CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PHILIPPE LÉGER

apresentadas em 13 de Junho de 2006 1( )

Processo C‑380/03

República Federal da Alemanha

contra

Parlamento Europeu

e

Conselho da União Europeia

«Directiva 2003/33/CE – Publicidade e patrocínio dos produtos do tabaco – Base jurídica – Artigo 95.° CE – Dever de fundamentação – Processo de co‑decisão – Princípio da proporcionalidade – Direitos fundamentais – Liberdade de expressão»

1. Com o presente recurso, a República Federal da Alemanha pede ao Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 230.° CE, a anulação parcial da Directiva 2003/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio de 2003, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco ( ).

2. Este recurso insere‑se no prolongamento de um processo previamente instaurado por esse Estado‑Membro contra a anterior Directiva 98/43/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Julho de 1998, cujo título é idêntico ( ), que culminou com a anulação total da mesma pelo acórdão do Tribunal de Justiça, de 5 de Outubro de 2000, Alemanha/Parlamento e Conselho ( ). Foi na sequência da prolação desse acórdão que a Directiva 2003/33 (objecto do presente recurso) foi adoptada. Com este novo recurso ( ), a República Federal da Alemanha convida o Tribunal de Justiça, a título principal, a precisar o alcance da sua jurisprudência sobre a base jurídica escolhida para a adopção da directiva anulada e que foi novamente utilizada para a adopção da directiva impugnada.

I – Quadro jurídico

3. Em primeiro lugar, mencionaremos as disposições do Tratado em torno das quais se articula o presente recurso. Traçaremos, em seguida, os seus antecedentes, ao recordar o conteúdo da Directiva 98/43 e, depois, os termos do acórdão do Tribunal de Justiça que anulou esta última. Por fim, referiremos a Directiva 2003/33, que constitui o âmago do presente processo.

A – As disposições do Tratado invocadas pela recorrente

4. O artigo 95.° CE, que constitui (com o artigo 55.° CE relativo à livre prestação de serviços) a base jurídica material da directiva impugnada, prevê, no n.° 1, que «[s]alvo disposição em contrário do […] Tratado, [para a] realização dos objectivos enunciados no artigo 14.° [, o] Conselho, deliberando de acordo com o procedimento previsto no artigo 251.°, e após consulta do Comité Económico e Social, adopta as medidas relativas à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros, que tenham por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno» ( ).

5. No que se refere ao artigo 251.° CE, para o qual remetem o artigo 95.°, n.° 1, CE e o artigo 47.°, n.° 2, CE (igualmente referido pela directiva impugnada), aquele prevê um processo denominado «de co‑decisão», ao abrigo do qual o Parlamento Europeu está amplamente associado ao processo de decisão do Conselho. O recurso a esse processo pode culminar com a adopção de um acto logo na primeira leitura. Com efeito, o artigo 251.°, n.° 2, segundo parágrafo, primeiro travessão, CE, prevê que «[o] Conselho, deliberando por maioria qualificada, após parecer do Parlamento Europeu, se aprovar todas as emendas constantes do parecer do Parlamento Europeu, pode adoptar o acto proposto assim alterado».

6. Segundo o artigo 254.°, n.° 1, CE, os actos que são adoptados de acordo com o processo de co‑decisão previsto no artigo 251.° CE são assinados tanto pelo Presidente do Parlamento Europeu como pelo Presidente do Conselho.

7. O artigo 152.°, que figura no Título XIII do Tratado, intitulado «Saúde pública», precisa, no n.° 4, primeiro parágrafo, alínea c), que «[o] Conselho, deliberando nos termos do artigo 251.° e após consulta ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões, contribuirá para a realização dos objectivos a que se refere o presente artigo, adoptando acções de incentivo destinadas a proteger e a melhorar a saúde humana, com exclusão de qualquer harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados‑Membros».

B – A directiva anulada

8. A directiva anulada foi adoptada com base nos artigos 57.°, n.° 2, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 47.°, n.° 2, CE), 66.° do Tratado CE (que passou a artigo 55.° CE) e 100.°‑A do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 95.° CE).

9. A adopção dessa directiva vinha dar resposta, nos termos do seu primeiro considerando, à constatação de que «existem divergências entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco [e à ideia de] que essa publicidade e esse patrocínio ultrapassam as fronteiras dos Estados‑Membros e […] essas disparidades podem criar entraves à circulação dos produtos publicitados e à livre prestação de serviços nesta área, bem como criar distorções de concorrência e obstar ao funcionamento do mercado interno». Face a essa situação, o segundo considerando da referida directiva precisava que «é necessário eliminar esses entraves e, para tal, aproximar as normas relativas à publicidade e ao patrocínio dos produtos do tabaco, deixando, porém, aos Estados‑Membros a possibilidade de, mediante determinadas condições, fixarem as exigências que considerem necessárias para assegurar a protecção da saúde das pessoas».

10. Atendendo a essas considerações, o artigo 3.°, n.° 1, da directiva anulada estabelecia o princípio segundo o qual «são proibidas na Comunidade todas as formas de publicidade ( ) ou de patrocínio ( ) [dos produtos do tabaco]».

11. A obrigação dos Estados‑Membros de darem cumprimento a essa proibição foi introduzida progressivamente para permitir o ajustamento das práticas comerciais ( ). No prolongamento da referida proibição, proibia‑se igualmente, no artigo 3.°, n.° 4, da directiva anulada, «qualquer distribuição gratuita cujo objectivo ou efeito, directo ou indirecto, seja o de promover um produto do tabaco».

12. No entanto, vários tipos de promoção dos produtos do tabaco escapavam ao âmbito de aplicação dessa directiva. Era esse o caso da publicidade televisiva (artigo 3.°, n.° 1) ( ), das comunicações destinadas unicamente aos profissionais do ramo do comércio do tabaco, da publicidade nos estabelecimentos especializados na venda de produtos do tabaco e da inserida em publicações editadas e impressas em países terceiros que não sejam principalmente destinadas ao mercado comunitário (artigo 3.°, n.° 5, primeiro, terceiro e último travessões).

13. Além disso, o artigo 5.° da referida directiva deixava aos Estados‑Membros a faculdade de, no respeito pelo Tratado, fixarem exigências mais rigorosas que considerassem necessárias para assegurar a protecção da saúde das pessoas em matéria de publicidade ou de patrocínio de produtos do tabaco.

C – O acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido

14. Como já indicámos, a Directiva 98/43 (que acabámos de mencionar) foi anulada, na sua totalidade, pelo acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, unicamente devido ao facto de a escolha dos artigos 100.°‑A, 57.°, n.° 2, e 66.° do Tratado como base jurídica da mesma ser errada.

15. Tendo os fundamentos invocados nesse sentido pela recorrente sido considerado procedentes, o Tribunal de Justiça não considerou útil examinar os outros fundamentos desenvolvidos pela mesma ( ), relativos, respectivamente, à violação dos princípios da proporcionalidade e da subsidiariedade, dos direitos fundamentais, dos artigos 30.° e 36.° do Tratado CE (que passaram, respectivamente, após alteração, a artigos 28.° CE e 30.° CE) e do artigo 190.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 253.° CE).

16. Pode resumir‑se da seguinte forma o raciocínio do Tribunal de Justiça que o levou a concluir pelo carácter errado da escolha dos artigos 100.°‑A, 57.°, n.° 2, e 66.° do Tratado como base jurídica da Directiva 98/43 e, logo, pela sua nulidade.

17. A título preliminar, teve o cuidado de indicar que, embora o artigo 129.°, n.° 4, primeiro travessão, do Tratado CE [que passou, após alteração, a artigo 152.°, n.° 4, alínea c), CE] exclua toda e qualquer harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados‑Membros destinadas a proteger e a melhorar a saúde humana, esse artigo «não implica que medidas de harmonização adoptadas com fundamento noutras disposições do Tratado não possam ter incidência na protecção da saúde humana», precisando que «[o] artigo 129.°, n.° 1, terceiro parágrafo [do Tratado], prevê aliás que as exigências em matéria de protecção da saúde constituem uma componente das demais políticas comunitárias» ( ). No entanto, segundo o Tribunal de Justiça, não é menos verdade que «o recurso a outros artigos do Tratado [diferentes do artigo 129.° do Tratado] como base jurídica não pode ser utilizado para contornar a exclusão expressa de toda e qualquer harmonização enunciada no artigo 129.°, n.° 4, primeiro travessão, do Tratado» ( ).

18. Foi à luz destas considerações preliminares e dos princípios que devem tradicionalmente guiar o recurso aos artigos 100.°‑A, 57.°, n.° 2, e 66.° do Tratado ( ) que o Tribunal de Justiça examinou se a escolha destes últimos como base jurídica da Directiva 98/43 era adequada. Para esse efeito, averiguou se esta directiva contribuía efectivamente, por um lado, para a eliminação de entraves à livre circulação de mercadorias e à livre prestação de serviços e, por outro, para a supressão de distorções da concorrência.

19. No que se refere ao objectivo de eliminar os entraves à livre circulação de mercadorias e à livre prestação de serviços, o Tribunal de Justiça admitiu que, «em razão das disparidades existentes entre as legislações nacionais em matéria de publicidade dos produtos do tabaco, [esses entraves] existem ou podem verosimilmente surgir […]», em particular no que diz respeito aos produtos da imprensa, de forma que «[o] artigo 100.°‑A do Tratado poderia, portanto, permitir, em princípio, a adopção de uma directiva proibindo a publicidade dos produtos do tabaco nas revistas, periódicos e jornais, a fim de garantir a livre circulação destes produtos da imprensa, à semelhança da Directiva [TVSF], que proíbe, no seu artigo 13.°, a publicidade televisiva para os produtos do tabaco a fim de promover a livre transmissão dos programas de televisão» ( ).

20. Contudo, o Tribunal de Justiça decidiu que «[o] legislador comunitário não se [devia ter baseado] na necessidade de eliminar entraves à livre circulação dos suportes publicitários e à livre prestação de serviços para adoptar a directiva [em causa] com base nos artigos 100.°‑A, 57.°, n.° 2, e 66.° do Tratado» ( ). Esta conclusão baseia‑se em dois argumentos.

21. O primeiro argumento decorre da ideia de que, segundo o Tribunal de Justiça, «[e]m relação a uma grande parte das formas de publicidade dos produtos do tabaco, a sua proibição, que resulta do artigo 3.°, n.° 1, da directiva [anulada], não pode ser justificada pela necessidade de eliminar entraves à livre circulação dos suportes publicitários ou à livre prestação de serviços no domínio da publicidade» ( ). Este, precisou, «[é] o caso, nomeadamente, da proibição da publicidade em cartazes, chapéus de sol, cinzeiros e outros objectos utilizados nos hotéis, restaurantes e cafés, bem como da proibição das mensagens publicitárias no cinema, proibições que em nada contribuem para facilitar as trocas comerciais dos produtos em causa» ( ). Se bem que o Tribunal de Justiça tenha admitido que «um acto adoptado com fundamento nos artigos 100.°‑A, 57.°, n.° 2, e 66.° do Tratado pode incorporar disposições que não contribuam para a eliminação de entraves às liberdades fundamentais quando as mesmas sejam necessárias para evitar a evasão a determinadas proibições com tal objectivo», considerou, contudo, que esse não é manifestamente o caso das proibições mencionadas supra ( ).

22. O segundo argumento é relativo à consideração de que «[a] directiva [anulada] não garante a livre circulação dos produtos conformes às suas disposições» ( ). Em apoio desta afirmação, o Tribunal de Justiça evocou o artigo 5.° da Directiva 98/43, segundo o qual, recorde‑se, os Estados‑Membros conservam o poder de impor, no respeito do Tratado, exigências mais rigorosas que considerem necessárias para garantir a protecção da saúde das pessoas em matéria de publicidade ou de patrocínio de produtos do tabaco ( ). Além disso, observou que a referida directiva não tinha qualquer cláusula que consagrasse a livre circulação dos produtos conformes às suas disposições, diferentemente de outras directivas que também deixam aos Estados‑Membros a possibilidade de adoptar medidas mais rigorosas para a protecção de um interesse geral ( ).

23. O Tribunal de Justiça deduziu de todos estes argumentos que a base jurídica da Directiva 98/43 era inadequada na medida em que esta última não podia ser fundada na necessidade de eliminar os entraves à livre circulação dos suportes publicitários e à livre prestação de serviços ( ).

24. O Tribunal de Justiça retirou a mesma conclusão do exame da referida directiva à luz do objectivo de eliminar as distorções de concorrência ( ). A esse propósito, estabeleceu uma distinção entre, por um lado, a situação dos operadores no sector da publicidade e do patrocínio dos produtos do tabaco (agências de publicidade, fabricantes de suportes publicitários, empresas encarregadas da organização de competições desportivas) e, por outro, a dos produtores e dos vendedores desses produtos.

25. No que diz respeito às agências de publicidade e aos fabricantes de suportes publicitários, o Tribunal de Justiça admitiu que estas empresas são beneficiadas em termos de economias de escala e de aumento dos lucros quando estão estabelecidas no território dos Estados‑Membros que são menos restritivos que outros relativamente à publicidade. No entanto, considerou que os efeitos destas vantagens são longínquos e indirectos de forma que, segundo o Tribunal de Justiça, contrariamente às diferenças de custos de produção, não constituem distorções de concorrência susceptíveis de ser qualificadas de sensíveis e, por conseguinte, de justificar o recurso aos artigos 100.°‑A, 57.°, n.° 2, e 66.° do Tratado ( ).

26. Além disso, segundo o Tribunal de Justiça, mesmo que existam distorções sensíveis da concorrência, no caso de a proibição do patrocínio em certos Estados‑Membros e a sua autorização noutros darem origem à deslocalização de determinadas competições desportivas, o certo é que «tais distorções, que poderiam fundar o recurso ao artigo 100.°‑A do Tratado para proibir certas formas de patrocínio, não permitem utilizar esta base jurídica para uma proibição geral da publicidade como a prevista na directiva [anulada]» ( ).

27. Relativamente aos produtores e aos vendedores dos produtos do tabaco, o Tribunal de Justiça salientou que, nos Estados‑Membros com uma legislação restritiva, esses operadores devem recorrer à concorrência pelos preços para influenciarem a sua posição no mercado. Todavia, segundo o Tribunal de Justiça, «tal circunstância não constitui uma distorção de concorrência mas sim uma restrição dos modos de concorrência [que se aplica] da mesma forma a todos os operadores económicos nestes Estados‑Membros» ( ). Assim, «[a]o proibir de maneira lata a publicidade dos produtos do tabaco, a directiva [anulada apenas] generaliza no futuro tal restrição dos modos de concorrência limitando em todos os Estados‑Membros os meios de que os operadores económicos dispõem para aceder ao mercado ou manter‑se no mesmo» ( ).

28. O Tribunal de Justiça deduziu destas considerações que «o legislador comunitário [também não se devia ter fundado] na necessidade de suprimir distorções de concorrência, quer no sector da publicidade, quer no sector dos produtos do tabaco, para adoptar a directiva [98/43] com base nos artigos 100.°‑A, 57.°, n.° 2, e 66.° do Tratado» ( ).

29. Ao considerar que a base jurídica da referida directiva era, portanto, inadequada, o Tribunal de Justiça concluiu que devia anular‑se essa directiva na sua integralidade e não apenas de forma parcial. Com efeito, se bem que, como sublinhou, «o artigo 100.°‑A do Tratado teria permitido a adopção de uma directiva proibindo certas formas de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco», o certo é que, «dado o carácter geral da proibição […] prevista na directiva [98/43], a sua anulação parcial implicaria a alteração pelo Tribunal de Justiça das disposições da [referida] directiva, [quando essa] alteração […] incumbe ao legislador comunitário» ( ).

30. Com base neste único fundamento, relativo ao carácter inadequado da base jurídica da Directiva 98/43, o Tribunal de Justiça anulou esta última na sua totalidade. Foi nestas circunstâncias que foi adoptada uma nova directiva na matéria, a saber, a directiva impugnada.

D – A directiva impugnada

31. Conforme acima indicado, a directiva impugnada foi adoptada com a mesma base jurídica da directiva anulada, isto é, os artigos 95.° CE, 47.°, n.° 2, CE e 55.° CE.

32. À semelhança desta última, a directiva impugnada regula a publicidade e o patrocínio dos produtos do tabaco em todos os meios de comunicação que não a televisão ( ).

33. Fazendo eco ao acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, o primeiro considerando da directiva impugnada sublinha, por um lado, que determinados obstáculos à livre circulação dos produtos e dos serviços, resultantes de disparidades entre as legislações dos Estados‑Membros na matéria, já foram detectados no que diz respeito à publicidade na imprensa e, por outro, que distorções da concorrência que surgiram nas mesmas circunstâncias foram igualmente observadas no âmbito do patrocínio de determinados eventos desportivos e culturais importantes,.

34. No que se refere à publicidade, o quarto considerando da mesma directiva indica que «[a] circulação de publicações, tais como periódicos, jornais e revistas, no mercado interno corre um risco apreciável de entraves à livre circulação, dadas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros que proíbem ou regulam a publicidade ao tabaco nesses meios de comunicação». Esse considerando precisa que, «[p]ara garantir a livre circulação desses meios de comunicação no mercado interno, é necessário limitar a publicidade ao tabaco às revistas e jornais que não se destinam ao grande público, como sejam as publicações destinadas exclusivamente aos profissionais do comércio do tabaco, e às publicações impressas e editadas em países terceiros que não se destinem principalmente ao mercado comunitário».

35. O sexto considerando da referida directiva acrescenta que «[a] utilização dos serviços da sociedade da informação constitui um meio de publicitar os produtos do tabaco que está a crescer, à medida que aumenta o consumo público e o acesso do público a esses serviços [, os quais], tal como a radiodifusão, que também pode ser transmitida através de serviços da sociedade da informação, são especialmente atraentes e acessíveis aos jovens consumidores», precisando‑se que «[a] publicidade feita ao tabaco nestes meios de comunicação é, por definição, de natureza transfronteiriça, devendo [por isso] ser regulada a nível da Comunidade».

36. Quanto ao quinto considerando da directiva impugnada, este indica que, uma vez que «[a]s disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relacionadas com certos tipos de patrocínio, com efeitos transfronteiriços, a favor dos produtos do tabaco, suscitam um apreciável risco de distorção das condições de concorrência desta actividade no mercado interno [, a] fim de eliminar tais distorções, torna‑se necessário proibir esse patrocínio apenas para as actividades e os eventos com efeitos transfronteiriços, o que, de outro modo, poderia ser um meio de contornar as restrições aplicáveis a formas de publicidade directa».

37. Atendendo a estas considerações, o artigo 3.° da referida directiva, intitulado «Publicidade em meios de comunicação impressos e em serviços da sociedade da informação», prevê, no seu n.° 1, que «[a] publicidade na imprensa e noutros meios de comunicação impressos deve limitar‑se às publicações destinadas exclusivamente aos profissionais do comércio do tabaco e às publicações impressas e editadas em países terceiros, desde que não se destinem principalmente ao mercado comunitário», pelo que «[é] proibida qualquer outra publicidade na imprensa e noutros meios de comunicação impressos». De acordo com esta lógica, o n.° 2 do referido artigo 3.° precisa que «[a] publicidade proibida na imprensa e noutros meios de comunicação impressos é igualmente proibida nos serviços da sociedade da informação».

38. Além disso, o artigo 4.° da referida directiva, intitulado «Publicidade e patrocínio na rádio», enuncia, no n.° 1, que «[s]ão proibidas todas as formas de publicidade na rádio a produtos do tabaco» e, no n.° 2, que «[a]s emissões radiofónicas não podem ser patrocinadas por empresas cuja actividade principal seja o fabrico ou a venda de produtos do tabaco».

39. Além dos artigos 3.° e 4.°, os únicos visados pelo presente recurso de anulação, a Directiva 2003/33 contém outras disposições relativas, designadamente, ao patrocínio de certos eventos (artigo 5.°), e aos procedimentos e sanções destinados a garantir o respeito das medidas que asseguram a transposição da directiva em questão (artigo 7.°). Quanto ao artigo 8.° desta directiva, intitulado «Livre circulação de produtos e serviços», este sublinha, de forma geral, que «[o]s Estados‑Membros não podem proibir ou restringir a livre circulação dos produtos ou serviços que estejam conformes com a presente directiva».

40. Em conformidade com o artigo 10.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da referida directiva, o prazo previsto para a sua transposição para o direito interno terminou em 31 de Julho de 2005.

II – O recurso de anulação

41. Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 10 de Setembro de 2003, a República Federal da Alemanha (que votou contra a adopção da Directiva 2003/33) pediu a anulação dos artigos 3.° e 4.° da mesma.

42. Em apoio do seu recurso, a recorrente invoca cinco fundamentos. A título principal, sustenta que a escolha do artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada é errada e que esta última foi adoptada em violação do artigo 152.°, n.° 4, alínea c), CE. A título subsidiário, alega que as regras do processo de co‑decisão previstas no artigo 251.° CE não foram respeitadas aquando da adopção da referida directiva e que o dever de fundamentação e o princípio da proporcionalidade foram violados.

43. Por despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 6 de Janeiro e de 2 de Março de 2004, a República da Finlândia (no primeiro) e depois a Comissão das Comunidades Europeias, a República Francesa e o Reino de Espanha (no segundo) foram admitidos a intervir em apoio do Parlamento Europeu e do Conselho.

44. Antes de examinar a procedência do recurso interposto pela República Federal da Alemanha, há que verificar primeiro a sua admissibilidade, ainda que nenhuma das outras partes a tenha contestado nem por escrito nem por via oral.

III – A admissibilidade do recurso

45. Segundo jurisprudência assente, «a anulação parcial de um acto comunitário só é possível na medida em que os elementos cuja anulação é pedida sejam independentes do resto do acto» ( ), precisando‑se «que esta exigência de separabilidade não está satisfeita quando a anulação parcial de um acto tiver por efeito modificar a substância deste» ( ), circunstância esta que deve ser apreciada segundo «um critério objectivo e não um critério subjectivo ligado à vontade política da autoridade que adoptou o acto controvertido» ( ).

46. À luz desta jurisprudência, consideramos que o presente recurso é admissível.

47. É certo que se pode perguntar se a eventual anulação dos artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada não teria por efeito esvaziar esta última de uma grande parte do seu conteúdo e afectar seriamente a coerência global do acto, na medida em que esses artigos constituem uma parte importante da referida directiva.

48. Embora assim seja, por mais importantes que sejam os artigos em causa, o certo é que, a nosso ver, a directiva impugnada não ficaria desprovida de todo e qualquer interesse na hipótese de estes serem anulados ( ). Com efeito, essa anulação deixaria intacta a proibição do patrocínio dos produtos do tabaco no contexto de certos eventos e de qualquer distribuição gratuita dos mesmos produtos nesse contexto (artigo 5.°), bem como a obrigação de prever procedimentos e sanções apropriados em caso de infracção a essas proibições (artigo 7.°) e de garantir a livre circulação dos produtos ou serviços que estejam conformes com a referida directiva (artigo 8.°). O interesse destas disposições, por si sós, está objectivamente longe de ser negligenciável.

49. Além disso, em nossa opinião, os artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada são claramente separáveis do resto do acto, tanto formal como materialmente.

50. Com efeito, de um ponto de vista puramente formal, importa observar que a eventual anulação desses artigos 3.° e 4.° não é susceptível de implicar uma alteração do artigo 5.°, relativo ao patrocínio de certos eventos, na medida em que este artigo não contém nenhuma remissão para os referidos artigos 3.° e 4.° Além disso, do ponto de vista material, se é verdade que o artigo 5.° se insere no prolongamento do artigo 4.°, n.° 2, relativo ao patrocínio de emissões radiofónicas, cuja validade é posta em causa, não é menos verdade que o referido artigo 5.° abrange um outro tipo de patrocínio, donde resulta que este conservaria todo o seu sentido e o seu alcance mesmo na hipótese de o artigo 4.°, n.° 2, em questão ser anulado ( ).

51. No que se refere aos artigos 7.° e 8.° da directiva impugnada (relativos, respectivamente, recorde‑se, aos procedimentos e sanções aplicáveis em caso de infracção às proibições estabelecidas pelos Estados‑Membros por força da directiva e à garantia da livre circulação dos produtos ou serviços que estejam conformes com a referida directiva), estes comportam disposições que se podem qualificar de «vassoura», isto é, que dizem respeito a cada uma das proibições estabelecidas pela directiva impugnada (nos artigos 3.°, 4.° e 5.°, sem os referir expressamente), de forma que a eventual anulação dos artigos 3.° e 4.° em causa não excluiria a aplicação dos artigos 7.° e 8.° em caso de infracção às proibições previstas no artigo 5.° (que não é objecto do recurso). Daqui resulta que, na hipótese dessa anulação parcial, os referidos artigos 7.° e 8.° não ficariam desprovidos de qualquer razão de ser. O mesmo se diga quanto à aplicação do artigo 6.° da directiva impugnada (que impõe à Comissão a elaboração de um relatório sobre a execução desta directiva) e dos artigos 9.° a 12.° da referida directiva (disposições finais relativas, designadamente, à data de entrada em vigor da directiva e ao prazo fixado para a sua transposição).

52. No que se refere aos artigos 1.° e 2.° da directiva impugnada, que estabelecem o objectivo e o âmbito de aplicação da mesma e definem determinados termos utilizados ( ), se bem que seja certamente desejável proceder a alguns ajustamentos ou adaptações, mediante a supressão de algumas das suas disposições, na hipótese de os artigos 3.° e 4.° desta directiva serem anulados, seria contudo excessivo, a nosso ver, considerar que este exercício de «retoque», puramente formal, seja suficiente para implicar a inadmissibilidade do presente recurso de anulação. Com efeito, esse exercício não é equiparável ao que o Tribunal de Justiça recusou efectuar no acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, que teria consistido, para evitar a anulação total da Directiva 98/43, em reescrever totalmente o artigo 3.°, n.° 1, da mesma e em assumir assim o papel de legislador comunitário, limitando o alcance da proibição geral de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco, que figurava no referido artigo 3.°, n.° 1, a determinadas formas particulares de publicidade e de patrocínio desses produtos ( ).

53. Deduzimos destas considerações que o presente recurso de anulação parcial da Directiva 2003/33 é admissível. Consequentemente, há que apreciar se este último é procedente.

IV – O mérito do recurso

54. Como já referimos, a República Federal da Alemanha invoca cinco fundamentos em apoio do seu recurso. A título principal, sustenta que a escolha do artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada é errada e que esta última foi adoptada em violação do artigo 152.°, n.° 4, alínea c), CE. A título subsidiário, alega que as regras do processo de co‑decisão previstas no artigo 251.° CE não foram respeitadas aquando da adopção da referida directiva e que o dever de fundamentação e o princípio da proporcionalidade foram violados.

55. Em primeiro lugar, analisaremos os dois fundamentos invocados a título principal, que há que apreciar conjuntamente e, se for caso disso, os outros fundamentos, invocados apenas a título subsidiário.

A – Quanto aos fundamentos relativos à escolha errada do artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada

1. Argumentos das partes

a) A tese da recorrente

56. A recorrente sustenta que não estão reunidas as condições que justificam o recurso ao artigo 95.° CE para adoptar os artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada. Com efeito, segundo ela, nenhuma das proibições estabelecidas nesses artigos 3.° e 4.° contribuem efectivamente para a eliminação de entraves à livre circulação de mercadorias e à livre prestação de serviços ou para a supressão de distorções sensíveis da concorrência. A recorrente alega uma série de elementos neste sentido para cada tipo de suporte publicitário ou de patrocínio referido nos referidos artigos 3.° e 4.°

57. Em primeiro lugar, no que se refere à imprensa e aos outrosmeios de comunicação impressos, referidos no artigo 3.°, n.° 1, da directiva impugnada, mais de 99,9% dos produtos não são, segundo a recorrente, comercializados em vários Estados‑Membros, mas unicamente a nível local ou regional, de forma que a proibição geral de neles introduzir qualquer publicidade aos produtos do tabaco, prevista no referido artigo 3.°, n.° 1, só responde de forma muito marginal à pretensa necessidade de eliminar entraves à livre circulação desses suportes publicitários.

58. Em apoio dessa análise estatística, a recorrente sustenta que a expressão «[o]utros meios de comunicação impressos», que figura nesse artigo 3.°, n.° 1, abrange um largo leque de publicações como os boletins de associações locais (com fins desportivos, sociais, culturais, políticos ou religiosos), os programas de eventos ou de exposições (sobretudo de ordem cultural), os cartazes, as listas telefónicas e diversos folhetos e prospectos. Ora, a recorrente salienta que essas publicações se dirigem exclusivamente à população local, de forma que não revestem carácter transfronteiriço.

59. No que se refere aos produtos ditos «da imprensa» (jornais, revistas e periódicos), só raramente são objecto de comercialização entre os Estados‑Membros, não apenas por razões linguísticas ou culturais, mas também de política editorial. Além de que, para os que são susceptíveis de ser comercializados fora do território nacional, não existe, ainda segundo a recorrente, qualquer entrave efectivo à sua circulação intracomunitária, ainda que seja pacífico que alguns Estados‑Membros proíbem a publicidade aos produtos do tabaco na imprensa. Com efeito, segundo a mesma, nesses Estados, a imprensa estrangeira escapa, de direito ou de facto, a essa proibição.

60. A recorrente deduz desses elementos relativos à imprensa e aos outros meios de comunicação impressos que, contrariamente ao artigo 5.° da directiva impugnada (que se aplica exclusivamente ao patrocínio de eventos que tenham efeitos transfronteiriços), o artigo 3.°, n.° 1, dessa directa não visa realmente eliminar alegados entraves às trocas comerciais. Acrescenta que, ao proibir a publicidade aos produtos do tabaco nos meios de comunicação impressos que não têm carácter transfronteiriço, esse artigo 3.°, n.° 1, também não contribui – indirectamente – para a eliminação de entraves às trocas comerciais, por constituir um impedimento à eventual evasão à proibição no que diz respeito aos meios de comunicação impressos susceptíveis de serem comercializados entre os Estados‑Membros.

61. Segundo a recorrente, o referido artigo 3.°, n.° 1, também não responde ao objectivo de suprimir distorções sensíveis da concorrência. Com efeito, não existe qualquer relação de concorrência nem entre as publicações locais de um Estado‑Membro e as de outro Estado‑Membro nem entre os jornais, revistas e periódicos de maior difusão que dão lugar a trocas comerciais intracomunitárias, de modo que esse objectivo não tem qualquer razão de ser. Este argumento, que se acrescenta aos desenvolvidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, a propósito, por um lado, das agências de publicidade e dos fabricantes de suportes publicitários (n.° 109) e, por outro, dos produtores e dos vendedores dos produtos do tabaco (n.° 113), fortalece a tese segundo a qual o recurso à base jurídica do artigo 95.° CE não pode justificar uma proibição geral da publicidade como a estabelecida no artigo 3.°, n.° 1, da directiva impugnada.

62. No que se refere ao artigo 3.°, n.° 2, desta directiva, respeitante aos serviços da sociedade da informação, segundo a recorrente, este também não prossegue nenhum desses objectivos, nem o de eliminar entraves à livre circulação de mercadorias e à livre prestação de serviços nem o de suprimir distorções sensíveis da concorrência. Com efeito, o pedido de consulta na Internet de meios de comunicação impressos originários de outros Estados‑Membros é marginal e, de qualquer forma, não encontra nenhum obstáculo técnico tendo em conta a liberdade de acesso aos serviços da sociedade da informação à escala mundial, de forma que não existe nenhum entrave efectivo a eventuais trocas comerciais que houvesse necessidade de suprimir.

63. Ainda segundo a recorrente, a escolha do artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada também é errada no que diz respeito à proibição, prevista no artigo 4.° da referida directiva, da publicidade na rádio e do patrocínio de emissões radiofónicas. Com efeito, estas emissões destinam‑se principalmente a um público local ou regional, e não internacional, atendendo ao conteúdo dos programas, à língua utilizada e ao pequeno alcance dos emissores. Além disso, estando a publicidade na rádio aos produtos do tabaco proibida em quase todos os Estados‑Membros, não era necessário prever essa proibição no artigo 4.°, n.° 1, dessa directiva. O mesmo é válido, segundo a recorrente, para a proibição do patrocínio de emissões radiofónicas, que consta do artigo 4.°, n.° 2, da referida directiva.

64. Finalmente, segundo a recorrente, os artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada não se destinam a melhorar o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno através da eliminação de alegados entraves à livre circulação de mercadorias ou à livre prestação de serviços e da supressão de eventuais distorções sensíveis da concorrência, mas unicamente a proteger a saúde pública. Consequentemente, considera que o recurso ao artigo 95.° CE para adoptar a directiva impugnada é não apenas errado, mas igualmente contrário ao artigo 152.°, n.° 4, alínea c), CE, que exclui expressamente qualquer harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados‑Membros no domínio da saúde pública.

b) A tese dos recorridos e das partes que intervêm em seu apoio

65. O Parlamento, o Conselho e as partes que intervêm em seu apoio consideram que os artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada foram validamente adoptados com base no artigo 95.° CE e, portanto, não violam o artigo 152.°, n.° 4, alínea c), CE.

66. Neste sentido, o Parlamento, o Conselho e a Comissão alegam que a proibição da publicidade e do patrocínio dos produtos do tabaco, que consta dos artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada, é muito menos extensa do que a que estava anteriormente prevista no artigo 3.°, n.° 1, da directiva anulada. Com efeito, em conformidade com o acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, o artigo 3.°, n.° 1, da directiva impugnada limita‑se a proibir a publicidade desses produtos nas revistas, periódicos e jornais, e já não igualmente nos cartazes, chapéus‑de‑sol, cinzeiros e outros objectos utilizados nos hotéis, restaurantes e cafés, bem como nas mensagens publicitárias no cinema. Essa proibição não se estende aos outros tipos de publicações evocados pela recorrente, como os boletins de associações locais, os programas de eventos ou de exposições, os cartazes, as listas telefónicas, os folhetos e prospectos.

67. Estando o âmbito de aplicação do artigo 3.°, n.° 1, da directiva impugnada assim circunscrito, o Parlamento, o Conselho e a Comissão contestam a tese da recorrente segundo a qual o comércio dos produtos da imprensa (os únicos abrangidos, segundo eles, pelo referido artigo) é praticamente desprovido de efeitos transfronteiriços. Depois de terem questionado a relevância da análise estatística feita por esta última (análise cujos resultados, limitados ao mercado alemão, não podem ser extrapolados para toda a Comunidade), sublinham que o fenómeno actual dito «de convergência dos meios de comunicação» contribui amplamente para desenvolver as trocas comerciais intracomunitárias no sector da imprensa, pois numerosos jornais, revistas ou periódicos estão actualmente em linha na Internet e são assim facilmente acessíveis em todos os Estados‑Membros.

68. Além disso, ainda segundo o Parlamento, o Conselho e a Comissão, é particularmente difícil ou mesmo impossível determinar precisamente se as publicações têm uma difusão puramente local ou nacional ou uma difusão europeia ou internacional. Por conseguinte, proibir a publicidade aos produtos do tabaco somente nas publicações que beneficiam de uma difusão transfronteiriça no interior da Comunidade, e não nas que são supostamente puramente locais ou nacionais, como o Governo alemão propôs durante a negociação da directiva impugnada, criaria o risco de tornar os limites do domínio de aplicação dessa proibição particularmente incertos e aleatórios. Essa perspectiva seria contrária tanto às exigências de segurança jurídica como ao objectivo prosseguido pela referida directiva que consiste, segundo essas instituições comunitárias, em aproximar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros em matéria de publicidade a esses produtos para eliminar os obstáculos ao funcionamento do mercado interno.

69. De resto, já foram adoptadas várias directivas com base no artigo 100.°‑A do Tratado sem que a sua validade tenha sido posta em causa pelo Tribunal de Justiça, apesar de o seu âmbito de aplicação não estar limitado a situações transfronteiriças ( ). No mesmo sentido, o Parlamento, o Conselho e a Comissão alegam que a directiva TVSF prevê, no artigo 13.°, que «[é] proibida toda e qualquer forma de publicidade televisiva de cigarros e de outros produtos à base de tabaco», seja qual for o alcance geográfico da difusão das emissões televisivas em questão.

70. Segundo essas instituições, todos estes elementos demonstram que, contrariamente ao que a recorrente sustenta, os meios de comunicação impressos referidos no artigo 3.°, n.° 1, da directiva impugnada são efectivamente objecto de trocas comerciais intracomunitárias.

71. Ora, como o Tribunal de Justiça sublinhou no n.° 97 do acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, tendo em conta a evolução das legislações nacionais num sentido cada vez mais restritivo quanto à publicidade aos produtos do tabaco, é credível que surjam ou se desenvolvam no futuro obstáculos à livre circulação dos produtos da imprensa, de forma que, em conformidade com jurisprudência assente, é justificado o recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica da referida directiva para eliminar esses obstáculos às trocas comerciais.

72. Segundo o Parlamento e o Conselho, o recurso a essa base jurídica é tanto mais justificado quanto, seja qual for a amplitude das trocas comerciais intracomunitárias dos produtos da imprensa, o referido artigo 3.°, n.° 1, atende igualmente à preocupação de evitar, por um lado, a evasão à proibição da publicidade aos produtos do tabaco através da imprensa pretensamente local e, por outro, a emergência de distorções da concorrência no sector dos meios de comunicação impressos devido à vantagem que conseguiriam obter, em termos de receitas publicitárias, aqueles que operam no mercado dito «local» ou «nacional», em relação àqueles que operam igualmente no mercado comunitário (na hipótese de, como a República Federal da Alemanha propôs aquando da negociação da directiva impugnada, apenas os produtos que dão lugar a trocas comerciais transfronteiriças estarem submetidos à proibição em causa) ( ).

73. No que se refere à proibição da publicidade aos produtos do tabaco nos serviços da sociedade da informação, prevista no artigo 3.°, n.° 2, da referida directiva, segundo o Parlamento, o Conselho e a Comissão, esta também foi inspirada na vontade de eliminar os eventuais entraves às trocas comerciais nesse domínio bem como, e sobretudo, na preocupação de evitar a evasão por via electrónica à proibição dessa publicidade nos meios de comunicação impressos e mesmo a criação de distorções de concorrência.

74. Por último, quanto à proibição geral da publicidade na rádio a produtos do tabaco, prevista no artigo 4.°, n.° 1, da directiva impugnada, esta é estritamente idêntica à prevista no artigo 13.° da directiva TVSF ( ). Como as emissões televisivas, as emissões radiofónicas apresentam por natureza um efeito transfronteiriço devido à ampla cobertura das frequências terrestres e ao emprego acrescido do satélite, do cabo e da rede Internet.

75. Para além destas considerações específicas a cada tipo de suporte publicitário referido nos artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada, o Parlamento, o Conselho e a Comissão alegam que esta directiva se insere igualmente na linha do acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, na medida em que os Estados‑Membros já não têm a liberdade de prescrever exigências mais rígidas do que as que nela estão estabelecidas para assegurar a protecção da saúde pública em matéria de publicidade ou de patrocínio dos produtos do tabaco e que, correlativamente, por força do artigo 8.° da referida directiva, estes últimos já não podem proibir ou restringir a livre circulação dos produtos ou serviços que sejam conformes com a mesma, de modo que, também a este título, essa directiva visa efectivamente eliminar os entraves às trocas comerciais e melhorar desta forma as condições de estabelecimento e de funcionamento do mercado interno, em conformidade com o objectivo atribuído a um acto adoptado com base no artigo 95.° CE.

76. Ainda segundo o Parlamento, o Conselho e a Comissão, estando assim reunidas as condições de recurso a este artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada, não pode haver violação do artigo 152.°, n.° 4, alínea c), CE, ainda que esta directiva seja em parte inspirada por um objectivo de protecção da saúde pública.

77. No mesmo sentido, o Reino da Espanha, a República Francesa e a República da Finlândia sublinham a importância e o constante aumento das trocas comerciais transfronteiriças no que diz respeito aos meios de comunicação impressos, à Internet e à radiodifusão, e a existência ou o provável crescimento de entraves a essas trocas devido às divergências nas legislações nacionais em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco. À semelhança do Parlamento e da Comissão, a República da Finlândia invoca a recente jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre as condições de recurso ao artigo 95.° CE para considerar que, a fim de concluir pela justeza da escolha deste artigo como base jurídica da directiva impugnada, basta constatar que esta última contribui efectivamente para a eliminação desses entraves, sem que seja necessário verificar se ela também pretende, além disso, suprimir distorções sensíveis da concorrência.

2. Apreciação

78. A escolha do artigo 100.°‑A do Tratado e posteriormente do artigo 95.° CE como base jurídica de uma directiva está na origem de uma jurisprudência abundante. Ao longo dessa jurisprudência, o Tribunal de Justiça precisou as condições que devem estar preenchidas para poder haver recurso a esse artigo. Exporemos estes desenvolvimentos jurisprudenciais antes de deles retirar as consequências que se impõem no que diz respeito à escolha do artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada, nos domínios abrangidos pelos artigos 3.° e 4.° da mesma.

a) A jurisprudência do Tribunal de Justiça quanto à escolha do artigo 100.°‑A do Tratado como base jurídica de uma directiva

79. Como já referimos, o artigo 100.°‑A, n.° 1, do Tratado atribuía competência ao Conselho para adoptar, segundo um procedimento determinado, com vista à realização dos objectivos enunciados no artigo 7.°‑A do Tratado, «as medidas relativas à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros, que tenham por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno». Este último é definido no artigo 14.°, n.° 2, CE como compreendendo «um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada de acordo com as disposições do […] Tratado», o que pressupõe, segundo a redacção do artigo 3.°, n.° 1, alínea c), CE, «a abolição, entre os Estados‑Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais».

80. Indo além da redacção destas disposições, o Tribunal de Justiça admitiu, no acórdão de 11 de Junho de 1991, Comissão/Conselho, dito «Dióxido de titânio» ( ), que o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno não implicam apenas a eliminação dos entraves às trocas comerciais, mas também a supressão de determinadas distorções da concorrência no interior da Comunidade ( ).

81. Embora no acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido (que foi proferido vários anos depois do acórdão Dióxido de titânio, já referido), o Tribunal de Justiça tenha apreciado a Directiva 98/43 à luz de cada um dos seus dois objectivos, que contribuem tanto um como o outro para a realização do mercado interno, não se pode daí concluir, como a recorrente sugere ( ), que o recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica de uma directiva só é justificado se esta última prosseguir efectivamente esses dois objectivos em simultâneo, e não unicamente um dos dois, de forma que, na hipótese de uma directiva não contribuir tanto para a eliminação de entraves às trocas comerciais como para a supressão de distorções da concorrência, o legislador comunitário não poderia recorrer a essa base jurídica para adoptar essa directiva.

82. A nosso ver, ao proceder a essa dupla apreciação, o Tribunal de Justiça limitou‑se a verificar se o recurso ao artigo 100.°‑A do Tratado para a adopção da directiva em causa não era susceptível de ser justificado à luz de um desses dois objectivos sobre os quais assenta a realização do mercado interno ( ). Foi unicamente no fim dessa apreciação exaustiva que o Tribunal de Justiça pôde anular a Directiva 98/43 na sua totalidade, unicamente com base no facto de a escolha do referido artigo 100.°‑A como base jurídica da mesma ser errada.

83. A jurisprudência posterior ao acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, reforça a nossa convicção nesse sentido.

84. Com efeito, como o Parlamento, a Comissão e a República da Finlândia sublinharam com razão, no acórdão BAT, já referido, o Tribunal de Justiça precisou «que resulta dos n.os 83, 84 e 95 do acórdão [Alemanha/Parlamento e Conselho] que as medidas visadas [no artigo 100.°‑A, n.° 1, do Tratado] se destinam a melhorar as condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno e devem efectivamente ter esse objecto, contribuindo para a eliminação de entraves à livre circulação de mercadorias ou à livre prestação de serviços ou ainda para a supressão de distorções da concorrência» ( ).

85. Esta formulação salienta o carácter não cumulativo das condições que enquadram o recurso ao artigo 95.° CE. Assim, pouco importa que uma directiva que tenha este artigo como base jurídica contribua unicamente para a eliminação de entraves à livre circulação das trocas comerciais, e não para a supressão de distorções da concorrência, ou, inversamente, para este último objectivo e não o primeiro, ou ainda para estes dois objectivos em simultâneo. Importante é que, ao prosseguir um ou outro objectivo, a directiva em causa tenha efectivamente por objecto a melhoria das condições de estabelecimento e de funcionamento do mercado interno.

86. De resto, no acórdão BAT, já referido, o Tribunal de Justiça limitou‑se a apreciar a Directiva 2001/37 (em matéria de fabrico, apresentação e venda de produtos do tabaco) à luz do objectivo de eliminar os obstáculos à livre circulação desses produtos. Considerando que essa directiva prosseguia efectivamente esse objectivo, de forma que, só por isso, contribuía assim para a melhoria das condições de funcionamento do mercado interno, o Tribunal de Justiça concluiu desse facto que a referida directiva podia ser adoptada com base no artigo 95.° CE ( ).

87. O Tribunal de Justiça seguiu um raciocínio estritamente idêntico nos acórdãos, já referidos, Arnold André e Swedish Match ( ), a propósito dessa mesma directiva, e, posteriormente, no acórdão de 12 de Julho de 2005, Alliance for Natural Health e o. ( ), a propósito da Directiva 2002/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Junho de 2002, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos suplementos alimentares ( ).

88. Resulta de toda esta evolução jurisprudencial que, para que se considere que uma directiva tem por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno, na acepção do artigo 95.°, n.° 1, CE, é suficiente que esta contribua efectivamente para a eliminação de entraves às liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado ou para a supressão de distorções da concorrência. Assim, quando uma directiva contribui efectivamente para a eliminação de obstáculos às trocas comerciais, pouco importa, para que esta última responda à finalidade referida no artigo 95.° CE, que não tenha incidência sobre as condições de concorrência.

89. Além disso, no que se refere, mais precisamente, ao objectivo de eliminar as restrições às trocas comerciais, o Tribunal de Justiça decidiu de forma constante que, «se a simples constatação de disparidades entre as regulamentações nacionais não é suficiente para justificar o recurso ao artigo 95.° CE […], o recurso a este artigo já se justifica em caso de divergências entre as disposições legislativas, regulamentares ou administrativas dos Estados‑Membros susceptíveis de limitar as liberdades fundamentais e de ter, assim, uma influência directa sobre o funcionamento do mercado interno» ( ). O Tribunal de Justiça acrescentou, de forma igualmente constante que «se o recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica é possível a fim de evitar o aparecimento de obstáculos futuros às trocas comerciais resultantes da evolução heterogénea das legislações nacionais, o aparecimento desses obstáculos deve ser verosímil e a medida em causa deve ter por objecto a sua prevenção» ( ).

90. Assim, para determinar se as condições do recurso ao artigo 95.° CE estão preenchidas à luz do objectivo de eliminar as restrições às trocas comerciais, importa, antes de mais, verificar se, aquando da adopção da medida em causa, existiam disparidades entre as legislações dos Estados‑Membros ou se, pelo menos, estas evoluíam de forma heterogénea. Em seguida, devemos assegurar‑nos de que essas circunstâncias eram susceptíveis de entravar as liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado ou podiam verosimilmente provocar esse efeito. Por último, é necessário averiguar se a medida em causa tem efectivamente, directa ou indirectamente ( ), por objectivo a eliminação ou a prevenção desses entraves (existentes ou verosímeis). Este raciocínio é muito parecido com o desenvolvido pelo Tribunal de Justiça a propósito do objectivo de suprimir as distorções da concorrência, que contribui, como o relativo à eliminação dos entraves às trocas comerciais, para a realização do mercado interno ( ).

91. Segundo jurisprudência assente, «quando estejam preenchidas [essas] condições do recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica, o legislador comunitário não pode ser impedido de se fundar nesta base jurídica pelo facto de a protecção da saúde pública ser determinante nas opções a tomar» ( ).

92. Com efeito, recordamos que, no acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, o Tribunal de Justiça sublinhou que, embora «o artigo 129.°, n.° 4, primeiro travessão, do Tratado exclu[a] toda e qualquer harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados‑Membros destinadas a proteger e a melhorar a saúde humana […], [essa] disposição não implica que medidas de harmonização adoptadas com fundamento noutras disposições do Tratado não possam ter incidência na protecção da saúde humana» ( ). O Tribunal de Justiça acrescentou que, «[p]elo contrário, o artigo 129.°, n.° 1, terceiro parágrafo, prevê que as exigências em matéria de protecção da saúde são uma componente das demais políticas da Comunidade e o artigo 100.°‑A, n.° 3, exige de modo expresso que, na harmonização realizada, seja garantido um nível elevado de protecção da saúde das pessoas» ( ).

93. À luz de toda esta jurisprudência, há agora que verificar se estão reunidas as condições do recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada.

b) O carácter adequado da escolha do artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada nos domínios abrangidos pelos artigos 3.° e 4.° da mesma

94. A nosso ver, os fundamentos apresentados pela recorrente que são relativos ao carácter errado da escolha do artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada nos domínios abrangidos pelos artigos 3.° e 4.° da mesma não são procedentes.

95. A nossa análise, neste sentido, seguirá o raciocínio habitualmente desenvolvido pelo Tribunal de Justiça a propósito do objectivo de suprimir as distorções da concorrência ou do objectivo de eliminar os entraves às trocas comerciais ( ). Assim, trataremos, em primeiro lugar, da existência (aquando da adopção da directiva impugnada) de alegadas disparidades entre as legislações nacionais nas matérias abrangidas pelos artigos 3.° e 4.° dessa directiva, depois, dos efeitos dessas alegadas disparidades sobre o estabelecimento ou o funcionamento do mercado interno e, por fim, do objectivo desses artigos 3.° e 4.°, antes de daí retirar as consequências que se impõem quanto ao carácter adequado da escolha do artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada (nos domínios abrangidos pelos referidos artigos 3.° e 4.°).

i) A existência das alegadas disparidades entre as legislações nacionais nas matérias abrangidas pelos artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada

96. Recorde‑se que, no acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, o Tribunal de Justiça já tinha constatado a existência, aquando da adopção da Directiva 98/43, de disparidades entre as legislações nacionais em matéria de publicidade dos produtos do tabaco ( ) e «a evolução [destas últimas] num sentido cada vez mais restritivo […], que corresponde à convicção de que esta publicidade provoca um aumento sensível do consumo do tabaco» ( ).

97. É pacífico que o mesmo se passava aquando da adopção da directiva impugnada, não apenas no que se refere à publicidade, mas também no que se refere ao patrocínio dos produtos do tabaco. Isto resulta claramente do exame das legislações nacionais que a Comissão realizou de forma precisa e detalhada e que esta última teve o cuidado de descrever no ponto 4 da exposição de motivos da proposta de directiva que apresentou em 20 de Junho de 2001 ( ). É o que sublinham, de resto, o primeiro e terceiro considerandos da directiva impugnada ( ).

98. E isto era tanto mais assim quanto esta última foi adoptada apenas um ano antes do alargamento da União Europeia a dez novos Estados‑Membros. A proximidade desta perspectiva só fazia aumentar o risco de disparidades entre as legislações nacionais, a curto ou médio prazo, na matéria em causa ( ).

99. Esta constatação não pode ser posta em causa pelo facto de, como o n.° 5 da exposição de motivos da proposta de directiva e o oitavo considerando da referida directiva mencionam, aquando da adopção desta última, estarem em curso negociações, no quadro da Organização Mundial da Saúde (OMS), com vista à elaboração de uma convenção‑quadro para a luta antitabaco (a seguir «convenção OMS).

100. Com efeito, se é verdade que esse projecto de convenção OMS se destinava a reduzir o consumo dos produtos do tabaco, ao prever, designadamente, uma proibição global da publicidade, da promoção e do patrocínio desses produtos, que era susceptível de aproximar as legislações nacionais na matéria, não é menos verdade que as negociações em questão ainda estavam em curso aquando da adopção da directiva impugnada (em 26 de Maio de 2003) e que, embora estas últimas tenham conduzido pouco tempo depois (logo no mês seguinte) à adopção da convenção OMS, esta só entrou em vigor no dia 27 de Fevereiro de 2005 e não vincula, até aos nossos dias, todos os Estados‑Membros da Comunidade Europeia ( ).

101. Além disso, se bem que o artigo 13.° da referida convenção, que diz respeito à publicidade, à promoção e ao patrocínio dos produtos do tabaco, seja efectivamente susceptível de reduzir as disparidades das legislações nacionais na matéria, não visa, contudo, suprimi‑las total e imediatamente e também não exclui o risco de evoluções divergentes. Com efeito, ao abrigo do referido artigo 13.°, n.° 2, as partes contratantes têm a escolha de instaurar, num prazo de cinco anos a contar da entrada em vigor da convenção OMS (isto é, até ao dia 27 de Fevereiro de 2010), quer uma proibição global desses diferentes tipos de operações comerciais (incluindo quando estas últimas revestem um carácter transfronteiriço), quer unicamente certas restrições ou limitações na matéria.

102. Resulta do exposto que, no momento da adopção da directiva impugnada, continuavam a existir importantes disparidades entre as legislações nacionais em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco (designadamente nos domínios abrangidos pelos artigos 3.° e 4.° da referida directiva) e que essas disparidades estavam longe de estar suprimidas.

103. Tendo‑se recordado estas circunstâncias, há agora que determinar os efeitos dessas disparidades sobre o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno.

ii) Os efeitos das disparidades existentes e futuras nos domínios abrangidos pelos artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada sobre o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno

104. Contrariamente à recorrente, consideramos que as disparidades existentes, aquando da adopção da directiva impugnada, entre as legislações nacionais dos Estados‑Membros e a evolução heterogénea das referidas legislações nos domínios abrangidos pelos artigos 3.° e 4.° da referida directiva não eram desprovidas de incidência no estabelecimento e no funcionamento do mercado interno, uma vez que, a nosso ver, essas disparidades (existentes e futuras) eram, respectivamente, susceptíveis de criar entraves à livre circulação de mercadorias e à livre prestação de serviços e podiam verosimilmente fazer surgir novos entraves a essas trocas comerciais.

105. Com efeito, em primeiro lugar, há que observar que, como sublinha o sexto considerando da directiva impugnada, os serviços da sociedade da informação e a radiodifusão (que pode, de resto, ser transmitida em simultâneo na Internet) revestem uma dimensão amplamente transfronteiriça ( ).

106. Os produtos da imprensa não escapam a este fenómeno de internacionalização dos meios de comunicação. Com efeito, resulta do relatório elaborado em 1997 pela Comissão no que respeita ao mercado da imprensa, que a circulação de jornais, revistas e periódicos entre os Estados‑Membros é uma realidade que está longe de ser negligenciável ( ). Este é particularmente o caso entre os países que partilham de uma língua comum como o francês (a Bélgica, a França, o Luxemburgo), o inglês (a Irlanda, o Reino Unido) ou o alemão (a Alemanha, a Áustria e a região de Bolzano em Itália). Além disso, a importação de produtos da imprensa originários de outros Estados‑Membros está, ao que parece, muito difundida na Bélgica, nos Países Baixos, na Dinamarca, na Finlândia e na Suécia. Por fim, algumas publicações adquiriram há muito tempo um número de leitores significativo para além das fronteiras nacionais e dão assim lugar a um fluxo constante de exportações para Estados‑Membros diferentes daqueles de que provêm ( ). A essas trocas tradicionais de produtos da imprensa, em suporte papel, há que acrescentar todas aquelas, em progressão constante, que ocorrem actualmente graças à rede Internet, onde numerosas publicações já estão acessíveis.

107. Daqui resulta que, contrariamente ao alegado pela recorrente, o mercado dos produtos da imprensa, como o mercado da rádio, é um mercado em que as trocas entre Estados‑Membros são relativamente importantes e são levadas a desenvolver‑se ainda mais devido, em particular, à convergência dos meios de comunicação em causa com a Internet, que constitui o meio de comunicação transfronteiriço por excelência.

108. Ora, como o Tribunal de Justiça sublinhou, o mercado dos produtos do tabaco é igualmente um mercado no qual as trocas entre Estados‑Membros são relativamente importantes ( ). Além disso, é comummente aceite que a publicidade e, em determinada medida, o patrocínio contribuem sensivelmente para o aumento do consumo destes produtos, ao incitar, em particular, os jovens a «passaram à acção» e a exporem‑se assim a um risco de dependência face aos referidos produtos ( ).

109. Nestas condições, a indústria do tabaco tem todo o interesse em desenvolver estratégias de marketing à escala internacional a fim de promover os seus produtos, designadamente no mercado comunitário, mediante o recurso a uma larga gama de suportes publicitários ou de formas de patrocínio que apresentam a vantagem de beneficiar de uma cobertura transfronteiriça tais como, entre outros, a imprensa escrita, a rádio e a rede Internet.

110. Deduzimos do exposto que as disparidades existentes, aquando da adopção da directiva impugnada, entre as legislações nacionais em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco, designadamente no domínio da imprensa, da rádio ou dos serviços da sociedade da informação, tiveram efectivamente por consequência dificultar a livre circulação de mercadorias e a livre prestação de serviços ( ).

111. Além disso e de qualquer forma, importa reconhecer que, tendo em conta a evolução das referidas legislações num sentido cada vez mais restritivo (que só se pode acentuar na sequência da entrada em vigor da convenção OMS), era altamente verosímil que esses obstáculos surgissem e se desenvolvessem ( ).

112. Com efeito, no que se refere aos produtos da imprensa, há que ter presente que, na data considerada, vários Estados‑Membros já proibiam a publicidade aos produtos do tabaco nesses suportes (incluindo os provenientes de outros Estados‑Membros) ou estavam em vias de os proibir ( ). De resto, recentes reformas legislativas confirmam que se esboçava uma tendência forte, não desmentida, nesse sentido. A nova legislação espanhola, que reforça de forma significativa as restrições que estavam até agora previstas em matéria de publicidade aos referidos produtos, prova claramente essa tendência ( ).

113. Essas regras nacionais, que impõem determinadas condições que os produtos da imprensa devem preencher para serem comercializados, têm uma incidência directa no próprio conteúdo desses produtos.

114. Com efeito, essas regras visam excluir a inserção de anúncios publicitários em suportes como os jornais, as revistas ou os periódicos, dos quais seriam parte integrante. Assim, as referidas regras obrigam as empresas da imprensa estabelecidas noutros Estados‑Membros, que não estão submetidas a essas regras, a modificar em conformidade o conteúdo das publicações que não satisfaçam essas condições.

115. Daqui resulta que, em conformidade com o acórdão de 26 de Junho de 1997, Familiapress ( ), tendemos a pensar que, ainda que visem um método de promoção de vendas de mercadorias, as medidas de proibição ou de limitação da publicidade aos produtos do tabaco não se limitam a regular simples modalidades de venda na acepção da jurisprudência resultante do acórdão Keck e Mithouard ( ), de forma que não são susceptíveis de escapar à proibição, estabelecida no artigo 28.° CE, das medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação ( ).

116. De qualquer forma, mesmo na hipótese de se considerar que a proibição ou a limitação da publicidade aos produtos do tabaco na imprensa diz respeito a simples modalidades de venda desses produtos (a distinguir dos produtos da imprensa), o certo é que, igualmente desse ponto de vista, essas medidas restringem sensivelmente o acesso ao mercado dos produtos do tabaco que são importados de outros Estados‑Membros, dado que afectam mais fortemente a comercialização dos referidos produtos do que a dos produtos nacionais.

117. Com efeito, como o advogado‑geral F. G. Jacobs sublinhou nas suas conclusões no processo Gourmet International Products ( ), a publicidade assume um papel primordial no âmbito do lançamento de um novo produto ou para penetrar num mercado novo. Na realidade, para além do aumento do consumo de determinados produtos através do alargamento da clientela, os anunciantes pretendem, antes de mais, persuadir aqueles que já consomem esse tipo de produto a trocar de marca, partindo do princípio segundo o qual, sem publicidade, é pouco provável que os interessados alterem os seus hábitos de consumo.

118. Esta análise, que foi desenvolvida a propósito de uma legislação sueca que proibia a inserção de anúncios publicitários de bebidas alcoólicas, designadamente, em publicações periódicas destinadas aos consumidores, pode ser transposta para as medidas nacionais de proibição ou de limitação da publicidade aos produtos do tabaco em artigos de imprensa como os jornais, as revistas e os periódicos que se destinam igualmente aos consumidores. É tanto mais assim quanto os hábitos de consumo se mostram particularmente tenazes no que diz respeito aos produtos do tabaco, dado que os consumidores permanecem fiéis aos produtos desta ou daquela marca (na maior parte das vezes a um único produto), que escolheram de início e que se lhes tornou familiar.

119. Daqui resulta que, como o Tribunal de Justiça decidiu no acórdão Gourmet International Products, já referido, seguindo a lógica da jurisprudência resultante do acórdão Keck e Mithouard, já referido, tais medidas, que afectam mais fortemente a comercialização dos produtos do tabaco originários de outros Estados‑Membros do que a dos produtos nacionais, constituem um entrave à livre circulação de mercadorias, proibida pelo artigo 28.° CE ( ).

120. Concluímos daqui que, à semelhança das regras nacionais respeitantes ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco ( ), as regras relativas à publicidade – na imprensa – desses mesmos produtos são, por natureza, susceptíveis, na falta de harmonização a nível comunitário, de constituir obstáculos à livre circulação de mercadorias.

121. A essa incidência sobre a livre circulação dos produtos da imprensa ou do tabaco, há que acrescentar a sobre a livre prestação de serviços de publicidade.

122. Com efeito, uma legislação de um Estado‑Membros que proíbe ou limita a inserção na imprensa de anúncios publicitários de mercadorias como os produtos do tabaco restringe a possibilidade de as empresas da imprensa estabelecidas nesse Estado oferecerem aos anunciantes estabelecidos noutros Estados‑Membros espaços publicitários nas suas publicações ( ). Acrescente‑se que essa legislação afecta particularmente a oferta transfronteiriça de espaços publicitários, atento o carácter internacional do mercado da publicidade aos produtos do tabaco ( ).

123. Tendo em conta todas estas considerações relativas aos produtos da imprensa, consideramos que as disparidades existentes, aquando da adopção da directiva impugnada, entre as legislações nacionais em matéria de publicidade – na imprensa – aos produtos do tabaco (que visam, na sua maioria, limitar ou proibir essa publicidade) tiveram inevitavelmente por efeito dificultar não apenas a livre circulação de mercadorias, mas também a livre prestação de serviços. Além disso, atendendo à evolução dessas legislações nacionais num sentido cada vez mais restritivo, era altamente verosímil que esses entraves se intensificassem e se estendessem a outros Estados‑Membros.

124. Em nossa opinião, temos de retirar uma conclusão idêntica no que diz respeito à publicidade aos produtos do tabaco na rádio e nos serviços da sociedade da informação.

125. Com efeito, como já vimos, aquando da adopção da directiva impugnada, vários Estados‑Membros já tinham legislado na matéria ou estavam em vias de o fazer, seja no que diz respeito à rádio (no prolongamento da Directiva TVSF que, recorde‑se, proíbe toda e qualquer forma de publicidade televisiva aos produtos do tabaco) ou no que diz respeito aos serviços da sociedade de informação (no prolongamento da directiva sobre o comércio electrónico ( )). Essas legislações nacionais reflectem igualmente a crescente tomada de consciência por parte do público do carácter nocivo para a saúde do consumo dos produtos do tabaco, pois visam proibir ou limitar a publicidade a esses produtos.

126. Ora, essas medidas afectam a oferta transfronteiriça de espaços publicitários por parte dos organismos de radiodifusão ou dos prestadores de serviços da sociedade da informação, que estão estabelecidos num Estado‑Membro (no qual as referidas regras estão em vigor), a anunciantes estabelecidos noutro Estado‑Membro (em que essas regras não existem).

127. Além disso, e correlativamente, essas medidas de proibição ou de limitação da publicidade aos produtos do tabaco são susceptíveis de constituir um obstáculo à difusão entre os Estados‑Membros de emissões de rádio e de comunicações electrónicas (que integram o domínio dos serviços da sociedade de informação) quando as referidas emissões ou comunicações contêm anúncios publicitários a esses produtos.

128. Daqui resulta que essas regulamentações nacionais, que já existiam aquando da adopção da directiva impugnada ou estavam verosimilmente próximas de ver a luz do dia, constituíam entraves actuais ou potenciais à livre prestação de serviços.

129. O mesmo acontecia no que diz respeito ao patrocínio de emissões radiofónicas pelos operadores do mercado do tabaco. Esta actividade não escapava à evolução restritiva das legislações nacionais relativamente aos modos de promoção desses produtos. Já tinham surgido divergências entre as legislações nacionais na matéria na data da adopção da directiva impugnada, ou estavam verosimilmente em vias de surgir.

130. Ora, essas divergências são susceptíveis de criar restrições à livre prestação de serviços, designadamente, ao privar os organismos de radiodifusão estabelecidos num Estado‑Membro (em que esteja em vigor uma medida de proibição), enquanto destinatários de serviços, do benefício do patrocínio de empresas de fabrico ou de comercialização dos produtos do tabaco que estão estabelecidas noutro Estado‑Membro (onde essa medida não exista).

131. Todos estes entraves à livre prestação de serviços no domínio da rádio e dos serviços da sociedade da informação, e os relativos à livre circulação de mercadorias e à livre prestação de serviços no domínio da imprensa, eram plenamente susceptíveis de justificar a intervenção do legislador comunitário com base no artigo 95.° CE, para por termo à evolução divergente das legislações nacionais na matéria, a qual contribuía de forma significativa para a fragmentação do mercado interno.

132. Nestas condições, pouco importa saber se as divergências entre essas legislações (existentes ou futuras) eram igualmente susceptíveis de criar distorções de concorrência na Comunidade.

133. Em compensação, para nos assegurarmos de que as condições do recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada estão preenchidas nos domínios abrangidos pelos artigos 3.° e 4.° da mesma, importa, por último, verificar se estes artigos têm efectivamente por objectivo a eliminação ou a prevenção desses entraves.

iii) O objectivo dos artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada

134. Na nossa opinião, os artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada, conjugados com o artigo 8.° dessa directiva, têm efectivamente por objectivo (conforme previsto no artigo 1.° da mesma) ( ), por um lado, eliminar os entraves existentes à livre circulação de mercadorias e à livre prestação de serviços e, por outro, prevenir o provável aparecimento de novos entraves.

135. É certo que, à primeira vista, nos podemos interrogar sobre de que forma a proibição de certas formas de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco, prevista nos artigos 3.° e 4.°, é susceptível de contribuir para a eliminação dos obstáculos às trocas comerciais nessa matéria. Em última análise, a intervenção do legislador comunitário não terá acabado por manter esses obstáculos em vez de os suprimir, ao substituir os decorrentes dos referidos artigos 3.° e 4.° aos provenientes de legislações nacionais?

136. Por mais paradoxal que esta situação possa parecer, o certo é que, em vários aspectos, os artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada contribuem efectivamente para a eliminação de entraves às trocas comerciais, tanto os respeitantes às mercadorias como os respeitantes aos serviços.

137. Em primeiro lugar, como o Tribunal de Justiça já admitiu no acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, a proibição da publicidade aos produtos do tabaco nas revistas, periódicos e jornais (como a estabelecida no artigo 3.°, n.° 1, da directiva impugnada) visa garantir a livre circulação destes produtos da imprensa, à semelhança da directiva TVSF, que (como já indicámos) proíbe a publicidade televisiva aos produtos do tabaco a fim de promover a livre transmissão dos programas de televisão ( ).

138. Com efeito, a instituição dessa medida de proibição, que deve aplicar‑se de modo uniforme em toda a Comunidade, visa evitar que a circulação intracomunitária dos produtos da imprensa seja impedida segundo a vontade de cada Estado‑Membro, em função de uma determinada legislação nacional, existente ou futura, na matéria.

139. Para além do interesse que a referida medida apresenta em termos de legibilidade e de estabilidade do quadro jurídico em que se insere a comercialização desses produtos da imprensa, o que só pode contribuir para garantir a sua livre circulação, deve acrescentar‑se, de forma mais específica, que o artigo 3.°, n.° 1, da directiva impugnada admite expressamente a inserção de publicidade aos produtos do tabaco em algumas publicações, em particular nas que são destinadas exclusivamente aos profissionais do comércio do tabaco ( ). Assim, este artigo 3.°, n.° 1, traduz‑se em estabelecer o princípio segundo o qual esse tipo de publicações podem circular livremente no interior da Comunidade, mesmo que estas últimas contenham mensagens publicitárias aos produtos do tabaco.

140. Além disso, ao contrário da directiva anulada, o artigo 8.° da directiva impugnada prevê expressamente, recorde‑se, que «[o]s Estados‑Membros não podem proibir ou restringir a livre circulação dos produtos […] que estejam conformes com a presente directiva».

141. É tanto mais assim quanto, mais uma vez ao contrário da precedente directiva ( ), a directiva impugnada não contém nenhuma cláusula de salvaguarda que atribua aos Estados‑Membros a faculdade de, no respeito pelo Tratado, fixarem exigências mais rigorosas (do que as previstas pela directiva em causa) que considerem necessárias para assegurar a protecção da saúde das pessoas em matéria de publicidade ou de patrocínio de produtos do tabaco.

142. Assim, o artigo 8.° da directiva impugnada opõe‑se, designadamente, a que os Estados‑Membros coloquem obstáculos à circulação intracomunitária de publicações que são destinadas exclusivamente aos profissionais do comércio do tabaco, unicamente pelo facto de estas ultimas conterem anúncios publicitários aos produtos do tabaco, porque, precisamente neste caso, esses produtos da imprensa estariam perfeitamente conformes com o artigo 3.°, n.° 1, da referida directiva.

143. Com este artigo 8.°, o legislador comunitário teve o cuidado de ter em conta os ensinamentos do acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido. Com efeito, recorde‑se, a falta de uma cláusula de livre circulação, conjugada com a existência de uma cláusula de salvaguarda, teve, sem dúvida, grande importância na decisão do Tribunal de Justiça de anular a Directiva 98/43 ( ).

144. A importância que o Tribunal de Justiça reservou à existência de uma cláusula de livre circulação foi confirmada posteriormente no acórdão BAT, já referido, a propósito da Directiva 2001/37 (respeitante, recorde‑se, ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco). Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça observou que essa directiva, ao contrário da directiva anulada, contém uma disposição que garante uma cláusula de livre circulação e concluiu daqui que essa disposição, «ao proibir os Estados‑Membros de se oporem, por considerações relativas aos aspectos que harmoniza, à importação, à venda e ao consumo de produtos do tabaco conformes com a directiva [2001/37], confere a esta pleno efeito face ao seu objectivo de melhoria das condições de funcionamento do mercado interno» ( ).

145. Deve concluir‑se da mesma forma a propósito da directiva impugnada. O artigo 8.° da mesma confere‑lhe pleno efeito à luz do seu objectivo, enunciado no artigo 1.°, n.° 2, de melhorar as condições de funcionamento do mercado interno ( ).

146. Como acabámos de ver, este é o caso no que diz respeito à livre circulação de mercadorias. É igualmente o caso no que se refere à livre prestação de serviços, que também é referida no artigo 8.° e cujo objectivo é correlativamente prosseguido pelos artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada.

147. Com efeito, em primeiro lugar, o artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, dessa directiva ( ) visa autorizar a colocação à disposição de espaços publicitários em publicações destinadas exclusivamente aos profissionais do comércio do tabaco, por empresas da imprensa estabelecidas num Estado‑Membro, a favor de anunciantes estabelecidos noutro Estado‑Membro. Esse artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, visa igualmente autorizar a prestação de serviços publicitários através dos quais agências de publicidade estabelecidas num Estado‑Membro fornecem, a anunciantes estabelecidos noutro Estado‑Membro, serviços de inserção de anúncios publicitários a produtos do tabaco em publicações que são impressas e editadas em países terceiros e que não se destinam principalmente ao mercado comunitário. Ao autorizar a realização dessas prestações de serviços, o referido artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, contribui para a eliminação de entraves existentes ou verosímeis no domínio da publicidade aos produtos do tabaco.

148. Além disso e sobretudo, de uma forma mais geral, a definição, nos artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada, de uma medida de proibição das formas de publicidade e de patrocínio consideradas, que deve aplicar‑se de forma uniforme em toda a Comunidade, visa evitar que a livre prestação de serviços no sector dos meios de comunicação em causa seja impedida segundo a vontade de cada Estado‑Membro em função de uma determinada legislação nacional, existente ou futura, na matéria.

149. Isto é válido, mais particularmente, para a difusão entre os Estados‑Membros de emissões de rádio e de comunicações electrónicas que integram o domínio dos serviços da sociedade da informação. À semelhança do artigo 13.° da directiva TVSF, que proíbe a publicidade televisiva aos produtos do tabaco a fim de promover a livre transmissão dos programas de televisão ( ), os artigos 3.°, n.° 2, e 4.°, n.° 1, da directiva impugnada, que proíbem a publicidade aos referidos produtos na rádio e nos serviços da sociedade da informação, visam promover a livre difusão das emissões de rádio e dos serviços da sociedade da informação.

150. Além de que, de qualquer forma, como o Parlamento, o Conselho e a Comissão sublinharam, a proibição da publicidade aos produtos do tabaco nos serviços da sociedade da informação afigura‑se necessária, atendendo ao fenómeno da convergência dos meios de comunicação, para evitar a evasão por via electrónica à proibição dessa publicidade nos meios de comunicação impressos ( ). Ora, como já referimos, esta última proibição tem efectivamente por objectivo a eliminação dos entraves às trocas comerciais, designadamente, no domínio da livre circulação de mercadorias. O artigo 3.°, n.° 2, da directiva impugnada contribui assim, de qualquer forma, para o funcionamento do mercado interno, donde resulta que o recurso ao artigo 95.° CE para a adopção do referido artigo 3.°, n.° 2, é manifestamente justificado ( ).

151. A contribuição assim dada, no seu todo, pelos artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada, para a eliminação dos entraves à livre prestação de serviços encontra‑se reforçada pela cláusula de livre circulação que consta do artigo 8.° da referida directiva. Ao opor‑se a que os Estados‑Membros proíbam ou restrinjam a livre circulação de serviços, tal como a de mercadorias, que sejam conformes à directiva impugnada, o referido artigo 8.° atribui a esta última o seu pleno efeito à luz do objectivo de melhoria das condições de funcionamento do mercado interno.

152. Em nossa opinião, resulta de todas estas considerações que as condições do recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada se encontravam preenchidas para efeitos da adopção dos referidos artigos 3.° e 4.°, sem que seja necessário apreciar se estes últimos também contribuem para a supressão de eventuais distorções da concorrência.

153. Ao contrário do que a recorrente sustenta, esta conclusão não pode ser posta em causa pelo facto de, como o terceiro, oitavo e nono considerandos da directiva impugnada deixam entrever, a protecção da saúde pública ter inspirado em grande medida as escolhas feitas pelo legislador comunitário aquando da adopção da referida directiva, em particular no que diz respeito aos artigos 3.° e 4.° da mesma. Remetemos quanto a este aspecto para a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que já expusemos ( ).

154. A nosso ver, a mesma conclusão também não pode ser posta em causa pela tese da recorrente segundo a qual a proibição que está prevista nos artigos 3.°, n.° 1, e 4.°, n.° 1, da directiva impugnada visa essencialmente os suportes publicitários de carácter local ou nacional, que não circulam entre os Estados‑Membros.

155. Antes de mais, não estamos convencidos de que a expressão «meios de comunicação impressos», empregue no referido artigo 3.° e no artigo 1.°, n.° 1, alínea a), dessa directiva, deva ser interpretada de forma tão extensa como a recorrente pretende, isto é, como abrangendo os boletins de associações locais (com fins desportivos, sociais, culturais, políticos ou religiosos), os programas de eventos ou de exposições (sobretudo de ordem cultural), os cartazes, as listas telefónicas, bem como diversos folhetos e prospectos, e não unicamente os jornais, revistas e periódicos.

156. Se é verdade que, por si só, essa expressão pode levar a pensar que a proibição estabelecida no artigo 3.°, n.° 1, se estende a todo o tipo de publicações que veiculam mensagens ou informações em suporte papel, não é menos verdade que, para interpretar essa expressão, há que ter em conta o contexto em que a mesma se insere.

157. A este respeito, importa ter presente que a directiva impugnada foi adoptada num contexto muito particular, marcado pela anulação por parte do Tribunal de Justiça, pouco tempo antes, da totalidade da directiva anteriormente adoptada na matéria.

158. Ora, no acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, que decidiu nesse sentido, recorde‑se, o Tribunal de Justiça teve o cuidado de indicar que «[o] artigo 100.°‑A do Tratado poderia […] permitir, em princípio, a adopção de uma directiva proibindo a publicidade dos produtos do tabaco nas revistas, periódicos e jornais, a fim de garantir a livre circulação destes produtos da imprensa» ( ), precisando que a proibição da publicidade em alguns suportes publicitários, como, entre outros, os cartazes, não contribuía de forma alguma para facilitar as trocas comerciais no mercado interno ( ).

159. Nestas condições, seria surpreendente que o legislador comunitário, apesar de a sua acção ter sido censurada pelo Tribunal de Justiça através da anulação da totalidade da directiva anterior, decidisse não ter em conta esses dados jurisprudenciais aquando da adopção da directiva impugnada e expor‑se assim ao risco de ver a sua acção novamente posta em causa.

160. Em nossa opinião, é tanto mais assim quanto o alcance da proibição da publicidade e do patrocínio dos produtos do tabaco, que estava prevista na directiva anulada, foi sensivelmente reduzido pela directiva impugnada, no que diz respeito a vários aspectos, precisamente para ter em conta o acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, que é, de resto, mencionado no décimo sexto considerando desta última directiva. À proibição quase geral estabelecida pela directiva anterior sucede uma proibição que se limita a determinadas formas de publicidade ou de patrocínio dos referidos produtos enumeradas taxativamente.

161. Assim, escapam actualmente a essa proibição os suportes publicitários referidos no n.° 99 do referido acórdão, como os chapéus‑de‑sol, os cinzeiros e outros objectos utilizados nos hotéis, nos restaurantes e cafés, bem como as mensagens publicitárias no cinema. Do mesmo modo, a proibição do patrocínio de eventos foi limitada aos eventos ou actividades que revestem um carácter transfronteiriço (artigo 5.°, n.° 1, da directiva impugnada). No prolongamento destas disposições, a proibição da distribuição gratuita de produtos do tabaco foi reduzida unicamente ao âmbito desse tipo de patrocínio (artigo 5.°, n.° 2, da referida directiva).

162. Estas diferentes medidas que se destinam a limitar a proibição da publicidade e do patrocínio dos produtos do tabaco, a inserção de uma cláusula de livre circulação e a supressão correlativa de uma cláusula de salvaguarda reflectem claramente a preocupação do legislador comunitário em conformar‑se com as exigências formuladas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido.

163. Assim, não vislumbramos por que motivo, sob pena de se contradizer e contradizer o Tribunal de Justiça, o legislador comunitário teria pretendido atribuir à proibição da publicidade estabelecida no artigo 3.°, n.° 1, da directiva impugnada uma interpretação tão extensa quanto a que a recorrente lhe atribui.

164. O quarto considerando dessa directiva reforça a nossa convicção nesse sentido. Com efeito, este último indica, recorde‑se, que (sublinhado nosso) «[a] circulação de publicações, tais como periódicos, jornais e revistas, no mercado interno corre um risco apreciável de entraves à livre circulação, dadas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros que proíbem ou regulam a publicidade ao tabaco nesses meios de comunicação», e que, «[p]ara garantir a livre circulação desses meios de comunicação no mercado interno, é necessário limitar a publicidade ao tabaco às revistas e jornais que não se destinam ao grande público, como sejam as publicações destinadas exclusivamente aos profissionais do comércio do tabaco, e às publicações impressas e editadas em países terceiros que não se destinem principalmente ao mercado comunitário».

165. Deduzimos deste considerando, que encontra expressão no artigo 3.°, n.° 1, da directiva impugnada, que o referido artigo só se aplica aos jornais, às revistas e aos periódicos (os únicos referidos no n.° 98 do acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido), isto é, às publicações periódicas destinadas ao grande público.

166. De resto, era o que a proposta de directiva previa. Com efeito, na mesma linha do quarto considerando, que fazia igualmente referência às publicações como jornais e revistas, os artigos 1.°, primeiro parágrafo, alínea a), e 3.° da referida proposta referiam apenas a publicidade «na imprensa e outras publicações», enquanto precisamente este artigo 3.° já era intitulado «Publicidade nos meios da imprensa e nos serviços da sociedade de informação» (NT: esta afirmação não faz sentido na versão portuguesa, porquanto nesta versão esta epígrafe tem uma redacção diferente na proposta da directiva e na directiva). Em nossa opinião, a manutenção dessa epígrafe corrobora a interpretação segundo a qual, contrariamente ao que a recorrente alega, a proibição da publicidade aos produtos do tabaco «em meios de comunicação impressos», estabelecida no artigo 3.°, n.° 1, da directiva impugnada, se limita aos jornais, às revistas e aos periódicos, em conformidade com o exigido pelo Tribunal de Justiça, no acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, para justificar o recurso ao artigo 100.°‑A do Tratado.

167. Por último, ao contrário do que a recorrente também sustenta, pouco importa, em nosso entender, para efeitos do recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica da directiva impugnada, que a proibição que consta do referido artigo 3.°, n.° 1, não se aplique exclusiva ou maioritariamente às situações transfronteiriças.

168. Com efeito, no acórdão de 20 de Maio de 2003, Österreichischer Rundfunk e o., o Tribunal de Justiça decidiu, a propósito da Directiva 95/46, que «o recurso ao fundamento jurídico do artigo 100.°‑A do Tratado não pressupõe a existência de uma ligação efectiva com a livre circulação entre [os] Estados‑Membros em cada uma das situações visadas pelo acto baseado em tal fundamento» ( ). Em apoio dessa afirmação, recordou que, segundo jurisprudência já então bem assente, «o que é importante, para justificar o recurso à base jurídica do artigo 100.°‑A do Tratado, é que o acto adoptado com esse fundamento tenha efectivamente por objecto melhorar as condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno» ( ). Acrescentou que «uma interpretação contrária poderia tornar os limites do domínio de aplicação da referida directiva particularmente incertos e aleatórios, o que seria contrário ao objectivo essencial desta, que é aproximar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros a fim de eliminar os obstáculos ao funcionamento do mercado interno que decorrem precisamente das disparidades entre as legislações nacionais» ( ).

169. Esta jurisprudência foi confirmada pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 6 de Novembro de 2003, Lindqvist ( ), a propósito da mesma Directiva 95/46.

170. Em nossa opinião, o que é válido para essa directiva vale igualmente para a directiva impugnada.

171. Com efeito, como o Parlamento, o Conselho e a Comissão ( ), consideramos que uma eventual limitação da proibição da publicidade aos produtos do tabaco na imprensa unicamente às publicações que beneficiam de uma difusão transfronteiriça no interior da Comunidade, e não às que são supostamente puramente locais ou nacionais, teria criado o risco de tornar os limites do âmbito de aplicação dessa proibição particularmente incertos e aleatórios. Esta perspectiva seria contrária tanto às exigências de segurança jurídica como à finalidade prosseguida pela directiva impugnada que, recorde‑se, nos termos do seu artigo 1.°, «tem por objectivo a aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros em matéria de publicidade aos produtos do tabaco e da sua promoção», a fim de «assegurar a livre circulação dos meios de comunicação em causa e dos serviços conexos e eliminar os entraves ao funcionamento do mercado interno».

172. As mesmas considerações se impõem no que respeita às emissões de rádio. De resto, o artigo 13.° da directiva TVSF, que prevê, recorde‑se, que «[é] proibida toda e qualquer forma de publicidade televisiva ou televenda de cigarros e de outros produtos à base de tabaco», deve aplicar‑se qualquer que seja a cobertura (transnacional ou puramente interna) das emissões em causa.

173. Daqui concluímos que a directiva impugnada, nos domínios abrangidos pelos artigos 3.° e 4.° da mesma, foi validamente adoptada com base no artigo 95.° CE. Por conseguinte, os fundamentos relativos à escolha alegadamente errada dessa base jurídica devem ser julgados improcedentes.

174. No seguimento destas considerações, há que examinar se o fundamento relativo à alegada violação do dever de fundamentação, previsto no artigo 253.° CE, é procedente.

B – Quanto ao fundamento relativo à violação do dever de fundamentação previsto no artigo 253.° CE

175. A recorrente sustenta que os artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada não estão suficientemente fundamentados, donde resulta que violam o artigo 253.° CE.

176. No que se refere à proibição estabelecida no artigo 3.°, n.° 2, dessa directiva no que respeita aos serviços da sociedade da informação e à enunciada no artigo 4.°, n.° 1, da referida directiva relativamente às emissões de rádio, a recorrente alega que não é mencionada a existência de entraves efectivos às trocas comerciais nem de distorções da concorrência. A simples referência à existência de diferenças entre as legislações nacionais (primeiro considerando) ou à natureza transfronteiriça desses meios de comunicação (sexto considerando) não é suficiente para justificar a competência do legislador comunitário e não permite ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização a este respeito.

177. No que diz respeito à proibição estabelecida no artigo 3.°, n.° 1, da directiva impugnada relativamente à imprensa e aos outros meios de comunicação impressos, a recorrente sustenta que a evocação geral dessas divergências e a afirmação de que já foram detectados alguns entraves às trocas comerciais nesse domínio (primeiro considerando), o que, segundo a mesma, é inexacto, não satisfazem as exigências de fundamentação decorrentes do n.° 84 do acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido ( ). Acrescenta, por um lado, que não é feita qualquer referência à eventual existência de distorções sensíveis da concorrência e, por outro, que a extensão da proibição em causa a situações desprovidas de carácter transfronteiriço não é objecto de nenhuma explicação que a justifique.

178. O Parlamento, o Conselho e a Comissão, bem como as outras partes intervenientes, contestam este fundamento invocando a jurisprudência do Tribunal de Justiça quanto ao alcance do dever de fundamentação e recordando que pouco importa que não seja feita qualquer referência à eventual existência de distorções da concorrência, uma vez que a directiva tem efectivamente por objectivo eliminar os entraves às trocas comerciais.

179. Também consideramos que este fundamento não procede.

180. Com efeito, deve recordar‑se que, segundo jurisprudência assente, «se a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve revelar, de forma clara e inequívoca, o percurso lógico seguido pela autoridade comunitária de que emana o acto impugnado, de modo a permitir aos interessados conhecer as razões que justificaram a medida adoptada e possibilitar ao Tribunal de Justiça o exercício da sua fiscalização, não se exige, porém, que essa fundamentação especifique todos os elementos de facto ou de direito pertinentes» ( ).

181. É igualmente facto assente que «[o] respeito do dever de fundamentação deve […] ser apreciado em razão não apenas do texto do acto impugnado, mas também do seu contexto, bem como do conjunto das regras jurídicas que regem a matéria em causa [, de forma que] se resultar do acto contestado o essencial do objectivo prosseguido pela instituição, será inútil exigir uma fundamentação específica para cada uma das escolhas técnicas efectuadas» ( ).

182. Ora, no que se refere à directiva impugnada, os seus primeiro, segundo, terceiro e décimo segundo considerandos revelam claramente que as medidas de proibição da publicidade que institui visam, ao aproximar as regras aplicáveis a determinadas formas de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco, eliminar os entraves à livre circulação de produtos ou de serviços (que servem de suporte a essa publicidade ou a esse patrocínio) resultantes das divergências entre as legislações nacionais existentes na matéria (inspiradas pela preocupação de evitar que a promoção do tabaco incite os jovens a começar a fumar numa idade precoce e se tornem assim dependentes desse produto), assegurando simultaneamente um nível de protecção elevado da saúde pública.

183. As justificações que presidiram à adopção dessas medidas são em seguida precisadas para cada uma das formas de publicidade e de patrocínio visadas, designadamente, nos artigos 3.° e 4.° da directiva impugnada. É esse o caso da publicidade contida em determinadas publicações (quarto considerando) bem como da publicidade difundida na rádio e da transmitida pelos serviços da sociedade da informação, cujo carácter transnacional e atraente para os jovens consumidores é realçado (sexto considerando). É igualmente esse o caso de determinados tipos de patrocínio com efeitos transfronteiriços, como o patrocínio das emissões de rádio, cuja proibição é apresentada como um meio de evitar, designadamente, a evasão às restrições aplicáveis a formas de publicidade directa (quinto considerando).

184. Em nossa opinião, esses considerandos fazem sobressair o essencial do objectivo prosseguido pelo Parlamento e pelo Conselho, de modo que são suficientes para dar cumprimento ao dever de fundamentação previsto no artigo 253.° CE.

185. Tanto mais é assim quanto a proposta de directiva elaborada pela Comissão, que faz parte do contexto no qual a directiva impugnada foi adoptada, contém uma exposição de motivos com explicações substanciais sobre os dados de facto e de direito que presidiram à sua adopção, em particular, como já vimos, de direito comparado.

186. Além disso, deve recordar‑se que, no acórdão Alemanha/Parlamento e Conselho, já referido, o Tribunal de Justiça já tinha admitido que, «tendo em conta a evolução das legislações nacionais num sentido cada vez mais restritivo quanto à publicidade dos produtos do tabaco, que corresponde à convicção de que esta publicidade provoca um aumento sensível do consumo do tabaco, é credível que surgirão no futuro obstáculos à livre circulação dos produtos da imprensa» e que, consequentemente, «[o] artigo 100.°‑A do Tratado poderia […] permitir, em princípio, a adopção de uma directiva proibindo a publicidade dos produtos do tabaco nas revistas, periódicos e jornais, a fim de garantir a livre circulação destes produtos da imprensa, à semelhança da Directiva [TVSF]» ( ). Resulta destas considerações jurisprudenciais, que há que ter em conta a título