CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 22 de junho de 2017 ( 1 )

Processo C‑413/15

Elaine Farrell

contra

Alan Whitty

The Minister for the Environment, Ireland and Attorney General

Motor Insurers’ Bureau of Ireland (MIBI)

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Supreme Court (Ireland) (Supremo Tribunal, Irlanda)]

«Definição de uma emanação do Estado para efeitos da determinação da responsabilidade de um Estado‑Membro pela transposição incorreta de uma diretiva ‑ Condições em que um organismo privado pode ser considerado uma emanação do Estado»

1. Desde que o Tribunal de Justiça desenvolveu a doutrina do efeito direto das diretivas e a declarou aplicável aos litígios «verticais» entre os particulares e o Estado, rejeitando, porém, a sua aplicação «horizontal» aos litígios entre particulares, tem‑se colocado a questão essencial de saber quais são os limites do conceito de «Estado» para efeitos da aplicação da doutrina do efeito direto vertical. No presente reenvio prejudicial da Supreme Court Ireland (Supremo Tribunal, Irlanda), esta questão é submetida a uma análise microscópica. É o Motor Insurers Bureau of Ireland (o organismo que, na Irlanda, tem competência exclusiva para indemnizar as partes lesadas em acidentes rodoviários nos casos em que o condutor responsável não possua seguro ou não possa ser identificado; a seguir «MIBI») uma «emanação do Estado» na aceção do critério consagrado no acórdão Foster e o. (a seguir «acórdão Foster») ( 2 )? Em caso de resposta afirmativa, será o MIBI, e não os representantes do Estado no processo principal nomeadamente o Minister for the Environment (Ministro do Ambiente, a seguir «Minister»), a Irlanda e o Attorney General, responsável pelo pagamento de uma indemnização a uma vítima de um acidente rodoviário causado por um condutor que embora não possuísse seguro não violava, por esse motivo, o direito nacional porquanto a Irlanda não transpôs corretamente e em tempo útil as disposições de direito da União que exigem que todos os passageiros de veículos automóveis estejam cobertos pelo seguro subscrito pelo condutor do veículo.

Quadro jurídico

Direito da União

2. Desde 1972, as várias diretivas do Conselho que regulam a obrigação de possuir um seguro de responsabilidade civil que resulta da circulação de veículos automóveis procuraram assegurar que, paralelamente ao relaxamento das regras relativas à circulação de pessoas, seja garantida uma indemnização às vítimas de acidentes rodoviários. Nesse sentido, o sistema da «carta verde» preexistente (bastante gravoso) foi gradualmente substituído por um sistema específico da União. A natureza e o alcance da cobertura do seguro obrigatório foram gradualmente alargados em sucessivas diretivas ( 3 ).

3. Enquanto que o artigo 2.o da Diretiva 72/166/CEE do Conselho (a seguir «Primeira Diretiva Seguro Automóvel») ( 4 ) exigia que os Estados‑Membros se abstivessem de fiscalizar sistematicamente o seguro de responsabilidade civil que resultasse da circulação de veículos que tivessem o seu estacionamento habitual no território de outro Estado‑Membro, o artigo 3.o, n.o 1, previa que incumbia a cada Estado‑Membro «[…] adota[r] todas as medidas adequadas para que a responsabilidade civil que resulta da circulação de veículos com estacionamento habitual no seu território esteja coberta por um seguro». O artigo 3.o, n.o 1, dispunha ainda que «[e]ssas medidas devem determinar o âmbito da cobertura e as modalidades de seguro».

4. A Diretiva 84/5/CEE do Conselho (a seguir «Segunda Diretiva Seguro Automóvel») ( 5 ) reconheceu que subsistiam importantes divergências entre as legislações dos diversos Estados‑Membros quanto à extensão do seguro obrigatório ( 6 ) e, em especial, identificou a necessidade de «prever a existência de um organismo que garanta que a vítima não ficará sem indemnização, no caso do veículo causador do sinistro não estar seguro ou não ser identificado» ( 7 ).

5. Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, «o seguro referido no n.o 1 do artigo 3.o da [Primeira Diretiva Seguro Automóvel] deve, obrigatoriamente, cobrir os danos materiais e os danos corporais».

6. Os dois primeiros parágrafos do artigo 1.o, n.o 4, tinham a seguinte redação: «Cada Estado‑Membro deve criar ou autorizar a criação de um organismo que tenha por missão reparar, pelo menos dentro dos limites da obrigação de seguro, os danos materiais ou corporais causados por veículos não identificados ou relativamente aos quais não tenha sido satisfeita a obrigação de seguro referida no n.o 1. Esta disposição não prejudica o direito que assiste aos Estados‑Membros de atribuírem ou não à intervenção desse organismo um caráter subsidiário, nem o direito de regulamentarem os sistemas de recursos entre este organismo e o ou os responsáveis pelo sinistro e outras seguradoras ou organismos de segurança social obrigados a indemnizar a vítima pelo mesmo sinistro. Todavia, os Estados‑Membros não permitirão que o organismo em questão subordine o pagamento da indemnização à condição de a vítima provar, seja por que meio for, que a pessoa responsável não pode ou não quer pagar. A vítima pode, em qualquer caso, dirigir‑se diretamente ao organismo que, com base nas informações fornecidas a seu pedido pela vítima, é obrigado a dar‑lhe uma resposta fundamentada quanto à sua intervenção. […]»

7. A Terceira Diretiva Seguro Automóvel observava que subsistiam disparidades consideráveis nos riscos cobertos pelo seguro ( 8 ) e que devia ser garantido às vítimas de acidentes de veículos automóveis um tratamento idêntico, independentemente do local (na União) onde ocorressem os acidentes ( 9 ). Referia que «em particular, existem em certos Estados‑Membros lacunas na cobertura pelo seguro obrigatório dos passageiros de veículos automóveis» e que «para proteger essa categoria particularmente vulnerável de vítimas potenciais, é conveniente que essas lacunas sejam preenchidas» ( 10 ); foi igualmente identificada a necessidade de introduzir melhorias no modo de funcionamento do organismo criado para indemnizar as vítimas de acidentes causados por veículos não segurados ou não identificados ( 11 ).

8. O artigo 1.o dispõe o seguinte: «Sem prejuízo do n.o 1, segundo parágrafo, do artigo 2.o da [Segunda Diretiva Seguro Automóvel] [ ( 12 )], o seguro referido no n.o 1 do artigo 3.o da [Primeira Diretiva Seguro Automóvel] cobrirá a responsabilidade por danos pessoais de todos os passageiros, além do condutor, resultantes da circulação de um veículo. […]»

9. Nos termos do artigo 6.o, n.o 2, da Terceira Diretiva Seguro Automóvel, o prazo concedido à Irlanda para transpor o artigo 1.o desta diretiva para o direito nacional terminava em 31 de dezembro de 1998 relativamente aos passageiros transportados na parte traseira dos motociclos e em 31 de dezembro de 1995 no que respeita aos outros veículos.

Direito irlandês

10. A section 56 do Road Traffic Act 1961 (Lei de 1961 relativa à Circulação Rodoviária; a seguir «Act de 1961»), na redação em vigor à data dos factos em causa no processo principal, exigia que todos os utilizadores de um veículo automóvel estivessem cobertos por um seguro que cobrisse danos corporais ou prejuízos causados a terceiros na via pública. Contudo, nos termos da section 65(1), o seguro não era obrigatório para as «pessoas excluídas». Assim, em especial, os condutores de veículos comerciais sem assentos na parte traseira não estavam obrigados a possuir seguro contra a sua própria condução negligente ( 13 ).

11. Nos termos da section 78, as seguradoras que emitem apólices de seguro automóvel na Irlanda devem ser membros do MIBI. Nessa qualidade, estão também, na prática, vinculadas pelos acordos celebrados entre o MIBI e o Estado irlandês ( 14 ).

O MIBI ( 15 )

12. A função do MIBI consiste, especialmente, em tratar pedidos de indemnização nos casos em que um condutor de um veículo seja responsável por um acidente mas não possua seguro nem esteja em condições de indemnizar, ele próprio, a vítima de um acidente rodoviário. O MIBI foi criado em novembro de 1954 ( 16 ), no seguimento de um acordo celebrado entre o Department of Local Government (Departamento das Coletividades Locais) e as seguradoras que emitiam apólices de seguro automóvel na Irlanda. O MIBI é um organismo constituído ao abrigo do direito irlandês, que assume a forma de «company limited by guarantee», uma sociedade de responsabilidade limitada por garantia que não tem acionistas nem capital social.

13. O acordo entre a Irlanda e as seguradoras, que define o âmbito das responsabilidades e das competências do MIBI, foi objeto de várias revisões. A versão do Acordo celebrado entre o MIBI e o Minister for the Environment em 1988 é a versão que é relevante para o litígio em causa no processo principal ( 17 ). Nos termos da cláusula 2.a deste acordo, qualquer pessoa que pretenda obter uma indemnização junto de um condutor sem seguro ou que não tenha sido identificado pode intentar uma ação contra o MIBI. Assim, a parte lesada pode intentar uma ação contra o MIBI para exigir o cumprimento do acordo entre a Irlanda e as seguradoras, embora essa pessoa não seja parte no mesmo. Nos termos da cláusula 4.a, o MIBI compromete‑se a indemnizar as vítimas de acidentes causados por condutores sem seguro ou não identificados. Além disso, o MIBI incorre em responsabilidade se uma decisão proferida contra um condutor cuja identidade seja conhecida não for integralmente cumprida no prazo de 28 dias, desde que essa decisão abranja «qualquer responsabilidade por danos corporais ou materiais que devam estar cobertos por uma apólice de seguro válida nos termos da section 56 do [Act de 1961]». De acordo com o despacho de reenvio, não existe legislação ou outra fonte de direito público que preveja que o MIBI atue em nome do condutor sem seguro ou não identificado. Qualquer direito ou obrigação do MIBI nesse sentido decorre do Acordo celebrado entre o MIBI e o Minister.

14. Sempre que ocorra um acidente que envolva um condutor sem seguro, o MIBI procurará celebrar com esse condutor um contrato nos termos do qual este atribui ao MIBI os mesmos poderes de atuação de que gozaria a sua companhia de seguros, caso possuísse seguro. Neste caso, o MIBI atuará em seguida de modo semelhante ao modo de atuação de uma companhia de seguros normal no âmbito do tratamento de um pedido de indemnização em nome de um condutor segurado: por outras palavras, o MIBI pagará a indemnização ou ficará sub‑rogado no direito do condutor de contestar a indemnização em tribunal. Se o condutor se recusar a celebrar tal contrato, o MIBI passa simplesmente a atuar em seu nome, resultando os seus poderes e as suas obrigações nesta matéria do acordo de direito privado celebrado com o Minister. Se não for celebrado um contrato com o condutor sem seguro, o MIBI terá de instaurar uma ação por enriquecimento sem causa contra esse condutor para reaver uma parte da indemnização que tenha pago ou as despesas em que tenha incorrido. Se o condutor não tiver sido identificado, o MIBI atuará por força das obrigações assumidas ao abrigo do seu acordo com o Minister, mas não terá contra quem intentar uma ação com vista ao ressarcimento de uma parte da indemnização que tenha pago ou das despesas em que tenha incorrido.

15. Para além do Acordo de 1988, o Minister (atuando em representação da Irlanda) e as seguradoras assinaram mais dois acordos, em 31 de março de 2004 e em 29 de janeiro de 2009. Estes dois acordos alteram ligeiramente o Acordo de 1988. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, estes acordos alinharam o direito irlandês com a Terceira Diretiva Seguro Automóvel. Em especial, estes acordos preenchem as lacunas existentes no direito nacional no que respeita à responsabilidade de segurar os passageiros que viajam na parte traseira de veículos comerciais não equipados com assentos (e à responsabilidade relativamente aos passageiros que, com razoabilidade, deviam ter percebido que o veículo era furtado, por oposição aos que tinham efetivo conhecimento de tal facto) ( 18 ).

16. O MIBI não recebe apoio financeiro da Irlanda, sendo totalmente financiado pelos seus membros, ou seja, as seguradoras que emitem apólices de seguros de responsabilidade civil automóvel na Irlanda. Essas seguradoras pagam contribuições para um fundo geral, cujo montante é fixado no nível necessário para assumir as responsabilidades efetivamente incorridas pelo MIBI ao abrigo desse sistema ( 19 ). Em qualquer situação (especialmente se o condutor sem seguro tivesse em tempos subscrito um seguro junto de uma seguradora identificável, mas o tivesse deixado caducar), uma determinada seguradora poderá tornar‑se na «seguradora associada». Neste caso, esta seguradora assumirá as obrigações do MIBI e, se for caso disso, pagará as indemnizações e as despesas. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, os prémios do seguro automóvel que as seguradoras cobram aos clientes incluem o custo proposto para o seguro individual do condutor, bem como um elemento que reflete o custo estimado da sua obrigação de contribuir para o MIBI. Assim, os membros do MIBI (ou seja, as seguradoras) financiam, em conjunto, o pagamento das indemnizações às partes lesadas e das custas judiciais em que o MIBI incorra ou pelas quais seja responsável, juntamente com os custos administrativos do MIBI. Na prática, o financiamento é assegurado através de um mecanismo de quotas pagas pelos membros, ou seja, pelas seguradoras, que são proporcionais ao rendimento ilíquido proveniente dos prémios que estas obtêm com a sua atividade de emissão de apólices de seguro automóvel na Irlanda (ou seja, com base na sua quota de mercado, expressa em termos de valor) ( 20 ).

17. Só podem ser introduzidas alterações aos estatutos e ao contrato social do MIBI com o consentimento do ministro competente. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, este não é um requisito especial que decorra das funções específicas desempenhadas pelo MIBI, sendo antes uma regra aplicável a todas as sociedades de responsabilidade limitada por garantia nos termos da section 28 do Companies Act 1963 (Lei das Sociedades Comerciais de 1963).

18. Nos termos da section 3, lida em conjugação com as sections 8 e 9 do Insurance Act 1963 (Lei dos Seguros de 1963), as seguradoras têm de possuir uma autorização para exercerem a sua atividade de seguros na Irlanda ( 21 ). Nos termos da section 78 do 1961 Act (Lei de circulação rodoviária de 1961), a inscrição no MIBI é uma das condições necessárias para possuir essa autorização.

19. Por vezes, é necessário alterar o Acordo celebrado entre o MIBI e o Minister (por exemplo, para alargar as categorias de cobertura do seguro automóvel para as quais o MIBI é obrigado a assumir a responsabilidade no caso de o condutor não ter seguro ou não ter sido identificado). O órgão jurisdicional de reenvio refere que, se uma seguradora for membro do MIBI mas não concordar com uma alteração ao Acordo entre o MIBI e o Minister, pode deixar de ser membro do MIBI. Neste caso, porém, a seguradora deixaria de preencher os requisitos da autorização e, consequentemente, deixaria de poder operar no ramo do seguro automóvel na Irlanda.

Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais

20. Em 26 de janeiro de 1996, E. Farrell viajava numa carrinha pertencente a A. Whitty e que era conduzida por este. A carrinha não tinha sido concebida nem construída para o transporte de passageiros na parte traseira do veículo. E. Farrell estava sentada no chão da carrinha quando A. Whitty perdeu o controlo do veículo. E. Farrell sofreu danos corporais. A. Whitty não tinha seguro. De acordo com a legislação irlandesa vigente àquela época, A. Whitty não estava obrigado a possuir seguro contra os danos corporais causados por negligência a E. Farrell. Esta pertencia a uma categoria de pessoas que, embora estivessem abrangidas pela Terceira Diretiva Seguro Automóvel e gozassem de direitos de proteção ao abrigo desta diretiva, não gozavam de tais direitos ao abrigo da legislação irlandesa. Embora a Terceira Diretiva Seguro Automóvel tivesse consagrado a obrigatoriedade do referido seguro, à época em que os factos ocorreram este elemento da diretiva ainda não tinha sido transposto para o direito irlandês.

21. E. Farrell apresentou um pedido de indemnização ao MIBI.

22. O MIBI rejeitou o pedido de indemnização apresentado por E. Farrell por considerar que a legislação nacional não exigia a subscrição de um seguro que cobrisse a responsabilidade pelos danos corporais por esta sofridos.

23. E. Farrell recorreu então aos órgãos jurisdicionais irlandeses. A High Court (Supremo Tribunal, Irlanda) submeteu corretamente um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça, solicitando orientações sobre a interpretação a ser dada à Terceira Diretiva Seguro Automóvel.

24. No acórdão Farrell ( 22 ), o Tribunal de Justiça concluiu que o artigo 1.o da Terceira Diretiva Seguro Automóvel se opunha a uma legislação nacional nos termos da qual o seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel não cobre a responsabilidade por danos corporais causados a pessoas que viajam numa parte de um veículo automóvel que não foi concebida nem construída com assentos para passageiros. O Tribunal de Justiça decidiu ainda que esta disposição produzia efeito direto. Todavia, considerou que competia ao juiz nacional determinar se um particular podia invocar o artigo 1.o da Terceira Diretiva Seguro Automóvel contra um organismo como o MIBI ( 23 ).

25. O órgão jurisdicional de reenvio explica que, neste momento, E. Farrell já recebeu uma importância adequada a título de indemnização ( 24 ). Porém, mantém‑se um diferendo sobre a questão de saber sobre quem recai a responsabilidade pelo financiamento da indemnização paga: sobre o MIBI ou sobre o Minister, a Irlanda e o Attorney General (a seguir, coletivamente, «Estado‑Membro»). O órgão jurisdicional de reenvio entende que a resposta variará consoante o MIBI seja, ou não, considerado uma emanação da Irlanda.

26. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio pediu ao Tribunal de Justiça orientações sobre as seguintes questões: «1. Deve o critério seguido no acórdão Foster [sobre a questão de] saber o que constitui uma emanação de um Estado‑Membro, ser interpretado no sentido de que os elementos desse critério devem ser aplicados a) cumulativamente, ou b) autonomamente? 2. Na medida em que os diferentes aspetos referidos no acórdão [Foster] podem, em alternativa, ser considerados fatores que devem ser devidamente tidos em conta para se chegar a uma avaliação global, existe um princípio fundamental subjacente aos diferentes elementos identificados nessa decisão que um tribunal deva aplicar na fundamentação de uma avaliação sobre a questão de saber se um determinado organismo é uma emanação do Estado? 3. É suficiente que um Estado‑Membro, com o objetivo manifesto de dar cumprimento a obrigações que decorrem do direito da União, atribua a um organismo um conjunto significativo de responsabilidades, para que este seja considerado uma emanação do Estado‑Membro ou é necessário, além disso, que esse organismo tenha igualmente a) poderes especiais ou b) opere sob o controlo direto ou a supervisão do Estado‑Membro?»

27. O MIBI, o Minister, a Irlanda e o Attorney General, o Governo francês e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas e foram ouvidos nas suas alegações orais na audiência de 5 de julho de 2016.

Apreciação

Observações preliminares: contexto do critério consagrado no acórdão Foster

28. O entendimento segundo o qual o direito da União não se aplica unicamente às relações entre os Estados‑Membros, conferindo também direitos aos particulares, remonta ao acórdão van Gend & Loos ( 25 ). O raciocínio subjacente ao efeito direto vertical das diretivas obedece à mesma lógica. Uma disposição clara, precisa e incondicional de uma diretiva consagra um direito que os Estados‑Membros, quando promulgaram essa diretiva, concordaram que devia ser conferido aos particulares. Embora «a escolha quanto à forma e aos meios» seja deixada ao Estado‑Membro quando transpõe uma diretiva para o direito nacional, a diretiva «vincula o Estado‑Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar» (estas duas menções constam do terceiro parágrafo do artigo 288.o TFUE). Em princípio, os Estados‑Membros devem naturalmente cumprir as suas obrigações e transpor cada diretiva, de forma integral e correta, até ao termo do prazo de transposição. A diretiva torna‑se então, de certo modo, invisível, porque os direitos que confere passam a estar plenamente previstos no direito nacional.

29. Porém, nem sempre isso acontece e, nesses casos, os particulares têm de invocar a própria diretiva. Quando formulou o princípio do efeito direto vertical das diretivas, o Tribunal de Justiça salientou que um Estado‑Membro não deve ser autorizado a aproveitar‑se da sua própria inobservância da obrigação de transpor uma diretiva, pelo que um particular pode, assim, invocar uma disposição clara, precisa e incondicional de uma diretiva contra o próprio Estado‑Membro ( 26 ).

30. A jurisprudência do Tribunal de Justiça deixa bem claro que é irrelevante a qualidade em que o Estado‑Membro age ( 27 ). Tão‑pouco é condição prévia do efeito direto vertical que a parte específica do «Estado» que é demandada num processo específico seja efetivamente responsável pelo facto de o Estado‑Membro não ter transposto a diretiva em questão ( 28 ).

31. Pelo contrário, a posição é a de que se o Estado‑Membro tivesse transposto corretamente a diretiva, todos teriam sido obrigados a respeitar os direitos conferidos por esta diretiva aos particulares. Por conseguinte, no mínimo, todos os organismos que façam parte do Estado devem ser obrigados a respeitar esses direitos individuais.

32. Quando não seja possível invocar um direito de efeito direto diretamente aplicável (por o demandado não ser o Estado ou uma emanação do Estado), o modelo geral poderá ser descrito da seguinte forma. Uma diretiva enuncia, muitas vezes em termos bastante abstratos, os direitos que devem ser transpostos para o direito nacional e que este deverá concretizar. Uma vez que os direitos conferidos pelo direito da União têm de ser efetivos, não podem existir direitos sem os correspondentes meios de tutela («ubi jus, ibi remedium»). Por conseguinte, o primeiro passo consiste em examinar o direito nacional para determinar se já existe algum instrumento (e, em caso afirmativo, qual) que transponha (parcialmente) a diretiva ( 29 ) e, simultaneamente, examinar se a própria diretiva estipula um meio de tutela específico que deva ser previsto pelo direito nacional para os casos de violação do direito conferido. Na etapa seguinte, deverão ser analisados aprofundadamente os meios de tutela previstos no direito nacional, para identificar os mecanismos suscetíveis de serem utilizados para ser assegurada uma tutela adequada, respeitando simultaneamente a autonomia do direito processual nacional, mediante a aplicação dos (já clássicos) princípios da equivalência e da efetividade à luz da obrigação geral de interpretação da legislação nacional em conformidade com o direito da União («interpretação conforme») ( 30 ). A doutrina da responsabilidade civil do Estado só será relevante nos casos em que estes passos não conduzirem a uma proteção eficaz do direito garantido pelo direito da União. Consequentemente, a responsabilidade civil do Estado é um meio de tutela, não de primeiro, mas sim de último recurso.

33. O processo de análise que acabo de descrever é, muitas vezes, um exercício complexo e intrincado. Não será possível efetuar uma interpretação conforme da legislação nacional em vigor se daí resultar uma interpretação contra legem ( 31 ). Para pedir uma indemnização ao Estado‑Membro ( 32 ), o demandante terá de provocar a intervenção deste na qualidade de codemandado (com o concomitante desembolsar de custos, face ao Estado‑Membro caso a sua ação contra o demandado principal vier a ser julgada procedente) ou de instaurar uma segunda ação contra o Estado‑Membro, depois de ter tentado, sem sucesso, obter uma indemnização junto do demandado principal. Exceto nos casos em que a ação seja instaurada num cenário de incumprimento total da obrigação de transposição de uma diretiva, a condenação do Estado‑Membro no pagamento de uma indemnização não é um dado adquirido ( 33 ).

34. Porém, se no direito nacional nada existir que possa ser considerado uma implementação do direito que deveria ter sido concedido nos termos da diretiva (como no presente caso), a escolha é binária. Se o demandado óbvio (neste caso, o MIBI) puder corretamente ser qualificado de «Estado» ou de «emanação do Estado», o demandante pode invocar diretamente os seus direitos do efeito direto decorrentes da própria diretiva (efeito direto vertical) e obter a reparação junto do demandado. Se assim não for, a única via de recurso consiste na dedução de um pedido de indemnização contra o Estado‑Membro ao abrigo do princípio claramente consagrado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Dillenkofer ( 34 ).

Primeira questão

35. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se os elementos do critério enunciado no acórdão Foster devem ser aplicados de forma cumulativa ou autónoma. É uma pergunta legítima. O n.o 18 do acórdão Foster está formulado de modo a que os seus elementos devam ser apreciados em termos autónomos: «[…] o Tribunal de Justiça foi sucessivamente admitindo que as disposições incondicionais e suficientemente precisas de uma diretiva podem ser invocadas pelos sujeitos jurídicos contra organismos ou entidades que estejam sujeitas à autoridade ou ao controlo do Estado ou que disponham de poderes exorbitantes face aos que resultam das normas aplicáveis às relações entre particulares» ( 35 ). No entanto, a formulação utilizada no n.o 20 parece ser cumulativa: «Do que precede resulta que faz, em todo o caso, parte do número dos organismos contra os quais se podem invocar as disposições de uma diretiva que sejam suscetíveis de produzir efeitos diretos um organismo que, seja qual for a sua natureza jurídica, foi encarregado, por um ato de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e que disponha, para esse efeito, de poderes especiais que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares» ( 36 ).

36. De um ponto de vista lógico, a premissa em que assenta a primeira questão é a de que os elementos identificados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Foster constituem uma lista exaustiva dos fatores que é necessário ter em conta para responder à pergunta: «o demandado é uma emanação do Estado para efeitos da determinação do efeito direito vertical?» Se os elementos do critério forem apreciados de forma autónoma, será suficiente a presença de A ou B ou C ou D nos factos. Se forem cumulativos, A, B, C e D terão de estar, todos eles, presentes. Mas, seja como for, a presença (ou a ausência) de um fator adicional (por exemplo, E ou F) é irrelevante. Dito de outra forma: a premissa é a de que, no acórdão Foster, o Tribunal de Justiça pretendeu identificar — e identificou — todos os elementos relevantes para apurar se um demandado específico é, ou não, uma emanação do Estado para efeitos da determinação do efeito direto vertical.

37. Considero que uma análise mais aprofundada do raciocínio adotado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Foster revela porém, claramente, que este não assumiu a (delicada) tarefa de tentar prever todos os cenários factuais possíveis suscetíveis de dar origem à pergunta: «O demandado é uma emanação do Estado?» Pelo contrário, procurou abstrair‑se dos processos que já se tinha pronunciado na medida necessária para dar uma resposta ao órgão jurisdicional de reenvio naquele processo específico. Se assim for, a lógica dita que a resposta à primeira questão seja a de que os elementos do critério, conforme formulado no acórdão Foster, não são de aplicação autónoma nem cumulativa.

38. Por conseguinte, é necessário submeter o texto do acórdão Foster a um breve, mas minucioso, exercício de pesquisa arqueológica ( 37 ).

39. Os factos essenciais são muito simples. Cinco trabalhadoras da British Gas Corporation (a seguir «BGC») tinham sido obrigadas a reformar‑se aos 60 anos de idade, nos termos da política da BGC de exigir que os seus trabalhadores se reformassem quando atingissem a idade em que tinham direito a receber uma pensão do Estado (naquela época, 60 anos de idade para as mulheres e 65 anos de idade para os homens). Estas trabalhadoras pretendiam continuar a trabalhar e alegaram perante o Industrial Tribunal (Tribunal do Trabalho) que a política da BGC, embora não fosse proibida pelo direito nacional, violava o artigo 5.o, n.o 1, da Diretiva 76/207/CEE do Conselho ( 38 ). No seu entender, podiam invocar essa disposição contra a BGC.

40. As características conhecidas da BGC, tal como resultam do acórdão, eram as seguintes ( 39 ). Nos termos do United Kingdom Gas Act 1972, do Reino Unido (Lei do Reino Unido sobre o gás de 1972), que regia a BGC à época dos factos do litígio no processo principal, esta era uma pessoa coletiva criada por lei, encarregada de desenvolver e de manter, em regime de monopólio, um sistema de distribuição de gás na Grã‑Bretanha. Os membros da direção da BGC eram nomeados pelo secretário de Estado competente. Este último tinha igualmente o poder de dirigir à BGC orientações de caráter geral, no tocante a questões de interesse nacional, bem como instruções referentes à sua gestão. A BGC tinha, por seu lado, a obrigação de apresentar ao secretário de Estado relatórios periódicos sobre o desempenho das suas funções, a sua gestão e os seus programas. Esses relatórios eram seguidamente transmitidos às duas Câmaras do Parlamento. Nos termos do Gas Act 1972, a BGC tinha ainda direito de apresentar ao Parlamento projetos de lei com a autorização do secretário de Estado. Os elementos submetidos ao Tribunal de Justiça, conforme registados no relatório para a audiência, mencionavam igualmente o facto de que, à luz do direito inglês, a BGC era um «organismo público» e uma «autoridade pública» para efeitos de várias leis nacionais.

41. O Industrial Tribunal (Tribunal do Trabalho), o Employment Appeal Tribunal (Tribunal de Trabalho de Segunda Instância) e a Court of Appeal (Tribunal de Recurso) negaram provimento ao pedido das trabalhadoras. Estas recorreram para a House of Lords (Câmara dos Lordes), que submeteu um pedido de decisão prejudicial no processo ao qual foi posteriormente atribuída a referência C‑188/89.

42. Depois de ter analisado uma questão prévia relativa à admissibilidade, o Tribunal de Justiça, no n.o 16 do acórdão, centrou a sua atenção no mérito da questão que lhe tinha sido submetida.

43. Começou por definir os parâmetros. Primeiro, recordou (n.o 16) que o efeito útil das diretivas (que obriga os Estados‑Membros a adotarem um determinado comportamento) seria enfraquecido se os particulares não o pudessem invocar e se os órgãos jurisdicionais nacionais não o pudessem tomar em consideração. Este entendimento remonta ao acórdão Becker, proferido em 1982 ( 40 ). «Por conseguinte», um Estado‑Membro que não tenha adotado as medidas de implementação de uma diretiva dentro do prazo de transposição fixado para o efeito não pode invocar «a sua inobservância das obrigações que esta comporta» em sua defesa no contexto de uma ação instaurada por um particular. «Assim» (outra palavra para «por conseguinte»), as disposições de efeito direto de uma diretiva podem ser invocadas (i) «contra qualquer disposição nacional que não seja conforme com a diretiva» ou (ii) «sempre que essas disposições sejam de natureza a definir direitos que os particulares possam invocar contra o Estado».

44. Em seguida (n.o 17), o Tribunal de Justiça recordou que, no acórdão Marshall ( 41 ), tinha já declarado que, para efeitos do efeito direto vertical, era irrelevante a qualidade específica em que o Estado, enquanto demandado, agia (no acórdão Marshall, era «qualquer que seja a qualidade […] [em que o Estado aja], a de empregador ou a de autoridade pública»). E, nesta sede, o Tribunal de Justiça precisou por que motivo considerava que as diretivas deveriam produzir um efeito direto vertical contra os Estados‑Membros: «Num e noutro caso, deve, com efeito, evitar‑se que o Estado possa tirar proveito da sua inobservância do direito [da União] ( 42 )».

45. Em seguida (n.o 18), o Tribunal de Justiça propôs uma definição dos tipos de demandados contra os quais os particulares podem invocar «as disposições incondicionais e suficientemente precisas de uma diretiva» (em resumo, o que constitui uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical). A frase introdutória «[c]om base nestas considerações, o Tribunal de Justiça foi sucessivamente admitindo que […]» serve para informar o leitor de que o Tribunal de Justiça está prestes a enunciar uma fórmula abstrata, cujos elementos podem ser extraídos da jurisprudência existente.

46. Assim, não surpreende que, imediatamente a seguir (n.o 19), o Tribunal de Justiça prove a sua afirmação de que todas as considerações que acabou de tecer se baseiam na jurisprudência existente. A lista de acórdãos mencionados neste número é antecedida da fórmula «Assim, o Tribunal de Justiça declarou que […]». Aos acórdãos referidos — Becker («autoridades fiscais») ( 43 ), Busseni («autoridades fiscais») ( 44 ), Costanzo («coletividades territoriais») ( 45 ), Johnston («autoridades constitucionalmente independentes encarregadas da manutenção da ordem e da segurança públicas») ( 46 ) e Marshall («autoridades públicas que assegurem serviços de saúde públicos») ( 47 ) — correspondem a um ou a vários dos elementos individuais expostos pelo Tribunal de Justiça na fórmula abstrata enunciada no n.o 18.

47. Neste momento, chamo a atenção para o facto de que a sequência dos n.os 18 e 19 do acórdão poderia facilmente ter sido a inversa. Independentemente de se dizer «(i) eis como irei formular o critério em termos abstratos; e (ii) as características que identifiquei estão presentes nos seguintes acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça» (a verdadeira ordem desses números) ou «(i) eis vários acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça que apresentam certas características; pelo que (ii) é assim que irei formular o critério em termos abstratos» (a ordem inversa), o raciocínio é essencialmente o mesmo.

48. O Tribunal de Justiça poderia ter‑se ficado por esta formulação abstrata. Em bom rigor, a resposta à questão específica de saber se a BGC era uma emanação do Estado à luz daquele critério era uma matéria que competia ao órgão jurisdicional decidir com base nos factos ( 48 ). No entanto, esse órgão jurisdicional tinha perguntado expressamente se a «British Gas Corporation […] era uma entidade jurídica de tal natureza que as recorrentes podem, fundamentadamente, invocar diretamente a [Diretiva 76/207] perante os órgãos jurisdicionais ingleses, de modo a terem direito a uma indemnização por a política de reforma da British Gas Corporation ser contrária àquela diretiva?» e o Tribunal de Justiça declarou evidentemente que possuía elementos suficientes para fornecer orientações claras quanto à resposta que deveria ser dada ( 49 ). Os vários elementos factuais sobre a BGC eram suficientes para demonstrar que, na verdade, a BGC satisfazia cada um dos critérios enumerados ( 50 ). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça declarou (no n.o 20) que «[d]o que precede resulta que» um organismo que combine as várias características identificadas no n.o 18 (juntamente com vários comentários adicionais) «faz, em todo o caso, parte do número dos organismos contra os quais se podem invocar as disposições de uma diretiva que sejam suscetíveis de produzir efeitos diretos» ( 51 ).

49. Abro aqui um parêntesis para referir que, no meu entender, os comentários adicionais constantes do n.o 20 se enquadram melhor na tese segundo a qual esse número diz respeito à aplicação da fórmula abstrata à BGC do que na tese segundo a qual enuncia o próprio critério. Em primeiro lugar, temos a referência a «um organismo, seja qual for a sua natureza jurídica», que alarga (talvez de modo algo inadvertido) a aplicação do antigo critério retirado da jurisprudência, que envolve essencialmente autoridades públicas, a outros organismos que poderão ter «natureza jurídica» em parte pública e em parte privada, ou até mesmo exclusivamente privada, ao invés de exclusivamente pública ( 52 ). Em segundo lugar, temos a indicação de que o organismo em questão «foi encarregado, por um ato de uma autoridade pública, de prestar […] um serviço de interesse público» (não existe referência expressa à «prestação de um serviço de interesse público» no n.o 18). Em terceiro lugar, os «poderes especiais que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares» (já identificados no n.o 18) são conferidos «para esse efeito» — ou seja, para habilitar o referido organismo a prestar um serviço de interesse público. Em quarto lugar, enquanto que três dos organismos mencionados na jurisprudência referida no n.o 19 dispunham de «poderes exorbitantes», o mesmo não sucedia com o quarto (a autoridade sanitária no processo Marshall). Esta discrepância leva‑nos a questionar se essa característica deve ser considerada um elemento necessário da definição daquilo que constitui uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical. Porém, a BGC possuía esses poderes exorbitantes ( 53 ). Esses comentários adicionais explicam ao órgão jurisdicional nacional (de forma muito pouco hermética) que os factos sobre a BGC apurados pelo Tribunal de Justiça com base no despacho de reenvio são suficientes para a qualificar de emanação do Estado.

50. Mais reveladora, contudo, é a expressão «faz, em todo o caso, parte», pois confirma que, no n.o 20, o Tribunal de Justiça não pretende formular qualquer tipo de critério geral ou de abranger todas as eventualidades que possam ocorrer no futuro. Debruçando‑se sobre o caso concreto, indica o seguinte ao órgão jurisdicional nacional: «Ainda que outros organismos possam (ou não) ser emanações do Estado, um organismo que apresente todas estas características é uma emanação do Estado — que é a resposta à questão colocada».

51. Esta leitura é reforçada pelas considerações tecidas entre o n.o 20 e o dispositivo do acórdão. No n.o 21, o Tribunal de Justiça recordou que, no acórdão Marshall ( 54 ), tinha já sido declarado que o artigo 5.o, n.o 1, da Diretiva 76/207 preenchia o critério relativo ao efeito direto. Os n.os 20 e 21 são então conjugados (no n.o 22, reproduzido no dispositivo do acórdão) para dar ao órgão jurisdicional de reenvio uma resposta à questão submetida. A expressão «faz, em qualquer caso, parte», que consta do n.o 20, é omitida no dispositivo, dado ser desnecessária (e até mesmo desadequada).

52. Concluo que, no acórdão Foster, o Tribunal de Justiça não pretendia tentar enumerar exaustivamente e definitivamente os elementos do critério daquilo que é uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical. Elaborou uma fórmula abstrata a partir da jurisprudência existente (n.o 18), que aplicou depois, com comentários adicionais, para identificar um organismo cujas características significavam que fazia, em qualquer caso, parte da categoria das emanações do Estado (n.o 20). E a decisão termina aí. Nem a formulação do critério propriamente dito com base na jurisprudência preexistente, no n.o 18, nem a aplicação desse critério no n.o 20 pretendem ser exaustivas; e tanto a lógica como o bom senso opõem‑se a que sejam retrospetivamente qualificadas como tal.

53. Daqui decorre que a resposta à primeira questão é a de que o critério enunciado no acórdão Foster para determinar aquilo que constitui uma emanação do Estado para efeitos do efeito vertical das diretivas consta do n.o 18, e não do n.o 20, desse acórdão. Os elementos deste critério não devem ser lidos nem cumulativamente nem autonomamente. O referido critério enumera simplesmente, de forma não exaustiva, os elementos que poderão ser pertinentes para tal apreciação.

54. Antes de me debruçar sobre a segunda questão, seria importante abrir um parêntesis para abordar brevemente uma característica curiosa dos elementos a que o Tribunal de Justiça recorreu para elaborar o critério: trata‑se da referência aos «poderes exorbitantes». Na versão francesa em que o projeto de acórdão foi originalmente redigido e que foi submetida a votação, o termo utilizado era «pouvoirs exorbitants» — um termo técnico do direito administrativo francês, cuja tradução por «special powers» (poderes especiais) na versão inglesa não é a mais adequada ( 55 ). O locus classicus relativo ao conceito de serviço público no direito administrativo francês é, segundo creio, a decisão do Tribunal des conflits de 8 de fevereiro de 1873 no processo Blanco ( 56 ), que reconheceu a possibilidade de o Estado incorrer em responsabilidade civil por atos praticados pelos «serviços públicos» e, simultaneamente, a competência exclusiva dos tribunais administrativos (por oposição aos tribunais civis ordinários) para conhecerem desses casos ( 57 ). O acórdão do Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, França) no processo Bureau Veritas ( 58 ) fornece mais orientações úteis sobre o conceito do direito francês de «l’exercise des prérogatives de puissance publique […] conférées pour l’exécution de la mission de service public dont [la société en question] est investie» [o exercício de prerrogativas de direito público […] conferidas tendo em vista o cumprimento da missão de serviço público de que [a sociedade em questão] foi incumbida). No entanto, no acórdão Foster, o Tribunal de Justiça não procura definir os «poderes exorbitantes» para efeitos do direito da União, limitando‑se a referir que são poderes especiais «que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares». Voltarei a esse conceito quando analisar, em especial, a terceira questão prejudicial ( 59 ).

Segunda questão

55. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber — partindo do pressuposto de que os elementos enumerados no acórdão Foster constituem um conjunto de fatores que devem ser tidos em consideração (como sugeri na resposta que proponho à primeira questão) e não um critério restritivo cujos elementos são de aplicação cumulativa — se existe um princípio fundamental subjacente aos diferentes elementos identificados que um órgão jurisdicional nacional deva aplicar aos factos do litígio que foi chamado a dirimir, para determinar se um certo demandado é, ou não, uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical das diretivas.

56. É necessário começar por perguntar se a jurisprudência posterior ao acórdão Foster indica, de forma conclusiva, se o Tribunal de Justiça optou efetivamente, desde esse acórdão, pela aplicação autónoma ou cumulativa dos elementos do critério (caso em que a segunda questão se torna redundante) ou se atribuiu um peso especial a um ou a outro dos elementos que identificou no acórdão Foster.

57. No meu entender, a resposta a ambas as perguntas é, sucintamente, «não», mas, por uma questão de rigor, procederei em seguida a uma análise um pouco mais aprofundada dessa jurisprudência. Abordarei essa jurisprudência pela ordem cronológica na qual os vários acórdãos foram proferidos.

58. A primeira decisão pertinente proferida após o acórdão Foster foi o acórdão proferido no processo Kampelmann e o. ( 60 ). H. Kampelmann e três dos seus colegas, os demandantes nos processos C‑253/96 a C‑256/96, eram trabalhadores do Landschaftsverband (Conselho Regional), que era responsável, nomeadamente, pela construção e pela manutenção das estradas da região de Westfalen‑Lippe e pela gestão de vários serviços rodoviários do Land ( 61 ). A. Schade (processo C‑257/96) e K. Haseley (processo C‑258/96) eram trabalhadores, respetivamente, da Stadtwerke Witten (Departamento das Obras Municipais de Witten) e da Stadtwerke Altena (Departamento das Obras Municipais de Altena), empresas públicas que reagrupavam os serviços de distribuição de energia das cidades, respetivamente, de Witten e de Altena ( 62 ). Os demandantes pretendiam invocar diretamente contra os respetivos empregadores o artigo 2.o, n.o 2, alínea c), ii), da Diretiva 91/533 do Conselho ( 63 ) no contexto de um litígio que dizia respeito à sua classificação. Tendo concluído que esta disposição era diretamente aplicável ( 64 ), o Tribunal de Justiça expôs uma versão ampliada dos critérios autónomos enumerados no n.o 18 do acórdão Foster ( 65 ) e respondeu à segunda questão do órgão jurisdicional nacional reiterando a fórmula expressa no n.o 18 do acórdão Foster ( 66 ).

59. A demandada no processo Collino e Chiappero ( 67 ) era a Telecom Italia, a empresa que sucedeu a uma série de empresas às quais o Estado italiano tinha atribuído a concessão, em regime de exclusividade, dos serviços de telecomunicações de utilização pública ( 68 ). Os demandantes pretendiam impugnar as modalidades de transferência do concessionário original para o concessionário seguinte ( 69 ). O órgão jurisdicional de reenvio considerava que, objetivamente, tinha ocorrido a transferência de uma empresa, mas observou que o direito italiano tinha introduzido um regime especial que derrogava o regime geral aplicável às transferências de empresas, o que implicava a improcedência do pedido dos demandantes. O órgão jurisprudencial de reenvio perguntava ao Tribunal de Justiça se as disposições derrogatórias estabelecidas pela Lei italiana n.o 58/92 eram compatíveis com a Diretiva 77/187/CEE do Conselho ( 70 ).

60. A Telecom Italia impugnou a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial, alegando que o órgão jurisdicional «não pode, em qualquer caso, aplicar as disposições da [Diretiva 77/187] ao litígio no processo principal, em que intervêm exclusivamente particulares» ( 71 ). O Tribunal de Justiça reconheceu que, de acordo com jurisprudência constante, uma diretiva não pode ter efeito direto horizontal; mas prosseguiu recordando tanto o princípio da interpretação conforme como o facto de que, quando os particulares estejam em condições de invocar uma diretiva contra o Estado, podem fazê‑lo qualquer que seja a qualidade em que este aja, pois é necessário evitar que um Estado tire proveito da sua inobservância do (à época) direito comunitário. Em seguida, o Tribunal de Justiça citou o n.o 20 do acórdão Foster e deixou ao órgão jurisdicional nacional a verificação da possibilidade de os demandantes invocarem diretamente a Diretiva 77/187, tendo‑se debruçado sobre a resposta às questões colocadas quanto ao mérito ( 72 ).

61. No processo Rieser Internationale Transporte ( 73 ), a demandante, uma empresa de transportes, pedia o reembolso das portagens que considerava ter pago em excesso pela utilização da autoestrada do Brenner. A demandada («Asfinag») era o organismo responsável pela construção, planeamento, exploração, manutenção e financiamento das autoestradas e das vias rápidas austríacas, incluindo a autoestrada do Brenner, ao abrigo de um contrato de usufruto por ela celebrado com o seu único acionista, o Estado austríaco. A empresa de transportes (e a Comissão) considerava que as disposições pertinentes das diretivas em causa podiam ser opostas a uma entidade como a Asfinag devido às estreitas ligações que uniam essa sociedade ao Estado na gestão das autoestradas austríacas. A Asfinag discordava dessa interpretação, alegando que estava constituída sob a forma de uma sociedade anónima de direito privado, que a sua direção não estava vinculada por instruções que emanassem dos órgãos do Estado austríaco, que não desempenhava nenhuma missão estatal e que recebia as portagens por sua própria conta ( 74 ).

62. Depois de citar os princípios subjacentes ao efeito direto vertical, consagrados nos acórdãos Becker ( 75 ), Marshall ( 76 ) e Foster ( 77 ), o Tribunal de Justiça enunciou, ipsis verbis, o critério referido no n.o 20 do acórdão Foster, conforme foi reproduzido no acórdão Collino e Chiappero ( 78 ). Em seguida, lançou‑se numa cuidadosa análise dos elementos que lhe foram fornecidos no despacho de reenvio ( 79 ). O Tribunal de Justiça considerou que resultava desses elementos que a Asfinag era um organismo que tinha sido encarregado, através de um ato da autoridade pública, de desempenhar, sob a fiscalização desta última, um serviço de interesse geral, e que dispunha, para esse efeito, de poderes exorbitantes relativamente às regras aplicáveis nas relações entre particulares ( 80 ). Consequentemente, o Tribunal de Justiça concluiu que «tal organismo faz parte, seja qual for a sua forma jurídica, das entidades contra as quais se podem invocar as disposições de uma diretiva que sejam suscetíveis de produzir efeitos diretos» ( 81 ).

63. Segundo a leitura que faço do acórdão Rieser Internationale Transporte, o Tribunal de Justiça fez aí exatamente o que tinha anteriormente feito no acórdão Foster. Em face dos elementos de que dispunha, considerou que estava em condições de concluir que a Asfinag preenchia todos os elementos enumerados no acórdão Foster. Consequentemente, a Asfinag «faz[ia], em todo o caso, parte» dos organismos contra os quais um particular podia invocar o efeito direto vertical das diretivas. Acrescente‑se que o acórdão Rieser Internationale Transporte não deixa margem para dúvidas de que uma sociedade anónima de direito privado, cuja direção não está vinculada por instruções que emanam do Estado pode, ainda assim, ser considerada uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical das diretivas.

64. O processo Sozialhilfeverband Rohrbach ( 82 ) tinha por objeto a questão de saber se os contratos de trabalho dos trabalhadores da Sozialhilfeverband, uma organização de assistência social de direito público, tinham sido transferidos, respetivamente, para duas novas sociedades de responsabilidade limitada de direito privado, cujo único acionista era a Sozialhilfeverband. O reenvio foi decidido por meio de despacho fundamentado, em conformidade com o que é atualmente o artigo 99.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. O Tribunal de Justiça parece ter privilegiado o facto de as novas sociedades de responsabilidade limitada estarem sob o controlo do acionista único, que era, ele próprio, uma emanação do Estado. Tanto quanto me é dado a perceber, o Tribunal de Justiça não analisou verdadeiramente a questão de saber se a Sozialhilfeverband possuía poderes exorbitantes ( 83 ).

65. No processo Vassallo ( 84 ), o demandado era um hospital e a questão de saber se era uma emanação do Estado foi suscitada no contexto de uma questão prévia de inadmissibilidade. O hospital observou que não dependia nem do Estado italiano nem de nenhum ministério. Era um estabelecimento autónomo com diretores próprios, que eram obrigados, no quadro da sua gestão, a aplicar as regras do direito interno, regras que não podiam pôr em causa nem derrogar ( 85 ). O Tribunal de Justiça limitou‑se a declarar que resultava da decisão de reenvio que o órgão jurisdicional nacional considerava assente o facto de que esse hospital era uma instituição do setor público vinculada à Administração Pública. Isso foi suficiente para que o Tribunal de Justiça concluísse (recorrendo à mesma formulação alargada do critério para identificar uma emanação do Estado que tinha utilizado no acórdão Kampelmann e o.) que a questão prévia da inadmissibilidade não merecia provimento ( 86 ). Mais uma vez, não encontro nenhuma análise a «poderes exorbitantes» no exame levado a cabo pelo Tribunal de Justiça. Nem sequer é intrinsecamente provável (v. acórdão Marshall) que um hospital público possuísse tais poderes.

66. No acórdão Farrell I, o Tribunal de Justiça enunciou o critério constante do n.o 20 do acórdão Foster (bem como do n.o 23 do acórdão Collino e Chiappero e do n.o 24 do acórdão Rieser Internationale Transporte), e não o constante do n.o 18 do acórdão Foster. Contudo, logo em seguida, o Tribunal de Justiça declarou expressamente que não dispunha de elementos suficientes para determinar se o MIBI era ou não uma emanação do Estado e, consequentemente, deixou essa questão à apreciação do órgão jurisdicional nacional ( 87 ), o que conduziu em seguida à apresentação do presente reenvio prejudicial.

67. No processo Dominguez ( 88 ), foi submetida à Grande Secção uma ação instaurada ao abrigo da Diretiva Tempo de Trabalho (reformulada) (Diretiva 2003/88/CE ( 89 )), cuja autora foi uma trabalhadora que se opunha ao Centre informatique du Centre Ouest Atlantique, que, conforme observou o Tribunal de Justiça, era «um organismo que atua no domínio da segurança social» ( 90 ). O Tribunal de Justiça limitou‑se a enunciar o n.o 20 do acórdão Foster e deixou ao órgão jurisdicional nacional a tarefa de determinar se era possível invocar contra esse demandado uma disposição do direito da União que era diretamente aplicável (artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 2003/88) ( 91 ). Uma vez mais, o Tribunal de Justiça não se pronunciou expressamente sobre a questão de saber se o demandado possuía poderes exorbitantes.

68. No processo Carratù ( 92 ) o Tribunal de Justiça teve de conhecer das cláusulas de fixação de um termo em contratos de trabalho. A demandada era a Poste Italiane (serviço postal italiano). O Tribunal de Justiça expôs de forma sucinta o seu raciocínio sobre o argumento da emanação do Estado ( 93 ). Recordou que a Poste Italiane era um organismo inteiramente detido pelo Estado italiano por intermédio do seu acionista único, o Ministério da Economia e das Finanças, e que estava sujeita ao controlo do Estado e da Corte dei Conti (Tribunal de Contas), sendo que um representante deste tinha lugar no Conselho de Administração da Poste Italiane. Face a este contexto, o Tribunal de Justiça concluiu que a Poste Italiane preenchia a versão cumulativa dos elementos identificados no acórdão Foster, pelo que figurava «de entre as entidades» contra as quais podia ser invocado o efeito direto vertical ( 94 ).

69. Confesso que não tenho absoluta certeza de ter compreendido plenamente a decisão proferida no processo Portgás (Quinta Secção) ( 95 ), cujo acórdão foi proferido no mesmo dia que o acórdão Carratù (Terceira Secção).

70. À época dos factos, a Portgás era uma sociedade anónima de direito português que era concessionária exclusiva de um serviço púbico na aceção do artigo 2.o da Diretiva 93/38/CEE do Conselho ( 96 ). Tinha recebido apoio financeiro da União no âmbito do Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, que utilizava, nomeadamente, para financiar a aquisição de contadores de gás. No seguimento de uma auditoria, uma entidade do Estado português (o gestor do Programa Operacional Norte) determinou a recuperação dessa contribuição financeira, por a Portgás ter violado as disposições do direito da União pertinentes constantes da Diretiva 93/38 aplicáveis à adjudicação de tais contratos públicos. Essas disposições não tinham ainda sido transpostas para o direito português. Era a Portgás uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical das diretivas e, em caso afirmativo, podia o próprio Estado português invocar a diretiva não transposta contra a Portgás?

71. Nas suas conclusões, o advogado‑geral N. Wahl dividiu a sua análise em duas partes: (i) contra quem, e (ii) por quem podem ser «verticalmente» invocadas as disposições diretamente aplicáveis de uma diretiva? Tomou como ponto de partida o n.o 20 do acórdão Foster, considerando que «consagra[va]» o critério estabelecido pelo Tribunal de Justiça nesse processo ( 97 ). Concluiu que o facto de a Portgás ser uma concessionária de um serviço público e uma entidade adjudicante na aceção do artigo 2.o da Diretiva 93/38 não significava necessariamente que devesse ser considerada uma emanação do Estado; e que, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio «não [tinha fornecido] informações suficientes sobre a Portgás para determinar se a referida empresa dispunha, à data dos factos controvertidos, de poderes exorbitantes e se encontrava submetida ao controlo das autoridades públicas, [cabia], de acordo com a regra enunciada no acórdão [Foster] e a abordagem tradicionalmente adotada pelo Tribunal de Justiça em processos semelhantes», ao órgão jurisdicional de reenvio examinar se todos esses requisitos estavam preenchidos ( 98 ). Porém, se a Portgás fosse uma emanação do Estado, não via qualquer obstáculo a que o Estado invocasse contra aquela disposições diretamente aplicáveis da diretiva ( 99 ).

72. No seu acórdão, o Tribunal de Justiça começou por declarar que as disposições pertinentes da Diretiva 93/38 eram, com efeito, incondicionais e suficientemente precisas para produzirem efeitos diretos ( 100 ). Em seguida, referiu‑se ao n.o 20 do acórdão Foster, conforme reproduzido nos acórdãos Collino e Chiappero (n.o 23), Rieser Internationale Transporte (n.o 24), Farrell I (n.o 40), e Dominguez (n.o 39) ( 101 ). Com base nesta jurisprudência, chegou à conclusão de que «mesmo que um particular esteja abrangido pelo âmbito de aplicação pessoal de uma diretiva, […] as disposições desta não podem, enquanto tal, ser invocadas contra o mesmo nos órgãos jurisdicionais nacionais». (Embora concorde com esta conclusão, diria que esta resulta do acórdão Faccini Dori ( 102 ), e não da jurisprudência referida.)

73. O Tribunal de Justiça acrescentou logo em seguida que «[a]ssim, […] a simples circunstância de uma empresa privada concessionário exclusivo de um serviço público fazer parte das entidades expressamente visadas pelo âmbito de aplicação pessoal da Diretiva 93/38 não tem como consequência que as disposições dessa diretiva possam ser invocadas contra essa empresa ( 103 )». Neste ponto, concordo com a conclusão, mas por um motivo ligeiramente diferente. Considero que o artigo 2.o mais não faz do que definir o âmbito de aplicação material da Diretiva 93/38. Está claramente dividido em duas partes: o artigo 2.o, n.o 1, alínea a) (poderes públicos ou empresas públicas) e o artigo 2.o, n.o 1, alínea b) (entidades adjudicantes que não são poderes públicos ou empresas públicas, mas que incluem de entre as suas atividades uma das atividades mencionadas no artigo 2.o, n.o 2, «e beneficiem de direitos, ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente de um Estado‑Membro»). Não creio que esta definição do âmbito de aplicação material (que responde à pergunta «quem está obrigado a dar cumprimento a esta diretiva após a sua implementação?») responda automaticamente a uma pergunta diferente, a saber, «se esta diretiva não tiver sido implementada, podem as suas disposições diretamente aplicáveis ser invocadas contra todos os organismos que tenham sido definidos como estando abrangidos pelo seu âmbito de aplicação?».

74. O Tribunal de Justiça prosseguiu declarando que «é necessário que o referido serviço de interesse público seja desempenhado sob controlo de uma autoridade pública e que a referida empresa disponha de poderes exorbitantes relativamente às regras aplicáveis nas relações entre particulares», referindo como fonte desse entendimento os n.os 25 a 27 do acórdão Rieser Internationale Transporte. Já analisei este processo ( 104 ). Estes três números do acórdão Rieser Internationale Transporte continham aaplicação do n.o 20 do acórdão Foster aos factos expostos no processo Rieser Internationale Transporte e levaram à conclusão (no n.o 28, que não é referido no acórdão Portgás) de que «tal organismo faz parte, seja qual for a sua forma jurídica, das entidades contra as quais se podem invocar as disposições de uma diretiva que sejam suscetíveis de produzir efeitos diretos» ( 105 ). Não corroboram, enquanto tal, a tese de que todos os elementos enumerados no n.o 20 do acórdão Foster têm de estar sempre presentes para que um organismo possa ser legitimamente considerado uma emanação do Estado.

75. Nos n.os 27 a 30, o Tribunal de Justiça examinou as informações de que dispunha sobre a Portgás. Concluiu que, uma vez que não dispunha de todos os elementos necessários para decidir de forma conclusiva se a Portgás era uma emanação do Estado, cabia ao órgão jurisdicional nacional proceder à análise necessária (n.o 31, que contém uma reformulação do n.o 20 do acórdão Foster) ( 106 ). A segunda parte do acórdão abordou então a questão de saber se o próprio Estado podia invocar uma diretiva não transposta contra uma emanação do Estado — uma questão à qual o Tribunal de Justiça, à semelhança do advogado‑geral, deu resposta afirmativa ( 107 ).

76. Com o devido respeito, creio que, no acórdão Portgás, a Quinta Secção terá baseado a sua análise numa compreensão fragmentada do critério adequado a aplicar. Também não creio que a sua insistência em exigir que estivessem presentes todos os elementos enumerados no n.o 20 do acórdão Foster esteja refletida na jurisprudência do Tribunal de Justiça posterior ao acórdão Foster.

77. Concluo deste exame da jurisprudência posterior ao acórdão Foster que o Tribunal de Justiça não optou necessariamente por um critério restritivo, cumulativo, para determinar o que constitui uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical das diretivas. É verdade que teve tendência a citar com mais frequência o n.o 20 do acórdão Foster do que o n.o 18 deste acórdão. Porém, afigura‑se‑me que, em termos de resultado, o Tribunal de Justiça não tem insistido rigorosamente na presença de todos os elementos que aí são mencionados. Pelo contrário, tal como no acórdão Foster, tem fornecido ao órgão jurisdicional nacional orientações conclusivas específicas nos casos em que considerou que dispunha dos elementos necessários para o fazer (nomeadamente, no acórdão Rieser Internationale Transporte). Nos restantes casos, deixou ao órgão jurisdicional nacional a apreciação sobre a questão de saber se o critério estava preenchido ( 108 ).

78. Ainda que a minha apreciação não esteja correta, uma vez que a questão da definição daquilo que é uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical das diretivas está neste momento pendente perante a Grande Secção, o Tribunal de Justiça tem a ocasião, com o presente reenvio, de fornecer os esclarecimentos necessários.

Inspiração noutras áreas do direito da União

79. Faço neste momento uma pausa para examinar se seria útil recorrer a três áreas do direito da União — auxílios de Estado, normas aplicáveis à prestação de serviços de interesse económico geral («SIEG») e contratos públicos — nas quais o Tribunal de Justiça foi já confrontado com questões que, em termos conceptuais, não são muito diferentes do presente problema, a saber, de que forma deve ser clarificado o critério estabelecido no acórdão Foster para determinar o que constitui uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical das diretivas. Em todas estas áreas encontramos os conceitos de autoridade pública e de prestação de serviços a título oneroso; em todas elas o Estado estabelece uma relação com diferentes tipos de organismos ou de empresas. Não pretendo sugerir que a regulamentação aplicável nessas áreas do direito da União poderá ser transposta automaticamente ou na íntegra para o presente contexto. Poderá, no entanto, ajudar a esclarecer quais os critérios que devem ser adotados para traçar uma linha entre «o Estado e as suas emanações» e «os particulares».

– Auxílios de Estado (artigo 107.o TFUE)

80. É muitas vezes necessário determinar se uma determinada medida constitui um auxílio de Estado para efeitos do artigo 107.o TFUE. Neste contexto, o critério da «origem estatal» de uma medida que favorece uma empresa é utilizado para determinar se essa medida deve ser considerada um «auxílio concedido por um Estado ou proveniente de recursos estatais». A origem estatal de uma medida envolve, por um lado, o conceito de imputabilidade da medida ao Estado e, por outro, o conceito da utilização de recursos estatais.

81. Nos casos em que uma autoridade pública concede uma vantagem a um beneficiário, a medida é, por definição, imputável ao Estado, ainda que a autoridade em questão goze de autonomia jurídica face a outras autoridades públicas ( 109 ). É jurisprudência constante que não há que distinguir entre os casos em que o auxílio é concedido diretamente pelo Estado e aqueles em que o auxílio é concedido por organismos públicos ou privados que o Estado institui ou designa para gerir o auxílio ( 110 ). O mesmo é assim válido nos casos em que uma autoridade pública designa um organismo público ou privado para gerir uma medida que confere uma vantagem. O direito da União não pode aceitar que o facto de criar instituições autónomas encarregadas da distribuição dos auxílios permita contornar as regras relativas aos auxílios de Estado ( 111 ).

82. Quando a vantagem é concedida por uma empresa pública, a imputabilidade dessa medida ao Estado é menos evidente ( 112 ). Nesses casos, há que examinar se as autoridades públicas devem ser consideradas como estando envolvidas, de uma forma ou de outra, na adoção da medida. O mero facto de uma medida ter sido adotada por uma empresa pública não é, por si só, suficiente para imputar essa medida ao Estado ( 113 ). Porém, não é necessário demonstrar que, num caso específico, as autoridades públicas incitaram concretamente a empresa pública a adotar a medida em causa ( 114 ).

83. Uma vez que as relações entre o Estado e as empresas públicas são, por natureza, estreitas, existe um risco real de que os auxílios de Estado sejam concedidos por intermédio dessas empresas de forma pouco transparente e em violação do regime dos auxílios de Estado previsto no Tratado ( 115 ). Acresce que, regra geral, precisamente devido às relações privilegiadas existentes entre o Estado e as empresas públicas, será muito difícil para terceiros demonstrarem que, num caso concreto, foram efetivamente adotadas medidas de auxílio por uma daquelas empresas, na sequência de instruções dadas pelas autoridades públicas ( 116 ).

84. Por estes motivos, a imputabilidade ao Estado de uma medida adotada por uma empresa pública pode ser deduzida de um conjunto de indícios resultante das circunstâncias do caso concreto e do contexto no qual essa medida foi adotada ( 117 ).

85. Quanto à utilização de recursos de Estado, em regra, só serão consideradas auxílios de Estado na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE as vantagens provenientes direta ou indiretamente de recursos de Estado. Porém, a jurisprudência demonstra que, em certas circunstâncias, os recursos de organismos privados também podem ser considerados recursos de Estado para efeitos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. A origem dos recursos não é relevante desde que, antes de serem diretamente ou indiretamente transferidos para os beneficiários, estejam sob controlo público e, consequentemente, estejam à disposição das autoridades nacionais ( 118 ). Não se exige que os recursos se tornem propriedade da autoridade pública ( 119 ).

86. Significa isto que o facto de uma empresa ou de um organismo ser financiado pelo orçamento do Estado e de esse financiamento ser concedido em condições que constituem um auxílio de Estado nos termos do artigo 107.o TFUE é suficiente para que o beneficiário seja considerado uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical das diretivas? Não creio que assim seja. Deste modo, entendo que um banco privado ou uma mina de carvão que fosse o beneficiário de um auxílio destinado à sua reestruturação não passa a ser uma emanação do Estado na aceção do acórdão Foster. No outro extremo do espetro, tão‑pouco creio que o mero facto de uma empresa ou de um organismo ser pago com fundos públicos para fornecer bens ou para prestar serviços o transforme numa emanação do Estado. Assim, uma empresa responsável pelo fornecimento de material de escritório a um ministério ao abrigo de um contrato adjudicado na sequência de um concurso público não estaria abrangida por aquela definição.

– SIEG

87. As empresas encarregadas da prestação de SIEG na aceção do artigo 106.o, n.o 2, TFUE «ficam submetidas ao disposto nos Tratados, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada» ( 120 ). Desde que estejam abrangidas por esta disposição, o facto de tais empresas receberem fundos do Estado ou de lhes serem concedidos direitos especiais ou exclusivos não significará necessariamente que a medida constitui um auxílio de Estado (proibido). As quatro condições que devem ser aplicadas para determinar se uma determinada empresa presta SIEG foram definidas no célebre acórdão Altmark ( 121 ).

88. Nos termos da primeira condição consagrada no acórdão Altmark (a única das quatro que é relevante para a presente análise), «a empresa beneficiária deve efetivamente ser incumbida do cumprimento de obrigações de serviço público e essas obrigações devem estar claramente definidas». A esta condição, o Tribunal Geral aditou mais tarde duas exigências: a «existência de um ato de autoridade pública que investe os operadores em causa de uma missão SIEG e do caráter universal e obrigatório dessa missão» e a de que «o Estado‑Membro [indique] as razões pelas quais considera que o serviço em causa merece, pelo seu caráter específico, ser qualificado de SIEG e distinguido de outras atividades económicas» ( 122 ).

89. Esta jurisprudência, conjugada com a prática adotada pela Comissão em relação a empresas que alegam prestar SIEG ( 123 ), demonstra que esses serviços envolvem atividades abrangidas pela missão pública do Estado, que este decidiu, por algum motivo, confiar a um terceiro. Abordando a questão de uma perspetiva ligeiramente diferente: as autoridades públicas dos Estados‑Membros (a nível nacional, regional ou local, consoante a repartição das competências nos termos do direito nacional) classificam os serviços a prestar como serviços de interesse geral e, consequentemente, sujeitam‑nos a obrigações de serviço público específicas. O termo SIEG abrange tanto atividades económicas como a prestação de serviços não económicos ( 124 ).

90. A característica essencial de uma empresa que presta um SIEG é a de que presta um serviço, cuja prestação tem por objetivo o bem comum, mas esse serviço não seria prestado (ou só seria prestado em condições diferentes em termos de qualidade objetiva, segurança, custos, igualdade de tratamento ou acesso universal) pelo mercado livre se não houvesse intervenção pública (o chamado «critério da falha do mercado») ( 125 ). Um exemplo óbvio é a abertura de uma farmácia numa zona rural remota. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça declarou que os SIEG são serviços que apresentam características específicas face às que revestem outras atividades económicas ( 126 ). Segundo jurisprudência constante, as autoridades públicas dos Estados‑Membros dispõem de um amplo poder de apreciação quanto à definição do que consideram ser SIEG e a definição desses serviços por um Estado‑Membro só pode ser posta em causa pela Comissão em caso de erro manifesto ( 127 ). Um aspeto importante (mas não surpreendente) é o facto de o alcance e a organização dos SIEG variar consideravelmente de um Estado‑Membro para outro, em função da tradição e da cultura da intervenção pública de cada Estado‑Membro. Consequentemente, os SIEG são muito diversos. As necessidades e as preferências dos utilizadores dependerão do contexto geográfico, social e cultural. Assim (conforme dita o bom senso) cabe às autoridades públicas de cada Estado‑Membro determinar a natureza e o alcance daquilo que consideram ser um serviço de interesse geral.

91. A prestação do SIEG implicará, por parte do prestador, a aceitação de certas restrições ou tarefas específicas a que não estaria sujeito se aquando da prestação de serviços similares tivesse fins meramente comerciais. Refira‑se, a título meramente exemplificativo: a prestação universal dos serviços a todos aqueles que os solicitem (ao invés de ter a liberdade de escolher os seus clientes); estar sempre obrigado a prestar esses serviços (em vez de poder decidir se, quando e onde os presta); estar obrigado a prestar o serviço independentemente de, em termos comerciais, a sua prestação a um cliente específico ou em circunstâncias específicas fazer ou não sentido. Em contrapartida, a empresa que presta o SIEG beneficiará normalmente da concessão de um certo tipo de direitos exclusivos e receberá do Estado uma remuneração superior à que receberia, em condições normais de mercado, pela prestação do serviço.

92. A prestação do SIEG poderá, em alguns casos, implicar igualmente a atribuição de poderes exorbitantes na aceção da jurisprudência Foster (por exemplo, o poder de aplicar medidas coercivas aos particulares), mas tal nem sempre acontecerá. Voltarei a esta importante questão mais adiante ( 128 ).

– Contratos públicos

93. Na legislação da União em matéria de contratos públicos, o conceito de «Estado» e das suas emanações está próximo do conceito de «autoridade adjudicante». Isso, por seu turno, determina se um contrato deve ser adjudicado em conformidade com as regras relativas aos contratos públicos ou se pode ser adjudicado através de outro procedimento ( 129 ).

94. O artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2014/24/CE define «autoridade adjudicante» como «as autoridades estatais, regionais ou locais, organismos de direito público e associações formadas por uma ou mais dessas autoridades ou organismos de direito público». Nos termos do artigo 2.o, n.o 1, ponto 4), entende‑se por «organismos de direito público»«os organismos que apresentem todas as seguintes características: a) [f]oram criados para o fim específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem caráter industrial ou comercial; b) [t]êm personalidade jurídica; e c) [s]ão maioritariamente financiados pelo Estado, por autoridades regionais ou locais ou por outros organismos de direito público, ou a sua gestão está sujeita a controlo por parte dessas autoridades ou desses organismos, ou mais de metade dos membros nos seus órgãos de administração, direção ou fiscalização são designados pelo Estado, pelas autoridades regionais ou locais ou por outros organismos de direito público» ( 130 ).

95. Estas condições cumulativas ( 131 ) dizem não apenas respeito à natureza jurídica (personalidade jurídica) do organismo e à sua ligação orgânica com o Estado (através de financiamento ou de controlo), mas também à missão pública da autoridade adjudicante (satisfação de necessidades de interesse geral, que não sejam de caráter industrial nem comercial).

96. À primeira vista, dir‑se‑ia que essa definição é mais estreita do que o critério clássico consagrado no acórdão Foster. Na prática, porém, o Tribunal de Justiça tem adotado uma interpretação alargada, flexível, e que tem em conta as circunstâncias específicas de cada caso concreto.

97. Assim, no acórdão University of Cambridge, o Tribunal de Justiça entendeu que «[s]e o modo de financiamento de um dado organismo pode ser revelador de dependência estreita desse organismo relativamente à outra entidade adjudicante, é forçoso todavia concluir que este critério não é absoluto. Nem todos os pagamentos efetuados por uma entidade adjudicante têm como efeito a criação ou o aprofundamento de um nexo específico de subordinação ou de dependência. Apenas as prestações de financiamento ou de apoio, mediante auxílio financeiro sem contraprestação específica, das atividades da entidade em causa poderão qualificar‑se de “financiamento público”» ( 132 ). Consequentemente, a expressão «financiada […] por [uma ou várias entidades adjudicantes], constante do artigo 1.o, alínea b), segundo parágrafo, terceiro travessão, das Diretivas 92/50, 93/36 e 93/37, deve ser interpretada no sentido de que abrange as bolsas ou subvenções concedidas por uma ou várias entidades adjudicantes para promoção de trabalhos de investigação e as bolsas destinadas a estudantes pagas às universidades pelas autoridades regionais com o ensino a seu cargo e que abrangem os custos de escolaridade de estudantes individualmente designados. Não constituem, ao invés, financiamento público para efeito das referidas diretivas os pagamentos efetuados por uma ou várias entidades adjudicantes quer no âmbito de um contrato de prestação de serviços que abranja trabalhos de investigação, quer como contrapartida da prestação de outros serviços, tais como perícias ou organização de conferências» ( 133 ).

98. No acórdão Mannesmann Anlagenbau, o Tribunal de Justiça declarou que uma entidade como a Österreichische Staatsdruckerei, cuja atividade consistia na impressão rotativa em «headset», que tinha sido criada por lei e exercia atividades no interesse geral, mas também exercia atividades de caráter comercial, devia ser considerada um organismo de direito público e, assim, uma entidade adjudicante. Deste modo, os contratos de empreitada celebrados por essa entidade, independentemente da sua natureza, deviam ser considerados contratos de empreitadas de obras públicas ( 134 ). No essencial, o Tribunal de Justiça declarou que, a partir do momento em que um organismo exerça uma parte das suas atividades no interesse público, todos os procedimentos de adjudicação de contratos lançados por esse organismo estão abrangidos pela diretiva relativa aos contratos públicos.

99. No acórdão Adolf Truley, o Tribunal de Justiça salientou que o conceito de «necessidades de interesse geral» devia ser objeto de uma interpretação autónoma e uniforme em toda a União e ser interpretado à luz do contexto e do objetivo prosseguido pela diretiva ( 135 ). Desenvolvendo ainda mais a sua posição no acórdão Comissão/Espanha, o Tribunal de Justiça declarou que «a existência ou a ausência de uma necessidade de interesse geral sem caráter industrial ou comercial deve ser apreciada tomando em conta a totalidade dos elementos de direito e de facto relevantes, tais como as circunstâncias que presidiram à criação do organismo em causa e as condições em que o mesmo exerce a sua atividade, incluindo, designadamente, a ausência de concorrência no mercado, a ausência de um fim lucrativo a título principal, a falta de assunção dos riscos ligados a essa atividade bem como o eventual financiamento público da atividade em causa» ( 136 ).

100. Em geral, as necessidades de interesse geral, cruciais para determinar se um organismo prossegue ou não uma missão pública, são aquelas que «por um lado, são satisfeitas de modo diferente da oferta de bens ou de serviços no mercado, e que, por outro, por razões ligadas ao interesse geral, o Estado escolhe satisfazer ele próprio ou em relação às quais pretende manter uma influência determinante» ( 137 ).

101. Detenho‑me um momento para fazer o ponto da situação e colocar algumas perguntas: devem todos os organismos ou empresas incumbidos de uma missão pública correspondente à primeira condição consagrada no acórdão Altmark, ou aos quais foi confiada a prestação de SIEG, ser considerados emanações do Estado? Se a resposta a qualquer uma das perguntas for «sim» (e, possivelmente, independentemente de ser ou não um requisito suficiente, ou meramente necessário, para estar abrangido pela definição), deve ser estabelecida adicionalmente a condição de que essa missão pública seja claramente definida como tal pelo quadro legislativo ou regulamentar aplicável? Esse requisito adicional poderia contribuir utilmente para reforçar a segurança jurídica, tanto na perspetiva do organismo ou da empresa em questão como na perspetiva do particular que pretende invocar o efeito direto vertical das diretivas. Além disso, se um organismo for considerado uma emanação do Estado em relação a algumas das atividades que exerce, deverá ser também considerado uma emanação do Estado em relação a todas as suas atividades ou será essa uma abordagem demasiado abrangente?

102. Dois exemplos poderão, nesta fase, ajudar a destacar as questões práticas suscitadas pela aplicação do critério Foster na sua formulação atual.

103. No meu primeiro exemplo, X é uma empresa que presta serviços de segurança. Celebrou dois contratos: um com uma grande sociedade de advogados, que pretende garantir a adoção de medidas de segurança adequadas para os seus escritórios. O outro foi celebrado com a administração central, que «externalizou» certas funções de vigilância num estabelecimento prisional de nível de segurança média. De um ponto de vista objetivo, os serviços efetivamente prestados nos dois contextos são praticamente idênticos. O primeiro contrato é um contrato normal de direito privado entre duas entidades privadas. O segundo contrato exige que X desempenhe uma missão pública da qual foi encarregue pelo Estado. X exerce, por delegação, os poderes de autoridade do próprio Estado e goza, de facto, de poderes exorbitantes (em especial, do poder de detenção).

104. No meu segundo exemplo, Y é uma empresa que presta serviços de ferry. Explora duas rotas. Uma delas é uma rota muito procurada, com um vasto número de potenciais clientes, tanto no transporte de mercadorias como de passageiros. Duas outras empresas concorrem com Y nessa rota, mas existem ainda assim oportunidades de lucro e Y pode decidir, com base na procura, qual a frequência dos serviços de ferry a prestar. A exploração dessa rota constitui um bom negócio do ponto de vista comercial. A outra rota liga o continente a uma pequena ilha remota. O serviço de ferry é a única ligação da ilha com o Mundo. Inicialmente, a exploração estava sujeita ao controlo direto da autarquia local, mas esta lançou agora um concurso para adjudicar o contrato a um (único) prestador de serviços. Essa rota não é de modo nenhum um bom negócio do ponto de vista comercial. A autoridade adjudicante estipulou que o serviço de ferry deve ser assegurado durante todo o ano, independentemente das condições meteorológicas e do número de passageiros ou da quantidade de mercadorias a bordo de qualquer uma das embarcações em qualquer uma das travessias. Y apresenta uma proposta e o contrato é‑lhe adjudicado. Na exploração da primeira rota, Y atua como um operador comercial normal. Na exploração da segunda rota, Y desempenha uma missão de serviço público. Os serviços de ferry para a ilha enquadram‑se claramente na categoria de um SIEG. Nas condições pretendidas pela autarquia local, o contrato não é, de facto, muito atrativo de uma perspetiva puramente comercial. Embora Y possa ter procurado obter alguma espécie de tratamento preferencial, de exclusividade ou de poderes exorbitantes, esses elementos não são essenciais para a prestação do SIEG e podem não ter sido concedidos.

105. Resulta destes dois exemplos, que, consoante as circunstâncias do caso concreto, o mesmo organismo poderá ser uma emanação do Estado em relação a algumas das suas atividades e não ser uma emanação do Estado em relação a outras atividades. Importa salientar que esta distinção não é estabelecida com base na qualidade em que o organismo atua. Resulta claramente do acórdão Marshall e do acórdão Foster que este aspeto é irrelevante; e, com efeito, tanto X como Y atuam na mesma qualidade nas duas situações referidas em cada um dos meus dois exemplos. A diferença fundamental em cada exemplo reside antes no facto de, numa situação, o organismo basear a sua atuação numa perspetiva puramente comercial, ao passo que, na outra situação, o mesmo organismo desempenha uma missão pública. Estes dois exemplos demonstram igualmente que, embora X possua «poderes exorbitantes» quando desempenha a sua missão pública, o mesmo já não sucede com Y.

106. É neste contexto que retomo agora a minha análise da segunda questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio.

107. Em primeiro lugar, afigura‑se‑me que o princípio fundamental subjacente resulta claramente da jurisprudência constante: um particular pode invocar disposições precisas e incondicionais de uma diretiva contra o Estado, independentemente da qualidade em que este atue, porque «deve […] evitar‑se que o Estado possa tirar proveito da sua inobservância do direito [da União]» ( 138 ).

108. Em segundo lugar, chamo a atenção para o facto (possivelmente óbvio) de que, muitas vezes, a concessão de direitos aos particulares tem um preço. Assim, para dar apenas um exemplo, a concessão de direitos protegidos em matéria de emprego obriga o empregador a manter o trabalhador em causa ao seu serviço ou a pagar‑lhe uma indemnização por violação do contrato de trabalho.

109. Em terceiro lugar, o conceito de emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical tem de ser um conceito autónomo de direito da União. Este conceito define diretamente a questão de saber quem pode, e quem não pode, invocar direitos diretamente aplicáveis conferidos por uma diretiva que não foi devidamente transposta em tempo útil por um Estado‑Membro. O requisito fundamental de que o direito da União seja aplicado de maneira uniforme em toda a União ( 139 ) obsta à adoção de uma definição cujo âmbito varie consoante as diferentes definições consagradas nos diferentes ordenamentos jurídicos nacionais quanto àquilo que constitui um «serviço de interesse público» ou «poderes exorbitantes», ou quanto ao que deve ser qualificado de «Estado» nos termos do direito constitucional nacional.

110. Em quarto lugar, é precisamente por existir uma diversidade de terminologia e de definições nacionais que a definição no direito da União daquilo que constitui uma emanação do Estado tem necessariamente de ser formulada em termos abstratos.

111. Em quinto lugar, muita coisa mudou desde que o Tribunal de Justiça proferiu o acórdão Foster em 1990. Muitos Estados‑Membros aumentaram consideravelmente o número de missões que já não são desempenhadas internamente. A natureza das entidades às quais confiam essas missões também foi diversificada. Embora o processo de privatização do património do Estado e, com ele, dos deveres que anteriormente incumbiam a este (como acontecia no processo Marshall) não tenha, de modo nenhum, cessado, é agora igualmente possível que a transferência desses deveres seja realizada através de uma «parceria público‑privada» por meio de «contratualização» ou de concessão.

112. Comecemos por clarificar o que não é relevante para efeitos desta definição.

113. Para começar, resulta claramente do próprio acórdão Foster e da jurisprudência posterior (em especial, dos acórdãos Rieser Internationale Transporte e Sozialhilfeverband Rohrbach) que a natureza jurídica do demandado é irrelevante ( 140 ).

114. Em seguida, é também evidente que «o Estado» não tem de estar numa posição em que exerça a direção ou o controlo quotidiano das operações desse organismo ( 141 ). Nessa medida, creio que a referência feita, na formulação inicial do critério, ao facto de um organismo estar «sujeito ao controlo do Estado» está hoje ultrapassada.

115. É igualmente claro que se o Estado detiver ou controlar o organismo em questão, este será considerado uma emanação do Estado ( 142 ). Esta conclusão afigura‑se‑me totalmente legítima: o Estado é deste modo obrigado a pagar pelo respeito dos direitos conferidos pela diretiva que deveria ter transposto para o direito nacional.

116. Do mesmo modo, qualquer parte do «aparelho do Estado» — autoridades municipais, regionais ou locais e equiparadas — é, quase por natureza, uma emanação do Estado. Com efeito, em termos orgânicos, estas poderão ser simplesmente encaradas como parte do Estado, devendo, por conseguinte, ser automaticamente tratadas como tal ( 143 ).

117. Considero que, nesta fase, não é necessário proceder a uma melhor clarificação da referência constante da formulação inicial do critério «sujeitas à autoridade do Estado». Tendo em conta a jurisprudência posterior ao acórdão Foster, afigura‑se‑me claro que esta expressão deve ser entendida no sentido de que o Estado criou as circunstâncias e as modalidades de atuação desse organismo.

118. Por último, a questão do financiamento é irrelevante. Não se exige que um organismo seja financiado pelo Estado para ser considerado uma emanação deste ( 144 ).

119. Os restantes elementos essenciais que, em conjunto, constituem o critério a aplicar para determinar se um dado organismo é, ou não, uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical das diretivas abordam esta questão de uma perspetiva funcional («o organismo em questão exerce funções que possam ser qualificadas, de certa forma, como “estatais”?» ( 145 ). No meu entender, estes elementos são os seguintes (pelo menos, no que respeita aos critérios enunciados no acórdão Foster e na jurisprudência posterior): (i) saber se o Estado confiou ao organismo em questão o desempenho de uma missão pública que o próprio Estado poderia ter decidido desempenhar diretamente; e (ii) saber se o Estado atribuiu a esse organismo poderes adicionais para o habilitar a desempenhar eficazmente a sua missão (ou seja, é o mesmo que dizer, por outras palavras, «poderes exorbitantes face aos que resultam das normas aplicáveis às relações entre particulares»). O primeiro compreende muitos tipos diferentes de missões públicas, desde a gestão de hospitais e de estabelecimentos de ensino à gestão de estabelecimentos prisionais para garantir a prestação de serviços essenciais em áreas remotas do território nacional. O segundo é, muitas vezes, o corolário natural da decisão de confiar uma missão pública a tal organismo.

120. Por conseguinte, proponho que, em resposta à segunda questão, o Tribunal de Justiça declare que, ao determinar se um determinado demandado é uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical das diretivas, o órgão jurisdicional nacional deve ter em conta os seguintes critérios: 1) A natureza jurídica do organismo em questão é desprovida de pertinência; 2) Não é necessário que o Estado esteja em condições de exercer a direção ou o controlo quotidiano das operações desse organismo; 3) Se o Estado detiver ou controlar o organismo em questão, este deve ser considerado uma emanação do Estado, não sendo necessário examinar se outros critérios estão preenchidos; 4) As autoridades municipais, regionais ou locais e os organismos equiparados devem ser automaticamente considerados emanações do Estado; 5) Não se exige que o organismo em questão seja financiado pelo Estado; 6) Se o Estado tiver confiado ao organismo em questão a tarefa de assegurar um serviço de interesse público que, de outro modo, o próprio Estado teria de assegurar diretamente e se, simultaneamente, tiver atribuído a esse organismo algum tipo de poderes adicionais para o habilitar a cumprir eficazmente a sua missão, o organismo em questão deve em qualquer caso ser considerado uma emanação do Estado. Quando proceder à sua análise, o órgão jurisdicional nacional deve ter em conta o princípio fundamental subjacente de que um particular pode invocar disposições precisas e incondicionais de uma diretiva contra o Estado, independentemente da qualidade em que este atue, porque há que evitar que o Estado possa tirar proveito da sua própria inobservância do direito da União.

121. A questão de saber se, nos casos em que tenha sido confiada a um organismo a missão de assegurar um serviço de interesse público nos termos acima descritos no n.o 120, 6), é necessário que lhe tenham sido igualmente atribuídos «poderes exorbitantes» pelo Estado será abordada na minha resposta à terceira questão.

Terceira questão

122. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o facto de um Estado‑Membro ter transferido um conjunto significativo de responsabilidades para um organismo (como o MIBI) com o objetivo manifesto de dar cumprimento a obrigações que decorrem do direito da União é suficiente para que esse organismo seja considerado uma emanação do Estado para efeitos do efeito direto vertical. A título subsidiário, é necessário que esse organismo beneficie de (i) poderes exorbitantes ou (ii) opere sob o controlo direto ou a supervisão do Estado‑Membro para que um particular possa invocar contra esse organismo uma disposição diretamente aplicável de uma diretiva?

123. A título preliminar, cumpre recordar que há diretivas de todas as formas e feitios. Algumas, como as diversas diretivas em matéria de emprego, criam direitos e impõem obrigações gerais a todos os trabalhadores e a todos os empregadores, prevendo apenas algumas exceções específicas ( 146 ). Outras definem os parâmetros dentro dos quais devem ser exercidos certos direitos decorrentes do direito da União ( 147 ) ou o modo como devem ser regulamentados certos setores da economia ( 148 ). Há ainda outras que exigem que os Estados‑Membros encarreguem um organismo específico da realização de certas tarefas que decorrem de obrigações criadas e de direitos conferidos pela diretiva.

124. É essa a situação do caso em apreço. É evidente que a obrigação de assegurar que os condutores possuíssem um seguro que cobrisse o risco que estava na origem do acidente de E. Farrell está diretamente prevista no direito da União, mais precisamente no artigo 1.o da Terceira Diretiva Seguro Automóvel. O artigo 1.o, n.o 4, primeiro parágrafo, da Segunda Diretiva Seguro Automóvel exigia anteriormente que os Estados‑Membros criassem um mecanismo para regulamentar os casos nos quais um condutor cause um acidente embora não tenha seguro, não obstante existir uma obrigação de ter seguro. As duas obrigações, em conjunto, exigiam que a Irlanda garantisse que a responsabilidade de um condutor perante um passageiro que estivesse na situação de E. Farrell fosse assumida pela seguradora desse condutor ou (nos casos em que este não tivesse sido identificado ou não possuísse seguro) pelo organismo incumbido pela Irlanda da regularização dos sinistros.

125. Enquanto Estado‑Membro, a Irlanda tinha de optar de entre as diversas formas de dar cumprimento a essa última obrigação. Por exemplo, podia ter atribuído a responsabilidade pela indemnização das vítimas de condutores sem seguro a um organismo do próprio Governo (tal como o Ministry of Transport). Podia ter criado um novo organismo de direito público e ter‑lhe atribuído essa responsabilidade. Ou poderia fazer o que, de facto, acabou por fazer: pegar num organismo de direito privado previamente existente que tivesse responsabilidades pertinentes semelhantes e atribuir‑lhe as responsabilidades decorrentes do artigo 1.o da Terceira Diretiva Seguro Automóvel.

126. Em segundo lugar, este é — como observa corretamente a Comissão — um caso peculiar, na medida que um dos motivos que presidiu à criação do MIBI foi, precisamente, o tratamento dos pedidos de indemnização deduzidos pelas vítimas de condutores sem seguro. É neste contexto específico que é suscitada a questão de saber se é também responsável pelo pagamento desta indemnização específica, não obstante a Irlanda não ter, à data dos factos, transposto corretamente para o direito nacional todas as obrigações que lhe eram impostas pelo direito da União e não ter (até então) atribuído essa responsabilidade específica ao MIBI. A este respeito, o caso em apreço difere de situações como da que deu origem ao acórdão Marshall ( 149 ), na qual a demandada devia, por outras razões, num contexto completamente diferente, ser considerada uma emanação do Estado e, como tal, era responsável por concretizar os direitos do trabalho diretamente aplicáveis de M. H. Marshall, decorrentes do artigo 5.o, n.o 1, da Diretiva 76/207. No presente caso, o direito diretamente aplicável que E. Farrell pretende fazer valer (indemnização por danos sofridos como passageiro de um veículo a motor) ao abrigo do artigo 1.o da Terceira Diretiva Seguro Automóvel é precisamente o tipo de direito em relação ao qual a Irlanda tinha já atribuído responsabilidade residual, nos casos em que o condutor não tivesse sido identificado ou não possuísse seguro, ao MIBI.

127. Não obstante, a terceira questão reveste‑se de relevância geral para a aplicação do direito da União em toda a União. Por conseguinte, peço à Grande Secção que evite uma resposta de âmbito limitado (por exemplo, por remissão para o facto de que todas as seguradoras do ramo automóvel na Irlanda são obrigatoriamente membros do MIBI, o que poderá ser considerado uma variante do tema dos poderes exorbitantes ( 150 )), abordando antes a questão (mais importante) de princípio suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio.

128. Como referi na minha resposta à segunda questão, a concessão de poderes exorbitantes ou a existência de controlo direto ou de supervisão direta por parte do Estado‑Membro serão suficientes para que o organismo em causa seja considerado uma emanação do Estado. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se algum destes elementos faz necessariamente parte da equação subjacente. A título subsidiário, é suficiente que a obrigação de desempenhar deveres que, de outro modo, teriam de ser desempenhados pelo próprio Estado tenha sido atribuída ao organismo em causa?

129. Neste contexto, o conceito de «poderes exorbitantes» assume especial relevância. Para compreender a função que este conceito desempenha, vale a pena voltar ao acórdão Foster.

130. Conforme acima observei no n.o 52, o Tribunal de Justiça não tinha a intenção de estabelecer um critério exaustivo e permanente. Pelo contrário, criou uma fórmula com base na jurisprudência existente.

131. Assim, o Tribunal de Justiça referiu, no n.o 18 do acórdão Foster, que tinha admitido, numa série de processos, que poderia existir efeito direto vertical nos casos em que os organismos ou entidades estivessem «sujeitas à autoridade ou ao controlo do Estado ou que [dispusessem] de poderes exorbitantes» ( 151 ). No n.o 19, indicou quatro processos. Três deles envolviam organismos (autoridades fiscais, coletividades locais ou regionais e um hospital público) que estavam sujeitos à autoridade ou ao controlo do Estado. Nesse aspeto, preenchiam o critério. Embora os dois primeiros também preenchessem eventualmente este critério devido aos poderes que obviamente possuíam, o mesmo já não se poderia dizer em relação ao hospital público. O quarto processo (Johnston) dizia respeito a uma autoridade constitucionalmente independente responsável pela manutenção da ordem e da segurança públicas. De facto, tinham‑lhe sido atribuídos poderes exorbitantes para esse efeito.

132. Creio que, ao mencionar o acórdão Johnston, o Tribunal de Justiça pretendeu escolher um processo que preenchia o critério que tinha acabado de enunciar, não (como nos outros três exemplos) pelo facto de o organismo em questão estar «sujeit[o] à autoridade ou ao controlo do Estado», mas sim por dispor de «poderes exorbitantes». Ao fazê‑lo, o Tribunal de Justiça estava a chamar a atenção para um elemento essencial desse processo específico.

133. Neste contexto, é interessante constatar que, na verdade, no acórdão Johnston não é utilizada a expressão «poderes exorbitantes». Ao invés, o Tribunal de Justiça referiu‑se aí a uma «autoridade pública, encarregada pelo Estado da manutenção da ordem e da segurança públicas» ( 152 ), acrescentando que essa autoridade «[n]ão pode tirar partido da violação do direito da [União] pelo Estado de que emana».

134. Neste momento, importa chamar a atenção para vários aspetos.

135. Em primeiro lugar, o acórdão Foster não contém (nem, efetivamente, a jurisprudência posterior) uma definição do que são efetivamente «poderes exorbitantes». Sabemos apenas que são poderes que «exorbit[a]m das normas aplicáveis às relações entre particulares». Uma vez que o critério enunciado no acórdão Foster deve ser aplicado de maneira uniforme em todo o território União, o termo — caso seja considerado um dos elementos do critério — deve ter um signi