DESPACHO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTICA DE 13 DE MARCO DE 1987. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA IRLANDA. - CONCURSO PARA EMPREITADA DE OBRAS PUBLICAS - PROCESSO DE CONCURSO PUBLICO COMUNITARIO - ARTIGO 30. DO TRATADO CEE. - PROCESSO 45/87 R.



Colectânea da Jurisprudência 1987 página 01369



Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Palavras-chave

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Processo de urgência - Medidas provisórias - Condições de concessão - "Fumus boni juris" - Prejuízo grave e irreparável - Ponderação do conjunto dos interesses em causa

(Tratado CEE, artigo 186.°; Regulamento Processual, artigo 83.°, n.° 2)

Partes

No processo 45/87 R,

Comissão das Comunidades Europeias, representada pelo seu agente E. L. White, membro do seu Serviço Jurídico, com domicílio escolhido no gabinete de G. Kremlis, edifício Jean Monnet, Kirchberg, Luxemburgo,

requerente,

contra

Irlanda, representada pelo seu agente J. L. Dockery, Chief State Solicitor, com domicílio escolhido na embaixada da Irlanda no Luxemburgo, 28, route d' Arlon,

requerida,

cujo objecto principal consiste no pedido de uma injunção provisória, ordenando à requerida que tome todas as medidas necessárias a fim de evitar a adjudicação de uma empreitada de obras públicas relativa ao "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme: contract n.° 4", até que o Tribunal decida a acção no processo principal ou até que se possa chegar a um acordo entre a Comissão e a Irlanda, por meio de transacção,

O presidente do Tribunal de Justiça

das Comunidades Europeias

profere o presente

Despacho

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal em 13 de Fevereiro de 1987, a Comissão das Comunidades Europeias intentou, ao abrigo do artigo 169.° do Tratado CEE, uma acção com o objectivo de se declarar que, ao estabelecer os regulamentos dos concursos públicos relativos ao "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme: contract n.° 4", a Irlanda não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 30.° do Tratado CEE e da Directiva 71/305 do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, nomeadamente do seu artigo 10.°, n.° 2 (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9).

2 Por requerimento que deu entrada na Secretaria do Tribunal no mesmo dia, a autora apresentou, ao abrigo do artigo 186.° do Tratado CEE e do artigo 83.° do Regulamento Processual, um pedido de medidas provisórias no sentido de obter, a título principal, uma injunção provisória, ordenando à Irlanda que tome todas as medidas necessárias a fim de evitar a adjudicação de uma empreitada de obras públicas relativa ao "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme: contract n.° 4", até que o Tribunal decida a acção no processo principal ou até que se possa chegar a um acordo entre a Comissão e a Irlanda, por meio de transacção. A título subsidiário, para o caso de a adjudicação já ter sido concedida, a requerente pede igualmente ao Tribunal que ordene à requerida a adopção de todas as medidas que possam revelar-se necessárias para a sua anulação.

3 Resulta do processo, e designadamente de uma carta de 3 de Fevereiro de 1987, que a Irlanda se comprometeu, perante a Comissão, a não proceder à adjudicação formal da empreitada antes de 20 de Fevereiro de 1987. Por outro lado, a Irlanda precisou que não lhe seria possível retardar mais a adjudicação, a não ser por ordem do Tribunal de Justiça.

4 Por despacho de 16 Fevereiro de 1987, proferido nos termos do artigo 84.°, n.° 2, do Regulamento Processual, o presidente do Tribunal de Justiça desde logo considerou necessário, no interesse de uma boa administração de justiça e com vista a manter o statu quo, ordenar à requerida que tomasse todas as medidas que pudessem revelar-se necessárias para impedir o Dundalk Urban District Council de proceder à adjudicação formal da empreitada atrás referida antes de ser proferido o despacho que porá termo à instância no processo de medidas provisórias 45/87 R.

5 A requerida apresentou observações escritas em 2 de Março de 1987. As partes prestaram explicações orais em 9 de Março de 1987.

6 Antes de examinar se há fundamento para o presente pedido de medidas provisórias, parece útil descrever brevemente o contexto em que se insere este processo e, nomeadamente, os diversos elementos factuais que levaram a requerente a intentar a acção de incumprimento atrás referida.

7 O Conselho da Área Urbana de Dundalk promoveu um projecto designado por "Projecto de melhoramento da rede de abastecimento de água potável de Dundalk". O contrato n.° 4 referente a este projecto diz respeito à construção de um colector destinado a conduzir a água do rio Fane para uma estação de tratamento situada em Cavan Hill, antes de ser lançada na rede urbana existente. O concurso público relativo ao contrato em questão foi objecto de publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 13 de Março de 1986 (Suplemento 50, p. 13). O ponto n.° 13 do respectivo aviso é do seguinte teor:

"Sem prejuízo da aprovação do Conselho da Área Urbana de Dundalk no que respeita à capacidade da empresa que executar as obras, a adjudicação será feita à empresa que apresentar a proposta, conforme às disposições do concurso, que for considerada economicamente mais vantajosa pelo Conselho no que respeita ao preço, ao prazo de execução, ao valor técnico e aos encargos correntes. A adjudicação não será feita necessariamente à oferta mais baixa, ou a qualquer outra."

8 Em resposta a este concurso, uma sociedade irlandesa - P. J. Walls Ltd - apresentou três propostas. Uma destas baseava-se na utilização de canalizações em amianto-cimento fornecidas pela empresa espanhola Uralita. A P. J. Walls Ltd considerava que esta proposta, a mais baixa das que apresentara, lhe conferia a melhor possibilidade de obter a adjudicação em causa. Os técnicos consultados pelas autoridades de Dundalk a respeito do projecto, contudo, consideraram que esta proposta não estava em conformidade com a cláusula 4.29 do caderno de encargos anexo ao contrato, a qual é do seguinte teor:

"As condutas de pressão em amianto-cimento deverão possuir um certificado de conformidade com a norma técnica irlandesa 188-1975, nos termos do Irish Standard Mark Licensing Scheme do Instituto da Investigação e das Normas Industriais. Todos os colectores em amianto-cimento deverão ser revestidos de uma camada betuminosa, tanto interior como exterior. As camadas em questão deverão ser aplicadas na fábrica, por imersão."

Os técnicos informaram a Walls de que a sua proposta não podia ser considerada. P. J. Walls Ltd e a sociedade Uralita queixaram-se então, junto da Comissão, alegando que a sua proposta não fora devidamente tomada em consideração.

9 Convém ainda assinalar que só uma empresa dispõe do certificado de conformidade com a norma irlandesa 188 (IS 188) emitido pelo Institute for Industrial Research and Standards (adiante designado por IIRS), e só ela está autorizada a apor a marca normalizada irlandesa nas canalizações do tipo exigido para a empreitada em causa. Trata-se da sociedade irlandesa Tegral Pipes Ltd, de Drogheda.

10 Considerando que a cláusula 4.29 violava os artigos 30.° a 36.° do Tratado CEE e o artigo 10.° da Directiva 71/305 do Conselho, atrás citada, os serviços da Comissão iniciaram a fase pré-contenciosa, nos termos do artigo 169.° do Tratado CEE, pelo envio de um telex datado de 11 de Agosto de 1986, que chamava a atenção da requerida para estas violações e a convidava a apresentar observações. Por carta de 9 de Setembro de 1986, a requerida respondeu que se recusava a reconhecer a validade das queixas, dado que as empresas queixosas não lhe haviam fornecido qualquer prova de que os seus produtos satisfizessem as exigências da IS 188 ou de qualquer norma equivalente, internacionalmente reconhecida.

11 Por carta de 20 de Outubro de 1986, a Comissão notificou formalmente a requerida, reiterando-lhe o seu ponto de vista e convidando-a a apresentar as suas observações no prazo de duas semanas a contar da recepção dessa carta. Não tendo ficado satisfeita com as respostas recebidas, a Comissão enviou, por carta de 13 de Janeiro de 1987, um parecer fundamentado, no qual concluía que a referida cláusula 4.29 violava os artigos 30.° a 36.° do Tratado CEE e o artigo 10.° da mencionada Directiva 71/305 do Conselho; a Irlanda era convidada a aceitar este parecer fundamentado no prazo de quinze dias. Por carta de 3 de Fevereiro de 1987, a Irlanda reafirmou que mantinha a posição que expressara na sua carta de 9 de Setembro de 1986. Por outro lado, comprometia-se a não adjudicar a empreitada em causa antes de 20 de Fevereiro de 1987. Dado que a Irlanda não se conformara com o parecer fundamentado, a Comissão intentou, perante o Tribunal, em 13 de Fevereiro de 1987, uma acção por incumprimento, nos termos do artigo 169.° do Tratado CEE.

12 Nos termos do artigo 186.° do Tratado CEE, o Tribunal de Justiça pode ordenar as medidas provisórias necessárias nas causas submetidas à sua apreciação.

13 Para que uma medida provisória, como a solicitada, possa ser ordenada, o artigo 83.°, n.° 2, do Regulamento Processual prescreve que os respectivos pedidos especifiquem as razões da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que perfunctoriamente justifiquem a medida provisória requerida.

14 Com vista a estabelecer um fumus boni juris que justificaria perfunctoriamente a medida provisória que solicita, a requerente refere-se aos dois fundamentos que invocou na acção principal. O primeiro desses fundamentos consiste na alegação de que a cláusula 4.29 do caderno de encargos do contrato em causa, dadas as especificações técnicas que impõe, é incompatível com o artigo 10.° da citada Directiva 71/305 do Conselho.

15 O artigo 10, n.° 1, desta directiva estabelece que "as especificações técnicas podem ser definidas, nomeadamente, por remissão para as normas nacionais". O n.° 2 do mesmo artigo precisa, contudo, determinadas condições que estas especificações técnicas devem respeitar. Aí se dispõe que, "salvo se tais especificações forem justificadas pelo projecto do contrato, os Estados-membros proibirão a introdução, nas cláusulas específicas de um determinado contrato, de especificações técnicas que mencionem produtos de um fabrico ou de uma proveniência determinados ou processos especiais que tenham por efeito favorecer ou eliminar certas empresas. É nomeadamente proibida a indicação de marcas, de patentes ou de modelos, ou a de uma determinada origem ou produção; é, no entanto, permitida tal indicação acompanhada da menção 'ou equivalente' , quando as entidades adjudicantes não tenham a possibilidade de fornecer uma descrição do objecto do concurso por meio de especificações suficientemente precisas e inteligíveis por todos os interesssados".

16 O segundo fundamento aduzido é o de que a cláusula 4.29, inserida no caderno de encargos pelo Conselho da Área Urbana de Dundalk, organismo dependente do Ministério do Ambiente da Irlanda, cria um entrave às trocas comerciais contrário ao artigo 30.° do Tratado CEE, dado que tem como consequência a exclusão da utilização de canalizações fabricadas noutros Estados-membros, com garantias de segurança, de rendimento e de fiabilidade equivalentes às das canalizações fabricadas pela sociedade irlandesa Tegral Pipes Ltd, única empresa autorizada no que respeita à norma IS 188 exigida por esta cláusula. Por outro lado, a requerida não apresentou qualquer razão, para os efeitos do artigo 36.° do Tratado CEE ou das "exigências imperativas" referidas pela jurisprudência do Tribunal, para justificar esta violação do artigo 30.° do Tratado CEE. Além disso, tal violação resulta ainda, claramente, do facto de os empreiteiros, que poderiam ter considerado a possibilidade de apresentar propostas baseadas na utilização de canalizações importadas, terem sido desencorajados de o fazer, e de o empreiteiro que efectivamente apresentou tal proposta ter sido prejudicado pelo facto de não conhecer as condições suplementares que poderiam ser impostas se viessem a ser utilizadas outras canalizações.

17 Nas observações escritas que apresentou no quadro deste processo de medidas provisórias, a requerida invoca, contra a aplicabilidade do artigo 30.° do Tratado CEE, que não houve nenhum entrave às trocas comerciais ou, pelo menos, nenhum entrave às trocas comerciais resultante de uma regra comercial ou de qualquer outra medida tomada pela Irlanda. Referindo-se ao acórdão de 22 de Março de 1977 (Ianelli & Volpi SpA/Meroni, processo 74/76, Recueil, p. 577), no qual o Tribunal declarou, no n.° 9, que "o artigo 30.° do Tratado CEE não é aplicável aos entraves às trocas comerciais a que se referem outras disposições específicas do Tratado", a Irlanda considera que, em qualquer caso, um eventual entrave às trocas comerciais no domínio em causa teria a ver com outras disposições do direito comunitário, no caso concreto, a mencionada Directiva 71/305 do Conselho, com base nos artigos 57.°, n.° 2, 66.° e 100.° do Tratado CEE, pelo que escaparia ao campo de aplicação do artigo 30.° do Tratado CEE. A solução para acabar com os entraves às trocas comerciais resultantes da disparidade das normas nacionais residiria, no que respeita à Comissão, em propor medidas de harmonização, ao abrigo do artigo 100.° do Tratado CEE, mais do que na aplicação do artigo 30.° do Tratado CEE.

18 No caso vertente, afigura-se que o primeiro fundamento invocado pela requerente não é susceptível de constituir, à primeira vista, um fumus boni juris que possa justificar a concessão da medida provisória que solicita. Com efeito, resulta claramente da análise conjunta do sexto considerando da citada Directiva 71/305 do Conselho e do seu artigo 3.°, n.° 5, onde se estabelece que:

"As disposições da presente directiva não se aplicam à adjudicação de obras públicas pelos serviços de produção, de distribuição e de transporte de água e de energia",

que o concurso de obras públicas n.° 4 relativo ao "Projecto de Ampliação da Rede de Abastecimento de Água Potável de Dundalk" não se insere no âmbito de aplicação desta directiva ou das disposições por ela impostas.

19 Quanto ao segundo fundamento invocado, é necessário começar por precisar que, a partir do momento em que se verificou que, à primeira vista, a Directiva 71/305 do Conselho, atrás citada, não era aplicável ao concurso em causa, a argumentação desenvolvida pela requerida contra a aplicabilidade do artigo 30.° do Tratado CEE, com base no acórdão Ianelli & Volpi SpA/Meroni, atrás citado, parece destituída de qualquer relevância. Acrescendo que, como justamente referiu a recorrente, um texto de direito comunitário derivado, tal como uma directiva, não pode derrogar uma disposição do Tratado, directamente aplicável, como o artigo 30.° do Tratado CEE.

20 Convém agora examinar se a citada cláusula 4.29 é susceptível de criar um entrave às trocas comerciais e se o entrave assim criado pode ser imputado a uma medida tomada pela Irlanda.

21 Se parece normal que, num concurso como aquele que está em causa, a observância de uma determinada norma técnica, mesmo nacional, possa ser imposta, a fim de garantir um controlo sobre a adequação e segurança dos materiais a utilizar, o efeito de uma tal norma técnica não pode ser - sob pena de criar, à primeira vista, um entrave às trocas comerciais contrário ao artigo 30.° do Tratado CEE - o de afastar, sem sequer apreciar, qualquer proposta baseada noutra norma técnica a que se reconhecem noutro Estado-membro, garantias equivalentes de segurança, de duração e de fiabilidade.

22 No caso vertente, constata-se que a cláusula 4.29 do caderno de encargos tem como consequência automática a exclusão, unicamente com base no que nela se dispõe e sem outra justificação, de qualquer proposta baseada na utilização de quaisquer tipos de canos que não sejam os certificados em conformidade com a IS 188, isto é, os fabricados pela única empresa que dispõe de um certificado de conformidade com esta norma - a saber, Tegral Pipes Ltd, da Irlanda -, ao passo que existem, no processo do concurso, determinados elementos que permitem supor que não se pode excluir a priori a existência, noutros Estados-membros, de normas técnicas equivalentes.

23 Dado que esta cláusula foi inserida no caderno de encargos pelo Conselho da Área Urbana de Dundalk, organismo dependente do Ministério irlandês do Ambiente e pelo qual a Irlanda é responsável, o entrave às trocas intracomunitárias daí resultante pode ser, à primeira vista, imputado à requerida.

24 A luz dos elementos que acabam de ser expostos, é necessário reconhecer que a requerente conseguiu aduzir um argumento pertinente, constitutivo de um fumus boni juris que pode justificar, à primeira vista, a concessão da medida provisória que solicita.

25 Mas ainda que se possa considerar que, no caso em apreço, a requerente indicou um fundamento de facto e de direito que pode justificar, à primeira vista, a concessão da medida provisória solicitada, compete ainda ao Tribunal a apreciação das circunstâncias que determinam a urgência.

26 Resulta da jurisprudência constante do Tribunal que o carácter urgente de um pedido de medidas provisórias, referido no artigo 83.°, n.° 2, do Regulamento Processual, deve ser apreciado em função da necessidade de decidir a título provisório, a fim de evitar um prejuízo grave e irreparável à parte que requer a medida provisória.

27 A este respeito, a requerente salienta que, se a empreitada em causa fosse adjudicada com violação do direito comunitário, tanto a Comunidade como os proponentes e os seus fornecedores, cujas propostas não foram consideradas por força da referida cláusula 4.29, sofreriam um prejuízo irreparável. Tal adjudicação criaria uma situação em que a alegada infracção se tornaria progressivamente irreparável, à medida que o adjudicatário fosse contraindo compromissos e efectuando encomendas e que começassem as obras, com vista à execução da empreitada. A urgência da medida provisória requerida era suficientemente evidente pela simples constatação de que o compromisso assumido pela requerida, de não adjudicar a empreitada em causa, expirava em 20 de Fevereiro de 1987.

28 Por outro lado, a requerente afirma que um atraso na adjudicação da empreitada não causaria graves inconvenientes às autoridades irlandesas, pelo facto de outras fases do projecto "Dundalk Water Supply Augmentation Scheme" se encontrarem ainda na fase de projecto. Um atraso na adjudicação da empreitada que está em causa neste processo, portanto, teria apenas escassos reflexos no prazo de concretização do objectivo final do projecto, que é o de aumentar o abastecimento de água na região de Dundalk.

29 Pelo seu lado, a requerida salienta que a requerente não apresentou argumentos sólidos que demonstrem o carácter grave e irreparável do prejuízo que resultaria da situação. Limitou-se a deduzir essa conclusão a partir da simples constatação que o colector só podia ser construído de uma só vez, com todas as consequências que o facto implica. Não foi especificado quem, nem por que forma, viria a sofrer o prejuízo, e qual a natureza e a importância deste. De resto, em qualquer caso, os proponentes que tivessem sido indevidamente afastados do concurso poderiam sempre reclamar uma indemnização por perdas e danos.

30 A requerida sublinha ainda que, contrariamente às afirmações da requerente, a concessão da medida provisória solicitada teria como consequência o atraso da conclusão do próprio projecto, o que ocasionaria consequências graves para a população de Dundalk e da região circunvizinha.

31 Como exemplo das consequências que sofreria a população de Dundalk, no caso de ser concedida a medida provisória solicitada, a Irlanda apresenta os seguintes elementos de prova:

- o projecto de conjunto, cujo objectivo é o abastecimento de água da cidade de Dundalk em 1990, foi divido em oito fases. A execução de três dessas fases está estreitamente ligada ao início dos trabalhos da fase n.° 4, objecto do presente litígio. A data limite para o início dos trabalhos da fase n.° 4 deveria ser o mês de Junho, o mais tardar, sob pena de ficar comprometida a data de 1990;

- um inquérito de utilidade pública levado a efeito em 1982 revela que os 30 000 habitantes de Dundalk sofrem, desde há vários anos, de uma grande escassez de água, que por isso tem de ser frequentemente racionada. O mesmo inquérito contém igualmente testemunhos que demonstram que esta escassez de água gera um importante risco de incêndio e, até, um risco para a saúde. Por outro lado, desencoraja a implantação de indústrias na região.

32 Se, à primeira vista, o problema parece apresentar uma certa urgência, nomeadamente pelo facto de o prejuízo causado à requerente, enquanto guardiã do interesse comunitário, ser imediato logo que se verifique a adjudicação da empreitada em causa, pode no entanto revelar-se necessário, no quadro de um processo de medidas provisórias, ao abrigo dos artigos 185.° e 186.° do Tratado CEE, ponderar o conjunto dos interesses em causa.

33 No caso vertente, o objectivo do concurso de obras públicas em causa - a saber, assegurar o abastecimento de água aos habitantes da região de Dundalk, o mais tardar em 1990 - e o agravamento dos riscos para a saúde e para a segurança destes que resultariam de um atraso na adjudicação da empreitada em questão, levam à constatação de que, no caso em apreço, a ponderação dos interesses em causa pende a favor da requerida. Convém sublinhar que esta apreciação poderia ser muito diferente em relação a concursos públicos de obras de diferente natureza, em que um atraso na adjudicação não ocasionasse tais riscos para a saúde e a segurança de uma população.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE ,

a título provisório,

decide:

1) É indeferido o pedido.

2) Este despacho revoga e substitui o de 16 de Fevereiro de 1987.

3) As despesas são reservadas para a decisão final.

Luxemburgo, 13 de Março de 1987.