mesmo obriga, um tribunal nacional a julgar inválida uma garantia dada por um município, não comunicada à Comissão nem por esta autorizada.

II – Quadro jurídico

A – Direito da União

4. O enquadramento deste caso em termos de direito da União é definido pelo artigo 108.°, n.° 3, terceiro período (anterior artigo 88.°, n.° 3, terceiro período, CE). Complementarmente, há ainda que referir as comunicações em que a Comissão Europeia, enquanto autoridade reguladora da concorrência da UE, dá a conhecer a sua prática administrativa e a sua posição jurídica relativamente a determinadas questões de direito dos auxílios de Estado.

A comunicação sobre as garantias

5. Da «Comunicação da Comissão relativa à aplicação dos artigos 87.° e 88.° do Tratado CE [actuais artigos 107.° TFUE e 108.° TFUE] aos auxílios estatais sob forma de garantias» ( ), publicada em 2008, (a seguir «comunicação sobre as garantias») resulta que uma garantia sobre um mútuo ou outra obrigação financeira, prestada por uma autoridade pública quer a favor do mutuante quer a favor do mutuante, pode constituir um auxílio de Estado.

6. A este respeito, a secção 2.2., sob a epígrafe «Auxílio ao mutuário», estipula:

«Normalmente, o beneficiário do auxílio é o mutuário. […] Se o mutuário não for obrigado a pagar um prémio, ou pagar um prémio muito reduzido, obtém uma vantagem. […] Em alguns casos, o mutuário não poderia, sem uma garantia estatal, encontrar uma instituição financeira disposta a conceder‑lhe um empréstimo, quaisquer que fossem as condições. […]»

7. Contudo, na secção 2.3., sob a epígrafe «Auxílio ao mutuante», esclarece‑se:

«2.3.1. Apesar de, normalmente, o beneficiário do auxílio ser o mutuário, não se pode excluir que, em determinadas circunstâncias, também o mutuante beneficie directamente da concessão de um auxílio. Por exemplo, se for concedida uma garantia ex post no que se refere a um empréstimo ou outra obrigação financeira já contraídos, sem que as condições do referido empréstimo ou obrigação financeira sejam adaptadas ou se um empréstimo garantido for utilizado para reembolsar outro empréstimo, por sua vez não garantido, à mesma instituição de crédito, é possível que o mutuante beneficie igualmente de um auxílio, na medida em que é reforçada a segurança do empréstimo. […]

2.3.2. As garantias divergem de outras medidas de auxílio estatal como, por exemplo, as subvenções ou as isenções fiscais na medida em que, no caso de uma garantia, o Estado estabelece igualmente uma relação jurídica com o mutuante. Por conseguinte, devem examinar‑se as possíveis consequências para terceiros de um auxílio estatal concedido ilegalmente. […] A questão de saber se a ilegalidade do auxílio afecta as relações jurídicas entre o Estado e terceiros constitui uma questão a examinar ao abrigo do direito nacional. Os tribunais nacionais poderão ter de examinar se o direito nacional impede a execução dos contratos de garantia e, nessa apreciação, a Comissão considera que devem ter em conta a infracção ao direito [da União]. […]»

8. Quanto às «[c]ondições que excluem a existência de auxílio», dispõe a secção 3.1. da comunicações sobre as garantias, sob a epígrafe «Considerações gerais»:

«Se uma garantia particular […] não proporciona[r] uma vantagem a uma empresa, não constitu[i] um auxílio estatal.

[…]»

9. Fórmulas de teor essencialmente idêntico constavam já da anterior versão da comunicação relativa às garantias ( ), de 2000.

A comunicação sobre o papel dos tribunais nacionais

10. Na «Comunicação da Comissão relativa à aplicação da legislação em matéria de auxílios estatais pelos tribunais nacionais» ( ) (a seguir «comunicação sobre o papel dos tribunais»), encontra‑se uma secção 2.2 sobre os «auxílios estatais ilegais».

11. Nele se dispõe, na subsecção 2.2.1., «Impedir o pagamento do auxílio ilegal»:

«28. Os tribunais nacionais são obrigados a proteger os direitos dos particulares afectados pelo não cumprimento da obrigação de ‘standstill’. Os tribunais nacionais devem assim retirar todas as consequências jurídicas adequadas, em conformidade com o direito nacional, em caso de infracção ao [artigo 108.°, n.° 3, do TFUE] […]. No entanto, as obrigações dos tribunais nacionais não se limitam aos auxílios ilegais já pagos. Englobam também os casos em que um pagamento ilegal está prestes a ser realizado […]. Quando um auxílio ilegal está prestes a ser pago, o tribunal nacional tem assim a obrigação de impedir que esse pagamento seja concretizado.

[…]»

12. Além disso, na subsecção 2.2.2., «Recuperação do auxílio ilegal»:

«30. Em caso de um auxílio concedido ilegalmente, o tribunal nacional tem de extrair todas as consequências jurídicas desta ilegalidade ao abrigo da legislação nacional. Assim, em princípio, o tribunal nacional deve ordenar a recuperação integral dos auxílios estatais ilegais junto do beneficiário. […]»

B – Direito nacional

13. Do direito neerlandês, é relevante o artigo 3:40, n.° 2, do Burgerlijk Wetboek ( ) (a seguir «BW»), que tem a seguinte redacção:

«O negócio jurídico celebrado contra uma norma legal imperativa é nulo, mas se a norma se destinar exclusivamente a proteger uma das partes numa relação jurídica plurilateral, o negócio jurídico é apenas anulável, salvo se, num e noutro caso, o contrário resultar da finalidade da norma».

III – Matéria de facto e processo principal

14. A Residex Capital IV CV (a seguir «Residex») adquiriu, em Janeiro de 2001, uma participação social na sociedade MD Helicopters Holding NV (a seguir «MDH»), filial da RDM Aerospace NV (a seguir «Aerospace») ( ). Simultaneamente, foi atribuída à Residex uma opção de venda, que lhe permitiria mais tarde revender, em determinadas condições, a sua participação na MDH à Aerospace.

15. A Residex exerceu esta opção de venda em Fevereiro de 2003. Porém, subsequentemente a Residex não permitiu o pagamento do preço da venda, que lhe era devido. Pelo contrário, em Março de 2003 a Residex converteu o crédito correspondente, no montante de cerca de 8,5 milhões de euros, num empréstimo à Aerospace. Adicionalmente, a Residex disponibilizou à Aerospace mais 15 milhões de USD ( ), a título de empréstimo. Consequentemente, o empréstimo total, que a Aerospace obteve da Residex, ascendia a cerca de 23 milhões de euros.

16. É manifesto que a concessão deste empréstimo se deveu à actuação do então chefe da Administração Portuária do município de Roterdão ( ), que propôs à Residex que a Administração Portuária se constituísse garante de um empréstimo a conceder à Aerospace. Efectivamente, em Março de 2003 a Administração Portuária de Roterdão concedeu à Residex uma garantia no montante máximo de 23 012 510 euros, acrescidos das despesas do empréstimo e de juros.

17. De acordo com as informações dadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, sem esta garantia, que não foi comunicada à Comissão Europeia e, concomitantemente, não foi autorizada por esta, a Aerospace não teria obtido semelhante empréstimo.

18. De acordo com as informações dadas pela Residex, a Aerospace apenas amortizou o empréstimo no montante de 16 milhões de euros. Consequentemente, a Residex executou a garantia, contra o município, pelo montante de 10 240 242 euros, acrescidos de juros e despesas de execução. Porém, o município recusou o pagamento.

19. No tribunal, a Residex e o Município de Roterdão discutem agora se a garantia prestada pela Administração Portuária municipal é de todo válida. Por um lado, o litígio gira em torno da competência do chefe da administração portuária municipal e da compatibilidade da garantia com normas municipais. Por outro, o município invoca a invalidade da garantia por violação da proibição, de direito da União, de auxílios de Estado. Paralelamente, o município contesta também o montante peticionado pela Residex.

20. A Residex saiu vencida tanto em primeira instância, no Rechtbank Rotterdam, como em sede de recurso de apelação, no Gerechtshof te ‘Gravenhage. Ambos os tribunais partiram, com base no disposto no artigo 3:40, n.° 2, do BW, do princípio de que a garantia era nula, porquanto constituía um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (actual artigo 107.°, n.° 1, TFUE) e não fora notificada à Comissão Europeia, ao contrário do disposto no artigo 88.°, n.° 3, CE (artigo 108.°, n.° 3, TFUE).

21. Após interposição de recurso de cassação pela Residex, o processo principal está agora pendente no Hoge Raad der Nederlanden, que é o órgão jurisdicional de reenvio.

IV – Pedido de decisão prejudicial e tramitação processual no Tribunal de Justiça

22. Por acórdão de 28 de Maio de 2010, o Hoge Raad submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão, para decisão prejudicial:

«O disposto no último período do artigo 88.°, n.° 3, CE, actual artigo 108.°, n.° 3, TFUE, deve ser interpretado no sentido de que, num caso como o presente, em que o auxílio ilegal foi atribuído mediante a concessão, ao mutuante, de uma garantia que permitiu ao mutuário obter desse mutuante um crédito que não lhe teria sido disponibilizado em condições normais de mercado, o órgão jurisdicional nacional é obrigado, no âmbito da sua obrigação de supressão das consequências desse auxílio ilegal, a promover a supressão da garantia ou é competente para esse efeito, mesmo que a supressão da garantia não leve igualmente à supressão do crédito concedido sob a garantia?»

23. Apresentaram observações escritas e orais no processo no Tribunal de Justiça a Residex, o município de Roterdão, os Governos da Dinamarca, da Alemanha e dos Países Baixos e a Comissão.

V – Apreciação

24. Com a sua questão, o Hoge Raad pretende saber, no essencial, se o artigo 108.°, n.° 3, terceiro parágrafo, do TFUE permite a, ou mesmo obriga, um tribunal a julgar inválida uma garantia municipal não notificada à Comissão e por esta não autorizada.

25. As opiniões das partes no processo dividem‑se. Enquanto a Residex, como demandante no processo principal, naturalmente pugna pela validade da garantia e o município de Roterdão, como demandado, natural e veementemente se opõe a tal, nas observações da maioria dos governos partes no processo e também na matizada proposta de solução da Comissão são apresentadas avaliações divergentes.

26. Também pretendo a seguir apresentar ao Tribunal de Justiça uma solução diferenciada.

A – Observação preliminar

27. Todos os elementos do processo principal que se conhecem apontam no sentido de que a garantia controvertida é um auxílio de Estado na acepção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE (anterior artigo 87.°, n.° 1, CE), que não foi comunicado à Comissão nem tão‑pouco autorizado por esta. Por isso, consubstancia um auxílio formalmente ilegal, que foi concedido em violação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE (anterior artigo 88.°, n.° 3, terceiro período, CE). Nenhuma das partes no processo pôs isto em causa no Tribunal de Justiça.

28. Diversamente do que sucede no domínio das normas europeias sobre acordos, decisões e práticas concertadas (v. artigo 101.°, n.° 2, TFUE), as normas do Tratado sobre auxílios de Estado na verdade não regulam expressamente as consequências, em termos de direito civil, da violação do dever de comunicação e da proibição de execução dos auxílios (artigo 108.°, n.° 3, terceiro período). Isto não significa, de modo nenhum, que uma violação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE não tenha consequências.

29. Isto porque o direito da União impõe que os tribunais nacionais ordenem as medidas adequadas a remediar efectivamente os efeitos da ilegalidade ( ). Segundo jurisprudência assente, os órgãos jurisdicionais nacionais devem, pois, garantir que serão extraídas, de acordo com o seu direito nacional, todas as consequências de uma violação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE, tanto no que se refere à validade dos actos de execução das medidas de auxílio como à recuperação dos apoios financeiros concedidos com inobservância dessa disposição ( ).

30. Em regra, isto leva a que todos os negócios jurídicos – sobretudo os contratos civis – , celebrados em conexão com a atribuição de auxílios de Estado formalmente ilegais, sejam considerados inválidos. O Tribunal de Justiça decidiu que «a validade dos actos referentes à execução de medidas de auxílio é afectada pela inobservância, pelas autoridades nacionais, da proibição de pôr em execução os auxílios sem autorização da Comissão» ( ).

31. Desta forma garante‑se, em primeira linha, que nunca será dada execução a um auxílio incompatível com o mercado comum ( ). Porém, se um auxílio for concedido com inobservância do dever de comunicação e da proibição de execução de auxílios, haverá que garantir, pelo menos, que ao beneficiário é retirada a vantagem resultante do auxílio e que são evitados os efeitos da ilegalidade da medida de auxílio, de modo que se não verifique, ou mesmo não seja reforçado, um falseamento da concorrência ( ). A situação anterior deverá ser restabelecida ( ).

32. Contudo, é duvidoso que, no caso da concessão, pelas autoridades públicas, de uma garantia sobre um empréstimo, a declaração da invalidade da garantia contribua para a concretização destes objectivos.

33. Como já foi referido no despacho de reenvio, isso depende, decisivamente, de saber se o mutuante – no caso vertente, a Residex – deve ser considerado o (co)beneficiário do auxílio (v., a este respeito, Secção C, infra), ou se o auxílio beneficia unicamente o mutuário – no caso vertente, a Aerospace (v., a este respeito, a secção B, já a seguir) ( ).

B – Enquadramento jurídico do caso em que a garantia não proporciona nenhuma vantagem autónoma ao mutuante

34. O órgão jurisdicional de reenvio parece – tal como a Residex, o município de Roterdão e o Governo dinamarquês – partir do princípio de que, no caso vertente, só a Aerospace, enquanto mutuária, retirou uma vantagem económica da garantia prestada pelo município, pelo que é beneficiária do auxílio.

35. Parte‑se do princípio que se verifica essa vantagem para o mutuário, se este não tiver tido de pagar nenhuma comissão pela garantia, ou tiver tido de pagar uma comissão muito inferior ao que é habitual no mercado ( ). Se a situação financeira do mutuário for tão má que já não conseguiria obter qualquer capital no mercado, então considerar‑se‑á, se for caso disso, que, de facto, a totalidade da quantia coberta pela garantia é a sua vantagem económica ( ).

36. No caso vertente, tanto faz que se considere que a vantagem da Aerospace é constituída unicamente pela comissão, em comparação com uma garantia habitual no mercado, ou pela totalidade da quantia coberta pela garantia ( ): a declaração da invalidade da garantia não leva, por si só, a que seja retirada à empresa beneficiária a vantagem decorrente da garantia. Isto porque nem a invalidade da garantia implica necessariamente que a Aerospace perca a quantia mutuada, nem a Aerospace tem, em caso de invalidade da garantia, automaticamente de pagar uma comissão ao Município de Roterdão.

37. Nestas circunstâncias, suscita‑se a questão de saber se, de acordo com a finalidade do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE, se justifica que possa haver lugar a uma consequência jurídica tão pesada para o mutuante como a invalidade da garantia. No processo no Tribunal de Justiça, esta problemática foi discutida sob diversos pontos de vista, que a seguir abordarei resumidamente.

1. Quanto ao acórdão Comissão/Portugal: «Supressão do auxílio mediante a respectiva recuperação»

38. Em primeiro lugar, o próprio órgão jurisdicional de reenvio refere, neste contexto, o acórdão Comissão/Portugal ( ). O órgão jurisdicional de reenvio expressa dúvidas quanto ao modo como se deve entender este acórdão. No entender de algumas partes, do mesmo acórdão resulta que uma garantia estatal contrária ao direito da União deve ser considerada ou declarada inválida.

39. Este entendimento não convence.

40. No processo Comissão/Portugal, estava em causa a empresa EPAC ( ), uma sociedade anónima de capitais públicos que operava na área da agricultura. Em 1996, a República Portuguesa autorizou a EPAC a contrair um empréstimo de 50 mil milhões de PTE ( ) junto de um consórcio de bancos privados, sendo 30 mil milhões de PTE ( ) garantidos por um aval do Estado. Pela Decisão 97/762/CE, de 9 de Julho de 1997, a Comissão impôs à República Portuguesa que «suprimisse os auxílios concedidos a favor da EPAC» ( ). Como Portugal não cumpriu esta decisão, o Tribunal de Justiça declarou, a pedido da Comissão, a existência de uma violação do Tratado.

41. É certo que, tanto na Decisão 97/762 da Comissão como no acórdão Comissão/Portugal, se fala da «supressão» do «auxílio»( ), considerando‑se que o «auxílio» é o aval prestado pelo Estado português ( ). Porém, numa análise mais atenta verifica‑se que por «supressão» do aval se pretende significar, na verdade, a recuperação da vantagem decorrente dos juros mais favoráveis ( ),em comparação com os juros do mercado, que a EPAC obtivera graças ao aval do Estado.

42. Assim, no acórdão Comissão/Portugal o que estava em causa era a obrigação que o Estado português tinha de actuar face ao mutuário – portanto, a EPAC – para o privar da sua vantagem económica – os juros mais favoráveis ( ). Em ponto algum desse acórdão se fala de um dever de Portugal, que iria mais longe do que a obrigação supramencionada, de anular ou declarar a invalidade do aval do Estado contrário ao direito da União Europeia, nem tão‑pouco foi declarada a correspondente violação do Tratado por Portugal.

43. Em geral e segundo jurisprudência assente, «a supressão de um auxílio ilegal através da sua recuperação é a consequência lógica da declaração da sua ilegalidade» ( ). Porém, de modo algum a recuperação de uma vantagem é sinónimo da declaração da invalidade da relação jurídica que lhe está subjacente.

44. Neste contexto, não é possível inferir da jurisprudência firmada até agora, e muito menos do acórdão Comissão/Portugal, a existência de um dever de declarar a invalidade de uma garantia prestada com violação das normas da União Europeia sobre auxílios e em relação à qual só o mutuário é tido como beneficiário do auxílio.

2. Quanto ao princípio da equivalência

45. Em segundo lugar, a Comissão chama à colação o princípio da equivalência. Segundo jurisprudência assente, este princípio – também designado por princípio da equiparação – exige que a totalidade das regras aplicáveis às acções ou recursos se aplique indiferentemente às acções ou recursos baseados na violação do direito da União e às acções ou recursos semelhantes baseados na violação do direito interno ( ). Por outras palavras, não devem ser aplicáveis à execução do direito da União pelos tribunais nacionais condições menos favoráveis do que as aplicáveis à execução de disposições correspondentes do direito nacional ( ).

46. No entender da Comissão, o princípio da equivalência exige que se considere inválida uma garantia prestada com inobservância do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, TFUE, quando se prove que há normas imperativas de direito nacional cuja violação determine igualmente a invalidade da garantia nos termos do artigo 3:40 do BW.

47. Este argumento não é plausível, pois pressupõe que é dada por assente uma circunstância que, na realidade, ainda está em discussão, designadamente que, dada a finalidade do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE, este implica necessariamente a invalidade de uma medida de auxílio contrária ao direito da União.

48. No direito nacional pode haver leis, cujos objectivos de protecção determinem que a violação da lei acarreta a invalidade, em termos de direito de civil, dos negócios jurídicos, e outras leis, cujos objectivos de protecção não determinem semelhante consequência jurídica para uma violação da lei. O mesmo sucede com a violação de disposições de direito da União. Depende, decisivamente de saber a que disposições nacionais se equipara o artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE: com aquelas a que, pelo seu objectivo de protecção, está associada a consequência da invalidade, ou com aquelas a que não está associada essa consequência.

49. O princípio da equivalência só teria as consequências referidas pela Comissão se se tivesse já dado por assente que, do ponto de vista do direito da União, a violação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE acarreta necessariamente a invalidade de uma garantia. Porém, como no processo há que começar precisamente por esclarecer se o direito da União exige necessariamente a invalidade de uma garantia, o artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE não pode ser equiparado, desde o início, a outras normas proibitivas nacionais na acepção do artigo 3:40 do BW.

50. Por conseguinte, não é procedente a invocação do princípio da equivalência.

3. Quanto à relação de condição entre a garantia e o empréstimo

51. Em terceiro lugar, no entender do Município de Roterdão entre a garantia e o empréstimo há uma relação de condição, configurada de um modo tal que a eventual invalidade da garantia determina o imediato vencimento do empréstimo e o restabelecimento da situação anterior ( ). Também isto milita a favor da aceitação da invalidade de uma garantia violadora do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE, em aplicação com a norma de direito nacional do artigo 3:40 do BW.

52. Em sentido contrário há que objectar que, embora seja possível que a eventual invalidade da garantia determine o imediato vencimento do empréstimo, em regra não acarreta rigorosamente a retirada da vantagem económica usufruída pelo mutuário.

53. Isto porque o simples vencimento do empréstimo não assegura que este também é efectiva e imediatamente amortizado, muito menos quando o mutuário de todo o modo se encontra já em dificuldades financeiras. Por outro lado, a amortização de todo o empréstimo excede, na maioria dos casos, o necessário para suprimir a vantagem contrária ao direito da União; em regra, esta vantagem consiste, como se explicou supra ( ), apenas numa diferença entre comissões, por comparação com a comissão habitual no mercado, e só excepcionalmente abrange toda a quantia coberta pela garantia. Por último, há que observar que, desta forma, a vantagem contrária ao direito da União obtida pelo mutuário não reverte a favor das autoridades públicas, que lha concederam através da garantia, mas sim a favor de um terceiro, o mutuante, que não tem direito nenhum a semelhante compensação da referida vantagem, compensação essa que pode causar, na esfera deste, novos falseamentos da concorrência.

54. Por conseguinte, uma eventual relação de condição entre uma garantia e o empréstimo que a mesma assegura não leva a que a garantia, em caso de violação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE, seja necessariamente considerada inválida.

4. Quanto ao impedimento da subsequente execução do auxílio

55. Em quarto lugar, o município de Roterdão alega que a declaração da invalidade da garantia pode impedir a subsequente execução do auxílio.

56. Contudo, num caso como o vertente, em que a quantia mutuada já foi integralmente entregue ao mutuário, essa alegação não é convincente.

57. É que se se considerar que só o mutuário – neste caso, pois, a Aerospace – é o beneficiário do auxílio, então a medida de auxílio controvertida foi executada assim que lhe foi entregue a quantia mutuada e coberta pela garantia. O facto de, mais tarde, a garantia poder ser executada contra a autoridade pública que a prestou em nada altera a circunstância de que o mutuário já obteve, e também conserva, a vantagem anticoncorrencial. Num caso desses, a declaração da invalidade da garantia pode não contribuir para impedir a execução do auxílio contrário ao direito da União.

5. Quanto aos eventuais deveres de diligência do mutuante no que respeita à efectiva observância do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE

58. Em quinto lugar, algumas partes no processo referem os eventuais deveres de diligência do mutuante, que seriam necessários para assegurar, o melhor possível, os efeitos práticos do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE. O mutuante só pode confiar na existência da garantia se a conformidade desta com o mercado comum for confirmada pela Comissão Europeia. Se o mutuante entregar antecipadamente a quantia mutuada e coberta pela garantia, fá‑lo por sua conta e risco.

59. Este argumento também não me parece convincente.

60. Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, compete, de facto, a um operador económico diligente assegurar‑se de que o procedimento do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE, foi respeitado ( ). Porém, tanto quanto é possível ver, até agora este dever de diligência de direito da União só foi reconhecido na esfera do efectivo beneficiário do auxílio, mas já não na esfera de terceiras empresas que – como sucede frequentemente com os mutuantes ( ) – apenas participaram na concretização do auxílio, sem ao mesmo tempo serem, elas próprias, beneficiárias do mesmo ( ).

61. Reconhecidamente, o Tribunal Geral da União Europeia afirmou, a propósito do já mencionado aval português ( ), no seu acórdão EPAC/Comissão, que incumbia igualmente aos bancos credores fazer prova da prudência e da diligência necessárias e proceder às verificações necessárias no que toca à legalidade do auxílio ( ). Porém, o Tribunal Geral não fundamentou esta afirmação ( ), nem abordou todos os pontos de vista que, no presente processo de decisão prejudicial, foram objecto de observações.

62. Decerto que se poderia obterá o maior efeito dissuasivo possível se, no caso da concessão de uma garantia pelas autoridades públicas, também se alargarem sempre os deveres de diligência em matéria de auxílios de Estado ao mutuante que não é, ele próprio, beneficiário do auxílio. Porém, em meu entender exceder‑se‑á o necessário para garantir a efectiva aplicação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE.

63. Onerar o mutuante com o referido dever de diligência quanto à observância do direito da União equivaleria claramente a transferir o risco económico da garantia das autoridades públicas para uma empresa privada que não é, ela própria, beneficiária do auxílio. Não seria então a autoridade pública garante, mas sim o mutuante, que suportaria o risco de insolvência do mutuário. Isto provocaria um estímulo desproporcionado à concessão leviana, pelas autoridades públicas, de garantias que possivelmente seriam incompatíveis com o direito da União, e levaria a que os encargos financeiros com a liquidação do negócio fossem transferidos fundamentalmente para o mutuante privado ( ).

64. Simultaneamente, essa transferência do risco para o mutuante privado pode revelar um efeito dissuasor («chilling effect») e, assim, ter reflexos negativos na capacidade de uma empresa de obter capital, especialmente sob a forma de empréstimos bancários. A recente crise económica e financeira mostra, de forma particularmente impressionante, os graves problemas que se colocam ao desenvolvimento global da União Europeia, quando os mutuantes hesitam em conceder empréstimos a empresas que operam no mercado comum.

65. Neste contexto, não vejo motivos para o Tribunal de Justiça seguir, quanto a este aspecto, o entendimento expresso pelo Tribunal Geral da União Europeia no acórdão EPAC/Comissão ( ). Se for concedido um auxílio de Estado sob a forma de uma garantia, não se constitui na esfera de um mutuante, que não é, ele próprio, beneficiário do auxílio, um dever de diligência de direito da União.

6. Conclusão intercalar

66. Como se mostrou supra, a eficaz aplicação das normas de direito da União sobre auxílios de Estado não exige que se considere inválida uma garantia estatal por violação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, TFUE, desde que o próprio mutuante não seja beneficiário do auxílio.

67. Acrescento que, num caso deste tipo, o tribunal nacional tão‑pouco tem discricionariedade para, não obstante, considerar inválida a garantia com fundamento na referida violação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, TFUE. Isto porque sobre uma empresa que opera no mercado comum não podem impender, por força do direito da concorrência da União, direitos e deveres diferentes consoante o Estado‑Membro e o tribunal nacional competente. Pelo contrário, o direito da concorrência da União deve ser interpretado e aplicado de modo a todas as empresas que operam no mercado fiquem sujeitas, por força de um quadro jurídico uniforme, a condições equivalentes («level playing field») ( ).

68. Ao contrário do que sustentam várias das partes do processo, do acórdão CELF não é possível extrair nada em contrário. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça apenas afirmou que o juiz nacional pode ordenar a recuperação de um auxílio concedido em violação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, ainda que a Comissão o tenha autorizado posteriormente ( ). Como se referiu supra ( ), a recuperação da vantagem económica obtida de modo algum é sinónimo da invalidade, em termos de direito civil, da relação jurídica conexionada com o auxílio.

C – O enquadramento jurídico do caso em que a garantia proporciona uma vantagem autónoma ao mutuante

69. Resta esclarecer o enquadramento jurídico do caso em que o próprio mutuante (também) é beneficiário do auxílio de Estado conexionado com a garantia.

1. Manifestações da existência de um benefício autónomo para o mutuante

70. O Governo alemão e a Comissão referem, com razão, que não é só necessariamente o mutuário que beneficia de uma garantia prestada pelas autoridades públicas. Também o mutuante, cujos créditos sobre o mutuário são cobertos por uma garantia do Estado, pode tirar benefícios económicos substanciais dessa garantia.

71. O órgão jurisdicional de reenvio terá, por isso, de analisar detalhadamente se, no caso vertente, além da mutuária Aeropace, a mutuante Residex não deverá também ser considerada beneficiária do auxílio ( ). Ao contrário do que a Residex entende, os factos dados por assentes no processo principal contêm elementos que apontam claramente no sentido de que esta empresa, enquanto mutuante, efectivamente tirou da garantia municipal uma vantagem económica na acepção do direito dos auxílios de Estado.

72. Decerto que semelhante vantagem não se deve só ao mero facto de uma autoridade do município de Roterdão se ter constituído garante do empréstimo concedido pela Residex. Muitas empresas estabelecem relações jurídicas com autoridades públicas – quer se trate de contratos públicos, de relações de crédito ou de garantias –, e nem todas as relações desse tipo contêm necessariamente um elemento de auxílio proibido pelo direito da União ( ). Especialmente no caso de uma garantia prestada por uma autoridade pública sobre um empréstimo privado, é concebível que, na verdade, o mutuante obtenha deste modo uma segurança que reduz o risco em que incorre; simultaneamente, porém, a taxa de juro que o mutuante acorda com o mutuário poderá, num caso destes, ser claramente inferior à correspondente a um empréstimo não garantido.

73. No entanto, de acordo com as orientações divulgadas pela Comissão na sua comunicação sobre garantias ( ), um mutuante pode ser considerado beneficiário de um auxílio em dois tipos de situações:

– Quando a garantia foi prestada para assegurar, a posteriori, um crédito do mutuante já existente, sem que as condições do empréstimo ou obrigação financeira sejam correspondentemente adaptadas, ou

– Quando é efectuada uma novação de um empréstimo, de modo a utilizar um empréstimo garantido para reembolsar outro empréstimo, não garantido, ao mesmo mutuante.

74. Como o órgão jurisdicional de reenvio comunica ( ), à data da prestação da garantia municipal a Residex tinha um crédito de vários milhões de euros sobre a Aerospace, correspondente ao preço da recompra das participações sociais na MDH, participações essas que a Residex devolvera, no exercício da sua opção de venda, à Aerospace. Este crédito foi convertido pela Residex num empréstimo à Aerospace, para o que contribuiu significativamente a garantia prestada pelas autoridades portuárias de Roterdão.

75. Tudo isto aponta fortemente no sentido de que, aqui, a garantia municipal foi prestada a posteriori para cobrir um empréstimo já existente, ou no âmbito da novação de um empréstimo, o que teve a consequência de que a Residex tirou uma vantagem económica autónoma na acepção do direito dos auxílios de Estado. Além disso, não há qualquer elemento que indique que a Residex, em compensação da vantagem decorrente da garantia, tenha pago ao município de Roterdão uma comissão habitual no mercado pela prestação da garantia. Por conseguinte, haverá que considerar que a Aerospace, a par da Residex, também é beneficiária do auxílio.

2. Consequências quanto à validade da garantia

76. Ao contrário do que sucede na situação concreta discutida em primeiro lugar ( ), a invalidade da garantia é um meio adequado, e também necessário, para concretizar o objectivo do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, quando o mutuante também é considerado beneficiário do auxílio, a par do mutuário.

77. Em primeiro lugar, a invalidade, em termos de direito civil, da garantia é adequada a concretizar o objectivo do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, TFUE, porque contribui para retirar ao mutuante, que é um dos beneficiários do auxílio, a vantagem económica que obteve das autoridades públicas, de forma contrária ao direito da União.

78. Todo e qualquer pagamento por parte do município de Roterdão, em execução da garantia, contribuiria para agravar a violação da proibição de execução dos auxílios imposta pelo direito da União e para reforçar a vantagem que a Residex, enquanto beneficiária do auxílio, possivelmente tira da garantia não autorizada. Inversamente, se o tribunal nacional declarar a invalidade da garantia, isso impede qualquer favorecimento ulterior da Residex. Desta forma, o tribunal nacional cumpre a sua missão de impedir o pagamento de auxílios de Estado contrários ao direito da União ( ).

79. Se a Residex tiver confiado na validade da garantia, essa confiança não é digna de protecção. Isto porque se poderia esperar da Residex, enquanto beneficiária do auxílio, que no âmbito do seu dever de diligência se assegurasse de que o procedimento do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, TFUE foi respeitado ( ). Esta situação tão‑pouco chega a ser alterada pelos eventuais pareceres jurídicos que, aparentemente, o Município de Roterdão solicitou ( ) e que manifestamente partem da inaplicabilidade do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE. Só se verifica uma confiança digna de protecção quando exista uma decisão definitiva da Comissão, enquanto autoridade europeia da concorrência, na qual se nega que a garantia tenha, acessoriamente, carácter de auxílio ou, em todo o caso, é declarada a compatibilidade da garantia com o mercado comum ( ).

80. Precisamente porque impende sobre a Residex o referido dever de diligência, esta empresa não pode invocar contra o município a proibição do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) ( ). Se se pretender obrigar o Município de Roterdão a ater‑se à garantia que aceitou prestar com inobservância do direito da União, isso opõe‑se diametralmente ao objectivo de protecção das normas europeias sobre concorrência em geral e ao artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, em particular. Deve ser possível a uma autoridade pública defender‑se em juízo com o argumento de que o benefício ou o pagamento que uma empresa lhe exige violaria as normas do direito da União sobre concorrência ( ). Inversamente, uma empresa pode, como é sabido, alegar em juízo que a prestação pecuniária que lhe é exigida é incompatível com o direito da concorrência ( ).

81. Em segundo lugar, a invalidade, em termos de direito civil, de uma garantia não autorizada pela Comissão é também necessária para concretizar o objectivo do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período.

82. Na verdade, só teoricamente é concebível a declaração da invalidade parcial da garantia, designadamente a invalidade da garantia na parte em que contém uma vantagem anticoncorrencial para o mutuante. Num caso como o vertente, isso tem a consequência de o município, enquanto garante, ter de pagar a quantia garantida e poder ainda deduzir a esta o montante da comissão sobre a prestação da garantia habitual no mercado.

83. Contudo, para concretizar o objectivo do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE, essa invalidade parcial seria bem menos adequada do que a invalidade total.

84. Por um lado, o juiz nacional teria pela frente a difícil missão de determinar qual a comissão que, à data da prestação da garantia, era habitual no mercado e, portanto, adequada. Se, como sucedeu no caso vertente, o mutuante não conseguir de todo obter um empréstimo no mercado, então terá de se considerar, em todo o caso, que a vantagem para o mutuante é constituída pelo volume de crédito total, isto é, pela quantia total coberta pela garantia, muito embora a relação de mútuo não se pudesse ter constituído sem essa garantia ( ).

85. Por outro lado, no caso da invalidade (apenas) parcial da garantia o mutuante seria, no essencial, eximido da sua co‑responsabilidade pela observância das regras de direito da concorrência da União ( ). Desta forma, dar‑se‑ia aos mutuantes beneficiários de auxílios um falso estímulo para financiarem precipitadamente projectos a que falta uma autorização nos termos previstos nas normas europeias sobre auxílios de Estado.

86. É evidente que o Tribunal de Justiça não exige que, em todos os casos, seja recuperada a totalidade de uma medida de auxílio tomada em violação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período ( ). Porém, esta jurisprudência CELF só se aplica a casos em que um auxílio concedido em violação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período foi posteriormente autorizado mediante uma «decisão positiva» da Comissão ( ). O critério determinante quanto à possibilidade de um beneficiário obter, a título de um período anterior a uma decisão positiva, o pagamento de um auxílio ou conservar um auxílio já pago é, pois, a constatação, pela Comissão, da compatibilidade do auxílio com o mercado comum ( ).

3. Conclusão intercalar

87. Em resumo e conclusão:

É de considerar inválida a garantia concedida em violação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE e não autorizada a posteriori pela Comissão, quando o próprio mutuante é beneficiário do auxílio.

VI – Conclusão

88. Pelo exposto supra, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão do Hoge Raad der Nederlanden nos seguintes termos:

Não é de considerar inválida a garantia concedida em violação do artigo 108.°, n.° 3, terceiro período, do TFUE e não autorizada a posteriori pela Comissão, excepto se o próprio mutuante for beneficiário do auxílio.