O artigo 255.o, n.o 2, CE confere ao Conselho a responsabilidade de determinar os princípios gerais e os limites que regem o direito de acesso aos documentos. Ora, o artigo 2.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1049/2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão, alarga expressamente o direito de acesso a todos os documentos detidos por uma instituição, quer tenham sido elaborados por elas ou emanem de Estados-Membros ou de terceiros. Por outro lado, a exclusão de numerosos documentos emanados dos Estados-Membros do âmbito de aplicação do direito de acesso na aceção do artigo 255.o, n.o 1, CE confrontar-se-ia com o objetivo de transparência pretendido por este artigo e garantido pelo artigo 42.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, sem prejuízo de determinadas exceções que devem ser interpretadas estritamente. Por outro lado, resulta da Declaração n.o 35, relativa ao artigo 255.o, n.o 1, CE, anexa à Ata Final do Tratado de Amesterdão que os autores deste Tratado não pretenderam excluir os documentos dos Estados-Membros do âmbito de aplicação do artigo 255.o, n.o 1, CE. O direito primário da União, há que dar uma interpretação restritiva ao direito de acesso aos documentos provenientes dos Estados-Membros.

O artigo 4.o, n.o 5, do Regulamento n.o 1049/2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão, dispõe que qualquer Estado-Membro pode solicitar a uma instituição que esta não divulgue um documento emanado desse Estado-Membro sem o seu prévio acordo. Esta disposição abre assim ao Estado-Membro a possibilidade de participar na decisão a adotar pela instituição e institui, para o efeito, um processo de tomada de decisão para efeitos de determinar se as exceções materiais enumeradas nos n.os 1 a 3 do artigo 4.o se opõem a que seja facultado o acesso ao documento em causa. Com efeito, o artigo 4.o, n.o 5, do regulamento confia a aplicação das regras de direito da União conjuntamente à instituição e ao Estado-Membro que exerceu a faculdade concedida pelo n.o 5, estando estes obrigados, de acordo com o dever de cooperação leal enunciado no artigo 10.o CE, a agir e a cooperar de forma a que as referidas regras possam ter uma aplicação efetiva.

O processo decisório instituído pelo artigo 4.o, n.o 5, do Regulamento n.o 1049/2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão, exige que o Estado-Membro em causa e a instituição se atenham às exceções materiais previstas no artigo 4.o, n.os 1 a 3, desse mesmo regulamento.

No âmbito do processo decisório, a instituição está, assim, habilitada a assegurar que as justificações que fundamentam a oposição do Estado-Membro à divulgação do documento pedido, que devem figurar na decisão de recusa de acesso adotada em conformidade com o artigo 8.o, n.o 1, do regulamento, não são destituídas de fundamento.

A este respeito, o exame da instituição consiste em determinar se, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto e as normas de direito aplicáveis, os fundamentos apresentados pelo Estado-Membro em apoio da sua oposição são suscetíveis de justificar à primeira vista essa recusa e, consequentemente, se esses fundamentos permitem à referida instituição assumir a responsabilidade que lhe confere o artigo 8.o do Regulamento n.o 1049/2001.

Importa referir que não se trata, para a instituição, de impor a sua opinião ou de sobrepor a sua apreciação à do Estado-Membro em causa, mas de evitar a adoção de uma decisão que não considera defensável. Com efeito, a instituição, na sua qualidade de autor da decisão de acesso ou recusa, é responsável pela legalidade dessa decisão. Antes de recusar o acesso a um documento que emana de um Estado-Membro deve, portanto, examinar se este baseou a sua oposição nas exceções materiais previstas nos n.os 1 a 3 do artigo 4.o do Regulamento n.o 1049/2001 e se fundamentou devidamente a sua posição à luz dessas exceções.

Este exame deve ser efetuado no âmbito do diálogo leal que caracteriza o processo de tomada de decisão instituído pelo artigo 4.o, n.o 5, do Regulamento n.o 1049/2001, sendo a instituição obrigada a permitir ao Estado-Membro que exponha melhor os seus fundamentos ou os reavalie para que estes possam ser considerados, prima facie, defensáveis.

(cf. n.os 51, 53-55)