CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

ANTONIO TIZZANO

apresentadas em 17 de Janeiro de 2006 1( )

Processo C‑509/04

Magpar VI BV

contra

Staatssecretaris van Financiën

[pedido de decisão prejudicial submetido pelo Hoge Raad der Nederlanden (Países Baixos)]

«Directiva 69/335/CEE – Impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais – Imposto sobre as entradas de capital – Isenção»

1. O caso vertente diz respeito a duas questões prejudiciais submetidas ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° CE, pelo Hoge Raad der Nederlanden (tribunal de cassação dos Países Baixos, a seguir «Hoge Raad») relativas à interpretação do artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais ( ), na redacção que lhe foi dada pelas Directivas 73/79/CEE ( ) e 85/303/CEE ( ) (a seguir «Directiva 69/335» ou simplesmente «directiva»).

I – Quadro jurídico

O direito comunitário pertinente

2. Como resulta do seu primeiro considerando, a Directiva 69/335 tem por objectivo promover a livre circulação de capitais. Tal objectivo pressupõe, em particular, que a aplicação do imposto sobre as reuniões de capitais «aos capitais reunidos no âmbito de uma sociedade [...] só pode ocorrer uma única vez, no mercado comum, e que esta tributação, a fim de não perturbar a circulação dos capitais, deve ser de nível idêntico em todos os Estados‑Membros» (sexto considerando). Para isso, a directiva prevê, pois, a harmonização dos referidos impostos, tanto no que respeita à sua estrutura como às taxas respectivas (sétimo considerando).

3. Por conseguinte, o artigo 1.° da directiva prevê que «Os Estados‑Membros cobrarão um imposto sobre as entradas de capital nas sociedades, harmonizado nos termos dos artigo 2.° a 9.° [...]»

4. Quanto ao que aqui interessa, recorda‑se o artigo 7.°, nos termos do qual:

«1. [...]

a) A taxa do imposto sobre as entradas de capital não pode exceder 2% nem ser inferior a 1%;

b) A referida taxa será reduzida de 50%, ou mais, quando uma ou mais sociedades de capitais entreguem a totalidade do respectivo património, ou um ou vários ramos da sua actividade, a uma ou várias sociedades de capitais em vias de constituição ou já existentes.

Esta redução depende de:

– as entradas de capital serem remuneradas exclusivamente mediante a atribuição de partes sociais, tendo os Estados‑Membros a faculdade de tornar extensiva a concessão da redução aos casos em que as entradas de capital sejam remuneradas mediante a atribuição de partes sociais juntamente com o pagamento imediato de 10%, no máximo, do respectivo valor nominal,

– as sociedades que participam na operação terem a sua sede de direcção efectiva ou a sede estatutária no território de um Estado‑Membro;

[...]».

5. A Directiva 73/79/CEE alterou o texto do artigo 7.°, n.° 1, ao aditar a alínea bb), que dispõe o seguinte:

«bb) A taxa do imposto sobre as entradas de capital pode ser reduzida de 50% ou mais, quando uma sociedade de capitais em vias de constituição ou já constituída obtenha partes sociais que representem, pelo menos, 75% do capital social anteriormente emitido de uma outra sociedade de capitais. No caso de a referida percentagem ser alcançada na sequência de diversas operações, apenas beneficiarão da taxa reduzida a operação em virtude da qual essa percentagem foi atingida e as operações subsequentes que aumentem a percentagem referida.

Todavia, o montante do imposto não cobrado por força da presente disposição será devido se a sociedade adquirente não conservar, durante o prazo de cinco anos a partir da data em que tiver sido efectuada a operação que benefici[ou] da taxa reduzida, todas as partes da outra sociedade, pelo menos 75% do capital social desta sociedade e que detenha na sequência da operação referida, incluindo as adquiridas anteriormente e detidas à data da operação em causa. O benefício da taxa reduzida mantém‑se porém adquirido se, durante esse prazo, as partes em causa forem cedidas no âmbito de uma operação que beneficie da taxa reduzida por força do primeiro parágrafo ou da alínea b) ou no âmbito de uma liquidação da sociedade adquirente.

Esta redução está sujeita à condição de:

– as entradas de capital serem remuneradas exclusivamente mediante a atribuição de partes sociais, tendo os Estados‑Membros a faculdade de tornar extensiva a concessão da redução aos casos em que as entradas de capital sejam remuneradas mediante a atribuição de partes sociais juntamente com o pagamento em numerário de 10%, no máximo, do respectivo valor nominal,

– a sociedade que adquire as partes sociais e a sociedade cujas partes sociais são adquiridas terem a sua sede de direcção efectiva ou a sede estatuária no território de um Estado‑Membro».

6. Importa finalmente recordar a Directiva 85/303 que substituiu o texto do artigo 7.° que passa a ter a seguinte redacção:

«1. Os Estados‑Membros isentarão do imposto sobre as entradas de capital as operações, com excepção das referidas no artigo 9.°, que, em 1 de Julho de 1984, estivessem isentas ou fossem tributadas a uma taxa igual ou inferior a 0,50%.

A isenção fica sujeita às condições exigíveis nessa data para a concessão da isenção ou, se for caso disso, para a tributação a uma taxa igual ou inferior a 0,50%.

[...]».

7. Dado que o novo texto do artigo 7.°, n.° 1, remete expressamente, no que se refere à isenção do imposto sobre as entradas de capital, para «[a]s condições que [a 1 de Julho de 1984] eram exigíveis para a concessão da isenção ou, se fosse caso disso, para a tributação a uma taxa igual ou inferior a 0,50%», são, portanto, aplicáveis as condições previstas no artigo 7.°, n.° 1, alíneas b) e bb), da Directiva 69/335, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 73/79.

A regulamentação nacional

8. Nos Países Baixos a tributação das entradas de capital é disciplinada pela Wet op belastingen van rechtsverkeer (lei relativa ao imposto sobre a transmissão de direitos, a seguir «WBR») ( ). Nos termos do artigo 32.°, n.° 1, da WBR o imposto sobre as entradas de capital é cobrado sobre a entrada de capital social nas sociedades com sede nos Países Baixos.

9. O artigo 37.° da mesma lei prevê que:

«1. em condições a determinar por diploma regulamentar geral, as entradas de capital ficam isentas do imposto nos seguintes casos;

a. em caso de fusão, de cisão e de reestruturação interna;

[...]

2. a isenção prevista no n.° 1, alínea a), só é aplicável quando:

a. uma entidade jurídica cujo capital é constituído por acções adquira, exclusivamente por permuta com a entrega de acções próprias, acções de outra entidade do mesmo tipo, e, através dessa operação, obtenha pelo menos 75% das acções da dita entidade ou alcance uma participação no capital social igual ou superior a 75%;

b. uma entidade jurídica cujo capital é constituído por acções adquira, exclusivamente por permuta com a entrega de acções próprias, a totalidade do património ou da empresa ou uma parte autónoma da empresa de outra entidade do mesmo tipo;

[...]» ( ).

10. Para efeitos do presente caso, recorda‑se também o artigo 14.° do decreto de execução da WBR ( ), que estabelece o seguinte:

«1. O montante do imposto não liquidado, nos termos do artigo 37.°, n.° 1, alínea a), da [WBR] no âmbito de uma fusão, nos termos do artigo 37.°, n.° 2, alínea a), da [WBR], é, contudo, devido pela entidade jurídica se, nos cinco anos posteriores à data da entrada do capital, a dita entidade já não for titular de todas as acções da outra entidade que tinha adquirido ou que já possuía nessa data, e de pelo menos 75% do capital social desta entidade.

2. O n.° 1 não se aplica no caso de alienação das acções no âmbito de uma fusão ou de uma reestruturação interna, na acepção do artigo 37.°, n.° 2, da [WBR], bem como no caso de dissolução ou liquidação da entidade jurídica que adquiriu as acções» ( ).

11. Por último há que referir o artigo 2:311.° do Código Civil neerlandês, de acordo com o qual as pessoas jurídicas que participam numa fusão, excepto a adquirente, deixam de existir no momento da entrada em vigor da fusão.

II – Matéria de facto e tramitação processual

12. Em 1998, a sociedade M. J. Hoffmann Beheer BV (a seguir «Hoffmann» ou a «sociedade que realizou a entrada de capital») e outras quatro sociedades de responsabilidade limitada constituíram uma sociedade em nome colectivo denominada Magnus Management Consultants. Cada uma destas cinco sociedades (a seguir «antigas sociedades») tinham um único sócio, pessoa singular que era titular de todas as partes sociais da sociedade.

13. Em Agosto de 1998, constituíram‑se as sociedades Magpar VI BV (a seguir «Magpar» ou «sociedade beneficiária da reunião de capitais») e outras quatro sociedades de responsabilidade limitada. Estas cinco sociedades (a seguir «novas sociedades») adquiriram cada uma, através de permuta das suas próprias partes sociais, todas as partes sociais de cada uma das antigas sociedades. No âmbito de tal permuta de partes sociais, a Magpar obteve a totalidade das partes sociais da Hoffmann, uma das antigas sociedades.

14. A realização da entrada de capital constituída por partes sociais da Hoffmann na Magpar ficou isenta do imposto sobre as entradas de capitais com base nas disposições conjugadas dos artigos 37.°, n.° 1, alínea a), e 37.°, n.° 2, alínea a), da WBR (a seguir «operação isenta»).

15. A 31 de Agosto de 1998 foi constituída a Magnus Holding NV (a seguir «Magnus Holding») no âmbito de uma operação de fusão. Com essa operação i) o património das antigas sociedades (entre as quais o da Hoffmann) foi transferido com carácter universal para a Magnus Holding e ii) as novas sociedades (entre as quais a Magpar) – que detinham cada uma delas a totalidade das acções de cada uma das antigas sociedades – adquiriram, proporcionalmente à sua participação nestas últimas, as acções da Magnus Holding.

16. Na mesma data, foi também constituída a Coöperatie Pym UA (a seguir «cooperativa»), à qual aderiram treze sociedades de responsabilidade limitada entre as quais a Magpar. Esta cedeu as suas acções na Magnus Holding à cooperativa, obtendo em troca os direitos de sócio da cooperativa.

17. Em 27 de Novembro de 1998, a Magnus Holding foi admitida à cotação na bolsa de Amesterdão.

18. A 5 de Fevereiro de 1999, a Magpar recebeu um aviso de liquidação de imposto sobre as entradas de capital num montante de 87 782 NLG, imposto de que tinha sido inicialmente isenta, como dissemos.

19. Em particular, imputava‑se à Magpar a violação da proibição de cessão a que se refere o artigo 14.° do decreto de execução da WBR já que, nos cinco anos seguintes à operação isenta, já não possuía acções da Magnus Holding, ou seja, as acções recebidas no âmbito da fusão como contrapartida das partes sociais que foram objecto de isenção (as da Hoffmann). Por outras palavras, a administração fiscal neerlandesa considerou que a obrigação de conservar por um período de cinco anos as partes sociais da Hoffmann devia considerar‑se transferida para as acções da Magnus Holding, adquirente da sociedade que realizou a entrada de capital, detidas pela Magpar antes de serem cedidas à cooperativa.

20. Dado que a reclamação da Magpar contra tal medida foi indeferida pelo Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen (inspector tributário neerlandês), aquela recorreu para o Gerechtshof te Arnhem (Tribunal de Arnhem).

21. Tendo sido negado provimento a este recurso a Magpar recorreu em cassação para o Hoge Raad. Tendo este órgão jurisdicional dúvidas quanto à interpretação do artigo 7.°, n.° 1, da directiva, decidiu, por despacho de 10 de Dezembro de 2004, suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1. O artigo 7.°, n.° 1, alínea bb), da Directiva 69/335/CEE, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 73/79/CEE, deve ser interpretado no sentido de que, se uma sociedade que tiver adquirido acções de outra no âmbito de uma fusão por permuta de acções, isenta de imposto sobre o capital das sociedades, deixar de possuir essas acções antes de decorridos cinco anos sobre a data de aquisição, pelo facto de a sociedade da qual detinha as acções ter sido objecto de fusão, as condições referidas nessa disposição da directiva devem aplicar‑se às acções da sociedade resultante desta última fusão?

2. É relevante para a resposta à questão formulada [acima], o facto de a sociedade cujas acções eram detidas ter cessado de existir em consequência de uma fusão legal com outra sociedade (artigo 2:311, n.° 1, do segundo livro do Código Civil), de tal forma que não se pode falar de uma alienação de acções no sentido literal do termo?»

22. No procedimento assim instaurado apresentaram observações escritas o Governo neerlandês e a Comissão.

III – Apreciação jurídica

Quanto à primeira questão

23. Na primeira questão o Hoge Raad pede no essencial ao Tribunal de Justiça que precise o alcance da proibição da cessão que decorre do artigo 7.°, n.° 1, alínea bb), da directiva, na redacção dada pela Directiva 73/79, para a qual a versão actualmente em vigor remete. Como vimos, essa proibição prevê que o imposto sobre as entradas de capital não liquidado no âmbito de uma operação de permuta de partes sociais será «devido se a sociedade [beneficiaria da reunião de capitais] não conservar, durante o prazo de cinco anos a partir da data em que tiver sido efectuada a operação que benefici[ou] da taxa reduzida, todas as partes [da sociedade que realizou a entrada de capital], e pelo menos 75% do capital social desta sociedade».

24. Para melhor entendermos a presente questão, consideramos ser útil historiar brevemente as diversas operações que deram origem ao litígio principal.

25. Com a primeira das operações acima referidas a Magpar, como vimos, adquiriu, através de permuta de partes sociais, a totalidade das partes sociais da Hoffmann. Tratando‑se de uma operação de aquisição de partes sociais que representam a totalidade do capital de uma sociedade, esta fica isenta do pagamento do imposto sobre as entradas de capital, nos termos do artigo 7.°, n.° 1, da directiva. Tal isenção estava subordinada, entre outras, a uma proibição de cessão das partes sociais da Hoffmann nos cinco anos posteriores à realização da sua entrada de capital para a Magpar.

26. Menos de um mês depois da operação isenta, a totalidade do património da Hoffmann foi transferida para a Magnus Holding no âmbito de uma fusão. Embora não detendo após esta operação as partes sociais da Hoffmann que anteriormente adquirira, a Magpar conservou todavia o benefício da isenção, uma vez que tal fusão constituía uma operação, também ela isenta por força do artigo 7.°, n.° 1, alínea b).

27. Por último, a Magpar cedeu à cooperativa as acções da Magnus Holding recebidas no âmbito da operação de fusão.

28. E é exactamente esta última cessão de acções que segundo o órgão jurisdicional de reenvio, poderia materializar uma violação da referida proibição de cessão.

29. De facto, o Hoge Raad interroga‑se quanto à aplicabilidade de tal proibição às acções (no caso, as acções da Magnus Holding) recebidas por uma sociedade beneficiária de uma isenção do imposto sobre as entradas de capital, em permuta das partes sociais que foram objecto de entradas de capital (no presente processo, as da Hoffmann). Noutros termos, pergunta se a obrigação de conservação por força do artigo 7.°, n.° 1, alínea bb), é aplicável para partes sociais diversas das que constituíram a entrada de capital isenta. Em seu entender, no entanto, tal interpretação implicaria que, para continuar a beneficiar da isenção a Magpar deveria ter mantido as acções da Magnus Holding durante cinco anos, condição que claramente não se verificou com a cessão das ditas acções à cooperativa antes desse prazo.

30. Os Países Baixos e a Comissão dão à questão em análise respostas completamente divergentes com fundamentação que se indicará mais adiante na medida do necessário. De facto, no entender da Comissão a aplicação da obrigação de conservação prevista no artigo 7.°, n.° 1, a partes sociais adquiridas por permuta com as originariamente cedidas constitui um requisito suplementar, não previsto por essa disposição, para a aplicação da isenção do imposto sobre entradas de capital. O Governo neerlandês sustenta, pelo contrário, que a interpretação da proibição de cessão propugnada pelo tribunal a quo é conforme com a letra e o espírito da directiva, favorecendo em particular a estabilidade dos investimentos.

31. Desde já dizemos que não compartilhamos da tese das autoridades neerlandesas. Consideramos, na verdade, tal como a Comissão, que a resposta à questão pode ser facilmente deduzida da própria redacção do artigo 7.°, n.° 1, da directiva.

32. Como já vimos a disposição em análise contém um regime de harmonização, preciso e detalhado, em matéria de isenção do imposto sobre as entradas de capital (supra, n.os 4 a 6). Em particular, fixa as categorias de operações susceptíveis de beneficiar de isenção, estabelecendo depois os requisitos a que deve obedecer a isenção, requisitos que se referem à remuneração da entrada de capitais, ao lugar da sede das sociedades interessadas e ao período mínimo de conservação do capital realizado por parte do beneficiário da isenção.

33. No que toca a este último aspecto, particularmente relevante para efeitos do presente litígio, o artigo 7.°, n.° 1, alínea bb), prevê que no caso de cessão de quotas sociais recebidas no âmbito de uma operação isenta nos cinco anos seguintes à referida operação, o benefício da isenção é mantido sempre que a parte social em questão seja cedida «no quadro de uma operação que beneficie da taxa reduzida por força do primeiro parágrafo ou da alínea b) ou no âmbito de uma liquidação da sociedade adquirente».

34. Para efeitos de manutenção da isenção, basta que este requisito se cumpra, isto é, que o beneficiário da isenção não disponha de novo das partes sociais em causa na sequência duma posterior permuta de partes sociais [artigo 7.°, n.° 1, alínea bb), primeiro parágrafo], da cessão do património ou de ramos de actividade de uma sociedade de capitais [artigo 7.°, n.° 1, alínea b)] ou da sua liquidação.

35. Além deste requisito, a directiva não prevê nenhuma outra limitação na matéria e, em especial, nenhuma proibição ulterior de cessão do tipo da considerada pelo tribunal a quo.

36. Diferentemente do defendido pelas autoridades neerlandesas, tal conclusão parece‑nos, aliás, mais coerente com a finalidade da directiva que tem por objectivo em especial reduzir «os efeitos económicos do imposto sobre as entradas de capital [que] são desfavoráveis ao reagrupamento e ao desenvolvimento das empresas» (segundo considerando da Directiva 85/303) ( ).

37. Com efeito, parece‑nos que seria pouco compatível com tais finalidades uma solução, desfavorável para o contribuinte, que sujeitasse a manutenção do benefício da isenção a requisitos adicionais posteriores. Em particular quando, como no caso em apreço, o requisito suplementar criticado se transmitiria e, portanto, oneraria operações de transformação ou de reagrupamento de sociedades distintas da inicialmente isenta, dissuadindo deste modo o beneficiário da isenção da participar em tais operações ou tornando, em todo o caso, a sua participação mais onerosa.

38. Pelas razões acima expostas, consideramos, portanto, que, quando nos cinco anos seguintes a uma entrada de partes sociais isentas do imposto que incide sobre as entradas de capital, a sociedade beneficiária da reunião de capitais já não disponha de tais partes sociais, porque a sociedade que realizou a entrada de capitais foi objecto de fusão, não se aplicam os requisitos previstos no artigo 7.°, n.° 1, da directiva às acções do adquirente da sociedade que realizou a entrada de capital detidas pela sociedade beneficiária da reunião de capitais na sequência da operação de fusão.

Quanto à segunda questão

39. Na segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende no fundo saber se, para efeitos de aplicação da isenção a que se refere o artigo 7.°, n.° 1, da directiva, é relevante que a sociedade que realizou a entrada de capitais (Hoffmann) tenha sido dissolvida por efeito de uma fusão com outra sociedade (Magnus Holding).

40. Ao formular tal questão o tribunal a quo referia‑se em particular ao artigo 2:311.°, n.° 1, no Código Civil neerlandês, por força do qual uma sociedade que é absorvida em virtude de uma operação de fusão por outra sociedade «dissolve‑se» no momento da entrada em vigor dessa operação. À luz de tal circunstância, no decurso do processo principal surgiram algumas dúvidas quanto à aplicação do artigo 7.°, n.° 1, alínea bb), às fusões como a do caso dos autos no que se refere aos requisitos de manutenção da isenção. O problema decorre do facto de que tal disposição prevê que para poder continuar a beneficiar da isenção, as partes sociais originariamente objecto de entradas de capital devem ser «cedidas» no âmbito de uma operação isenta. Ora, de acordo com uma abordagem formal, as partes sociais de uma sociedade destinada a dissolver‑se após uma fusão não podem ser «cedidas». E de facto, em direito neerlandês, uma fusão com dissolução da sociedade absorvida não dá lugar a uma cessão de partes sociais ( ), e, assim sendo, o requisito em análise não podia ser cumprido.

41. Pela nossa parte concordamos com o Governo neerlandês e com a Comissão ao considerar que deve ser negativa a resposta à presente questão.

42. Se é verdade de facto que o uso do verbo «ceder» no artigo 7.°, n.° 1, alínea bb) ( ), segundo parágrafo, não resulta inequívoco, parece‑nos também que o teor global da disposição permite resolver com facilidade as eventuais dúvidas de interpretação.

43. Com efeito, como observámos anteriormente (supra, n.os 33 e 34), tais disposições prevêem expressamente que o beneficiário de uma isenção do imposto sobre as entradas de capital possa desligar‑se das partes sociais que lhe foram atribuídas, sem, no entanto, renunciar a tal benefício, no âmbito não só de uma posterior operação de permuta de partes sociais, mas também de operações de diversa natureza, como a transmissão da totalidade do património de uma sociedade de capitais ou de um ou mais ramos de actividade da mesma. Embora em tais casos a sociedade beneficiária da reunião de capitais não «ceda» formalmente as partes sociais objecto de entrada de capital, o resultado é idêntico, uma vez que perde a sua posse no âmbito de uma operação também ela isenta.

44. Em síntese podemos dizer que a cessão de partes sociais stricto sensu não constitui a única modalidade de «manutenção» da isenção prevista no artigo 7.°, n.° 1, alínea bb). Observemos de resto que, na óptica da directiva, as ditas operações de cessão do património são consideradas perfeitamente «equiparáveis, no plano económico» às trocas das partes sociais (segundo considerando da Directiva 73/79) ( ).

45. Parece‑nos, portanto, que o facto de uma operação de fusão não pressupor uma cessão de partes sociais não é, em si, um momento relevante para efeitos da conservação da isenção, quando a fusão em causa é abrangida pelas operações enunciadas no artigo 7.°, n.° 1, alínea bb). E parece‑nos sem qualquer dúvida ser esse o caso de fusões, como a que é objecto do caso vertente, em que uma sociedade de capitais adquire a totalidade do património de outra sociedade.

46. Consideramos poder concluir que a circunstância de a sociedade que realiza a entrada de capital se dissolver em virtude de uma fusão como aquela a que se refere o processo principal é irrelevante para efeitos de manutenção de uma isenção de imposto sobre as entradas de capital na acepção do artigo 7.°, n.° 1, da directiva.

IV – Conclusão

47. À luz das considerações acima expostas propomos ao Tribunal de Justiça que responda ao Hoge Raad der Nederlanden:

«1. Quando nos cinco anos seguintes a uma entrada de partes sociais isentas do imposto sobre as entradas de capital, a sociedade beneficiária da reunião de capitais já não disponha de tais partes sociais, porque a sociedade que realizou a entrada de capitais foi objecto de fusão, não se aplicam os requisitos previstos no artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335/CEE do Conselho, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 85/303/CEE do Conselho, às acções do adquirente da sociedade que realizou a entrada de capital detidas pela sociedade beneficiária da reunião de capitais na sequência da operação de fusão.

2. A circunstância de a sociedade que realizou a entrada de capital se dissolver em virtude de uma fusão como aquela a que se refere o processo principal é irrelevante para efeitos de conservação de uma isenção do imposto sobre as entradas de capital na acepção do artigo 7.° , n.° 1, da Directiva 69/335 na redacção da Directiva 85/303.»