Palavras-chave

Sumário



Palavras-chave

1 Recurso de anulação - Pessoas singulares ou colectivas - Actos que lhes dizem directa e individualmente respeito - Decisão da Comissão que faz depender do respeito de determinadas condições a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum - Empresa terceira afectada pelos compromissos assumidos pelas empresas partes na operação de concentração - Admissibilidade

[Tratado CE, artigo 173._, quarto parágrafo; Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 8._, n._ 5, alínea b)]

2 Recurso de anulação - Actos recorríveis - Conceito - Actos que produzem efeitos jurídicos vinculativos - Decisão que regista o compromisso de uma empresa interveniente numa operação de concentração e titular de uma participação numa sociedade, de alterar a estrutura desta - Recurso interposto pelo outro accionista da mesma sociedade - Inadmissibilidade

(Tratado CE, artigo 173._; Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 8._, n._ 2)

3 Recurso de anulação - Interesse em agir - Impossibilidade de dar cumprimento ao acórdão de anulação - Irrelevância - Fundamento para uma eventual acção de indemnização

(Tratado CE, artigos 173._ e 176._)

4 Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Condições que permitem verificar a ausência de relação entre a concentração e a deterioração da estrutura concorrencial

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 2._, n._ 2)

5 Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Mercado em causa - Delimitação geográfica

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho)

6 Concorrência - Concentrações - Âmbito de aplicação do Regulamento n._ 4064/89 - Posições dominantes colectivas - Inclusão

(Tratado CE, artigos 85._ e 86._; Regulamento n._ 4064/89 do Conselho)

7 Concorrência - Concentrações - Análise pela Comissão - Apreciações de ordem económica - Poder discricionário de apreciação - Controlo jurisdicional - Limites

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 2._)

8 Recurso de anulação - Decisão da Comissão em matéria de controlo de operações de concentração - Anulação parcial - Requisitos

(Tratado CE, artigo 173._; Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 10._, n._ 5)

Sumário

9 Uma decisão da Comissão que faz depender a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum do respeito de determinadas condições diz directamente respeito, na acepção do artigo 173._, quarto parágrafo, do Tratado, a uma empresa terceira em relação à concentração, desde que aquelas condições se refiram a compromissos assumidos, pelas partes na operação de concentração, para com a Comissão, cuja execução afecte, de direito e de facto, a situação da referida empresa terceira. A este respeito, embora seja certo que as condições que acompanham a decisão da Comissão só podem afectar os interesses da referida empresa na medida em que os compromissos ali referidos sejam cumpridos pelas partes na operação de concentração, uma vez que estas se comprometem, para com a Comissão, a adoptar determinadas medidas como contrapartida da declaração de compatibilidade com o mercado comum, a vontade das partes na concentração de respeitar os compromissos é firme e consequente, tanto mais que a Comissão, nos termos do artigo 8._, n._ 5, alínea b), do Regulamento n._ 4064/89, pode revogar a sua decisão se as empresas em causa desrespeitarem um encargo que acompanhe a mesma decisão.

Além disso, uma decisão deste tipo diz individualmente respeito à mesma empresa terceira, desde que, por um lado, esta tenha apresentado as suas observações durante o procedimento administrativo que teve lugar na Comissão, o que foi tido em conta para efeitos da decisão desta, que, por outro, as condições de que depende a declaração de compatibilidade sejam o resultado da apreciação que a Comissão fez da situação da concorrência decorrente da operação de concentração, tendo principalmente em conta a situação da referida empresa terceira enquanto elemento de um duopólio com a empresa comum que resulta da concentração, e que, por último, as referidas condições, que pretendem dissolver os laços entre uma das partes na operação de concentração e a referida empresa terceira, incidam principalmente sobre os interesses desta última e sejam susceptíveis de afectar de modo substancial a sua posição no mercado.

10 A parte de uma decisão em matéria de controlo de operações de concentração, na qual a Comissão regista o compromisso de uma empresa, parte numa operação de concentração, de transformar a estrutura de uma sociedade de que é accionista em percentagem idêntica juntamente com uma empresa terceira, não pode produzir efeitos jurídicos vinculativos que afectem os interesses desta última, alterando de forma caracterizada a sua situação jurídica, uma vez que, mesmo pressupondo que esta parte da decisão seja juridicamente vinculativa para a empresa parte na operação de concentração, a empresa terceira só poderá ver a sua situação jurídica afectada se a sua própria vontade contribuir para isso.

11 Um recurso de anulação não é inadmissível por falta de interesse em agir, pelo simples facto de, no caso de anulação do acto impugnado, a instituição de onde o acto provém se poder encontrar, tendo em conta as circunstâncias, na impossibilidade de dar cumprimento à obrigação que lhe incumbe por força do artigo 176._, primeiro parágrafo, do Tratado. Neste caso, o recurso mantém pelo menos interesse como base para uma eventual acção de indemnização.

12 Nos termos do artigo 2._, n._ 2, do Regulamento n._ 4064/89, desde que uma operação de concentração não seja a causa da criação ou do reforço de uma posição dominante que afecte significativamente a situação da concorrência no mercado relevante, a mesma deve ser declarada compatível com o mercado comum.

A Comissão pode validamente adoptar uma decisão pela qual considere que uma operação de concentração preenche o requisito da ausência de nexo de causalidade referido no artigo 2._, n._ 2, do Regulamento n._ 4064/89, e declará-la compatível com o mercado comum, se for evidente que:

- a empresa adquirida desapareceria rapidamente do mercado caso não fosse adquirida por outra empresa,

- a empresa adquirente assumiria a quota de mercado da empresa adquirida caso esta desaparecesse do mercado, e

- não existe alternativa de aquisição menos restritiva da concorrência.

A este respeito, o facto de as condições colocadas pela Comissão, para concluir pela inexistência de um nexo de causalidade entre a concentração e a deterioração da estrutura da concorrência, não reflectirem na íntegra as condições a ter em conta no âmbito da doutrina americana da «failing company defence», não é, por si só, motivo que invalide essa decisão.

Quanto ao critério da absorção das quotas de mercado, embora não seja considerado pela própria Comissão, por si só, bastante para excluir o carácter prejudicial da operação de concentração para o funcionamento da concorrência, contribui para assegurar a neutralidade desta operação em relação à degradação da estrutura concorrencial do mercado, o que está em conformidade com o conceito de causalidade que consta do artigo 2._, n._ 2, do Regulamento n._ 4064/89. Efectivamente, na ausência deste critério, uma operação de concentração, desde que estivessem satisfeitos os restantes critérios, poderia ser considerada como não sendo a causa da deterioração da estrutura concorrencial do mercado, mesmo quando se afigurasse que, na ausência da referida concentração, a empresa que procede à aquisição não obteria a totalidade da quota de mercado da empresa adquirida. Assim, a existência deste nexo de causalidade poderia ser posta de parte, precisamente quando, sem a concentração, a deterioração da estrutura concorrencial do mercado seria menor. Efectivamente, a introdução deste critério tem em vista garantir que a existência do referido nexo de causalidade só poderá ser excluída no caso de a deterioração da estrutura concorrencial, na sequência da operação de concentração, se produzir de igual modo mesmo na ausência da referida operação.

13 A definição adequada do mercado em causa é uma condição necessária e prévia a qualquer apreciação relativa ao impacto de uma operação de concentração sobre a concorrência. A este respeito, o mercado geográfico em causa é uma zona geográfica definida, na qual o produto em causa é comercializado e onde as condições de concorrência são suficientemente homogéneas para todos os operadores económicos, de modo a ser possível apreciar razoavelmente os efeitos sobre a concorrência da concentração de empresas notificada.

14 Tendo em conta a sua finalidade e a sua economia geral, o Regulamento n._ 4064/89 relativo ao controlo das operações de concentração de empresas é aplicável às posições dominantes colectivas. Este regulamento, diferentemente dos artigos 85._ e 86._ do Tratado, destina-se a ser aplicado a todas as operações de concentração de dimensão comunitária, na medida em que, devido aos seus efeitos sobre a estrutura da concorrência na Comunidade, se possam revelar incompatíveis com o regime de concorrência não falseada pretendido no Tratado. Ora, uma operação de concentração, que crie ou reforce uma posição dominante das partes em questão juntamente com uma entidade terceira em relação à operação, é susceptível de se revelar incompatível com o regime de concorrência não falseada pretendido pelo Tratado. Assim, se se admitisse que só são abrangidas pelo regulamento as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante das partes na operação de concentração, a finalidade do mesmo seria parcialmente inviabilizada. Este regulamento estaria, assim, privado de uma parte não desprezível do seu efeito útil, sem que isso se imponha tendo em conta o sistema geral do regime comunitário de controlo das operações de concentração.

Embora o regulamento não preveja expressamente que as empresas alheias à operação de concentração, consideradas como o pólo externo do oligopólio dominante, devam poder dar a conhecer utilmente os seus pontos de vista quando a Comissão pretenda acompanhar a «autorização» da referida operação de condições ou de encargos que as afectem especificamente, o mesmo sucede na hipótese de a Comissão pretender fazer acompanhar uma operação de concentração, que dá apenas lugar à criação ou ao reforço de uma posição dominante individual, de condições ou encargos que afectam empresas terceiras.

Por último, mesmo pressupondo que a declaração da Comissão de que a operação de concentração projectada cria ou reforça uma posição dominante colectiva entre as empresas em causa, por um lado, e uma empresa terceira, por outro, possa, por si só, afectar esta, o respeito pelos direitos da defesa em qualquer processo susceptível de culminar num acto que afecte os interesses de determinada pessoa constitui um princípio fundamental de direito comunitário e deve ser garantido, mesmo na falta de qualquer regulamentação processual. Perante este princípio e tendo em conta a finalidade do regulamento, o facto de o legislador comunitário, no âmbito do mesmo regulamento, não ter expressamente previsto um procedimento para garantir os direitos da defesa das empresas terceiras que possam ser consideradas em posição dominante colectiva juntamente com as empresas partes na operação de concentração, não pode ser considerado uma prova decisiva da inaplicabilidade do referido regulamento às posições dominantes colectivas.

15 No âmbito do controlo das operações de concentração de empresas, instituído pelo Regulamento n._ 4064/89, a Comissão deve apreciar, segundo uma análise prospectiva do mercado de referência, se a operação de concentração que lhe é notificada leva a uma situação em que sejam causados entraves significativos à concorrência efectiva no mercado em causa por parte das empresas que intervêm na operação de concentração e por uma ou mais empresas terceiras que, em conjunto, e designadamente em função dos factores de correlação que existam entre as mesmas, possam adoptar a mesma linha de acção no mercado e agir em medida apreciável, independentemente dos outros concorrentes, da sua clientela e, em última análise, dos consumidores. Esta diligência exige uma análise atenta, designadamente, das circunstâncias que, segundo cada caso concreto, se mostrem relevantes para a apreciação dos efeitos da operação de concentração sobre o funcionamento da concorrência no mercado de referência. A este respeito, as regras materiais do regulamento, em especial o seu artigo 2._, conferem à Comissão certo poder discricionário, designadamente, no que respeita às apreciações de ordem económica. Consequentemente, o controlo, pelo órgão jurisdicional comunitário, do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efectuado tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações.

16 A anulação parcial de uma decisão, limitada apenas às condições que esta impõe, é possível desde que as referidas condições possam ser separadas da parte restante da decisão. A este respeito, a anulação parcial de uma decisão da Comissão tomada em matéria do controlo das operações de concentração é uma das hipóteses expressamente previstas no artigo 10._, n._ 5, do Regulamento n._ 4064/89.

Todavia, dado que as condições colocadas pela Comissão, para declarar a operação de concentração compatível com o mercado comum, decorrem de uma apreciação negativa, feita pela Comissão, da operação de concentração tal como foi notificada, e são consideradas pela própria Comissão indispensáveis para que a operação possa ser declarada compatível com o mercado comum, as referidas condições constituem, juntamente com a declaração de compatibilidade constante da parte dispositiva, uma unidade indissociável, e a anulação limitada à parte do dispositivo da mesma decisão que se refere às condições e obrigações em questão não é possível sem que a própria essência da mesma seja alterada.