CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

GIOVANNI PITRUZZELLA

apresentadas em 7 de maio de 2020 ( 1 )

Processo C‑132/19 P

Groupe Canal +

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Distribuição televisiva — Exclusividade territorial — Regulamento n.o 1/2003 — Artigo 9.o — Decisão que torna os compromissos obrigatórios — Desvio de poder — Apreciação preliminar — Contexto jurídico e económico — Proporcionalidade — Obrigação da Comissão de ter em conta considerações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, TFUE — Direitos contratuais de terceiros — Proteção»

I. Introdução

1. O presente processo tem origem no recurso de uma decisão da Comissão Europeia que torna obrigatórios compromissos assumidos por uma multinacional produtora de conteúdos audiovisuais para responder às objeções concorrenciais expostas pela Comissão na abertura de um processo de inquérito.

2. Essas preocupações tinham por objeto um alegado acordo vertical destinado a compartimentar o mercado interno segundo uma base nacional, através de cláusulas contratuais que asseguravam à multinacional e a um organismo de radiodifusão uma licença de exclusividade territorial absoluta no mercado do Reino Unido e da Irlanda.

3. A decisão da Comissão de aceitar e de tornar obrigatórios os compromissos propostos foi impugnada por um organismo de radiodifusão francês, terceiro no processo no qual apenas interveio apenas num segundo momento, que foi notificado dos referidos compromissos pela multinacional a fim de lhe comunicar que já não tinha a intenção de exigir o respeito das cláusulas contratuais que lhe conferiam uma exclusividade territorial absoluta no mercado francês.

4. Entre os diversos fundamentos de recurso, as questões jurídicas essenciais, contidas no terceiro e quarto fundamentos de recurso, nas quais concentrarei as minhas conclusões, a pedido do Tribunal de Justiça, são três: 1) a necessidade de inserir no contexto jurídico e económico o comportamento objeto das objeções concorrenciais; 2) a questão de saber se a Comissão, ao adotar uma decisão nos termos do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003, deve ter em conta considerações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, TFUE; 3) a questão relativa ao respeito por parte da Comissão do princípio da proporcionalidade, ao tornar obrigatórios os compromissos propostos pela empresa, com especial referência aos efeitos sobre terceiros de uma decisão adotada nos termos do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003, designadamente quando os compromissos propostos pela empresa destinatária de tal decisão, em seguida tornados obrigatórios pela Comissão, consistem numa declaração unilateral de que deixa de respeitar algumas cláusulas de um acordo entre essa empresa e outra empresa que, não tendo sido sujeita a inquérito, não propôs nem partilhou dos compromissos propostos.

II. Quadro jurídico

5. O considerando 13 do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado [atuais artigos 101.o e 102.o] ( 2 ), dispõe o seguinte: «Quando, no âmbito de um processo suscetível de conduzir à proibição de um acordo ou de uma prática, as empresas assumirem perante a Comissão compromissos suscetíveis de dar resposta às suas objeções, a Comissão deverá poder aprovar uma decisão que obrigue as empresas a esses compromissos. As decisões relativas a compromissos deverão concluir pela inexistência de fundamento para que a Comissão tome medidas sem daí se inferir que tenha ou não havido, ou ainda haja, infração. As decisões relativas a compromissos não prejudicam a competência das autoridades responsáveis em matéria de concorrência e dos tribunais dos Estados‑Membros de fazer declaração semelhante e decidir sobre a questão. […].»

6. O considerando 22 do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, prevê o seguinte: «Num sistema de competências paralelas, devem ser evitados os conflitos entre decisões, a fim de garantir o respeito pelos princípios da segurança jurídica e da aplicação uniforme das regras comunitárias de concorrência. Por conseguinte, é necessário clarificar, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os efeitos das decisões da Comissão e dos processos por ela iniciados sobre os tribunais e as autoridades responsáveis em matéria de concorrência dos Estados‑Membros. As decisões relativas a compromissos aprovadas pela Comissão não afetam a competência dos tribunais e das autoridades responsáveis pela concorrência dos Estados‑Membros relativamente à aplicação dos artigos 81.o e 82.o do Tratado».

7. Além disso, o artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003 dispõe: «1. Quando a Comissão tencione aprovar uma decisão que exija a cessação de uma infração e as empresas em causa assumirem compromissos suscetíveis de dar resposta às objeções expressas pela Comissão na sua apreciação preliminar, esta pode, mediante decisão, tornar estes compromissos obrigatórios para as empresas. Esta decisão pode ser aprovada por um período de tempo determinado e deve concluir pela inexistência de fundamento para que a Comissão tome medidas. […].»

III. Matéria de facto, tramitação processual e acórdão recorrido

A. Enquadramento do litígio

8. Em 13 de janeiro de 2014, a Comissão Europeia deu início a um inquérito sobre eventuais restrições à prestação de serviços de televisão paga no âmbito dos contratos de licença entre seis estúdios americanos e os principais organismos de radiodifusão de conteúdo televisivo pago da União Europeia.

9. No âmbito do referido inquérito, em 23 de julho de 2015, a Comissão dirigiu uma comunicação de objeções à Paramount Pictures International Ltd, com sede em Londres (Reino Unido), e à Viacom Inc., com sede em Nova Iorque (Nova Iorque, Estados Unidos), sociedade‑mãe da primeira (a seguir designadas em conjunto «Paramount»).

10. Nesta comunicação, a Comissão expôs a sua conclusão preliminar sobre a incompatibilidade com o artigo 101.o TFUE e o artigo 53.o do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir «AEEE») de determinadas cláusulas incluídas nos contratos de licença que a Paramount tinha celebrado com a Sky UK Ltd e a Sky plc (a seguir designadas em conjunto «Sky»).

11. No âmbito do seu inquérito, a Comissão centrou‑se em duas cláusulas conexas que figuravam nos contratos de licença celebrados com a Sky.

12. A primeira cláusula tinha por objeto proibir ou limitar a possibilidade de a Sky responder positivamente a pedidos não solicitados relativos à compra de serviços de distribuição televisiva provenientes de consumidores residentes no EEE, mas fora do Reino Unido e da Irlanda. A segunda impunha à Paramount, no âmbito dos contratos que concluía com os organismos de radiodifusão estabelecidos no EEE, mas fora do Reino Unido, que proibisse ou limitasse a possibilidade de estes últimos responderem positivamente a pedidos não solicitados relativos à compra de serviços de distribuição televisiva provenientes de consumidores residentes no Reino Unido ou na Irlanda.

13. Por Decisão de 24 de novembro de 2015, a Groupe Canal + (a seguir «GCP»), foi admitida a intervir no processo enquanto terceiro interessado na aceção do artigo 13.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004 ( 3 ).

14. Por carta de 4 de dezembro de 2015, intitulada «Informação sobre a natureza e o objeto do processo, nos termos do artigo 13.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 773/2004», a Comissão transmitiu, nomeadamente, à GCP a sua apreciação jurídica relativa à aplicação do artigo 101.o TFUE aos factos em apreço, seguida de uma conclusão preliminar a este respeito. Segundo essa conclusão preliminar, a Comissão tinha a intenção de adotar uma decisão dirigida à Sky e a cada um dos estúdios objeto do inquérito, declarando que estes tinham infringido o artigo 101.o TFUE e o artigo 53.o do Acordo EEE, aplicando‑lhes coimas e ordenando‑lhes que pusessem termo à infração e se abstivessem de qualquer medida suscetível de ter um objetivo ou efeito semelhante.

15. Na sequência da abertura do processo e das apreciações preliminares da Comissão, em 15 de abril de 2016, a Paramount propôs‑lhe compromissos em resposta às objeções em matéria de concorrência, nos termos do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003.

16. Após ter recolhido observações de outros terceiros interessados, incluindo a GCP, a Comissão adotou a decisão impugnada no Tribunal Geral (a seguir «decisão impugnada») ( 4 ), que dispõe, no artigo 1.o, resulta que os compromissos enumerados no seu anexo são obrigatórios para a Paramount, bem como para os seus sucessores legais e para as suas filiais, por um período de cinco anos a contar da data de notificação da mesma.

17. Em particular, a cláusula 1, nono parágrafo, do anexo da decisão impugnada prevê diversos tipos de cláusulas que são objeto do processo (a seguir «cláusulas relevantes»), respeitantes quer à transmissão de conteúdos audiovisuais por satélite, quer à sua transmissão pela Internet.

18. Por um lado, no que se refere à transmissão por satélite, estão em causa, em primeiro lugar, a cláusula segundo a qual a receção fora do território abrangido pelo contrato de licença (overspill) não constitui um incumprimento do contrato por parte do organismo de radiodifusão se este não tiver autorizado essa receção com conhecimento de causa e, em segundo lugar, a cláusula segundo a qual a receção com destino ao território abrangido pelo contrato de licença não constitui um incumprimento do contrato por parte da Paramount se esta não tiver autorizado a disponibilização de descodificadores provenientes de terceiros nesse território.

19. Por outro lado, no que diz respeito à transmissão pela Internet, estão em causa, em primeiro lugar, a cláusula que impõe aos organismos de radiodifusão que impeçam o descarregamento ou a difusão em contínuo (streaming) de conteúdos televisivos fora do território abrangido pelo contrato de licença, em segundo lugar, a cláusula segundo a qual a visualização pela Internet (Internet overspill) com destino ao território abrangido pelo contrato de licença não constitui um incumprimento do contrato por parte da Paramount se esta tiver obrigado os organismos de radiodifusão a utilizar tecnologias que impedem tal visualização e, em terceiro lugar, a cláusula segundo a qual a visualização de conteúdos televisivos pela Internet fora do território abrangido pelo contrato de licença não constitui um incumprimento do contrato por parte do organismo de radiodifusão se este utilizar tecnologias que impedem tal visualização.

20. Além disso, resulta da cláusula 1, terceiro parágrafo, do anexo da decisão impugnada que a expressão «obrigação do organismo de radiodifusão» visa as cláusulas que proíbem um organismo de radiodifusão de dar resposta a pedidos não solicitados de consumidores que residem no EEE mas fora do território para o qual o organismo de radiodifusão goze de um direito de difusão, ou cláusulas equivalentes àquelas. Correlativamente, a expressão «obrigações da Paramount» designa as cláusulas que exigem à Paramount que proíba os organismos de radiodifusão que se encontram no EEE, mas fora dos territórios para os quais um organismo de radiodifusão goza de direitos exclusivos, de dar resposta a pedidos não solicitados de consumidores que residem nesses territórios ou cláusulas equivalentes.

21. Nos termos da cláusula 2 do anexo da decisão impugnada, a partir da data de notificação da mesma, a Paramount está sujeita aos seguintes compromissos. Antes de mais, a Paramount não celebrará, renovará ou prorrogará a aplicação das cláusulas relevantes no âmbito dos contratos de licença tal como estes são definidos no mesmo anexo (n.o 2.1). Em seguida, no que respeita aos contratos de licença vigentes para a produção de conteúdos televisivos pagos (existing Pay‑TV Output Licence Agreements), não agirá judicialmente para fazer cumprir as obrigações dos organismos de radiodifusão [n.o 2.2, alínea a)]. No que se refere aos mesmos contratos, não respeitará nem agirá para que se respeitem, direta ou indiretamente, as «obrigações da Paramount» [n.o 2.2, alínea b)]. Por último, comunicará à Sky no prazo de dez dias a contar da notificação da decisão impugnada, e a qualquer outro organismo de radiodifusão estabelecido no EEE no prazo de um mês a contar dessa notificação, que não agirá judicialmente para fazer cumprir as cláusulas relevantes pelos organismos de radiodifusão (n.o 2.3).

22. A GCP tinha celebrado com a Paramount um contrato de licença relativo à produção de conteúdos televisivos pagos (Pay Television Agreement), que entrou em vigor em 1 de janeiro de 2014 (a seguir «contrato de 1 de janeiro de 2014»). O artigo 12.o do referido contrato prevê que o território abrangido por este se divide em territórios «exclusivos», entre os quais se inclui nomeadamente a França, e num território «não exclusivo» que abrange a Maurícia. O artigo 3.o do contrato de 1 de janeiro de 2014 prevê, além disso, que a própria Paramount não exercerá nem autorizará terceiros a exercer direitos de retransmissão para os territórios exclusivos. O anexo A.IV do referido contrato estabelece, por sua vez, as obrigações que impendem sobre a recorrente no que concerne ao emprego das tecnologias de filtro geográfico que impedem a retransmissão fora dos territórios para os quais a licença foi concedida.

23. Por carta de 25 de agosto de 2016, a Paramount notificou a recorrente do compromisso previsto no n.o 2.2, alínea a), do anexo da decisão impugnada e, consequentemente, clarificou que não agiria judicialmente para fazer respeitar as cláusulas relevantes pelo organismo de radiodifusão e que o dispensava de quaisquer obrigações decorrentes dessas cláusulas. A Paramount teve igualmente o cuidado de clarificar, na mesma carta, que a expressão «obrigação do organismo de radiodifusão» tinha o mesmo significado que o constante do anexo da decisão impugnada. Por carta de 14 de outubro de 2016, a recorrente respondeu a esta notificação sublinhando que compromissos assumidos no âmbito de um processo que envolvia apenas a Comissão e a Paramount não lhe eram oponíveis.

B. Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido

24. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 8 de dezembro de 2016, a GCP interpôs, ao abrigo do artigo 263.o TFUE, um recurso de anulação da decisão impugnada.

25. Além disso, por Despacho de 13 de julho de 2017, Groupe Canal+/Comissão ( 5 ), o Bureau européen des unions de consommateurs (a seguir «BEUC») foi autorizado a intervir em apoio da Comissão. No mesmo despacho, a Union des producteurs de cinéma (UPC), a European Film Agency Directors (a seguir «EFADs») e a C More Entertainment AB foram autorizados a intervir em apoio do pedido da GCP. Além disso, por Decisão do Presidente da Quinta Secção do Tribunal Geral, de 13 de julho de 2017, a República Francesa foi admitida a intervir em apoio do pedido da GCP.

26. Em apoio do seu recurso, a GCP apresentou quatro fundamentos: (i) o primeiro é relativo a um erro manifesto de apreciação no que respeita à compatibilidade das cláusulas relevantes com o artigo 101.o TFUE; (ii) o segundo é respeitante a uma violação do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003 no que se refere à identificação dos problemas suscitados pelos compromissos propostos; (iii) o terceiro é relativo à violação do princípio da proporcionalidade; (iv) o quarto refere‑se a um desvio de poder.

27. No seu Acórdão de 12 de dezembro de 2018, Groupe Canal +/Comissão ( 6 ) (a seguir «acórdão recorrido»), o Tribunal Geral negou provimento ao recurso interposto pela GCP.

C. Tramitação processual no Tribunal de Justiça e alegações das partes

28. Por recurso que deu entrada em 15 de fevereiro de 2019, a GCP interpôs, ao abrigo do artigo 56.o do Estatuto do Tribunal de Justiça, um recurso de anulação do acórdão recorrido.

29. Com o seu recurso, a GCP pede que o Tribunal de Justiça se digne anular o acórdão recorrido, na parte em que negou provimento ao recurso destinado a obter a anulação da decisão impugnada e na parte em que condenou a GCP nas despesas, anular a decisão impugnada e condenar a Comissão no pagamento de todas as despesas do litígio.

30. A Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne negar provimento ao recurso interposto pela GCP e condenar esta última nas despesas.

31. A República Francesa, interveniente no processo em apoio da GCP, pede que o Tribunal de Justiça se digne anular integralmente o acórdão recorrido e retirar daí as respetivas consequências.

32. A UPC, que intervém em apoio da GCP, pede que o Tribunal de Justiça se digne anular o acórdão recorrido na parte em que negou provimento ao recurso da GCP destinado a obter a anulação da decisão impugnada, e na parte em que esta foi condenada no pagamento das despesas, e que se digne anular a decisão impugnada e, em qualquer caso, condenar a Comissão no pagamento de todas as despesas incorridas pela UPC.

33. A EFADs, interveniente em apoio do recurso da GCP, pede que o Tribunal de Justiça se digne declarar o recurso inteiramente procedente, anular o acórdão recorrido na parte em que negou provimento ao recurso da GCP destinado a obter a anulação da decisão impugnada e na parte em que esta foi condenada no pagamento das despesas, e que se digne anular a decisão impugnada e condenar a Comissão no pagamento de todas as despesas incorridas pela EFADs.

34. O BEUC, que interveio em apoio da Comissão, pede que o Tribunal de Justiça se digne negar provimento ao recurso na sua totalidade, condenando a GCP no pagamento de todas as despesas incorridas pelo BEUC.

IV. Análise do recurso

35. Em apoio do seu recurso, a GCP invoca quatro fundamentos: 1) o primeiro fundamento diz respeito a um erro de direito do Tribunal Geral ao considerar que a Comissão não cometeu, na decisão impugnada, um desvio de poder; 2) o segundo fundamento diz respeito à violação, por parte do Tribunal Geral, do princípio do contraditório; 3) o terceiro fundamento refere‑se a um erro de direito do Tribunal Geral relativo à falta de fundamentação e a uma análise incompleta dos factos; 4) o quarto fundamento é relativo à interpretação errada, por parte do Tribunal Geral, do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003 e do n.o 128 da Comunicação da Comissão sobre boas práticas para a instrução de processos de aplicação dos artigos 101.o e 102.o TFUE ( 7 ) (a seguir «boas práticas»).

36. Conforme foi pedido pelo Tribunal de Justiça, centrarei a minha análise no terceiro fundamento de recurso (em especial, na sua primeira parte, que suscita a questão de saber se a Comissão, ao adotar uma decisão nos termos do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003, deve ter em conta considerações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, TFUE) e no quarto fundamento de recurso.

A. Quanto ao terceiro fundamento, em que a recorrente sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito, devido a uma falta de fundamentação e a uma análise incompleta dos factos

1. Argumentos das partes

37. Em primeiro lugar, a GCP, apoiada pela EFADs e pela República Francesa, sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao afirmar (n.o 39 do acórdão recorrido) que a fiscalização da legalidade da decisão impugnada pode incidir apenas sobre as seguintes três questões, a saber: a) se as circunstâncias expostas na decisão impugnada suscitam objeções em matéria de concorrência; b) se, em caso afirmativo, os compromissos tornados obrigatórios respondem a estas objeções; c) se a Paramount não propôs compromissos menos gravosos, que respondam a tais objeções em matéria de concorrência de uma forma igualmente adequada.

38. Em segundo lugar, na opinião das mesmas partes acima referidas, o Tribunal Geral cometeu um erro ao afirmar (n.os 62 a 66 do acórdão recorrido) que a questão de saber se o comportamento que suscitou as objeções em questão satisfaz condições os requisitos cumulativos da aplicação do artigo 101.o, n.o 3, TFUE é estranha à própria natureza de uma decisão como a decisão impugnada.

39. Em apoio da sua tese, as partes referidas recordam que do Acórdão de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, n.o 53) resulta que, a fim de apreciar se um acordo entre empresas ou uma associação de empresas apresenta um grau suficiente de nocividade para ser considerado uma restrição da concorrência «por objetivo» na aceção do artigo 101.o TFUE, deve atender‑se ao contexto jurídico e económico em que o mesmo se insere, tendo em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em causa. Competia, portanto, ao Tribunal Geral determinar se os elementos de prova invocados constituíam todos os dados necessários para a análise de uma situação complexa.

40. Daí resulta que, ao não responder ao fundamento segundo o qual a Comissão não teve em conta o contexto jurídico e económico francês em que se inseriam as cláusulas controvertidas, o Tribunal Geral violou a sua obrigação de fundamentação.

41. A República Francesa acrescenta, quanto à questão da falta de fundamentação, que o Tribunal Geral não definiu com clareza as objeções em matéria de concorrência que podiam justificar a adoção de uma decisão na aceção do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003 e não verificou se as cláusulas relevantes eram suficientes para ser consideradas prima facie como uma restrição da concorrência por objetivo. A este propósito, não é suficiente uma referência geral à jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa às restrições territoriais à transmissão por satélite. Além disso, o objetivo de proteger a diversidade cultural é indissociável do contexto jurídico e económico em que se inserem as cláusulas relevantes e não pode limitar‑se à análise referida no artigo 101.o, n.o 3, TFUE.

42. A GCP acrescenta que o Tribunal Geral não respeitou a obrigação de ter em conta o contexto jurídico e económico das cláusulas relevantes, limitando‑se a observar (n.os 40 a 42 do acórdão recorrido) que, tendo em conta o seu conteúdo, os seus objetivos e o seu contexto jurídico e económico, as cláusulas relevantes se destinam a excluir qualquer concorrência transfronteiriça e a conceder uma proteção territorial absoluta, e que isso basta para justificar as objeções da Comissão.

43. A esse propósito, a UPC acrescenta que o Tribunal Geral não teve em conta as especificidades do direito de autor. Com efeito, ignorou o facto de que aceitar pedidos de vendas passivas fora do território abrangido por uma licença constitui uma violação do direito de autor. Além disso, no direito de autor, não faz sentido distinguir entre um direito exclusivo de autorizar com âmbito «relativo» e um direito exclusivo de autorizar com âmbito «absoluto», dado que é juridicamente impossível, e contrário às normas internacionais, europeias e nacionais sobre o direito de autor, reconhecer, por um lado, o direito dos beneficiários de autorizar as operações com um operador para um determinado território e, por outro, impedi‑los de fazer respeitar as condições da autorização concedida a esse operador.

44. A EFADs sustenta que o Tribunal Geral ignorou que a abolição das medidas de bloqueio geográfico conduziria a uma situação em que as duas partes contratantes não poderiam incluir nos contratos aquilo que lhes é garantido pelo direito de autor: as vendas passivas continuariam proibidas, mesmo que não existissem essas cláusulas, dado que o concessionário não teria os direitos necessários para a distribuição de obras fora do território abrangido pela licença.

45. A República Francesa especifica que o direito de autor visa garantir não apenas o direito à remuneração, mas também o direito dos autores de definir os termos de exploração das suas obras, promover a criação intelectual e promover a diversidade cultural.

46. A UPC sustenta que o Tribunal Geral não teve em conta que, em França, foram estabelecidas normas específicas, baseadas no direito da União, relativamente aos organismos de radiodifusão, aos distribuidores, às plataformas de transmissão e aos media e que essas regras implicam necessariamente limitações territoriais. Trata‑se, em especial, de obrigações de investimento na produção e na transmissão locais, que prosseguem o objetivo de assegurar a diversidade na produção e na distribuição de obras europeias e de originais em língua francesa. Além disso, o Tribunal Geral não teve em conta que, quanto aos conteúdos imateriais disponibilizados na Internet, não há nenhuma diferença entre uma venda «ativa» e uma venda «passiva». Com efeito, sendo os sítios web facilmente acessíveis por parte dos utentes finais, existe uma total coincidência temporal entre o pedido formulado pelo consumidor e a disponibilização do conteúdo pedido.

47. No que se refere ao Acórdão de 4 de outubro de 2011, Football Association Premier League e o. (C‑403/08 e C‑429/08, EU:C:2011:631), a GCP, apoiada pela UPC e pela República Francesa, afirma que se pode deduzir desse acórdão que a tomada em consideração do contexto jurídico e económico dessas cláusulas pode implicar a exclusão da existência de uma restrição da concorrência ou a imposição de uma análise dos efeitos do acordo (n.o 140). Alega, pois, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao basear‑se sobretudo no Acórdão Premier League, já referido, que não dizia respeito ao setor cinematográfico (n.os 43 a 50 do acórdão recorrido), não analisando o contexto jurídico e económico específico do setor cinematográfico, cuja relevância, todavia, tinha sido afirmada pelo Tribunal de Justiça no Acórdão de 6 de outubro de 1982, Coditel e o. (262/81, EU:C:1982:334, n.os 15 e 16) (a seguir «Coditel II»). Nesse acórdão, com efeito, o Tribunal de Justiça afirma que os elementos que caracterizam a indústria cinematográfica na Europa (em especial quanto à dobragem ou legendagem para um público com expressões culturais diversas, às possibilidades de transmissão televisiva e ao sistema de financiamento) demonstram que uma licença de representação exclusiva não é, em si mesma, suscetível de entravar, limitar ou distorcer a concorrência.

48. A EFADs, juntamente com a UPC e a República Francesa, clarifica que, ao contrário das obras americanas, que são financiadas com recursos próprios dos estúdios, o financiamento de uma obra audiovisual europeia independente provém em grande parte da venda dos direitos exclusivos, território a território, a agentes de venda internacionais, distribuidores e organismos de radiodifusão que se comprometem, em contrapartida de direitos exclusivos de exploração, a contribuir para o pré‑financiamento da obra. Esses operadores concedem um financiamento antes da produção da obra, com base numa estimativa das possibilidades de sucesso das obras futuras no seu território e garantem um potencial mínimo de espetadores. O referido método de pré‑financiamento é essencial para obter recursos necessários para a produção de conteúdos de alta qualidade ou para gerar receitas que permitam investir em novas produções. As televisões pagas e os organismos de radiodifusão online cofinanciam, portanto, um filme apenas em contrapartida de um exclusivo absoluto para a exploração desse filme em alguns territórios do EEE. Num mercado de alto risco, o uso da exclusividade territorial tem a função de reduzir a incerteza e mitigar o risco do investimento. O financiamento de um filme é, portanto, diferente do financiamento de um evento desportivo, como os que são objeto do Acórdão Premier League; o uso de licenças territoriais exclusivas para a transmissão de eventos desportivos visa maximizar os lucros e não simplesmente obter financiamentos adequados. A EFADs acrescenta que o Tribunal Geral ignorou que a revogação das cláusulas que proíbem as vendas passivas e as consequentes medidas de bloqueio geográfico conduzem a uma situação na qual os dois contratantes não podem incluir nos seus contratos aquilo que, de qualquer modo, lhes é garantido pelo direito de autor. Com efeito, as vendas passivas continuam proibidas mesmo na ausência de tais cláusulas, na medida em que o concessionário não dispõe dos direitos necessários para transmitir as obras fora do território que é objeto da licença. A UPC sustenta, em seguida, que a inexistência de uma garantia contratual do respeito da exclusividade territorial equivale na prática à não exclusividade da licença. Com efeito, a exclusividade da licença, sem garantias contratuais que assegurem o seu respeito, deixa de ser valorizada ou remunerada como tal. A negociação entre o titular dos direitos e o organismo de radiodifusão baseia‑se, com efeito, na exclusividade territorial que lhe é concedida e na garantia da não transmissão por parte de um concorrente no território concessionado durante o período de exclusividade.

49. A GCP afirma, além disso, que o Tribunal Geral violou o dever de fundamentação ao não explicar por que é que as objeções em matéria de concorrência suscitadas pela Comissão eram fundadas, apesar das considerações expostas, que foram retiradas do Acórdão Coditel referido.

50. A GCP, em conjunto com a EFADs, sustenta, em segundo lugar, que o Tribunal Geral, ao afirmar (n.os 57 e 69 do acórdão recorrido) que uma possível diminuição das receitas do grupo dos clientes situados em França poderia ser compensada pelo facto de o próprio grupo ser livre de se dirigir a clientes situados em todo o EEE, não teve em conta as especificidades do setor e não analisou todos os factos relevantes. O Tribunal Geral não teve em conta, designadamente, o estudo Oxera ( 8 ), do qual se deduz que as exclusividades territoriais são necessárias para o financiamento do cinema europeu devido às diferentes sensibilidades culturais na União, que o valor destes filmes varia de um Estado‑Membro para outro ou de uma área linguística para outra, que a produção de filmes europeus e, portanto, a diversidade cultural a nível europeu é financiada sobretudo pelos organismos de radiodifusão com base no sistema de proteção territorial absoluta. A diminuição das receitas não pode, portanto, ser compensada pelo desaparecimento da exclusividade absoluta porque os consumidores presentes em França escolheriam principalmente subscrever os operadores que transmitem principalmente conteúdos em língua inglesa.

51. A EFADs acrescenta que o custo de uma licença multiterritorial é muito mais elevado e, portanto, de facto, inacessível. O custo de aquisição de novos subscritores fora do território tradicional do distribuidor ou do organismo de radiodifusão implica uma redução drástica da liberdade de escolha do organismo de radiodifusão em termos de produção. Os organismos de radiodifusão são, com efeito, incentivados a concentrar‑se em produções com o mais amplo potencial de difusão possível, ou seja, produções para o «grande público» e de preferência em inglês. As cláusulas relevantes constituem, portanto, um elemento importante na promoção da diversidade cultural europeia prosseguida pela União. A República Francesa acrescenta que o objetivo de proteger essa diversidade é indissociável do contexto jurídico e económico em que se inserem as cláusulas relevantes e não pode limitar‑se à análise nos termos do artigo 101.o, n.o 3, TFUE. A EFADs sustenta além disso que, em França, a GCP está sujeita à obrigação de produzir obras europeias. Face à concorrência de importantes operadores de língua inglesa e de conteúdos dirigidos a um grande público, as suas receitas e o número dos seus subscritores podem diminuir, não lhe permitindo adquirir licenças para a exploração em diversos países europeus. As pequenas receitas decorrentes das vendas passivas do repertório europeu não podem de modo nenhum compensar a perda de rendimentos e dos subscritores dos organismos de radiodifusão locais. A falta de exclusividade favorece as plataformas que já têm subscritores a nível global em detrimento dos agentes europeus, cuja capacidade de procura de novos clientes é mais limitada. A UPC especifica que isso implica um reforço do poder negocial dos grupos de produção internacionais em comparação com os produtores independentes franceses, bem como uma concentração da oferta nas mãos dos organismos de radiodifusão mais poderosos. Além disso, no caso das vendas passivas de canais de televisão pagos, a negociação da remuneração do direito de autor não diz respeito a uma única obra mas a múltiplas obras, o que implica outras dificuldades. A aplicação do imposto sobre o valor acrescentado, cujas taxas variam entre os Estados‑Membros, cria outras dificuldades. A República Francesa acrescenta que uma remuneração adequada para o direito de autor não é a que está relacionada razoavelmente apenas com o número efetivo ou potencial de pessoas que beneficiam ou desejam beneficiar do serviço prestado, mas inclui igualmente os custos de adaptação da distribuição das obras às exigências específicas de cada mercado nacional. Além disso, a tecnologia necessária para a receção de obras audiovisuais pode ser objeto de contrafação e, portanto, não permitir determinar o público efetivo e potencial subdividindo a procura de aquisição por país de origem. Em qualquer caso, os limites geográficos inerentes às licenças concedidas à GCP não lhe permitem dirigir‑se livremente a clientes situados em todos os Estados‑Membros.

52. Por conseguinte, segundo a GCP, o Tribunal Geral não fundamentou adequadamente o fundamento relativo à diversidade cultural e à necessidade de comercializar obras na língua do consumidor.

53. A Comissão, apoiada pelo BEUC, sustenta, em primeiro lugar, que das informações expostas nos n.os 49 a 58 e 118 do acórdão recorrido resulta que o Tribunal Geral analisou em detalhe o contexto jurídico e económico em que se inserem as cláusulas relevantes e considerou que esse contexto não permitia concluir que tais cláusulas não eram suscetíveis de limitar a concorrência. O Tribunal Geral respondeu, portanto, aos argumentos da GCP.

54. Além disso, segundo a Comissão, deduz‑se do Acórdão Premier League, já referido (n.o 140), que o princípio segundo o qual se deve considerar que um acordo de compartimentação dos mercados nacionais segundo as fronteiras nacionais tem por objeto a restrição da concorrência, é plenamente transponível para o setor da prestação transfronteiriça de serviços de radiodifusão. Não se aplica, portanto, nenhum regime especial ao setor cinematográfico.

55. No que se refere ao Acórdão Coditel II já referido, limita‑se a afirmar que um contrato que confere a um único concessionário o direito exclusivo de transmitir uma obra de um Estado‑Membro e, portanto, de proibir a sua difusão por parte de outros durante um determinado período de tempo, não tem por si só um objeto anticoncorrencial. Pelo contrário, quando um contrato deste tipo contenha obrigações adicionais destinadas a garantir o respeito dos limites territoriais de exploração da licença, essas obrigações têm, em princípio, o objetivo de limitar a concorrência. Além disso, o Acórdão Coditel II inscreve‑se num contexto no qual os distribuidores tinham efetuado uma comunicação ao público de uma obra sem ter os direitos necessários no Estado‑Membro do lugar de origem dessa comunicação e sem ter pago qualquer compensação. Esse contexto é diferente do do presente processo, em que a Sky, na sequência dos compromissos tornados obrigatórios pela Comissão, podia prestar os seus serviços de distribuição televisiva por satélite aos consumidores residentes no EEE mas fora do Reino Unido e da Irlanda, no respeito das disposições regulamentares vigentes, com os direitos necessários para os territórios em questão e pagando uma remuneração adequada que tenha em conta o público efetivo e potencial nos outros Estados‑Membros.

56. Aliás, o Tribunal Geral distinguiu o contexto do Acórdão Coditel II do do Acórdão Premier League, fazendo justamente referência a este último no presente processo.

57. A Comissão sustenta, em segundo lugar, que o Tribunal Geral não estava obrigado a basear a sua decisão no conteúdo do estudo Oxera, uma vez que existem métodos para garantir uma remuneração adequada do direito de autor diferentes da compartimentação dos mercados nacionais, como a tomada em consideração do público efetivo e do público potencial tanto no Estado‑Membro de emissão como em qualquer outro Estado‑Membro, determinados com base na posse de um dispositivo de descodificação ou do endereço IP do computador, ou a possibilidade de renegociar a remuneração se o valor do conteúdo abrangido pela licença for influenciado por pedidos significativos não solicitados por parte de consumidores fora do Estado‑Membro de emissão. Além disso, o estudo Oxera não contém nenhuma análise específica do impacto das consequências dos compromissos sobre a diversidade cultural.

58. Em terceiro lugar, a Comissão observa que o argumento da GCP relativo às consequências dos compromissos para a diversidade cultural se baseia no pressuposto de que a decisão impugnada levará os espetadores a optar principalmente por subscrever os operadores que transmitem conteúdos sobretudo em língua inglesa. Todavia, muitos espetadores podem escolher não subscrever os serviços de distribuição televisiva dos organismos de radiodifusão televisiva estabelecidos fora do seu Estado‑Membro por razões linguísticas e culturais. O BEUC acrescenta que apenas 20 % da população francesa tem o nível de competência necessário para seguir e compreender uma obra audiovisual numa língua estrangeira sem legendas. Segundo a Comissão e o BEUC, o Tribunal Geral declarou com razão (n.os 57 e 69 do acórdão recorrido), que a decisão impugnada contribui para o objetivo de promoção da diversidade cultural — mais que o compromete —, porque os compromissos assumidos abrem novas oportunidades para os consumidores de aceder aos conteúdos da Paramount.

59. O BEUC considera, em seguida, que o terceiro fundamento é manifestamente inadmissível, dado que, ainda que faça referência à existência de erros de direito que viciam o acórdão recorrido, os argumentos avançados pela GCP exigem que se torne a discutir a apreciação de algumas provas pelo Tribunal Geral. A GCP limitou‑se a repetir os argumentos já apresentados em primeira instância, relativos à alegada necessidade da exclusividade territorial a fim de financiar o setor cinematográfico.

2. Apreciação

60. Parece‑me oportuno fazer uma observação preliminar sobre o objeto e o alcance do presente processo para esclarecer que a questão geral (de política do direito) da proibição de bloqueio geográfico ( 9 ), não coincide com a situação específica que é objeto do presente litígio ( 10 ). O Tribunal de Justiça é hoje chamado à fiscalização jurisdicional em sede de recurso de um acórdão do Tribunal Geral que confirmou a legalidade de uma decisão da Comissão. Essa decisão, adotada no âmbito de um processo nos termos do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003, aceitou e tornou obrigatórios os compromissos propostos pela Paramount de alteração de algumas cláusulas contratuais que atribuíam a certos organismos de radiodifusão europeus uma exclusividade territorial absoluta sobre os produtos que são objeto da concessão. Tais compromissos, relativos, portanto, a cláusulas contratuais específicas e limitados no tempo (de julho de 2016 a julho de 2021), não são suscetíveis de influenciar, precisamente em razão da sua limitação quanto ao objeto e ao tempo, a questão geral da proibição de bloqueio geográfico no setor audiovisual, atualmente excluído pelo recente Regulamento 2018/302 que, todavia, será objeto de revisão dois anos a contar da sua entrada em vigor.

61. Com o terceiro fundamento de recurso, em substância, acusa‑se o Tribunal Geral de não ter censurado o facto de a Comissão não ter tido adequadamente em conta o contexto jurídico e económico em que se inseriam as objeções concorrenciais expressas e de, em seguida, não ter considerado aplicável, apesar do pedido expresso da GCP que interveio no processo, as circunstâncias a que se refere o artigo 101.o, n.o 3, TFUE, que teriam compensado o alegado caráter anticoncorrencial do comportamento controvertido.

62. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a Comissão pode adotar uma decisão relativa a compromissos quando estejam reunidos três requisitos ( 11 ): 1) a Comissão deve suscitar as objeções em matéria de concorrência, sem que seja necessário estabelecer que o comportamento constitui uma infração; 2) a empresa propõe os compromissos que respondem de modo adequado às objeções expressas pela Comissão; 3) a decisão de aceitar os compromissos deve, todavia, respeitar o princípio da proporcionalidade, que constitui um princípio geral do direito da União e constitui o parâmetro para apreciar a legalidade de qualquer ato das instituições da União, incluindo as decisões da Comissão na sua qualidade de Autoridade garante da concorrência.

63. É importante sublinhar que, tal como resulta do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003, sobretudo se for lido à luz do seu considerando 13, «a Comissão é dispensada da obrigação de qualificar e de concluir pela existência de uma infração, limitando‑se a proceder ao exame e à aceitação eventual dos compromissos propostos pelas empresas em causa, à luz dos problemas que identificou na sua apreciação preliminar e dos objetivos por ela prosseguidos» ( 12 ).

64. Nesse contexto, a aplicação por parte da Comissão do princípio da proporcionalidade «limita‑se à verificação de que os compromissos em questão respondem às objeções que comunicou às empresas em causa e de que estas últimas não propuseram compromissos menos gravosos que respondessem de forma igualmente adequada a estas preocupações. Ao efetuar esta verificação, a Comissão deve, todavia, levar em consideração os interesses de terceiros» ( 13 ).

65. Cada uma das três fases em que, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, se articula o processo de decisão da Comissão em matéria de compromissos, coloca problemas importantes que exigem clarificação por parte do Tribunal de Justiça. Sublinho, incidentalmente, que tais esclarecimentos são ainda mais necessários num sistema de enforcement antitrust descentralizado.

66. Em primeiro lugar, há que esclarecer o que se entende por «preocupações concorrenciais» e qual é, por conseguinte, o âmbito da fiscalização jurisdicional que o Tribunal de Justiça deve exercer. A esse propósito, há que ter presente que, dado que a decisão de aceitação dos compromissos não exige que seja verificada uma infração, a Comissão não está obrigada a adotar o nível de aprofundamento na análise das provas e na fundamentação que lhe é exigido no caso de um processo de verificação de um ilícito anticoncorrencial. Desse modo, pode satisfazer‑se a exigência subjacente ao referido artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003, que é a de atingir um objetivo de economia processual, assegurando uma aplicação eficaz das normas previstas pelo Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia em matéria de concorrência de forma rápida e com um mínimo de recursos (como o Tribunal Geral reconheceu expressamente, em especial no n.o 99 do acórdão recorrido). O uso deste instrumento permite à Comissão libertar recursos que poderá afetar ao tratamento de outros processos que exigem uma decisão sobre a existência ou não do ilícito na aceção do artigo 7.o do Regulamento n.o 1/2003 ( 14 ). Paralelamente, as empresas que decidam, de forma autónoma, propor compromissos «aceitam conscientemente que as concessões facultadas possam ir além do que a própria Comissão lhes poderia impor numa decisão que aprovasse nos termos do artigo 7.o deste regulamento, após um exame aprofundado. Em contrapartida, o arquivamento do procedimento de infração iniciado contra estas empresas permite‑lhes evitar a declaração de uma violação do direito da concorrência e a eventual aplicação de uma coima» ( 15 ).

67. Por conseguinte, a Comissão pode decidir aceitar os compromissos sem desenvolver uma sólida teoria sobre o prejuízo para a concorrência, que normalmente é necessária. Mas convir que não é necessária uma sólida teoria do prejuízo não significa que não seja necessária uma reconstituição plausível do prejuízo para a concorrência. Libertar a Comissão do peso instrutório e de fundamentação que normalmente é exigido não pode justificar a transformação das objeções desta última numa mera petição de princípio ou, de qualquer modo, numa afirmação não sustentada por uma prova e uma fundamentação que podem ser simplificadas mas que, no entanto, devem ser plausíveis e capazes de dar resposta às questões que surgiram durante o processo. O elemento que me parece crucial é que a exigência de economia processual, consagrada no artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003, é equilibrada com outras exigências bem presentes no direito da concorrência da União. Com efeito, está em jogo o respeito dos direitos da defesa da empresa objeto do inquérito, que decerto decide de maneira autónoma apresentar os compromissos, mas que deve efetuar essa escolha num contexto que assegure que as decisões da Comissão referentes à aceitação dos compromissos sejam assumidas durante um processo em que os argumentos de defesa da empresa sejam efetivamente tidos em consideração e se baseiem numa «potencialidade de infração» definida corretamente. Caso contrário, o sistema do direito da concorrência seria exposto a graves consequências negativas em termos de previsibilidade e de legalidade.

68. Mais precisamente, há um paradoxo da efetividade que não deve ser descurado. Os procedimentos de aceitação dos compromissos foram introduzidos, como já se observou, para aumentar a eficácia do direito da concorrência. A prática da Comissão e das autoridades nacionais demonstraram a sua utilidade nesse aspeto. Todavia, um uso extensivo e praticamente ilimitado desse instrumento pode conduzir a um alto grau de incerteza no direito da concorrência: quais são os contornos dos comportamentos anticoncorrenciais à luz das decisões relativas a compromissos? O que é compatível com o direito da concorrência e o que é, pelo contrário, proibido? Além disso, há que evitar que a Comissão e as autoridades nacionais caiam na tentação do regulador, utilizando as decisões relativas a compromissos não tanto para sanar comportamentos anticoncorrenciais mas para dar uma determinada forma às relações económicas no mercado.

69. A consequência pode ser a perda de previsibilidade do direito antitrust e, em última análise, o enfraquecimento da sua efetividade e da sua legitimidade. Por isso, é necessário que as decisões que aceitam compromissos sejam sempre mantidas num sistema de limites jurídicos, de que são guardiões os juízes europeus e nacionais, que as tornam úteis para reforçar o enforcement antitrust sem incorrer nos perigos de um uso excessivo e superabundante das mesmas ( 16 ).

70. Em conclusão, a decisão de aceitar os compromissos deve fundar‑se numa «potencialidade de infração», isto é, numa análise do comportamento das empresas e do contexto em que se insere esse comportamento, que permita configurar como possível e efetivamente provável, mesmo que ainda não verificado, um prejuízo para a concorrência imputável às empresas em questão. Não há uma verificação, mas a Comissão não pode limitar‑se a conjeturas, hipóteses genéricas e não examinadas, ainda que de forma sumária, à luz das informações apresentadas no processo.

71. Se se concordar quanto ao exposto, decorrem daí duas consequências. A primeira é que se a objeção diz respeito a um ilícito por objetivo, a Comissão estará obrigada a considerar o contexto jurídico e económico em que o comportamento em análise se insere. A segunda é que se a empresa que adotou o comportamento objeto do inquérito ou outros sujeitos que, a título diferente, participam no processo apresentarem elementos de justificação do comportamento que prima facie pode parecer anticoncorrencial, a Comissão, ainda de que forma sumária, deve analisar tais elementos na sua decisão.

a) Análise do contexto jurídico e económico em que se inscreve o comportamento objeto das objeções concorrenciais

72. O primeiro ponto relaciona‑se com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que afirmou claramente que a existência de um ilícito por objetivo exige uma análise do contexto jurídico e económico em que se inscreve o comportamento em análise. A este propósito, basta remeter para a vasta jurisprudência que vai do Acórdão Cartes Bancaires ( 17 ) até ao recente Acórdão Generics ( 18 ).

73. No caso vertente, o Tribunal Geral, desenvolvendo os argumentos concisos da Comissão (n.os 43 e 44 da decisão impugnada), efetuou uma análise do contexto jurídico e económico em que se inscreve o comportamento em causa, tendo em conta as particularidades do sistema de financiamento da indústria cinematográfica na determinação da finalidade dos contratos de distribuição televisiva em questão. O acórdão recorrido dedica, de facto, os seus n.os 49 a 57 ao contexto jurídico e económico em que as cláusulas relevantes se inscrevem.

74. Quanto a esse aspeto, as referências ao Acórdão Premier League, já referido, não são, como sustenta a GCP e as intervenientes em apoio da recorrente, erradas nem enganadoras.

75. A compartimentação dos mercados pode, com efeito, ser considerada prima facie como um ilícito antitrust mesmo no setor da radiodifusão ( 19 ). E também quando o bem objeto do contrato incorpore um direito de propriedade intelectual ( 20 ).

76. O Acórdão Coditel II, invocado igualmente pela recorrente em apoio das suas teses, não confirma a tese da GCP sobre a inexistência de uma violação da concorrência no caso em apreço, uma vez que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça se limitou a afirmar que «o simples facto de o titular do direito de autor de um filme ter concedido a um só concessionário o direito exclusivo de radiodifundir um objeto protegido a partir de um Estado‑Membro e, portanto, de ter proibido a sua difusão por terceiros, durante um período determinado, não chega para se concluir que esse contrato tem por objeto, meio ou consequência, um acordo proibido pelo Tratado» ( 21 ).

77. No Acórdão Premier League, precisamente a confirmar que as duas decisões não se excluem mutuamente como parece sugerir a tese da recorrente, o Tribunal de Justiça cita mesmo o Acórdão Coditel II para confirmar o princípio acima exposto, ou seja, que os acordos que visam a repartição do mercado interno não são sempre considerados como restritivos por objetivo, acrescentando no entanto que a presença de «obrigações acessórias» que tornam o exclusivo «absoluto» pode tornar tais acordos restritivos da concorrência por objetivo.

78. Não existe, portanto, no acórdão recorrido, uma extensão automática ao caso vertente do Acórdão Premier League mas apenas a adaptação do seu princípio em conformidade com os precedentes do Tribunal de Justiça.

79. Por conseguinte, quando um acordo entre particulares excede o núcleo essencial dos benefícios que um direito exclusivo de propriedade intelectual visa conferir, esse acordo pode fazer parte dos acordos restritivos da concorrência.

80. Tudo isso, no entanto, só é válido na medida em que o contexto jurídico e económico em que se inscrevem tais disposições acessórias seja suscetível de excluir a sua legalidade.

81. A análise efetuada pelo Tribunal Geral (que, como foi referido, explicita a análise da Comissão) confirma e aplica ao caso vertente essa posição.

82. O Tribunal Geral, com efeito, teve em conta o contexto jurídico e económico e, em especial, as particularidades do sistema de financiamento da indústria cinematográfica, e propôs um leque de alternativas que, no setor em causa, podem garantir uma remuneração adequada ao titular do direito de autor, demonstrando de modo convincente que o setor audiovisual não pode ser objeto de uma exclusão absoluta de possíveis ilícitos anticoncorrenciais através de acordos de compartimentação dos mercados em razão da existência de bens protegidos por direito de autor.

83. O Tribunal Geral recordou, com efeito, que se o objeto específico da propriedade intelectual visa assegurar aos titulares dos direitos em causa a proteção da faculdade de explorar comercialmente a colocação em circulação ou a colocação à disposição dos bens protegidos, concedendo licenças mediante o pagamento de uma compensação, «esse objeto específico não garante aos titulares dos direitos em causa a possibilidade de reivindicarem a remuneração mais elevada possível. Com efeito, em conformidade com aquele objeto, só lhes é garantida — como preveem o décimo considerando da diretiva direitos de autor e o quinto considerando da diretiva direitos conexos — uma remuneração adequada por cada utilização dos objetos protegidos» ( 22 ).

84. Em substância, «a eventual diminuição dos preços das assinaturas no território francês, até então configurados num determinado nível graças à proteção territorial absoluta garantida ao abrigo das cláusulas relevantes, pode ser compensada pelo facto de, em cumprimento dos compromissos tornados vinculativos por força da decisão impugnada, a Paramount ter declarado a sua intenção de não prosseguir com a aplicação das referidas cláusulas. Esta declaração implica que a recorrente é agora livre de se dirigir a uma clientela situada em todo o EEE e não só em França» (n.o 57 do acórdão recorrido).

85. A análise do contexto jurídico e económico, efetuada pela Comissão e mencionada pelo Tribunal Geral, confirma, portanto, a existência, em abstrato de uma «preocupação concorrencial» que reveste a «potencialidade de uma infração» nos termos acima descritos.

b) Aplicabilidade das isenções previstas no artigo 101.o, n.o 3, TFUE a um processo nos termos do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003

86. O segundo ponto é mais problemático e constitui um dos aspetos mais relevantes do caso em apreço. O Tribunal Geral, no acórdão recorrido (n.o 62) ( 23 ) sustenta, com efeito, que a verificação do preenchimento ou não das condições previstas pelo artigo 101.o, n.o 3, TFUE pressupõe a verificação de um comportamento anticoncorrencial. Seguindo este esquema, a Comissão, face a uma objeção em matéria concorrencial, deve verificar primeiro a existência de um ilícito, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE e só depois de ter verificado o ilícito é que deve verificar se estão preenchidas as causas de justificação previstas no n.o 3. Uma vez que no caso das decisões de aceitação de compromissos não há verificação da infração, segundo o Tribunal Geral, não se deve passar à verificação dos requisitos previstos pelo n.o 3.

87. Em meu entender, a solução proposta pelo Tribunal Geral conduz a resultados paradoxais, leva a esvaziar de significado a referência à existência de uma «potencialidade de infração» como fundamento das objeções que os compromissos deveriam permitir superar, e colide com a lógica do artigo 101.o TFUE que diz essencialmente respeito à repartição do ónus da prova entre a Comissão e as partes.

88. Aplicando a tese da Comissão, a decisão de aceitar os compromissos poderia implicar um duplo paradoxo. Por um lado, impediria um comportamento que não colida com o direito da concorrência (criando um «falso positivo», que constitui um dos perigos mais graves das práticas antitrust e que seria facilmente evitável com uma apreciação, ainda que sumária, do comportamento ocorrido à luz do artigo 101.o, n.o 3, TFUE). Por outro lado, a alteração do referido comportamento, induzida pelos compromissos, poderia prejudicar os próprios requisitos impostos pelo referido n.o 3 e que o direito primário pretende que sejam satisfeitos, a ponto de os fazer prevalecer sobre uma primeira apreciação do caráter anticoncorrencial conduzida nos termos do artigo 101.o, n.o 1, TFUE.

89. Além disso, só tendo globalmente em consideração os n.os l e 3 do artigo 101.o TFUE é que se pode determinar, ainda que à luz de uma análise sumária, uma «potencialidade de infração» que justifique a aceitação dos compromissos. De outro modo, a Comissão efetuaria uma análise truncada de um elemento que, segundo o artigo 101.o TFUE, é considerado essencial para a constituição de uma infração. É certo que, como foi observado várias vezes, no caso do processo de aceitação dos compromissos, não pode existir a verificação de uma infração, mas é preciso que exista pelo menos uma «potencialidade de infração». Dado que o artigo 101.o TFUE, para determinar a existência do ilícito anticoncorrencial, exige duas fases, delineadas respetivamente nos n.os 1 e 3 do artigo 101.o TFUE, precisamente para procurar uma «potencialidade de infração», a análise deve abordar ambas as passagens. Ainda que, sublinhe‑se, a análise tenha um nível de aprofundamento bem inferior e uma fundamentação muito mais concisa do que quando se procede à verificação de uma infração.

90. Por último, observe‑se que o artigo 101.o, n.o 1 e n.o 3, TFUE permite igualmente delinear um modo de repartição do ónus da prova ( 24 ). A Comissão, nos termos do n.o 1, identifica uma possível infração e define uma teoria do prejuízo anticoncorrencial, a empresa privada responde a isso e tenta neutralizar as conclusões da Comissão invocando a existência dos requisitos previstas pelo artigo 101.o, n.o 3. Não se vê por que razão esta lógica deva ser perturbada quando a Comissão decide seguir a via dos compromissos. As partes do procedimento, mesmo na sua fase inicial, devem beneficiar plenamente do direito de defesa e, ao exercê‑lo, protegem não só os seus interesses mas, se os argumentos relativos ao artigo 101.o, n.o 3, TFUE forem fundados, concorrem para evitar que seja impedido um comportamento que, pelo contrário, realiza os interesses que subjazem ao artigo 101.o, n.o 3, TFUE e que o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia considera como superiores.

91. Assim sendo, entendo que também no processo de aceitação dos compromissos propostos pela empresa, a Comissão deve ocupar‑se das duas fases previstas no n.o 1 e no n.o 3 do artigo 101.o TFUE e, portanto, não pode eximir‑se de ter em consideração, ainda que sumariamente, dada a natureza do processo, os argumentos avançados pelas partes, ou por terceiros intervenientes, relativamente ao preenchimento dos requisitos previstas pelo referido n.o 3.

92. Aplicando os princípios acima referidos no presente processo, observo que a afirmação apodítica do Tribunal Geral anteriormente criticada, que parece excluir em geral a aplicabilidade do artigo 101.o, n.o 3, TFUE no caso de um processo por compromissos, pode não afetar a validade do acórdão nesse ponto, uma vez que, em concreto, tanto a Comissão como o Tribunal Geral apresentaram argumentos concisos, que se coadunam com a natureza do processo de aceitação de compromissos, que excluem a falta de fundamentação que é objeto de um dos fundamentos de recurso.

93. A leitura conjunta da fundamentação do Tribunal nos n.os 53 a 57 e 67 a 72, com a fundamentação da decisão da Comissão nos n.os 40 a 44 e 50 a 53, pode permitir concluir, com efeito, que as cláusulas relevantes «não preenchem pelo menos um dos requisitos cumulativos previstos no artigo 101.o, n.o 3, TFUE, a saber, o de não impor às empresas interessadas restrições não indispensáveis para a proteção desses direitos» (de propriedade intelectual) (n.o 67 do acórdão recorrido).

94. O artigo 101.o, n.o 3, com efeito, permite declarar inaplicáveis essas disposições quando o acordo entre empresas contribua «para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante», na condição de não serem impostas às empresas em causa «restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objetivos».

95. As cláusulas relevantes, na opinião do Tribunal e da Comissão, impõem restrições que vão «além do que é necessário para a produção e distribuição de obras audiovisuais que necessitam de proteção dos direitos de propriedade intelectual» ( 25 ) (n.o 67 do acórdão recorrido) igualmente a fim de proteger a diversidade cultural.

96. Assim, uma proteção territorial absoluta «vai manifestamente além do que é indispensável para a melhoria da produção ou da distribuição ou para a promoção do progresso técnico ou económico exigido pelo artigo 101.o, n.o 3, TFUE, como o demonstra a proibição, pretendida pelas partes nos contratos em causa, de qualquer prestação transfronteiriça dos serviços de difusão televisiva, mesmo tratando‑se de obras relativamente às quais foi concedida uma licença pela própria Paramount e divulgadas no território de um Estado‑Membro (v., neste sentido, Acórdão de 8 de junho de 1982, Nungesser e Eisele/Comissão, 258/78, EU:C:1982:211, n.o 77)» (n.o 68 do acórdão recorrido). Tal compartimentação e a diferença de preços a que dá origem são, com efeito, inconciliáveis com o objetivo essencial prosseguido pelo Tratado que é o de estabelecer um mercado sem fronteiras internas (n.os 43 e 44 da decisão impugnada e n.o 57 do acórdão recorrido).

97. No caso em análise, o Tribunal Geral apresentou fundamentação suficiente no sentido de que existe uma alternativa ao financiamento da produção cinematográfica nos países do EEE — e portanto à proteção, entre outros, do interesse na diversidade cultural — no que se refere à compartimentação dos mercados com exclusividade geográfica absoluta: «uma eventual diminuição das receitas da recorrente provenientes dos clientes situados em França pode ser compensada pelo facto de, graças à implementação dos compromissos tornados vinculativos por força da decisão impugnada, a recorrente estar agora livre de se dirigir a uma clientela situada em todo o EEE e não só em França» (n.o 69 do acórdão recorrido).

98. Por conseguinte, «ainda que a recorrente afete uma parte das suas receitas ao financiamento de produtos do setor audiovisual que precisam de apoio específico, o jogo normal da concorrência, agora aberto à escala do EEE, oferece‑lhe possibilidades que as cláusulas relevantes lhe negavam enquanto a Paramount tinha a intenção de exigir a observância destas» (n.o 57 do acórdão recorrido).

c) Conclusão parcial

99. Para concluir quanto a este ponto, entendo que a crítica formulada no terceiro fundamento, relativa a uma falta de fundamentação e a uma análise incompleta dos factos, pode ser considerada improcedente, tendo igualmente em consideração que a obrigação do Tribunal Geral de fundamentar as suas decisões não significa que seja obrigado a responder em pormenor a cada argumento invocado por uma parte. Pelo contrário, deve considerar‑se suficiente que a fundamentação de um acórdão evidencie de forma clara e inequívoca o raciocínio do Tribunal Geral, de forma a permitir aos interessados conhecer as razões da decisão tomada e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional ( 26 ). A mera circunstância de o Tribunal Geral, quanto ao conteúdo, ter chegado a um resultado diferente do da recorrente não pode, no entanto, constituir qualquer falta de fundamentação do acórdão recorrido ( 27 ).

100. O Tribunal Geral apresentou fundamentação suficiente sobre a inscrição do comportamento controvertido no contexto jurídico e económico específico, chegando a conclusões diferentes das que foram perspetivadas pela recorrente mas que não parecem manifestamente erradas.

101. No que se refere à aplicabilidade das isenções previstas no artigo 101.o, n.o 3, TFUE a um processo nos termos do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003, ainda que o Tribunal Geral tenha concluído erradamente no sentido de uma inaplicabilidade geral, a decisão impugnada e o acórdão recorrido contêm argumentos suficientes para considerar não aplicáveis no caso vertente as isenções previstas. Pelo exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que declare improcedente o terceiro fundamento de recurso por infundado.

B. Quanto ao quarto fundamento, pelo qual a recorrente sustenta que o Tribunal Geral interpretou erradamente o artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003 e o n.o 128 da Comunicação da Comissão sobre boas práticas para a instrução de processos de aplicação dos artigos 101.o e 102.o TFUE ( 28 ) (a seguir «boas práticas»)

1. Argumentos das partes

102. A GCP, apoiada pela República Francesa, afirma que o Tribunal Geral, ao declarar (nos n.os 118 e 119 do acórdão recorrido) que, pela sua natureza, as cláusulas relevantes têm por objeto compartimentar os mercados nacionais de todo o EEE, sem que o seu contexto jurídico e económico permita concluir que não são suscetíveis de afetar a concorrência, e que nenhum outro compromisso entre os propostos pela Paramount, com efeitos menos pronunciados em relação à GCP, teria sido adequado, interpretou erradamente o artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003 e o n.o 128 das «boas práticas».

103. A GCP, tal como a República Francesa, observa em primeiro lugar que a Comissão, ao aceitar os compromissos da Paramount relativos a todos os contratos celebrados com os organismos de radiodifusão do EEE, quando as objeções concorrenciais contidas na apreciação preliminar da Comissão diziam respeito apenas aos direitos exclusivos no Reino Unido e na Irlanda, não teve em conta as particularidades de outros mercados, em especial do mercado francês, cujo sistema jurídico e financeiro tem a particularidade de o financiamento da criação audiovisual ser efetuado sobretudo pelos organismos de radiodifusão como a GCP.

104. Confirmando a abordagem da Comissão, o Tribunal Geral violou o princípio da proporcionalidade e o respeito dos direitos de terceiros, recordados em especial no Acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, n.o 41). O Tribunal Geral cometeu, com efeito, um erro de direito ao considerar, no n.o 106 do acórdão recorrido, que a Comissão agiu no âmbito das competências que lhe foram conferidas pelo artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003, e salvaguardou o objetivo deste (economia processual e eficácia), sem afetar os direitos contratuais ou processuais da recorrente de uma forma que vai além do necessário para alcançar esses objetivos.

105. A República Francesa acrescenta que o facto de não ter sido proposto nenhum outro compromisso adequado para dar resposta às objeções concorrenciais identificadas pela Comissão não é suficiente para afirmar que tenha existido uma tomada em consideração efetiva dos interesses de terceiros. Com efeito, dado que os compromissos são o resultado de negociações exclusivas entre a Comissão e a empresa em questão, é difícil imaginar que o interesse de terceiros possa ser tido em consideração no contexto de um processo de compromissos, apenas comparando os compromissos propostos com outros compromissos que potencialmente poderão ser propostos pela empresa em questão.

106. A UPC sublinha que a decisão impugnada, pelo contrário, afeta os interesses de todos os agentes do setor cinematográfico. Observa que, em 2018, com efeito, os canais televisivos gratuitos e pagos financiaram 97,8 % dos filmes de iniciativa francesa com um orçamento de pelo menos EUR 4 milhões e 77,2 % dos filmes com um orçamento garantido entre EUR 1 e 4 milhões. A GCP pré‑adquiriu 113 filmes de iniciativa francesa e 93,9 % dos filmes de iniciativa francesa que custam mais de EUR 7 milhões. No âmbito da sua análise, o Tribunal Geral não teve em conta essas circunstâncias, nem o facto de a decisão impugnada, se for confirmada, correr o risco de perturbar completamente os padrões contratuais de todos os agentes do mercado.

107. Em segundo lugar, a GCP sustenta que, em conformidade com o n.o 128 das «boas práticas» e a nota 76 das mesmas, os compromissos devem ser inequívocos, diretamente aplicáveis e a sua execução não deve depender da vontade de terceiros não vinculados pelos mesmos.

108. O Tribunal Geral violou esse princípio ao afirmar, no n.o 104 do acórdão recorrido, que a decisão da Comissão não constitui uma ingerência na liberdade contratual da GCP, dado que esta pode recorrer ao juiz nacional a fim de fazer declarar a compatibilidade das cláusulas relevantes com o artigo 101.o, n.o 1, TFUE e de retirar, em relação à Paramount, as consequências previstas no direito nacional. Além disso, ao afirmar, no n.o 103 desse acórdão, que cabe à Comissão reabrir o inquérito se o juiz nacional levar a Paramount ao incumprimento do compromisso, o Tribunal Geral reconheceu expressamente que a execução do compromisso depende da vontade da GCP, mas não retirou todas as consequências jurídicas dessa conclusão.

109. A GCP, bem como a República Francesa, sustenta, em terceiro lugar, que o Tribunal Geral, ao afirmar no n.o 100 do acórdão recorrido que a decisão impugnada poderá, quando muito, influenciar as apreciações do órgão jurisdicional nacional na medida, apenas, em que contém uma apreciação preliminar, violou gravemente os direitos de terceiros. Esta decisão priva, com efeito, a GCP da sua liberdade contratual, uma vez que não pode, na realidade, obter do juiz nacional que este contradiga a Comissão e admita a validade das cláusulas controvertidas. A esse propósito, resulta do Acórdão de 23 de novembro de 2017, Gasorba e o. (C‑547/16, EU:C:2017:891, n.os 28 e 29) que os juízes nacionais não podem ignorar as decisões tomadas com base no artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 e devem ter em conta a apreciação preliminar da Comissão e considerá‑la como um indício, ou mesmo um princípio de prova, da natureza anticoncorrencial do acordo em causa.

110. A República Francesa acrescenta que a influência de uma decisão como a impugnada na apreciação efetuada pelo juiz nacional é reforçada pelos compromissos negociados no setor em questão com outras multinacionais, tornando mais provável que compromissos sucessivos constituam o padrão do qual é cada vez mais difícil o juiz nacional distanciar‑se. Além disso, a circunstância de, no caso de o juiz nacional considerar que o acordo em questão não viola o artigo 101.o, n.o 1, TFUE, a Comissão reabrir necessariamente um inquérito, nos termos do artigo 9.o, n.o 2, alínea b), do Regulamento n.o 1/2003, pode dissuadir o juiz nacional de contestar a apreciação preliminar da Comissão.

111. A Comissão, apoiada pelo BEUC, sustenta que o Tribunal Geral afirmou com razão, nos n.os 43 a 58 e 118 do acórdão recorrido, que os compromissos da Paramount respondiam a objeções concorrenciais relativas a todo o EEE. As cláusulas relevantes constituíam, com efeito, obrigações adicionais destinadas a compartimentar os mercados nacionais em todo o EEE, proibindo ou limitando as vendas passivas transfronteiriças de serviços de distribuição televisiva por parte da Sky aos consumidores residentes no EEE mas fora do Reino Unido e da Irlanda, bem como as vendas de organismos de radiodifusão com sede no EEE mas fora do Reino Unido e da Irlanda aos consumidores residentes no Reino Unido e na Irlanda. Os compromissos propostos pela Paramount respondem, portanto, de modo adequado às objeções concorrenciais expressas na comunicação de acusações, e a Paramount não propôs compromissos menos vinculativos que respondessem a essas objeções de modo adequado.

112. A Comissão, apoiada pelo BEUC, entende além disso que o Tribunal Geral declarou com razão, nos n.os 83 a 108 do acórdão recorrido, que a execução dos compromissos da Paramount não depende da vontade de terceiros, incluindo da GCP. Com efeito, ao propor esses compromissos, a Paramount exerceu a sua liberdade contratual de não ser vinculada por determinadas cláusulas contratuais e essa decisão não depende da vontade de terceiros. Além disso, a aceitação por parte da Comissão de tais compromissos não priva a GCP da possibilidade de recorrer a um juiz nacional para proteger os seus direitos no âmbito das suas relações contratuais com a Paramount. Se um juiz nacional considerar que as cláusulas relevantes não infringem o artigo 101.o, n.o 1, TFUE ou preenchem os requisitos do n.o 3 deste artigo, incumbir‑lhe‑á apreciar se o resultado do processo que lhe é submetido pode conduzir a Paramount a violar os compromissos assumidos por força da decisão impugnada. Para evitar que o resultado deste processo possa levar a Paramount a violar esses compromissos, o juiz nacional pode recusar‑se a ordenar a execução das cláusulas relevantes, ordenando simultaneamente à Paramount, nos termos das normas nacionais aplicáveis, a execução por equivalente e o ressarcimento dos danos. O Tribunal Geral considerou essa solução no n.o 103 do acórdão recorrido.

113. A Comissão e o BEUC afirmam em terceiro lugar que o Tribunal Geral julgou com razão, no n.o 102 do acórdão recorrido, que a GCP podia obter de um juiz nacional uma decisão contrária à da Comissão que reconheça a legalidade das cláusulas controvertidas. Do n.o 29 do Acórdão Gasorba, já referido, resulta, com efeito, que um juiz nacional apenas deverá ter em consideração a apreciação preliminar da Comissão expressa na decisão impugnada e considerá‑la como um indício, ou mesmo como um princípio de prova, da natureza anticoncorrencial das cláusulas controvertidas.

114. O BEUC sustenta que o quarto fundamento é inadmissível, na medida em que a GCP tenta pôr em causa as conclusões e as apreciações factuais do Tribunal Geral na análise do terceiro e do segundo fundamentos, repetindo essencialmente os mesmos argumentos avançados em primeira instância.

2. Apreciação

a) Violação do princípio da proporcionalidade e desrespeito dos direitos de terceiros

115. No quarto fundamento de recurso, em substância, as acusações dirigidas ao Acórdão do Tribunal Geral referem‑se a um alegado erro de direito ao declarar que a Comissão não violou o princípio da proporcionalidade ao tornar obrigatórios em todo o EEE os compromissos propostos pela Paramount quando as objeções concorrenciais expressas pela Comissão na análise preliminar diziam respeito apenas à exclusividade territorial no Reino Unido e na Irlanda, e ao declarar que a decisão da Comissão não prejudicava os direitos de terceiros uma vez que estes podiam, de qualquer modo, obter proteção jurisdicional perante os juízes nacionais no que respeita às cláusulas relevantes.

116. Assim, a questão delicada que o Tribunal de Justiça é chamado a resolver diz respeito à possibilidade de os compromissos propostos e aceites pela Comissão terem consequências para os direitos contratuais de terceiros. A questão refere‑se ao delicado exercício de equilíbrio entre a liberdade contratual e os princípios jurídicos e objetivos consagrados nos Tratados da União Europeia, com especial referência à proteção da concorrência. Como se sabe, a liberdade contratual constitui expressão da liberdade de empresa que é garantida pelo artigo 16.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( 29 ) e é reconhecida pelas tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros. Todavia, como sublinhou o Tribunal de Justiça na sua jurisprudência, a liberdade de empresa não constitui uma prerrogativa absoluta, mas deve ser tomada em consideração relativamente à sua função na sociedade ( 30 ). Por conseguinte, a liberdade de empresa pode ser sujeita a um amplo leque de intervenções do poder público que limitam o exercício dessa liberdade no interesse geral ( 31 ).

117. Neste quadro muito resumido, inserem‑se algumas limitações da liberdade contratual das partes que estão em jogo no caso em apreço, como as que dizem respeito à obrigação da Paramount de não inscrever nos novos contratos de licença as cláusulas contratuais que criem barreiras absolutas à concorrência na União, comprometendo o objetivo do mercado único consagrado no artigo 3.o, n.o 3, TUE, ou o princípio afirmado na jurisprudência e referido pelo Tribunal Geral segundo o qual as regras sobre direitos de autor garantem apenas uma remuneração que seja «razoável» em relação ao valor económico do serviço prestado e, portanto, eventuais cláusulas que prevejam uma remuneração mais elevada podem não ser admissíveis se tiverem como premissa a compartimentação nacional dos mercados decorrente de uma proteção territorial absoluta do concessionário nacional.

118. A influência das decisões em matéria de concorrência nas relações contratuais existentes não é certamente uma novidade. A peculiaridade do caso em apreço é que, com o objetivo de proteger a concorrência no mercado interno, a Comissão aceitou compromissos propostos por uma empresa que afetam a relação contratual desta com um terceiro no que se refere ao processo nos termos do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003.

119. Pode levar‑se uma decisão de aceitação de compromissos até obrigar a empresa a não cumprir um contrato celebrado com um terceiro? O objetivo de proteção da concorrência pode justificar um sacrifício tão grande da liberdade contratual de um terceiro? Trata‑se também de uma questão que diz respeito à aplicação do princípio da proporcionalidade às decisões de aceitação de compromissos.

120. A Comissão, baseando‑se no Acórdão Alrosa, já referido (em especial no seu n.o 41), defende uma interpretação particularmente restritiva do papel a atribuir neste âmbito ao princípio da proporcionalidade. A Comissão deve limitar‑se à verificação de que os compromissos em questão respondem às preocupações que comunicou às empresas em causa e de que estas últimas não propuseram compromissos menos gravosos que respondam de forma igualmente adequada a essas objeções. Foi essa perspetiva que levou o Tribunal Geral a reconhecer que a Comissão efetivamente procedeu a essas verificações.

121. Mas, na realidade, o Acórdão Alrosa não limitou a aplicação do princípio da proporcionalidade às verificações referidas, porque, logo após ter feito referência à necessidade de a Comissão as efetuar, teve o cuidado de precisar que «[ao] efetuar esta verificação, a Comissão deve, todavia, levar em consideração os interesses de terceiros» ( 32 ).

122. Consequentemente, o princípio da proporcionalidade tem uma aplicação bidirecional: por um lado, visa a adequação dos compromissos para responder às preocupações da Comissão e ao facto de a empresa não ter proposto outros compromissos que, embora respondam às preocupações da Comissão, sejam menos gravosos. Por outro lado, aplica‑se relativamente aos interesses de terceiros afetados, nalguma medida, pela aceitação dos compromissos. Deste modo, o Tribunal de Justiça reconhece que na prática pode ocorrer que a decisão que estabelece os compromissos condicione também os interesses de terceiros que não sejam as empresas sujeitas à atividade instrutória da Comissão. Mas, nessa eventualidade, para a decisão ser legítima, deve passar com sucesso uma verificação conduzida à luz do princípio da proporcionalidade.

123. Sendo certo que a intensidade da fiscalização relativamente ao princípio da proporcionalidade pode variar consoante o processo em causa, e, num processo que não implica a verificação da infração, tratando‑se de apreciar as soluções propostas pela empresa, o alcance do princípio da proporcionalidade é, como vimos, limitado ( 33 ). Mas quando se devem verificar os compromissos não quanto à sua adequação para responder às objeções da Comissão mas quanto à sua incidência relativamente aos interesses de terceiros, então, aquele princípio exige pelo menos que os direitos de que os terceiros são titulares e que são relevantes para o direito primário da União não sejam de todo sacrificados ou esvaziados de conteúdo.

124. Tal conclusão é imposta pelo núcleo essencial do princípio da proporcionalidade que, enquanto princípio geral do direito da União, «exige que os atos das instituições da União não ultrapassem os limites do que for adequado e necessário para a realização dos objetivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em causa, sendo entendido que, quando se proporcione uma escolha entre várias medidas adequadas, se deve recorrer à menos restritiva, e que os inconvenientes causados não devem ser desproporcionados relativamente aos objetivos prosseguidos» ( 34 ) e constitui «um critério para apreciação da legalidade de qualquer atuação das instituições comunitárias, incluindo as decisões da Comissão na sua qualidade de autoridade da concorrência» ( 35 ).

125. Ora, quando, em virtude da decisão de aceitação dos compromissos, a empresa proponente não deva respeitar as suas obrigações contratuais para com um terceiro que são elementos essenciais do equilíbrio económico que, no exercício da respetiva liberdade contratual, as partes estabeleceram, um desrespeito tão grave da liberdade contratual do terceiro não parece que possa ser justificado à luz do princípio da proporcionalidade.

126. Para evitar esta conclusão, a Comissão e o Tribunal Geral invocaram o direito do terceiro (a GCP) de recorrer aos órgãos jurisdicionais contra a empresa que propôs os compromissos (a Paramount) a fim de ver declarada a sua responsabilidade contratual e de obter o ressarcimento dos danos. Com efeito, o Tribunal Geral observa, remetendo para a decisão Alrosa, que o facto de os compromissos individuais propostos por uma empresa terem sido tornados obrigatórios não implica que outras empresas sejam privadas da possibilidade de proteger os seus direitos eventuais no quadro das suas relações com esta empresa ( 36 ). O juiz nacional, em aplicação de tal princípio, poderá considerar que as cláusulas relevantes infringem o artigo 101.o, n.o 1, TFUE ou preenchem os requisitos do n.o 3 dessa disposição, e poderá também apreciar quanto ao mérito o pedido que lhe é submetido, na medida em o artigo 101.o TFUE não se opõe à aplicação das cláusulas relevantes (n.os 100, 101 e 102 do acórdão recorrido).

127. O ponto fraco desse raciocínio, evidenciado no recurso da GCP, é que a decisão de aceitação dos compromissos condiciona, contudo, o juiz chamado a pronunciar‑se pela empresa terceira, porque impõe um limite jurídico consistente à discricionariedade do juiz nacional. Com efeito, sendo certo que a decisão sobre os compromissos adotada com base no artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 não exclui que o juiz nacional aprecie a prática que é objeto de tal decisão de maneira diferente da Comissão, todavia, «os órgãos jurisdicionais nacionais não podem ignorar esse tipo de decisões. Com efeito, esses atos, de qualquer forma, têm caráter decisório. Além disso, tanto o princípio da cooperação leal, enunciado no artigo 4.o, n.o 3, TUE, como o objetivo de uma aplicação eficaz e uniforme do direito da concorrência da União impõem ao tribunal nacional que tenha em conta a apreciação preliminar da Comissão e a considere um indício, ou mesmo um princípio de prova, da natureza anticoncorrencial do acordo em causa à luz do artigo 101.o, n.o 1, TFUE» ( 37 ).

128. A jurisprudência referida coaduna‑se especialmente com a exigência que subjaz ao Regulamento n.o 1/2003 de assegurar a uniformidade da aplicação do direito europeu da concorrência num sistema de enforcement descentralizado. A este propósito, recorde‑se que «[num] sistema de competências paralelas, devem ser evitados os conflitos entre decisões, a fim de garantir o respeito pelos princípios da segurança jurídica e da aplicação uniforme das regras comunitárias de concorrência. Por conseguinte, é necessário clarificar, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os efeitos das decisões da Comissão e dos processos por ela iniciados sobre os tribunais e as autoridades responsáveis em matéria de concorrência dos Estados‑Membros» ( 38 ).

129. Se a decisão da Comissão, adotada com base no artigo 9.o, já referido várias vezes, não impusesse ao juiz nacional que a tenha em conta como princípio de prova, abrir‑se‑ia uma brecha perigosa para divergências significativas na aplicação do direito europeu da concorrência nos Estados‑Membros, pondo em risco o sistema de enforcement descentralizado instituído pelo Regulamento n.o 1/2003.

130. Neste contexto, a possibilidade de uma empresa terceira, como a GCP, invocar perante o juiz nacional as suas razões obtendo a procedência do pedido de ressarcimento de danos contra a Paramount, é muito frágil na medida em que teria que ser ilidida a presunção da ilegalidade das cláusulas relevantes. Em definitivo, para atingir o objetivo de proteção da concorrência seguindo um processo particularmente simplificado e, portanto, com menos garantias de proteção através dos direitos de participação processual das entidades afetados pela decisão, verifica‑se um desrespeito excessivo da liberdade contratual de terceiros.

131. Não se pode objetar a esta conclusão que o desrespeito imposto à liberdade contratual de terceiros era necessário para proteger a concorrência e que a Comissão não podia alterar o conteúdo dos compromissos que constituem um ato unilateral da empresa. A esse respeito, é suficiente observar que a Comissão dispunha de meios mais adequados, tendo em conta as características do caso vertente, para preservar o interesse público protegido pelo artigo 101.o, n.o 1, TFUE. Com efeito, a Comissão podia recusar os compromissos, por conflituarem com o princípio da proporcionalidade, e seguir o processo nos termos do artigo 7.o do Regulamento n.o 1/2003, a fim de verificar se existia ou não uma infração ( 39 ).

132. Por último, observe‑se que, como sustentou a GCP na audiência, com razão, a solução apresentada pelo Tribunal Geral teria como consequência última colocar em perigo, através das decisões de aceitação dos compromissos, a funcionalidade e a eficácia do mecanismo de proteção da concorrência. A empresa que assume determinados compromissos, depois tornados obrigatórios pela Comissão, fica com efeito exposta, seguindo a exposição do Tribunal Geral, a duas «espadas de Dâmocles» que poriam seriamente em causa a segurança jurídica e o equilíbrio do sistema: a possibilidade de incorrer em responsabilidade contratual declarada pelos juízes nacionais nos diferentes países da União e a possibilidade, ainda mais nefasta para o sistema, de uma reabertura do processo por parte da Comissão ( 40 ), no caso de o juiz nacional impor à empresa a violação do compromisso tornado obrigatório.

b) Conclusão parcial

133. Decorre do exposto que a Comissão, ao aceitar os compromissos da Paramount, não teve adequadamente em conta os interesses de terceiros que, no caso em apreço, estão especialmente envolvidos em razão dos acordos contratuais já celebrados com a Paramount por terceiros entre os quais a ora recorrente, violando deste modo o princípio da proporcionalidade. O Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar a decisão da Comissão isenta de vícios quanto a esse aspeto e, por essa razão, proponho ao Tribunal de Justiça que declare procedente o quarto fundamento de recurso quanto a este aspeto específico.

V. Conclusão

134. Com base no conjunto das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que declare improcedente, por infundado, o terceiro fundamento de recurso e que declare procedente o quarto fundamento de recurso quanto ao aspeto indicado.

( 1 ) Língua original: italiano.

( 2 ) JO 2003, L 1, p. 1.

( 3 ) JO 2004, L 123, p. 18.

( 4 ) Processo AT.40023 — Acesso transfronteiriço a conteúdos televisivos pagos de 26 de julho de 2016.

( 5 ) Despacho de 13 de julho de 2017, Groupe Canal +/Comissão, T‑873/16, não publicado, EU:T:2017:556.

( 6 ) Acórdão de 12 de dezembro de 2018, Groupe Canal +/Comissão, T‑873/16, EU:T:2018:904.

( 7 ) JO 2011, C 308, p. 6.

( 8 ) «The impact of cross border to audiovisual content of EU consumers», produzido pela GCP.

( 9 ) Sobre esta questão, v., por último, Regulamento (UE) 2018/302 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de fevereiro de 2018, que visa prevenir o bloqueio geográfico injustificado e outras formas de discriminação baseadas na nacionalidade, no local de residência ou no local de estabelecimento dos clientes no mercado interno, e que altera os Regulamentos (CE) n.o 2006/2004 e (UE) 2017/2394 e a Diretiva 2009/22/CE (JO 2018, L 60 I, p. 1).

( 10 ) V. articulado de defesa da Comissão onde, no n.o 11, se lê que «a decisão impugnada não diz respeito ao “fim” do “bloqueio geográfico” no que se refere a “serviços” ou “conteúdos audiovisuais” (n.os 19, 20 e 23 do recurso), mas apenas a restrições contratuais relativas às vendas passivas fora do território abrangido pela licença concedida pela Paramount à Sky».

( 11 ) V., por último, Acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, n.o 40 e seguintes).

( 12 ) Acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, n.o 40).

( 13 ) Acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, n.o 41).

( 14 ) No que se refere à observação, que pode ser partilhada, segundo a qual, ao contrário do processo nos termos do artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003 em que a Comissão se apoia em compromissos voluntariamente apresentados pelas partes, «no âmbito de uma decisão nos termos do artigo 7.o, deve encontrar ela própria, sendo caso disso, as soluções de conduta, o que lhe exige investigações sérias, mais amplas e mais longas, e também uma apreciação abrangente da situação de facto», v. Conclusões da advogada‑geral Kokott no processo Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2009:555, n.o 51).

( 15 ) Acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, n.o 48).

( 16 ) O princípio da segurança jurídica, um dos princípios gerais do direito, conforme refere o Acórdão de 24 de junho de 2019, Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, n.o 75), tem por corolário «o princípio da proteção da confiança legítima e exige, por um lado, que as normas jurídicas sejam claras e precisas e, por outro, que a sua aplicação seja previsível para os litigantes», cf. Acórdão de 11 de setembro de 2019, Călin (C‑676/17, EU:C:2019:700, n.o 50 e jurisprudência referida). No mesmo sentido, v. Acórdão de 19 de dezembro de 2019, GRDF (C‑236/18, EU:C:2019:1120, n.o 42).

( 17 ) Acórdão de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, n.o 55).

( 18 ) Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o. (C‑307/18, EU:C:2020:52, n.o 82).

( 19 ) Acórdão de 4 de outubro de 2011, Football Association Premier League e o. (C‑403/08 e C‑429/08, EU:C:2011:631) que refere que «um acordo que pretende reconstituir a compartimentação dos mercados nacionais no comércio entre os Estados‑Membros pode contrariar o objetivo do Tratado de realizar a integração dos mercados nacionais através do estabelecimento de um mercado único» (n.o 139), e que «esta jurisprudência se mostra plenamente transponível para o domínio da prestação transfronteiriça de serviços de radiodifusão» (n.o 140).

( 20 ) Essa linha de interpretação foi inaugurada pelo Tribunal de Justiça na decisão proferida no processo Consten e Grundig, no qual a atribuição de uma marca registada foi [considerada como] um dos meios para conferir proteção territorial a um distribuidor, Acórdão de 13 de julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão (56/64 e 58/64, EU:C:1966:41); posteriormente, Acórdão de 8 de junho de 1982, Nungesser e Eisele/Comissão (258/78, EU:C:1982:211). Para o setor farmacêutico, v., por último, Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o. (C‑307/18, EU:C:2020:52), onde, no n.o 79, se lê que «um direito de propriedade industrial ou comercial, enquanto instituto jurídico, não possui as características de acordo ou prática concertada contempladas no artigo 101.o, n.o 1, TFUE, mas o seu exercício pode ser abrangido nas proibições do Tratado sempre que se revele ser o objeto, o meio e a consequência de um acordo […] apesar do facto de poder constituir a expressão legítima do direito de propriedade intelectual que permite ao seu titular, designadamente, opor‑se a qualquer infração».

( 21 ) Acórdão de 6 de outubro de 1982, Coditel e o. (262/81, EU:C:1982:334, n.o 15).

( 22 ) Acórdão de 4 de outubro de 2011, Football Association Premier League e o. (C‑403/08 e C‑429/08, EU:C:2011:631, n.os 107 e 108).

( 23 ) Mas igualmente a Comissão na audiência de 6 de fevereiro de 2020 (p. 7 e 8 da transcrição integral da audiência).

( 24 ) Segundo o esquema normal de repartição do ónus da prova, consagrado no artigo 2.o do Regulamento n.o 1/2003 e recordado por jurisprudência constante, «incumbe à parte ou à autoridade que alega uma violação das regras da concorrência aduzir a respetiva prova e que cabe à empresa ou à associação de empresas que invocam um meio de defesa contra uma declaração de infração a essas regras aduzir a prova de que se encontram preenchidas as condições de aplicação da regra a partir da qual esse meio de defesa é deduzido, pelo que a referida autoridade deverá, então, recorrer a outros elementos de prova», Acórdão de 26 de janeiro de 2017, Duravit e o./Comissão (C‑609/13 P, EU:C:2017:46, n.o 56 e jurisprudência referida). No mesmo sentido, v. Acórdão de 17 de junho de 2010, Lafarge/Comissão (C‑413/08 P, EU:C:2010:346, n.o 29).

( 25 ) O objeto específico da propriedade intelectual não garante aos titulares dos direitos dela resultantes a possibilidade de reivindicarem a remuneração mais elevada possível; em matéria de radiodifusão televisiva, essa remuneração deve designadamente ter uma relação razoável com os parâmetros das emissões em causa, como a sua audiência efetiva e a sua audiência potencial (n.os 41 e 42 da decisão da Comissão e n.os 53 e 54 do acórdão recorrido).

( 26 ) Conclusões da advogada‑geral Kokott no processo Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2009:555, n.o 100).

( 27 ) Conclusões da advogada‑geral Kokott no processo Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2009:555, n.o 102).

( 28 ) JO 2011, C 308, p. 6.

( 29 ) A proteção conferida pelo artigo 16.o da Carta dos Direitos Fundamentais da UE «inclui a liberdade de exercer uma atividade económica ou comercial, a liberdade contratual e a livre concorrência. Além disso, a liberdade contratual inclui, designadamente, a livre escolha do parceiro económico, bem como a liberdade de determinar o preço para uma prestação», segundo o Acórdão de 20 de dezembro de 2017, Polkomtel (C‑277/16, EU:C:2017:989, n.o 50). No mesmo sentido, Acórdãos de 12 de julho de 2018, Spika e o. (C‑540/16, EU:C:2018:565, n.o 34); de 26 de outubro de 2017, BB construct (C‑534/16, EU:C:2017:820, n.os 34 e 35), e de 22 de janeiro de 2013, Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, n.o 42).

( 30 ) Acórdão de 9 de setembro de 2004, Espanha e Finlândia/Parlamento e Conselho (C‑184/02 e C‑223/02, EU:C:2004:497, n.os 51 e 52), e de 6 de setembro de 2012, Deutsches Weintor (C‑544/10, EU:C:2012:526, n.o 54).

( 31 ) Acórdão de 22 de janeiro de 2013, Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, n.o 46).

( 32 ) Acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, n.o 41).

( 33 ) Acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, n.o 47), segundo o qual «ainda que as decisões aprovadas nos termos destas duas disposições se encontrem sujeitas ao princípio da proporcionalidade, a aplicação deste princípio é, porém, diferente consoante esteja em causa uma ou outra destas disposições».

( 34 ) Acórdão de 11 de janeiro de 2017, Espanha/Conselho (C‑128/15, EU:C:2017:3, n.o 71). No mesmo sentido v., entre outros, Acórdãos de 15 de fevereiro de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, n.o 54; de 8 de abril de 2014, Digital Rights Ireland (C‑293/12 e C‑594/12, EU:C:2014:238, n.o 46) e de 23 de outubro de 2012, Nelson e o. (C‑581/10 e C‑629/10, EU:C:2012:657, n.o 71).

( 35 ) Conclusões da advogada‑geral Kokott no processo Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2009:555, n.o 42 e jurisprudência referida nas notas 22 e 23).

( 36 ) Acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, n.o 49).

( 37 ) Acórdão de 23 de novembro de 2017, Gasorba e o. (C‑547/16, EU:C:2017:891, n.o 29).

( 38 ) Considerando 22 do Regulamento n.o 1/2003.

( 39 ) Por outro lado, «se os compromissos de uma ou mais empresas em relação ao objetivo da Comissão de garantir que a concorrência não seja falseada se revelam desproporcionados, esta não deve tornar estes compromissos obrigatórios. Antes pelo contrário, deve chamar a atenção das empresas para a desproporcionalidade dos compromissos e, sendo caso disso, sugerir modificações aos mesmos» (Conclusões da advogada‑geral Kokott no processo Comissão/Alrosa, C‑441/07 P, EU:C:2009:555, n.o 43). E, em qualquer caso, sempre nas palavras da advogada‑geral Kokott, «[a] Comissão não tem que admitir compromissos cuja adequação apenas possa ser determinada após uma apreciação minuciosa» (n.o 53).

( 40 ) Nos termos do artigo 9.o, n.o 2, alínea b), do Regulamento n.o 1/2003.