CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

VERICA TRSTENJAK

apresentadas em 4 de Junho de 2009 ( 1 )

Processo C-536/07

Comissão das Comunidades Europeias

contra

República Federal da Alemanha

Índice

I — Introdução II — Quadro jurídico III — Matéria de facto IV — Procedimento pré-contencioso V — Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes VI — Principais argumentos das partes A — Quanto à admissibilidade da acção B — Quanto ao mérito da causa VII — Apreciação jurídica A — Quanto à admissibilidade da acção B — Quanto ao mérito da causa 1. Observações introdutórias 2. A posição da cidade de Colónia como entidade adjudicante na relação com a GKM-GbR 3. O contrato principal de 6 de Agosto de 2004 como contrato misto de empreitada de obras e de serviços 4. Determinação do objecto principal do contrato principal misto de 6 de Agosto de 2004 5. Conclusão VIII — Quanto às despesas IX — Conclusão

«Incumprimento de Estado — Empreitadas de obras públicas — Directiva 93/37/CEE — Contrato entre uma entidade pública e uma empresa privada de locação, à primeira, de pavilhões de exposição a construir pela segunda — Remuneração da empresa privada através do pagamento de uma renda mensal durante 30 anos»

I — Introdução

1. O presente processo tem origem numa acção por incumprimento intentada pela Comissão ao abrigo do artigo 226.o CE contra a República Federal da Alemanha e na qual pede ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias que declare que, tendo a cidade de Colónia celebrado um contrato com a sociedade Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (a seguir «GKM-GbR») relativo à construção de quatro pavilhões de exposição com anexos e a respectiva infra-estrutura bem como à posterior cessão do uso respectivo durante um período de 30 anos, sem realização de um concurso à escala europeia, exigido pelas disposições conjugadas do artigo 7.o e do artigo 11.o da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas ( 2 ), este Estado-Membro não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força das referidas disposições.

2. Na apreciação da presente acção é necessário começar por esclarecer se os efeitos da imputada violação do direito dos contratos públicos se esgotaram integralmente antes do termo do prazo fixado pelo parecer fundamentado da Comissão, o que teria por consequência que a acção deveria ser julgada inadmissível. De seguida, importa apreciar se estamos perante uma empreitada de obras públicas na acepção do direito em matéria de contratos públicos, tendo por entidade adjudicante a cidade de Colónia.

II — Quadro jurídico

3. O segundo e o décimo considerandos da Directiva 93/37 dispõem o seguinte: «Considerando que a realização simultânea da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas, celebrados nos Estados-Membros por conta do Estado, das autarquias locais e regionais e de outros organismos de direito público implica, paralelamente à eliminação das restrições, uma coordenação dos processos nacionais de adjudicação de empreitadas de obras públicas; […] Considerando que o desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de contratos públicos pressupõe uma publicidade comunitária dos anúncios de contratos elaborados pelas entidades adjudicantes dos Estados-Membros; que as informações contidas nesses anúncios devem possibilitar aos empreiteiros da Comunidade apreciar o interesse dos contratos propostos; que, para esse efeito, é necessário facultar-lhes um conhecimento suficiente das prestações a cumprir e das respectivas condições; […]»

4. O artigo 1.o da Directiva 93/37 dispõe o seguinte: «Para efeitos da presente directiva: a) Os contratos de empreitada de obras públicas são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um empreiteiro, por um lado, e uma entidade adjudicante, definida na alínea b), por outro, que tenham por objecto quer a execução quer conjuntamente a execução e concepção das obras relativas a uma das actividades referidas no anexo II ou de uma obra definida na alínea c), quer a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante; b) São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais desses organismos de direito público. Entende-se por organismo de direito público qualquer organismo: — criado para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, — dotado de personalidade jurídica e — cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, cuja gestão esteja sujeita a um controlo por parte destes últimos ou cujos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público. […]; c) Entende-se por obra o resultado de um conjunto de trabalhos de construção ou de engenharia civil destinado a preencher, por si mesmo, uma função económica ou técnica; […] e) Os concursos públicos são processos nacionais em que qualquer empreiteiro interessado pode apresentar uma proposta; f) Os concursos limitados são processos nacionais em que só os empreiteiros convidados pelas entidades adjudicantes podem apresentar uma proposta; g) Os processos por negociação são os processos nacionais em que as entidades adjudicantes consultam empreiteiros à sua escolha, negociando as condições do contrato com um ou mais de entre eles; […]»

5. De acordo com o disposto no artigo 6.o da Directiva 93/37, esta não se aplica em princípio a contratos de empreitada cujo montante não ultrapasse os 5000000 EUR.

6. Nos termos do artigo 7.o, n.o 1, da Directiva 93/37, na celebração dos respectivos contratos de empreitada de obras públicas, as entidades adjudicantes aplicarão os concursos públicos, os concursos limitados ou os processos por negociação definidos no artigo 1.o, adaptados à presente directiva. Do artigo 7.o, n.o 2, consta uma enumeração dos casos em que os contratos de empreitada de obras podem ser adjudicados por meio de negociação, após publicação de um anúncio, enquanto o n.o 3 prevê os casos em que podem ser adjudicados contratos de empreitada de obras por meio do processo por negociação, sem publicação prévia de anúncio. Nos restantes casos, de acordo com o disposto no artigo 7.o, n.o 4, as entidades adjudicantes devem adjudicar as suas empreitadas recorrendo a um concurso público ou a um concurso limitado.

7. O artigo 11.o da Directiva 93/37 dispõe o seguinte: «1. As entidades adjudicantes darão a conhecer, por meio de um anúncio indicativo, as características essenciais dos contratos de empreitada de obras que tencionem celebrar e cujo valor seja igual ou superior ao limite máximo estipulado no n.o 1 do artigo 6.o 2. As entidades adjudicantes que pretendam celebrar um contrato de empreitada de obras públicas por meio de concurso público ou limitado ou, nos casos referidos no n.o 2 do artigo 7.o, de processo por negociação, darão a conhecer a sua intenção através de anúncio. […]

8. O artigo 1.o da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços ( 3 ) dispõe o seguinte: «Para efeitos do disposto na presente directiva: a) Os contratos públicos de serviços são contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante, com excepção de: […] iii) contratos de aquisição ou locação, com recurso a quaisquer modalidades financeiras, de terrenos, edifícios existentes ou outros bens imóveis, ou relativos a direitos sobre esses bens; no entanto, serão abrangidos pela presente directiva os contratos relativos a serviços financeiros celebrados concomitantemente, antes ou depois do contrato de aquisição ou locação, sob qualquer forma, […]

III — Matéria de facto

9. A presente acção por incumprimento diz respeito à construção, encomendada pela cidade de Colónia, de quatro novos pavilhões de exposição, incluindo anexos e a respectiva infra-estrutura, por uma empresa privada, a GKM-GbR. Desde o início estava previsto que estes pavilhões de exposições fossem explorados pela Kölnmesse GmbH, uma sociedade de direito privado, cujas participações eram detidas em 79% pela cidade de Colónia e em 20% pelo Land Nordrhein-Westfalen e cujo objecto, nos termos do estatuto, consiste em organizar e realizar feiras e exposições para a promoção da indústria, do comércio e do artesanato.

10. Os primeiros planos para a construção de quatro novos pavilhões de exposição no recinto da feira de Colónia já tinham sido elaborados pela Kölnmesse GmbH nos anos 90. Partindo da constatação de que os pavilhões junto ao rio Reno denominados «Rheinhallen» (pavilhões de exposição 1, 2, 3 e 5), utilizados por ela, como cessionária do direito de superfície da cidade de Colónia, para a organização de feiras, já não correspondiam às exigências que se impunham, nos anos 2000/2001, a Kölnmesse GmbH elaborou um plano director que, entre outros pontos, previa a construção de quatro novos pavilhões de exposição até 2012. Em 2003, a cidade de Colónia retomou o referido plano, porque pretendia colocar as Rheinhallen, utilizadas pela Kölnmesse GmbH, à disposição da estação televisiva RTL, a partir do início de 2008, de forma a evitar a sua saída iminente de Colónia. Neste contexto, a Kölnmesse GmbH e a cidade de Colónia acordaram em realizar a construção dos quatro novos pavilhões de exposição visada no plano director, incluindo os anexos e a infra-estrutura.

11. Para o financiamento deste projecto de construção, a cidade de Colónia e a Kölnmesse GmbH acabaram por optar por um modelo de financiamento em que não seria a própria cidade de Colónia ou a Kölnmesse GmbH, mas sim uma empresa privada — a GKM-GbR — a construir os pavilhões de exposição, incluindo a infra-estrutura necessária, como dono da obra, de forma a arrendá-los posteriormente à cidade de Colónia. Num segundo passo, esta subarrendaria os pavilhões de exposição à Kölnmesse GmbH, a qual, através da organização e realização de feiras e exposições deveria gerar os lucros necessários para cobrir as importâncias devidas pela cidade de Colónia à GKM-GbR.

12. Este modelo de financiamento criou uma complexa teia de direitos contratuais e imobiliários, em cujo centro se encontrava a cidade de Colónia. Em 6 de Agosto de 2004, esta começou por celebrar com a GKM-GbR um contrato designado por «contrato de arrendamento de um terreno com quatro pavilhões de exposição, a obra «Nordeingang», uma avenida e intersecção frente ao parque de estacionamento, cinco edifícios de ligação entre os pavilhões de exposição, parques de estacionamento e instalações exteriores em Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße, entre outros», (a seguir «contrato principal»), nos termos do qual a GKM-GbR arrendaria à cidade de Colónia o terreno da feira em conjunto com os pavilhões de exposição N8, N9, N10 e N11 a construir, incluindo as edificações anexas, a respectiva infra-estrutura e um mínimo de 505 lugares de estacionamento bem como instalações exteriores. O início do arrendamento estava previsto para 1 de Dezembro de 2005, com um período de vigência regular de 30 anos. A título de contraprestação, a cidade de Colónia comprometeu-se a pagar uma renda mensal no valor de 1725000 EUR, não sendo devida renda nos primeiros 13 meses da duração do arrendamento.

13. Com base neste contrato, a cidade de Colónia celebrou então, em 11 de Agosto de 2004, um «contrato de subarrendamento» ( 4 ) com a Kölnmesse GmbH, nos termos do qual o arrendamento subsequente à Kölnmesse GmbH dos pavilhões de exposição, incluindo instalações anexas, se rege por condições em grande medida idênticas (a seguir «contrato de subarrendamento»). De acordo com o mesmo, para o subarrendamento dos pavilhões de exposição, incluindo instalações anexas e a respectiva infra-estrutura, foi convencionado um período de vigência regular de 30 anos bem como uma renda mensal de 1730000 EUR, não sendo devida qualquer renda nos primeiros 13 meses da duração do arrendamento.

14. Além disso, de forma a facilitar a execução das relações contratuais resultantes do contrato principal e do contrato de subarrendamento, a cidade de Colónia e a Kölnmesse GmbH celebraram, em 11 e 16 de Agosto de 2004, um acordo de execução do contrato de subarrendamento, no qual a cidade de Colónia conferiu plenos poderes à Kölnmesse GmbH para executar e exercer a maioria dos direitos e deveres assumidos pela cidade de Colónia na sua relação com a GKM-GbR, com o fim da realização simplificada de conversações de concertação com a GKM-GbR, do recebimento de instruções técnicas, do exercício de direitos e deveres no que diz respeito a trabalhos que fiquem por executar e a defeitos e, em geral, para impedir consequências jurídicas desfavoráveis para as partes nas suas relações. São, no entanto, expressamente excluídos os «pagamentos de rendas», os quais devem ser realizados de forma separada no âmbito da respectiva relação contratual. Para além disso, o exercício de direitos potestativos da cidade de Colónia pela Kölnmesse GmbH (denúncia, resolução, etc.) exige sempre o acordo prévio da cidade de Colónia.

15. No âmbito da preparação da celebração destes contratos, a cidade de Colónia e a Kölnmesse GmbH já tinham, no final de 2003, alienado ao investidor privado os terrenos necessários para a construção dos novos pavilhões de exposição, pelo que à data da celebração dos «contratos de arrendamento» os referidos terrenos já eram propriedade da GKM-GbR.

16. Em 30 de Novembro de 2005, os pavilhões de exposição foram oficialmente entregues pela GKM-GbR à cidade de Colónia.

IV — Procedimento pré-contencioso

17. Na sequência de uma queixa apresentada em 7 de Setembro de 2005, de acordo com a qual o direito comunitário teria sido violado por ocasião da adjudicação do contrato de empreitada para os novos pavilhões em Colónia, a Comissão informou a República Federal da Alemanha, por carta de 13 de Dezembro de 2005, de que esta poderia ter violado o artigo 7.o, em conjugação com o artigo 11.o da directiva, na medida em que as entidades públicas adjudicantes envolvidas neste projecto de construção não submeteram a empreitada relativa à construção e ao arrendamento ou a outra qualquer forma de transmissão dos pavilhões de exposição à realização de um concurso público ou limitado à escala europeia. Neste sentido, a República Federal da Alemanha foi convidada, nos termos do disposto no artigo 226.o CE, a pronunciar-se a este respeito no prazo de dois meses e a apresentar os contratos celebrados entre as partes bem como quaisquer documentos relevantes.

18. Na sua resposta de 15 de Fevereiro de 2006, a República Federal da Alemanha referiu que a Kölnmesse GmbH não é uma entidade adjudicante na acepção do artigo 1.o, alínea b), da Directiva 93/37, pelo que não existe qualquer violação do direito comunitário. Na sua resposta à notificação para cumprir complementar da Comissão, de 28 de Junho de 2006, em que esta pediu novamente à República Federal da Alemanha o envio de mais informações bem como de todos os documentos relevantes, esta, por carta de 8 de Setembro de 2006, reforçou, no essencial, a sua posição relativa ao estatuto de adjudicador da Kölnmesse GmbH, referindo ainda, no que diz respeito ao projecto de construção em causa, que a cidade de Colónia apenas realizou negócios jurídicos não sujeitos ao direito em matéria de contratos públicos. A República Federal da Alemanha alegou igualmente não dispor de qualquer acesso aos contratos e outros documentos da Kölnmesse GmbH, na medida em que se trata de um sujeito económico privado. Por conseguinte, a República Federal da Alemanha apenas apresentou o contrato principal, o contrato de subarrendamento, o acordo de execução, um relatório do Bezirksregierung Köln, de 27 de Janeiro de 2006, bem como uma «Letter of intent», de 8 de Dezembro de 2003, da cidade de Colónia para a Kölnmesse GmbH.

19. Por carta de 18 de Outubro de 2006, a Comissão enviou à República Federal da Alemanha um parecer fundamentado nos termos do artigo 226.o, primeiro parágrafo, CE. Em resposta ao referido parecer, a República Federal da Alemanha, por carta de 11 de Dezembro de 2006, reafirmou a sua posição relativa à não existência de uma violação do direito comunitário substantivo, tendo apresentado como novo argumento o facto de o contrato de compra e venda do terreno, de 18 de Dezembro de 2003, celebrado entre a Kölnmesse GmbH e a GKM-GbR previamente aos contratos de arrendamento, continha simultaneamente a obrigação da GKM-GbR de correspondente construção no terreno do parque de exposições vendido. Para além disso, alegou ainda que o contrato de empreitada de obras da Kölnmesse GmbH foi cumprido em 1 de Dezembro de 2005, aquando da finalização e transmissão dos pavilhões de exposição, e, por conseguinte, antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado. Mesmo que existisse uma violação das disposições em matéria de concursos públicos, a proposição e a continuação de uma acção por incumprimento seriam inadmissíveis devido à finalização prévia da operação de construção contestada. Simultaneamente, a República Federal da Alemanha apresentou um excerto de cinco páginas da escritura pública de compra do terreno, de 18 de Dezembro de 2003.

20. Referindo-se a uma promessa verbal feita pelo presidente da Câmara de Colónia ao membro da Comissão competente para o mercado interno, McCreevy, no sentido de «renunciar de futuro a construções contratuais deste tipo e, nos termos das disposições em vigor, realizar um concurso à escala europeia para contratos acima dos valores-limite indicados nas directivas em matéria de contratos públicos», numa carta posterior, de 18 de Abril de 2007, a República Federal da Alemanha pediu à Comissão que arquivasse o processo.

V — Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

21. Na sua petição, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 30 de Novembro de 2007, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne: — declarar que, tendo a cidade de Colónia celebrado, em 6 de Agosto de 2004, um contrato com a sociedade Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (actualmente, sociedade Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8-11) sem realização de um concurso à escala europeia, exigido pelas disposições conjugadas do artigo 7.o e do artigo 11.o da Directiva 93/37, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força das referidas disposições; — a condenar a República Federal da Alemanha nas despesas.

22. Na sua contestação, que deu entrada em 25 de Fevereiro de 2008, a República Federal da Alemanha pede que o Tribunal de Justiça se digne: — julgar improcedente a acção; — condenar a Comissão nas despesas.

23. Após a apresentação da réplica da Comissão em 30 de Abril de 2008 e da tréplica da República Federal da Alemanha em 26 de Junho de 2008, a fase escrita foi encerrada.

24. Na audiência de 25 de Março de 2009, os representantes da Comissão e do Governo da República Federal da Alemanha apresentaram as suas alegações.

VI — Principais argumentos das partes

25. A Comissão entende que a República Federal da Alemanha violou os artigos 7.o e 11.o da Directiva 93/37 pelo facto de a cidade de Colónia, como entidade adjudicante, ter celebrado o contrato principal de 6 de Agosto de 2004, que apresenta uma relação económica directa com a celebração prévia do contrato de compra do terreno entre a Kölnmesse GmbH e a GKM-GbR, sem ter realizado um concurso público.

26. A República Federal da Alemanha invoca diversas excepções de inadmissibilidade e também considera a acção improcedente.

A — Quanto à admissibilidade da acção

27. A República Federal da Alemanha começa por invocar a inadmissibilidade da acção por incumprimento, alegando que a imputada violação do direito em matéria de contratos públicos cessou antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado. À data do termo do referido prazo, todas as obras já estavam terminadas e entregues à cidade de Colónia, como locatário principal. Deste modo, os «efeitos principais» do contrato impugnado ou da adjudicação impugnada ter-se-iam esgotado antes do termo do prazo, pelo que, nos termos da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a acção posterior da Comissão deveria ser julgada inadmissível.

28. A República Federal da Alemanha entende que no âmbito da apreciação da admissibilidade é necessário distinguir entre os efeitos «potencialmente contrários ao direito dos contratos públicos» e os efeitos «conformes com o direito» da adjudicação impugnada, sendo apenas os primeiros pertinentes para avaliar se o prazo foi cumprido. Entre os referidos efeitos «potencialmente contrários ao direito dos contratos públicos» encontram-se principalmente as obras de construção a realizar pelo adjudicatário. Os efeitos «conformes com o direito» de uma adjudicação de um contrato de empreitada, que não são pertinentes para a apreciação da admissibilidade, abrangem, pelo contrário, as obrigações de remuneração da entidade adjudicante, que devem ser classificadas como neutras. Dado que as obras de construção, no caso em apreciação, foram integralmente realizadas antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, a acção por incumprimento deve, ser julgada inadmissível. O facto de a cidade de Colónia ainda estar obrigada a realizar pagamentos «neutros» após o termo do referido prazo já não assume relevância no âmbito da apreciação da admissibilidade.

29. A Comissão opõe-se a esta questão prévia de inadmissibilidade alegando que a República Federal da Alemanha não provou que a GKM-GbR realizou todas as obras de construção relevantes antes do termo do prazo. Para além disso, o contrato principal de 6 de Agosto de 2004 regula uma série de obrigações contratuais tanto da GKM-GbR como da cidade de Colónia que devem ser executadas ao longo do cumprimento do contrato e, por conseguinte, após o termo do prazo fixado no parecer fundamentado. Uma acção por incumprimento em matéria de contratos públicos apenas será inadmissível com fundamento na cessação da violação antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado quando todos os efeitos do contrato controvertido se tiverem esgotado à data do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, o que não é manifestamente o caso no presente processo.

B — Quanto ao mérito da causa

30. A República Federal da Alemanha considera a acção por incumprimento improcedente também por o contrato controvertido de 6 de Agosto de 2004 não constituir um contrato de empreitada de obras, mas sim — funcionalmente considerado — apenas um contrato de garantia financeira de um contrato celebrado entre a GKM-GbR e a Kölnmesse GmbH que regula a cedência de utilização dos pavilhões de exposição a construir, não podendo a Kölnmesse GmbH ser, de resto, qualificada como um organismo de direito público abrangido pelas directivas em matéria de contratos públicos. Mesmo que não se siga esta análise funcional, o contrato principal em causa no presente processo, de acordo com a sua forma e o seu conteúdo, deve ser qualificado como contrato de locação. De acordo com a perspectiva adoptada, o objecto principal do contrato de 6 de Agosto de 2004 é constituído ou por uma relação de arrendamento ou por uma prestação de financiamento, estando, por conseguinte, o contrato necessariamente excluído do âmbito de aplicação da Directiva 93/37.

31. A Comissão alega, pelo contrário, que o contrato principal de 6 de Agosto visa essencialmente a realização de uma obra — e em particular a construção dos pavilhões de exposição incluindo os anexos e a infra-estrutura -, pelo que deve ser classificado como contrato de empreitada de obras, devendo a cidade de Colónia, como parte contratual directa da GKM-GbR, ser igualmente considerada como entidade adjudicante. Por conseguinte, o contrato principal de 6 de Agosto constitui um contrato de empreitada de obras públicas que foi adjudicado pela cidade de Colónia em violação da legislação em matéria de contratos públicos, por não ter procedido à realização do necessário concurso a nível europeu.

VII — Apreciação jurídica

A — Quanto à admissibilidade da acção

32. A República Federal da Alemanha alega, a título principal, a inadmissibilidade da acção por incumprimento proposta pela Comissão, na medida em que a violação do direito em matéria de contratos públicos alegada no presente processo cessou integralmente antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado.

33. Nos termos da jurisprudência constante, a Comissão só pode recorrer ao Tribunal de Justiça, intentando uma acção por incumprimento, nos termos do artigo 226.o, CE, se o Estado-Membro em causa não proceder em conformidade com o parecer fundamentado no prazo que lhe fixou a Comissão para esse fim. A existência de um incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado-Membro tal como se apresentava no termo do referido prazo ( 5 ).

34. De acordo com as referidas regras gerais, uma acção por incumprimento deve ser julgada inadmissível quando se constata que a violação imputada já tinha esgotado todos os seus efeitos próprios antes do decurso do prazo fixado no parecer fundamentado ( 6 ). De acordo com a sua finalidade, a fase pré-contenciosa visa eliminar uma violação do direito comunitário antes do processo judicial, pelo que — à luz do espírito da referida fase — caso a violação tenha cessado integralmente antes do decurso do prazo fixado para esse efeito falta a base para a prossecução da acção por incumprimento ( 7 ).

35. Este princípio é confirmado por uma análise mais pormenorizada do teor do artigo 226.o, segundo parágrafo, CE, nos termos do qual a Comissão pode recorrer ao Tribunal de Justiça se o Estado-Membro em causa não proceder em conformidade com o parecer fundamentado no prazo fixado por esta. Interpretada a contrario sensu, esta disposição implica que a Comissão já não tem legitimidade para propor uma acção por incumprimento quando a violação imputada tiver cessado ou tiver sido suspensa antes do termo do prazo fixado pela Comissão ( 8 ).

36. No que diz respeito a acções por incumprimento em matéria de direito dos contratos públicos de acordo com o disposto no artigo 226.o CE, tal implica que uma acção deste tipo deve ser julgada inadmissível se, à data do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, todos os efeitos do contrato em questão, celebrado em violação da directiva pertinente em matéria de concursos públicos, tiverem já cessado ( 9 ). O facto de o processo de adjudicação já ter sido integralmente concluído antes do termo do prazo fixado não é, pelo contrário, relevante ( 10 ).

37. Por conseguinte, torna-se decisiva para a apreciação da questão prévia de inadmissibilidade invocada pela República Federal da Alemanha a resposta à questão de saber se o contrato principal de 6 de Agosto de 2004, impugnado pela Comissão, ainda continuava a ser executado ou não no termo do prazo fixado no parecer fundamentado, ou seja, em 18 de Dezembro de 2006.

38. Estou convencido de que em 18 de Dezembro de 2006, a execução juridicamente pertinente do contrato principal ainda não estava integralmente concluída.

39. Apesar de, nos termos da jurisprudência constante, no quadro de um processo por incumprimento incumbir à Comissão fazer prova da existência da alegada violação do contrato e fornecer ao Tribunal de Justiça os elementos necessários à verificação por este da existência dessa violação ( 11 ), no âmbito da apreciação de uma questão prévia de inadmissibilidade invocada por um Estado-Membro inverte-se por princípio a distribuição do ónus da prova em virtude da cessação atempada da violação — de acordo com o princípio reus in exceptione fit actor.

40. Como prova da finalização material das obras de construção em 1 de Dezembro de 2005, a República Federal da Alemanha apresentou um «Protocolo relativo à entrega do objecto de locação ‘Norderweiterung’ da Kölnmesse em Colónia […]», de 30 de Novembro de 20005, bem como vários artigos de jornais sobre a inauguração de uma feira em 16 de Janeiro de 2006.

41. Apesar de os referidos documentos provarem que, no período referido, os trabalhos de construção nos pavilhões de exposição, nos anexos e na infra-estrutura já estavam em grande parte terminados, o protocolo de entrega não deixa de enumerar, no entanto, uma série de trabalhos ainda por realizar bem como defeitos de construção. Para além disso, o referido protocolo de entrega refere-se ainda a outros «protocolos de constatação da realização das prestações, de 30 de Outubro e de 11 de Novembro de 2005», que não foram apresentados e que contêm igualmente informações sobre trabalhos ainda por realizar e defeitos de construção. Os documentos apresentados não incluem quaisquer informações concretas sobre a data de finalização dos referidos trabalhos por realizar. Em relação a este ponto, o protocolo de entrega apenas refere que o locador visa concluir antes de 18 de Dezembro de 2005 o máximo possível de trabalhos por realizar e reparações de defeitos de construção. Além disso, a cidade de Colónia indicou que, durante o período compreendido entre 18 de Dezembro de 2005 e 10 de Março de 2006, em razão do funcionamento da feira não seria possível concluir os trabalhos por realizar e a reparação de defeitos de construção, ou só o seria possível apenas em medida muito limitada e após ter sido acordado, o que constitui um indício de que a realização dos referidos trabalhos ainda se iria prolongar, pelo menos, por vários meses.

42. O contrato principal prevê igualmente uma série de obrigações relacionadas com a conservação e a reparação dos edifícios «do telhado aos alicerces» que incumbem à GKM-GbR, por força dos quais esta pode ser obrigada, durante toda a vigência do contrato a realizar trabalhos mais ou menos extensos nos elementos estruturantes, nas paredes exteriores, nos telhados dos pavilhões de exposição e nos anexos bem como na impermeabilização das partes em contacto com o solo dos referidos edifícios. Tendo em consideração que a renovação e a conservação de paredes exteriores, as impermeabilizações e também os trabalho em coberturas são expressamente classificados no anexo II da Directiva 93/37 na categoria «construção e engenharia civil» e, em particular, na categoria «construção de edifícios (de construção e outros)», também estes trabalhos previstos no contrato devem ser qualificados como parte de uma «obra» na acepção do artigo 1.o, alínea a), da Directiva 93/37, sendo, por conseguinte, relevantes no âmbito da apreciação da admissibilidade.

43. Com base nas informações que resultam dos autos não se pode, portanto excluir que, também, após o termo do prazo fixado no parecer fundamentado a GKM-GbR ainda tenha realizado obras ou trabalhos de renovação, de maior ou menor alcance qualificáveis como obras de construção e engenharia civil ou que esteja contratualmente obrigada a realizá-los no futuro.

44. Deve também ser realçado que a contrapartida devida contratualmente pela cidade de Colónia — o pagamento mensal — deve ser cumprida de forma contínua a partir de 1 de Janeiro de 2007 durante um período de quase 29 anos e, por conseguinte, muito além do prazo fixado no parecer fundamentado.

45. É, por conseguinte, de rejeitar a argumentação da República Federal da Alemanha, de acordo com a qual no âmbito da apreciação da admissibilidade de uma acção por incumprimento em matéria de contratos públicos apenas assume relevância a data da cessação das obras de construção do adjudicante contrárias à legislação nesta matéria, enquanto a data de cumprimento das contraprestações da entidade adjudicante, avaliadas em dinheiro, não assume qualquer pertinência nesta questão.

46. Uma tal diferenciação entre os efeitos «contrários à legislação em matéria de adjudicações» e os efeitos «juridicamente neutros» de um contrato celebrado em violação do direito em matéria de contratos públicos não resulta nem do teor do artigo 1.o da Directiva 93/37 nem da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

47. De acordo com o disposto no artigo 1.o, alínea a), da Directiva 93/37, um contrato de empreitada de obras públicas é um contrato a título oneroso entre um empreiteiro e uma entidade adjudicante que tem por objecto a realização de determinadas obras. Na medida em que, nos termos desta disposição, o contrato de empreitada de obras públicas deve ser qualificado como um contrato essencialmente sinalagmático, no âmbito da apreciação de admissibilidade não se pode, de um ponto de vista sistemático, diferenciar entre as obras devidas pelo empreiteiro e as obrigações de pagamento da entidade adjudicante, na medida em que é sobretudo esta obrigação por parte da entidade adjudicante que faz com que as obras devidas pelo empreiteiro sejam abrangidas pelo direito em matéria de contratos públicos. Neste contexto, nas suas conclusões no processo Ordine degli Architetti e o., o advogado-geral P. Léger ( 12 ) concluiu correctamente que à luz das directivas em matéria de contratos públicos, as atribuições discriminatórias de empreitadas por entidades adjudicantes são inadmissíveis precisamente porque são acompanhadas pelo pagamento aos empreiteiros escolhidos.

48. Para além disso, é importante referir o facto de a Directiva 93/37 visar o desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de contratos públicos — tal como resulta do seu décimo considerando. Quando um contrato público seja adjudicado sem que se tenha realizado um processo público de adjudicação adequado e, por conseguinte, sem concorrência prévia, geralmente a entidade adjudicante terá de pagar um valor mais elevado do que se tivesse aberto um concurso em conformidade com o direito em matéria de concursos públicos. Neste sentido, as consequências da violação do direito em matéria de concursos públicos manifesta-se sobretudo nas obrigações de pagamento que incumbem à entidade adjudicante, pelo que estas dificilmente podem ser qualificadas como um efeito «neutro», em termos de legislação em matéria de contratos públicos, do contrato celebrado em violação desta legislação.

49. No âmbito da apreciação da questão de saber se os efeitos de um contrato à data do termo do prazo fixado pela Comissão já se tinham esgotado, a contraprestação devida pela entidade adjudicante (em dinheiro) não pode, por conseguinte, ser classificada como «neutra em termos de legislação em matéria de contratos públicos». Neste sentido, também a subsistência de uma obrigação contratual de pagamento por parte da entidade adjudicante deve ser avaliada como um efeito juridicamente relevante do contrato celebrado em violação da directiva pertinente em matéria de contratos públicos.

50. A referida avaliação é sustentada pela jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça em relação à admissibilidade de acções por incumprimento em matéria de contratos públicos, que se baseou expressamente na data de execução integral dos contratos celebrados em sua violação ( 13 ) bem como na data do esgotamento de todos os efeitos do referido contrato ou do concurso controvertido ( 14 ). Este critério aplica-se independentemente do facto de se tratar de uma adjudicação de um contrato de fornecimento, de um contrato de serviços ou de um contrato de empreitada, sendo inquestionável o seu carácter geral em matéria de adjudicações.

51. À luz do referido critério, a subsistência da violação invocada já não pode em princípio ser posta em causa quando uma obra acordada com violação do direito em matéria de contratos públicos ainda não tiver sido integralmente realizada no termo do prazo fixado pela Comissão, independentemente da dimensão dos trabalhos ainda por completar. Neste sentido, a realização de obras após o termo do prazo fixado implica per se a subsistência da violação imputada, não sendo, por conseguinte, necessário apresentar outros indícios ou provas em relação a esse aspecto, mesmo que apenas se tratem de obras de dimensão relativamente reduzida ( 15 ). Caso as obras devidas já tenham, pelo contrário, sido integralmente realizadas, é necessário verificar se o contrato ainda produz outros efeitos juridicamente relevantes.

52. No acórdão de 11 de Outubro de 2007 no processo C-237/05, Comissão/Grécia ( 16 ), é possível encontrar uma confirmação expressa do princípio de que no âmbito da apreciação da admissibilidade deve atender-se aos efeitos do contrato no seu todo. Neste processo, o Tribunal de Justiça foi chamado a decidir, no âmbito de uma acção por incumprimento em matéria de contratos públicos, sobre a aplicação da Directiva 92/50 a um acordo-quadro celebrado em 20 de Fevereiro de 2001 entre as autoridades helénicas competentes e a Confederação Pan-Helénica das Uniões de Cooperativas Agrícolas (a seguir «CPUCA») bem como aos contratos para a execução do referido acordo-quadro celebrados entre os membros da CPUCA e as autoridades helénicas. Os contratos de execução previam em especial que as uniões locais de cooperativas agrícolas informassem os agricultores afectados sobre um novo sistema de gestão e de controlo em matéria de ajudas e apoiassem os mesmos agricultores na preparação e envio dos seus novos pedidos de ajuda. A CPUCA foi incumbida de coordenar o trabalho dos seus membros. A violação em matéria de direito dos contratos públicos invocada pela Comissão dizia exclusivamente respeito ao apoio prestado pelas uniões locais de cooperativas agrícolas na preparação dos pedidos de ajudas durante o ano de 2001, enquanto o prazo fixado no parecer fundamentado só tinha terminado em 19 de Fevereiro de 2004. No âmbito da apreciação da admissibilidade da acção por incumprimento, o Tribunal de Justiça começou por recordar o princípio geral segundo o qual uma acção deste tipo é inadmissível se, à data do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, todos os efeitos do contrato em questão tiverem já cessado. Por conseguinte, há que verificar se, à data do termo do referido prazo, os contratos controvertidos continuavam a ser executados, pelo menos parcialmente. No âmbito da sua análise posterior da matéria de facto, o Tribunal de Justiça sublinhou que os contratos controvertidos continham uma cláusula nos termos da qual estes cessariam quando a totalidade das ajudas financeiras fossem pagas aos agricultores que apresentaram o respectivo pedido. Na medida em que o pagamento das ajudas relativas aos pedidos de 2001 tinha sido totalmente efectuado durante o ano seguinte e, portanto, antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, e os contratos, deixaram, assim, de vigorar, o Tribunal de Justiça concluiu que, à data do termo do prazo fixado, já tinham cessado todos os efeitos do acordo-quadro e dos contratos controvertidos, pelo que a acção por incumprimento foi julgada inadmissível.

53. No referido acórdão de 11 de Outubro de 2007, o Tribunal de Justiça não se baseou, por conseguinte, na data da execução da prestação pelos adjudicatários mas sim na cessação integral do contrato em si, que apenas ocorreu após o pagamento das ajudas requeridas.

54. Ao basear-se, no âmbito da apreciação da admissibilidade de uma acção por incumprimento em matéria de contratos de empreitadas de obra, no contrato de adjudicação no seu todo, tem-se também em consideração a circunstância de actualmente mesmo as obras de grande dimensão poderem ser realizadas num período relativamente curto, enquanto a Comissão, em muitos casos, apenas toma conhecimento da violação do direito em matéria de contratos públicos pertinente através de uma queixa e, por conseguinte, com atraso. No caso vertente, resulta igualmente dos autos que a Comissão apenas foi informada de uma possível violação do direito dos contratos públicos na construção dos pavilhões de exposição através de uma queixa de 7 de Setembro de 2005, tendo estes começado a ser utilizados já em Dezembro de 2005, ou seja, poucos meses depois. Este exemplo demonstra claramente que uma apreciação demasiado restritiva da admissibilidade, que apenas se baseasse nas prestações de obra a realizar pelo adjudicatário, prejudicaria uma aplicação eficaz das directivas em matéria de adjudicação de contratos de empreitada de obras.

55. Tendo em consideração esta situação, importa ainda assinalar, numa perspectiva processual, que o termo do prazo fixado pela Comissão no parecer fundamentado e uma subsequente propositura de uma acção não conduzem necessariamente à efectiva interrupção das obras em causa. Neste sentido, caso à data do termo do prazo fixado pela Comissão, um edifício estiver concluído a 85%, por exemplo, e a entidade adjudicante contestar uma violação do direito dos contratos públicos na adjudicação de uma obra, estas obras, em geral à data da prolação do acórdão no subsequente processo por incumprimento, já estarão integralmente concluídas. Em relação a este aspecto, um caso deste tipo não se diferencia, em termos meramente factuais, de um caso em que as obras já tenham sido integralmente realizadas à data do termo do prazo fixado pela Comissão, mas a entidade adjudicante ainda não cumpriu as suas obrigações de pagamento e o contrato, por esse motivo, continua a produzir efeitos à data do termo do prazo fixado.

56. Tendo em conta as considerações precedentes, chego à conclusão de que, no âmbito da apreciação da admissibilidade de uma acção por incumprimento em matéria de adjudicação de uma obra, é necessário verificar se todos os efeitos do contrato celebrado em violação do direito em matéria de concursos públicos se esgotaram antes do termo do prazo fixado pela Comissão. Entre estes efeitos incluem-se igualmente a contraprestação a realizar pela entidade adjudicante, que consiste no pagamento de uma soma em dinheiro.

57. Resumindo, há que reter que a questão prévia de inadmissibilidade suscitada deve ser indeferida devido à cessação da violação antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado quando o contrato, no final do referido prazo, ainda continuava a ser executado, pelo menos parcialmente, devendo o cumprimento da contraprestação devida pela entidade adjudicante (em dinheiro) ser igualmente qualificado como uma execução do contrato pertinente para a decisão.

58. Neste contexto, é suficiente, no presente caso, a circunstância de a cidade de Colónia ter cumprido ou ter sido obrigada a cumprir a contraprestação (em dinheiro), devida mensalmente, após o termo do prazo fixado, para concluir que, à data do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, o contrato de 6 de Agosto de 2004 ainda continuava a ser executado, pelo menos parcialmente, e, por conseguinte, produzia efeitos juridicamente relevantes.

59. Tendo em consideração o acima exposto, não procede a questão prévia de inadmissibilidade invocada pela República Federal da Alemanha com fundamento da cessação na alegada violação antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado. Considero, por conseguinte, que nada se opõe à admissibilidade da acção.

B — Quanto ao mérito da causa

1. Observações introdutórias

60. Os argumentos apresentados pela República Federal da Alemanha quanto à improcedência da presente acção por incumprimento baseiam-se fundamentalmente no entendimento jurídico de que não foi adjudicado um contrato de empreitada de obras públicas à GKM-GbR, na acepção do artigo 1.o, alínea a), da Directiva 97/37 e — a título subsidiário — de que a adjudicação não foi concretizada pela cidade de Colónia através do contrato controvertido de 6 de Agosto de 2004. A República Federal da Alemanha sustenta estas duas principais linhas de argumentação com uma qualificação do contrato principal de 6 de Agosto de 204 como contrato de locação ou contrato de financiamento.

61. Tendo em consideração a cessão do uso por vários anos convencionada no contrato de 6 de Agosto de 2004, é ponto assente que este contém uma importante componente de prestação de serviços. Por conseguinte, deve analisar-se se e em que medida este contrato preenche igualmente os requisitos de um contrato de empreitada de obras públicas e se os elementos comprovados de um contrato de empreitada de obras são suficientes para incluir o contrato (misto) integral no âmbito de aplicação da Directiva 93/37. No entanto, antes de analisar estas questões, importa examinar o argumento da República Federal da Alemanha de que, em termos de legislação em matéria de contratos públicos, deve considerar-se como efectiva entidade adjudicante no presente caso, não a cidade de Colónia, mas sim a Kölnmesse GmbH.

2. A posição da cidade de Colónia como entidade adjudicante na relação com a GKM-GbR

a) A cidade de Colónia deve ser qualificada como entidade adjudicante na relação com a GKM-GbR

62. É incontrovertido que o contrato principal de 6 de Agosto de 2004 foi celebrado pela cidade de Colónia e a GKM-GbR e que a cidade de Colónia celebrou posteriormente um «contrato de subarrendamento» com a Kölnmesse GmbH. No entanto, remetendo para a definição funcional do conceito de «entidade adjudicante» na jurisprudência do Tribunal de Justiça bem como para a disponibilidade evidenciada pelo Tribunal de Justiça na referida jurisprudência para efectuar uma análise geral exaustiva de construções complexas em matéria de direito dos contratos públicos, de forma a determinar a verdadeira natureza jurídica das adjudicações e, posteriormente, fiscalizar a sua legalidade, a República Federal da Alemanha alega que, no presente caso, é a Kölnmesse GmbH que, do ponto de vista funcional e por via de uma apreciação geral em matéria do direito dos contratos públicos, deve ser qualificada como a verdadeira entidade adjudicante na relação com a GKM-GbR.

63. Embora seja exacto que o Tribunal de Justiça já muito cedo esclareceu que a noção de entidade adjudicante deve ser interpretada de modo funcional e não formal ( 17 ), deve assinalar-se que a referida jurisprudência não se baseia em qualquer princípio em matéria de direito dos contratos públicos, nos termos do qual os elementos constitutivos da «entidade adjudicante» devessem ser analisados de forma meramente funcional e sem ter em consideração a construção contratual escolhida para a adjudicação. Pelo contrário, a referida jurisprudência testemunha a intenção do Tribunal de Justiça de romper com os mercados nacionais de adjudicação fechados e de os abrir ao Mercado Comum — de acordo com os objectivos formulados nas directivas em matéria de concursos públicos ( 18 ). Neste contexto, o Tribunal de Justiça decidiu-se por uma interpretação funcional da noção de «entidade adjudicante», nos termos da qual para a qualificação de um organismo nacional como entidade adjudicante na acepção do direito comunitário em matéria de concursos públicos não é relevante se na regulamentação nacional aplicável a referida qualidade está ligada a determinadas características institucionais ( 19 ).

64. Mesmo nos processos em que o Tribunal de Justiça teve em consideração, no âmbito da análise da legalidade, o contexto em que se insere uma construção complexa em matéria de direito dos contratos públicos, visou sempre assegurar a eficácia das directivas em matéria de contratos públicos aplicáveis à luz da concretização simultânea da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços no domínio dos contratos de empreitadas de obras públicas ( 20 ).

65. No presente caso não existem quaisquer elementos que apontem no sentido de que a construção contratualmente escolhida pela GKM-GbR, pela cidade de Colónia e pela Kölnmesse GmbH, tendo a cidade de Colónia como principal entidade adjudicante, não deva ser tida em consideração no âmbito de uma interpretação teleológica da Directiva 93/37.

66. Por um lado, deve referir-se que a cidade de Colónia não transferiu os seus direitos e obrigações resultantes do «contrato de locação» de 6 de Agosto de 2004 para a Kölnmesse GmbH, pelo que não existe uma relação contratual directa entre a Kölnmesse GmbH e a GKM-GbR ( 21 ). Apesar de as obrigações resultantes do contrato de 6 de Agosto de 2004 estarem no essencial reflectidas no «contrato de subarrendamento», celebrado entre a cidade de Colónia e a Kölnmesse GmbH, e de o acordo de execução conter uma regulamentação visando a coordenação e a execução simplificadas do contrato principal de arrendamento e do contrato de subarrendamento, em última análise apenas a cidade de Colónia está directamente vinculada e habilitada pelo contrato de 6 de Agosto de 2004 perante a GKM-GbR ( 22 ). Para além disso, antes da celebração dos referidos contratos já tinha sido convencionado que a assunção factual pela Kölnmesse GmbH das obrigações de pagamento da cidade de Colónia seria terminaria a partir de 2012, caso se verificasse que a Kölnmesse GmbH, com a sua actividade relacionada com a organização de feiras e exposições, não conseguia gerar lucros suficientes para o financiamento dos pagamentos devidos mensalmente ( 23 ).

67. Por outro lado, se, através de uma interpretação demasiado ampla do conceito funcional de entidade adjudicante, fosse dada às entidades adjudicantes públicas a possibilidade de ocultar a identidade da verdadeira entidade adjudicante recorrendo a construções contratuais complexas e de retirar daí um benefício em termos processuais, a concretização da liberdade de estabelecimento e da livre circulação de pessoas no domínio dos contratos públicos seria posta em causa. Nas acções por incumprimento em matéria de direito dos contratos públicos verifica-se muitas vezes uma situação de distribuição assimétrica da informação, não dispondo a Comissão sempre de dados suficientes para descodificar logo a construção contratual escolhida pelas partes. Caso uma interpretação funcional do conceito de entidade adjudicante conduzisse a uma situação em que uma parte não directamente habilitada pelo contrato de adjudicação como «verdadeira entidade adjudicante (funcional)» substituísse a «parte contratual oficial que adjudica o contrato», muitas acções por incumprimento em matéria de direito dos contratos públicos correriam o risco de não ser bem sucedidas devido à proibição processual de alteração ou ampliação do objecto do litígio — aplicada de forma particularmente rigorosa nos processos por incumprimento ( 24 ) -, por exemplo porque o processo pré-contencioso se baseou na entidade adjudicante «errada» ou no contrato de adjudicação «errado» ( 25 ).

68. Também no presente caso, a argumentação da República Federal da Alemanha relativa à qualidade de entidade adjudicante da Kölnmesse GmbH acaba por fazer valer a acusação processual de que a Comissão não baseou a sua petição numa eventual violação da directiva em matéria de concursos públicos por parte da Kölnmesse GmbH. Dado que a extensão da análise do Tribunal de Justiça na acção por incumprimento se restringe aos fundamentos que a Comissão expôs claramente na sua petição, — segundo a argumentação apresentada pela República Federal da Alemanha — a questão de saber se a Kölnmesse GmbH, como verdadeira entidade adjudicante, deveria ter procedido à abertura de um concurso relativo ao contrato controvertido não constitui o objecto da presente acção por incumprimento.

69. Pelas razões já apontadas, a argumentação da República Federal da Alemanha relativa à qualidade de entidade adjudicante da Kölnmesse GmbH carece de fundamento. A posição da cidade de Colónia como parte contratual e entidade adjudicante da GKM-GbR não pode ser negada nem com remissão para a definição funcional do conceito de «entidade adjudicante» nem no âmbito de uma interpretação teleológica da Directiva 93/37.

70. Estas considerações levam-me a concluir que, no presente caso, não é a Kölnmesse GmbH, mas sim a cidade de Colónia que deve ser classificada como entidade adjudicante contratual em relação à GKM-GbR.

b) A título subsidiário: para o caso de a Kölnmesse GmbH dever ser classificada como a «verdadeira» entidade adjudicante da GKM-GbR

71. Para o caso de o Tribunal de Justiça chegar a uma conclusão divergente no que diz respeito à qualidade de entidade adjudicante da Kölnmesse GmbH, irei de seguida esclarecer resumidamente, e a título subsidiário, as consequências que daí resultam.

72. Nos termos da jurisprudência constante, resulta do artigo 38.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, que a petição inicial deve conter o objecto do litígio e a exposição sumária dos fundamentos do pedido, e que esta indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir ao demandado preparar a sua defesa e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização. Daqui resulta que os elementos essenciais de facto e de direito em que se funda uma acção devem decorrer, de forma coerente e compreensível, do texto da própria petição e que os pedidos desta última devem ser formulados de forma inequívoca a fim de o Tribunal de Justiça não correr o risco de decidir ultra petita ou de se abster de decidir quanto a uma acusação ( 26 ).

73. Tanto no procedimento pré-contencioso como também na sua petição, a Comissão alegou que, tendo a cidade de Colónia celebrado o contrato principal de 6 de Agosto de 2004 com a GKM-GbR sem realização de um concurso à escala europeia, exigido pela disposições conjugadas do artigo 7.o e do artigo 11.o da Directiva 93/37, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força das referidas disposições. Deste modo, a Comissão fixou claramente o seu pedido no sentido de que apenas o contrato de 6 de Agosto de 2004 celebrado pela cidade de Colónia constitui o objecto da presente acção por incumprimento.

74. Caso o Tribunal de Justiça chegue, no entanto, à conclusão de que a Kölnmesse GmbH deve ser considerada como entidade adjudicante verdadeira, a acção de incumprimento interposta pela Comissão deve ser julgada improcedente.

75. Neste caso, seria necessária responder a um grande número de questões de direito ou de facto que no presente caso não foram tidas em consideração pelas partes, ou que quase não o foram, como por exemplo a questão se saber se a Kölnmesse GmbH, como empresa de organização de feiras, cumpre os critérios do conceito de entidade adjudicante na acepção do artigo 1.o, alínea b), da Directiva 93/37, também se lhe aplicando, por conseguinte, directamente as regras de direito europeu dos contratos públicos.

76. Esta questão relativa à qualificação de uma empresa de organização de feiras como entidade adjudicante nos termos das directivas em matéria de concursos públicos apenas pode, em princípio, ser respondida como decisão individual e tendo em consideração todas as circunstâncias do caso concreto. No que diz respeito à Kölnmesse GmbH deve, contudo, concluir-se que os autos contêm vários elementos que parecem possibilitar a sua qualificação como entidade adjudicante na acepção do artigo 1.o, alínea b), da Directiva 93/37.

77. Nos termos do artigo 1.o, alínea b), da Directiva 83/37, entende-se por organismo de direito público e, por conseguinte, por entidade adjudicante qualquer organismo dotado de personalidade jurídica, criado para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial e cuja actividade seja financiada ou dominada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.

78. No âmbito da análise da questão de saber se uma empresa de organização de feiras como a Kölnmesse GmbH cumpre os três critérios principais do conceito de entidade adjudicante, os pressupostos da existência de uma personalidade jurídica bem como do controlo pelo poder público não deverão levantar muitas questões. Para além disso, no seu acórdão Agorà e Excelsior, o Tribunal de Justiça esclareceu que as actividades que visam a organização de feiras, exposições e outras iniciativas semelhantes devem ser consideradas como actividades que satisfazem necessidades de interesse geral ( 27 ).

79. Apesar de o conceito de organismo de direito público dever ser interpretado de modo funcional ( 28 ) e, em geral, de forma ampla ( 29 ), é menos claro se uma empresa de organização de feiras como a Kölnmesse GmbH também cumpre o critério que exige que seja destituída de carácter industrial ou comercial, tendo também em consideração que, no acórdão Agorà e Excelsior, o Tribunal de Justiça excluiu a qualificação do «organismo responsável pela Feira Internacional de Milão » como organismo de direito público na acepção do artigo 1.o, alínea b), da Directiva 92/50 devido ao facto de este satisfazer necessidades com carácter industrial ou comercial ( 30 ).

80. A este respeito, a análise subjacente ao acórdão Agorà e Excelsior não parece, no entanto, passível de ser sem mais transposta para empresas alemãs de organização de feiras como a Kölnmesse GmbH, desde logo porque o Tribunal de Justiça, na sua jurisprudência mais recente em relação ao critério que exige a ausência de carácter industrial ou comercial em organismos de direito público — particularmente nos acórdãos Aigner ( 31 ) e Korhonen ( 32 ) —, se tem vindo a basear de forma reforçada na questão de saber se o organismo em questão exerce as suas actividades em situação de concorrência ou não. Neste contexto, o facto de o organismo operar em condições normais de mercado, prosseguir um fim lucrativo e suportar as perdas associadas ao exercício da sua actividade constituem fortes indícios de uma natureza industrial ou comercial das actividades exercidas ( 33 ).

81. Neste contexto, em relação às empresas alemãs de organização de feiras é necessário remeter, antes de mais, para o facto de estas serem geralmente utilizadas nos respectivos Länder e pelos municípios como um instrumento de promoção da economia regional, de forma a fortalecer a atractividade da região para as empresas. Neste sentido, este tipo de empresas de organização de feiras assemelham-se particularmente às sociedades de promoção da economia que no capítulo III.2 do anexo I da Directiva 93/37 são expressamente designadas como organismos de direito público referidos na alínea b) do artigo 1.o ( 34 ).

82. Na medida em que as empresas de organização de feiras detidas pelos poderes públicos sejam utilizadas como instrumento de promoção da economia, a sua actividade não se restringe apenas à maximização económica dos lucros ( 35 ). Neste contexto, as cidades e os municípios influenciam o mercado alemão de feiras através da atribuição de subsídios e da prestação de garantias a favor das empresas de organização de feiras, pelo que estas acabam por gozar de um estatuto especial em termos concorrenciais ( 36 ).

83. No âmbito de uma interpretação teleológica das directivas em matéria de concursos públicos, é sobretudo o referido estatuto especial das empresas alemãs de organização de feiras detidas pelos poderes públicos que, atendendo aos acórdãos Aigner e Korhonen, constitui um forte indício do carácter não comercial das suas funções ( 37 ).

84. Segundo uma jurisprudência constante, as directivas comunitárias relativas à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos têm por fim excluir simultaneamente o risco de preferência dos proponentes ou candidatos nacionais em toda e qualquer adjudicação de contratos públicos por entidades adjudicantes e a possibilidade de um organismo financiado ou controlado pelo Estado, pelas autarquias locais ou por outros organismos de direito público se deixar levar por considerações não económicas ( 38 ).

85. Caso, por conseguinte, se verificasse, num caso concreto, que uma empresa de organização de feiras não exerce a sua actividade nas condições normais de mercado e não suporta ela própria integralmente os prejuízos associados ao exercício da sua actividade, correr-se-ia um risco efectivo de atribuir importância a outras considerações para além das económicas nos processos de adjudicação, os quais, seriam, por conseguinte, realizados sob condições injustificadas do ponto de vista económico ( 39 ). Num tal caso, sou da opinião de que as suas actividades deveriam ser qualificadas como não comerciais, pelo que — caso estivessem cumpridos os restantes critérios — uma tal empresa de organização de feiras deveria ser qualificada como entidade adjudicante na acepção das directivas em matéria de concursos públicos.

3. O contrato principal de 6 de Agosto de 2004 como contrato misto de empreitada de obras e de serviços

86. Tal como já expliquei, no presente caso, a cidade de Colónia deve ser considerada a entidade adjudicante e parte contratual da GKM-GbR nos termos do direito dos contratos públicos ( 40 ). Por conseguinte, importa agora esclarecer se o contrato principal de 6 de Agosto de 2004, celebrado entre a cidade de Colónia e a GKM-GbR, apresenta os elementos essenciais de um contrato de empreitada de obras públicas na acepção do artigo 1.o, n.o 1, alínea a), da Directiva 93/37.

87. Nos termos da jurisprudência constante, a definição de contrato de empreitada de obras públicas na acepção do artigo 1.o, alínea a), da Directiva 93/37 pertence ao domínio do direito comunitário ( 41 ). Assim, tanto o direito alemão como a definição de contrato escolhida pelas partes não são pertinentes para a resposta à questão de saber se foi adjudicado um contrato de empreitada de obras à GKM-GbR.

88. Neste contexto, há que ter em conta que o presente caso apresenta igualmente uma relação com a problemática dos contractus simulatus, baseando-se a qualificação jurídica deste tipo de contratos, também nas ordens jurídicas nacionais, predominantemente no conteúdo efectivo do contrato ( 42 ).

89. Nos termos do artigo 1.o, alínea a), da Directiva 93/37, a existência de um contrato de empreitada de obras públicas pressupõe, no plano dos factos, a celebração entre um empreiteiro e uma entidade adjudicante de um contrato a título oneroso que tenha por objecto a execução ou a execução e concepção de determinadas obras, descritas de forma mais pormenorizada na directiva em causa, seja por que meio for, que satisfaçam as necessidades indicadas pela entidade adjudicante.

90. Este conceito de contrato de empreitada de obras públicas deve ser interpretado à luz dos objectivos da Directiva 93/37 que — tal como resulta dos seus considerandos — visa a realização simultânea da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas ( 43 ) e o desenvolvimento de uma concorrência efectiva neste domínio ( 44 ). Estes objectivos também podem ficar comprometidos quando a entidade adjudicante encomenda uma obra em relação à qual, após estar concluída, lhe são concedidos direitos reais ou obrigacionais mais ou menos abrangentes. Existe, com efeito, um risco de distorção da concorrência resultante do favorecimento de determinados operadores do mercado face a outros quando uma entidade adjudicante decide confiar uma obra a um empreiteiro, independentemente dos motivos e do contexto da realização da obra ou da finalidade a que a mesma se destina ( 45 ).

91. O facto de a GKM-GbR ter realizado a obra como empreiteira num terreno que lhe pertencia, enquanto à cidade de Colónia apenas foram, em primeira linha, concedidos direitos de usufruto da obra em questão, não é, por conseguinte, pertinente para a resposta à questão de saber se a cidade de Colónia, com o contrato principal de 6 de Agosto de 2004, adjudicou à GKM-GbR uma empreitada relevante em matéria de contratos públicos para a construção dos pavilhões de exposição ( 46 ). Também a questão de saber se a cidade de Colónia ou a Kölnmesse GmbH têm direito a uma opção de aquisição em relação ao terreno, incluindo os pavilhões de exposição, passível de ser invocada em juízo, não é pertinente ( 47 ).

92. Assim, no seu acórdão de 18 de Janeiro de 2007 no processo Auroux, o Tribunal de Justiça teve a oportunidade de concluir que uma convenção através da qual a cidade francesa de Roanne confiou a construção de um centro de lazer a uma sociedade de desenvolvimento urbano de economia mista constitui um contrato de empreitada de obras públicas na acepção do artigo 1.o, alínea a), da directiva, apesar de importantes partes do referido centro estarem destinadas à alienação a terceiros, enquanto as partes destinadas à própria cidade apenas lhe deveriam ser alienadas depois de terminadas. O Tribunal de Justiça rejeitou o argumento segundo o qual tanto a parte do centro destinado à venda a terceiros como a parte que apenas deveria ser alienada à cidade depois de terminada não poderiam constituir o objecto de um contrato de empreitada de obras públicas na acepção do artigo 1.o, alínea a), da directiva, com base em que não era relevante se estava previsto que o município de Roanne seja ou fosse posteriormente proprietário da totalidade ou de parte dessa obra ( 48 ).

93. Assim, para responder à questão de saber se um contrato apresenta os elementos essenciais de um contrato de empreitada de obras públicas relevante em matéria de contratos públicos é determinante a constatação objectiva de que o contrato tem por objecto a construção a título oneroso de um edifício.

94. Por conseguinte, para a qualificação do contrato principal de 6 de Agosto de 2004 em termos de direito dos contratos públicos é decisiva a questão de saber se o referido contrato — para além dos elementos característicos de um arrendamento — também contém uma regulamentação sobre a execução (e a concepção) dos pavilhões de exposição que satisfaça as necessidades indicadas pela cidade de Colónia.

95. Apesar de o contrato principal de 6 de Agosto de 2004 ter sido designado pelas partes como «contrato de arrendamento de um terreno com quatro pavilhões de exposição, uma obra ‘Nordeingang’, uma avenida e intersecção frente ao parque de estacionamento, cinco edifícios de ligação entre os pavilhões, parques de estacionamento e instalações exteriores em Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße, entre outros» e não conter uma obrigação da GKM-GbR, expressamente formulada, de construir as obras em causa, o cumprimento das obrigações em matéria de arrendamento pressupõe necessariamente a execução prévia da obra completa. À data da celebração do contrato as obras «arrendadas» ainda estavam integralmente por construir, pelo que a obrigação de construir os pavilhões em questão, incluindo os anexos e a infra-estrutura, já estava acordada de forma implícita, mas incontestável, no contrato principal.

96. Esta análise é confirmada em diversas remissões, mais ou menos explícitas, para a obrigação que incumbe à GKM-GbR de concretização material da obra e que se tornam evidentes após uma análise mais cuidada do contrato principal de 6 de Agosto de 2004.

97. O título do § 2 do referido contrato constitui desde logo um indício importante, dispondo o seguinte: «Execução, equipamento e utilização do imóvel arrendado». A «execução do imóvel arrendado» remete inequivocamente para a execução da construção dos pavilhões de exposição devida pela GKM-GbR, de acordo com as exigências descritas neste capítulo do contrato. Tal resulta em particular do § 2, n.o 1, do contrato, no qual apesar de a frase introdutória apenas se referir «à colocação à disposição» dos imóveis em questão, a seguir às determinações em relação ao equipamento, ao tamanho, ao tipo e à qualidade dos pavilhões de exposição, se determina, contudo, que a GKM-GbR é obrigada a realizar uma «execução de natureza, e qualidade, no mínimo, médias», o que visa evidentemente a realização da construção. As «indicações relativas à qualidade» particularmente detalhadas ( 49 ) no referido capítulo do contrato devem, por conseguinte, ser efectivamente entendidas como exigências ao empreiteiro em relação à construção dos pavilhões de exposição devida pela GKM-GbR.

98. Apesar de o § 2, n.o 1, do contrato referir igualmente que os cadernos de encargos e os documentos de concepção do projecto detalhados foram elaborados em conjunto pelas partes, das alegações quanto aos factos da República Federal da Alemanha resulta, no entanto, claramente que a GKM-GbR construiu os pavilhões de exposição, incluindo os edifícios anexos e a infra-estrutura, de acordo com as exigências que lhe foram impostas e, por conseguinte, actuou «por encomenda» ( 50 ).

99. Também a designação dos empreiteiros gerais, a que a GKM-GbR recorreu para a execução da obra, como «colaboradores auxiliares» da GKM-GbR na relação com a cidade de Colónia ( 51 ) volta a expressar claramente, como a Comissão alega correctamente, a existência de uma obrigação de construir o edifício, contratualmente prevista, da GKM-GbR em relação à cidade de Colónia.

100. No meu entender, o contrato principal de 6 de Agosto de 2004 contém, assim, uma regulamentação detalhada quanto à execução da construção dos pavilhões de exposição, incluindo os anexos e a infra-estrutura, de acordo com as exigências indicadas pela cidade de Colónia, pelo que inclui um dever da GKM-GbR, regulado de forma muito detalhada em termos de conteúdo e prévio às obrigações decorrentes do arrendamento, de construção dos pavilhões de exposição e das outras obras, de acordo com o previsto no contrato.

101. O contrato principal de 6 de Agosto de 2004 apresenta, por conseguinte, os elementos essenciais de um contrato de empreitada de obras públicas na acepção do artigo 1.o, alínea a), da Directiva 93/37.

102. No entanto, não se pode ignorar o facto de o referido contrato principal, além do dever da GKM-GbR de execução da obra, também prever expressamente a sua obrigação de cedência durante um período limitado no tempo à cidade de Colónia das obras a construir, regulando-a igualmente de forma muito pormenorizada. Este tipo de forma de cessão do uso por vários anos deve ser qualificado como arrendamento e, por conseguinte, como uma prestação de serviço, pelo que o contrato principal contém tanto uma componente de empreitada de obra como também de prestação de serviço.

103. Assim, há que reter, como conclusão provisória, que o contrato principal de 6 de Agosto de 2004 tem por objecto tanto a realização de uma empreitada de obra como de serviços e, por conseguinte, deve ser classificado em termos de direito em matéria de contratos públicos como contrato misto ou complexo.

4. Determinação do objecto principal do contrato principal misto de 6 de Agosto de 2004

104. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, quando um contrato contenha simultaneamente elementos de um contrato de empreitada de obras públicas e elementos de um contrato de prestação de serviços, é o objecto principal do contrato que determina qual a directiva comunitária de contratos públicos que é em princípio aplicável ( 52 ). Esta exigência de um centro de gravidade para delimitar o âmbito de aplicação material da directiva 93/37 relativa aos contratos de empreitadas de obras do âmbito da directiva 92/50 relativa à prestação de serviços foi expressamente declarada no décimo sexto considerando desta directiva com a referência ao facto de que um contrato só poderá ser considerado um contrato de empreitada de obras públicas se tiver por objecto a execução de uma obra e de que, se essas obras forem acessórias e não constituírem o objecto do contrato, não poderão justificar a classificação do contrato como contrato de empreitada de obras públicas ( 53 ).

105. Ao contrário do que sucede num contrato misto de serviços e de fornecimento, em que, de acordo com o disposto no artigo 2.o da Directiva 92/50, há que basear-se exclusivamente no valor do respectivo serviço aquando da determinação do centro de gravidade ( 54 ), quando se está perante um contrato misto de serviços e de empreitada de obras, para além da comparação dos respectivos preços, é necessário igualmente proceder a uma análise objectiva do contrato no seu todo ( 55 ).

106. No presente caso, é relativamente fácil calcular o valor global da remuneração a pagar pela cidade de Colónia durante um período de 30 anos — sem ter em consideração futuros «aumentos da renda» —, obtendo-se um número absoluto de 598575000 EUR. A decomposição precisa e numérica deste valor com base nos elementos de empreitada de obras e de serviços contidos no contrato de 6 de Agosto de 2004 constitui, no entanto, uma tarefa quase impossível, atendendo à falta de referências contratuais objectivas.

107. No entanto, os autos fornecem suficientemente outras referências, possibilitando assim uma determinação do objecto principal do contrato de 6 de Agosto de 2004 no âmbito de um exame objectivo de todo o concurso.

108. É ponto assente que a Kölnmesse GmbH estava a desenvolver planos para uma nova construção de pavilhões de exposição desde os anos 90 e que estes assumiram concretamente muito depressa forma em virtude de uma série de acontecimentos em 2003. Neste contexto, a Kölnmesse GmbH e a cidade de Colónia procuraram em conjunto, sob pressão do tempo, um modelo de financiamento e investimento adequado ao financiamento da construção rápida dos pavilhões de exposição, tendo acabado por se decidir pelo contrato principal de 6 de Agosto de 2004 com a GKM-GbR ( 56 ). Assim, a construção rápida dos pavilhões de exposição de acordo com as exigências impostas pela cidade de Colónia e, por conseguinte, a obra de construção da GKM-GbR assumiram uma clara importância no período que antecedeu a celebração do contrato.

109. A este respeito, deve no entanto, realçar-se que as exigências da cidade de Colónia em relação à construção dos pavilhões de exposição pela GKM-GbR —como resulta dos autos — ultrapassam em muito as pretensões habituais de um locatário em relação a um imóvel novo, o que volta a deslocar o centro de gravidade em direcção a um contrato de empreitada de obras ( 57 ).

110. Para além disso, os autos contêm indicações muito precisas sobre a existência de uma convenção entre as partes interessadas, de acordo com a qual, após o termo dos 30 anos de duração do contrato, seria concedida à Kölnmesse GmbH a possibilidade de adquirir o terreno, incluindo os pavilhões de exposição, a um preço de 70 milhões de EUR, já definido previamente à celebração do contrato e que corresponderia ao valor futuro estimado do terreno (sem edifícios). Apesar de o respectivo acordo não ter sido expressamente confirmado no contrato de 6 de Agosto de 2004, resulta, no entanto, inequivocamente das declarações públicas do responsável financeiro da cidade de Colónia, competente para as negociações do contrato, ( 58 ) bem como de um relatório do Bezirksregierung Köln, de 27 de Janeiro de 2006, relativo à nova construção dos pavilhões de exposição ( 59 ), que a cidade de Colónia estava convencida que tinha garantido juridicamente à Kölnmesse GmbH um direito de preferência pelo preço previamente fixado de igualmente 70 milhões de EUR.

111. Do relatório Bezirksregierung Köln de 27 de Janeiro de 2006 relativo à nova construção dos pavilhões de exposição, e que inclui um resumo cronológico das negociações contratuais com a GKM-GbR, entre outros pontos, resulta em particular que, em finais de 2003, foi negociado um «projecto de contrato de arrendamento» por um período de 30 anos e uma «renda» de 20,7 milhões de EUR por ano — e, por conseguinte, 1,725 milhões de EUR por mês —, estando incluído «no valor líquido da oferta um preço de retoma em 2036 de 70 milhões de EUR». Apesar de esta opção de compra nunca se ter tornado num elemento vinculativo do contrato, é ponto assente que a «renda» no valor de 1,725 milhões de EUR referida nesse projecto acabou por ser acordada no contrato principal de 6 de Agosto de 2004. Por conseguinte, o regime de remuneração para a cidade de Colónia definido no contrato principal assenta inequivocamente no cálculo no qual se baseia o projecto de contrato, de acordo com o qual a GKM-GbR cederia o terreno da feira à Kölnmesse GmbH por um preço de retoma de aproximadamente 70 milhões de EUR no termo do contrato ( 60 ). A esta análise não se opõe igualmente a isenção de renda durante 13 meses — manifestamente convencionada a posteriori —, desde logo tendo em consideração que a República Federal da Alemanha não o alegou tanto no âmbito da discussão e explicação da referida isenção nem no âmbito da sua análise pormenorizada das possibilidades de reaquisição ou de preferência na aquisição. De acordo com o exposto pela República Federal da Alemanha — tanto no âmbito da réplica como também na audiência —, a atribuição de uma isenção de renda deste tipo constitui um procedimento usual no mercado que permite aumentar formalmente os rendimentos de um imóvel para arrendar, no interesse do locador.

112. A questão de saber se foi concedido à Kölnmesse GmbH um direito de preferência passível de ser invocado em juízo por um preço (de terreno) de 70 milhões de EUR, previamente determinado, pode ficar em aberto. A questão fundamental diz respeito ao facto de a cidade de Colónia e a GKM-GbR terem celebrado o contrato principal no evidente pressuposto de que o terreno da feira, que a GKM-GbR tinha pouco antes adquirido num estado não edificado por aproximadamente 67 milhões de EUR à cidade de Colónia, mais concretamente à Kölnmesse GmbH, após o termo do contrato, poderia ser adquirido pela Kölnmesse GmbH, incluindo os pavilhões de exposição por 70 milhões de EUR, pelo que a construção contratual controvertida se baseia afinal neste pressuposto.

113. Destas constatações resulta, a meu ver, que a remuneração a pagar mensalmente pela cidade de Colónia deve ser considerada antes de mais como um pagamento a prestações pela realização da obra por parte da GKM-GbR. Do ponto de vista do regime de remuneração escolhido pelas partes, o contrato principal de 6 de Agosto de 2004 parece neste sentido sobretudo ser um contrato de empreitada de obra com um regime de remuneração alargado, sendo a cessão simultânea do uso, em si, condicionada pelo prazo do referido regime de remuneração, resultando, por conseguinte, necessariamente do objecto real do contrato principal, mais concretamente do contrato de empreitada de obras.

114. Esta análise é confirmada pelo regime contratual relativo à distribuição dos eventuais custos adicionais ou reduzidos relacionados com as obras que se tornam necessários devido aos ajustamentos dos planos de aprovação e de execução em virtude de exigências das autoridades, do responsável pela análise da estrutura, das empresas de abastecimento e de recolha de resíduos. Nos termos do disposto no contrato principal ( 61 ), a cidade de Colónia e a GKM-GbR devem chegar a acordo em relação a uma repartição justa destes custos adicionais ou reduzidos da GKM-GbR, o que acaba por implicar uma distribuição do risco económico que corresponde à distribuição do risco entre entidade adjudicante e adjudicatário no âmbito de uma adjudicação de um contrato de empreitada.

115. No âmbito de um exame objectivo do projecto integral e, em particular, das construções de natureza contratual negociadas no presente caso, impõe-se a conclusão de que a principal finalidade do contrato celebrado entre a GKM-GbR e a cidade de Colónia não dizia tanto respeito à cessão do uso temporária das obras a construir, mas sim à construção destas obras. A celebração do contrato principal de 6 de Agosto de 2004 visava, por conseguinte, a criação de uma obra pela cidade de Colónia, sendo que a cessão do uso das obras construídas por vários anos servia, na sua essência, como elemento de apoio para o financiamento da referida obra. A este respeito, a «renda» de 1,725 milhões de EUR a pagar mensalmente deve sobretudo ser considerada como a contrapartida pela obra realizada pela GKM-GbR, podendo os 30 anos de duração desse pagamento e a cedência de utilização relacionada ser principalmente explicados por motivos de ordem técnico-financeira.

116. Atendendo às considerações antecedentes, posso concluir que os elementos de um contrato de empreitada de obras constantes do contrato principal de 6 de Agosto de 2004 formam o objecto principal do referido contrato, sendo este abrangido pelo âmbito de aplicação material da Directiva 93/37.

5. Conclusão

117. Tendo em conta as observações precedentes há que considerar que o contrato principal controvertido de 6 de Agosto de 2004 deve ser qualificado como um contrato de empreitada de obras públicas na acepção do artigo 1.o, alínea a), da Directiva 93/37 que a cidade de Colónia, como entidade adjudicante, deveria, por conseguinte, ter adjudicado de acordo com o disposto no artigo 7.o, n.o 4, da referida directiva, no âmbito de um concurso público ou de um concurso limitado, respeitando os preceitos aplicáveis em matéria de publicidade constantes do artigo 11.o

VIII — Quanto às despesas

118. Nos termos do artigo 69.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas, se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a República Federal da Alemanha sido vencida, há que condená-la nas despesas.

IX — Conclusão

119. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que: 1. Declare que, tendo a cidade de Colónia celebrado, em 6 de Agosto de 2004, directamente um contrato com a sociedade Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR sem realização de um concurso à escala europeia, exigido pelas disposições conjugadas do artigo 7.o e do artigo 11.o da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas e sem respeitar as disposições aplicáveis em matéria de publicidade, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força das referidas disposições. 2. Condene a República Federal da Alemanha nas despesas.

( 1 ) Língua original: alemão.

( 2 ) JO L 199, p. 54.

( 3 ) JO L 209, p. 1.

( 4 ) O título completo do referido contrato é o seguinte: «contrato de subarrendamento relativo ao arrendamento de um terreno com quatro pavilhões de exposição, o edifício «Nordeingang», uma avenida e intersecção frente ao parque de estacionamento, cinco edifícios de ligação entre os pavilhões de exposição, parques de estacionamento e instalações exteriores em Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße, entre outros».

( 5 ) Acórdãos de 17 de Julho de 2008, Comissão/Áustria (C-311/07, n.o 26), de 19 de Junho de 2008, Comissão/Luxemburgo (C-319/06, Colect., p. I-4323, n.o 72), de 21 de Fevereiro de 2008, Comissão/Itália (C-412/04, Colect., p. I-619, n.o 42), de 27 de Outubro de 2005, Comissão/Itália (C-525/03, Colect., p. I-9405, n.os 13 e segs.), de 7 de Março de 2002, Comissão/Espanha (C-29/01, Colect., p. I-2503, n.o 11), de 19 de Maio de 1998, Comissão/Países Baixos (C-3/96, Colect., p. I-3031, n.o 36) e de 3 de Julho de 1997, Comissão/França (C-60/96, Colect., p. I-3827, n.o 15).

( 6 ) Acórdão de 27 de Outubro de 2005, Comissão/Itália (já referido na nota 5, n.o 16).

( 7 ) Neste sentido, já as conclusões do advogado-geral C. O. Lenz no processo C-362/90, Comissão/Itália (acórdão de 31 de Março de 1992, Colect., p. I-2353, n.os 11 e seg.).

( 8 ) Neste sentido, v. igualmente conclusões do advogado-geral P. Mengozzi no processo C-237/05, Comissão/Grécia (acórdão de 11 de Outubro de 2007, Colect., p. I-8203, n.o 62).

( 9 ) Acórdão de 11 de Outubro de 2007, Comissão/Grécia (C-237/05, Colect., p. I-8203, n.o 9), quanto à Directiva 92/50. V. igualmente o acórdão de 2 de Junho de 2005, Comissão/Grécia (C-394/02, Colect., p. I-4713), quanto à Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações. Neste sentido, igualmente Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2.a edição, Londres 2006, p. 159 e seg., n.os 5-052.

( 10 ) O Tribunal de Justiça rejeitou de forma decidida a abordagem meramente formalista que defende que o direito comunitário em matéria de contratos públicos deve ser considerado uma mero regime processual, esgotando-se todos os efeitos de uma violação das referidas disposições automaticamente no próprio momento em que esta é cometida; v. o acórdão de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha (C-20/01 e C-28/01, Colect., p. I-3609, n.os 31 a 37).

( 11 ) Acórdãos de 23 de Outubro de 1997, Comissão/França (C-159/94, Colect., p. I-5815, n.o 102) e de 25 de Maio de 1982, Comissão/Países Baixos (96/81, Recueil, p. 1791, n.o 6).

( 12 ) Conclusões do advogado-geral P. Léger no processo Ordine degli Architetti e o. (C-399/98, acórdão de 12 de Julho de 2001, Colect., p. I-5409, n.o 94).

( 13 ) Acórdão Comissão/Alemanha (já referido na nota 10, n.os 35 e seg.).

( 14 ) Acórdãos de 28 de Outubro de 1999, Comissão/Áustria (C-328/96, Colect., p. I-7479, n.os 42 a 45) e de 31 de Março de 1992, Comissão/Itália (C-362/90, Colect., p. I-2353, n.o 11).

( 15 ) O acórdão de 2 de Junho de 2005 no processo Comissão/Grécia (já referido na nota 9) deve ser entendido neste sentido. O Tribunal de Justiça começou por confirmar que uma acção por incumprimento é inadmissível se, à data do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, todos os efeitos do contrato em questão tiverem já cessado. Na medida em que, no caso em questão, os trabalhos contratualmente acordados só estavam terminados a 85% à data do termo do referido prazo, a questão prévia de inadmissibilidade foi julgada improcedente.

( 16 ) Acórdão de 11 de Outubro de 2007, Comissão/Grécia (já referido na nota 9, n.os 29 e segs.).

( 17 ) Acórdãos de 20 de Setembro de 1988, Beentjes (31/87, Colect., p. 4635, n.o 11), de 10 de Novembro de 1998, BFI Holding (C-360/96, Colect., p. I-6821, n.o 62), de 1 de Fevereiro de 2001, Comissão/França (C-237/99, Colect., p. I-939, n.o 43) e de 12 de Dezembro de 2002, Universale-Bau e o. (C-470/99, Colect., p. I-11617, n.o 53).

( 18 ) V. Marx, F./Prieß, H., em Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, p. 16.

( 19 ) V. apenas o acórdão Beentjes (já referido na nota 17, n.o 11), no qual o Tribunal de Justiça sublinhou que a noção de Estado, na acepção do n.o 1 da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9), deve ter uma interpretação funcional. O objectivo da directiva, que pretende a realização efectiva da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas, seria de facto comprometido se a aplicação do regime da directiva devesse ser excluído pelo facto de um contrato de empreitada de obras públicas ter sido adjudicado por um organismo que, tendo sido criado para executar tarefas que lhe foram conferidas por lei, não se integra formalmente na administração do Estado.

( 20 ) V., nomeadamente, o acórdão de 10 de Dezembro de 2005, Comissão/Áustria (C-29/04, Colect., p. I-9705).

( 21 ) O caso teria, provavelmente, de ser apreciado de forma diversa se a cidade de Colónia tivesse desde o início agido por conta da Kölnmesse GmbH e posteriormente lhe tivesse transmitido todos os direitos e obrigações resultantes do contrato de 6 de Agosto. No seu acórdão de 15 de Janeiro de 1998 no processo Mannesmann Anlagenbau Austria (C-44/96, Colect., p. I-73, n.os 42 e segs.), o Tribunal de Justiça concluiu que uma empreitada de obras públicas adjudicada por uma entidade adjudicante não está sujeita às disposições da Directiva 93/37 se, antes de a obra estar terminada, a entidade adjudicante transferir os direitos e obrigações que lhe incumbem nos termos do aviso de concurso para uma empresa que não é uma entidade adjudicante, desde que do contexto geral resulte que o contrato foi celebrado por conta da referida empresa e, para além disso, diga respeito a um projecto que se enquadra, na íntegra, no objecto social da empresa em causa. V., a este respeito, igualmente: Bovis, C., «Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG», Common Market Law Review, 1999, pp. 205, 212.

( 22 ) Com o acordo de execução, a cidade de Colónia deu plenos poderes à Kölnmesse GmbH para executar e exercer integralmente todos os direitos e deveres que a cidade de Colónia tinha assumido na relação com a GKM-GbR, sendo o exercício de direitos potestativos apenas possível com a aprovação da cidade de Colónia. Desta construção contratual não resulta, por conseguinte, que a cidade de Colónia transmitiu os seus direitos e deveres à Kölnmesse GmbH, mas apenas que esta podia exercer estes direitos e deveres em nome da cidade de Colónia perante a GKM-GbR. Para além disso, a cidade de Colónia reservou-se o direito de revogar a qualquer momento o acordo de execução, integral ou parcialmente, e proibir à Kölnmesse GmbH o exercício dos direitos e deveres contratuais em seu nome perante a GKM-GbR.

( 23 ) Este acordo resulta em particular de uma «Letter of Intent» da cidade de Colónia para a Kölnmesse GmbH, de 8 de Dezembro de 2003, na qual se determinou expressamente que a renda a pagar pela Kölnmesse GmbH à cidade de Colónia deveria ser ajustada à nova situação económica da empresa, caso a Kölnmesse GmbH, após 2012, não estivesse em condições de compensar o acréscimo de custos através da organização de eventos adicionais. Esta promessa foi expressamente confirmada numa «Letter of Intent» da cidade de Colónia para a Kölnmesse GmbH, de 14 de Julho de 2004, de acordo com a qual a cidade de Colónia se comprometeu, sob determinadas condições económicas, adaptar a (sub)renda devida pela Kölnmesse GmbH pelos novos pavilhões de exposição a construir.

( 24 ) V. apenas Rengeling, H.-W./Middeke, A./Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, Munique 2003, § 23, n.o 37, p. 426.

( 25 ) Nos termos da jurisprudência constante, o objecto do litígio da acção intentada ao abrigo do artigo 226.o CE é circunscrito pela fase pré-contenciosa prevista nesta disposição e, por conseguinte, o parecer fundamentado da Comissão e a acção devem basear-se em acusações idênticas. Esta exigência não implica, contudo, que a acção deva ser formulada de forma perfeitamente coincidente com as acusações levantadas na notificação para cumprir com a parte decisória do parecer fundamentado, sendo sempre uma condição essencial que o objecto do litígio não tenha sido ampliado ou alterado. É, pelo contrário, possível limitar o objecto do litígio [acórdãos de 9 de Novembro de 1999, Comissão/Itália (C-365/97, Colect., p. I-7773, n.os 23 e 25), de 12 de Junho de 2003, Comissão/Finlândia (C-229/00, Colect., p. I-5727, n.os 44 e 46), de 14 de Julho de 2005, Comissão/Alemanha (C-433/03, Colect., p. I-6985, n.o 28). A Comissão pode igualmente especificar as suas acusações iniciais na petição, desde que não altere, no entanto, o objecto do litígio (acórdão de 26 de Abril de 2007, C-195/04, Colect., p. I-3351, n.o 18 com outras referências).

( 26 ) Acórdãos de 21 de Fevereiro de 2008, Comissão/Itália (já referido na nota 5, n.o 103) e Comissão/Finlândia (já referido na nota 25, n.o 22). Neste sentido, igualmente os acórdãos de 20 de Novembro de 2003, Comissão/França (C-296/01, Colect., p. I-13909, n.o 121) e de 14 de Dezembro de 1962, Meroni/Haute Autorité (46/59 e 47/59, Recueil, pp. 853, 854).

( 27 ) Acórdão de 10 de Maio de 2001, Agorà e Excelsior (C-223/99 e C-260/99, Colect., p. I-3605, n.os 33 e segs.). O Tribunal de Justiça expôs em particular que o organizador dessas manifestações, ao reunir num mesmo local geográfico fabricantes e comerciantes, não actua apenas no interesse específico destes últimos, que beneficiam assim de um espaço de promoção para os seus produtos e mercadorias, mas também oferece aos consumidores que frequentam essas manifestações uma informação que lhes permite efectuar as suas opções em condições óptimas. A impulsão a nível do comércio que daí decorre pode ser considerada de interesse geral.

( 28 ) Acórdão de 13 de Dezembro de 2007, Bayerischer Rundfunk e o. (C-337/06, Colect., p. I-11173, n.os 36 e segs.).

( 29 ) Acórdão de 27 de Fevereiro de 2003, Adolf Truley (C-373/00, Colect., p. I-1931, n.o 43). Neste sentido igualmente o advogado-geral J. Mazák nas suas conclusões de 16 de Dezembro de 2008 no processo C-300/07 (Hans & Christophorus Oymanns, n.o 27).

( 30 ) Acórdão Agorà e Excelsior (já referido na nota 27), n.os 35 e segs. A este respeito, o Tribunal de Justiça expôs em particular que a organização de feiras, exposições e outras iniciativas semelhantes é uma actividade económica que consiste em oferecer serviços no mercado. Estes serviços são fornecidos contra uma contrapartida e satisfazem necessidades de natureza comercial. Embora a feira em questão não tenha fins lucrativos, funciona, nos termos do artigo 1° do seu estatuto, de acordo com critérios de rendimento, eficácia e rentabilidade, não estando previsto qualquer mecanismo para compensar as eventuais perdas financeiras, sendo ela própria que suporta o risco económico das suas actividades. Outro critério decisivo foi igualmente o facto de a feira operar num ambiente concorrencial. Quanto aos referidos critérios, v. Brown, A., «Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character», PPLR 2001, pp. 107, 109.

( 31 ) Acórdão de 10 de Abril de 2008, Aigner (C-393/06, Colect., p. I-2339, n.o 41).

( 32 ) Acórdão de 22 de Maio de 2003, Korhonen e o. (C-18/01, Colect., p. I-5321, n.o 49). V. igualmente o acórdão de 16 de Outubro de 2003, Comissão/Espanha (C-283/00, Colect., p. I-11697, n.os 81 e segs.).

( 33 ) Acórdão Korhonen (já referido na nota 32, n.o 51).

( 34 ) Neste sentido, Marx, F., em Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1.a edição, § 98 entidade adjudicante, n.o 32; Werner, M., em Byok, J/Jaeger, W, Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg 2000, § 98, n.o 313; Byok, J/Goodarzi, R., «Messegesellschaften und Auftragsvergabe», NVwZ 2006, p. 281, 285. V. igualmente Dreher, M., em Dreher, M./Stockmann, K, Kartellvergaberecht, 4.a edição, Munique 2008, § 98, n.o 136, de acordo com o qual as empresas de organização de feiras devem ser tendencialmente qualificadas como entidades adjudicantes.

( 35 ) Neste sentido Marx, F./Prieß, H., loc. cit. (nota 18), p. 38 e segs., que referem que a realização de mercados e feiras é uma das tarefas que se inclui nas responsabilidades públicas e, em geral, apenas pode ser financiada através da utilização de meios públicos consideráveis. De acordo com estes autores, o facto de as referidas empresas não constituírem apenas empresas industriais e comerciais que visam a maximização de lucros é determinante para a qualificação deste tipo de empresas de organização de feiras como entidades adjudicantes.

( 36 ) Byok, J./Goodarzi, R., loc. cit. (nota 34), p. 281, 285, que apresentam vários exemplos que comprovam este estatuto especial em termos concorrenciais.

( 37 ) V., a este respeito, Dreher, M., loc. cit. (nota 34), § 98, n.o 77, que remete para o facto de a falta de carácter comercial equivaler no fundo à existência de um estatuto especial no mercado criado pelo Estado. V. igualmente o advogado-geral P. Léger, que nas suas conclusões no processo C-44/96 (Mannesmann Anlagenbau Austria, acórdão de 15 de Janeiro de 1998, Colect., p. I-73, n.o 69) realçou que o legislador comunitário pretendeu que a directiva em matéria de contratos públicos se aplicasse aos organismos que prosseguem a satisfação de necessidades de interesse geral, cuja actividade escape, total ou parcialmente, à lógica do mercado.

( 38 ) V., em particular, os acórdãos Korhonen (já referido na nota 32, n.o 52) e Universale-Bau (já referido na nota 17, n.o 52).

( 39 ) V., a este respeito, igualmente, o advogado-geral L. A. Geelhoed nas suas conclusões no processo C-126/03 (Comissão/Alemanha, acórdão de 18 de Novembro de 2004, Colect., p. I-11197, n.o 32), que sublinha que um organismo que prossegue um fim lucrativo e que suporta, ele próprio, os riscos associados à sua actividade não participará, em princípio, num processo de adjudicação de contratos em condições que não sejam economicamente justificadas.

( 40 ) V., supra, os n.os 63 e segs. das presentes conclusões.

( 41 ) Acórdão de 18 de Janeiro de 2007, Auroux (C-220/05, Colect., p. I-385, n.o 40). Quanto à Directiva 92/50, v. os acórdãos de 20 de Outubro de 2005, Comissão/França (C-264/03, Colect., p. I-8831, n.o 36).

( 42 ) Já na máxima de direito romano plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Cod. Iust. 4, título 22) é possível encontrar a valoração segundo a qual em caso de existência de um contractus simulatus a sua qualificação jurídica é realizada com base no conteúdo efectivo dos acordos. Neste contexto, também o § 117, n.o 2, do BGB alemão prevê que quando um negócio simulado encobre um outro negócio jurídico se aplicam as disposições válidas para o negócio jurídico dissimulado. No caso de negócios não formais, em concordância com a regra falsa demonstratio non nocet, é o negócio jurídico dissimulado consensualmente pretendido que é válido (v. a este respeito: Larenz, K./Wolf, M., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9.a edição, Munique 2004, § 35 n.o 34). Também o artigo 50.o, n.o 2, do Obligacijski zakonik esloveno (código esloveno de direito das obrigações) contém uma disposição semelhante à regra alemã (v. a este respeito: Dolenc, M., em Juhart, M., Plavšak, N. (ed.), Obligacijski zakonik s komentarjem, 1.o Livro, GV založba, Ljubljana 2003, Comentário ao artigo 50.o, p. 207). No mesmo sentido, o § 916, n.o 1, segunda frase, do ABGB austríaco prevê que um eventual negócio dissimulado também deve ser apreciado de acordo com a sua efectiva natureza. Esta orientação geral é igualmente reconhecível nas ordens jurídicas francesa e belga, nas quais os órgãos jurisdicionais podem, no âmbito da qualificação jurídica dos contratos, afastar as designações dos contratos escolhidas pelas partes de forma a determinar a verdadeira natureza jurídica dos contratos em causa e, por conseguinte, o direito aplicável (em relação à França, v. Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, 6.a edição, Paris 2006, n.o 3615. Em relação à Bélgica, v. Cornelis, L, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen 2000, n.o 229). Também nos termos do artigo 1281.o, n.o 2, do Codigo Civil espanhol, em caso de contradição, a vontade manifesta das partes assume prioridade em relação ao teor do contrato em causa. Com base nesta disposição, o Tribunal Supremo concluiu no seu acórdão de 28 de Maio de 1990 (versão resumida em: Moreno Gil, O., Código civil y jurisprudencia concordada, 4.a edição, Madrid 2006, n.o 4.230) que não é a designação do contrato escolhida pelas partes, mas sim os deveres contratuais acordados que assumem pertinência para a qualificação do contrato em causa.

( 43 ) Segundo considerando da Directiva 93/37.

( 44 ) Décimo considerando da Directiva 93/37.

( 45 ) Neste sentido, a advogada-geral J. Kokott nas suas conclusões no processo C-220/05 (Auroux, acórdão de 18 de Janeiro de 2007, Colect., p. I-385, n.o 43).

( 46 ) Neste sentido também Franke, H., em Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volume 4, München, 30.o suplemento de Junho de 2006, B. 8. Bauaufträge, n.o 11. Egger, A., Europäisches Vergaberecht, 1.a edição, Viena 2008, n.o 719, remete neste contexto para o facto de a definição de contrato de empreitada de obra em matéria de direito dos concursos públicos abranger a construção « seja por que meio for» e, por conseguinte, também dever ser aplicada a contratos de locação financeira imobiliária quando o locador constrói a obra de acordo com as exigências da entidade a