Conclusões do advogado-geral Saggio apresentadas em 23 de Septembro de 1999. - Dieter Krombach contra André Bamberski. - Pedido de decisão prejudicial: Bundesgerichtshof - Alemanha. - Convenção de Bruxelas - Execução das decisões - Ordem pública. - Processo C-7/98.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-01935



Conclusões do Advogado-Geral

1 No presente processo, o Bundesgerichtshof (Alemanha) coloca três questões prejudiciais relativas à interpretação do artigo 27._, n._ 1, da convenção de 27 de Setembro de 1968 relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial, após as alterações introduzidas pela convenção de 9 de Outubro de 1978 relativa à adesão do Reino da Dinamarca, da Irlanda, e do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte (1) (a seguir «convenção»), bem como do artigo II do protocolo que lhe está anexo (a seguir «protocolo»).

As questões versam fundamentalmente sobre o conceito de «ordem pública do Estado requerido» a que se refere o artigo 27._, n._ 1. Solicita-se ao Tribunal de Justiça que declare, por um lado, se o órgão jurisdicional de um Estado contratante pode não reconhecer, por contrária à ordem pública, uma decisão proferida por um órgão jurisdicional de outro Estado contratante sobre um pedido civil apresentado no âmbito de um processo penal, quando este último órgão jurisdicional baseou a sua competência apenas na nacionalidade da vítima, e, por outro, se o primeiro órgão jurisdicional pode não reconhecer a decisão estrangeira quando o órgão jurisdicional do Estado de origem não permitiu ao arguido apresentar a sua defesa, com base em normas nacionais de processo penal que proíbem o arguido contumaz de apresentar a sua defesa.

O processo nacional e as questões prejudiciais

2 Do despacho de reenvio resulta que, em 9 de Julho de 1982, o Dr. Krombach, de nacionalidade alemã, ministrou à jovem Kalinka Bamberski, de nacionalidade francesa, que com ele residia em Lindau (Alemanha), uma injecção de «Kobalt-Ferrlecit» e que a jovem faleceu, nessa mesma cidade, em 10 de Julho de 1982. Em virtude destes acontecimentos, as autoridades alemãs decidiram instaurar um processo penal contra o Dr. Krombach por homicídio. Este processo, que durou vários anos, foi arquivado por falta de provas.

André Bamberski, o pai de Kalinka, apresentou então às autoridades francesas uma queixa contra o Dr. Kromback, a quem atribuía a responsabilidade pela morte da sua filha. Em 1993, este último foi acusado na cour d'assises de Paris de homicídio voluntário. A. Bamberski constituiu-se parte civil nesse processo. Em 5 de Junho de 1993, o Dr. Krombach foi notificado da acusação no seu domicílio de Lindau e, ao mesmo tempo, da constituição de parte civil. Em seguida, o órgão jurisdicional francês emitiu um mandato de captura contra o arguido a fim de garantir a sua presença na audiência. Todavia, o Dr. Krombach não compareceu pessoalmente, antes se fazendo representar por um advogado francês e por um advogado alemão. A cour d'assises declarou-o contumaz e, em consequência, proibiu os seus advogados de o representarem e declarou que os memorandos de defesa eram inadmissíveis.

3 Por acórdão de 9 de Março de 1995, a cour d'assises condenou por contumácia o Dr. Krombach a quinze aos de prisão maior em virtude de este ter, voluntariamente, ofendido a integridade física da filha de A. Bamberski provocando-lhe a morte, embora não fosse essa a sua intenção. Por acórdão de 13 de Março de 1995, o órgão jurisdicional francês condenou, além disso, o Dr. Krombach a pagar a A. Bamberski a quantia de 350 000 FRF, ou seja, 250 000 FRF a título de indemnização por perdas e danos e 100 000 FRF a título de reembolso das despesas judiciais.

O Dr. Krombach interpôs recurso de cassação dos dois acórdãos. A Cour de cassation declarou o recurso inadmissível por ter sido interposto por um contumaz.

Também interpôs um recurso contra a República francesa na Comissão Europeia dos Direitos do Homem, alegando que o facto de aquela não lhe permitir fazer-se representar no órgão jurisdicional constituía uma violação dos direitos da defesa. Não parece que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem se tenha pronunciado sobre este recurso.

4 A. Bamberski solicitou ao órgão jurisdicional alemão competente, o Landgericht Kempten, que declarasse executório o acórdão que condenava o Dr. Krombach a pagar-lhe uma indemnização. Este pedido foi acolhido. O Dr. Krombach recorreu para o Oberlandesgericht desta decisão. Este recurso foi julgado improcedente. O Dr. Krombach recorreu então para o Bundesgerichtshof desta segunda decisão.

5 O Bundesgerichtshof, considerando que o processo suscitava dúvidas quanto à interpretação de disposições da convenção, submeteu ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 3._ do protocolo relativo à interpretação pelo Tribunal de Justiça da convenção de 27 de Setembro de 1968 relativa à competência judiciária e à execução das decisões em matéria civil e comercial (2), e do artigo 2._ da lei alemã de 7 de Agosto de 1972, as seguintes questões prejudiciais:

«1) Podem as disposições sobre competência ser incluídas na reserva de ordem pública, na acepção do artigo 27._, n._ 1, da Convenção de Bruxelas, quando o Estado de origem, relativamente a uma pessoa domiciliada no território de outro Estado contratante (artigo 2._, primeiro parágrafo, da convenção), fundamentou a sua competência exclusivamente na nacionalidade do lesado (como previsto no artigo 3._, segundo parágrafo, da Convenção de Bruxelas, relativamente à França)?

No caso de ser dada resposta negativa à questão 1:

2) Pode o tribunal do Estado requerido (artigo 31._, primeiro parágrafo, da convenção) ter em consideração, no âmbito da sua ordem pública na acepção do artigo 27._, n._ 1, da Convenção de Bruxelas, o facto de o tribunal criminal do Estado de origem ter recusado a defesa do devedor por meio de um advogado, num enxerto cível (artigo II do protocolo de 27 de Setembro de 1968 sobre a interpretação da Convenção de Bruxelas), em razão de esse demandado, residente noutro Estado contratante, ser arguido num processo crime por prática por uma infracção dolosa, e não ter comparecido pessoalmente?

No caso de ser dada resposta negativa à questão 2:

3) Pode o tribunal do Estado requerido, no âmbito da sua ordem pública na acepção do artigo 27._, n._ 1, da Convenção de Bruxelas, tomar em consideração o facto de o tribunal do Estado de origem ter fundamentado a sua competência exclusivamente na nacionalidade do lesado (v. a questão 1, supra) e, além disso, ter proibido que um advogado defendesse o demandado (v. a questão 2, supra)?»

Enquadramento jurídico

As disposições pertinentes da Convenção de Bruxelas

6 Nos termos do seu artigo 1._, primeiro parágrafo, a convenção «aplica-se em matéria civil e comercial e independentemente da natureza da jurisdição». Contém tanto as regras de determinação da competência judiciária dos órgãos jurisdicionais dos Estados contratantes (título II), como as disposições que regulam o reconhecimento e a execução no estrangeiro das decisões desses órgãos jurisdicionais (título III).

7 A regra de princípio, enunciada no artigo 2._, primeiro parágrafo, em sede de competência jurisdicional é que «as pessoas domiciliadas no território de um Estado contratante devem ser demandadas, independentemente da sua nacionalidade, perante os tribunais desse Estado».

A convenção exclui expressamente a possibilidade de relativamente a pessoas domiciliadas no território de outro Estado contratante se invocarem regras nacionais de competência judiciária expressamente referidas no seu artigo 3._, segundo parágrafo. Relativamente à França, trata-se dos artigos 14._ e 15._ do código civil.

A convenção contém em seguida regras de competência relativas a acções jurisdicionais específicas. Para as acções de indemnização exercidas em processo penal, a convenção estabelece a competência do «tribunal onde foi intentada a acção pública, na medida em que, de acordo com a sua lei, esse tribunal possa conhecer da acção civil» (artigo 5._, n._ 4).

8 As decisões de um órgão jurisdicional de um Estado contratante são reconhecidas nos outros Estados contratantes «sem necessidade de recurso a qualquer processo» (artigo 26._, n._ 1). O reconhecimento pode ser recusado por um dos fundamentos expressamente previstos nos artigos 27._ e 28._ da convenção.

Em especial, o artigo 27._, n._ 1, prevê que «as decisões não serão reconhecidas: 1. se o reconhecimento for contrário à ordem pública do Estado requerido».

O artigo 28._ estabelece em seguida que as decisões não serão reconhecidas «se tiver sido desrespeitado o disposto nas secções 3, 4 e 5 do título II ou no caso previsto no artigo 59._» (primeiro parágrafo). Aquando da apreciação dessas regras de competência, «a autoridade requerida estará vinculada às decisões sobre a matéria de facto com base nas quais o tribunal do Estado de origem tiver fundamentado a sua competência» (segundo parágrafo). Para além disso, «não pode proceder-se ao controlo da competência dos tribunais do Estado de origem» e, designadamente, «as regras relativas à competência não dizem respeito à ordem pública a que se refere o ponto 1 do artigo 27._» da convenção (terceiro e último parágrafo).

Nos termos do artigo 31._: «As decisões proferidas num Estado contratante e que nesse Estado tenham força executiva podem ser executadas em outro Estado contratante depois de nele terem sido declaradas executórias, a requerimento de qualquer parte interessada.»

Em conformidade com o artigo 34._, segundo parágrafo, o «requerimento [de exequatur] só pode ser indeferido por qualquer dos motivos previstos nos artigos 27._ e 28._».

9 O artigo II do protocolo estabelece em seguida que: «Sem prejuízo de disposições nacionais mais favoráveis, as pessoas domiciliadas num Estado contratante e pronunciadas por infracção involuntária perante os tribunais com competência penal de outro Estado contratante de que não sejam nacionais podem entregar a sua defesa a pessoas para tanto habilitadas, mesmo que não compareçam pessoalmente» (primeiro parágrafo) e que «todavia, o tribunal da causa pode ordenar a comparência pessoal; se tal não ocorrer, a decisão proferida na acção cível sem que a pessoa em causa tenha tido a possibilidade de assegurar a sua defesa pode não ser reconhecida nem executada nos outros Estados contratantes» (segundo parágrafo).

As disposições nacionais pertinentes

10 As regras pertinentes no caso em apreço são tanto a disposição de direito francês com base na qual o órgão jurisdicional se declarou competente para conhecer do crime de que o Dr. Krombach era acusado, e, em consequência, da acção civil de que foi objecto no quadro do processo penal, como a, igualmente de direito francês, com base na qual o mesmo órgão jurisdicional se recusou a ouvir a defesa do arguido por este ser contumaz.

No que respeita à primeira disposição, do despacho de reenvio resulta que o artigo 689._-1 do código de processo penal, na versão então em vigor (3), previa a possibilidade de um estrangeiro ser julgado pelos órgãos jurisdicionais franceses por um crime cometido, fora do território da República Francesa, contra cidadãos franceses. O teor desta disposição do código de processo penal é análogo ao dos artigos 14._ e 15._ do código civil. Em especial, o artigo 14._ prevê: «Os cidadãos estrangeiros, mesmo não residentes em França, poderão ser obrigados a comparecer perante os órgãos jurisdicionais franceses, para efeitos da execução das obrigações que tenha assumido em França para com um francês; poderá ser obrigado a comparecer perante os órgãos jurisdicionais franceses, em virtude das obrigações que assumiu no estrangeiro para com franceses» (4). Como já se recordou, é proibido, em conformidade com o artigo 3._, n._ 2, da convenção, invocar estas disposições contra pessoas domiciliadas no território de um Estado contratante.

Quanto às regras processuais sobre a contumácia, o artigo 630._ do código de processo penal proíbe o arguido contumaz de se fazer representar em juízo (5).

Quanto ao mérito

A primeira questão prejudicial

11 Através da sua primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se um órgão jurisdicional de um Estado contratante pode não reconhecer, por contrária à sua ordem pública (nos termos do artigo 27._, n._ 1, da convenção), uma decisão proferida por um órgão jurisdicional de outro Estado contratante sobre um pedido civil apresentado no âmbito de um processo penal, quando a competência deste segundo órgão jurisdicional se funda apenas na nacionalidade da vítima (artigo 689._-1 do código de processo penal francês).

O órgão jurisdicional alemão pergunta, em substância, se se pode considerar que o reconhecimento ou a execução de uma decisão estrangeira, proferida por um órgão jurisdicional francês que, por um lado, se declarou competente, por derrogação ao artigo 2._ da convenção, com fundamento apenas na nacionalidade da vítima, para conhecer de um crime cometido no estrangeiro por uma pessoa residente no estrangeiro e, por outro, aplicou uma regra de competência judiciária em matéria penal cujo conteúdo era igual à da relativa aos processos civis, que (de acordo com o artigo 3._, n._ 2, da convenção) não pode ser aplicada a um cidadão de um Estado contratante, é contrário à ordem pública do Estado requerido.

12 O problema que aqui se coloca é, portanto, o de determinar se o conceito de ordem pública que figura no artigo 27._, n._ 1, abrange igualmente as regras de competência judiciária do Estado requerido.

13 O órgão jurisdicional de reenvio observa, a este respeito, que uma disposição como a do código de processo penal francês, que «força uma pessoa com residência na Alemanha, em razão da alegada prática de uma infracção penal, a defender-se, em França, numa acção de indemnização unicamente pelo facto de um cidadão francês ter sido lesado», é incompatível com a ordem pública alemã. Não existe, em direito alemão, disposição equivalente em favor dos cidadãos alemães. O reconhecimento, no ordenamento jurídico alemão, de uma decisão proferida por um juiz com base numa tal norma de competência acarretava uma desigualdade de tratamento em detrimento dos cidadãos alemães, que não podem recorrer aos órgãos jurisdicionais alemães quando são vítimas de infracções cometidas no estrangeiro. Esta discriminação era contrária ao artigo 3._, n._ 1, da Lei Fundamental.

14 Para determinar se as divergências entre as regras de competência judiciária do Estado de origem e as disposições correspondentes do Estado requerido constituem uma violação de disposições de ordem pública na acepção do artigo 27._, n._ 1, da convenção, importa referir o artigo 28._ deste último diploma.

Em conformidade com este artigo, as decisões não são reconhecidas «se tiver sido desrespeitado o disposto nas secções 3, 4 e 5 do título II no caso previsto no artigo 59._» (primeiro parágrafo). Na apreciação dessas competências, «a autoridade requerida estará vinculada às decisões sobre a matéria de facto com base nas quais o Tribunal do Estado de origem tiver fundamentado a sua competência» (segundo parágrafo). Para além disto, «não pode proceder-se ao controlo da competência dos tribunais do Estado de origem» e, designadamente, «as regras relativas à competência não dizem respeito à ordem pública a que se refere o ponto 1 do artigo 27._» da convenção (terceiro e último parágrafo).

A regra é clara: não só o órgão jurisdicional não pode obstar ao reconhecimento de uma decisão em virtude de os critérios de atribuição de competência ao órgão jurisdicional estrangeiro diferirem dos previstos em direito interno, como também não pode controlar esses critérios, excepto em caso de violação das regras da convenção relativas à competência em matéria de seguros, vendas ou empréstimos a prestações e às competências ditas «exclusivas» (secções 3, 4 e 5 do título II), bem como no caso específico do artigo 59._ (6) Trata-se de disposições que contêm normas imperativas para a determinação das competências especiais e exclusivas dos órgãos jurisdicionais dos Estados contratantes. Em especial, no que respeita à questão em exame, estão excluídos o controlo do respeito da regra geral de competência a que se refere o artigo 2._ e o controlo da proibição de aplicar as regras nacionais de competência exorbitantes inscritas no artigo 3._, n._ 2, da convenção.

Além disso, o artigo 28._ proíbe expressamente, no seu último parágrafo, que as divergências entre as regras de competência judiciária do Estado de origem e as disposições correspondentes do Estado requerido possam ser consideradas contrárias à ordem pública deste último Estado.

15 No relatório Jenard sobre a convenção (7), comenta-se o artigo 28._ do seguinte modo:

«As normas de competência muito estritas que constam do título II e as garantias concedidas ao requerido revel no seu artigo 20._ permitiram que, da parte do juiz perante o qual é invocado o reconhecimento ou pedida a execução, se deixasse de exigir uma verificação da competência do juiz de origem.

A ausência de revisão quanto ao fundo implica plena confiança no tribunal do Estado de origem; essa confiança quanto ao bem-fundado da decisão deve normalmente tornar-se extensiva à aplicação feita pelo juiz das normas de competência da convenção. A ausência de verificação da competência do juiz de origem tende a evitar que se inicie, no processo de exequatur, um novo debate acerca de um eventual desconhecimento dessas normas.

...

O último parágrafo do artigo 28._ precisa as regras de competência que não dizem respeito à ordem pública prevista no artigo 27._, ou, noutros termos, que é proibido verificar, mediante recurso à ordem pública, a competência do juiz de origem. Esta precisão traduz, uma vez mais, a preocupação do comité em restringir, em toda a medida do possível, a noção de ordem pública.»

Pode-se ler nesse mesmo relatório, no que respeita em especial ao conceito de ordem pública a que se refere o artigo 27._, n._ 1, que «não se poderá alegar a ordem pública, nomeadamente para recusar o reconhecimento de uma decisão proferida por um tribunal de um Estado contratante que tivesse fundamentado a sua competência, em relação a um requerido domiciliado fora da Comunidade, numa disposição da sua legislação interna, tal como as mencionadas no segundo parágrafo do artigo 3._ (artigo 14._ do código civil francês)».

16 Destes comentários pode deduzir-se que é possível considerar que o reconhecimento de uma decisão proferida por um órgão jurisdicional que baseou a sua competência, relativamente a pessoas que residem no interior da Comunidade, numa regra nacional cuja aplicação é proibida, nos termos do artigo 3._, segundo parágrafo, da convenção, é contrária à ordem pública. Esta interpretação do artigo 28._ devia ser entendida no sentido de esse artigo incluir entre as excepções à proibição de controlo das regras de competência nacionais as que respeitam à violação das regras de competências gerais, a que se referem os artigos 2._ e 3._ da convenção.

Parece-nos, pelo contrário, que os próprios termos desse artigo incitam a pensar que o princípio geral é o da proibição de controlar as regras relativas à competência do órgão jurisdicional que proferiu a decisão, e isto para permitir o mais possível a circulação das decisões judiciais. Daqui resulta que as excepções a esta regra (referidas, em especial, no primeiro parágrafo do artigo 28._) devem ser interpretadas de forma restritiva, com a óbvia consequência de não poderem abranger hipóteses não expressamente contempladas na convenção, consequência que se verifica igualmente nos casos extremos em que a sentença inclui um erro na aplicação das regras relativas à competência geral, a que se refere a secção 1 do título II da convenção. Com efeito, admitir que o órgão jurisdicional do Estado requerido possa controlar as regras de competência aplicadas pelo órgão jurisdicional do Estado requerente, adoptando como critério o respeito da ordem pública, equivalia a esvaziar de conteúdo a proibição geral enunciada no último parágrafo do artigo 28._

17 Das observações que precedem resulta que, em sede de reconhecimento e execução, o órgão jurisdicional de um Estado contratante não pode considerar que o reconhecimento de uma decisão estrangeira seja contrário à ordem pública nacional com fundamento no facto de o órgão jurisdicional de outro Estado contratante ter baseado a sua competência numa regra diferente das do Estado requerido. Isto é igualmente válido quando o fundamento foi uma regra de teor idêntico ao dos artigos 14._ e 15._ do código civil francês. Com efeito, embora seja verdade que o artigo 3._, segundo parágrafo, proíbe a aplicação dessas disposições em processos contra pessoas domiciliadas num Estado contratante, esse artigo não figura entre as excepções à regra geral que proíbe o órgão jurisdicional requerido de controlar o seu respeito, e isto porque o artigo 28._ refere entre as únicas excepções as relativas ao desrespeito dos artigos 7._ a 16._ do título II da convenção.

A fortiori importa, em nosso entender, excluir toda e qualquer possibilidade de se considerar que o reconhecimento de uma decisão civil - como a em causa no processo principal - pronunciada por um órgão jurisdicional penal que se declarou competente ao abrigo de disposições do código de processo penal de teor análogo ao dos artigos 14._ e 15._ do código civil, é contrário à ordem pública.

18 Acrescentamos que, no caso em apreço, o órgão jurisdicional penal francês considerou-se competente para conhecer do pedido de indemnização em virtude da sua competência para conhecer da acção penal. Assim, fez uma correcta aplicação do artigo 5._, n._ 4, da convenção. Deste modo, para além da análise que se fez da possibilidade de o órgão jurisdicional alemão considerar que as regras internas de ordem pública foram violadas, também não se verificou aqui qualquer violação, pelo órgão jurisdicional francês, das regras da convenção sobre a competência judiciária.

19 Atentas todas estas considerações, consideramos que à primeira questão se deve responder que, em conformidade com o artigo 28._ da convenção, as disposições relativas à competência judiciária não fazem parte dos princípios de ordem pública referidos no artigo 27._, n._ 1, da convenção e que, em consequência, um órgão jurisdicional de um Estado contratante não pode considerar como contrário às suas próprias regras de ordem pública o reconhecimento - e, portanto, a execução - de uma decisão quando o órgão jurisdicional do Estado de origem se pronunciou sobre um pedido civil enxertado num processo penal instaurado contra uma pessoa domiciliada no estrangeiro, fundando-se a sua competência apenas na nacionalidade da vítima.

A segunda questão prejudicial

20 Através da sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a execução de uma decisão proferida no âmbito de um processo penal em que os representantes do acusado não foram autorizados a apresentar a sua defesa em virtude de este ser contumaz é contrária à ordem pública interna, na acepção do artigo 27._, n._ 1, da convenção (para que remete o artigo 34._, segundo parágrafo, desta mesma convenção) e se o artigo II do protocolo, relativo ao direito à defesa das pessoas contra quem corre um processo por infracção involuntária que não comparecem pessoalmente, é relevante para o efeito.

21 O órgão jurisdicional de reenvio recorda que a cour d'assises de Paris, baseando-se no artigo 630._-1 do código de processo penal francês, nos termos do qual o arguido contumaz não tem o direito de se fazer representar, não aceitou a intervenção dos representantes do Dr. Krombach. Através do acórdão que o condena, a cour d'assises considerou o arguido culpado sem ouvir a sua defesa e fixou o montante da indemnização pelo prejuízo moral com base apenas nos pedidos da parte civil, A. Bamberski.

No entender do órgão jurisdicional de reenvio, as regras processuais francesas que proíbem que se aceite a defesa do arguido contumaz eram contrárias aos princípios que inspiram a tramitação dos processos em que o arguido é contumaz de direito alemão. Na ordem jurídica alemã, a defesa do arguido contumaz constitui um direito fundamental que é expressão do direito mais geral à defesa. Em aplicação deste princípio, justamente, em processo civil, a parte que não compareça pode sempre fazer-se representar por um advogado, o que faz com que este deixe de ser contumaz; paralelamente, em processo penal, o arguido contumaz pode sempre ser assistido por um advogado. Em alguns casos excepcionais, pode mesmo beneficiar de um advogado oficioso. O direito do arguido contumaz de se fazer representar por um advogado existe igualmente no que respeita à eventual constituição de parte civil e à apresentação, em processo penal, de pedidos de indemnização, pois os enxertos civis no âmbito de processos penais estão sujeitos às regras próprias do processo penal.

22 No nosso entender, não existem quaisquer dúvidas sobre a existência, no caso em apreço, de uma divergência entre os dois sistemas nacionais, nem sobre o facto de essa divergência ser relativa ao exercício do direito à defesa do arguido. O reconhecimento, pelo órgão jurisdicional de reenvio, do acórdão francês que condena o Dr. Krombach constituía, assim, uma violação das normas jurídicas alemãs sobre os direitos da defesa e, portanto, uma violação de um princípio fundamental.

O problema que aqui se coloca é o de saber se esta divergência pode justificar a recusa de execução da decisão (ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 27._ e 34._ da convenção) em virtude de esta execução ser contrária aos princípios de ordem pública do direito alemão, e se, de qualquer modo, o artigo II do protocolo tem aqui aplicação.

- A noção de ordem pública do Estado requerido

23 Como a primeira, a segunda questão é relativa à definição do conceito de «ordem pública do Estado requerido», na acepção do artigo 27._, n._ 1, da convenção, ou seja, o fundamento de recusa do reconhecimento de uma decisão judicial estrangeira em virtude do conflito existente entre a sua parte decisória e as regras de ordem pública do ordenamento jurídico em que a decisão devia produzir os seus efeitos. Diferentemente da primeira - que diz respeito à oposição entre as regras sobre a competência judiciária do Estado de origem e as do Estado requerido -, a segunda questão incide sobre a pertinência, para se poder invocar tal fundamento de recusa, das divergências entre as regras de processo no exercício do direito à defesa do arguido contumaz: noutros termos, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se é possível rejeitar o pedido de execução de uma decisão proferida em processo penal em virtude de o acusado ter sido proibido de se fazer representar pelos seus próprios defensores.

24 Esta questão tem, portanto, por objecto a própria noção de ordem pública, na acepção do artigo 27._, n._ 1, da convenção. Ora, como a convenção se refere expressamente à ordem pública nacional do Estado requerido, importa antes de mais determinar em que medida o órgão jurisdicional comunitário pode intervir na interpretação de uma tal noção. Em nosso entender, a questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça, nos termos do protocolo relativo à interpretação da convenção, não pode comportar - excepção feita ao que se acaba de dizer acerca da natureza de ordem pública das regras de competência, a qual foi expressamente excluída pelo artigo 28._ da mesma convenção - a identificação das regras a que importa reconhecer a natureza de princípios de ordem pública internacional do Estado, ou seja, aqueles princípios fundamentais que estão na base do funcionamento das instâncias judiciárias do seu ordenamento jurídico. Princípios estes cuja violação pode prejudicar a harmonia global das normas do mesmo ordenamento (8). Regra geral, com efeito, não é ao órgão jurisdicional comunitário, mas ao órgão jurisdicional nacional, que cabe identificar as disposições de direito interno que têm valor de princípios de «ordem pública» no ordenamento jurídico nacional (9). Consideramos, associando-nos nisso a uma tese defendida pela Comissão, que o órgão jurisdicional comunitário só tem competência para proceder a essa avaliação quando a regra de ordem pública do Estado requerido pode ser associada a uma fonte de direito comunitário: neste caso, com efeito, a questão diz substancialmente respeito a uma norma de direito comunitário.

25 A questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio é relativa ao conflito entre as regras de processo nacionais e um princípio fundamental consagrado pelo direito do Estado requerido. Assim, não respeita ao reconhecimento da natureza de direito público de disposições de direito interno, mas à determinação dos limites em que o órgão jurisdicional nacional a quem é solicitada a execução de uma decisão estrangeira pode rejeitar o pedido baseando-se no fundamento de recusa constante do artigo 27._, n._ 1, da convenção.

Importa, para responder a esta questão, partir do relatório Jenard. Aí pode ler-se que a convenção «pretende facilitar, em toda a medida do possível, a livre circulação de sentenças, e é dentro desse espírito que ela deve ser interpretada» e que é precisamente à luz desse objectivo que aí se operou, designadamente, uma «redução do número de motivos que podem opor-se ao reconhecimento e à execução de sentenças». No que respeita à ordem pública, o relatório sublinha em seguida que a formulação da cláusula de ordem pública esclarece que «existe um motivo de recusa quando o reconhecimento da decisão estrangeira, e não ela própria, é contrário à ordem pública». Daqui decorre que «não faz parte das funções do juiz do processo fazer uma apreciação da compatibilidade da decisão estrangeira com a ordem pública do seu país, o que poderá ser considerado como uma crítica dessa decisão, mas verificar se o reconhecimento dessa decisão é de natureza a ofender essa ordem pública». Como afirmado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Hoffmann de 1988 (10), destas passagens resulta que a cláusula de ordem pública deve ser interpretada de forma restritiva.

26 Através da sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a execução de uma decisão proferida no âmbito de um processo penal em que a defesa apresentada pelos representantes do acusado não foi aceite em virtude deste último ser contumaz pode ser considerada contrária à ordem pública (internacional) do Estado requerido. Ora, atento o carácter de excepção do artigo 21._, n._ 1, importa afastar a possibilidade de o órgão jurisdicional do Estado requerido poder, no quadro do reconhecimento ou da execução da decisão estrangeira, exercer um controlo sobre as regras de processo do Estado de origem e sobre a sua conformidade com as do Estado requerido, do mesmo modo também que não pode controlar a correcção da aplicação que dela fez o órgão jurisdicional que proferiu a decisão. Com efeito, tal exame seria contrário aos objectivos da convenção que consistem, precisamente, em garantir a plena circulação das decisões judiciais e em só em casos absolutamente excepcionais admitir a possibilidade de recusar o reconhecimento dessas decisões. Além disso, isto era contrário à principal finalidade do processo uniforme de reconhecimento e execução previsto pela convenção, que é a de evitar que o órgão jurisdicional do Estado requerido proceda a um novo exame do recurso interposto no Estado de origem (11).

27 Todavia, ao mesmo tempo que se exclui o controlo ao nível das regras de processo do Estado de origem e da correcção da sua aplicação, há que aceitar que quando se esteja em presença de casos extremos de violação de direitos fundamentais das partes, reconhecidos e garantidos no Estado requerido, o órgão jurisdicional pode considerar que o reconhecimento ou a execução da decisão estrangeira constitui uma violação de normas nacionais de ordem pública. Para ser pertinente, para o efeito, a violação tem de ser grave e manifesta. Com efeito, o controlo de todas as limitações, mesmo ligeiras, ao exercício dos direitos das partes equivalia a um juízo sobre todo o processo nacional do Estado onde foi proferida a decisão cujo reconhecimento e execução são solicitados.

Excluir essa possibilidade equivalia a sacrificar a protecção nacional contra as violações graves aos direitos fundamentais no altar da livre circulação das decisões judiciais. Ora, em nosso entender, da convenção não resulta que um tal dever, que cabe às mesmas entidades, prime sobre o respeito pelos princípios fundamentais da ordem jurídica nacional. Pelo contrário, as hipóteses de recusa previstas no artigo 27._ podem ser subsumidas a direitos subjectivos das partes, de natureza principalmente não patrimonial, que a convenção protege especificamente ao afirmar que primam sobre o direito ao reconhecimento e à execução da decisão estrangeira. Em especial, o n._ 2 do artigo 27._ diz respeito ao direito à defesa do arguido contumaz, o seu n._ 3, aos efeitos que as decisões proferidas por um órgão jurisdicional produzem na esfera dos particulares, e, por último, o seu n._ 4, às situações subjectivas relativas ao estado ou à capacidade das pessoas singulares, aos regimes matrimoniais, aos testamentos e às sucessões (domínios expressamente excluídos do âmbito da convenção nos termos do seu artigo 1._, n._ 1).

Não se pode considerar, como a Comissão, que a existência de uma norma específica, como a do artigo 27._, n._ 2, sobre o direito à defesa do arguido contumaz, que visa uma eventual irregularidade da comunicação ou da notificação do acto que dá início à instância, exclua a pertinência de outras hipóteses de violação desse direito ou de outros direitos subjectivos das partes. Pelo contrário, como acabámos de sublinhar, esta disposição confirma que importa sempre garantir a plena protecção jurisdicional dos direitos da defesa, mesmo na fase da execução e de reconhecimento das decisões estrangeiras.

28 No litígio principal, o devedor, o Dr. Krombach, invoca a violação dos direitos da defesa, na medida em que foi impedido de apresentar a sua defesa no processo que correu os seus termos nos órgãos jurisdicionais franceses com fundamento na regra do código de processo penal francês que proíbe o arguido contumaz de se fazer representar. O órgão jurisdicional de reenvio sublinha que o direito a ser defendido constitui um direito fundamental consagrado na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (12) e foi expressamente reconhecido pela Lei fundamental alemã. Daqui deduzimos que o reconhecimento do acórdão francês acarretaria a violação de um princípio superior de direito.

Nestas circunstâncias, à luz de todas as observações que apresentámos, consideramos que em virtude do carácter fundamental do direito à defesa, confirmado pelo facto de esse direito ser igualmente reconhecido na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e como, além disso, no caso em apreço, a violação desse direito é particularmente grave, pois o acusado tinha manifestado a sua vontade de se defender e que o órgão jurisdicional do Estado de origem, nisso respeitando as regras de processo interno, não acolheu esse pedido, o órgão jurisdicional do Estado requerido deve, de qualquer modo, garantir a plena protecção do direito de se defender. Daqui resulta que esse órgão jurisdicional pode rejeitar o pedido de execução da decisão quando o acusado contumaz foi impedido de apresentar a sua defesa. Noutros termos, o reconhecimento dessa decisão pode constituir uma violação de regras de ordem pública na acepção do artigo 27._, n._ 1, da convenção.

- A aplicabilidade do artigo II do protocolo

29 Nos termos do artigo II, primeiro parágrafo, do protocolo: «Sem prejuízo de disposições nacionais mais favoráveis, as pessoas domiciliadas num Estado contratante e contra quem corre processo por infracção involuntária nos tribunais com competência penal de outro Estado contratante de que não sejam nacionais podem entregar a sua defesa a pessoas para tanto habilitadas, mesmo que não compareçam pessoalmente». Através desta disposição, a convenção reconhece portanto aos sujeitos de direito domiciliados num Estado contratante o direito de se fazerem representar nos órgãos jurisdicionais penais de outro Estado contratante, ainda que esse direito não seja reconhecido no segundo Estado.

Do artigo II faz parte ainda um segundo parágrafo: «Todavia, o tribunal a que foi submetida a questão pode ordenar a comparência pessoal; se tal não ocorrer, a decisão proferida na acção civil sem que a pessoa em causa tenha tido a possibilidade de assegurar a sua defesa pode não ser reconhecida nem executada nos outros Estados contratantes.» Em consequência, nos Estados onde é proibido aos arguidos contumazes defender-se, os órgãos jurisdicionais podem não derrogar as regras de processo interno e, portanto, emitir um mandato de captura e recusar admitir a defesa do arguido contumaz, todavia a decisão que põe termo a tal processo pode não ser reconhecida nem executada nos outros Estados contratantes.

30 Esta disposição resulta precisamente das divergências na matéria entre as regras dos diversos ordenamentos jurídicos nacionais. Propõe uma solução de compromisso apenas para os delitos involuntários, deixando portanto sem solução os conflitos que podem surgir quando, num processo por infracção dolosa, os representantes do arguido contumaz não foram autorizados a defendê-lo.

No acórdão Rinkau (13), o Tribunal de Justiça, chamado a pronunciar-se sobre o conceito de infracção involuntária constante do artigo II do protocolo, afirmou que abrange as infracções «cuja definição legal não exige, expressamente ou devido à própria natureza do delito que define, a existência na esfera do arguido da intenção de cometer a acção ou a omissão penalmente punida». O Tribunal de Justiça chega a esta conclusão partindo da premissa de que o conceito de «infracção involuntária» é um conceito «autónomo que importa precisar referindo-se, por um lado, aos objectivos e ao sistema da convenção». Ora, sublinha o Tribunal de Justiça, «no que respeita aos objectivos prosseguidos pela convenção» pode-se ler no relatório sobre a convenção que o comité pretendia abranger, fazendo apelo ao conceito de infracção voluntária, «os acidentes de viação». A isto acresce, segundo o Tribunal de Justiça - e é este, certamente, o elemento central -, «o facto de que ao limitar o direito de se fazer representar, reconhecido aos autores de determinadas infracções, a convenção pretende, manifestamente, excluir do benefício de se fazer representar sem comparecer pessoalmente as pessoas perseguidas por infracções cuja gravidade o justifica». Com efeito, na maior parte dos Estados-Membros, distingue-se entre os delitos intencionais e as infracções não intencionais e estas últimas «apresentam, regra geral, um grau de gravidade menor e... abrangem a maior parte das infracções que estão na origem dos acidentes de viação, infracções devidas a maior parte das vezes à imprudência, à negligência, ou à violação puramente material de uma disposição legal».

Se este artigo fosse interpretado por forma a que as infracções voluntárias, como as ofensas à integridade física que, embora sem intenção, causaram a morte, pelas quais o Dr. Krombach foi condenado, pudessem integrar o seu âmbito de aplicação, admitindo-se assim que o órgão jurisdicional alemão pudesse recusar executar a decisão francesa com base no artigo II, segundo parágrafo, do protocolo, isto equivalia a uma reviravolta da jurisprudência e, portanto, a retroceder nas razões que conduziram a uma interpretação restritiva do artigo II do protocolo.

Consideramos, pelo contrário, que se deve aderir plenamente ao acórdão Rinkau. Como o Tribunal de Justiça sublinhou, com efeito, os Estados contratantes, conscientes das diferenças que existem entre as regras de processo nacionais no que respeita aos direitos dos arguidos contumazes de se fazerem representar em justiça, decidiram uniformizar o processo unicamente no que toca às infracções involuntárias, designadamente as que estão na origem dos acidentes de viação. Aceitaram a possibilidade de se estabelecerem derrogações a este processo uniforme, deixando em seguida aos órgãos jurisdicionais dos Estados onde é pedido o reconhecimento a possibilidade de não reconhecerem uma decisão proferida, derrogando a regra uniforme. Assim, os Estados excluíram voluntariamente as infracções voluntárias da aplicação do artigo em causa.

31 Todavia, como justamente observa o Governo alemão, o facto de o protocolo não prever um «processo uniforme» igualmente no que toca ao exercício do direito à defesa das pessoas acusadas de infracções voluntárias não obsta a que a proibição imposta pelos órgãos jurisdicionais de um Estado-Membro ao pedido de um arguido contumaz de apresentar a sua defesa através dos seus representantes, possa ser considerada pertinente para efeitos da aplicação do artigo 27._, n._ 1, da convenção. Com efeito, embora seja verdade que o artigo II do protocolo prevê, no segundo parágrafo, a possibilidade de não reconhecer decisões proferidas em derrogação do primeiro parágrafo, isto não pode de forma alguma afectar a aplicabilidade do fundamento de recusa inscrito no artigo 27._, n._ 1, da convenção, em caso de violação do direito à defesa do acusado de infracções voluntárias.

Pelo contrário, isto confirma a interpretação anteriormente exposta do artigo 27._, n._ 1, na medida em que atribui uma importância específica ao direito à defesa do arguido contumaz e à possibilidade de não reconhecer ou de não executar decisões estrangeiras em presença de uma violação desse direito.

32 À luz destas observações, consideramos que a segunda questão prejudicial deve ser respondida no sentido de que, com base nos artigos 34._ e 27._, n._ 1, da convenção, se pode considerar que a execução de uma decisão em matéria civil, de condenação no pagamento de uma indemnização pelos danos causados por uma infracção voluntária, é contrária à ordem pública do Estado requerido, quando o órgão jurisdicional do Estado onde o processo penal correu os seus termos recusou ao devedor a possibilidade de se fazer representar por um advogado para se defender contra a parte civil, com fundamento no facto de que o arguido, domiciliado noutro Estado contratante e acusado do delito doloso, não compareceu pessoalmente.

A terceira questão prejudicial

33 Através da sua terceira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se é possível, em caso de resposta negativa às duas primeiras questões, considerar que a execução de uma decisão proferida por um órgão jurisdicional, que baseou a sua competência em regras exorbitantes e que recusou ao arguido o direito de apresentar a sua defesa em virtude de ser contumaz, é contrária à ordem pública do Estado requerido.

Ora, nós concluímos, em resposta à segunda questão prejudicial, que a rejeição de um pedido de execução de uma decisão estrangeira pronunciada com violação do direito à defesa do arguido contumaz podia ser julgada admissível, com base nas disposições conjugadas dos artigos 27._, n._ 1, e 34._ da convenção; em consequência, não é necessário responder à terceira questão.

De qualquer modo, consideramos que o cúmulo das duas circunstâncias a que se referem as duas primeiras questões é irrelevante para efeitos do eventual conflito com as regras internas de ordem pública. Com efeito, a violação das normas de ordem pública não se aprecia na perspectiva da amplitude das divergências entre a ordem jurídica do Estado de origem e a do Estado requerido, mas apenas em função da natureza das normas deste último e da gravidade da sua violação.

Conclusão

34 À luz das observações que precedem, propomos ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma às questões prejudiciais que lhe foram submetidas pelo Bundesgerichtshof:

«a) O artigo 27._, n._ 1, da Convenção de Bruxelas, para o qual remete o artigo 34._, segundo parágrafo, deve ser interpretado no sentido de que a execução de uma decisão não pode ser considerada contrária à ordem pública do Estado requerido em virtude de o órgão jurisdicional do Estado de origem se ter pronunciado sobre uma acção civil, enxertada num processo penal instaurado contra um arguido domiciliado no estrangeiro, fundando-se a sua competência apenas na nacionalidade da vítima.

b) Esta mesma disposição deve, além disso, ser interpretada no sentido de que pode ser considerada contrária à ordem pública do Estado requerido, a que se refere o artigo 27._, n._ 1, da convenção, para o qual remete o artigo 34._, segundo parágrafo, da convenção, a execução de uma decisão em matéria civil sobre o pagamento de uma indemnização pelos danos causados por uma infracção voluntária, quando o órgão jurisdicional do Estado onde o processo penal correu os seus termos recusou ao devedor a possibilidade de se fazer representar por um advogado para se defender contra a parte civil, com fundamento no facto de que o arguido, domiciliado noutro Estado contratante e acusado do delito doloso, não compareceu pessoalmente.»

(1) - JO L 304, p. 1; EE 01 F2 p. 131.

(2) - JO 1978 L 304, p. 97; EE 01 F2 p. 227.

(3) - Nos termos do artigo 689._-1 do código do processo penal, na versão em vigor até 1 de Março de 1994: «Qualquer estrangeiro que, no exterior do território da República Francesa, tenha praticado um crime, como autor ou cúmplice, pode ser perseguido e julgado de acordo com as disposições das leis francesas, quando a vítima desse crime for nacionalidade francesa». Na versão actualmente em vigor, esse artigo possui o seguinte teor: «Em aplicação das convenções internacionais referidas nos artigos seguintes [artigos 689._-2 a 689._-7], qualquer pessoa que, no exterior do território da República, tenha praticado uma das infracções enumeradas nesses artigos pode ser perseguida e julgada pelos órgãos jurisdicionais francesas, se se encontrar em França». O artigo 689._ actualmente em vigor reconhece a competência do órgão jurisdicional francês relativamente às infracções cometidas fora do território nacional «em conformidade com as disposições do livro I do código penal» que prevê, no artigo 113._-7, que o direito penal francês se aplica igualmente às infracções cometidas no exterior do território nacional sempre que a vítima possua a nacionalidade francesa no momento do cometimento da infracção.

(4) - Em conformidade com o artigo 15._: «Um cidadão francês pode ser obrigado a comparecer perante um órgão jurisdicional francês, em virtude das obrigações que assumiu no estrangeiro, mesmo com um estrangeiro.»

(5) - Nos termos do artigo 630._ do código de processo penal: «Nenhum advogado ou procurador pode representar o arguido contumaz.»

(6) - Em conformidade com o seu artigo 59._, a convenção «não impede que um Estado contratante se vincule perante um Estado terceiro, nos termos de uma convenção relativa ao reconhecimento e execução de decisões, a não reconhecer uma decisão proferida, nomeadamente noutro Estado contratante, contra o requerido que tinha domicílio ou residência habitual no território do Estado terceiro quando, num dos casos previstos no artigo 4._, a decisão, só pudesse fundamentar-se numa das competências referidas no segundo parágrafo do artigo 3._». Recordamos que a disposição transitória do artigo 54._, segundo parágrafo, da convenção também prevê uma possibilidade de controlo das suas próprias regras em matéria de competência judiciária. Estabelece que «as decisões proferidas após a data de entrada em vigor da... convenção na sequência de acções intentadas antes dessa data são reconhecidas e executadas, em conformidade com o disposto no título III, se as regras de competência aplicadas forem conformes com as previstas quer no título II quer em convenção em vigor entre o Estado de origem e o Estado requerido aquando da instauração da acção».

(7) - JO 1979, C 59, p. 1, designadamente p. 46; JO 1990, C 189, p. 122, designadamente p. 162.

(8) - V., a este propósito, as conclusões apresentadas em 22 de Junho de 1999 no processo Renault (C-38/98), pendente no Tribunal de Justiça, designadamente os n.os 57 a 67, nas quais o advogado-geral declarou que o conceito de «ordem pública» só pode incluir princípios fundamentais e que, em consequência, uma interpretação errónea do direito pelo primeiro órgão jurisdicional não autoriza a considerar contrário à ordem pública (ao abrigo do artigo 27._, n._ 1) o reconhecimento de uma decisão estrangeira.

(9) - Partilhamos, portanto, a opinião expressa a este respeito pelo advogado-geral M. Darmon nas conclusões apresentadas em 9 de Julho de 1987, Hoffmann (acórdão de 4 de Fevereiro de 1988, 145/86, Colect., p. 654), n.os 16 e 17, ou seja, que «compete, seguramente, apenas aos tribunais nacionais definir o conteúdo da ordem pública».

(10) - Acórdão já referido. O Tribunal de Justiça afirma aí, em especial, no n._ 21 que, «no sistema da convenção, o recurso à cláusula de ordem pública, que `apenas deve funcionar em casos excepcionais'... (relatório sobre a convenção...), está, em todo o caso, excluído quando, como no caso concreto, o problema posto é o da compatibilidade de uma decisão estrangeira como a decisão nacional, devendo este problema ser resolvido com base na disposição específica do artigo 27._, n._ 3, que prevê o caso de a decisão estrangeira ser inconciliável com a decisão proferida entre as mesmas partes no Estado requerido.»

(11) - Recordamos, a este respeito, que nos termos do artigo 29._ da convenção: «as decisões estrangeiras não podem, em caso algum, ser objecto de revisão de mérito».

(12) - Recordamos que, no seu acórdão de 26 de Outubro de 1993, no processo n._ 39/1992/384/462, Poitrimol contra França, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem declarou contrário ao artigo 6._, n.os 1 e 3 c), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem o facto de um arguido contumaz não poder apresentar a sua defesa num processo que contra ele foi movido. O Tribunal afirmou designadamente: «Quoique non absolu, le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d'office, figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable. Un accusé n'en perd pas le bénéfice du seul fait de son absence aux débats. La comparution d'un prévenu revêt une importance capitale en raison tant du droit de celui-ci à être entendu que de la nécessité de contrôler l'exactitude de ses affirmations et de les confronter avec les dires de la victime, dont il y a lieu de protéger les intérêts, ainsi que des témoins. Dès lors, le législateur doit pouvoir décourager les abstentions injustifiées. En l'espèce, il n'y a pourtant pas lieu de se prononcer sur le point de savoir s'il est en principe loisible de les sanctionner en dérogeant au droit à l'assistance d'un défenseur, car en tout cas la suppression de ce droit se révèle disproportionnée dans les circonstances de la cause: elle privait M. Poitrimol, non recevable à former opposition contre l'arrêt de la cour d'appel, de sa seule chance de faire plaider en seconde instance sur le bien-fondé de l'accusation en fait comme en droit» (n.os 34 e 35). V., no mesmo sentido, os acórdãos de 23 de Agosto de 1994, no processo n._ 27/1993/422/501, Pellodoah contra Países Baixos, e de 21 de Janeiro de 1999, no processo n._ 26103/95, Van Geyseghem contra Bélgica.

(13) - Acórdão de 26 de Maio de 1981 (157/80, Recueil, p. 1391, designadamente n.os 12 a 16).