CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

M. PRIIT PIKAMÄE

apresentadas em 26 de janeiro de 2023 ( 1 )

Processo C‑660/21

Procurador da República

Processo penal

contra

K.B.,

F.S.

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo tribunal correctionnel de Villefranche‑sur‑Saône (Tribunal Correcional de Villefranche‑sur‑Saône, França)]

«Reenvio prejudicial — Espaço de liberdade, de segurança e de justiça — Cooperação judiciária em matéria penal — Artigo 82.o, n.o 2, TFUE — Princípios da confiança e do reconhecimento mútuo — Direito à informação em processo penal — Direito a ser informado sobre o direito ao silêncio — Diretiva 2012/13/UE — Artigos 3.o e 4.o — Direitos de defesa — Tutela jurisdicional efetiva — Jurisprudência nacional que impede o juiz penal de conhecer oficiosamente uma violação dos direitos processuais conferidos pelo direito da União — Autonomia processual dos Estados‑Membros — Princípios da equivalência e da efetividade»

1. «Unida na diversidade», esta é a divisa da União Europeia ( 2 ) e estes são também os termos do desafio que a mesma enfrenta na sua construção, uma vez que o equilíbrio entre estes dois polos pode ser difícil de encontrar. É o que sucede no domínio da cooperação judiciária em matéria penal, a qual remete tradicionalmente para a soberania nacional, e, mais concretamente, do processo penal, que é justamente considerado «um dos domínios penais mais enraizados nas traduções jurídicas ou na cultura jurídica dos Estados, nomeadamente, nas suas traduções culturais ou, muito simplesmente, na sua cultura» ( 3 ).

2. O presente processo diz precisamente respeito ao tema delicado da missão do juiz penal na fase de julgamento, devendo o Tribunal de Justiça responder à seguinte questão: compete ao juiz conhecer oficiosamente um vício processual resultante da violação do direito do acusado de ser informado sobre o seu direito ao silêncio?

Quadro jurídico

Direito da União

3. São pertinentes, no âmbito do presente processo, os artigos 82.o, n.o 2, TFUE, os artigos 3.o, 4.o e 8.o, n.o 2, da Diretiva 2012/13/UE ( 4 ), e o artigo 47.o e o artigo 48.o, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»)

Direito francês

4. O artigo 63‑1 do Código de Processo Penal prevê: «A pessoa detida deve ser imediatamente informada por um oficial de polícia judiciária ou, sob a supervisão deste último, por um agente da polícia judiciária, numa língua que compreenda, se necessário por via de formulário previsto no décimo terceiro parágrafo: 1.o Da sua detenção, bem como da duração da medida e da(s) prorrogação(ões) a que pode estar sujeita; 2.o Da qualificação, data e local da presumida infração de cuja prática ou tentativa a pessoa em causa é suspeita, bem como dos motivos mencionados no artigo 62‑2, 1.o a 6° que justificam a sua detenção; 3.o Do facto de beneficiar: — do direito de notificar um familiar e o seu empregador, assim como, se tiver nacionalidade estrangeira, de notificar as autoridades consulares do Estado de que é nacional, e, se necessário, entrar em contacto com essas pessoas, em conformidade com o artigo 63‑2; — do direito de ser examinado por um médico, em conformidade com o artigo 63‑3; — do direito de ser assistido por um advogado, em conformidade com os artigos 63‑3‑1 a 63‑4‑3; — se necessário, do direito de ser assistido por um intérprete; — do direito de consultar, o mais rapidamente possível, e o mais tardar antes de qualquer prorrogação da detenção, os documentos mencionados no artigo 63‑4‑1; — do direito de apresentar observações ao Procurador da República ou, se for caso disso, ao juiz competente para aplicar medidas de coação, quando este magistrado se pronunciar sobre a eventual prorrogação da detenção. Se a pessoa não for apresentada ao magistrado, pode fazer consignar em ata as suas observações orais, ata essa que é comunicada ao magistrado antes de este decidir prorrogar medida; — do direito, durante as audiências e depois de se ter identificado, de prestar declarações, responder às perguntas que lhe forem colocadas ou de permanecer em silêncio. Se a pessoa sofrer de surdez e não souber ler ou escrever, deve ser assistida por um intérprete de linguagem gestual ou por qualquer pessoa qualificada que domine uma linguagem ou método que permita comunicar com a pessoa. Do mesmo modo, pode recorrer‑se a qualquer dispositivo técnico que permita comunicar com uma pessoa que sofra de surdez. Se a pessoa não compreender o francês, os seus direitos devem ser‑lhe notificados por um intérprete, se necessário depois de lhe ter sido entregue um formulário que garanta a sua informação imediata. Uma menção às informações prestadas em aplicação do presente artigo deve ser inscrita no auto de detenção e ser assinada pela pessoa detida. Caso a pessoa em causa se recuse a assinar, essa recusa será registada. Nos termos do artigo 803‑6, no momento da notificação da detenção, será entregue ao detido um documento em que estes direitos são enunciados.»

5. O artigo 385.o, n.o 1, do CPP prevê: «O Tribunal Correcional tem competência para conhecer as nulidades dos processos que lhe são submetidos, exceto se os mesmos lhe tiverem sido submetidos por ordem do juiz de instrução ou da secção de instrução. […]»

6. Nos termos do artigo 802.o deste código: «Em caso de violação das formas prescritas pela lei, sob pena nulidade ou de inobservância das formalidades essenciais, qualquer tribunal, incluindo a Cour de Cassation (Tribunal de Cassação), ao qual seja apresentado um pedido de anulação ou que declare oficiosamente tal irregularidade, apenas fica proibido de declarar a nulidade quando o efeito desta última seja lesivo dos interesses da parte em causa.»

Matéria de facto do litígio, processo principal e questão prejudicial

7. Na noite de 22 de março de 2021, agentes da polícia judiciária constataram a presença suspeita de dois indivíduos num parque de estacionamento privado que se tentavam esconder. Os agentes verificaram que o depósito de combustível de um veículo pesado estacionado no parque de estacionamento estava aberto e detetaram a existência de jerricãs nas proximidades. Pelas 22:25 horas, interpelaram os dois suspeitos, K.B. e F.S., no âmbito da investigação policial por flagrante delito referente a furtos de combustível, tendo os mesmos sido algemados para evitar a fuga.

8. Depois de terem interrogado K.B. e F.S., os agentes da polícia informaram um oficial da polícia judiciária que solicitou a apresentação imediata das duas pessoas interpeladas, a fim de proceder à sua detenção.

9. Estes agentes chamaram, em seguida, outro oficial da polícia que se apresentou no local pelas 22:40 horas e revistou o veículo de K.B. e F.S. Este oficial também lhes colocou questões, às quais os mesmos responderam. Durante a busca ao veículo, foram descobertos elementos incriminatórios, como rolhas, um funil e uma bomba elétrica.

10. Às 22:50 horas, o Procurador da República foi informado da detenção de F.S. e de K.B., os quais foram informados dos seus direitos, respetivamente, às 23 horas e às 23:06 horas.

11. O órgão jurisdicional de reenvio, chamado a julgar K.B. e F.S. pelos crimes de furto de combustível em coautoria, concluiu que foram realizados atos de investigação e foram recolhidas declarações autoincriminatórias antes de K.B. e F.S. terem sido notificados dos seus direitos, como previsto nos artigos 3.o e 4.o, da Diretiva 2012/13. Tendo em conta o caráter intempestivo da detenção, da notificação ao Procurador da República e da leitura dos direitos, nomeadamente, do direito ao silêncio, a busca do veículo, a detenção dos suspeitos e todos os atos resultantes da mesma deverão, em princípio, ser anulados.

12. O órgão jurisdicional de reenvio refere, a este respeito, que, de acordo com a jurisprudência da Cour de cassation (Tribunal de Cassação, França), exceto em circunstâncias inultrapassáveis, qualquer atraso na notificação das pessoas interpeladas sobre os seus direitos ou na notificação do Procurador da República constitui um fundamento de nulidade da detenção.

13. No entanto, a Cour de cassation (Tribunal de Cassação) também declarou que o tribunal a quo não tem o poder de conhecer oficiosamente de uma exceção de nulidade do processo, com exceção da incompetência, pelo que está aberta ao arguido, que tem o direito de ser assistido por um advogado quando comparece ou se faz representar perante o tribunal a quo, a possibilidade de alegar uma exceção de nulidade, tendo o arguido a mesma possibilidade em sede de recurso se não tiver comparecido ou não tiver sido representado em primeira instância ( 5 ).

14. Ora, na audiência de julgamento de K.B. e F.S., os respetivos advogados não invocaram a exceção de nulidade do processo.

15. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, resulta desta jurisprudência da Cour de cassation (Tribunal de Cassação) que não é o juiz penal que assegura a primazia e o efeito útil do direito da União ao arguido, mas sim o seu advogado. Por este motivo, nos processos de pequena delinquência e/ou para os arguidos que não se fazem assistir por um advogado, o juiz não pode assegurar a efetividade do direito da União declarando, se necessário, oficiosamente, a existência de uma violação do mesmo.

16. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio dá conta da jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual, na ausência de uma regra da União na matéria, como sucede no caso em apreço, compete à ordem jurídica interna de cada Estado‑Membro definir as modalidades processuais das ações judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos das partes, por força do princípio da autonomia processual, contanto que, no entanto, as mesmas não sejam menos favoráveis do que as que regem situações similares de natureza interna (princípio da equivalência), nem tornem impossível na prática ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo direito da União (princípio da efetividade). Ora, no Acórdão de 14 de dezembro de 1995, Peterbroeck ( 6 ), o Tribunal de Justiça declarou que o direito da União se opõe à aplicação de uma norma processual nacional que proíbe o juiz nacional, a quem é submetida uma causa no âmbito da sua competência, de apreciar oficiosamente a compatibilidade de um ato de direito interno com uma disposição da União, quando esta última não tenha sido invocada dentro de um determinado prazo pelo particular.

17. Além disso o órgão jurisdicional de reenvio faz referência à jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de proteção do consumidor, na qual o mesmo concluiu pela existência de um dever do juiz nacional examinar oficiosamente a violação da Diretiva 93/13/CEE ( 7 ), visto que este exame constitui um meio que permite alcançar os resultados pretendidos por esta Diretiva. A referida jurisprudência reconhece ao juiz nacional o seu estatuto de autoridade do Estado‑Membro e o seu dever correlativo de interveniente de pleno direito no processo de transposição de diretivas, num contexto específico caracterizado pela posição de inferioridade de uma das partes no processo. Ora, este raciocínio relativo ao consumidor pode perfeitamente ser transposto para o arguido em processo penal, o qual não é necessariamente assistido por um advogado para fazer valer os seus direitos.

18. O órgão jurisdicional de reenvio sublinha que se o Tribunal de Justiça decidir que a proibição de conhecimento oficioso da violação de uma disposição nacional destinada a transpor uma diretiva é contrária ao direito da União, o órgão jurisdicional nacional poderá assegurar a eficácia do direito da União, mesmo quando o arguido não tenha advogado ou quando o seu advogado não alegar uma violação do direito da União. No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio refere que se lhe for permitido conhecer oficiosamente da notificação intempestiva do direito ao silêncio, poderá anular os atos determinantes para estabelecer a culpabilidade dos arguidos, nomeadamente, a busca ao veículo e as declarações autoincriminatórias recolhidas, bem como a detenção e os atos decorrentes dela decorrentes.

19. Nestas circunstâncias, o Tribunal correctionnel de Villefranche‑sur‑Saône (Tribunal Correcional de Villefranche‑sur‑Saône, França) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão: «Devem os artigos 3.o (Direito a ser informado sobre os direitos) e 4.o (Carta de Direitos aquando da privação da liberdade) da [Diretiva 2012/13], o artigo 7.o (Direito ao silêncio) da [Diretiva (UE) 2016/343], em conjunto com o artigo 48.o (Presunção de inocência e direitos de defesa) da [Carta], ser interpretados no sentido de que se opõem à proibição, imposta ao juiz nacional, de conhecer oficiosamente de uma violação dos direitos de defesa garantidos [pelas] diretivas, mais especificamente pelo facto de este último estar proibido de suscitar oficiosamente, para efeitos de anulação do processo, a falta de notificação do direito ao silêncio no momento da detenção ou uma notificação tardia desse mesmo direito?»

Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

20. Os recorridos no processo principal, os Governos francês e irlandês e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas e apresentaram alegações orais na audiência de 20 de setembro de 2022.

Análise

21. Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se os artigos 3.o e 4.o, da Diretiva 2012/13, bem como o artigo 7.o, da Diretiva 2016/343 ( 8 ), lidos à luz do artigo 48.o da Carta, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma prática judiciária que proíbe o juiz penal a quem cabe apreciar a culpabilidade do acusado de conhecer oficiosamente da violação do direito de informação sobre o direito ao silêncio, para efeitos de anulação do processo ( 9 ).

Quanto à aplicabilidade da Diretiva 2012/13

22. No decurso da audiência foi suscitada a questão relativa à aplicabilidade da Diretiva 2012/13, tendo em conta o disposto no seu artigo 2.o, n.o 1, segundo o qual a mesma é aplicável «a partir do momento em que a uma pessoa seja comunicado pelas autoridades competentes de um Estado‑Membro […] que é suspeita ou acusada da prática de uma infração penal». Esta formulação é suscetível de excluir a aplicação ratione temporis da referida diretiva a qualquer situação anterior à notificação oficial desta informação.

23. Importa recordar que a Diretiva 2012/13 tem por objeto, de acordo com o seu artigo 1.o, estabelecer regras mínimas relativas aos direitos de que beneficiam os suspeitos e os acusados em processo penal, nomeadamente, o de serem informados sobre os seus direitos. O âmbito de aplicação desta Diretiva é definido no seu artigo 2.o O artigo 3.o da mesma Diretiva estabelece que «[o]s Estados‑Membros asseguram que os suspeitos ou acusados de uma infração penal recebam prontamente informações sobre […] os […] direitos processuais, […] a fim de permitir o seu exercício efetivo».

24. Conforme refere o considerando 19, da Diretiva 2012/13, o direito de ser informado dos seus direitos visa preservar a equidade do processo penal e garantir a efetividade dos direitos de defesa, desde as primeiras fases deste processo. Com efeito, como resulta do n.o 24 da proposta de diretiva da Comissão, de 20 de julho de 2010 [COM (2010) 392 final], que esteve na origem da Diretiva 2012/13, é no período imediatamente após a privação de liberdade que o risco de extorsão abusiva de confissões é maior, de modo que «é essencial que qualquer suspeito ou acusado seja rapidamente informado dos seus direitos, ou seja, sem demora após a sua detenção e da forma mais eficaz possível». O considerando 19 da Diretiva 2012/13 sublinha, por outro lado, que o direito de ser informado dos seus direitos deve ser aplicado «o mais tardar antes da primeira entrevista oficial do suspeito ou acusado, pela polícia», devendo, em conformidade com o considerando 22, ser disponibilizada «prontamente» uma declaração escrita sobre os direitos processuais aplicáveis, em caso de detenção ou prisão da pessoa em causa ( 10 ).

25. Decorre destes elementos que as pessoas suspeitas de terem cometido uma infração penal devem ser informadas dos seus direitos o mais rapidamente possível a partir do momento em que as suspeitas de que são objeto justificam, num contexto que não seja de urgência, que as autoridades competentes restrinjam a sua liberdade através de medidas de coação e, o mais tardar, antes do seu primeiro interrogatório oficial pela polícia ( 11 ). Assim, dado que, para poder ser efetiva, a comunicação dos direitos deve ser efetuada numa fase inicial do processo, o Tribunal de Justiça declarou que a comunicação às pessoas em causa pelas autoridades competentes de um Estado‑Membro de que são suspeitas ou acusadas da prática de uma infração penal pode ser feita por notificação oficial ou «outro meio» ou «independentemente do modo», sendo irrelevante o meio através do qual tal informação chega a estas últimas ( 12 ).

26. Além disso, importa sublinhar que, de acordo com o considerando 14 da Diretiva 2012/13, esta última alicerça‑se nos direitos estabelecidos na Carta, nomeadamente nos artigos 6.o, 47.o e 48.o, que, por sua vez, desenvolvem os artigos 5.o e 6.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950 (a seguir «CEDH»), conforme interpretados pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «TEDH») e que o termo «acusação» é utilizado na Diretiva para descrever o mesmo conceito de o termo «acusação» empregado no artigo 6.o, n.o 1, da CEDH. A este respeito, existe «acusação em matéria penal» quando uma pessoa é oficialmente acusada pelas autoridades competentes ou quando os atos por estas praticados devido aos factos que lhe são imputados têm repercussões significativas na sua situação. Assim, nomeadamente, uma pessoa detida por ser suspeita de ter cometido uma infração penal pode ser considerada «acusada de uma infração penal» e solicitar a proteção do artigo 6.o da CEDH ( 13 ). Particularmente, qualquer «acusado» na aceção deste artigo tem o direito de ser informado sobre o seu direito ao silêncio ( 14 ).

27. Ora, resulta da decisão de reenvio que, na noite de 22 de março de 2021, a presença de dois indivíduos num parque de estacionamento particular chamou a atenção dos agentes da polícia, uma vez que os mesmos se encontravam em torno de um camião cujo depósito de combustível estava aberto, com jerricãs proximidade, tentando ocultar‑se do campo de visão dos mesmos, situação essa que levou a que os interessados fossem interpelados e algemados. Por estes atos coercivos unívocos, foi dado conhecimento a estes últimos de que os mesmos eram suspeitos da prática de um crime, neste caso, de furto de combustível, o que determina a aplicação da Diretiva 2012/13. Por conseguinte, e em conformidade com o artigo 3.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2012/13, os dois indivíduos em causa tinham o direito a serem informados sobre os seus direitos e, nomeadamente, sobre o direito ao silêncio.

28. Por último, saliento que a interpretação do artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2012/13, referida no n.o 22 das presentes Conclusões, tornaria a notificação intempestiva e, por conseguinte, irregular dos direitos previstos um motivo para a sua não aplicação, o que não é lógica nem juridicamente aceitável.

Quanto ao alcance do pedido de decisão prejudicial

29. Em primeiro lugar, parece‑me necessário colocar a questão relativa ao sentido exato da questão prejudicial, tendo em conta a sua formulação. Resulta desta última que o órgão jurisdicional de reenvio parece limitar a sua questão apenas à problemática da incompatibilidade com o direito da União da proibição jurisprudencial nacional do conhecimento oficioso, em contradição com a intenção daquele órgão jurisdicional de exercer tal competência. Assim, a questão prejudicial sobre a qual o Tribunal de Justiça se debruça não diz respeito à existência de uma eventual obrigação de conhecimento oficioso imposta ao órgão jurisdicional nacional pelo direito da União nas circunstâncias do processo principal.

30. Esta aceção da questão prejudicial parece‑me merecer algumas reservas, dado que o órgão jurisdicional nacional, na decisão de reenvio, faz expressamente referência à jurisprudência do Tribunal de Justiça, concluindo pela existência de um «dever» do juiz nacional de conhecer oficiosamente da violação do direito da União no domínio da defesa do consumidor contra as cláusulas abusivas. É evidente que este órgão jurisdicional considera que a jurisprudência acima referida deve ser aplicável ao processo principal, mediante a equiparação dos acusados aos consumidores, tendo em conta a sua posição comum de inferioridade nos respetivos processos. A este respeito, é sintomático observar que tanto os recorridos no processo principal quanto os Governos francês e irlandês e também a Comissão incluíram nas suas observações elementos de resposta relativos à existência do dever de conhecimento oficioso resultante do direito da União, questão essa que me parece efetivamente difícil de excluir pura e simplesmente da decisão de reenvio.

31. Em segundo lugar, importa sublinhar que o direito da União prevê o direito ao silêncio dos suspeitos ou acusados em dois instrumentos jurídicos distintos, nomeadamente na Diretiva 2012/13 e na Diretiva 2016/343. A primeira prevê, nos artigos 3.o e 4.o, a existência do direito a ser informado e do direito ao silêncio, ao passo que a segunda consagra este último, no seu artigo 7.o, enquanto direito substancial, juntamente com o direito à não autoincriminação, ambos descritos como aspetos da presunção de inocência. De acordo com os considerandos 26 e 27, da Diretiva 2016/343, o direito ao silêncio e o direito à não autoincriminação deverão aplicar‑se a questões ligadas ao ilícito penal imputado e implicam que as autoridades competentes não deverão obrigar o suspeito ou o arguido a fornecer informações se estes não desejarem fazê‑lo, remetendo o segundo considerando para a interpretação feita pelo TEDH ( 15 ).

32. Este órgão jurisdicional considera que o direito de não testemunhar contra si próprio diz respeito, primariamente, à vontade do acusado de manter o silêncio e pressupõe que, no processo penal, a acusação tenta fundamentar a sua argumentação sem recorrer a elementos de prova obtidos mediante coação ou opressão, em desrespeito da vontade do acusado. A razão de ser destes direitos diz nomeadamente respeito a proteção do acusado contra uma coação abusiva por parte das autoridades, o que permite evitar erros judiciários e alcançar os objetivos do artigo 6.o da CEDH ( 16 ). Assim, o artigo 7.o da Diretiva 2016/343 e o artigo 6.o da CEDH partilham a mesma aceção dos referidos direitos, que se reflete na proteção na fase dos interrogatórios contra a obtenção coerciva de provas, não obstante a expressão prévia da vontade do suspeito em manter o silêncio.

33. Saliento que, tendo em conta a matéria de facto do processo principal, como resulta da decisão de reenvio, não está, pois, diretamente em causa a substância do direito ao silêncio consagrado no artigo 7.o da Diretiva 2016/343, referido na questão prejudicial e acima descrito. A problemática abordada pelo presente processo tem como contexto o facto de a notificação aos suspeitos do seu direito ao silêncio ter sido realizada intempestivamente em violação dos artigos 3.o e 4.o da Diretiva 2012/13, transpostos para o direito nacional, os quais preveem que tal informação deve ser prontamente recebida. Nestas circunstâncias, o artigo 7.o da Diretiva 2016/343 não parece ser pertinente para a resposta que o Tribunal de Justiça é chamado a dar no presente caso.

34. Além disso, resulta da decisão de reenvio que o processo principal diz respeito à existência de uma via de recurso efetiva, como prevista no artigo 8.o, n.o 2, da Diretiva 2012/13, que exige que «os suspeitos ou acusados, ou os seus advogados, tenham o direito de impugnar, de acordo com os procedimentos previstos no direito nacional, uma eventual omissão ou recusa por parte das autoridades competentes em facultar informações nos termos da presente diretiva».

35. Por conseguinte, há que constatar ( 17 ), por um lado, que os artigos 3.o e 4.o da Diretiva 2012/13, bem como o artigo 8.o, n.o 2, desta última, são concretamente os que estão em causa no processo principal e, por outro, que estas disposições concretizam os direitos fundamentais a um processo equitativo e ao respeito pelos direitos de defesa, consagrados, nomeadamente, no artigo 47.o e no artigo 48.o, n.o 2, da Carta e devem ser interpretados à luz destes últimos ( 18 ). A este respeito, resulta das anotações relativas à Carta, as quais, em conformidade com o artigo 6.o, n.o 1, terceiro parágrafo, TUE e o artigo 52.o, n.o 7, da Carta, devem ser tidas em consideração para efeitos da sua interpretação, que os artigos 47.o e 48.o da Carta asseguram, no direito da União, a proteção conferida pelos artigos 6.o e 13.o da CEDH ( 19 ). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça deve assegurar que a sua interpretação dos artigos da Carta garanta um nível de proteção que não viole o garantido pelos artigos 6.o e 13.o, da CEDH, conforme interpretados pelo TEDH ( 20 ).

36. Em face do exposto, deve considerar‑se que o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se os artigos 3.o e 4.o da Diretiva 2012/13, bem como o artigo 8.o, n.o 2, da mesma, lidos à luz do artigo 47.o e do artigo 48.o, n.o 2, da Carta, devem ser interpretados no sentido de que se opõem à interpretação de uma disposição nacional que impede que o juiz, na fase de julgamento não precedida de instrução preparatória ( 21 ), conheça oficiosamente a violação do direito do acusado de ser informado do seu direito ao silêncio, constitutiva de uma exceção de nulidade processual e, em caso afirmativo, se o direito da União reconhece ao juiz nacional essa faculdade ou se lhe impõe o dever de conhecer oficiosamente uma tal violação.

37. Em meu entender, a resposta a esta questão implica que a interpretação das disposições da Diretiva 2012/13 deve igualmente ser feita tendo em conta os limites inerentes à base jurídica sobre a qual esta diretiva foi adotada.

A. Quanto à base jurídica da Diretiva 2012/13

38. Em primeiro lugar, importa recordar que o artigo 67.o TFUE estabelece que «a União constitui um espaço de liberdade, segurança e justiça, no respeito dos direitos fundamentais e dos diferentes sistemas e tradições jurídicos dos Estados‑Membros». O artigo 82.o, n.o 2, TFUE, inserido na terceira parte, título V, capítulo 4 (com a epígrafe «Cooperação judiciária em matéria penal») destre Tratado, dispõe que «[n]a medida em que tal seja necessário para facilitar o reconhecimento mútuo das sentenças e decisões judiciais e a cooperação policial e judiciária nas matérias penais com dimensão transfronteiriça, o Parlamento Europeu e o Conselho, por meio de diretivas adotadas de acordo com o processo legislativo ordinário, podem estabelecer regras mínimas. Essas regras mínimas têm em conta as diferenças entre as tradições e os sistemas jurídicos dos Estados‑Membros».

39. O artigo 82.o, n.o 2, alínea b), TFUE, que constitui a base jurídica da Diretiva 2012/13, permite apenas a fixação de regras mínimas em matéria de «direitos das pessoas» no processo penal, não podendo, por conseguinte, esta diretiva conter disposições que definam a jurisdição competente para conhecer das alegadas violações dos direitos substanciais nela reconhecidos, nem a natureza e a extensão do controlo jurisdicional, dada a falta de atribuição de competência ao legislador da União nesta matéria ( 22 ).

40. Por conseguinte, a Diretiva 2012/13 contribui para a realização de uma harmonização mínima dos procedimentos penais na União e não pode ser interpretada como sendo um instrumento completo e exaustivo. Esta Diretiva, tal como o precisa o seu considerando 40, dá liberdade aos Estados‑Membros para que alarguem os direitos nela previstos a fim de proporcionarem um nível de proteção mais elevado igualmente em casos que não sejam expressamente abrangidos por esta diretiva, não devendo nunca o nível de proteção ser inferior ao das normas previstas na CEDH, como têm vindo a ser interpretadas pela jurisprudência do TEDH ( 23 ).

41. Como salienta a Comissão, com razão, as disposições de direito primário acima referidas visam preservar as particularidades dos processos penais nacionais e implicam que a interferência do direito da União com as normas que regem estes processos seja limitada, o que dificilmente me parece compatível com uma interpretação por parte do Tribunal de Justiça da Diretiva 2012/13 que conclua pela possibilidade, ou mesmo um dever, de o juiz nacional apreciar oficiosamente, na fase de julgamento não precedida de instrução preparatória, a violação dos direitos processuais reconhecidos pela mesma.

42. Importa, em segundo lugar, recordar que o direito da União assenta na premissa fundamental segundo a qual cada Estado‑Membro partilha com todos os outros Estados‑Membros, e reconhece que estes partilham com ele, uma série de valores comuns nos quais a União se funda, como precisado no artigo 2.o TUE. Esta premissa implica e justifica a existência da confiança mútua entre os Estados‑Membros no reconhecimento desses valores e, portanto, no respeito do direito da União que os aplica. Tanto o princípio da confiança mútua entre os Estados‑Membros como o princípio do reconhecimento mútuo, que assenta no primeiro, são, no direito da União, de fundamental importância, dado que permitem a criação e a manutenção de um espaço sem fronteiras internas ( 24 ).

43. A este respeito, resulta dos considerandos 3, 4, 10 e 14 da Diretiva 2012/13 que a mesma procura, mediante o estabelecimento de regras mínimas comuns que enquadram o direito à informação nos processos penais, reforçar a confiança mútua dos Estados‑Membros nos respetivos sistemas de justiça penal, a fim de facilitar o reconhecimento das decisões em matéria penal. Como dispõe o considerando 4 da diretiva 2012/13, «[o] reconhecimento mútuo das decisões penais só pode funcionar eficazmente num clima de confiança em que, não só as autoridades judiciais, mas também todos os intervenientes no processo penal considerem as decisões das autoridades judiciais dos outros Estados‑Membros como equivalentes às suas, o que implica confiança não apenas na adequação das regras dos outros Estados‑Membros, mas também na sua correta aplicação».

44. Acresce que o princípio da confiança mútua entre os Estados‑Membros impõe, designadamente no que respeita ao espaço de liberdade, segurança e justiça, que cada um dos Estados‑Membros considere, salvo em circunstâncias excecionais, que todos os outros Estados‑Membros respeitam o direito da União e, muito especialmente, os direitos fundamentais reconhecidos por esse direito. Assim, quando aplicam o direito da União, os Estados‑Membros podem ser obrigados, por força desse direito, a presumir o respeito dos direitos fundamentais por parte dos outros Estados‑Membros, pelo que não lhes é possível exigir a outro Estado‑Membro um nível de proteção nacional dos direitos fundamentais mais elevado do que o assegurado pelo direito da União, nem tão‑pouco, salvo em circunstâncias excecionais, verificar se esse outro Estado‑Membro respeitou efetivamente, num caso concreto, os direitos fundamentais garantidos pela União ( 25 ).

45. Esta jurisprudência reflete uma presunção de confiança recíproca nos sistemas nacionais de proteção dos direitos fundamentais que só pode ser ilidida em situações extremamente restritas que devem ser qualificadas como «circunstâncias excecionais». A referida jurisprudência destina‑se a ser aplicada ao conjunto dos instrumentos de direito derivado relacionados com a execução de decisões penais condenatórias que apliquem uma pena, nomeadamente, à Decisão‑Quadro 2002/584/JAI ( 26 ), à Decisão‑Quadro 2008/909/JAI ( 27 ) e à Decisão‑Quadro 2008/675/JAI ( 28 )

46. Além da preservação das especificidades dos sistemas jurídicos nacionais e da presunção de equivalência destes últimos quanto à proteção dos direitos fundamentais, a problemática jurídica suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio deve igualmente ser analisada tendo em conta o princípio da autonomia processual dos Estados‑Membros, a qual é enquadrada pelo necessário respeito pelas exigências resultantes dos princípios da equivalência e da efetividade ( 29 ).

Quanto à autonomia processual enquadrada dos Estados‑Membros

47. É pacífico que os direitos de KB e FS, decorrentes do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), e do artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 2012/13, foram violados no âmbito do processo penal em causa no processo principal. A obrigação, imposta às autoridades nacionais por estas disposições, de informar os suspeitos e os acusados sobre o seu direito ao silêncio assume uma importância essencial para a garantia efetiva desse direito e, assim, para a observância do artigo 47.o e do artigo 48.o, n.o 2, da Carta. Com efeito, sem essa informação, a pessoa em causa não pode saber da existência e do alcance dos referidos direitos nem reclamar que estes sejam respeitados, pelo que não pode exercer plenamente os seus direitos de defesa nem beneficiar de um processo equitativo ( 30 ). Contudo, importa recordar que, no presente caso, os dois indivíduos interpelados foram efetivamente notificados dos seus direitos, mas com atraso, o que leva a concluir pela violação destes direitos, uma vez que o atraso não é justificado por nenhuma circunstância incontornável ( 31 ).

48. No que respeita às consequências dessa violação, resulta das observações do Governo francês que o direito nacional traça uma distinção entre as nulidades de ordem pública, relativas à organização, à composição e às competências das jurisdições, e as nulidades de ordem privada, estabelecidas no interesse das partes. Estas últimas só são punidas se for demonstrada a lesão dos interesses da pessoa que as invoca, exceto no caso de determinadas garantias particularmente importantes, como o direito ao silêncio, cuja violação é considerada necessariamente lesiva, e não podem ser conhecidas oficiosamente pelo juiz. Esta última regra resulta da interpretação que a Cour de cassation (Tribunal de Cassação) faz do artigo 385.o, primeiro parágrafo, do CPP.

49. A este respeito, importa recordar que o artigo 8.o, n.o 2, da Diretiva 2012/13 impõe aos Estados‑Membros que assegurem que os suspeitos ou acusados, ou os seus advogados, tenham o direito de impugnar, de acordo com os procedimentos previstos no direito nacional, uma eventual omissão ou recusa por parte das autoridades competentes em facultar informações nos termos desta diretiva. Assim, o legislador da União deixou ao critério dos Estados‑Membros a decisão sobre a natureza e as modalidades concretas das vias de recursos à disposição dos interessados, bem como as consequências que deverão resultar da violação dos direitos previstos na Diretiva 2012/13.

50. Em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, não existindo regulamentação da União na matéria, cabe à ordem jurídica interna de cada Estado‑Membro, por força do princípio da autonomia processual dos Estados‑Membros, designar os órgãos jurisdicionais competentes e definir as modalidades processuais das ações destinadas a garantir a plena salvaguarda dos direitos conferidos aos cidadãos pelo direito da União. A este título, em conformidade com o princípio da cooperação leal atualmente consagrado no artigo 4.o, n.o 3, TUE, as modalidades processuais das ações destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos conferidos aos particulares pelo direito da União não devem ser menos favoráveis do que as que respeitam a ações similares de direito interno (princípio da equivalência) e não devem tornar impossível ou excessivamente difícil, na prática, o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União (princípio da efetividade). Estas exigências de equivalência e de efetividade expressam a obrigação geral dos Estados‑Membros têm de garantir a proteção jurisdicional dos direitos conferidos aos particulares pelo direito da União, incluindo os direitos de defesa ( 32 ).

Quanto ao princípio da equivalência

51. Quanto ao princípio da equivalência, nada nos autos de que dispõe o Tribunal de Justiça mostra, a priori, que a aplicação do artigo 385.o, primeiro parágrafo, do CPP à violação dos direitos decorrentes da Diretiva 2012/13 infrinja tal princípio. Com efeito, este artigo, tal como interpretado pela prática judiciária contestada, regula as condições de arguição das nulidades, independentemente de a nulidade resultar da violação de um direito individual que tenha por base disposições do direito nacional ou disposições do direito da União ( 33 ).

Quanto ao princípio da efetividade

52. No que se refere ao princípio da efetividade, importa recordar que o direito da União não tem por efeito obrigar os Estados‑Membros a instituir vias processuais diferentes das previstas no direito interno, a menos, no entanto, que resulte da sistemática da ordem jurídica nacional em causa que não existe nenhuma via processual que permita, ainda que a título incidental, assegurar o respeito pelos direitos conferidos aos particulares pelo direito da União, ou que a única via de acesso aos tribunais signifique que os litigantes estão obrigados a violar a lei ( 34 ).

53. Resulta igualmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que os casos em que se ponha a questão de saber se uma disposição processual nacional torna impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos aos particulares pela ordem jurídica da União, devem ser analisados tendo em conta o lugar dessa disposição no conjunto do processo, a tramitação deste e as suas particularidades perante as diversas instâncias nacionais. Nesta perspetiva, há que tomar em consideração, se for esse o caso, os princípios subjacentes ao sistema jurisdicional nacional, como a proteção do direito de defesa, o princípio da segurança jurídica e o bom desenrolar do processo ( 35 ).

54. Segundo os termos desta jurisprudência, a apreciação do cumprimento do princípio da efetividade não exige a análise de todas as vias de recurso existentes num Estado‑Membro, mas uma análise contextualizada da disposição que alegadamente viola esse princípio, o que pode implicar a análise de outras disposições processuais aplicáveis no âmbito da via de recurso cujo caráter efetivo é posto em causa ou das vias de recurso que tenham o mesmo objeto que esta última ( 36 ). O Tribunal de Justiça considera que os acórdãos proferidos não são, pois, mais do que o resultado de apreciações casuísticas, feitas com base na consideração da globalidade do contexto de facto e de direito próprio de cada processo, que não podem ser transpostas automaticamente para domínios diferentes daqueles em cujo âmbito foram emitidas ( 37 ).

55. Parece‑me importante sublinhar a dificuldade que esta apreciação representa no que diz respeito à forma de submetimento do caso ao Tribunal de Justiça, no presente caso, ao pedido de decisão judicial. Neste âmbito, importa, com efeito, fazer prioritariamente referência à decisão de reenvio, a fim de conhecer a regulamentação nacional aplicável, informação esta completada, caso a decisão contenha lacunas, como sucede no presente caso, pelas observações escritas das partes interessadas, bem como se necessário, pelos termos dos debates na audiência. No caso em apreço, a contextualização exigida parece‑me dever incluir diversas disposições de direito nacional.

56. No que diz respeito, em primeiro lugar, ao papel do Ministério Público em França, o Governo francês alega que resulta das disposições pertinentes do CPP ( 38 ) que o mesmo tem como finalidade conciliar a defesa dos interesses gerais da sociedade, punindo infrações à lei penal, e o respeito pelas liberdades individuais, na qualidade de garante dos direitos dos acusados ao longo de todo o processo. Sendo certo que a interpretação das disposições em causa da Diretiva 2012/13 não implica, em termos estritos, a apreciação do conceito de «autoridade judiciária», importa, ainda assim, sublinhar o caráter muito controverso de tal qualificação no que diz respeito ao Ministério Público francês.

57. Chamado a pronunciar‑se sobre a sua capacidade para controlar validamente as medidas de detenção na aceção do artigo 5.o, n.o 3, da CEDH, segundo o qual «qualquer pessoa presa ou detida […] deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais», a Cour de cassation (Tribunal de Cassação), inspirando‑se na jurisprudência do TEDH ( 39 ), declarou que o Ministério Público, não apresentando garantias de independência e de imparcialidade e sendo parte acusadora, não é uma autoridade judiciária na aceção do artigo acima referido ( 40 ). Pelo contrário, o Conseil constitutionnel (Tribunal Constitucional, França) considerou sempre que a autoridade judiciária que assegura o respeito pela liberdade individual inclui simultaneamente os magistrados judiciais e os magistrados do Ministério Público e que o controlo das primeiras 48 horas de detenção pelo Ministério Público não é contrário à Constituição ( 41 ). Acresce ao acima exposto que, embora o Ministério Público francês tenha visto a sua qualidade de autoridade judiciária reconhecida pelo Tribunal de Justiça, tal foi exclusivamente no quadro específico da emissão do mandado de detenção europeu na aceção do artigo 6.o, n.o 1, da Decisão‑Quadro 2002/584. O Tribunal de Justiça considerou que os membros do Ministério Público que em França têm a qualidade de magistrados atuam com independência no exercício das funções inerentes à emissão daquele mandado ( 42 ).

58. Além relativismo jurídico quanto à definição de autoridade judiciária, inclusivamente no seio do mesmo Estado, e da constatação correlativa da dificuldade objetiva daí resultante para a apreensão de um sistema jurídico nacional, parece‑me difícil, neste contexto, considerar que o controlo preventivo efetuado pelo Ministério Público francês, neste caso, deficiente, é de natureza a garantir por si só a efetividade da proteção garantida pela Diretiva 2012/13.

59. Em segundo lugar, resulta das observações escritas e orais do Governo francês que o direito a um advogado é garantido ao longo de todo o processo penal ( 43 ), o que, aliás, não está em causa no presente caso, e é facilitado pelos dispositivos de apoio judiciário que permitem às pessoas sem recursos ou com rendimentos modestos obter apoio total ou parcial do Estado no pagamento das despesas do processo, incluindo os honorários de advogado e a defesa oficiosa, mediante a qual um advogado nomeado pelo Bastonário da Ordem dos Advogados ou pelo presidente do órgão jurisdicional a fim de dar assistência a um acusado no âmbito de um processo penal, quer seja a pedido do acusado, por o mesmo não ter um advogado ou não ter tempo de o escolher, quer seja por o processo exigir a presença de um advogado e o acusado não ter um.

60. No que diz respeito ao papel do advogado, sublinho que, no final de cada contacto com a pessoa detida e de cada audição ou de cada sessão a que assistiu, o advogado pode apresentar observações escritas, as quais são juntas ao processo, e dirigi‑las a Procurador da República ao longo da duração da detenção. Ora, o advogado pode, nomeadamente, consultar o auto de notificação da detenção e dos direitos decorrentes da mesma, o que lhe permite verificar o seu cumprimento, inclusivamente na dimensão temporal ( 44 ).

61. Na audiência de julgamento ( 45 ), a presença de um advogado é obrigatória em determinados processos, como os de apresentação imediata que implicam um julgamento num prazo muito curto após os factos incriminados, os relativos ao reconhecimento prévio da culpabilidade, os que correm perante a cour d’assises (França) que julga os crimes e em todos os processos penais relativos a menores. Quando não é obrigatório constituir advogado, o acusado pode, por sua iniciativa, ser assistido ou representado por um advogado à sua escolha ou solicitar a nomeação de um defensor oficioso, sendo caso disso, no próprio dia da audiência. Recorde‑se que, se a exceção de nulidade do processo não tiver sido invocada em primeira instância por um arguido ausente ou não representado, o mesmo tem essa faculdade no âmbito do recurso.

62. Em terceiro lugar, há que salientar que o artigo preliminar do CPP contém um parágrafo segundo a qual, em matéria criminal e contraordenacional, não pode ser proferida uma decisão condenatória contra uma pessoa apenas com base em declarações da mesma sem que esta tenha podido encontrar‑se com um advogado e ser assistida pelo mesmo. Além disso e sobretudo após a Lei de 22 de dezembro de 2021, que entrou em vigor em 31 de dezembro do mesmo ano, o artigo acima referido contém um novo parágrafo com a seguinte redação: «Em matéria de criminal, o direito ao silêncio sobre os factos imputados é notificado a qualquer suspeito ou acusado previamente a qualquer recolha das suas declarações e previamente a qualquer interrogatório, incluindo para obter informações sobre a sua personalidade ou para aplicação de uma medida de segurança, aquando a sua primeira apresentação perante um departamento de investigação e ação penal, um magistrado, um órgão jurisdicional ou qualquer pessoa ou qualquer serviço mandatado pela autoridade judiciária. Não pode ser proferida uma sentença condenatória apenas com fundamento em declarações feitas sem que o referido direito tenha sido notificado».

63. Estas disposições são essenciais, visto que permitem sanar automaticamente a violação do direito dos suspeitos ou dos acusados de serem informados sobre os seus direitos previstos na Diretiva 2012/13, no que respeita especificamente aos direitos à assistência por um advogado e ao silêncio, «neutralizando» as declarações dos interessados irregularmente recolhidas na fase de inquérito para fins de apreciação da sua responsabilidade penal.

64. Em quarto lugar, sendo pacífico que o tribunal de julgamento não tem competência para apreciar oficiosamente a nulidade de um auto irregularmente lavrado, o mesmo tribunal deve concluir pela falta de força probatória do mesmo, em razão da irregularidade constatada. Assim, o artigo 429.o do CPP, referido na audiência, prevê que nenhum auto ou relatório só tem valor probatório se for formalmente regular, se o seu autor tiver atuado no exercício das suas funções e tiver elaborado o relatório sobre uma matéria da sua competência ( 46 ). Nenhum ato irregular tem força probatória. Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio deverá rejeitar as peças processuais irregulares, negando‑lhes qualquer valor probatório, sendo certo que a falta de força probatória de um auto não resulta da anulação do mesmo. Consoante a sua apreciação dos elementos dos autos que se mantêm válidos, o órgão jurisdicional de reenvio poderá decidir, de acordo com a sua convicção íntima, se for esse o caso, libertar os dois arguidos. É forçoso constatar que esta disposição permite excluir informações e elementos de prova obtidos em violação das disposições do direito da União, no caso em apreço, dos artigos 3.o e 4.o, da Diretiva 2012/13. A irregularidade constatada não fica, pois, por sanar ( 47 ).

65. Afigura‑se assim que a existência na ordem jurídica francesa destas regras processuais garante a efetividade do direito da União e que a proibição imposta ao órgão jurisdicional de reenvio de conhecer oficiosamente uma exceção de nulidade processual resultante da notificação intempestiva aos dois arguidos do seu direito ao silêncio, sendo esta um motivo de nulidade de ordem privada, não viola o princípio da efetividade, uma vez que esta regra não é, por si só, de natureza a tornar impossível na prática ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos aos suspeitos ou aos acusados pelo artigo 3.o, n.o 1, alínea e), e pelo artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 2012/13, em conjugação com o artigo 8.o, n.o 2, desta última.

66. Esta conclusão não pode ser posta em causa à luz do artigo 47.o e do artigo 48.o, n.o 2, da Carta. A este respeito, basta observar que, quando os litigantes tenham, no domínio do direito da União em causa, acesso a uma via de recurso jurisdicional que permite garantir o respeito pelos direitos que para eles resultam do direito da União, o que parece ser o caso na ordem jurídica francesa, uma regra de direito nacional que impede o tribunal de julgamento de suscitar oficiosamente a exceção de nulidade processual resultante da violação de disposições protetoras do interesse privado destas pessoas não pode ser analisada como uma limitação, na aceção do artigo 52.o, n.o 1, da Carta, do direito ao recurso efetivo e a um processo equitativo nem dos direitos de defesa garantidos respetivamente pelo artigo 47.o e pelo artigo 48.o, n.o 2, da Carta ( 48 ).

67. A interpretação assim proposta do direito da União parece‑me compatível com a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do TEDH relativa à questão do conhecimento oficioso.

Quanto à jurisprudência europeia em matéria de conhecimento oficioso

Quanto à jurisprudência do Tribunal de Justiça

68. Nos processos contenciosos civis e administrativos, o Tribunal de Justiça considerou que o direito da União, e especialmente o princípio da efetividade, não exige, em princípio, que os órgãos jurisdicionais nacionais suscitem oficiosamente um fundamento relativo à violação de disposições desse direito, quando o exame desse fundamento os obrigue a sair dos limites do litígio, como foi circunscrito pelas partes, baseando‑se em factos e circunstâncias diferentes daqueles nos quais a parte que tem interesse na aplicação das referidas disposições baseou o seu pedido. Esta limitação do poder do juiz nacional justifica‑se pelo princípio segundo o qual a iniciativa processual pertence às partes e que, consequentemente, quando o direito processual nacional oferece uma real possibilidade à parte em causa de suscitar um fundamento baseado no direito da União, o juiz nacional só está obrigado a agir oficiosamente em casos excecionais em que o interesse público exige a sua intervenção ( 49 ).

69. O Tribunal de Justiça também declarou ( 50 ) que esta jurisprudência não pode ser posta em causa pela jurisprudência que resulta dos Acórdãos de 14 de dezembro de 1995, Peterbroeck (C‑312/93, EU:C:1995:437), e de 27 de junho de 2000, Océano Grupo Editorial (C‑240/98, EU:C:2000:346), referidos no pedido de decisão prejudicial, a qual se caracteriza pelas circunstâncias próprias do processo que conduziu doa circunstância de o recorrente no processo principal ficar privado da possibilidade de invocar utilmente a incompatibilidade de uma disposição nacional com o direito da União e se justifica pela necessidade de garantir ao consumidor a proteção efetiva visada pela Diretiva 93/13 ( 51 ).

70. É pacífico que a matéria das cláusulas abusivas constituiu a porta de entrada do desenvolvimento do papel do órgão jurisdicional nacional em sede de direito do consumidor, o qual viu ser‑lhe atribuído o poder e, em seguida, o dever de conhecer oficiosamente do caráter abusivo de uma cláusula contratual ( 52 ). Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o sistema de proteção instituído pela Diretiva 93/13 assenta na ideia de que o consumidor se encontra numa situação de inferioridade face ao profissional, no que respeita quer ao poder de negociação quer ao nível de informação, situação que o leva a aderir às condições redigidas previamente pelo profissional, sem poder influenciar o respetivo conteúdo. Tendo em conta essa situação de inferioridade, o artigo 6.o, n.o 1, dessa diretiva prevê que as cláusulas abusivas não vinculam o consumidor. Trata‑se de uma disposição imperativa que se destina a substituir o equilíbrio formal que o contrato estabelece entre os direitos e as obrigações dos contratantes por um equilíbrio real suscetível de restabelecer a igualdade entre eles ( 53 ).

71. A este respeito, o órgão jurisdicional nacional deve fiscalizar oficiosamente o caráter abusivo de uma cláusula contratual abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 93/13 e, deste modo, sanar o desequilíbrio existente entre o consumidor e o profissional, desde que disponha dos elementos de direito e de facto necessários para esse efeito. Além disso, a Diretiva 93/13 impõe que os Estados‑Membros, como resulta do seu artigo 7.o, n.o 1, em conjugação com o seu vigésimo quarto considerando, prevejam meios adequados e eficazes para pôr termo à utilização das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores por um profissional. Tendo em conta os requisitos dos artigos 6.o, n.o 1, e 7.o, n.o 1, da Diretiva 93/13, uma combinação normativa sem equivalente na Diretiva 2012/13, o Tribunal de Justiça enquadrou o modo como o juiz nacional deve garantir a proteção dos direitos conferidos aos consumidores por esta diretiva, precisando que a proteção do consumidor não é absoluta ( 54 ). O Tribunal de Justiça precisou, assim, que o respeito pelo princípio da efetividade não implica a exigência de que um órgão jurisdicional nacional não só compense uma omissão processual de um consumidor que ignore os seus direitos, mas também implica o suprimento integral da passividade total do consumidor em causa ( 55 ).

72. O órgão jurisdicional de reenvio considera possível a transposição da jurisprudência acima referida para o processo principal invocando, mais especificamente, a situação partilhada de inferioridade dos consumidores ( 56 ) e dos acusados, abordagem esta que não me parece poder ser adotada. Recordemos que o processo principal tem caráter penal, um domínio que não está relacionado com obrigações contratuais e no qual incumbe tanto ao legislador como ao juiz garantir a conciliação entre a prevenção das violações da ordem pública, a procura dos autores das infrações e a repressão dos mesmos, por um lado, e os direitos fundamentais do acusado, por outro, ao mesmo tempo que é assegurado que o processo decorre num prazo razoável. Por outro lado, no quadro do exercício do seu poder repressivo, o Estado visa proteger não apenas os interesses das vítimas das infrações, mas também os interesses mais gerais da sociedade, constitutivos do interesse público em sentido amplo.

73. Neste contexto, importa sublinhar que, desde a adoção da Decisão‑Quadro 2002/584, a cooperação judiciária em matéria penal tem vindo a dotar‑se de instrumentos jurídicos cuja aplicação coordenada se destina a reforçar a confiança dos Estados‑Membros nas suas respetivas ordens jurídicas nacionais, com o objetivo de assegurar o reconhecimento e a execução, na União, das sentenças em matéria penal, a fim de evitar a total impunidade dos autores das infrações ( 57 ), garantindo o caráter equitativo do processo penal. Tal como referem os seus considerandos 11, 12 e 14, a Diretiva 2012/13 faz parte deste conjunto de instrumentos jurídicos que concretizam o roteiro adotado pelo Conselho em 2009 para o reforço dos direitos processuais dos suspeitos ou dos acusados ao longo de todo este processo ( 58 ). O efeito cumulativo destes instrumentos, juntamente com as disposições da Carta, da CEDH e da jurisprudência do TEDH, bem como as disposições nacionais, confere uma proteção real e alargada aos interessados cujo estatuto não é, pois, comparável, incluindo ao nível da informação, ao de um consumidor na sua relação contratual com um profissional ( 59 ). Nestas circunstâncias, parece‑me ser de excluir qualquer forma de transposição para o presente processo da solução, preconizada no artigo 6.o, da Diretiva 93/13, de equiparação da norma europeia às normas internas de ordem pública.

74. Por último, nesta fase, é necessário referir a jurisprudência recente do Tribunal de Justiça relativa ao papel do órgão jurisdicional no âmbito, por um lado, de um processo penal baseado nas informações ou nos elementos probatórios obtidos em violação dos requisitos resultantes da Diretiva 2002/58/CE ( 60 ) e, por outro lado, de um processo de controlo dos requisitos de legalidade da retenção de nacionais de países terceiros, decorrentes do direito da União.

75. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva 2002/58 interpretado à luz do princípio da efetividade, impõe que o tribunal criminal nacional afaste as informações e os elementos de prova obtidos através de uma conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de dados de localização incompatíveis com o direito da União, no âmbito de um processo penal instaurado contra pessoas suspeitas da prática de atos de criminalidade, se essas pessoas não estiverem em condições de se pronunciar eficazmente sobre essas informações e elementos de prova, provenientes de um domínio que escapa ao conhecimento dos juízes e que são suscetíveis de influenciar de forma preponderante a apreciação dos factos ( 61 ). Embora, no caso em apreço, esteja em causa o princípio da efetividade aplicado num processo principal como o processo principal, este último não diz respeito a elementos de prova abrangidos por um domínio que escapa ao conhecimento dos juízes, cuja admissibilidade comporta um risco para o respeito pelo princípio do contraditório e, portanto, pelo direito a um processo equitativo.

76. Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 15.o, n.os 2 e 3, da Diretiva 2008/115/CE ( 62 ), o artigo 9.o, n.os 3 e 5, da Diretiva 2013/33/UE ( 63 ) e o artigo 28.o, n.o 4, do Regulamento (UE) n.o 604/2013 ( 64 ), em conjugação com os artigos 6.o e 47.o da Carta, devem ser interpretados no sentido de que a fiscalização, por uma autoridade judicial, do cumprimento dos requisitos de legalidade da detenção de um nacional de um país terceiro que decorrem do direito da União deve conduzir essa autoridade a suscitar oficiosamente, com base nos elementos do processo levados ao seu conhecimento, completados ou clarificados durante o processo contraditório que lhe foi submetido, o eventual incumprimento de um requisito de legalidade que não tenha sido invocado pela pessoa em causa ( 65 ).

77. Esta solução parece‑me ditada por um contexto normativo específico, radicalmente distinto do do presente processo. O Tribunal de Justiça começou por precisar que se a detenção de um nacional de um país terceiro constitui uma ingerência grave no direito à liberdade, consagrado no artigo 6.o da Carta, a finalidade desta medida, na aceção da Diretiva 2008/115, da Diretiva 2013/33 e do Regulamento n.o 604/2013, não é a investigação ou a repressão de infrações penais. Em seguida, e principalmente, o Tribunal de Justiça sublinhou que o legislador da União não se limitou a estabelecer normas substantivas comuns, tendo igualmente instituído normas processuais comuns, com a finalidade de assegurar que exista, em cada Estado‑Membro, um regime que permite à autoridade judicial competente libertar, se for caso disso após um exame oficioso, a pessoa em causa quando se verifique que a sua detenção não é, ou deixou de ser, legal ( 66 ). O Tribunal de Justiça salientou o facto de a detenção ordenada por uma autoridade administrativa ser objeto de fiscalização judicial, quer oficiosa, quer a pedido da pessoa em causa, ao passo que, na fase da manutenção da medida, a autoridade competente é obrigada a efetuar essa fiscalização oficiosamente, mesmo que o interessado não a solicite. Num contexto normativo marcado pela existência de instauração oficiosa de um processo perante o tribunal quando aparentemente os requisitos de legalidade da detenção não sejam ou já não sejam satisfeitos, que pode consubstanciar um processo no qual a pessoa detida esteja ausente, é, em teoria, dificilmente concebível uma solução que não seja a da apreciação oficiosa pelo órgão jurisdicional do incumprimento de um requisito de legalidade da detenção «que não tenha sido invocado pela pessoa em causa».

78. Foi tendo em vista este enquadramento rigoroso da medida de detenção, acima recordado, que o Tribunal de Justiça se afastou da sua jurisprudência habitual relativa à ausência a priori da obrigação de apreciação oficiosa no âmbito do contencioso administrativo, ao qual se aplica o princípio do dispositivo e relativa à execução do princípio da efetividade ( 67 ). Ora, no presente caso, esse enquadramento pelo direito da União está manifestamente ausente no plano processual, o que, em meu entender, impede qualquer forma de transposição da solução adotada em sede de controlo judicial da detenção.

Quanto à jurisprudência do TEDH

79. Ao examinar uma violação do artigo 6.o CEDH, o TEDH deve, no essencial, determinar se o processo penal revestiu, em termos globais, um caráter equitativo, em função das circunstâncias do caso concreto. O cumprimento dos requisitos do processo equitativo é, pois, apreciado caso a caso, por referência à condução do processo no seu conjunto e não com base no exame isolado de algum ponto ou incidente, embora não se possa excluir que um determinado elemento seja decisivo a ponto de permitir apreciar a equidade do processo numa fase precoce ( 68 ). Tendo em conta a natureza do direito de não testemunhar contra si próprio e do direito ao silêncio, este órgão jurisdicional considera que, em princípio, a falta de comunicação destes direitos a um suspeito não pode ser justificável. Contudo, caso este último não tenha sido informado, o órgão jurisdicional deve investigar se, apesar desta lacuna, o processo, no seu conjunto, foi equitativo ( 69 ).

80. Esta apreciação de conjunto pode incluir a verificação da efetividade da assistência jurídica, cujo direito é garantido pelo artigo 6.o, n.o 3, alínea c), CEDH. O TEDH considera que, em conformidade com a independência do advogado em relação ao Estado, a conduta da defesa pertence, no essencial, ao acusado e ao seu advogado, quer este último tenha sido nomeado oficiosamente ou seja remunerado pelo seu cliente. No entanto, se a falta de advogado oficioso parecer manifesta ou chamar suficientemente a atenção das autoridades de outra forma, estas últimas devem adotar medidas para garantir que o acusado beneficia efetivamente do direito à assistência judiciária. No entanto, o Estado não pode ser responsabilizado por toda a falta de advogado designado no âmbito do apoio judiciário ( 70 ).

81. Assim, a responsabilidade do Estado pode ser desencadeada quando um advogado deixa pura e simplesmente de atuar por conta do acusado ( 71 ) ou não respeita uma regra puramente formal exigida para a interposição de um recurso, sem que tal possa ser equiparado a uma conduta errónea ou a uma simples falha na argumentação que não são suscetíveis de gerar essa responsabilidade, tendo o TEDH igualmente referido, no quadro de um conjunto de circunstâncias, o facto de o requerente ser um estrangeiro que desconhece a língua do processo e que é confrontado com acusações que podem conduzir a uma pesada pena de prisão. Neste último caso, o TEDH considerou que o órgão jurisdicional nacional teria podido convidar o advogado oficioso a completar ou corrigir as suas alegações de recurso, em vez de o declarar inadmissível ( 72 ).

82. Além do facto de o papel do TEDH consistir em apreciar os litígios que lhe são submetidos e não em pronunciar‑se em abstrato, nem em uniformizar os diferentes sistemas jurídicos, tendo em conta as circunstâncias particulares de cada processo ( 73 ), saliento que as situações acima referidas, correspondentes a uma abordagem restritiva, se distinguem das circunstâncias do processo principal. A este respeito, importa sublinhar que o direito a ser informado dos seus direitos processuais e o direito ao silêncio são direitos pessoais, dos quais os beneficiários dispõem livremente e cabe apenas aos acusados e aos seus defensores definir a estratégia de defesa que pode incluir a não invocação da violação desses direitos por motivos que são próprios aos interessados ( 74 ). Esta situação não pode, em si mesma, ser necessariamente equiparada à de «carência manifesta» que requer medidas positivas por parte do órgão jurisdicional competente ( 75 ). Na audiência de julgamento, o juiz não se pode substituir às partes na escolha das suas estratégias de defesa.

Conclusão intercalar

83. Tendo em conta todas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que declare que os artigos 3.o e 4.o da Diretiva 2012/13, bem como o artigo 8.o, n.o 2, da Diretiva 2012/13, conjugados com o artigo 47.o e o artigo 48.o, n.o 2, da Carta e com os princípios da equivalência e da efetividade, não se opõem à interpretação de uma disposição nacional que impede o juiz, na fase de julgamento não precedida de instrução preparatória, de conhecer oficiosamente a violação do direito do acusado de ser informado sobre seu direito ao silêncio.

84. A consulta dos direitos nacionais ( 76 ) não me parece poder conduzir a uma interpretação diferente. Longe de refletir a summa divisio clássica entre o sistema acusatório e o sistema inquisitório que implica, respetivamente, o papel alegadamente passivo ou ativo do juiz, a observação cruzada das diferentes ordens jurídicas nacionais revela a interpenetração destes dois sistemas, bem como a diversidade e a complexidade dos processos penais, baseados em combinações de normas que tornam delicado e mesmo relativo o exercício comparativo. Prevendo ou não mecanismos sancionatórios, por vezes automáticos, da violação do direito à informação, baseados em regras de admissibilidade das provas ou de nulidade dos atos processuais irregulares, os sistemas nacionais podem assim definir com maior ou menor rigor o papel do acusado, e correlativamente do juiz, na implementação destes mecanismos.

85. No entanto, o conjunto das ordens jurídicas nacionais tidas em conta consagra o sistema da liberdade de prova, remetendo para a do juiz na apreciação da mesma e que, ainda que estas ordens jurídicas possam seguir vias processuais diferentes, todas partilham da mesma preocupação ou o mesmo objetivo, nomeadamente, o de não permitir a produção de efeitos de um ato processual irregular por exemplo procedente da violação do direito à informação, nomeadamente, do seu direito ao silêncio. Tal como é referido, corretamente, na «nota de pesquisa» 22/006, na falta de eliminação formal de um elemento de prova pelo juiz, o vício processual no quadro da obtenção daquela prova, pode sempre ser tido em conta no quadro da decisão sobre o fundo, no que diz respeito ao valor probatório deste elemento, o que observámos precisamente nos números precedentes destas conclusões relativamente à ordem jurídica francesa.

86. Se for, desde logo, necessário e mesmo oportuno que o Tribunal de Justiça adote uma solução que reconheça a faculdade, ou até que imponha ao juiz a obrigação de conhecimento oficioso, relativamente à qual seja impossível, nesta situação, medir todas as consequências sobre as arquiteturas subtis dos processos nacionais que exprimem todos a procura de um equilíbrio, tão difícil de conseguir, entre as necessidades de repressão das infrações e os direitos dos arguidos a um processo equitativo ( 77 ) e sobre as organizações judiciárias nacionais ( 78 )? Além disso, o exercício pelo juiz do conhecimento oficioso só é evidentemente concebível no estrito respeito do princípio do contraditório, o que pode implicar o alongamento do processo ( 79 ).

87. Esta solução não me parece necessária para reforçar a legitimidade da confiança mútua que o reconhecimento mútuo pressupõe. É pacífico que o direito da União evoluiu consideravelmente no domínio da cooperação judiciária penal, ao ponto de atualmente ser possível evocar um acervo ou um património comum que permitiu um alinhamento por cima dos regimes jurídicos nacionais em termos de proteção dos direitos processuais dos suspeitos ou dos arguidos e uma verdadeira progressão da integração destes regimes na União. Neste contexto, importa salientar, como o fez, por um lado, o Governo francês, que o problema no presente caso não reside em encontrar, no quadro de uma pseudo‑competição interestadual, o regime nacional que garante a melhor proteção destes direitos ( 80 ), e como, por outro, fez a doutrina, que não existe o direito subjetivo a beneficiar do regime mais protetor dos direitos individuais ( 81 ).

88. Tratando‑se de uma questão que exprime as especificidades dos regimes jurídicos nacionais que os autores dos Tratados se comprometeram a preservar ( 82 ), e da interpretação de uma diretiva que literalmente reserva aos suspeitos ou aos arguidos ou ao seu advogado a incumbência de fazer punir as violações dos direitos dela decorrentes, parece‑me que o Tribunal de Justiça deve ser prudente e preocupar‑se com a aceitabilidade da sua resposta pelas ordens jurídicas nacionais ( 83 ). Segundo o filósofo e escritor francês do Iluminismo, Montesquieu, «às vezes é necessário mudar algumas leis. Mas é raro. E quando acontece, não se lhes pode tocar mais do que com uma mão trémula» ( 84 ). No presente caso, e aplicada à abordagem jurisdicional, tal conjuração deverá conduzir, em qualquer caso, à rejeição de uma solução de obrigação de conhecimento oficioso que sobrecarregaria os tribunais nacionais, que seriam confrontados com a aplicação simultânea de normas internas, de direito primário e derivado da União, incluindo a Carta, e das normas convencionais, incluindo a CEDH, exercendo a sua atividade em conjunturas institucionais marcadas por fortes disparidades ( 85 ) e correndo o risco de uma eventual responsabilidade tendo em vista o seu compromisso com a legalidade. Com efeito, e recorde‑se aqui a incontornável componente humana do processo judicial, o juiz é tão falível como os outros intervenientes no processo penal, que também não devem ser desresponsabilizados.

Conclusão

89. À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo ao Tribunal correctionnel de Villefranche‑sur‑Saône (Tribunal Correcional de Villefranche‑sur‑Saône, França): os artigos 3.o e 4.o, bem como o artigo 8.o, n.o 2, da Diretiva 2012/13 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2012, relativa ao direito à informação em processo penal, lidos à luz do artigo 47.o e do artigo 48.o, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e dos princípios da equivalência e da efetividade devem ser interpretados no sentido de que: não se opõem à interpretação de uma disposição nacional que impede o juiz, na fase de julgamento não precedida de instrução preparatória, de conhecer oficiosamente a violação do direito do acusado de ser informado sobre o seu direito ao silêncio, desde que as normas processuais nacionais garantam, por um lado, o direito de acesso dos suspeitos ou dos arguidos a um advogado antes e durante a fase de julgamento e, por outro, a tomada em consideração do caráter ilegal dos atos processuais efetuados ou dos elementos de prova obtidos em violação deste direito através de mecanismos de nulidade ou de inadmissibilidade destes últimos ou aquando da apreciação da força probatória dos mesmos.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Declaração n.o 52 incorporada no Tratado de Lisboa, assinado por 16 dos 27 Estados‑Membros.

( 3 ) Weyembergh A., «L’harmonisation des procédures pénales au sein de l’Union européenne», Archives de politique criminelle, n.o 26, éd. Pédone, 2004 (https://www.cairn.info/revue‑archives‑de‑politique‑criminelle‑2004‑1‑page‑37.htm).

( 4 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2012, relativa ao direito à informação em processo penal (JO 2012, L 142, p. 1).

( 5 ) Cour de cassation (Tribunal de Cassação), 6 de fevereiro de 2018, recurso n.o 17‑82826.

( 6 ) C‑312/93, EU:C:1995:437.

( 7 ) Diretiva do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO 1993, L 95, p. 29).

( 8 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 de março de 2016, relativa ao reforço de certos aspetos da presunção de inocência e do direito de comparecer em julgamento em processo penal (JO 2016, L 65, p. 1).

( 9 ) A expressão «anulação do processo» pode causar alguma confusão, uma vez que, de acordo com a jurisprudência constante da Cour de cassation (Tribunal de Cassação), a extensão da anulação que resulta da apreciação do juiz é regida pelo critério do ato, que constitui o seu suporte necessário. Por outras palavras, a anulação estende‑se apenas aos atos relativamente aos quais o ato ou a peça anulada constituem o «suporte necessário» (v., nomeadamente, Acórdão de 15 de outubro de 2003, recurso n.o 03‑82.683).

( 10 ) Acórdão de 19 de setembro de 2019, Rayonna prokuratura Lom (C‑467/18, EU:C:2019:765, n.os 51 e 52).

( 11 ) Acórdão de 19 de setembro de 2019, Rayonna prokuratura Lom (C‑467/18, EU:C:2019:765, n.o 53).

( 12 ) V., por analogia, Acórdão de 12 de março de 2020, VW (Direito de acesso a um advogado em caso de não comparência) (C‑659/18, EU:C:2020:201, n.os 24 a 26) relativamente ao artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2013/48/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2013, relativa ao direito de acesso a um advogado em processo penal e nos processos de execução de mandados de detenção europeus, e ao direito de informar um terceiro aquando da privação de liberdade e de comunicar, numa situação de privação de liberdade, com terceiros e com as autoridades consulares (JO 2013, L 294, p. 1), que define o âmbito de aplicação desta última em termos quase idênticos aos do artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2012/13 [Acórdão de 19 de setembro de 2019, Rayonna prokuratura Lom (C‑467/18, EU:C:2019:765, n.o 38)].

( 13 ) Acórdão de 23 de novembro de 2021, IS (Ilegalidade do despacho de reenvio) (C‑564/19, EU:C:2021:949, n.o 121).

( 14 ) TEDH, 13 de setembro de 2016, Ibrahim e o. c. Reino Unido (CE:ECHR:2016:0913JUD005054108, § 272).

( 15 ) Apesar de o artigo 6.o da CEDH não os mencionar expressamente, o direito ao silêncio e o direito a não contribuir para a sua própria incriminação são princípios internacionais geralmente reconhecidos que integram o conceito de «processo equitativo», consagrada neste artigo. Por conseguinte, uma vez que a CEDH visa a garantia de direitos que não são teóricos nem ilusórios, mas concretos e efetivos, o TEDH considera inerente ao direito de não testemunhar contra si próprio, ao direito ao silêncio e ao direito a uma assistência jurídica que qualquer «acusado» na aceção do referido artigo 6.o deve ter o direito de ser informado destes direitos [TEDH, 13 de setembro de 2016, Ibrahim e o. c. Reino Unido (CE:ECHR:2016:0913JUD005054108, §§ 266 e 272)].

( 16 ) TEDH, 13 de setembro de 2016, Ibrahim e o. c. Reino Unido (CE:ECHR:2016:0913JUD005054108, § 266).

( 17 ) Recordo que, no âmbito do processo de cooperação previsto no artigo 267.o TFUE, embora, no plano formal, o órgão jurisdicional de reenvio tenha limitado a sua questão à interpretação de uma disposição específica do direito da União, tal circunstância não obsta a que o Tribunal de Justiça lhe forneça todos os elementos de interpretação desse direito que possam ser úteis para a decisão do processo que lhe foi submetido, quer esse órgão jurisdicional lhes tenha ou não feito referência no enunciado das suas questões. A este respeito, cabe ao Tribunal de Justiça extrair do conjunto dos elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional nacional, designadamente da fundamentação da decisão de reenvio, os elementos do referido direito que requerem uma interpretação tendo em conta o objeto do litígio no processo principal [Acórdão de 1 de agosto de 2022, TL (Falta de intérprete e de tradução) (C‑242/22 PPU, EU:C:2022:611, n.o 37)].

( 18 ) V., neste sentido, Acórdão de 1 de agosto de 2022, TL (Falta de intérprete e de tradução) (C‑242/22 PPU, EU:C:2022:611, n.o 42).

( 19 ) Acórdão de 13 de setembro de 2018, UBS Europe e o. (C‑358/16, EU:C:2018:715, n.o 50).

( 20 ) Acórdão de 23 de novembro de 2021, IS (Ilegalidade do despacho de reenvio) (C‑564/19, EU:C:2021:949, n.o 101).

( 21 ) Parece‑me que tal precisão se impõe para caracterizar o processo principal, o qual se rege segundo o artigo 385.o, primeiro parágrafo, do CPP.

( 22 ) Importa salientar que o legislador também pode, com base no artigo 82.o, n.o 2, TFUE, fixar regras mínimas relativas à admissibilidade mútua dos meios de prova entre os Estados‑Membros [alínea a)], aos direitos das vítimas da criminalidade [alínea c)] e a outros elementos específicos do processo penal além dos referidos nas alíneas a) a c) desta disposição, desde que estes elementos tenham sido identificados previamente pelo Conselho através de uma decisão adotada por unanimidade, após aprovação do Parlamento Europeu. As condições da adoção deste terceiro tipo de regras devem ser sublinhadas. O mesmo se dirá relativamente ao n.o 3 deste artigo 82.o, quanto à possibilidade de um membro do Conselho de se opor a um projeto de diretiva quando considere que o mesmo prejudica aspetos fundamentais do seu sistema de justiça penal.

( 23 ) V., neste sentido, Acórdão de 13 de junho de 2019, Moro (C‑646/17, EU:C:2019:489, n.os 36 e 54), e, por analogia, Acórdão de 19 de setembro de 2018, Milev (C‑310/18 PPU, EU:C:2018:732, n.o 47).

( 24 ) Acórdão de 11 de março de 2020, SF (Mandado de detenção europeu — Garantia de reenvio para o Estado de execução) (C‑314/18, EU:C:2020:191, n.os 35 e 36).

( 25 ) Parecer 2/13 (Adesão da União à CEDH), de 18 de dezembro de 2014 (EU:C:2014:2454, n.os 191 e 192).

( 26 ) Decisão‑Quadro do Conselho de 13 de junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados‑Membros (JO 2002, L 190, p. 1), com a redação da Decisão‑Quadro 2009/299/JAI do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009 (JO 2009, L 81, p. 24), a seguir «Decisão‑Quadro 2002/584». No Acórdão de 25 de julho de 2018, Minister for Justice and Equality (Falhas do sistema judiciário) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586), o Tribunal de Justiça reconheceu a faculdade de a autoridade judiciária de execução pôr termo ao processo de entrega no contexto da alegada violação do direito fundamental da pessoa em causa a um processo equitativo a partir de um controlo em duas fases, nomeadamente, a constatação, com base em elementos objetivos, fiáveis, precisos e devidamente atualizados relativos ao funcionamento do sistema judicial no Estado‑Membro de emissão da existência de falhas sistémicas ou, pelo menos, generalizadas que conduzam a um risco real de violação do conteúdo essencial desse direito e, em caso afirmativo, a verificação, em concreto, da existência de motivos sérios e comprovados para acreditar que a pessoa em causa corre um tal risco se for entregue a esse Estado. O enorme rigor deste controlo demonstra a importância e a força do princípio do reconhecimento mútuo que visa fazer executar as decisões de condenação tal qual foram pronunciadas.

( 27 ) Decisão‑Quadro do Conselho, de 27 de novembro de 2008, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas de liberdade para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia (JO 2008, L 327, p. 27). O motivo de não‑execução do mandado de detenção europeu invocado no Acórdão de 25 de julho de 2018, Minister for Justice and Equality (Falhas do sistema judiciário) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586), constitui, mutatis mutandis, um motivo de não transferência nos termos da Decisão‑Quadro 2008/909.

( 28 ) Decisão‑Quadro do Conselho, de 24 de julho de 2008, relativa à tomada em consideração das decisões de condenação nos Estados‑Membros da União Europeia por ocasião de um novo procedimento penal (JO 2008, L 220, p. 32). V. Acórdão de 5 de julho de 2018, Lada (C‑390/16, EU:C:2018:532, n.os 37 e 38).

( 29 ) A aplicação destes dois princípios é referida no n.o 19 da decisão de reenvio.

( 30 ) V., por analogia, Acórdão de 1 de agosto de 2022, TL (Falta de intérprete e de tradução) (C‑242/22 PPU, EU:C:2022:611, n.o 78).

( 31 ) V. n.o 8 da decisão de reenvio.

( 32 ) V., neste sentido, Acórdãos de 18 de março de 2010, Alassini e o. (C‑317/08 a C‑320/08, EU:C:2010:146, n.o 49), de 27 de junho de 2013, Agrokonsulting‑04 (C‑93/12, EU:C:2013:432, n.os 35 e 36), e de 1 de agosto de 2022, TL (Falta de intérprete e de tradução) (C‑242/22 PPU, EU:C:2022:611, n.o 75).

( 33 ) V., neste sentido, Acórdão de 1 de agosto de 2022, TL (Falta de intérprete e de tradução) (C‑242/22 PPU, EU:C:2022:611, n.o 76). Importa sublinhar que as normas nacionais de ordem pública relativas à organização, à composição e à competência das jurisdições e cuja violação deve ser apreciada oficiosamente pelo tribunal não têm manifestamente um objeto semelhante ao das disposições de direito da União em causa [v., Acórdãos de 7 de junho de 2007, van der Weerd e o. (C‑222/05 a C‑225/05, EU:C:2007:318, n.os 29 e 30), e de 17 de março de 2016, Bensada Benallal (C‑161/15, EU:C:2016:175)].

( 34 ) Acórdão de 21 de dezembro de 2021, Randstad Italia (C‑497/20, EU:C:2021:1037, n.o 62).

( 35 ) Acórdãos de 14 de dezembro de 1995, Peterbroeck (C‑312/93, EU:C:1995:437, n.o 14), de 7 de junho de 2007, van der Weerd e o. (C‑222/05 a C‑225/05, EU:C:2007:318, n.o 33), e de 11 de setembro de 2019, Călin (C‑676/17, EU:C:2019:700, n.o 42).

( 36 ) Acórdão de 28 de junho de 2022, Comissão/Espanha (Violação do direito da União pelo legislador) (C‑278/20, EU:C:2022:503, n.os 59 e 60).

( 37 ) V., neste sentido, Acórdão de 21 de novembro de 2002, Cofidis (C‑473/00, EU:C:2002:705, n.o 37).

( 38 ) Nos termos do artigo 31.o, do CPP, o Ministério Público exerce a ação pública e requer a aplicação da lei, no respeito pelo princípio da imparcialidade, ao qual está vinculado. Nas suas funções de direção da polícia judiciária, em conformidade com o artigo 39‑3, do CPP, está encarregado de controlar a legalidade dos meios utilizados pelos investigadores e assegura‑se de que as investigações visem a manifestação da verdade e sejam realizadas em sentido incriminatório e ilibatório, com respeito pelos direitos da vítima, do autor da denúncia e do suspeito.

( 39 ) TEDH, 29 de março de 2010, Medvedyev e o. c. França, CE:ECHR:2010:0329JUD000339403, e 23 de novembro de 2010, Moulin c. França (CE:ECHR:2010:1123JUD003710406).

( 40 ) Acórdãos da Cour de cassation (Tribunal de Cassação) de 15 de dezembro de 2010 (recurso n.o 10‑83.674) e de 18 de janeiro de 2011 (recurso n.o 10‑84.980).

( 41 ) Conseil constitutionnel, 30 de julho de 2010, QPC n.o 2010‑14/22.

( 42 ) Acórdão de 12 de dezembro de 2019, Parquet général du Grand‑Duché de Luxembourg e Openbaar Ministerie (Procuradores de Lyon e de Tours) (C‑566/19 PPU e C‑626/19 PPU, EU:C:2019:1077, n.os 52 a 58).

( 43 ) No Acórdão de 26 de junho de 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone e o. (C‑305/05, EU:C:2007:383, n.o 31), o Tribunal de Justiça recordou que Segundo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, o conceito de «processo equitativo» a que se refere o artigo 6.o da CEDH é constituído por diversos elementos, que compreendem designadamente os direitos de defesa, o princípio da igualdade das armas, o direito de acesso aos tribunais e o direito de acesso a um advogado tanto em causas cíveis como penais.

( 44 ) V. artigos 63‑4‑3 e 64‑4‑3 do CPP.

( 45 ) Importa salientar que, no caso dos processos penais por convocatória, previstos no artigo 390‑1, do CPP, como sucede no caso dos dois arguidos em causa, o artigo 388‑4, do CPP refere que os advogados das partes podem consultar os autos na Secretaria do tribunal judicial, a partir da realização da citação ou o mais tardar dois meses após a notificação da convocatória e que, a seu pedido, as partes ou o seu advogado podem solicitar uma cópia das peças processuais.

( 46 ) V. Murbach‑Vibert M. e Payen H. «Relevé d’office des nullités et office du juge pénal», AJ Pénal, Lyon, 2018, p. 403. As atas que descrevem um ato como uma audição ou os autos que atestam uma busca a um veículo têm, em princípio, o valor de simples informações e, por conseguinte, são um elemento probatório entre outros elementos do processo, sem valor superior. Assim, fica ao livre critério do juiz, e as partes são livres de os contestar no quadro de um debate contraditório perante o órgão jurisdicional a quo.

( 47 ) Conforme veremos em seguida no âmbito da análise comparativa dos direitos dos Estados‑Membros, esta disposição de direito francês resulta dos mecanismos conhecidos destes diferentes Estados que permitem que seja tido em consideração o caráter ilegal dos atos processuais realizados ou dos elementos probatórios obtidos em violação dos direitos processuais dos suspeitos ou dos acusados, através de mecanismos de nulidade e/ou aquando da apreciação da força probatória destes atos ou elementos.

( 48 ) V., neste sentido, Acórdãos de 21 de dezembro de 2021, Randstad Italia (C‑497/20, EU:C:2021:1037, n.o 57), e de 7 de julho de 2022, F. Hoffmann‑La Roche e o. (C‑261/21, EU:C:2022:534, n.o 57).

( 49 ) V., neste sentido, Acórdãos de 7 de junho de 2007, van der Weerd e o. (C‑222/05 a C‑225/05, EU:C:2007:318, n.o 41), e de 26 de abril de 2017, Farkas (C‑564/15, EU:C:2017:302, n.os 32 e 33). Nas suas Conclusões no processo Bensada Benallal (C‑161/15, EU:C:2016:3, n.o 42), relativo a um recurso de uma decisão de cessação de uma autorização de residência, proferida em sede do recurso de cassação, o advogado‑geral P. Mengozzi declarou que o órgão jurisdicional de reenvio não questionou o Tribunal de Justiça sobre o alcance do princípio da efetividade, pelo «facto de o juiz administrativo de última instância não poder examinar oficiosamente ou deve julgar inadmissível um fundamento relativo à violação do direito a ser ouvido que foi invocado pela primeira vez perante si não significa de modo nenhum que as regras processuais internas tornam impossível ou excessivamente difícil a invocação da violação de tal direito perante os órgãos jurisdicionais nacionais. À luz do princípio da efetividade, o que importa, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, é que as partes tenham tido uma verdadeira possibilidade de invocar um fundamento baseado no direito da União perante um órgão jurisdicional nacional […]. Por outras palavras, este princípio não exige ao juiz nacional que sane a carência ou a omissão das partes quando estas últimas tenham tido uma verdadeira possibilidade, ao abrigo das regras processuais internas, de invocar um fundamento relativo à violação do direito da União. Tal como se verificou, sem dúvida, no presente caso, tendo o recorrente no processo principal, aliás, beneficiado da representação através de um advogado logo a partir da primeira instância, a aplicação do princípio da efetividade não conduz a que o órgão jurisdicional de reenvio deva examinar oficiosamente um fundamento relativo à violação do direito a ser ouvido, independentemente da importância deste direito para a ordem jurídica da União». Saliento que, no Acórdão de 17 de março de 2016, Bensada Benallal (C‑161/15, EU:C:2016:175, n.o 28), o Tribunal de Justiça seguiu expressamente estas conclusões, referindo que «não se coloca, no processo principal, a questão do respeito pelo princípio da efetividade, mas exclusivamente a questão do respeito pelo princípio da equivalência».

( 50 ) Acórdão de 7 de junho de 2007, van der Weerd e o. (C‑222/05 a C‑225/05, EU:C:2007:318, n.os 39 e 40).

( 51 ) A base jurídica desta diretiva é o antigo artigo 100.o‑A do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, que prevê a adoção de medidas relativas à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros que tenham por objeto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno.

( 52 ) Cour de cassation (Tribunal de Cassação), «Contentieux des clauses abusives: illustration d’un dialogue des juges», Recueil annuel des études (Coletânea anual dos estudos do Tribunal de Cassação), La Documentation française, 2022.

( 53 ) Acórdãos de 11 de março de 2020, Lintner (C‑511/17, EU:C:2020:188, n.o 23), e de 17 de maio de 2022, SPV Project 1503 e o. (C‑693/19 e C‑831/19, EU:C:2022:395, n.os 51 e 52). O Tribunal de Justiça decidiu que, atendendo à natureza e à importância do interesse público que está na base da proteção que a Diretiva 93/13 garante aos consumidores, o seu artigo 6.o deve ser considerado uma norma equivalente às regras nacionais que ocupam, na ordem jurídica interna, o grau de normas de ordem pública que permite ao órgão jurisdicional nacional apreciar oficiosamente o caráter abusivo de uma cláusula contratual [Acórdão de 30 de maio de 2013, Asbeek Brusse e de Man Garabito (C‑488/11, EU:C:2013:341, n.os 44 a 46)].

( 54 ) V., neste sentido, Acórdão de 17 de maio de 2022, SPV Project 1503 e o. (C‑693/19 e C‑831/19, EU:C:2022:395, n.os 53 a 55 e 58).

( 55 ) Acórdão de 6 de outubro de 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615, n.o 41), de 17 de maio de 2022, SPV Project 1503 e o. (C‑693/19 e C‑831/19, EU:C:2022:395, n.o 60), e de 30 de junho de 2022, Profi Credit Bulgaria (Compensação oficiosa no caso de uma cláusula abusiva) (C‑170/21, EU:C:2022:518, n.o 48).

( 56 ) Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que os poderes reconhecidos ao órgão jurisdicional nacional como necessários a garantir uma proteção efetiva ao consumidor, tendo em conta, nomeadamente, o risco não negligenciável de este desconhecer os seus direitos ou ter dificuldade em exercê‑los. O Tribunal de Justiça considerou que nos litígios cujo valor é muitas vezes limitado, os honorários do advogado podem ser superiores aos interesses em jogo, o que, juntamente com a impossibilidade de solicitar apoio judiciário, pode dissuadir o consumidor de se defender contra a aplicação de uma cláusula abusiva.

( 57 ) Acórdão de 12 de dezembro de 2019, Parquet général du Grand‑Duché de Luxembourg e Openbaar Ministerie (Procuradores de Lyon e de Tours) (C‑566/19 PPU e C‑626/19 PPU, EU:C:2019:1077, n.o 43).

( 58 ) Diretiva 2010/64/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de outubro de 2010, relativa ao direito à interpretação e tradução em processo penal (JO 2010, L 280, p. 1), Diretiva 2013/48, Diretiva 2016/343 e Diretiva (UE) 2016/1919 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de outubro de 2016, relativa ao apoio judiciário para suspeitos e arguidos em processo penal e para as pessoas procuradas em processos de execução de mandados de detenção europeus (JO 2016, L 297, p. 1).

( 59 ) Note‑se que o TEDH considera que é na fase de inquérito que um acusado se encontra muitas vezes numa situação particularmente vulnerável e que, na maior parte dos casos, esta vulnerabilidade só pode ser adequadamente compensada pela assistência de um advogado [TEDH, 27 de novembro de 2008, Salduz c. Turquia (CE:ECHR:2008:1127JUD003639102, §§ 52 e 54) e TEDH, de 13 de setembro de 2016, Ibrahim e o. c. Reino Unido (CE:ECHR:2016:0913JUD005054108, § 253)], recordando‑se que o acesso a este último é garantido pela Diretiva 2013/48 e pelo direito nacional.

( 60 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas (Diretiva relativa à privacidade e às comunicações eletrónicas) (JO 2002, L 201, p. 37), com a redação da Diretiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009 (JO 2009, L 337, p. 11) (a seguir «Diretiva 2002/58).

( 61 ) Acórdãos de 6 de outubro de 2020, La Quadrature du Net e o. (C‑511/18, C‑512/18 e C‑520/18, EU:C:2020:791, n.os 226 a 228), e de 2 de março de 2021, Prokuratuur (Condições de acesso aos dados relativos às comunicações eletrónicas) (C‑746/18, EU:C:2021:152, n.o 44).

( 62 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular (JO 2008, L 348, p. 98).

( 63 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, que estabelece normas em matéria de acolhimento dos requerentes de proteção internacional (JO 2013, L 180, p. 96).

( 64 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado‑Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional apresentado num dos Estados‑Membros por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida (JO 2013, L 180, p. 31).

( 65 ) Acórdão de 8 de novembro de 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid e X (Apreciação oficiosa da detenção) (C‑704/20 e C‑39/21, EU:C:2022:858, n.o 94).

( 66 ) Acórdão de 8 de novembro de 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid e X (Apreciação oficiosa da retenção) (C‑704/20 e C‑39/21, EU:C:2022:858, n.os 83 e 85).

( 67 ) Acórdão de 8 de novembro de 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid e X (Apreciação oficiosa da detenção) (C‑704/20 e C‑39/21, EU:C:2022:858, n.os 74, 86 e 94).

( 68 ) O TEDH sublinha que a alegação de violação, na fase de inquérito de um processo penal, dos direitos expressa ou implicitamente referidos no artigo 6.o CEDH, em geral, se materializa durante a fase de julgamento, com os debates relativos à admissão das provas recolhidas e que se não lhe cabe, por princípio, pronunciar‑se sobre a admissibilidade de determinados tipos de elementos probatórios, o mesmo deve analisar se o processo, incluindo a forma como as provas foram recolhidas, foi equitativo no seu conjunto. Para este efeito, o TEDH tem em conta diversos fatores, nomeadamente, o dispositivo legal que enquadra o processo anterior à fase de julgamento e a admissibilidade das provas durante esta fase, bem como o respeito ou o desrespeito deste dispositivo, a possibilidade ou a impossibilidade de o requerente contestar a autenticidade das provas recolhidas e de se opor à produção das mesmas, a utilização que é feita das provas e, particularmente, a questão de saber se as mesmas fazem parte integrante ou importante das provas documentais incriminatórias nas quais se baseia a condenação, bem como a força dos outros elementos dos autos e a existência de outras garantias no direito e nas práticas internas [TEDH, 13 de setembro de 2016, Ibrahim e o. c. Reino Unido (CE:ECHR:2016:0913JUD005054108, §§ 254 e 274)].

( 69 ) TEDH, 13 de setembro de 2016, Ibrahim e o. c. Reino Unido (CE:ECHR:2016:0913JUD005054108, §§ 250, 251 e 273).

( 70 ) TEDH, 19 de dezembro de 1989, Kamasinski c. Áustria (CE:ECHR:1989:1219JUD000978382, § 65), TEDH, 24 de novembro de 1993, Imbrioscia c. Suíça, CE:ECHR:1993:1124JUD001397288, § 41), e TEDH, 26 de julho de 2011, Huseyn e o c. Azerbaijão (CE:ECHR:2011:0726JUD003548505, § 180).

( 71 ) TEDH, 13 de maio de 1980, Artico c. Itália, CE:ECHR:1980:0513JUD000669474, §§ 33 e 36.

( 72 ) TEDH, 10 de outubro de 2002, Czekalla c. Portugal (CE:ECHR:2002:1010JUD003883097, §§ 65, 66, 68 e 71). Num Acórdão de 20 de janeiro de 2009, Güveç c. Turquia (CE:ECHR:2009:0120JUD007033701, § 131), o TEDH aplicou excecionalmente a sua jurisprudência relativa à efetividade da assistência jurídica num caso em que esta última tinha sido assegurada por um advogado privado, mas em circunstâncias particularmente diferentes das do presente processo. Tendo em conta a idade jovem do recorrente (15 anos), a gravidade das infrações de que era acusado (nomeadamente, atividades tendentes à secessão do território nacional, por conseguinte, puníveis com a pena capital), as alegações aparentemente contraditórias contra ele formuladas pela polícia e por uma testemunha da acusação, o facto de o mesmo ter sido manifestamente mal representado pelo seu advogado (que não compareceu a várias audiências) e inúmeras ausências do recorrente das audiências, o mesmo concluiu que o órgão jurisdicional a quo deveria ter reagido prontamente a fim de garantir ao recorrente uma representação efetiva em juízo.

( 73 ) TEDH, 9 de novembro de 2018, Beuze c. Bélgica (CE:ECHR:2018:1109JUD007140910, § 148).

( 74 ) A este respeito, é possível invocar um ato processual irregular, sugerindo, no entanto, a inocência do acusado, ou insuficiente, em qualquer caso, para a estabelecer à luz dos outros elementos de prova válidos incluídos no processo ou a situação de um acusado que já indemnizou a vítima antes da audiência e que pretende confessar a sua responsabilidade penal no âmbito desta última.

( 75 ) Esta conclusão impõe‑se independentemente do estatuto, não precisado na decisão de reenvio, dos mandatários dos dois acusados, se são advogados nomeados para efeitos de apoio judiciários ou remunerados pelos arguidos. Os recorridos no processo principal fizeram várias vezes referência, na audiência, ao Acórdão do TEDH de 7 de outubro de 2008, Bogumil c. Portugal (CE:ECHR:2008:1007JUD003522803, §§ 46 a 50) relativo a uma pessoa assistida por um advogado estagiário, em seguida por um advogado oficioso que só interveio no processo para requerer a sua dispensa de funções, sendo então substituído por uma nova advogada oficiosa nomeada no próprio dia da audiência e que teve pouco mais de cinco horas para estudar o processo, tempo este considerado demasiado breve para um processo grave suscetível de culminar numa condenação pesada. Nestas circunstâncias, que não têm nenhuma relação com o presente processo, o TEDH declarou que o órgão jurisdicional nacional podia adiar os debates por sua própria iniciativa.

( 76 ) V. «Nota de pesquisa» 22/006 relativa às funções do juiz penal em caso de violação do direito do acusado a ser informado dos seus direitos processuais, estabelecido no quadro do presente processo, a pedido do Tribunal de Justiça, da Direção de Pesquisa e Documentação do Tribunal de Justiça. Importa fazer referência à única parte da nota relativa à fase de julgamento não precedida de instrução preparatória que tem correspondência com o processo principal. Além do facto de este documento dizer apenas respeito aos regimes jurídicos de 19 Estados‑Membros, o seu teor traduz o objetivo dificultado de apreensão dos regimes jurídicos nacionais, tendo em conta a articulação das normas processuais e da organização judiciária, das disposições legislativas e das jurisprudências nacionais e semelhantes, por vezes contraditórias, bem como os comentários doutrinais.

( 77 ) A este respeito, partilho plenamente da observação do TEDH segundo a qual um processo penal implica, geralmente, uma interação complexa de diferentes aspetos do processo penal [TEDH, 13 de setembro de 2016, Ibrahim e o. c. Reino Unido (CE:ECHR:2016:0913JUD005054108, § 274)].

( 78 ) Remeto para as apreensões do Governo irlandês quanto à incidência do conhecimento oficioso sobre um sistema penal caracterizado por uma imensa maioria de processos tratados no quadro de procedimentos simplificados relativos ao reconhecimento da culpa, com origem numa organização que comporta um baixo número de juízes em comparação com o dos advogados.

( 79 ) Além do necessário interrogatório da autoridade de investigação, deverá haver o das vítimas das infrações penais, a quem os Estados‑Membros devem, em conformidade com a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, que estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade e que substitui a Decisão‑Quadro 2001/220/JAI do Conselho (JO 2012, L 315, p. 57), garantir a possibilidade de participar no processo penal e, particularmente, de serem ouvidas no decurso do processo, bem como de fornecerem elementos de prova. Assim, pode considerar‑se a situação de uma vítima que resida num Estado‑Membro que não o Estado onde a infração foi cometida e perseguida, que não tenha comparecido e que tenha solicitado por escrito uma indemnização ao autor presumido da infração. O respeito pelo contraditório deveria permitir