RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA

apresentado no processo C-247/89 ( *1 )

I — Enquadramento jurídico e tramitação processual

Regukmentacao comunitária

A Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 Fl p. 29), diz respeito à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público. No seu artigo 1.°, alínea a), define os contratos de fornecimento de direito público como contratos onerosos celebrados por escrito entre um fornecedor, por um lado, e uma entidade adjudicante por outro, e que têm como objecto os fornecimentos de produtos.

Nos termos da alínea b) do mesmo artigo, consideram-se entidades adjudicantes o Estado, as pessoas colectivas territoriais e as pessoas colectivas de direito público ou, nos Estados-membros que não conheçam este conceito, as entidades equivalentes, enumeradas no anexo I. Entre estas figuram, relativamente a Portugal, as pessoas colectivas de direito público cuja celebração de contratos de fornecimento esteja sujeita a um controlo do Estado (ponto XIII do anexo I da Directiva 77/62, acrescentado pelo acto relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa e às adaptações dos tratados, JO 1985, L 302, p. 217).

O artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da directiva exclui do seu àmbito de aplicação os contratos de fornecimento de direito público celebrados por organismos que gerem serviços de transporte.

Nos termos do artigo 5.°, n.° 1, alínea a), da directiva, os contratos de fornecimento de direito público cujo montante estimado líquido do IV A seja igual ou ultrapasse 200000 ECU (cerca de 34200000 ESC) estão sujeitos às regras de publicidade previstas no artigo 9.° Este artigo impõe às entidades adjudicantes que pretendam celebrar um contrato de fornecimento a obrigação de dar a conhecer a sua intenção por meio de um anúncio (n.° 1). Devem enviar esse anúncio ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias (a seguir «SPOCE») para publicação no /ornai Oficial das Comunidades Europeias (n.° 2) antes da publicação do anúncio de concurso nos jornais oficiais ou na imprensa do país da entidade adjudicante (n.° 5).

Nos termos dos artigos 392.° e 395.° do acto de adesão, Portugal deveria ter transposto a Directiva 77/62 para o direito interno em 1 de Janeiro de 1986.

A Directiva 88/295/CEE do Conselho, de 22 de Março de 1988 (JO L 127, p. 1), altera, no seu artigo 3.°, o n.° 2, alínea a), do artigo 2.° da Directiva 77/62. A nova redacção deste artigo exclui do âmbito de aplicação da Directiva 77/62 os contratos de fornecimento de direito público celebrados por transportadoras que efectuem transportes terrestres, aéreos, marítimos e fluviais.

A Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971 (JO L 185, p. 5; EE 17 Fl p. 9), diz respeito à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas. No artigo 3.°, n.° 4, exclui do seu âmbito de aplicação as empreitadas de obras públicas adjudicadas por organismos de direito público que gerem serviços de transporte.

A Directiva 90/531/CEE do Conselho, de 17 de Setembro de 1990 (JO L 297, p. 1), relativa aos processos de celebração de contratos de fornecimento ou empreitada nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, visa, segundo os seus sexto e sétimo considerandos, as empreitadas e fornecimentos nos sectores excluídos do âmbito de aplicação das directivas 71/305 e 77/62. Nos termos do seu artigo 2.°, n.° 2, a directiva proposta aplicar--se-á expressamente à empresa Aeroportos e Navegação Aérea (a seguir «ANA-EP»).

Legislação portuguesa

O Decreto-Lei n.° 260/76, de 8 de Abril de 1976, alterado pelo Decreto-Lei n.° 29/84, de 20 de Janeiro de 1984, que estabelece as bases gerais das empresas públicas, prevê, no seu artigo 13.°, n.° 1, alínea c), que a aquisição e a venda de bens de valor superior a 50 milhões de ESC depende da autorização ou da aprovação do ministério da tutela.

O Decreto-Lei n.° 235/86, de 18 de Agosto de 1986, Diário da República, n.° 188, I série, transpõe para direito interno a Directiva 71/305 e define as regras de base em matéria de empreitadas e fornecimentos de obras públicas.

A ANW-EP foi criada pelo Decreto-Lei n.° 246/79, de 25 de Julho de 1979, Diário da República, n.° 170, I série. O seu artigo 2.°, n.° 1, bem como os artigos 1.°, n.° 1, e 34.°, n.° 1, do Estatuto da ANA-EP (anexo ao Decreto-Lei n.° 246/79) dispõem que a ANA-EP é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, que exerce os poderes que lhe são conferidos por lei ou pelo Estatuto, sem prejuízo da competência tutelar conferida aos órgãos do Estado.

Nos termos do artigo 2.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.o 246/79, a tutela do Estado engloba, designadamente, a concessão para utilização do domínio público aeroportuário, a fixação das taxas a cobrar pela utilização dos aeroportos, a expropriação por utilidade pública, a ocupação de terrenos, a protecção das suas instalações e do seu pessoal e a responsabilidade civil extracontratual.

Nos termos do artigo 2.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 246/79 e dos artigos 2° e 34.° do seu Estatuto, aprovado por este decreto-lei, a empresa ANA-EP sujeita os contratos que celebre em matéria de obras e de fornecimento a um regime de direito privado. Nos termos do artigo 1.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 235/86, a sua aplicação às empresas públicas depende de portaria do ministro competente. Tal portaria não foi adoptada com vista à aplicação do regime de direito público, previsto por este último decreto-lei, à empreitada lançada pela ANA-EP.

Nos termos do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 246/79, as actividades da ANA-EP são, entre outras, as seguintes:

— explorar e desenvolver em moldes empresariais o serviço público de apoio à aviação civil, com o objectivo de orientar, dirigir e controlar o tráfego aéreo, assegurar a partida e a chegada de aeronaves, o embarque, desembarque e encaminhamento de passageiros, carga ou correio;

— assegurar as actividades e serviços inerentes às infra-estruturas aeroportuárias e de navegação aérea existentes (os nove aeroportos civis portugueses);

— promover o estudo, planeamento, construção e desenvolvimento de novas infra-estruturas civis aeroportuárias e de navegação aérea.

O artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 246/79 dispõe que o patrimônio inicial da ANA-EP é constituído, nomeadamente, pelas infra-estruturas aeroportuárias cedidas pelo Estado e por todos os bens e direitos de natureza patrimonial que se encontravam afectos ao «Gabinete do aeroporto de Lisboa». Nos termos do artigo 26.°, n.° 1, do Estatuto, a ANA-EP pode dispor livremente do seu património, sem sujeição à disciplina jurídica do domínio privado do Estado.

Os membros dos órgãos da ANA-EP (entre outros, o conselho geral e o conselho de gestão) são nomeados pelo ministro dos Transportes e Comunicações (artigos 5.°, 7° e 14.° do Estatuto).

Compete ao ministro das Finanças e ao ministro dos Transportes e Comunicações, em conformidade com o artigo 21.° do Estatuto, aprovar, entre outros, os programas plurianuais de actividade e financeiros, o plano anual de actividade, os orçamentos anuais de investimento e exploração, bem como fixar as taxas a cobrar pela exploração do serviço público, e aprovar a política geral de preços e taxas a praticar na exploração de outras actividades, a contracção de empréstimos e a emissão de obrigações.

Nos termos do artigo 22.° do Estatuto, a aprovação do estatuto do pessoal, em particular no que respeita à política de remunerações, depende da autorização dos ministros mencionados e igualmente dos ministros do Trabalho e do Plano.

O Estado indemnizará a ANA-EP pelos encargos ou reduções de receitas que resultem de actividades estruturalmente deficitárias ou relativamente às quais se verifique uma prática de preços sociais (artigos 3.°, n.° 3, e 23.°, n.° 2, do Estatuto).

O artigo 31.°, n.° 3, do Estatuto prevê que o Governo pode conceder à ANA-EP comparticipações, dotações ou subsídios.

O Estado só responderá perante terceiros pelos actos e factos imputáveis à ANA-EP se e na medida em que, de modo expresso, tiver assumido tal responsabilidade (artigo 35.°, n.° 2, do Estatuto).

Segundo o artigo 36.° do Estatuto, a ANA-EP está sujeita ao regime geral de tributação das empresas públicas, podendo, contudo, ser-lhe concedidos especiais benefícios e isenções com vista à prossecução das obrigações de serviço público que lhe sejam cometidas.

As dúvidas que se suscitarem na interpretação ou aplicação do Estatuto serão resolvidas por despacho do ministro dos Transportes e Comunicações e do ministro das Finanças e do Plano quando for caso disso (artigo 41.° do Estatuto).

Processo

Em 1987, a ANA-EP lançou um concurso público para o fornecimento e montagem de uma central telefônica no aeroporto de Lisboa. Para tanto, publicou um anúncio no semanário português Expresso de 29 de Agosto de 1987. Resulta desse anúncio, baseado no programa de concurso público, que o preço base do concurso é de 120 milhões de ESC. Quanto à legislação aplicável, remete-se para as especificações do Decreto-Lei n.° 235/86, de 18 de Agosto de 1986, no que respeita a tudo quanto não figura no processo de empreitada, desde que essas disposições sejam compatíveis com o caracter empresarial do dono da obra.

Em 28 de Setembro de 1987, a Comissão, considerando que a ANA-EP não tinha cumprido a obrigação de enviar o anúncio do concurso ao SPOCE para publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, convidou a República Portuguesa a enviar-lhe as suas observações no prazo de quinze dias. Por carta de 20 de Outubro de 1987, as autoridades portuguesas contestaram a aplicabilidade da Directiva 77/62 ao caso presente.

Por telex de 4 de Fevereiro de 1988, a Comissão solicitou às autoridades portuguesas o envio de determinados documentos. Em resposta a esse telex, o Governo português, por comunicação de 8 de Abril de 1988, enviou à Comissão o programa de concurso público, o Decreto-Lei n.° 246/79, já citado, e os estatutos da ANA-EP.

Não tendo encontrado qualquer elemento susceptível de justificar a não publicação do anúncio do concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a Comissão convidou o Governo português, por parecer fundamentado de 21 de Novembro de 1988, a tomar as medidas necessárias para com ele se conformar no prazo de um mês a contar da sua notificação.

Por telex de 17 de Janeiro de 1989 e por carta de 31 de Março de 1989, as autoridades portuguesas manifestaram a intenção de modificar o Decreto-Lei n.° 29/84, de 20 de Janeiro de 1984, no sentido de revogar a alínea c) do n.o 1 do artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 260/76, e de pôr assim termo à infracção. Por carta de 10 de Maio de 1989, enviaram um projecto do texto da proposta de lei relativa a tal modificação. Verificando que a infracção não fora sanada, a Comissão intentou a presente acção em 4 de Agosto de 1989.

A fase escrita do processo teve tramitação normal.

O Tribunal de Justiça, com base em relatório do juiz relator, ouvido o advogado-geral, decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução prévia. Todavia, decidiu dirigir uma pergunta à Comissão.

II — Pedidos das partes

A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

1) declarar que, ao não ter enviado ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, para publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, um anúncio de concurso público relativo ao fornecimento e montagem de uma central telefónica no aeroporto de Lisboa, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do título III, e em particular do artigo 9.°, da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público;

2) condenar a República Portuguesa no pagamento das despesas do processo.

A República Portuguesa conclui pedindo que o Tribunal se digne:

1) julgar fundadas as questões prévias de inadmissibilidade suscitadas pelo Estado português e, consequentemente, não admitir a acção; subsidiariamente, considerar que o Estado português não cometeu qualquer infracção, julgando, por isso, a acção improcedente;

2) condenar a demandante nas despesas.

III — Fundamentos e argumentos das partes

Admissibilidade

Na contestação, o Governo português suscitou uma questão prévia de inadmissibilidade com base em três fundamentos.

1. A infracção denunciada não é imputável ao Estado português. Efectivamente, a ANA-EP é uma empresa pública, dotada de personalidade jurídica própria, distinta da do Estado português, e de autonomia administrativa, financeira e patrimonial. É certo que a Directiva 77/62 impõe ao Estado português, no seu artigo 9.°, uma obrigação específica de fazer publicar no Jornal Oficial das Comunidades Europeias os anúncios de concursos em que o próprio Estado seja entidade adjudicante. Todavia, no que respeita às entidades adjudicantes que não sejam o próprio Estado, a directiva comunitária não impõe, nem poderia impor, ao Estado a obrigação específica de fazer publicar no Jornal Oficial os anúncios de concursos abertos por pessoas colectivas diferentes do próprio Estado; em regra, o Estado nem sequer tem conhecimento desses concursos. A única infracção que numa acção por incumprimento a Comissão poderia imputar ao Estado português seria a de não ter adoptado, na sua ordem jurídica interna, as disposições necessárias, na conformidade da Directiva 77/62, para impor à ANA-EP a obrigação de publicar no Jornal Oficial os anúncios dos seus concursos de direito público. A empresa ANA-EP não pode ser confundida com o Estado português para efeitos de aplicação da Directiva 77/62/CEE, uma vez que esta estabelece uma distinção clara entre estas duas pessoas colectivas, esclarecendo no ponto XIII do seu anexo I que uma empresa pública só pode ser considerada entidade adjudicante quando a celebração dos seus contratos de fornecimento estiver sujeita a controlo do Estado. A violação pela ANA-EP da obrigação de publicar os anúncios de concursos por si promovidos só poderia ser imputada ao Estado português se a Comissão tivesse alegado e provado que, embora não lhe incumbisse aprovar os contratos de fornecimento celebrados pela ANA-EP, o Estado português havia usado do seu domínio sobre a ANA-EP para a impedir de publicar o anúncio de concurso.

2. O Governo português foi induzido em erro por uma contradição entre a fundamentação do parecer fundamentado e a da petição. Segundo o parecer fundamentado, a ANA-EP deve ser considerada entidade adjudicante na acepção da Directiva 77/62, uma vez que a celebração de contratos de fornecimento está sujeita a aprovação ou autorização do Governo português. Tendo em conta o parecer fundamentado, o Governo português propôs uma alteração legislativa comportando a eliminação formal da obrigação de autorização ou aprovação do Estado de certos contratos celebrados pelas empresas públicas (artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 260/76) com vista a pôr fim à situação de infracção. Todavia, na petição, a Comissão vem afirmar, pela primeira vez, que a eliminação do requisito de autorização ou de aprovação governamental não impediria que a ANA-EP fosse considerada entidade adjudicante.

3. O comportamento da Comissão aquando da fase pré-contenciosa foi ambíguo. A Comissão não esclareceu nunca a natureza das medidas adequadas para pôr fim à infracção denunciada. Todavia, não se opôs à intenção do Governo português de revogar a obrigação de autorização ou aprovação do Estado para certos contratos de direito público. De qualquer modo, o prazo fixado no parecer fundamentado não seria nunca suficiente para levar a cabo uma modificação legislativa. A Comissão não partilha a posição do Governo português relativamente a nenhum destes três pontos. Relativamente ao primeiro fundamento, a Comissão responde que a responsabilidade do Estado português pela infracção cometida radica no controlo que exerce sobre a empresa pública ANA-EP. Além disso, a imputabilidade ao Estado de um determinado comportamento não depende do facto de o organismo autor desse comportamento gozar ou não de personalidade própria, nem da circunstância de os seus estatutos lhe conferirem autonomia administrativa, financeira e patrimonial. O Estado português não pode igualmente arguir a falta de transposição da Directiva 77/62 para o direito interno. Efectivamente, a República Portuguesa deveria ter transposto a directiva até 1 de Janeiro de 1986. A este propósito, a Comissão sublinha que, sempre que uma entidade adjudicante, contrariando a obrigação que lhe é imposta pela directiva, não faça publicar um anúncio de concurso público de fornecimento, a responsabilidade da omissão recai sobre o Estado, quer a directiva esteja transposta para o direito interno, quer não esteja. No que diz respeito ao segundo fundamento, a Comissão nega ter alterado, na petição, a definição do comportamento imputado ao Estado português. Sublinha que o comportamento de que o Estado português é acusado no parecer fundamentado e na petição consiste na falta de publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias do anúncio de concurso público lançado pela ANA-EP. A Comissão nunca solicitou que fosse alterado o artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 260/76. Na petição, afirmou simplesmente que a alteração legislativa proposta não resolveria o problema da infracção já cometida. Quanto ao terceiro fundamento, a Comissão contesta que seja sua obrigação precisar no parecer fundamentado as medidas nacionais que devem ser tomadas para eliminar o comportamento ilegal. A Comissão entendeu não ser adequado especificar tais medidas num domínio em que a harmonização é incompleta. Além disso, esperava chegar a acordo com o Governo português. De qualquer modo, o facto de o fornecimento já estar adjudicado quando o parecer fundamentado foi notificado não eliminou a infracção nem extinguiu o direito da Comissão de prosseguir a respectiva instrução. De resto, a Comissão jamais sugeriu ou encorajou a modificação do artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 260/76. Alega, além disso, que o prazo fixado era razoável e suficiente. Entre o momento da primeira comunicação da Comissão ao Estado português, em 28 de Setembro de 1987, e a propositura da acção, em 28 de Julho de 1989, decorreram, de facto, vinte e dois meses.

Mérito da causa

A Comissão sustenta que, no caso vertente, se encontravam reunidas todas as condições de aplicação do artigo 9.° da Directiva 77/62 e que não se verificava nenhuma das excepções relativas ao seu âmbito de aplicação. Todavia, a entidade adjudicante ANA-EP não cumpriu a obrigação de enviar o anúncio do concurso ao SPOCE para publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, como prevê o artigo 9.° da Directiva 77/62.

Nos termos do primeiro fundamento do Governo português, a ANA-EP não pode ser considerada entidade adjudicante na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 77/62 e do ponto XIII do seu anexo. Em apoio deste entendimento, o Governo português apresenta dois argumentos.

1. A ANA-EP não celebrou, no caso em análise, um contrato de fornecimento de direito público, uma vez que o contrato celebrado não estava sujeito a um regime de direito público. Efectivamente, o contrato de fornecimento em causa tem uma dimensão, uma importância e um preço relativamente reduzidos. Nos termos do artigo 2.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 246/79 e do artigo 34.° do Estatuto, a ANA-EP rege-se, para a celebração desse contrato, pelo direito privado. Além disso, o regime de direito público do Decreto-Lei n.° 235/86, para o qual remete o programa do concurso público, tem um papel meramente supletivo, e ainda com a ressalva de que as suas disposições só são aplicáveis se não colidirem com a natureza empresarial do dono da obra (artigo 24.° do programa do concurso público). De qualquer modo, a aplicação do Decreto-Lei n.° 235/86 às empresas públicas depende, por força do n.° 3 do seu artigo 1.°, de portaria do ministério competente. Dado que o ministério não expediu qualquer portaria, o contrato celebrado pela ANA-EP não está sujeito ao regime de direito público.

2. O ponto XIII do anexo I da Directiva 77/62 não exige um controlo geral por parte do Estado sobre a empresa — a qual, precisamente por essa razão, é uma empresa pública — mas um controlo específico do Estado sobre os contratos de fornecimento. A ANA-EP está dispensada da obrigação de sujeitar os seus contratos de fornecimento a tal controlo específico. A este propósito, o Governo português assinala, em primeiro lugar, que o artigo 13.°, n.° 1, alínea e), do Decreto-Lei n.° 260/76, na versão resultante do Decreto-Lei n.° 29/84, não se aplica aos contratos de fornecimento. «A aquisição e venda de bens» referidas neste artigo não incluem os contratos de empreitada ou de fornecimento. Apenas abrangem as aquisições de edifícios para instalação de serviços das empresas públicas. Em segundo lugar, a referida disposição não se aplica à ANA-EP uma vez que, dado o seu carácter geral, o Decreto-Lei n.° 29/84 não poderia revogar a lei especial prevista pelo artigo 2.° do anexo do Decreto-Lei n.° 246/79, relativo ao Estatuto da ANA-EP. O Decreto-Lei n.° 260/76 e os outros decretos-lei específicos são actos legislativos do mesmo nível na hierarquia das normas. A designação «lei básica», utilizada pela Comissão, não figura na Constituição portuguesa, não tendo portanto qualquer relevância jurídica. Finalmente, o Governo português invoca as disposições constitutivas da ANA-EP e, designadamente, o artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 246/79 e os artigos 34.°, n.° 1, 26.°, n.° 1, 3.°, n.° 3, 35.°, n.° 2, e 36.° do Estatuto, atrás referidos, para demonstrar que, no caso em análise, não é exercido nenhum controlo específico, na acepção do ponto XIII. No que respeita ao primeiro argumento, a Comissão esclarece que a Directiva 77/62 não faz depender a sua aplicação da natureza do contrato celebrado. A directiva é aplicável a qualquer contrato público, ou seja, a qualquer adjudicação celebrada no âmbito de um concurso público ou limitado, decidido por uma das entidades adjudicantes definidas no seu artigo 1.°, alínea b). O requisito fundamental para que a ANA-EP possa ser considerada entidade adjudicante é a existência de um controlo por parte do Estado sobre a celebração de contratos de fornecimento. Por conseguinte, é indiferente que o contrato correspondente esteja sujeito ao direito privado à luz da ordem jurídica nacional. A Comissão considera, todavia, que as condições em que foi lançado o concurso indicam tratar-se de um concurso sujeito ao direito público. O programa do concurso e, nomeadamente, o seu artigo 24.° remetem, efectivamente, para o disposto no Decreto-Lei n.° 235/86, já citado. No que respeita ao segundo argumento, a Comissão contesta que a expressão «controlo do Estado», utilizada no ponto XIII atrás citado, exige um controlo específico do Estado. A Directiva 77/62/CEE e o seu anexo I estabelecem como único requisito que a celebração de contratos de fornecimento esteja sujeita ao controlo do Estado, seja qual for o modo como esse controlo se exerce. O Estado português exerce um controlo efectivo sobre a ANA-EP, incluindo a sua actividade contratual. A este propósito, a Comissão faz referência às seguintes disposições: artigos 3.° e 4.° do Decreto-Lei n.° 246/79 e artigos 5.°, n.° 1, 8.°, n.° 1, 9.°-A, n.° 2, e 10.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 260/76, na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.° 29/84, e aos artigos 3.°, 5.°, 7°, 14.°, 21.°, 22.°, 23.°, n.° 2, 31. °, 35.°, n.° 2, e 36.° do Estatuto da ANA-EP, anexo ao citado Decreto-Lei n.° 246/79. O Decreto-Lei n.° 260/76 constitui, de facto, a lei-quadro aplicável ao conjunto das empresas públicas. Os decre-tos-lei específicos que criam tais empresas (como o Decreto-Lei n.° 246/79) não podem, em nenhum caso, ser contrários às suas disposições, sob pena de inconstitucionalidade. No seu segundo fundamento, o Governo português alega que a ANA-EP, enquanto organismo que gere serviços de transporte, está, por força do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62, excluída do seu âmbito de aplicação. Em apoio deste fundamento, o Governo português invoca as seguintes circunstâncias: — as actividades exercidas pela ANA-EP por força do Decreto-Lei n.° 246/79 e do seu Estatuto, por um lado, e o serviço de transportes aéreos, por outro, são complementares e indissociáveis. A ANA-EP deve, pois, ser considerada uma empresa que gere serviços de transporte; — o n.° 2 do artigo 2.° da Directiva 77/62, que exclui do seu âmbito de aplicação os «organismos que gerem serviços de transporte», tem um alcance mais amplo do que a nova redacção deste artigo introduzida pelo artigo 3.° da Directiva 88/295. Efectivamente, esta última disposição exclui do âmbito de aplicação da Directiva 77/62 apenas as «transportadoras que efectuem transportes terrestres, aéreos, marítimos e fluviais». Esta diferença mostra que a excepção do artigo 2.°, n.o 2, da Directiva 77/62 inclui, na sua anterior versão, os organismos que, como a ANA-EP, gerem serviços em terra; — no seu artigo 3.°, n.° 4, a Directiva 71/305 exclui do seu âmbito de aplicação a adjudicação de obras públicas por organismos de direito público que geram serviços de transporte. Este artigo utiliza expressões idênticas às utilizadas no artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62. Deste modo, as duas directivas visam excluir do seu âmbito de aplicação organismos como a ANA-EP; — a proposta da directiva do Conselho relativa aos processos de adjudicação dos contratos nos sectores da água, energia e serviços de transporte, a que atrás se fez referência, aplica-se, designadamente, aos contratos de fornecimento ou empreitada nos sectores excluídos do âmbito de aplicação das directivas 71/305 e 77/62, alteradas pela Directiva 88/295. A circunstância de a ANA-EP figurar expressamente entre os organismos sujeitos ao regime da directiva proposta (artigo 2° , n.° 2, da proposta) prova que a ANA-EP não se incluía no âmbito de aplicação da Directiva 77/62. A Comissão entende que a actividade de gestão de um aeroporto não constitui um serviço de transporte na acepção do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62. Esta interpretação do artigo em causa encontra-se igualmente no vade-mécum sobre os contratos de direito público de obras e fornecimento na Comunidade (JO 1987, C 358, p. 1), elaborado pela Comissão com o objectivo de tornar pública a sua interpretação das disposições das directivas sobre concursos públicos. O objectivo do artigo 2°, n.° 2, alinea a), é evitar um tratamento desigual entre os organismos de transporte que se caracterizam por uma multiplicidade de estatutos jurídicos (sexto considerando da Directiva 77/62). Essa desigualdade pode ter sido originada pelo facto de alguns desses organismos, devido ao seu carácter público, terem sido sujeitos à directiva, ao passo que outros, nomeadamente as empresas públicas, a ela foram subtraídos. A nova redacção do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62 (introduzida pela Directiva 88/295) teve como único objectivo clarificar o texto do artigo e não alargar o âmbito de aplicação da Directiva 77/62. A este propósito, a Comissão cita o oitavo considerando da Directiva 88/295, na qual se declara que «é necessário especificar o alcance das isenções por sector de actividade, a fim de evitar que, atendendo às interpretações divergentes, aumentem os desequilíbrios entre Estados-membros na aplicação das directivas». A Comissão sublinha que a interpretação do artigo 3.°, n.° 4, da Directiva 71/305, é idêntica à que a Comissão defendeu relativamente ao artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62. No que respeita à inclusão da ANA-EP no âmbito de aplicação da proposta de directiva sobre os processos de adjudicação de contratos de fornecimento ou empreitada nos sectores da água, da energia e dos transportes, a Comissão sublinha que isso tem como objectivo colocar em pé de igualdade as empresas públicas que gerem aeroportos e os organismos privados que exercem a mesma actividade.

IV — Resposta à pergunta formulada pelo Tribunal de Justiça

A Comissão foi convidada a fornecer esclarecimentos sobre as divergências de interpretação do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62, que terão tornado necessária a publicação de uma explicação interpretativa da Comissão no vade-mécum e a alteração desse artigo pela Directiva 88/295 (ver p. 29 da réplica).

A Comissão respondeu que alguns Estados-membros defenderam inicialmente a tese de que as entidades que gerem portos e aeroportos estão excluídas do âmbito de aplicação das directivas 77/62 e 71/305. No entanto, no âmbito dos processos com base no artigo 169.° do Tratado CEE, todos esses Estados-membros aceitaram a tese da Comissão segundo a qual só as companhias de transporte estavam excluídas do âmbito de aplicação das citadas directivas.

No entanto, a Comissão quis clarificar a situação a fim de ultrapassar as dificuldades existentes na interpretação das directivas relativamente às entidades que gerem portos e aeroportos. Por conseguinte, incluiu no vade-mécum a sua interpretação do artigo 2°, alínea a), da Directiva 77/62, tendo aproveitado as alterações às directivas 77/62 e 71/305/CEE para clarificar definitivamente as disposições em questão.

P. J. G. Kapteyn

Juiz relator

( *1 ) Língua do processo: português.

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

11 de Julho de 1991 ( *1 )

No processo C-247/89,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por António Caeiro, consultor jurídico, Rafael Pellicer e Luís Miguel Antunes, membros do seu Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Guido Berardis, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

demandante,

contra

República Portuguesa, representada por João Mota de Campos, Luís Inez Fernandes, director do Serviço Jurídico da Direcção-Geral das Comunidades Europeias do Ministério dos Negócios Estrangeiros, Domingos Oehen Gonçalves, director do gabinete dos Assuntos Europeus do Ministério das Finanças, e Jaime Pina Gomes, membro do gabinete dos Assuntos da Comunidade Europeia do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo na Embaixada de Portugal, 33, allée Scheffer,

demandada,

que tem por objecto um pedido de declaração de que, ao não enviar ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, para efeitos de publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, um anúncio de concurso público promovido pela empresa Aeroportos e Navegação Aérea, para o fornecimento e montagem de uma central telefónica no aeroporto de Lisboa, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, e, especialmente, do seu artigo 9.° (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 Fl p. 29),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: O. Due, presidente, G. F. Mancini, T. F. O'Higgins, J. C. Moitinho de Almeida, M. Diez de Velasco, presidentes de secção, C. N. Kakouris, F. A. Schockweiler, M. Zuleeg e P. J. G. Kapteyn, juízes,

advogado-geral : C. O. Lenz

secretario: H. A. Rühi, administrador principal

visto o relatório para audiencia,

ouvidas as alegações das partes na audiencia de 23 de Janeiro de 1991,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiencia de 13 de Março de 1991,

profere o presente

Acórdão

1 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 4 de Agosto de 1991, a Comissão das Comunidades Europeias intentou, nos termos do artigo 169.° do Tratado CEE, uma acção destinada a obter a declaração de que a República Portuguesa, ao não enviar ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, para efeitos de publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, um anúncio de concurso público promovido pela empresa Aeroportos e Navegação Aérea, para o fornecimento e montagem de uma central telefónica no aeroporto de Lisboa, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1;EE 17 Fl p. 29), e, especialmente, do seu artigo 9.°

2 O artigo l.°, alínea a), da Directiva 77/62, acima refenda, define os contratos de fornecimento de direito público como contratos onerosos celebrados por escrito entre um fornecedor (pessoa singular ou colectiva) e uma entidade adjudicante e relativos ao fornecimento de produtos. Segundo a alínea b) do mesmo artigo, são consideradas entidades adjudicantes o Estado, as pessoas colectivas territoriais e as pessoas colectivas de direito público ou, nos Estados-membros que não conheçam esta noção, as entidades equivalentes, enumeradas no anexo I da directiva.

3 As disposições conjugadas do artigo 26.° e do anexo I, ponto IX D, do acto relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa e às adaptações dos tratados (JO 1985, L 302, p. 21 e 139, a seguir «acto de adesão») acrescentaram à lista das pessoas colectivas de direito público e das entidades referidas no artigo 1.°, alínea b), mencionadas pelo anexo I da Directiva 77/62: «... XIIII. Em Portugal: as pessoas colectivas de direito público cuja celebração de contratos de fornecimento esteja sujeita a um controlo do Estado».

4 Nos termos do artigo 9.° da Directiva 77/62, já citada, as entidades adjudicantes que pretendam promover um concurso público devem enviar o anúncio através do qual manifestam as suas intenções, logo que possível e pelas vias mais apropriadas, ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, para publicação no Jornal Oficial.

5 O artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62 exclui do âmbito de aplicação desta os concursos de fornecimentos promovidos por organismos que gerem serviços de transporte.

6 Por força do disposto nos artigos 392.° e 395.° do acto de adesão, a Directiva 77/62 deveria ter sido transposta para direito interno pelo Estado português em 1 de Janeiro de 1986.

7 A empresa pública Aeroportos e Navegação Aérea (a seguir «ΑΝΑ-EP») é uma pessoa colectiva de direito público criada pelo Decreto-Lei n.° 246/79, de 25 de Julho de 1979(Diáno da República, n.° 170, I série). Segundo esse decreto-lei e o Estatuto da ΑΝΑ-EP a ele anexo, cabe a esta empresa a exploração e o desenvolvimento das actividades de apoio à aviação civil, com o objectivo de orientar, dirigir e controlar o tráfego aéreo, assegurar a partida e a chegada de aeronaves, o embarque, desembarque e encaminhamento de passageiros, carga ou correio. A ΑΝΑ-EP assegura igualmente as actividades e serviços inerentes às infra-estruturas aeroportuárias e de navegação aérea próprias, entre outros, do aeroporto de Lisboa. Cabe-lhe ainda o estudo, planeamento, construção e desenvolvimento de novas infra-estruturas civis aeroportuárias e de navegação aérea.

8 Em 1987, a ΑΝΑ-EP promoveu um concurso público para fornecimento e montagem de uma central telefónica no aeroporto de Lisboa. Para tanto, fez publicar um anúncio no semanário português Expresso de 29 de Agosto de 1987.

9 Após tomar conhecimento do referido anúncio, a Comissão concluiu que estavam preenchidos todos os requisitos de aplicação da Directiva 77/62, já citada, e que não era aplicável nenhuma das excepções relativas ao seu âmbito de aplicação.

10 A Comissão, entendendo que a ΑΝΑ-EP, na sua qualidade de entidade adjudicante, não cumprira a obrigação de enviar o anúncio de concurso ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, como estabelece o artigo 9.o da Directiva 77/62, enviou ao Governo português, em 28 de Setembro de 1987, uma notificação de incumprimento.

11 Na resposta enviada em 20 de Outubro de 1987, o Governo português contestou a aplicabilidade da Directiva 77/62.

12 Considerando que os argumentos do Governo português não podiam justificar a falta de publicação do anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a Comissão formulou, em 21 de Novembro de 1988, o parecer fundamentado previsto no artigo 169.°, primeiro parágrafo, do Tratado, no qual convidava o Governo português a tomar as medidas necessárias para lhe dar cumprimento no prazo de um mês a contar da notificação.

13 Em resposta ao parecer fundamentado, o Governo português manifestou a sua intenção de alterar a legislação portuguesa. Considerando que esta tomada de posição não era satisfatória, a Comissão decidiu intentar a presente acção.

14 Para mais ampla exposição do enquadramento jurídico e dos antecedentes do litígio, bem como dos fundamentos e argumentos das partes, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos apenas serão adiante retomados na medida do necessário para a fundamentação da decisão do Tribunal.

Quanto à admissibilidade

15 O Governo português alega que a acção é inadmissível. Invoca, a este propósito, diversos argumentos, baseados na impossibilidade de imputar à República Portuguesa a infracção alegada e na contradição entre os fundamentos do parecer fundamentado e os invocados na petição, bem como a ambiguidade da Comissão e a insuficiência do prazo fixado no parecer fundamentado.

16 No que respeita à impossibilidade de imputar a infracção alegada, o Governo português defende que o artigo 9.° da Directiva 77/62, já citada, só obriga o Estado a publicar os anúncios de concurso no Jornal Oficial no caso de a entidade adjudicante ser o próprio Estado. Ora, segundo o Governo português, a ANA-EP é uma pessoa colectiva distinta do Estado e, consequentemente, a falta de publicação dos seus anúncios de concursos não pode ser imputada a este último. O Governo português acrescenta que a ANA-EP não está sujeita à obrigação de publicação do anúncio dos seus concursos públicos de fornecimento, uma vez que a directiva ainda não foi transposta para a ordem jurídica interna.

17 A Comissão salienta, por seu lado, que a ANA-EP é uma entidade adjudicante na acepção da Directiva 77/62, atendendo ao controlo que o Estado português exerce sobre a adjudicação dos concursos públicos por ela promovidos. Entende que, nestas condições, a responsabilidade pela não publicação dos anúncios de concursos pela ANA-EP deve ser imputada ao Estado português. Acrescenta que esta interpretação da directiva não pode ser posta em causa pelo facto de a sua transposição para o direito interno ainda não se ter efectuado.

18 A este propósito, basta ter presente que a questão de saber se o comportamento da ANA-EP pode ser imputado à República Portuguesa implica uma apreciação de factos a efectuar em sede de discussão do mérito da acção por incumprimento e não da sua admissibilidade.

19 Por conseguinte, proceder-se-á à análise desta questão em conjunto com a apreciação do mérito da causa.

20 Seguidamente, no que respeita à contradição entre os fundamentos do parecer fundamentado e os que vieram a ser invocados na petição, o Governo português alega que, no parecer fundamentado, a Comissão qualificou a ANA-EP como entidade adjudicante, na acepção da Directiva 77/62, já citada, pelo facto de a celebração de contratos de fornecimento de direito público por esta empresa depender de aprovação ou autorização do Governo português, ao passo que, na petição, declarou que a supressão desse processo de aprovação ou de autorização dos concursos públicos não tinha qualquer incidência na qualificação da ANA-EP como entidade adjudicante na acepção da directiva. Entende igualmente que a posição da Comissão é ambígua, uma vez que nunca indicou a natureza das medidas a tomar para pôr termo à infracção. Sublinha, a este propósito, que a Comissão não se opôs à sua intenção de eliminar a obrigação de autorização ou de aprovação pelo Estado de determinados concursos públicos. O Governo português alega, finalmente, que o prazo fixado no parecer fundamentado não era suficiente para alterar a legislação.

21 Segundo a Comissão, nenhum destes argumentos é procedente. A definição do comportamento imputado ao Estado português não foi de modo nenhum alterada. Quer no parecer fundamentado, quer na petição, a acusação reporta-se ao concurso promovido pela ΑΝΑ-EP. A Comissão afirma nunca ter solicitado que a legislação portuguesa fosse alterada. Contesta igualmente a existência de uma obrigação de indicar, no parecer fundamentado, as medidas a tomar para eliminar o comportamento faltoso. Alega, finalmente, que o prazo fixado no parecer fundamentado era razoável e suficiente, tendo em conta que a primeira comunicação da Comissão ao Estado português, a notificação de incumprimento, data de 28 de Setembro de 1987.

22 A este propósito, recorde-se em primeiro lugar que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o parecer fundamentado deve conter uma exposição coerente e pormenorizada das razões que criaram na Comissão a convicção de que o Estado interessado não cumpriu obrigações que lhe incumbem por força do Tratado (ver acórdão de 28 de Março de 1985, Comissão/Itália, 274/83, Recueil, p. 1077). A Comissão não é, porém, obrigada a indicar no parecer fundamentado as medidas que permitiriam eliminar o incumprimento imputado.

23 Resulta dos termos do parecer fundamentado, reproduzido nos autos, que ele cumpre as exigências da jurisprudência. Com efeito, a Comissão precisou no referido parecer, de modo suficientemente pormenorizado, o contexto, os factos, o enquadramento jurídico e os argumentos que levaram à convicção de que a República Portuguesa não cumprira a obrigação imposta pelo artigo 9.° da Directiva 77/62, já citada. Em momento algum das fases pré-contenciosa ou contenciosa a Comissão alterou esta tese, que, assim, não pode ser considerada ambígua.

24 Impõe-se reconhecer, em seguida, que a argumentação contida no parecer fundamentado e na petição é, no essencial, idêntica e visa a mesma acusação material, ou seja, a violação do artigo 9.° da Directiva 77/62, já citada.

25 Quanto ao prazo fixado no parecer fundamentado, deve notar-se que o incumprimento imputado ao Governo português foi comunicado a este último através da notificação de incumprimento de 28 de Setembro de 1987, isto é, mais de um ano antes do parecer fundamentado, formulado em 21 de Novembro de 1988. Cabe notar igualmente que, desde o início da fase pré-contenciosa do processo, o Governo português contestou o incumprimento alegado, invocando simultaneamente a inaplicabilidade da Directiva 77/62 à situação em apreço e a impossibilidade de imputar a infracção ao Estado português. Nestas condições, o prazo de um mês fixado no parecer fundamentado para permitir ao Governo português dar cumprimento às suas obrigações deve ser considerado razoável e suficiente.

26 Resulta das considerações que precedem que os fundamentos tendentes a demonstrar a inadmissibilidade da acção não devem ser acolhidos.

Mérito da causa

27 A Comissão afirma que a ΑΝΑ-EP era obrigada, por força do artigo 9.° da Directiva 77/62, já citada, a enviar o anúncio de concurso em causa ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, para publicação no Jornal Oficial, uma vez que todas as condições de aplicação daquela disposição estavam reunidas no caso em análise e que a situação em causa não era abrangida por nenhuma das excepções previstas na directiva.

28 O Governo português entende, por seu lado, que as disposições da Directiva 77/62 não eram aplicáveis ao concurso em causa.

29 Em apoio deste fundamento, o Governo português alega, em primeiro lugar, que as actividades da ΑΝΑ-EP, definidas no Decreto-Lei n.° 246/79, já citado, e no seu Estatuto, e os serviços de transportes aéreos são complementares e indissociáveis. Daqui decorre, em seu entender, que a ΑΝΑ-EP deve ser considerada um organismo que gere serviços de transporte, na acepção do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62, cujos concursos públicos de fornecimento não cabem no âmbito de aplicação desta directiva.

30 O Governo português faz, em seguida, referência à Directiva 90/531 /CEE do Conselho, de 17 de Setembro de 1990, relativa aos processos de celebração de contratos de fornecimento ou empreitada nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 297, p. 1). Esta directiva aplica-se, designadamente, aos concursos públicos nos sectores excluídos do âmbito de aplicação, entre outras, da Directiva 77/62, já citada, com as últimas alterações introduzidas pela Directiva 88/295/CEE do Conselho, de 22 de Março de 1988 (JO L 127, p. 1). Ora, a circunstância de a ANA-EP figurar expressamente entre os organismos sujeitos ao regime da Directiva 90/531, já citada, prova, no entender do Governo português, que aquela empresa não se inclui no âmbito de aplicação da Directiva 77/62.

31 O Governo português sublinha igualmente que o artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62, que exclui do seu âmbito de aplicação os «organismos que gerem serviços de transporte», tem um alcance mais amplo do que a nova redacção desta disposição resultante do artigo 3.° da Directiva 88/295. Efectivamente, esta última disposição só exclui do âmbito de aplicação da Directiva 77/62 os «transportadores que efectuem transportes terrestres, aéreos, marítimos e fluviais». Esta diferença demonstra que o artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62 inclui, na versão em vigor à data do lançamento do concurso em causa, os organismos que, como a ΑΝΑ-EP, gerem os serviços de terra.

32 A Comissão entende, por seu lado, que a ΑΝΑ-EP não é um organismo que gere serviços de transporte na acepção da Directiva 77/62. Reportando-se ao vade-mécum sobre os contratos de direito público de obras e fornecimento na Comunidade (JO 1987, C 358, p. 1), a Comissão alega que o artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da directiva, que deve ser interpretado restritivamente, apenas visa as organizações que asseguram o transporte de pessoas e de mercadorias de um local para outro. Acrescenta que a nova redacção desta disposição, resultante da Directiva 88/295, já citada, tem como objectivo clarificar e não alterar o alcance da referida disposição. A Comissão afirma finalmente que a referência à ANA-EP na Directiva 90/531, já citada, traduz o objectivo prosseguido por este diploma, que é o de colocar em pé de igualdade as empresas públicas e os organismos privados que gerem aeroportos.

33 Note-se em primeiro lugar que, nos termos do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62, já citada, na versão em vigor no momento em que o concurso foi lançado, a directiva não é aplicável aos contratos de fornecimento celebrados por organismos que gerem serviços de transporte.

34 Esta exclusão é explicada nos sexto e sétimo considerandos da Directiva 77/62, nos termos dos quais «... as organizações que actualmente gerem serviços de transporte nos Estados-membros são regidas ora pelo direito público, ora pelo direito privado;... de acordo com os objectivos da política comum de transportes, convém assegurar a igualdade de tratamento não só entre as empresas que consagram a sua actividade a um mesmo modo de transporte, mas também entre estas e as dos outros modos de transporte; ... enquanto se aguarda pela elaboração de medidas de coordenação do processo aplicável no que respeita às organizações de transporte e levando em conta a situação particular acima referida, dever-se-á excluir do âmbito de aplicação da directiva aqueles organismos que pelo seu estatuto jurídico a ela deveriam ser sujeitos».

35 Assinale-se, em seguida, que a noção de organismo que gere serviços de transporte, a que se refere o artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62, na versão aplicável ao caso vertente, abrange o sector dos serviços de transporte no seu conjunto.

36 Ora, as actividades prosseguidas pela ANA-EP ao abrigo do Decreto-Lei n.° 246/79, já citado, e do seu Estatuto estão intimamente ligadas ao transporte aéreo de pessoas e de mercadorias, na medida em que se trata de um transporte irrealizável sem a infra-estrutura necessária e sem os serviços dos aeroportos.

37 Sublinhe-se igualmente que a política comum de transportes a que se referem os considerandos citados no n.° 34 compreende as actividades ligadas ao funcionamento da infra-estrutura necessária aos transportes e que o imperativo de igualdade de tratamento aí referido visa igualmente os organismos que, assegurando as actividades e serviços inerentes às infra-estruturas aeroportuárias e de navegação aérea nos Estados-membros, são regulados ora pelo direito público, ora pelo direito privado.

38 Resulta das considerações que precedem que uma entidade como a ANA-EP, que assegura tais actividades e serviços, deve ser considerada um organismo que gere serviços de transporte na acepção do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62, já citada, na versão em vigor à data do concurso em questão.

39 Este entendimento é confirmado pelas disposições e pelo alcance da Directiva 90/531, já citada, relativa aos processos de celebração de contratos de fornecimento ou empreitada nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, adoptada pelo Conselho em 17 de Setembro de 1990.

40 Assinale-se, a este propósito, que, por força do seu artigo 2.°, n.° 2, alínea b), ii), esta directiva que visa, designadamente, regular os processos de concursos no sector dos transportes se aplica à exploração de uma área geográfica com o objectivo de colocar os aeroportos à disposição das transportadoras aéreas e que a ANA-EP figura no anexo VIII da directiva como entidade adjudicante que corresponde aos critérios enunciados no artigo 2.°, n.° 6, da mesma directiva.

41 Ora, resulta claramente dos sexto e sétimo considerandos da Directiva 90/531 que o sector dos transportes é um dos sectores excluídos do âmbito de aplicação da Directiva 77/62, com as últimas alterações que lhe foram introduzidas pela Directiva 88/295, já citada.

42 Consequentemente, o argumento a favor de uma interpretação restritiva da noção de organismo que gere serviços de transporte, que a Comissão afirma resultar dos termos do artigo 2°, n.° 2, alínea a), da Directiva 77/62, não pode ser acolhido.

43 Tendo em conta as considerações que precedem, e sem necessidade de analisar os outros fundamentos invocados pelo Governo português, deve declarar-se que a ANA-EP, como organismo que gere serviços de transporte, na acepção do artigo 2.°, n.° 2, alínea a), não era abrangida, à data do concurso em causa, pelo âmbito de aplicação dessa directiva e que, por conseguinte, a acção por incumprimento é improcedente.

Quanto às despesas

44 Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas. Tendo a acção da Comissão sido julgada improcedente, há que a condenar nas despesas.

Pelos fundamentos expostos, O TRIBUNAL DE JUSTIÇA decide:

1) A acção é julgada improcedente.

2) A Comissão é condenada nas despesas.

Due Mancini O'Higgins Moitinho de Almeida Diez de Velasco Kakouris Schockweiler Zuleeg Kapteyn Proferido em audiencia pública no Luxemburgo, em 11 de Julho de 1991. O secretário J.-G. Giraud O presidente O. Due

( *1 ) Lingua do processo: português.