CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MICHAL BOBEK

apresentadas em 15 de abril de 2021 ( 1 )

Processo C‑683/19

Viesgo Infraestructuras Energéticas SA

contra

Administración General del Estado,

Iberdrola, SA,

Naturgy Energy Group, SA, anteriormente Gas Natural SDG, SA,

EDP España, SA,

CIDE, Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica,

Endesa SA,

Agri‑Energía SA,

Navarro Generación S.A.

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal Supremo (Supremo Tribunal, Espanha)]

«Reenvio prejudicial — Regras comuns para o mercado interno da eletricidade — Diretiva 2009/72/CE — Imposição de obrigações de serviço público — Financiamento de uma tarifa social que é apenas aplicável a determinadas sociedades — Exigências de transparência e não discriminação»

I. Introdução

1. As recorrentes são sociedades ativas no mercado espanhol da eletricidade. Foi‑lhes exigido que contribuíssem para o financiamento de uma medida de apoio social para consumidores vulneráveis em Espanha. O legislador espanhol considerou que se tratava de uma «obrigação de serviço público», na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72/CE ( 2 ). Uma das recorrentes contestou, no Tribunal Supremo (Supremo Tribunal, Espanha) (a seguir «Supremo Tribunal»), a compatibilidade dessa obrigação de financiamento com o direito da União.

2. Esse tribunal deu provimento ao recurso interposto pelas recorrentes. No entender do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) os requisitos de compatibilidade previstos no artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72 constituem um «ato claro», pelo que não era necessário submeter um pedido de decisão prejudicial. No entanto, o Tribunal Constitucional (Espanha) (a seguir «Tribunal Constitucional») anulou essa decisão em sede de recurso em matéria de direitos fundamentais. Considerou que o Supremo Tribunal tinha cometido um erro ao concluir pela existência de um «ato claro» e, como tal, tinha violado os direitos constitucionais da Administración General del Estado (Administração Geral do Estado, Espanha), na medida em que declarou o direito interno incompatível com o direito da União sem ter previamente submetido um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça.

3. Na sequência desse acórdão, o Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) submeteu o presente pedido ao Tribunal de Justiça para questionar se a obrigação de financiamento imposta às recorrentes é compatível com o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

4. A Diretiva 2009/72 revogou a Diretiva 2003/54/CE ( 3 ) com o objetivo de aprofundar as regras comuns para o mercado interno da eletricidade. O seu considerando 50 refere o seguinte: «As obrigações de serviço público, incluindo as que dizem respeito ao serviço universal, e as normas mínimas comuns daí decorrentes têm de ser reforçadas, para garantir a todos os consumidores, em particular aos consumidores vulneráveis, os benefícios da concorrência e de preços mais justos. Os requisitos de serviço público deverão ser definidos a nível nacional, tendo em conta as circunstâncias nacionais. A legislação comunitária deverá ser, todavia, respeitada pelos Estados‑Membros. Os cidadãos da União e, sempre que os Estados‑Membros considerem adequado, as pequenas empresas deverão poder beneficiar das obrigações de serviço público, designadamente em matéria de segurança de fornecimento e de manutenção de preços razoáveis.»

5. O artigo 2.o da Diretiva 2009/72 prevê: «Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por: […] 21. “Empresa verticalmente integrada”, uma empresa de eletricidade ou um grupo de empresas de eletricidade em que a mesma pessoa ou as mesmas pessoas têm direito, direta ou indiretamente, a exercer controlo e em que a empresa ou grupo de empresas exerce, pelo menos, uma das atividades de entre o transporte ou a distribuição e, pelo menos, uma das atividades de entre a produção ou comercialização de eletricidade; […]»

6. O artigo 3.o da Diretiva 2009/72 diz respeito às «obrigações de serviço público» e à proteção dos consumidores. Nos termos dos n.os 2 e 6: «2. Tendo plenamente em conta as disposições aplicáveis do Tratado, nomeadamente o artigo 86.o, os Estados‑Membros podem impor às empresas do setor da eletricidade, no interesse económico geral, obrigações de serviço público, nomeadamente em matéria de segurança, incluindo a segurança do fornecimento, de regularidade, de qualidade e de preço dos fornecimentos, assim como de proteção do ambiente, incluindo a eficiência energética, a energia a partir de fontes renováveis e a proteção do clima. Essas obrigações devem ser claramente definidas, transparentes, não discriminatórias, verificáveis e garantir a igualdade de acesso das empresas do setor da energia elétrica da Comunidade aos consumidores nacionais. […] […] 6. Sempre que existam compensações de natureza financeira ou outra e direitos exclusivos concedidos pelos Estados‑Membros para o cumprimento das obrigações previstas nos n.os 2 e 3, estes devem ser atribuídos de forma transparente e não discriminatória.»

B. Direito espanhol

7. Sob a epígrafe «Consumidores vulneráveis», o artigo 45.o da Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (Lei 24/2013, de 26 de dezembro, Relativa ao Setor Elétrico) (a seguir «Lei 24/2013») dispõe, na parte relevante: «2. A tarifa social é aplicável aos consumidores vulneráveis que preencham as características sociais, de consumo e de poder de compra previstas por Decreto real do Conselho de Ministros. […] […] 3. A tarifa social cobrirá a diferença entre o valor do preço voluntário destinado ao pequeno consumidor e um valor base, denominada “tarifa de último recurso”, e será aplicada pelo correspondente comercializador de referência às faturas dos consumidores que dela possam beneficiar. […] 4. A tarifa social será considerada obrigação de serviço público segundo o disposto na Diretiva [2009/72] e será assumida pelas sociedades‑mãe dos grupos de sociedades ou, se for caso disso, sociedades que desenvolvam simultaneamente as atividades de produção, distribuição e comercialização de energia elétrica. A percentagem de repartição das quantias a financiar será calculada, para cada grupo de sociedades, como a relação entre um termo igual à soma das médias anuais do número de fornecimentos ligados às redes de distribuição das empresas distribuidoras e do número de clientes das empresas comercializadoras participadas pelo grupo, e outro termo que corresponderá à soma de todos os valores médios anuais de fornecimentos e clientes de todos os grupos de sociedades a considerar para efeitos desta repartição. Esta percentagem de repartição será calculada anualmente pela Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Comissão Nacional dos Mercados e da Concorrência), de acordo com o procedimento e as condições estabelecidas por via regulamentar. […] […] Em qualquer caso, as contribuições a realizar por cada uma destas sociedades serão depositadas numa conta especificamente criada para esse efeito pela entidade administrativa responsável pela sua gestão.»

8. O Real Decreto‑ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico (Real Decreto‑Lei 9/2013, de 12 de julho, que Estabelece Medidas Urgentes para Garantir a Estabilidade Financeira do Setor Elétrico) (a seguir «Real Decreto‑Lei 9/2013») refere, no seu quinto considerando, na parte relevante: «O presente Real Decreto‑Lei altera igualmente o regime de assunção dos custos da tarifa social. […] Com base neste facto, e de forma a contribuir para a necessária e urgente redução dos custos do setor, considera‑se necessário alterar o regime de repartição de custos introduzido pelo [Decreto IET/843/2012] impondo, como obrigação de serviço público, que o custo da tarifa social seja suportado pelas sociedades‑mãe das sociedades ou grupos de sociedades que desenvolvam atividades de produção, distribuição e comercialização de energia elétrica e que tenham o caráter de grupos verticalmente integrados. Com efeito, a imposição desta obrigação a essas sociedades‑mãe permite, ainda que indiretamente, repartir o referido ónus entre as principais atividades empresariais intervenientes no setor elétrico. As atividades de transporte são assim excluídas desta repartição, embora esta desoneração seja considerada justificada por se tratar de uma atividade regulamentada, exercida sob o monopólio legal e em regime de exclusividade que impede que a empresa que efetua o transporte, ao contrário do que acontece com as referidas sociedades ou grupos de sociedades, possa recuperar no mercado o eventual custo que deva ser suportado a este respeito, uma vez que isso acabaria por frustrar o objetivo prosseguido por esta alteração.»

9. O Real Decreto 968/2014, de 21 de novembro, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social (Real Decreto‑Lei 968/2014, de 21 de novembro de 2014, que Estabelece a Metodologia de Fixação das Percentagens de Repartição dos Montantes a Financiar Relativas à Tarifa Social) (a seguir «Real Decreto‑Lei 968/2014») estabelece, nos seus artigos 2.o e 3.o, a metodologia de financiamento da tarifa social prevista no artigo 45.o, n.o 4, da Lei 24/2013.

III. Matéria de facto, tramitação do processo principal e questões prejudiciais

10. O Real Decreto‑ley 6/2009 (a seguir «Real Decreto‑Lei 6/2009») instituiu um mecanismo para conceder a certos consumidores com determinadas características sociais, de consumo e de poder de compra (a seguir «consumidores vulneráveis») um desconto no preço da eletricidade em Espanha. Assim, os consumidores elegíveis beneficiam de uma redução automática no preço da eletricidade (a seguir «tarifa social»), que lhes é aplicada diretamente na fatura de eletricidade pelo comercializador de último recurso ( 4 ). Estes comercializadores cobram, portanto, aos consumidores elegíveis um preço inferior ao preço de mercado da eletricidade ( 5 ).

11. Inicialmente, ao abrigo do Real Decreto‑Lei 6/2009, esse setor era financiado através da cobrança de um imposto a todas as sociedades com instalações de produção de eletricidade. No entanto, a 7 de fevereiro de 2012, o Supremo Tribunal anulou o referido decreto‑lei com fundamento no facto de o seu sistema de financiamento ser incompatível com a Diretiva 2009/72 (a seguir «Acórdão de 2012») ( 6 ). O recurso por violação de direitos constitucionais («recurso de amparo») interposto desse acórdão para o Tribunal Constitucional foi declarado inadmissível.

12. De modo a ter em conta o Acórdão de 2012 do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal), e tendo como objetivo a substituição do Real Decreto‑Lei 6/2009, o legislador espanhol aprovou o Real Decreto‑Lei 9/2013. Este diploma estabelece, inter alia, que o Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) não especificou um método especial de repartição dos custos, permitindo à Administração Geral do Estado optar pelo regime que considerasse mais adequado. A obrigação de suportar os custos decorrentes da tarifa social recai, portanto, sobre «as sociedades‑mãe dos grupos de sociedades, ou, se for caso disso, sociedades que desenvolvam simultaneamente as atividades de produção, distribuição e comercialização de eletricidade».

13. Em 26 de dezembro de 2013, foi aprovada a Lei 24/2013. O artigo 45.o, n.o 3, desta lei dispõe que a tarifa social compensa a diferença entre o preço cobrado aos consumidores vulneráveis elegíveis e o preço de base da eletricidade no mercado espanhol da eletricidade. O artigo 45.o, n.o 4, da referida lei descreve, assim, a tarifa social como uma «obrigação de serviço público». Afirma também que o seu financiamento recai sobre «as sociedades‑mãe dos grupos de sociedades, ou, se for caso disso, sociedades que desenvolvam simultaneamente as atividades de produção, distribuição e comercialização de eletricidade» (a seguir «contribuição obrigatória»).

14. Em 21 de novembro de 2014, foi aprovado o Real Decreto‑Lei 968/2014 com vista à aplicação da Lei 24/2013. O referido diploma estabelece a metodologia de fixação das percentagens de repartição dos montantes a fim de financiar o sistema.

15. A Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014 [Decreto IET/350/2014, de 7 de março, que fixa as percentagens de repartição das quantias a financiar relativas à tarifa social correspondentes a 2014 (a seguir «Decreto IET/350/2014»)] identifica as entidades abrangidas pela contribuição obrigatória e fixa as percentagens de repartição das quantias a financiar relativas à totalidade do setor para o ano de 2014 ( 7 ).

16. Nos termos do Decreto IET/350/2014, quatro sociedades deverão contribuir com 96,64131 % dos custos da tarefa social: a Endesa SA (a seguir «Endesa») (41,612696 %), a Iberdrol SA (a seguir «Iberdrola») (38,474516 %), a Gás Natural SDG SA (14,185142 %) e a E.ON España SLU (posteriormente designada Viesgo Infraestructuras Energéticas SL, a seguir «Viesgo») (2,368956 %). Em contrapartida, em conformidade com o referido decreto, são atribuídos coeficientes significativamente reduzidos a 23 outras sociedades, todos inferiores a 1 %. Estes valores são calculados anualmente pela Comissão Nacional dos Mercados e da Concorrência e devem ser depositados numa conta especificamente designada para esse efeito. A Comissão Nacional dos Mercados e da Concorrência é também responsável por fixar os pagamentos relativos às empresas em causa e remeter‑lhes o montante correspondente à tarifa social concedida pelo comercializador de último recurso relevante aos consumidores vulneráveis.

17. Em 18 de dezembro de 2014, a E.ON España SLU (que viria a ser a Viesgo) interpôs recurso no órgão jurisdicional de reenvio pedindo a fiscalização jurisdicional do Real Decreto‑Lei 968/2014 por considerar que o regime de financiamento da tarifa social, previsto no artigo 45.o, n.o 4, da Lei 24/2013, conforme regulamentado pelos artigos 2.o e 3.o do referido decreto‑lei, era incompatível com a Diretiva 2009/72.

18. Por Acórdão de 24 de outubro de 2016, o Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) deu provimento ao recurso. Anulou os artigos 2.o e 3.o do Real Decreto‑Lei 968/2014 com fundamento na incompatibilidade dos mesmos com o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, baseando‑se para tal nos Acórdãos Federutility e o. ( 8 ) e ANODE ( 9 ) do Tribunal de Justiça.

19. A Administração Geral do Estado interpôs recurso em matéria de proteção de direitos fundamentais (a seguir «recurso de amparo») no Tribunal Constitucional. Por Acórdão de 26 de março de 2019, o Tribunal Constitucional julgou procedente o recurso interposto pela Administração Geral do Estado. Concluiu que o Supremo Tribunal tinha violado o direito a um «processo público com todas as garantias», na aceção do artigo 24.o, n.o 2, da Constituição espanhola, ao declarar o direito interno incompatível com o direito da União, sem ter previamente submetido um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça.

20. Decorre do despacho de reenvio que o Tribunal Constitucional considerou, em especial, que a jurisprudência em que o órgão jurisdicional de reenvio se baseou para declarar a incompatibilidade com a Diretiva 2009/72 não constituía «ato claro» no que respeita ao litígio que lhe foi submetido. Assim, o Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) não estava isento da obrigação de submeter um pedido prejudicial, pelo que o acórdão recorrido devia ser anulado e situação reposta no estado em que se encontrava no momento anterior à prolação do acórdão.

21. Foi neste contexto factual e jurídico que o Tribunal Supremo (Supremo Tribunal) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Segundo a jurisprudência estabelecida pelo Tribunal de Justiça, designadamente, nos seus Acórdãos de 20 de abril de 2010 (processo C‑265/08, Federutility) e de 7 de setembro de 2016 (processo C‑121/15, ANODE), é compatível com as exigências fixadas no artigo 3.o, n.o 2, da [Diretiva 2009/72] uma regulamentação nacional, como a prevista no artigo 45.o, n.o 4, da Lei 24/2013, de 26 de dezembro, regulamentado pelos artigos 2.o e 3.o do Real Decreto 968/2014, de 21 de novembro, que determina que o financiamento da tarifa social recaia sobre determinados agentes do setor elétrico — as sociedades‑mãe dos grupos de sociedades ou, se for o caso, sociedades que desenvolvam simultaneamente as atividades de produção, distribuição e comercialização de energia elétrica —, quando alguns dos sujeitos dessa obrigação têm um peso específico muito reduzido no conjunto do setor, ficando em contrapartida dispensadas desse encargo outras sociedades ou grupos de sociedades que possam estar em melhores condições para assumir esse custo, quer devido ao seu volume de negócios, quer à sua importância relativa em algum dos setores de atividade ou porque desenvolvem simultaneamente e de forma integrada duas dessas atividades? 2) É ou não compatível com a exigência de proporcionalidade prevista no referido artigo 3.o, n.o 2, da [Diretiva 2009/72], uma regulamentação nacional da qual resulta que a obrigação de financiamento da tarifa social não está prevista com caráter excecional nem com alcance temporário limitado, mas sim de forma indefinida e sem contrapartidas nem qualquer medida nenhuma de compensação?»

22. Foram apresentadas observações escritas pela Agri‑Energía e o. (a seguir «Agri‑Energía»), a EDP España, a Endesa, a Iberdrola, o Naturgy Energy Group (a seguir «Naturgy»), a Viesgo, o Governo espanhol e a Comissão Europeia. Estas partes responderam também a perguntas escritas colocadas pelo Tribunal de Justiça.

IV. Análise

23. As presentes conclusões estão estruturadas da seguinte forma. Começarei pelas questões de admissibilidade suscitadas pelas partes interessadas (A). Em seguida, darei início à minha análise substantiva abordando primeiro a questão de saber o que foi exatamente definido como «obrigação de serviço público» (B.1), passando depois para a questão de saber se essa «obrigação de serviço público» está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72 e se pode ser considerada compatível com as condições da referida disposição (B.2). Por último, debruçar‑me‑ei sobre a segunda questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, relativa à proporcionalidade da «obrigação de serviço público» e à eventual existência de um dever de compensar o titular da obrigação de serviço público (B.3).

A. Quanto à admissibilidade

24. A Viesgo, a Iberdrola e a Endesa apresentam duas linhas de argumentação relativas à admissibilidade.

25. Em primeiro lugar, alegam que o órgão jurisdicional de reenvio, na qualidade de autoridade judiciária máxima competente para decidir desse era necessário um pedido de decisão prejudicial para se pronunciar sobre a compatibilidade do Real Decreto‑Lei 968/2014 com o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72/CE, considerou que a doutrina do «ato claro» o isenta do dever de reenvio. Uma vez que cabe apenas a esse tribunal garantir a eficácia do direito da União, o Tribunal Constitucional não tem autoridade para fiscalizar essa decisão ou para substituir o órgão jurisdicional de reenvio a fim de apreciar a existência de um «ato claro».

26. Em segundo lugar, a jurisprudência do Tribunal Constitucional, segundo a qual qualquer tribunal espanhol está obrigado a submeter um pedido de decisão prejudicial quando considere que o direito nacional é incompatível com o direito da União ( 10 ), priva os órgãos jurisdicionais de última instância de competência para apreciar a necessidade desse pedido. O órgão jurisdicional de reenvio e as partes explicam que essa jurisprudência é incoerente, na medida em que não existiria semelhante obrigação se o órgão jurisdicional nacional considerasse uma lei nacional compatível com o direito da União.

27. Por conseguinte, uma vez que as razões pelas quais foi apresentado um pedido de decisão prejudicial no presente processo decorrem do processo e da jurisprudência nacionais que comprometem o primado e a efetividade do direito da União, o Tribunal de Justiça deve declarar que não tem competência para se pronunciar sobre as questões prejudiciais. Alternativamente, deverá declarar o pedido inadmissível.

28. Considero que o processo não é inadmissível, nem extravasa a competência do Tribunal de Justiça.

29. Em primeiro lugar, as questões relativas à interpretação do direito da União submetidas por um órgão jurisdicional nacional gozam, regra geral, de uma presunção de pertinência ( 11 ). O órgão jurisdicional de reenvio define exclusivamente sob a sua responsabilidade o quadro regulamentar e factual nos termos do qual pretende obter orientações do Tribunal de Justiça ( 12 ). O mesmo se aplica aos casos em que o poder de apreciação do órgão jurisdicional nacional quanto à necessidade de apresentar um pedido de decisão prejudicial é limitado de qualquer forma pelo direito nacional. Mesmo em tais situações, continua a ser prerrogativa do órgão jurisdicional de reenvio formular as questões a submeter, especificar as disposições legislativas e processuais nacionais e definir efetivamente o âmbito de aplicação do processo pendente no Tribunal de Justiça. Além disso, cabe‑lhe ainda a responsabilidade pela decisão judicial a proferir. Consequentemente, desde que as questões submetidas sejam relativas à interpretação do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se ( 13 ).

30. Em segundo lugar, no caso em apreço, o objeto diz claramente respeito a um litígio que está efetivamente pendente no órgão jurisdicional de reenvio. Segundo este órgão jurisdicional, o pedido de decisão prejudicial é necessário para a resolução do litígio. Aponta a falta de consenso com uma instância hierarquicamente superior quanto à existência de «ato claro», no que se refere à exigência de não discriminação constante do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72. A título de exemplo, contrariamente aos processos simulados, é necessário que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio para que este possa decidir do litígio ( 14 ).

31. Em terceiro lugar, mesmo que a jurisprudência em que o órgão jurisdicional de reenvio se baseia para a sua interpretação constitua efetivamente um «ato claro» (o que está longe de ser evidente, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio e o Tribunal Constitucional discordam quanto à aplicabilidade dessa jurisprudência), não deixa de ser verdade que uma hipotética conclusão da existência de um «ato claro» para efeitos de isenção do dever de reenvio, na aceção da jurisprudência CILFIT ( 15 ), não afeta a admissibilidade da(s) questão(ões) submetida(s). É verdade que a conclusão de um «ato claro» pode tornar um processo des«necessári[o]» na aceção do artigo 267.o TFUE. No entanto, mesmo num caso destes, o processo ainda é claramente admissível se submetido ao Tribunal de Justiça. Quando muito, o Tribunal de Justiça pode apreciar um processo assim submetido mediante despacho fundamentado nos termos do artigo 99.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.

32. Em síntese, o presente processo é admissível. Além disso, o seu objeto é claramente da competência do Tribunal de Justiça nos termos do artigo 267.o TFUE.

33. Clarificado este aspeto, concordo, no entanto, que se o dever de reenvio, tal como decorre do direito da União que o define de modo autónomo, fosse «adaptado» ou, antes, assimetricamente «diminuído» da forma sugerida pelo órgão jurisdicional de reenvio e explicitada pelas partes, tal poderia ser problemático ao abrigo do direito da União, mas não necessariamente ao nível da admissibilidade. Contudo, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio não formulou nenhuma questão a este respeito, não posso senão concluir o seguinte.

34. Em primeiro lugar, é certo que o direito da União não se opõe a que um órgão jurisdicional nacional de instância superior ou um tribunal constitucional opte por sancionar a violação do dever de apresentar um pedido de decisão prejudicial incompatível com o artigo 267.o, terceiro parágrafo, TFUE. Com efeito, vários sistemas nacionais, especialmente os que preveem a fiscalização concreta da constitucionalidade das decisões judiciais nacionais de última instância ( 16 ), controlam o cumprimento da obrigação de reenvio por parte dos órgãos jurisdicionais de última instância ( 17 ).

35. Em segundo lugar, essa intervenção de um órgão jurisdicional superior ou constitucional pode, de forma natural e inevitável, ter o efeito de privar os tribunais, cuja decisão está sujeita a fiscalização, de (parte) da sua discricionariedade. No entanto, tal efeito é inerente a qualquer forma de fiscalização de decisões específicas. É verdade que o Tribunal de Justiça declarou que qualquer prática constitucional, legislativa, administrativa ou judicial, incluindo as relativas aos recursos interpostos de despachos que afastem a necessidade de reenvio, não pode retirar a um órgão jurisdicional a faculdade de apresentar um pedido de decisão prejudicial ( 18 ). O Tribunal de Justiça chegou mesmo a afirmar que uma instância inferior pode adotar uma decisão contrária à posição jurídica expressa por um órgão jurisdicional superior se considerar que essa posição é incompatível com o direito da União ( 19 ).

36. Contudo, a justificação subjacente a esta jurisprudência é evitar que os órgãos jurisdicionais superiores impeçam os de instância inferior no âmbito do seu próprio sistema judicial de terem acesso direto ao Tribunal de Justiça através do processo de decisão prejudicial, o que seria claramente contrário ao (segundo parágrafo do) artigo 267.o TFUE ( 20 ). Considero que esta linha jurisprudencial nunca pretendeu conceder aos órgãos jurisdicionais nacionais uma «licença para desrespeitar» geral e assertiva, que antes faz lembrar uma má frase de um filme de James Bond do que um sistema judicial organizado de forma racional. Pelo contrário, esta jurisprudência estabelece uma «autorização para discordar» (limitada e discreta) ou mesmo uma «autorização para se afastar» em casos específicos em que essa decisão está devidamente fundamentada e justificada. A regra de ouro é, portanto, uma apreciação fundamentada da alegada incompatibilidade da decisão ( 21 ).

37. Em terceiro lugar, o cumprimento ao nível nacional da obrigação de reenvio deve, no entanto, respeitar a natureza e o âmbito do próprio artigo 267.o TFUE, conforme definido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 22 ). Obviamente, o direito nacional pode «concretizar» em termos processuais específicos o que o direito da União dispõe de um modo mais geral. No entanto, o que se pode concluir é que, quando um Estado‑Membro decide estabelecer critérios de execução para garantir a aplicação correta do dever de reenvio, não pode (unilateralmente) alterar o âmbito de aplicação da obrigação ao abrigo do próprio artigo 267.o TFUE porque, caso contrário, tal seria suscetível de comprometer os requisitos da unidade e da segurança jurídica, também inerentes a essa disposição ( 23 ).

38. Em quarto lugar, quaisquer que sejam as reservas que se possa ter quanto à exequibilidade dos critérios CILFIT, em especial as relativas à existência de dúvidas razoáveis quanto à interpretação correta do direito da União no processo principal ( 24 ), é manifesto que esses critérios dizem respeito a qualquer questão de interpretação do direito da União. Tais critérios são, portanto, «dependentes da questão» ou «dependentes do objeto», mas «sem olhar para o resultado». Com efeito, o «ato claro» não se torna mais claro consoante o seu resultado seja uma declaração de incompatibilidade ou de compatibilidade por parte do órgão jurisdicional de reenvio. A consequência da apreciação é totalmente irrelevante para a existência ou não de um «ato claro».

39. Além disso, a estrutura judicial da União confere de forma clara e consistente poderes aos órgãos jurisdicionais nacionais decidirem oficiosamente sobre a (in)compatibilidade do direito nacional com o direito da União ( 25 ). Tal faz parte do mandato que o direito da União atribui a todos os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros. Se esses órgãos jurisdicionais considerarem que não precisam da assistência do Tribunal de Justiça em determinada matéria de direito da União nos termos do artigo 267.o, segundo parágrafo, TFUE, ou que não têm essa obrigação nos termos do artigo 267.o, terceiro parágrafo, TFUE, então não há necessidade de recorrerem ao Tribunal de Justiça mediante a apresentação de um pedido de decisão prejudicial. Sugerir o contrário é suscetível de não só contradizer o conteúdo autónomo do âmbito de aplicação do dever de reenvio ao abrigo do direito da União, mas também de impedir o exercício do mandato independente dos órgãos jurisdicionais na aplicação e execução do direito da União ao nível nacional ( 26 ).

40. Em quinto e último lugar, caso o órgão jurisdicional nacional de grau superior ou o tribunal constitucional no qual foi interposto um recurso extraordinário passe a fiscalizar se determinado órgão jurisdicional de última instância aplicou corretamente a exceção CILFIT de «ato claro», é bastante provável que essa instância de recurso esteja ela própria a interpretar o direito da União ( 27 ). Porém, nesse momento, essa instância de recurso torna‑se um «órgão jurisdicional» na aceção do artigo 267.o TFUE. Além disso, uma vez que a instância de recurso será, por definição, um órgão jurisdicional nos termos do artigo 267.o, terceiro parágrafo, TFUE ( 28 ), isso significa que irá assumir todas as obrigações e responsabilidades decorrentes dessa qualificação, incluindo, quando se justifique a obrigação propriamente dita de submeter uma questão prejudicial.

B. Quanto ao mérito

1. Em que consiste exatamente a «obrigação de serviço público» em questão?

41. Das explicações constantes dos autos, entendo que o sistema instituído pelo legislador espanhol funciona da seguinte forma: os comercializadores de último recurso aplicam diretamente um desconto fixo na fatura de eletricidade de determinados consumidores vulneráveis. Essa é a «tarifa social». Os custos desta rede são então suportados por várias sociedades que operam no mercado da eletricidade em Espanha (incluindo as sociedades‑mãe dos comercializadores de último recurso). Essa é a «contribuição obrigatória».

42. Embora pareça ter havido desacordo nesta matéria nas alegações iniciais, em resposta a uma pergunta escrita formulada pelo Tribunal de Justiça, todas as partes assumem a posição de que existe apenas uma «obrigação de serviço público». Essa obrigação, prevista no artigo 45.o, n.o 4, da Lei 24/2013, é composta por dois elementos: i) a taxa social e ii) a contribuição obrigatória. Por outras palavras, a «obrigação de serviço público» em questão é um «conjunto» de dois elementos.

43. Pode‑se olhar para este «conjunto» de duas maneiras. Ou se aceita a designação do legislador como tal (mesmo quando isso implica múltiplas «obrigações de serviço público» numa só), ou se divide o «conjunto» nos seus elementos constitutivos e se efetuam avaliações de compatibilidade independentes. Seja qual for a forma de abordar esta questão, é necessário haver um certo controlo para que a «obrigação de serviço público» assim designada não seja composta por várias medidas independentes que incidem sobre a mesma questão apenas de forma acessória.

44. Não se trata apenas de controlar o poder discricionário dos Estados‑Membros. Na verdade, nem é necessário referir que existem alguns limites para o que um Estado‑Membro pode «designar» abrangido pelo conceito autónomo de «obrigação de serviço público», como consagrado no direito da União. Além disso, há também uma razão muito prática: conforme será demonstrado mais adiante nas presentes conclusões, torna‑se logicamente difícil efetuar uma avaliação de compatibilidade de um «conjunto» de elementos múltiplos e diversos numa única «obrigação de serviço público» com os requisitos do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72. Que parte do «conjunto constitutivo» deve ser avaliada em relação ao critério de proporcionalidade? Que parte deve ser sujeita a um reexame periódico pelas autoridades nacionais? Que parte deve justificar uma compensação?

45. A dificuldade em responder a estas questões também pode ser a razão pela qual «obrigações de serviço público»«agrupadas» surgiram apenas uma única vez na jurisprudência do Tribunal de Justiça. No Acórdão Оvergas Mrezhi e Balgarska gazova asotsiatsia, o Tribunal de Justiça foi confrontado com certas obrigações de armazenamento de gás natural no interesse de garantir a segurança e a regularidade do abastecimento de gás na Bulgária, cujo custo foi repercutido através da fixação do preço desse gás faturado aos consumidores segundo uma metodologia definida pelo governo ( 29 ). Em contrapartida, a jurisprudência «tradicional» do Tribunal de Justiça sobre a muito mais frequente «obrigação de serviço público»«simples» incluiu determinados serviços de transporte público local na província de Nápoles ( 30 ); determinados serviços de transporte marítimo entre as ilhas de Malta e de Gozo ( 31 ); determinados serviços de transporte de passageiros mediante a utilização de autocarros, carros elétricos e ascensores mecânicos na cidade de Lisboa ( 32 ); bem como determinados serviços de despacho de eletricidade em Itália ( 33 ).

46. No caso em apreço, afigura‑se que o Tribunal de Justiça é confrontado com uma «obrigação de serviço público» composta por dois elementos que, no plano funcional, podem incidir sobre a mesma questão, mas cujos objetivos e meios são totalmente diferentes.

47. Por um lado, existe a tarifa social, cujo objetivo é ajudar determinados consumidores vulneráveis em Espanha com a sua fatura de eletricidade. Tal é feito através de um desconto de 25 % ou 40 % sobre o preço de mercado da eletricidade. Uma avaliação da proporcionalidade desse elemento poderia apurar se o grupo de consumidores vulneráveis é suficientemente representativo e/ou se o desconto fornecido é insuficiente para atingir o objetivo pretendido.

48. Por outro lado, existe a contribuição obrigatória, cuja finalidade é financiar o regime da taxa social. Tal é feito mediante uma obrigação de financiamento imposta a certas sociedades verticalmente integradas ativas no mercado espanhol da eletricidade. Neste caso, uma análise da proporcionalidade poderia avaliar a representatividade do grupo de sociedades sujeitas a essa obrigação de financiamento e/ou o montante que cada sociedade deve fornecer.

49. Contudo, torna‑se muito claro que a taxa social e a contribuição obrigatória dizem respeito a diferentes intervenientes, diferentes interesses e diferentes obrigações. Estes dois elementos estão funcionalmente relacionados porque ambos fazem parte de um sistema mais amplo. No entanto, dificilmente podem ser discutidos ao mesmo tempo como constituindo uma só medida, particularmente no contexto (ou na falta) de discriminação e proporcionalidade.

50. Com pleno conhecimento do direito nacional e do quadro factual do presente processo, o órgão jurisdicional de reenvio parece acolher a conclusão coletiva das partes de que a redação do artigo 45.o, n.o 4, da Lei 24/2013 indica que todo o regime foi designado como «obrigação de serviço público» e que tanto a taxa social como a contribuição obrigatória são elementos constitutivos da mesma ( 34 ). Contudo, ao mesmo tempo, o referido órgão jurisdicional interroga‑se apenas em relação à compatibilidade da contribuição obrigatória com o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72. Por outras palavras, apesar da aparente existência de uma única «obrigação de serviço público» (composta por dois elementos), o órgão jurisdicional de reenvio parece admitir um certo caráter dissociável da contribuição obrigatória no que concerne à «obrigação de serviço público» como um todo.

51. Em resumo, continuo confuso quanto ao que se pretende do Tribunal de Justiça. No entanto, na análise que se segue, irei remeter para o ponto de partida definido pelo órgão jurisdicional de reenvio e tratarei a contribuição obrigatória como um elemento autónomo (ou destacado) de um «conjunto» global de «obrigações de serviço público». Dito isto, conforme explicarei ao longo das presentes conclusões, tal abordagem dará inevitavelmente origem a questões adicionais à medida que forem analisados os vários elementos relativos ao que o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72 exige de uma verdadeira «obrigação de serviço público».

2. Primeira questão

52. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se a contribuição obrigatória, tal como estabelecida pela Lei 24/2013 e regulamentada pelo Real Decreto‑Lei 968/2014, é compatível com o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72.

53. Atendendo ao facto de esta disposição dizer respeito a «obrigações de serviço público», examinarei em primeiro lugar se a contribuição obrigatória preenche os respetivos critérios (a). Caso isso se verifique, e apenas nesse caso, abordarei a compatibilidade dessa medida com o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72 (b).

a) A contribuição obrigatória é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72?

54. O Governo espanhol observa que, à luz do Acórdão Engie Cartagena ( 35 ) do Tribunal de Justiça, coloca‑se a questão de saber se a contribuição obrigatória pode efetivamente corresponder a uma «obrigação de serviço público» na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72/CE.

55. Com exceção do Governo espanhol, todas as partes interessadas consideram que o Acórdão Engie Cartagena ( 36 ) não afeta a natureza da contribuição obrigatória como uma «obrigação de serviço público». Com efeito, essas partes argumentam que, ao contrário da medida em questão no Acórdão Engie Cartagena, a «obrigação de serviço público» imposta no presente processo não é uma medida geral, mas sim uma medida especificamente designada nos termos do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72. Além disso, a «obrigação de serviço público» de aplicar a taxa social diretamente à fatura da eletricidade dos consumidores elegíveis está intrinsecamente ligada à contribuição obrigatória, ambas constituindo «facetas inseparáveis de uma única medida», uma vez que é através da segunda que a primeira é financiada.

56. Atendendo à inabalável confiança das partes no Acórdão Engie Cartagena ( 37 ), irei expor sucintamente as particularidades desse processo (i). Em seguida, refletirei sobre as considerações que decorrem desse processo e o seu possível impacto no caso em apreço, questionando‑me, em especial, se a contribuição obrigatória poderia ou não ser qualificada como uma taxa parafiscal (ii), antes de concluir que, mesmo que fosse considerada um imposto, não significa que ficasse totalmente excluída do âmbito de aplicação da Diretiva 2009/72, nomeadamente do seu artigo 3.o, n.o 1 (iii).

i) Acórdão Engie Cartagena e a natureza das «obrigações de serviço público»

57. A Engie Cartagena era uma empresa que operava no mercado da eletricidade em Espanha. Interpôs recurso de anulação do decreto que a obrigava a financiar determinados montantes apurados com base no Real Decreto‑ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del setor eléctrico (Real Decreto‑Lei 14/2010, que Estabelece Medidas Urgentes para a Correção do Défice Tarifário do Setor Elétrico). A Engie Cartagena foi uma das 11 empresas obrigadas a fazê‑lo com o objetivo de reduzir o défice tarifário do setor da eletricidade em Espanha, decorrente do lançamento de um plano de ação nacional de poupança e eficiência energética ( 38 ). O mesmo decreto‑lei designava esse financiamento como «obrigação de serviço público». Como tal, a questão submetida ao Tribunal de Justiça era, nomeadamente, no sentido de saber se o referido financiamento constituía uma «obrigação de serviço público» na aceção do artigo 3.o, n.o 2, das Diretivas 2003/54/CE e 2009/72 ( 39 ).

58. O Tribunal de Justiça respondeu pela negativa. Em primeiro lugar, observou que esse conceito exigia uma interpretação autónoma do direito da União ( 40 ). Em seguida, examinou os requisitos constantes do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, ou seja, a existência de uma «obrigação de serviço público» e a sua compatibilidade com o artigo 106.o TFUE ( 41 ). Explicou que, uma vez que a primeira autoriza uma derrogação às regras da concorrência, o conceito de «obrigação de serviço público» deve ser entendido como uma intervenção no funcionamento do mercado para alcançar um objetivo de interesse geral. Isso obrigaria as empresas do setor da eletricidade a atuar no mercado de uma determinada forma e com base em critérios impostos pelas autoridades públicas ( 42 ). Tal interpretação seria corroborada pelas definições deste conceito que figuram noutros atos de direito da União e, em especial, os que se inserem no âmbito de competência do artigo 4.o TFUE ( 43 ).

59. O Tribunal de Justiça concluiu que a liberdade dessas empresas de atuar no mercado da eletricidade seria assim limitada, no sentido de que, à luz apenas do seu interesse comercial, não teriam fornecido determinados bens ou serviços, ou não os teriam fornecido na mesma medida ou nas mesmas condições ( 44 ). Contudo, os montantes a cargo das empresas em causa não lhes impuseram nenhuma exigência que limitasse a sua liberdade de atuação no mercado da eletricidade. Apenas tinham de contribuir com fundos para reduzir o défice tarifário das autoridades espanholas. Por conseguinte, tal contribuição não podia estar abrangida pelo conceito de «obrigações de serviço público», na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72 ( 45 ).

60. O Acórdão Engie Cartagena demonstrou e afirmou assim o espírito do conceito de «obrigações de serviço público», tal como se reflete, designadamente, na lista constante do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72. Os exemplos dessa lista correspondem a certas medidas públicas que constituem um obstáculo ao livre funcionamento de um mercado, obrigando de forma seletiva certas empresas ativas nesse mercado a fornecer determinados bens ou serviços, ou a abster‑se de atuar de forma diferente do comportamento «habitual» das empresas num mercado, de resto, competitivo ( 46 ).

61. No entanto, o denominador comum dessa lista é claro: os exemplos dados dizem respeito a vários tipos de desempenho que se afastam, de uma forma ou de outra, no interesse geral, do comportamento económico habitual. Os tipos de medidas visadas não são primordialmente medidas monetárias, em que o Estado se limitaria a pedir contribuições para o «erário público» simplesmente solicitaria contribuições. Portanto, o financiamento ou outras obrigações de pagamento ficariam, assim, fora do âmbito desse conceito ( 47 ).

ii) Obrigação de serviço público ou taxa parafiscal?

62. À luz dos fundamentos do Acórdão Engie Cartagena, o Governo espanhol tem razão em acalentar dúvidas quanto à natureza da contribuição obrigatória.

63. Conforme explicado pelo órgão jurisdicional de reenvio e pelas partes, a contribuição obrigatória assume a forma de uma obrigação financeira, imposta pelo artigo 45.o, n.o 4, da Lei 24/2013 e regulamentada através dos artigos 2.o e 3.o do Real Decreto‑Lei 968/2014. Desta forma, o legislador espanhol pretende cobrir os custos decorrentes da taxa social, sem que estes sejam imputados aos consumidores ou que onerem todo o sistema elétrico. Esta obrigação financeira é concretizada por meio de um decreto anual, identificando as empresas visadas e a percentagem da receita total necessária. O pagamento desses montantes não está dependente de nenhuma obrigação de resultado. As empresas não têm de fornecer determinados bens ou serviços que não teriam fornecido, ou que não os teriam fornecido na mesma medida ou nas mesmas condições, se tivessem em conta apenas o seu interesse comercial. Com efeito, do ponto de vista da apreciação da «liberdade de atuação no mercado da eletricidade», as atividades das empresas em causa não são de todo afetadas. As suas operações comerciais são afetadas na mesma medida em que o seriam por qualquer outro imposto ou contribuição fiscal.

64. Com base nestas informações, é possível argumentar que a contribuição obrigatória apenas financia, mas não constitui ela própria, uma intervenção pública no funcionamento do mercado espanhol da eletricidade, a fim de cumprir uma «obrigação de serviço público» reconhecida na aceção de artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72. Como tal, pode distinguir‑se das obrigações em causa no Acórdão Оvergas Mrezhi and Balgarska gazova asotsiatsia, as únicas «obrigações de serviço público»«agrupadas» até agora constantes da jurisprudência do Tribunal de Justiça, visto que, nesse processo, o Governo búlgaro parece ter realmente limitado a liberdade dos operadores no mercado de gás búlgaro, através da fixação do preço do gás que poderiam cobrar aos consumidores ( 48 ).

65. Segundo a abordagem do Tribunal no Acórdão Engie Cartagena, e sem prejuízo de verificação, pode‑se argumentar que a contribuição obrigatória imposta pelo legislador espanhol no artigo 45.o, n.o 4, da Lei 24/2013, e regulamentada pelos artigos 2.o e 3.o do Real Decreto‑Lei 968/2014, não preenche os requisitos de uma «obrigação de serviço público» na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72.

66. Contudo, se for esse o caso, qual é então a natureza exata da contribuição obrigatória?

67. As partes descreveram ao Tribunal de Justiça a contribuição obrigatória como uma obrigação financeira, imposta pelo Estado a um certo número de sociedades, de pagar um determinado montante com o intuito de financiar um serviço específico exigido pelo Estado.

68. Considero que, tal como a referência shakespeariana «aquilo a que chamamos rosa, mesmo com outro nome, cheiraria igualmente bem», essa descrição é semelhante a uma taxa parafiscal. No caso em apreço, esta apreciação ganha importância porque a Diretiva 2009/72 não é uma medida de direito da União que visa aproximar as disposições fiscais dos Estados‑Membros. Com efeito, a base jurídica ao abrigo da qual esta diretiva foi adotada, o artigo 95.o, n.o 1, CE (atual artigo 114.o TFUE), no seu n.o 2, refere expressamente que não se aplica aos impostos ( 49 ).

69. Em resposta a uma pergunta escrita dirigida às partes, a EDP España, a Iberdrola e a Comissão observam que a natureza da contribuição obrigatória não é suscetível de constituir um imposto. Observam que os fundos arrecadados através desta medida passam a fazer parte das receitas do Estado espanhol. Nesta perspetiva, a contribuição obrigatória equivale muito mais a uma medida regulamentar do que a um imposto e, portanto, é claramente abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2009/72.

70. Esta explicação não me convence.

71. Para efeitos do direito da União, a qualificação de um imposto compete ao Tribunal de Justiça em função das características objetivas da imposição, independentemente da qualificação que lhe é dada em direito nacional ( 50 ).

72. É certo que, à semelhança do que aparentemente se verificou no processo Engie Cartagena, os elementos constantes do pedido de decisão prejudicial não permitem ao Tribunal de Justiça determinar (com certeza) se essa contribuição obrigatória tem essa natureza ( 51 ). Todavia, decorre dos poucos elementos constantes dos autos que a contribuição obrigatória preenche efetivamente as principais características de um imposto.

73. Em primeiro lugar, resulta do despacho de reenvio que a metodologia de repartição dos custos decorrentes da taxa social está prevista no direito espanhol, nomeadamente no Real Decreto‑Lei 9/2013. O despacho de reenvio também refere que os sucessivos Decretos Ministeriais (Decreto n.o IET/350, de 7 de março de 2014 e Decreto n.o IET/1451, de 8 de setembro de 2016), emanados com base no Decreto‑Lei n.o 9/2013 e no Decreto‑Lei n.o 968/2014, repartem os custos exatos entre as empresas em causa.

74. Em segundo lugar, afigura‑se que as empresas identificadas nos termos desses decretos são consideradas sujeitos passivos (coletivos) da contribuição obrigatória. Por outro lado, aparentemente esse montante não pode recair sobre outra pessoa ( 52 ). Além disso, verifica‑se que o pagamento desse montante é obrigatório por lei, uma vez que a fixação das referidas contribuições compete à Comissão Nacional dos Mercados e da Concorrência. Isso também implica, na minha opinião, que as sociedades em causa serão sancionadas por essa autoridade ou, potencialmente, por outros organismos do Estado‑Membro em caso de não pagamento da sua contribuição ( 53 ).

75. Em terceiro lugar, resulta do despacho de reenvio que a contribuição obrigatória se destina a financiar os custos decorrentes da taxa social ( 54 ). Assim, dada a sua estrutura, a contribuição obrigatória é uma medida introduzida no interesse geral, segundo os critérios de atribuição previstos na Lei 24/2013, conforme regulamentada pelo Real Decreto‑Lei 9/2013. Pretende angariar fundos para colmatar o «défice tarifário» decorrente da decisão política de oferecer preços mais baixos de eletricidade a consumidores vulneráveis em Espanha. Contrariamente aos argumentos da Agri‑Energía, EDP España, Viesgo e da Comissão na sua resposta a uma pergunta escrita que lhes foi dirigida pelo Tribunal de Justiça, o facto de essa contribuição não se destinar ao orçamento geral nacional, mas sim a um determinado fim, não tem nenhuma relevância nessa avaliação ( 55 ).

iii) A premissa do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2009/72: um mercado concorrencial que não discrimina as empresas

76. No caso de o órgão jurisdicional de reenvio vir a confirmar o exposto, tal implicaria que a contribuição obrigatória não é abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2009/72, como alega o Governo espanhol ( 56 )?

77. Não considero que seja esse o caso.

78. A razão da natureza fiscal de uma medida, e a correspondente hesitação em interferir na tributação interna dos Estados‑Membros, não impedem que os efeitos dessas medidas, que violam o direito da União, não possam ser objeto de fiscalização. É particularmente assim, conforme assinalam a Agri‑Energía, a EDP España, a Endesa, a Iberdrola, o Naturgy e a Viesgo, nos casos em que o método de financiamento de uma «obrigação de serviço público» pode ter impacto no funcionamento do mercado interno da eletricidade ( 57 ).

79. No caso em apreço, o legislador espanhol intervém no mercado da eletricidade em Espanha fazendo recair o custo da taxa social apenas sobre um certo número de empresas que nele operam. Nada obsta à existência de um tal regime ( 58 ), sobretudo tendo em conta que a Diretiva 2009/72, na sua versão atual, não visa uma harmonização total do mercado da eletricidade na União Europeia.

80. Contudo, apesar da falta de uma harmonização total, como a EDP España, a Endesa, a Iberdrola e o Naturgy observam em resposta a uma pergunta escrita formulada pelo Tribunal de Justiça, no essencial, tal não isenta a contribuição obrigatória de cumprir ela própria as «regras comuns» da Diretiva 2009/72, nomeadamente o artigo 3.o, n.o 1, da referida diretiva. Nos termos desta disposição, os Estados‑Membros devem assegurar, com base na sua organização institucional e no respeito pelo princípio da subsidiariedade, que as empresas de eletricidade sejam exploradas na perspetiva da realização de um mercado de eletricidade competitivo que não discrimina essas empresas ( 59 ).

81. Pelas razões supra expostas, e atendendo, nomeadamente, às orientações do Tribunal de Justiça no seu Acórdão Engie Cartagena, pode ainda questionar‑se se a contribuição obrigatória preenche os requisitos de uma «obrigação de serviço público» na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72. Na verdade, creio que há indícios de que a contribuição obrigatória possa ser uma taxa parafiscal para efeitos do direito da União.

82. No entanto, se o órgão jurisdicional nacional chegar a essa conclusão, isso não significa que tal taxa escaparia inteiramente ao âmbito de aplicação da Diretiva 2009/72, como essencialmente sugerido pelo Governo espanhol. A análise passaria simplesmente a incidir sobre o n.o 1 em vez do n.o 2 do artigo 3.o, da referida diretiva. Além disso, embora os critérios específicos para a apreciação nos termos de cada uma destas disposições sejam diferentes, a premissa de ambas é a mesma, referente ao artigo 3.o, n.o 1: em geral, não haverá distorção da concorrência no mercado da eletricidade por parte dos Estados‑Membros. Caso sejam necessárias interferências, estas devem ser reduzidas ao mínimo (e, como tal, proporcionadas) e adotadas de forma não discriminatória, preservando a máxima igualdade possível em termos de direitos e obrigações para todas as empresas no mercado.

83. Em conclusão, não pretendo sugerir que a taxa social, considerada isoladamente, não possa preencher os requisitos previstos no artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, nem mesmo que corresponda a um imposto. Essa questão não foi submetida ao Tribunal de Justiça, nem parece ser contestada pelas partes. A questão é que a mera circunstância de o destino final das receitas de uma contribuição financeira (obrigatória) poder contribuir para a prossecução de uma«efetiva»«obrigação de serviço público» não é suficiente para tornar essa contribuição relevante para a realização desse objetivo (e, portanto, estar em conformidade com o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72) ( 60 ).

84. O contrário distorceria totalmente o conceito de «obrigações de serviço público» ao pressupor que a mera atribuição de fundos provenientes de qualquer contribuição financeira poderia determinar a sua natureza e tratamento ao abrigo do direito da União ( 61 ). Isso, por sua vez, permitiria também que o financiamento de uma «obrigação de serviço público» se tornasse uma «obrigação de serviço público» autónoma, por oposição a um mero mecanismo de acumulação dos fundos necessários para compensar os prestadores da efetiva«obrigação de serviço público» pela sua atividade ( 62 ).

b) Compatibilidade com o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72

85. Caso a contribuição obrigatória seja considerada abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, torna‑se necessário efetuar uma avaliação da compatibilidade dessa contribuição.

86. Nos termos do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, as medidas adotadas como «obrigações de serviço público» devem ser «claramente definidas, transparentes, não discriminatórias, verificáveis e garantir a igualdade de acesso das empresas do setor da energia elétrica da [União] aos consumidores nacionais» ( 63 ).

87. Antes de mais, devo uma vez mais fazer referência às questões suscitadas nos n.os 42 a 50 das presentes conclusões. A minha avaliação provisória será naturalmente efetuada partindo do pressuposto de que a contribuição obrigatória é suscetível de fazer parte de uma «obrigação de serviço público» mais ampla, podendo ainda ser dissociável para efeitos de qualquer avaliação em relação às condições do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, apesar de a referida diretiva ter aparentemente sido redigida com o objetivo de avaliar as «obrigações de serviço público»singulares e não partes agrupadas ou separadas de «obrigações de serviço público».

88. Esclarecida esta hipótese, verifico que todas as partes, com exceção do Governo espanhol, alegam que a contribuição obrigatória, na sua forma atual, é discriminatória. Essas partes referem a redação do artigo 45.o, n.o 4, da Lei 24/2013, que estabelece que o financiamento da taxa social é assumido pelas empresas verticalmente integradas que simultaneamente produzem, distribuem e vendem eletricidade (a seguir «características de qualificação»). Apesar de não identificar quaisquer empresas pelo nome, esta disposição estabelece características claras e identificáveis de certas entidades que operam no mercado da eletricidade em Espanha. Ao mesmo tempo, exclui da contribuição obrigatória as empresas verticalmente integradas com duas ou menos características de qualificação no setor da eletricidade em Espanha. Na prática, o artigo 45.o, n.o 4, da Lei 24/2013 impõe, assim, o encargo do financiamento da taxa social quase exclusivamente a quatro grupos de empresas ativas no mercado espanhol da eletricidade. Tal tratamento afigura‑se discriminatório.

89. Por seu turno, o Governo espanhol observa que a medida não é discriminatória e, em qualquer caso, é objetivamente justificada. Os considerandos do Decreto‑Lei 9/2013 referem que as empresas que reúnem as características de qualificação estão numa «posição única» para melhor cobrir o custo da taxa social, uma vez que são capazes de suportar os encargos no âmbito das suas principais atividades comerciais no mercado da eletricidade.

90. Importa recordar que o objetivo do requisito relativo à inexistência de caráter discriminatório, previsto no artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, é que as «obrigações de serviço público» em questão vinculem, por igual, todos os operadores do setor, para não afetar a concorrência ( 64 ). As obrigações decorrentes do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72 devem, portanto, ser estabelecidas de forma geral e não em relação a determinadas empresas em particular ( 65 ). Embora o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72 não preveja a possibilidade de justificar objetivamente um tratamento discriminatório, o requisito daí decorrente é uma expressão específica do princípio geral da igualdade ( 66 ). Assim, em termos práticos, é pouco relevante se considerações do mesmo tipo se suscitam ao nível da avaliação da comparabilidade ou «a jusante» ao nível das justificações ( 67 ). Em suma, qualquer justificação objetiva deve estar relacionada e ser suscetível de garantir a realização do objetivo de interesse económico geral prosseguido pela legislação em causa ( 68 ), bem como ser proporcionada a esse objetivo ( 69 ).

91. À luz destes requisitos, considero que se podem suscitar os seguintes problemas relativos à contribuição obrigatória.

92. Em primeiro lugar, ao que parece, a contribuição obrigatória, da forma como ela é imposta, é suscetível de entravar a concorrência no mercado espanhol da eletricidade, criando desigualdades entre os operadores do setor ( 70 ). Essa desigualdade decorre da imposição da contribuição obrigatória apenas às sociedades que reúnem as características de qualificação, excluindo dessa obrigação outras sociedades que operam no mesmo mercado, nomeadamente, as sociedades verticalmente empresas que reúnam duas ou menos características de qualificação (ou seja, concorrentes diretos) ( 71 ).

93. Em segundo lugar, o objetivo subjacente (e conducente) a essa desigualdade de tratamento parece insatisfatório. Com efeito, mesmo que o objetivo da contribuição obrigatória (por oposição à taxa social) fosse o de oferecer tarifas subvencionadas de eletricidade a grupos de consumidores vulneráveis, — algo que não foi alegado no presente processo — a diferença de tratamento continuaria a não ser justificada. Como todas as partes, com exceção do Governo espanhol, observam, as «características de qualificação» para a contribuição obrigatória não têm relação com o objetivo de conceder uma taxa social a grupos vulneráveis de consumidores com determinadas características sociais, de consumo e de poder de compra. Com efeito, este objetivo não é de todo afetado pelo tipo ou número de empresas que cobrem os custos decorrentes desse sistema. Na verdade, os grupos de consumidores vulneráveis continuam a ser elegíveis para esse sistema, independentemente de quem contribua para a cobertura dos custos decorrentes do mesmo.

94. Em terceiro lugar, mesmo que se suponha que o objetivo da contribuição obrigatória não era o de oferecer preços de eletricidade subvencionados, estando, em vez disso, de alguma forma em conformidade com uma visão de política redistributiva em que empresas «mais ricas» são aparentemente chamadas a contribuir mais do que as «mais pobres», continuaria a questionar‑me se tal objetivo se encontra, com efeito, preenchido. Esse seria especialmente o caso quando as características de qualificação e a sua explicação conduzissem a uma diferença de tratamento com base na sua eventual capacidade financeira. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio explica que algumas das empresas obrigadas a suportar a contribuição obrigatória têm um peso específico reduzido no conjunto do setor, sendo que, ao mesmo tempo, existem outras empresas aparentemente mais aptas para assumir os custos da taxa social (quer seja porque detêm uma maior quota de mercado no mercado da eletricidade, beneficiam de um maior volume de negócios ou realizam uma ou duas das atividades que permitem determinar quais as entidades que devem contribuir). Este distanciamento da realidade económica do mercado parece ter sido reconhecido também pela Administração espanhola que, conforme o órgão jurisdicional de reenvio refere no processo principal, admitiu que podem existir sinergias e economias de escala também para as empresas que não reúnam as características de qualificação.

95. Em suma, existe uma clara discriminação entre empresas, para a qual não parece existir uma justificação razoável. Apenas algumas sociedades presentes no mercado são chamadas a pagar a fatura final, com base em critérios que não estão diretamente relacionados com o interesse económico geral, tal como referido. Desta forma, essas sociedades não só contribuem para a política social de um Estado‑Membro, mas também financiam indiretamente os seus concorrentes diretos que operam no mesmo mercado.

96. Aparentemente, todas estas questões já foram ponderadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, o que levou à declaração de incompatibilidade das regras nacionais com o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72. Conforme exposto anteriormente nesta secção, poderia efetivamente ser debatida a qualificação exata da contribuição obrigatória, nomeadamente se, conforme o órgão jurisdicional de reenvio procedeu nas questões submetidas, essa contribuição fosse efetivamente dissociável da taxa social. No entanto, além desse conflito taxonómico, é igualmente evidente que a lógica e o fundamento do artigo 3.o, n.os 1 e 2, da Diretiva 2009/72 são essencialmente semelhantes. Assim, pragmaticamente falando, a avaliação de uma medida nacional é suscetível de se revelar igual ao abrigo de qualquer uma das disposições, sendo que as razões apresentadas pelo órgão jurisdicional de reenvio a tornam incompatível se abordada nos termos de qualquer uma das duas alíneas.

97. Por conseguinte, considero que é melhor remeter a questão da qualificação da contribuição obrigatória para o órgão jurisdicional de reenvio, que possui pleno conhecimento do direito nacional e de factos sobre os quais posso não estar ao corrente. No que diz respeito à questão específica suscitada por esse órgão jurisdicional, que diz efetivamente respeito a uma «obrigação de serviço público» na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão prejudicial da seguinte forma: «O artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que impõe, sem justificação objetiva que decorra claramente da natureza do interesse económico geral prosseguido, uma contribuição financeira obrigatória apenas a certas empresas de eletricidade que desenvolvem atividades de produção, distribuição e comercialização para financiar um regime que aplica taxas sociais sobre o preço da eletricidade diretamente na fatura de eletricidade dos consumidores elegíveis.»

3. Segunda questão

98. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se a contribuição obrigatória é compatível com a exigência de proporcionalidade, prevista no artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, na medida em que não tem um alcance temporário limitado e não fornece compensação às empresas contribuintes.

99. Em face da solução proposta para a primeira questão, é desnecessário responder à segunda.

100. No entanto, na medida em que o mérito subjacente a esta questão possa, não obstante, ser útil para o órgão jurisdicional de reenvio, examinarei se, em geral, o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72 permite a existência de um «serviço público obrigação» sem alcance temporal limitado ou estrutura de compensação. Naturalmente, esta apreciação deve ser efetuada com a mesma ressalva que enunciei nos n.os 42 a 50 e 87 das presentes conclusões. Em conformidade com esta ressalva, proponho que a segunda questão submetida ao Tribunal de Justiça seja apreciada analisando, em primeiro lugar, a proporcionalidade da medida (a), antes de analisar a necessidade de compensar os comercializadores de último recurso por darem cumprimento a uma «obrigação de serviço público» (b).

a) Observância do princípio da proporcionalidade

101. O artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72 não menciona diretamente, na sua redação, a exigência de proporcionalidade que está associada a quaisquer «obrigações de serviço público» impostas por força dessa disposição.

102. Este artigo exige, no entanto, que se «tenha plenamente em conta», nomeadamente, o artigo 86.o do Tratado CE (atual artigo 106.o TFUE) ( 72 ). Além do artigo 14.o TFUE, o Protocolo (n.o 26) relativo aos serviços de interesse geral e o artigo 36.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), esta disposição diz respeito à conformidade dos «serviços de interesse económico geral» com o Tratado ( 73 ). Por outras palavras, o artigo 106.o, n.o 2, TFUE visa conciliar os interesses dos Estados‑Membros em utilizar certas empresas como instrumentos de política económica ou social com o interesse da União Europeia em que sejam respeitadas as regras de concorrência e preservada a unidade do mercado interno ( 74 ).

103. É devido a esta referência à redação do artigo 106.o TFUE que podem ocorrer quaisquer intervenções nas regras da concorrência e na unidade do mercado interno «na medida em que tal se revele necessário para a realização do objetivo de interesse económico geral que prosseguem e, consequentemente, por um período necessariamente limitado no tempo» ( 75 ).

104. Assim, qualquer intervenção nas condições de concorrência no mercado da eletricidade num Estado‑Membro e, por conseguinte, na unidade do mercado interno da eletricidade, mesmo quando resulte de uma «obrigação de serviço público» na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, deve respeitar o princípio da proporcionalidade ( 76 ).

105. O princípio da proporcionalidade foi interpretado em contextos semelhantes, em relação a outras diretivas que visam estabelecer regras comuns para o mercado interno, de forma a exigir uma clara articulação entre i) a realização do objetivo prosseguido pelo Estado‑Membro em causa, ii) o elemento tempo, e iii) o âmbito de aplicação pessoal da medida em causa ( 77 ).

106. O órgão jurisdicional de reenvio aponta para a segunda dessas exigências e questiona se uma invocação válida de uma «obrigação de serviço público», na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, não deve ter um alcance temporal limitado.

107. Recorde‑se que o conceito de «obrigação de serviço público» na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, corresponde a medidas de intervenção pública no funcionamento do mercado da eletricidade ( 78 ). Esta intervenção limita necessariamente a liberdade de atuação de certas empresas no mercado da eletricidade ( 79 ). Por seu turno, tal limitação tem impacto no objetivo geral da Diretiva 2009/72 que é o de prosseguir a realização de um mercado interno da eletricidade plena e efetivamente aberto e concorrencial no qual todos os consumidores possam escolher livremente os seus comercializadores e no qual todos os comercializadores possam fornecer livremente os seus produtos aos seus clientes ( 80 ).

108. É aqui que se estabelece a relação com o artigo 106.o TFUE. Conforme interpretada no Acórdão Federutility, segundo esta disposição, qualquer intervenção no jogo da oferta e da procura «deve ser limitada, no que respeita à sua duração, ao estritamente necessário para atingir o objetivo que prossegue, nomeadamente, a fim de não eternizar uma medida que, por natureza, constitui um obstáculo à realização de um mercado interno de [eletricidade] operacional» ( 81 ). Ao verificar o cumprimento do artigo 106.o TFUE, o juiz nacional deve, portanto, examinar se, e em que medida, o direito nacional aplicável impõe uma obrigação de «reexame periódico, em períodos de tempo muito próximos, da necessidade e das modalidades da intervenção [do governo] em função da evolução do setor [da eletricidade]» ( 82 ).

109. Cabe, naturalmente, ao órgão jurisdicional de reenvio aplicar estes princípios. No entanto, partindo do pressuposto de que a análise se deveria centrar exclusivamente na contribuição obrigatória ( 83 ), ante o que foi submetido ao Tribunal de Justiça sobre esta questão, verifica‑se que o reexame periódico do âmbito de aplicação pessoal (nomeadamente, dos devedores) da compensação obrigatória não é exigido pela Lei 24/2013 ou pelo Real Decreto‑Lei 968/2014. Em vez disso, as partes referem que o único elemento desse sistema que parece estar sujeito a reexame periódico são as percentagens de repartição dos montantes a financiar por meio da contribuição obrigatória, que são ajustados anualmente.

110. Caso estas observações sejam verdadeiras, a exigência de proporcionalidade acima referida não seria respeitada se a contribuição obrigatória, decorrente da Lei 24/2013, e regulamentada pelo Real Decreto‑Lei 968/2014, fosse ilimitada e não estivesse sujeita a nenhum mecanismo de fiscalização. Afinal, o princípio da proporcionalidade exige que haja um reflexo da evolução dos custos ( 84 ). Sem prejuízo da verificação por parte do órgão jurisdicional de reenvio, esta exigência não parece estar preenchida no caso em apreço.

111. Devo salientar que estes princípios não devem ser entendidos no sentido de porem em causa o poder de os Estados‑Membros definirem o que é «digno» de uma «obrigação de serviço público». No que respeita ao setor da eletricidade, os considerandos 47 e 50 da Diretiva 2009/72 reconhecem expressamente a autonomia dos Estados‑Membros para definir e designar «obrigações de serviço público» ao nível nacional, tendo em conta as circunstâncias nacionais ( 85 ). Assim, ao atuarem em conformidade com o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72 para definir a extensão e a organização desses serviços, é reconhecido aos Estados‑Membros um grau razoável de poder de apreciação ( 86 ).

112. É apenas ao nível da sua regulamentação que o direito da União impõe determinadas condições. Estas referem‑se, em primeiro lugar, à questão de saber se a designação pelos Estados‑Membros se enquadra efetivamente no conceito autónomo do direito da União de «obrigação de serviço público», conforme previsto no artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72 ( 87 ). Nesse caso, são aplicáveis os requisitos constantes do artigo 3.o, n.o 2, desta diretiva ( 88 ). A necessidade de reapreciar a obrigação à luz dos requisitos constantes desse preceito surge apenas quando a alegada «compensação de serviço público» preenche os requisitos inerentes a uma verdadeira «obrigação de serviço público», na aceção de artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72.

b) Compensação e «obrigações de serviço público»

113. Conforme demonstrou a secção anterior das presentes conclusões, não é inteiramente fácil avaliar se a «obrigação de serviço público» é proporcionada, quando considerada como um todo. No entanto, caso a contribuição obrigatória seja vista como uma «obrigação de serviço público» isolada (ou como um elemento dissociado de uma «obrigação de serviço público» maior), que deveria ser examinada separadamente e em si mesma, então esta discussão passa de «desafiadora» para «bizarra» no que respeita à existência do eventual dever de compensação.

114. Isto porque a questão passa então a ser a de saber se as recorrentes podem pedir uma compensação pelo pagamento da contribuição obrigatória. Por outras palavras, a Diretiva 2009/72 impõe aos Estados‑Membros a obrigação de pagar em dinheiro pelo pagamento de dinheiro? Na minha opinião, esta é mais uma confirmação da dificuldade de abordar a contribuição obrigatória, em si mesma, como uma «obrigação de serviço público» ( 89 ).

115. No entanto, seja como for, se a segunda questão suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio tiver de ser abordada de forma abstrata, quando surge uma verdadeira «obrigação de serviço público» na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72, essa disposição impõe uma estrutura de compensação?

116. O Governo espanhol e a Comissão explicam que não existe uma obrigação automática de compensação nos casos em que se verifica uma «obrigação de serviço público» na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72.

117. Ao nível geral e abstrato, concordo efetivamente com esta posição: é evidente que tal exigência não decorre do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72. Nem tal obrigação decorre do artigo 106.o TFUE, a que se refere esta disposição, ou de outros instrumentos de direito da União em matéria de serviços de interesse económico geral ( 90 ). Com efeito, como tem sido constantemente reconhecido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, os Estados‑Membros dispõem de uma ampla margem de apreciação para decidir se devem ou não conceder uma compensação ( 91 ), sob reserva dos princípios decorrentes do Acórdão Altmark ( 92 ).

118. Embora contestada por todas as partes, com exceção do Governo espanhol e da Comissão, esta mesma conclusão deve ser alargada ao artigo 3.o, n.o 6, da Diretiva 2009/72. Esta disposição diz respeito a uma situação em que foi concedida uma compensação e faz depender a concessão da mesma ao requisito de não discriminação.

119. Com efeito, qualquer leitura razoável do artigo 3.o, n.o 6, da Diretiva 2009/72 leva a concluir que esta disposição, por si só, não contém a obrigação, para o caso específico do setor elétrico, de conceder uma compensação pelo cumprimento de uma «obrigação de serviço público» ( 93 ). Tal obrigação também não pode ser interpretada a partir do objetivo geral prosseguido pela Diretiva 2009/72. Isto permite‑me concluir que uma medida que não prevê a compensação pelo cumprimento de uma (verdadeira) «obrigação de serviço público» não é, em si mesma, incompatível com o artigo 3.o, n.o 6, da Diretiva 2009/72.

120. Pelo contrário, os princípios decorrentes de uma leitura articulada do artigo 3.o, n.o 2, com o artigo 3.o, n.o 6, da Diretiva 2009/72 são de molde a que todas as empresas no mercado da eletricidade sejam tratadas em pé de igualdade em relação aos custos do cumprimento dessa «obrigação de serviço público» e a quaisquer compensações que um Estado‑Membro possa conceder. Deste modo, não haverá distorção do mercado em causa e o objetivo da Diretiva 2009/72 é preservado.

121. Em face destas observações, devem ser feitas duas advertências.

122. Em primeiro lugar, e mais uma vez, conforme explicado nos n.os 117 a 119 das presentes conclusões, a diretiva pode aceitar uma certa limitação da liberdade de atuação no mercado interno da eletricidade no interesse geral do cumprimento de uma «obrigação de serviço público». Contudo, fá‑lo apenas em relação a verdadeiras«obrigações de serviço público» e não no que se refere a «conjuntos» de medidas remotamente ligadas que incluem (o que se assemelha muito a) uma taxa parafiscal. Caso contrário, conforme expliquei nos n.os 113 e 114 das presentes conclusões, toda a apreciação da proporcionalidade entra num círculo vicioso: será que uma medida proporcional exige realmente uma compensação monetária por retirar dinheiro?

123. Em segundo lugar, o custo do cumprimento da «obrigação de serviço público» deve ser razoável. Naturalmente, os Estados‑Membros não podem obrigar um operador num determinado mercado a repartir de facto o seu património sob o pretexto de cumprir uma «obrigação de serviço público» apenas porque o quadro jurídico específico do artigo 106.o TFUE e da Diretiva 2009/72 exigem per se em contrapartida uma compensação pelo cumprimento de tal obrigação ( 94 ).

124. Por outras palavras, é concebível que, mesmo tratando todas as empresas do mercado de forma igual e sujeitando‑as ao mesmo encargo, esse encargo em si seria simplesmente demasiado oneroso. É concebível que apenas em casos excecionais, em que deixaria de haver um «justo equilíbrio» entre o interesse geral e o interesse individual, possa haver uma interferência na essência do direito de propriedade, em violação do artigo 17.o da Carta e do artigo 1.o do Protocolo n.o 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos ( 95 ).

V. Conclusão

125. Proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão prejudicial submetida pelo Tribunal Supremo (Supremo Tribunal, Espanha) da seguinte forma: «O artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 2003/54/CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que impõe, sem justificação objetiva que decorre claramente da natureza do interesse económico geral prosseguido, uma contribuição financeira obrigatória apenas a certas empresas de eletricidade que desenvolvem atividades de produção, distribuição e comercialização para efeitos de financiamento de um regime que aplica taxas sociais sobre o preço da eletricidade diretamente na fatura de eletricidade dos consumidores elegíveis.»

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 2003/54/CE (JO 2009, L 211, p. 55).

( 3 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 96/92/CE ‑ Declarações relativas às atividades de desmantelamento e gestão dos resíduos (JO 2003, L 176, p. 37).

( 4 ) No contexto das «obrigações de serviço público» ao abrigo da Diretiva 2009/72, o conceito de «comercializador de último recurso» refere‑se a uma empresa, designada por um Estado‑Membro, que garante a continuidade do fornecimento de energia aos consumidores (incluindo os consumidores domésticos), a «preços razoáveis» (as chamadas «tarifas de último recurso»). V. considerando 47, o artigo 3.o, n.o 3, e o artigo 37.o, n.o 6, da Diretiva 2009/72.

( 5 ) Nos termos do artigo 6.o do Real Decreto 897/2017 (Real Decreto‑Lei 897/2017), esse preço reflete um desconto de 25 % sobre o preço de mercado da eletricidade em Espanha para consumidores «vulneráveis», e um desconto de 40 % sobre o mesmo para consumidores «extremamente vulneráveis».

( 6 ) STS 1425/2012 de 7 de fevereiro de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:1425).

( 7 ) Existem decretos semelhantes para os anos seguintes, tais como Orden IET/2182/2015 (para 2015) e Orden IET/1451/2016 (para 2016).

( 8 ) Acórdão de 20 de abril de 2010, Federutility e o. (C‑265/08, EU:C:2010:205).

( 9 ) Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637).

( 10 ) A EDP España observa que essa prática também se reflete, nomeadamente, nos Acórdãos 46/2019, de 8 de abril de 2019 (ECLI:ES:TC:2019:46); 54/2019 de 6 de maio de 2019 (ECLI:ES:TC:2019:54); 58/2019 de 6 de maio de 2019 (ECLI:ES:TC:2019:58); 59/2019 de 6 de maio de 2019 (ECLI:ES:TC:2019:59); 67/2019 de 20 de maio de 2019 (ECLI:ES:TC:2019:67); 71/2019 de 20 de maio de 2019 (ECLI:ES:TC:2019:71); e 81/2019 de 17 de junho de 2019 (ECLI:ES:TC:2019:81).

( 11 ) Acórdão de 10 de dezembro de 2018, Wightman e o. (C‑621/18, EU:C:2018:999, n.o 27).

( 12 ) Acórdão de 12 de dezembro de 2019, Slovenské elektrárne (C‑376/18, EU:C:2019:1068, n.o 24). Para as circunstâncias bastante limitadas em que o Tribunal de Justiça pode recusar pronunciar‑se sobre uma questão submetida; v., por exemplo, Acórdão de 26 de março de 2020, Miasto Łowicz e Prokurator Generalny (C‑558/18 e C‑563/18, EU:C:2020:234, n.o 44).

( 13 ) Acórdão de 16 de julho de 2020, Facebook Ireland e Schrems (C‑311/18, EU:C:2020:559, n.o 73 e jurisprudência referida).

( 14 ) V., a este respeito, Acórdãos de 11 de março de 1980, Foglia (104/79, EU:C:1980:73, n.o 11); de 16 de dezembro de 1981, Foglia (244/80, EU:C:1981:302, n.os 17 e 18); e de 26 de março de 2020, Miasto Łowicz e Prokurator Generalny (C‑558/18 e C‑563/18, EU:C:2020:234, n.o 53).

( 15 ) Acórdão de 6 de outubro de 1982, CILFIT e o. (283/81, EU:C:1982:335, n.os 16 a 20).

( 16 ) Como exemplos de diferentes sistemas com exceção de Espanha, v., por exemplo, as decisões dos tribunais constitucionais na Alemanha, Bundesverfassungsgericht, Despacho de 9 de maio de 2018 — 2 BvR 37/18; na República Checa, Ústavní soud, 8 de janeiro de 2009, n.o II. ÚS 1009/08; na Croácia, Ustavni sud Republike Hrvatske, Decisão n.o U‑III‑2521/2015 de 13 de dezembro de 2016; na Eslováquia, Ústavný súd, Acórdão de 18 de abril de 2012, n.o II. ÚS 140/2010; na Eslovénia, Ustavno sodišče, Decisão n.o Up‑1056/11 de 21 de novembro de 2013, ECLI:SI:USRS:2013:Up.1056.11.

( 17 ) Para uma visão geral comparativa, v., Solar, N., Vorlagepflichtverletzung mitgliedstaatlicher Gerichte und ihre Sanierung, Neuer Wissenschaftlicher Verlag, Viena, 2004. Mais recentemente, por exemplo, v. os relatórios de cada país em Coutron, L. (dir.), L’obligation de renvoi préjudiciel à la Cour de Justice: une obligation sanctionnée?, Bruylant, Bruxelas, 2014, ou as contribuições individuais na edição especial de 2015, German Law Journal vol 16/6, em especial Lacchi, C., «Review by Constitutional Courts of the Obligation of National Courts of Last Instance to Refer a Preliminary Question to the Court of Justice of the EU», p. 1663.

( 18 ) V., por exemplo, Acórdãos de 16 de dezembro de 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, n.os 94 e 95 e jurisprudência referida); de 5 de abril de 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199, n.o 32 e jurisprudência referida); e de 4 de dezembro de 2018, The Minister for Justice and Equality and Commissioner of the Garda Síochána (C‑378/17, EU:C:2018:979, n.os 35 e 36 e 49 e jurisprudência referida).

( 19 ) Tal como refletido, nomeadamente, nos Acórdãos de 5 de outubro de 2010, Elchinov (C‑173/09, EU:C:2010:581, n.o 27 e jurisprudência referida), e de 15 de janeiro de 2013, Križan e o. (C‑416/10, EU:C:2013:8, n.o 68 e jurisprudência referida).

( 20 ) Começando pelo Acórdão de 16 de janeiro de 1974, Rheinmühlen‑Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3).

( 21 ) V., mais detalhadamente, as minhas Conclusões em Ministerul Public ‑ Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie — Direcţia Naţională Anticorupţie and Others (C‑357/19 e C‑547/19, EU:C:2021:170, n.os 235 a 243).

( 22 ) V., por analogia, Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Gutiérrez Naranjo e o. (C‑154/15C‑307/15 e C‑308/15, EU:C:2016:980, n.o 65).

( 23 ) Acórdão de 22 de outubro de 1987, Foto‑Frost (314/85, EU:C:1987:452, n.o 15).

( 24 ) Em sentido crítico, v., por exemplo, Conclusões do advogado‑geral F. Jacobs em Wiener SI (C‑338/95, EU:C:1997:352); do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer em Gaston Schul Douane expediteur (C‑461/03, EU:C:2005:415); ou do advogado‑geral N. Wahl nos processos apensos X e van Dijk (C‑72/14 e C‑197/14, EU:C:2015:319).

( 25 ) Acórdãos de 19 de janeiro de 2010, Kücükdeveci (C‑555/07, EU:C:2010:21, n.os 53 a 55); de 5 de outubro de 2010, Elchinov (C‑173/09, EU:C:2010:581, n.o 28); e Despacho de 3 de setembro de 2020, Vikingo Fővállalkozó (C‑610/19, EU:C:2020:673, n.o 75).

( 26 ) V. Acórdão de 9 de março de 1978, Simmenthal (106/77, EU:C:1978:49, n.o 22). V., igualmente, mais recentemente por exemplo, Acórdão de 4 de dezembro de 2018, The Minister for Justice and Equality and Commissioner of the Garda Síochána (C‑378/17, EU:C:2018:979, n.os 36 e 37 e jurisprudência referida).

( 27 ) Poder‑se‑ia certamente sugerir que um tribunal constitucional nacional é chamado a pronunciar‑se exclusivamente sobre o direito constitucional nacional. Assim, interpreta apenas as normas constitucionais nacionais e não interpreta «mero» direito nacional nem, a fortiori, «mero» direito da União, ambos podendo ser equiparados a factos. Por muito confortável que tal ideia possa parecer à doutrina, a prática jurisprudencial demonstra frequentemente o quão insustentável é essa ficção. Além disso, no contexto específico da fiscalização da existência ou não de um ato claro num órgão jurisdicional de última instância num caso específico, não posso deixar de admirar a capacidade de fiscalização do mérito sem nunca o interpretar ou sobre ele se debruçar. É como se o sonho de Schrödinger finalmente se tornasse realidade: ser capaz de dizer claramente se o gato (CILFIT) está vivo ou morto sem nunca ter de abrir a caixa (direito da União).

( 28 ) V., por analogia, Acórdãos de 4 de novembro de 1997, Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517, n.os 24 a 26); de 4 de junho de 2002, Lyckeskog (C‑99/00, EU:C:2002:329, n.os 14 e 15); e de 15 de setembro de 2005, Intermodal Transports (C‑495/03, EU:C:2005:552, n.o 30).

( 29 ) Acórdão de 30 de abril de 2020 (C‑5/19, EU:C:2020:343, n.os 55, 56, 69 e 88).

( 30 ) Acórdão de 3 de abril de 2014, CTP (C‑516/12 a C‑518/12, EU:C:2014:220, n.o 12). Contudo, comparar com as Conclusões do advogado‑geral P. Cruz Villalón em CTP (C‑516/12, EU:C:2014:63, n.os 36 a 38).

( 31 ) Acórdão de 28 de outubro de 2010, Comissão/Malta (C‑508/08, EU:C:2010:643 n.o 6).

( 32 ) Acórdão de 7 de maio de 2009, Antrop e o. (C‑504/07, EU:C:2009:290, n.o 9).

( 33 ) Acórdão de 21 de dezembro de 2011, ENEL (C‑242/10, EU:C:2011:861, n.os 51 a 52, 55 e 81).

( 34 ) V., no entanto, a redação do quinto considerando do Real Decreto‑Lei 9/2013 que parece designar o elemento de financiamento da taxa social, presumivelmente a contribuição obrigatória, como uma «obrigação de serviço público».

( 35 ) Acórdão de 19 de dezembro de 2019 (C‑523/18, EU:C:2019:1129).

( 36 ) Idem.

( 37 ) Idem.

( 38 ) Idem, n.o 22.

( 39 ) Idem, n.os 28 a 29.

( 40 ) Idem, n.os 33 a 34.

( 41 ) V., neste sentido, Acórdão de 20 de abril de 2010, Federutility e o. (C‑265/08, EU:C:2010:205, n.o 26).

( 42 ) Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, n.o 42). V., igualmente, n.os 45 e 48.

( 43 ) Idem, n.o 43.

( 44 ) Idem, n.o 45.

( 45 ) Idem, n.o 51.

( 46 ) Idem, n.os 40 a 45.

( 47 ) Idem, n.o 54.

( 48 ) Acórdão de 30 de abril de 2020 (C‑5/19, EU:C:2020:343, n.os 55 e 56 e 88).

( 49 ) Acórdãos de 7 de novembro de 2019, UNESA e o. (C‑80/18 a C‑83/18, EU:C:2019:934, n.o 56); de 7 de novembro de 2019, UNESA e o. (C‑105/18 a C‑113/18, EU:C:2019:935, n.o 53); e de 19 de dezembro de 2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, n.o 50).

( 50 ) V. Acórdão de 18 de janeiro de 2017, IRCCS ‑ Fondazione Santa Lucia (C‑189/15, EU:C:2017:17, n.o 29 e jurisprudência referida).

( 51 ) Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, n.o 32).

( 52 ) V., neste sentido, Acórdão de 14 de janeiro de 2016, Comissão/Bélgica (C‑163/14, EU:C:2016:4, n.o 44).

( 53 ) V. Acórdão de 18 de janeiro de 2017, IRCCS ‑ Fondazione Santa Lucia (C‑189/15, EU:C:2017:17, n.o 32 e jurisprudência referida).

( 54 ) Idem, n.o 34.

( 55 ) Idem, n.o 35 e jurisprudência referida.

( 56 ) Do mesmo modo, Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, n.o 32 e jurisprudência referida).

( 57 ) V., no que diz respeito ao objetivo que a Diretiva 2009/72 prossegue no relativamente ao mercado interno da eletricidade, Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, n.o 47).

( 58 ) Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, n.o 55).

( 59 ) Acórdão de 12 de dezembro de 2019, Slovenské elektrárne (C‑376/18, EU:C:2019:1068, n.o 34).

( 60 ) Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, n.os 52 a 53).

( 61 ) V., neste sentido, Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, n.o 54).

( 62 ) V. Conclusões do advogado‑geral G. Hogan em Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:769, n.o 54). O sublinhado é meu.

( 63 ) Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, n.o 48 e jurisprudência referida).

( 64 ) V., neste sentido, Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:248, n.o 82).

( 65 ) V., neste sentido, Acórdão de 30 de abril de 2020, Оvergas Mrezhi e Balgarska gazova asotsiatsia (C‑5/19, EU:C:2020:343, n.o 80).

( 66 ) V., neste sentido, Acórdão de 29 de setembro de 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, n.os 79 a 81 e jurisprudência referida).

( 67 ) Sobre a transitividade de tais argumentos, v. as minhas Conclusões em Hornbach‑Baumarkt (C‑382/16, EU:C:2017:974).

( 68 ) Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.o 55 e jurisprudência referida).

( 69 ) Acórdão de 29 de setembro de 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, n.o 81 e jurisprudência referida).

( 70 ) Neste sentido, ibid., n.o 97.

( 71 ) V. Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.o 71).

( 72 ) V., por analogia, Acórdão de 30 de abril de 2020, Оvergas Mrezhi and Balgarska gazova asotsiatsia (C‑5/19, EU:C:2020:343, n.o 57 e jurisprudência referida).

( 73 ) Idem, n.o 58 e jurisprudência referida.

( 74 ) Idem, n.o 60 e jurisprudência referida.

( 75 ) Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.o 53 e jurisprudência referida).

( 76 ) V., por analogia, Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.o 36).

( 77 ) V., neste sentido, Acórdão de 11 de abril de 2019, Repsol Butano e DISA Gas (C‑473/17 e C‑546/17, EU:C:2019:308, n.os 55 e 56 e 62 e jurisprudência referida).

( 78 ) Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, n.o 45).

( 79 ) Ibid., n.o 51.

( 80 ) Ibid., n.o 47 e jurisprudência referida.

( 81 ) Acórdão de 20 de abril de 2010, Federutility e o. (C‑265/08, EU:C:2010:205, n.o 35).

( 82 ) Acórdão de 20 de abril de 2010, Federutility e o. (C‑265/08, EU:C:2010:205, n.o 35). V., igualmente, Acórdão de 11 de abril de 2019, Repsol Butano e DISA Gas (C‑473/17 e C‑546/17, EU:C:2019:308, n.o 56).

( 83 ) Deixando completamente de lado o reexame temporal e a proporcionalidade da taxa social, o que exigiria novamente um tipo muito diferente de apreciação, com diferentes intervenientes e diferentes considerações.

( 84 ) Acórdão de 11 de abril de 2019, Repsol Butano e DISA Gas (C‑473/17 e C‑546/17, EU:C:2019:308, n.o 59 e jurisprudência referida).

( 85 ) Em conformidade com o Protocolo (n.o 26) relativo aos serviços de interesse geral, anexo ao Tratado UE. V., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.os 40 a 42).

( 86 ) Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, n.os 35 a 36). V., igualmente, neste sentido, Acórdãos de 20 de abril de 2010, Federutility e o. (C‑265/08, EU:C:2010:205, n.os 28 e 29), e de 21 de dezembro de 2011, ENEL (C‑242/10, EU:C:2011:861, n.o 50).

( 87 ) Acórdão de 19 de dezembro de 2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, n.o 34 e jurisprudência referida).

( 88 ) Ibid., n.o 48.

( 89 ) V. n.os 44 e 48 a 49, supra.

( 90 ) Como Livro Verde sobre serviços de interesse geral [COM(2003) 0270 final]; Comunicação da Comissão relativa à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais da União Europeia à compensação concedida pela prestação de serviços de interesse económico geral (JO 2012, C 8, p. 4); Comunicação da Comissão — Quadro da União Europeia aplicável aos auxílios estatais sob a forma de compensações de serviço público (2011) (JO 2012, C 8, p. 15); ou Decisão da Comissão, de 20 de dezembro de 2011, relativa à aplicação do artigo 106.o, n.o 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público concedidos a certas empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral (JO 2012, L 7, p. 3).

( 91 ) Acórdãos de 12 de fevereiro de 2008, BUPA e o./Comissão (T‑289/03, EU:T:2008:29, n.o 214 e jurisprudência referida); de 7 de novembro de 2012, CBI/Comissão (T‑137/10, EU:T:2012:584, n.o 191); de 16 de julho de 2014, Alemanha/Comissão (T‑295/12, não publicado, EU:T:2014:675, n.o 87); e de 16 de julho de 2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Comissão (T‑309/12, não publicado, EU:T:2014:676, n.o 148).

( 92 ) Acórdão de 24 de julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415, n.o 95).

( 93 ) V., igualmente, artigo 9.o, n.o 3, da Diretiva (UE) 2019/944 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de junho de 2019, relativa a regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que altera a Diretiva 2012/27/UE (JO 2019, L 158, p. 125), cuja redação praticamente coincide.

( 94 ) V. artigo 6.o, n.o 2, do Regulamento (CEE) n.o 1191/69 do Conselho, de 26 de junho de 1969, relativo à ação dos Estados‑Membros em matéria de obrigações inerentes à noção de serviço público no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO 1969, L 156, p. 1), que continha esse «direito» à compensação. V. Acórdão de 3 de abril de 2014, CTP (C‑516/12 a C‑518/12, EU:C:2014:220, n.o 34).

( 95 ) V. TEDH, 22 de setembro de 1994, Hentrich/França (ECLI:CE:ECHR:1994:0922JUD001361688, § 49 e jurisprudência referida), e TEDH, 19 de junho de 2006 Hutten‑Czapska/Polónia (ECLI:CE:ECHR:2006:0619JUD003501497, § 167 e jurisprudência referida). V., também, por exemplo, TEDH, 5 de novembro de 2002, Pincová e Pinc/República Checa (ECLI:CE:ECHR:2002:1105JUD003654897, § 53).