Conclusões do advogado-geral Elmer apresentadas em 24 de Abril de 1997. - Krüger GmbH & Co. KG contra Hauptzollamt Hamburg-Jonas. - Pedido de decisão prejudicial: Finanzgericht Hamburg - Alemanha. - Restituições à exportação - Produtos lácteos - Discriminação - Apreciação de validade - Órgão jurisdicional nacional - Medidas provisórias - Código Aduaneiro Comunitário. - Processo C-334/95.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-04517



Conclusões do Advogado-Geral

1 No caso vertente, o Finanzgericht Hamburg (República Federal da Alemanha) colocou ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial relativa à validade do Regulamento (CEE) n._ 804/68 do Conselho, de 27 de Junho de 1968, que estabelece a organização comum de mercado no sector do leite e dos produtos lácteos (1) (a seguir «regulamento sobre o leite»), em virtude do qual são concedidas restituições para o leite contido nas preparações à base de café, mas não para o leite contido nas preparações à base de extractos de café. O órgão jurisdicional de reenvio colocou igualmente questões relativas à faculdade de conceder medidas provisórias ao abrigo do Regulamento (CEE) n._ 2913/92 do Conselho, de 12 de Outubro de 1992, que estabelece o código aduaneiro comunitário (2) (a seguir «regulamento aduaneiro») bem como à faculdade de colocar questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça no âmbito da decisão sobre medidas provisórias.

A regulamentação comunitária aplicável

2 No caso em apreço, as disposições pertinentes do regulamento sobre o leite são as seguinte:

«Artigo 17._

1. Na medida em que seja necessário para permitir a exportação... com base nos preços... no comércio internacional, a diferença entre estes preços e os preços na Comunidade pode ser coberta por uma restituição à exportação.»

O anexo ao regulamento sobre o leite indica os produtos nos quais a parte de leite ou de produtos lácteos pode dar lugar à restituição:

«Anexo

Código NC

Designação das mercadorias

...

...

ex 2101 10

...

Preparações à base de café

...

...

...»

3 Na altura dos factos da causa, o Anexo I ao Regulamento (CEE) n._ 2658/87 do Conselho, de 23 de Julho de 1987, relativo à nomenclatura pautal e estatística e à pauta aduaneira comum (3) (a seguir «pauta aduaneira»), previa o seguinte:

Code NC

Designação das mercadorias

Taxas dos direitos

Unidade

suplemen-

tar$$

autóno-mos

(%)

ou nivela- dores

(AGR)

conven-

cionais

(%)

1

2

3

4

5

...

2101 10

2101 10 11

2101 10 19

2101 10 91

2101 10 99

...

...

- Extractos, essências e concentrados de café e preparações à base destes extractos, essências ou concentrados ou à base de café:

- - Extractos, essências e concentrados:

- - - de teor, em peso, de matéria seca proveniente do café, igual ou superior a 95 %

- - - outros

- - Preparações:

- - - não contendo matérias gordas provenientes do leite, proteínas do leite, sacarose, isoglicose, de glucose, de amido ou de fécula ou contendo em peso menos de 1,5 % de matérias gordas provenientes do leite, menos de 2,5 % de proteínas do leite, menos de 5 % de sacarose ou de isoglucose, menos de 5 % de glucose ou de amido ou de fécula

- - - outros

...

30

30

30

20,8

...

18

18

18

13+

MOB

...

-

-

-

-

...

4 As notas explicativas do Conselho de Cooperação Aduaneira relativas ao sistema harmonizado de designação e codificação das mercadorias, denominado sistema harmonizado, estão redigidas do seguinte modo no que se refere à posição 21 01:

«21.01...

Compreende esta posição os seguintes produtos:

1. Os extractos, essências e concentrados de café... Podem apresentar-se líquidos ou em pó, geralmente muito concentrados. Inclui-se particularmente neste grupo o café instantâneo, obtido por infusão seguida de desidratação ou ainda por infusão seguida de congelamento e depois secagem a vácuo.

...

3. Preparações à base de extractos, essências e concentrados referidos nos números 1 e 2 acima. Trata-se de preparações à base de extractos, essências ou concentrados de café (e não daquelas que se obtêm por adição de café... a outras substâncias). Esta posição inclui os extractos, etc., a que se tenha adicionado, durante a fabricação, amidos ou hidratos de carbono.

4. As preparações à base de café. Estas preparações abrangem entre outras:

a. as pastas de café, compostas de café torrado e moído e gorduras vegetais, etc., e por vezes ainda outros ingredientes...

...»

5 As disposições pertinentes do regulamento aduaneiro são as seguintes:

«Título I

Disposições gerais

Capítulo 1

Âmbito de aplicação e definições básicas

Artigo 1._

A legislação aduaneira compreende o presente código e as disposições adoptadas a nível comunitário ou nacional em sua aplicação. O presente código aplica-se sem prejuízo de disposições especiais estabelecidas noutros domínios:

- às trocas entre a Comunidade Europeia e países terceiros,

...

Título IV

Destinos aduaneiros ...

Capítulo 2

Regimes aduaneiros

...

Secção 4

Exportação

Artigo 161._

1. O regime de exportação permite a saída de mercadorias comunitárias do território aduaneiro da Comunidade.

A exportação implica a aplicação das formalidades previstas para a referida saída, incluindo medidas de política comercial e, se necessário, dos direitos de exportação.

2. Com exclusão das... qualquer mercadoria comunitária destinada a ser exportada deverá ser sujeita ao regime de exportação.

...

Título VIII

Direito de recurso

Artigo 243._

1. Todas as pessoas têm o direito de interpor recurso das decisões tomadas pelas autoridades aduaneiras ligadas à aplicação da legislação aduaneira e que lhe digam directa e individualmente respeito.

Tem igualmente o direito de interpor recurso qualquer pessoa que, tendo solicitado uma decisão relativa à aplicação da legislação aduaneira junto das autoridades aduaneiras, delas não obtenha uma decisão no prazo fixado no n._ 2 do artigo 6._

O recurso será interposto no Estado-Membro em que a decisão foi tomada ou solicitada.

2. O direito de recurso pode ser exercido:

a) numa primeira fase, perante a autoridade aduaneira designada para esse efeito, pelos Estados-Membros;

b) numa segunda fase, perante uma instância independente, que pode ser uma autoridade judiciária ou um órgão especializado equivalente, nos termos das disposições em vigor nos Estados-Membros.

Artigo 244._

A interposição de recurso não tem efeito suspensivo da execução da decisão contestada.

Todavia, as autoridades aduaneiras suspenderão, total ou parcialmente, a execução dessa decisão sempre que tenham motivos fundamentados para pôr em dúvida a conformidade da decisão contestada com a legislação aduaneira ou que seja de recear um prejuízo irreparável para o interessado.

Quando a decisão contestada der origem à aplicação de direitos de importação ou direitos de exportação, a suspensão da execução dessa decisão fica sujeita à existência ou à constituição de uma garantia...»

A tramitação no órgão jurisdicional nacional e as questões prejudiciais

6 A Krüger GmbH & Co. KG (a seguir «Krüger») é produtora do produto «Cappuccino Tasse» fabricado à base de extractos de café e que contém designadamente leite magro. Quando da exportação do produto em 1993, a Krüger recebeu uma restituição à exportação para a parte do leite magro/leite magro em pó no produto exportado de um montante total de 89 411 DM (46 155 ecus). A Krüger repercutiu a restituição sobre os seus clientes até ao montante de 68 457,02 DM (35 338 ecus).

7 Por carta de 3 de Fevereiro de 1994, a Krüger solicitou ao Hauptzollamt Hamburg-Jonas que esclarecesse a razão por que não tinham sido concedidas restituições à exportação à sua filial quando da exportação do mesmo produto. Por carta de 11 de Fevereiro de 1994, o Hauptzollamt Hamburg-Jonas informou a Krüger que só podiam ser concedidas restituições à exportação para o leite magro contido nas preparações à base de café, mas não para o leite magro contido nas preparações à base de extractos de café.

8 Por decisão de 30 de Maio de 1994, o Hauptzollamt Hamburg-Jonas exigiu o reembolso de 89 411 DM concedidos à Krüger como restituição à exportação do Cappuccino Tasse em 1993, dado que este montante tinha sido pago erradamente, uma vez que o produto era fabricado à base de extractos de café e não à base de café.

9 Por carta de 30 de Junho de 1994, Krüger reclamou desta decisão. Segundo informações obtidas, a reclamação ainda não foi objecto de decisão.

10 Em 18 de Julho de 1994, a Krüger pediu ao Hauptzollamt Hamburg-Jonas a suspensão da execução da decisão de 30 de Maio de 1994 relativa ao reembolso. Este pedido foi indeferido em 3 de Agosto de 1994.

11 A Krüger recorreu para o Finanzgericht Hamburg para obter a suspensão da execução. Por decisão de 21 de Setembro de 1995, o Finanzgericht Hamburg, reportando-se ao artigo 244._ do regulamento aduaneiro, deferiu o pedido da Krüger com vista à suspensão da execução, uma vez que existiam dúvidas quanto à validade do regulamento sobre o leite. O Finanzgericht Hamburg autorizou igualmente o recurso da decisão de suspensão da execução e submeteu as seguintes questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça:

«1) As disposições do [regulamento sobre o leite], com o respectivo anexo, são contrárias ao artigo 40._, n._ 3, segundo parágrafo, do Tratado CE, e por consequência inválido na medida em que não concede restituições à exportação para o leite ou produtos lácteos contidos em preparações alimentares da subposição 2101 10 da nomenclatura combinada e preparados à base de extractos, essências ou concentrados de café?

2) A violação de proibição de discriminação obsta ao pedido de reembolso de restituições à exportação concedidas para o leite ou produtos lácteos contidos em preparações alimentares da subposição 2101 10 da nomenclatura combinada e preparados à base de extractos de café?

3) O artigo 244._ [código aduaneiro] é aplicável à suspensão da execução de decisões através das quais é pedido o reembolso de restituições à exportação?

4) Caso a resposta à questão 3 seja afirmativa: em casos em que seja duvidosa a validade das regras comunitárias em que assenta a decisão que exige o reembolso, a suspensão da execução é apreciada com base no artigo 244._ do [código aduaneiro], ou com base noutros pressupostos, e quais?

5) Caso a resposta à questão 3 seja negativa: com base em que pressupostos deve ser apreciada a suspensão da execução, em casos em que é duvidosa a validade das regras comunitárias em que assenta a decisão que exigiu o reembolso?

6) O artigo 177._, segundo parágrafo, do Tratado CE deve ser interpretado no sentido de que exclui, em casos como o presente, que o Finanzgericht posssa autorizar a interposiçãso de um recurso nos termos das disposições conjugadas do § 128, n._ 3, segundo período, e o § 115, n._ 2, ponto 1, do Finanzgerichtsordnung (código de processo dos tribunais fiscais)?»

A primeira questão

12 Com a primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o facto de as restituições à exportação serem concedidas para o leite e os produtos lácteos contidos nas preparações à base de café, mas não para o leite e produtos lácteos contidos nas preparações à base de extractos de café, constitui violação da proibição estabelecida no n._ 3, segundo parágrafo, do artigo 40._ do Tratado, que visa qualquer discriminação entre produtores ou consumidores da Comunidade, de modo que o regulamento sobre o leite será inválido.

13 A Krüger sustentou que o regulamento sobre o leite viola o artigo 40._, n._ 3, segundo parágrafo, do Tratado, uma vez que dois produtos idênticos ou comparáveis são tratados diferentemente e sem qualquer razão. Os dois produtos são utilizados como produtos alimentares e como produtos semiacabados na indústria alimentar. Os consumidores não estabelecem a distinção entre as bebidas vendidas sob a denominação «café» fabricadas a partir de extractos de café e as fabricadas a partir de café torrado. A escolha da indústria alimentar entre estas duas matérias-primas ou produtos semiacabados é feita unicamente em função do preço. Os montantes restituídos têm um papel importante na venda por grosso e a desigualdade de tratamento entre as preparações à base de café e as preparações à base de extractos de café gera consequentemente uma distorção na concorrência. A desigualdade de tratamento não é teórica uma vez que existem, de acordo com a demandante, preparações à base de café com adição de leite que dão direito à restituição.

14 A Comissão e o Conselho alegam que não se trata de produtos idênticos e referem-se a esse propósito às notas explicativas do Conselho de Cooperação Aduaneira que mencionam, como exemplo de preparação à base de café, as pastas de café, e como exemplo de preparação à base de extractos de café, o café instantâneo. Os ingredientes, o processo de fabrico e o preço são diferentes. Além disso, as preparações à base de café são servidas em determinado tipo de estabelecimentos, enquanto que as preparações à base de extractos de café são servidas noutro tipo de estabelecimentos. As preparações à base de café têm gosto diferente das preparações à base de extractos de café e deixam alguns resíduos após utilização; não são, portanto, substituíveis às preparações à base de extractos de café.

Por outro lado, o valor do leite magro/leite magro em pó nas preparações à base de extractos de café é diminuto em relação ao preço total destes produtos. O risco de os produtores substituírem o leite magro/leite magro em pó por outro produto é diminuto e não foi por conseguinte considerado necessário conceder uma restituição à exportação para o leite magro/leite magro em pó contido nas preparações à base de extractos de café. O valor do leite magro/leite magro em pó constitui, ao invés, parte importante do preço total das preparações à base de café e foi portanto considerado necessário conceder uma restituição à exportação para estes produtos.

A Association des fabricants de café soluble des pays de la CEE (Afcasole, Paris), a Fédération européenne des associations de torrefacteurs de café (EUCA, Bruxelas) e a Kaffeerösterverband, Hamburgo, indicaram à Comissão não existirem actualmente preparações à base de café com adição de leite ou de produtos lácteos.

15 O Conselho recordou além disso que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma discriminação só pode ser constatada com base numa comparação concreta dos efeitos reais do tratamento diferenciado de dois grupos de operadores e não com base numa dedução puramente teórica das disposições da regulamentação. Ora, a Krüger não demonstrou a existência de operadores que seriam tratados mais favoravelmente do que ela própria. Resulta da jurisprudência do Tribunal que a eventual possibilidade de os produtos se substituírem reciprocamente não exclui que possa ser justificado um tratamento diferenciado.

16 Saliento que resulta de uma análise literal do texto da posição pautal 2101 10 que a pauta aduaneira distingue claramente entre, por um lado, as preparações «à base de extractos, essências e concentrados» de café e, por outro, as preparações «à base de café». De um ponto de vista literal, esta distinção resulta da repetição dos termos «à base de» após o termo «ou». Não foi considerado necessário na altura que a pauta aduaneira classificasse esses produtos em subposições distintas; ao subdividir as preparações entre as posições 2101 10 91 e 2101 10 99 procedeu-se, pelo contrário, a uma subdivisão através destes dois grupos principais de preparações.

17 Relativamente ao que foi indicado pelo Conselho e pela Comissão, o legislador comunitário considerou necessário, quando da adopção do regulamento sobre o leite, conceder restituições à exportação para os produtos lácteos contidos nas preparações «à base de café», uma vez que era relativamente elevado o valor dos produtos lácteos que estas continham. Ao invés, não considerou necessário conceder restituições à exportação para os produtos lácteos contidos nas preparações «à base de extractos, essências ou concentrados» de café, por ser relativamente diminuto o valor dos produtos lácteos contidos nessas mercadorias.

18 Uma vez que não existiam na pauta aduaneira subposições distintas para preparações «à base de extractos, essências ou concentrados» de café e preparações «à base de café», o regulamento sobre o leite não podia, por conseguinte, de um ponto de vista de técnica legislativa, remeter simplesmente para uma determinada posição da pauta aduaneira. Era por conseguinte necessário, quando da adopção do regulamento sobre o leite, precisar, remetendo para a posição pautal relevante, a posição 2101 10, que apenas os produtos lácteos contidos nas preparações «à base de café» conferem direito a uma auxílio e o facto de se tratar apenas de uma parte da posição indicada foi evidenciado pela inserção da indicação «ex» antes da indicação do número da posição, o que demonstra que se trata de um grupo de mercadorias retirado dessa posição pautal.

19 Pouco importa que tenham efectivamente existido, que existam actualmente ou no futuro preparações à base de café com adição de leite. Em princípio, tais produtos podem conceber-se, por exemplo, com vista à utilização nas máquinas expresso. Não há razão para duvidar da justeza de observação do Conselho e da Comissão segundo a qual o valor dos produtos lácteos contidos nas preparações «à base de extractos, de essências ou concentrados» de café é inferior ao valor dos produtos lácteos contidos nas preparações «à base de café». A causa desta diferença de valor não é especificada. A diferença talvez se explique pelo facto de o valor do café nas preparações que contêm produtos lácteos ser superior, em qualquer caso, quando se trata de uma preparação «à base de extractos, essências ou concentrados» em relação a uma preparação «à base de café», dado que o primeiro produto pressupõe uma transformação do segundo.

20 Pouco importa a este propósito que a nomenclatura combinada tenha sido alterada posteriormente, nomeadamente pelo Regulamento (CEE) n._ 3115/94 da Comissão, de 20 de Dezembro de 1994 (4), de modo que existem actualmente duas subposições (5) para as preparações, abrangendo uma as preparações à base de extractos de café e referindo-se a outra aos outros produtos. Este regulamento entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1995, mas o Hauptzollamt Hamburg-Jonas tinha já decidido, em 11 de Fevereiro de 1994, que não havia que conceder restituições para o leite e produtos lácteos nas preparações à base de extractos de café. Em minha opinião, não há razão para supor que a decisão adoptada pelo Hauptzollamt Hamburg-Jonas em 11 de Fevereiro de 1994 tenha sido afectada pelas modificações que o regulamento de 20 de Dezembro de 1994 produziu na pauta aduaneira.

21 Importa por conseguinte analisar se o facto de as restituições serem concedidas para os produtos lácteos contidos nas preparações à base de café, mas não para os produtos lácteos contidos nas preparações à base de extractos de café, constitui discriminação na acepção do artigo 40._, n._ 3, segundo parágrafo, do Tratado.

22 Para decidir quanto à existência de uma discriminação, importa em princípio tomar posição quanto a saber se as preparações à base de extractos de café com adição de leite ou de produtos lácteos podem substituir-se às preparações à base de café com adição de leite ou de produtos lácteos. O Tribunal de Justiça dispõe de poucos elementos para se pronunciar sobre tal questão, o que é ainda complicado pelo facto de não existirem provavelmente neste momento preparações à base de café com adição de leite ou produtos lácteos. A Krüger não demonstrou a existência de um produto concreto que possa servir de ponto de referência para uma análise das possibilidades de substituição. Em minha opinião, não é todavia necessário tomar posição quanto a saber se os produtos são substituíveis.

23 Como expus acima, o valor do leite/dos produtos lácteos contidos na preparação à base de extractos de café, etc. representa uma parte relativamente mais reduzida do preço final do que o do valor do leite/dos produtos lácteos contidos nas preparações à base de café. Como referiram o Conselho e a Comissão, o risco de o leite ser substituído por outro produto é tanto maior quanto o leite representa parte importante do preço do produto acabado. É por essa razão que unicamente foi considerado necessário conceder restituições à exportação para a parte do leite nas preparações à base de café. Em minha opinião, existe uma razão objectiva e válida para tratar diferentemente as preparações à base de café com adição de leite ou de produtos lácteos e as preparações à base de extractos de café com adição de leite ou de produtos lácteos.

24 Pelas razões que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à primeira questão no sentido que a análise, à luz do despacho de reenvio e de outros dados resultantes dos autos, não evidencia elementos susceptíveis de pôr em dúvida a validade do regulamento sobre o leite.

A segunda questão

25 Com a segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a violação da proibição de discriminação inscrita no artigo 40._, n._ 3, segundo parágrafo, do Tratado obsta à acção de reembolso de uma restituição à exportação concedida para o leite ou os produtos lácteos contidos nas preparações alimentares à base de extractos de café.

26 Esta questão pressupõe que tenha sido declarado, em resposta à primeira questão, que foi infringido o artigo 40._, n._ 3, segundo parágrafo, do Tratado. Como referi acima, não se verifica contudo tal violação. Não cabe pois responder à segunda questão.

A terceira questão

27 Com a terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 244._ do regulamento aduaneiro rege a questão da suspensão da execução de decisões em que é exigido o reembolso de uma restituição à exportação.

28 A Krüger sustentou que uma decisão que exige o reembolso de restituições à exportação é uma decisão tomada pelas autoridades aduaneiras relacionada com a aplicação da regulamentação aduaneira, nos termos do artigo 243._, n._ 1, do regulamento aduaneiro. O artigo 1._, primeiro período, do regulamento aduaneiro define apenas como regulamentação aduaneira o regulamento aduaneiro e as disposições adoptadas em sua aplicação, mas nos termos do artigo 1._, segundo período, o seu âmbito de aplicação é constituído pelas trocas entre a Comunidade e países terceiros das mercadorias abrangidas pelos tratados comunitários. As restituições à exportação relacionam-se necessariamente com a exportação de mercadorias para países terceiros inserindo-se no âmbito de aplicação do regulamento aduaneiro. Os artigos 161._ e 162._ do regulamento aduaneiro confirmam que a regulamentação aduaneira inclui igualmente o processo de exportação. O processo de restituições à exportação faz parte integrante do processo de exportação ou está pelo menos directamente ligado a este processo e cabe portanto na regulamentação aduaneira em sentido amplo.

29 A Comissão e o Hauptzollamt Hamburg-Jonas alegam que a suspensão à execução só era possível, nos termos do artigo 244._ do regulamento aduaneiro, no âmbito de aplicação material do regulamento aduaneiro, constituído pelos direitos à exportação e os direitos à importação. O reembolso das restituições pagas por erro não entra neste âmbito de aplicação.

30 A Comissão indicou além disso que as restituições à exportação assentam em disposições particulares das diferentes organizações de mercado. Na terminologia do regulamento aduaneiro (v. artigo 1._), trata-se no caso de «disposições especiais estabelecidas noutros domínios». O facto da concessão das restituições à exportação estar subordinada à exportação efectiva e se encontrar por esse facto ligada ao processo de exportação definido nos artigos 161._ e 162._ do regulamento aduaneiro não implica um alargamento do âmbito de aplicação material do regulamento aduaneiro. O segundo parágrafo do artigo 244._ do regulamento aduaneiro apenas autoriza a suspensão de execução duma decisão quando as autoridades aduaneiras tenham motivos fundamentados para pôr em dúvida a conformidade da decisão contestada com a legislação aduaneira ou seja de recear um prejuízo irreparável, mas não perante dúvidas quanto à validade do direito comunitário que está na base da decisão. Além disso, esses critérios a que está subordinada a suspensão de execução só se aplicam, de acordo com a redacção do texto, às autoridades aduaneiras. Ao invés, o artigo 244._ não contém critérios para a suspensão decidida por uma autoridade jurisdicional ou órgão equivalente [v. artigo 243._, n._ 2, alínea b)]. O artigo 244._ não pode, por conseguinte, servir de regra geral em matéria de medidas provisórias.

31 Recordo que o artigo 243._, n._ 1, do regulamento aduaneiro estatui que todas as pessoas têm o direito de interpor recurso das decisões tomadas pelas autoridades aduaneiras ligadas à aplicação da regulamentação aduaneira e que lhes digam directa e individualmente respeito. O artigo 244._ dispõe, além disso, que a interposição do recurso não tem efeito suspensivo, mas as autoridades aduaneiras suspenderão, total ou parcialmente, a execução da decisão contestada sempre que tenham motivos fundamentados para pôr em dúvida a conformidade da decisão com a regulamentação aduaneira ou que seja de recear um prejuízo irreparável para o interessado.

32 Decorre expressamente dessas disposições que as decisões cuja execução pode ser suspensa se relacionam com a aplicação da regulamentação aduaneira. Nos termos do artigo 1._ do regulamento aduaneiro, a regulamentação aduaneira compreende o regulamento aduaneiro e as disposições adoptadas em sua aplicação. A regulamentação aduaneira respeita ao direito nivelador na importação e na exportação. As restituições à exportação constituem pagamentos e não são, do ponto de vista conceptual, direitos aduaneiros ou taxas. Uma decisão relativa ao reembolso das restituições à exportação também não é adoptada com base na regulamentação aduaneira mas, ao invés, com base em disposições relativas às restituições à exportação na organização de mercado em questão. A condição que consiste na existência de motivos fundamentados para pôr em dúvida a conformidade da decisão contestada com a regulamentação aduaneira, a que o segundo parágrafo do artigo 244._ sujeita a suspensão da execução, não podia portanto estar preenchida em processos relativos a pedidos de reembolso de restituições à exportação.

33 Subscrevo quanto ao restante o raciocínio da Comissão.

34 Proponho, por conseguinte, ao Tribunal de Justiça que responda à terceira questão que há que interpretar o artigo 244._ do regulamento aduaneiro no sentido de que não é aplicável aos pedidos de reembolso das restituições à exportação.

A quarta questão

35 A quarta questão está redigida de modo que só se coloca para a hipótese de a resposta à terceira questão ser a de que é de interpretar o artigo 244._ do regulamento aduaneiro no sentido de que regula a suspensão de execução das decisões relativas ao reembolso de uma restituição à exportação. Atendendo à resposta proposta para a terceira questão, não há que responder à quarta questão.

A quinta questão

36 Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende na realidade saber com que base pode um órgão jurisdicional nacional decidir sobre a suspensão da execução de uma decisão administrativa no caso de dúvida quanto à validade da disposição de direito comunitário em aplicação da qual foi adoptada a decisão administrativa.

37 A Comissão remeteu para os princípios gerais decorrentes da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de suspensão de execução de um acto administrativo nacional baseado num regulamento comunitário [v. acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Fevereiro de 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest (6), e de 9 de Novembro de 1995, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e o. (I) (7)]. No entender da Comissão, não há que adaptar esta jurisprudência ao artigo 244._ do regulamento aduaneiro. Esta disposição permite suspender a execução quando existam dúvidas sobre a validade ou um risco de dano irreparável. É talvez defensável conceder poderes tão amplos aos órgãos jurisdicionais nacionais em matéria aduaneira, mas está excluído fazê-lo em todos os domínios. Para salvaguardar os direitos de defesa das instituições comunitárias, há que completar as condições a que os acórdãos já referidos sujeitam as medidas provisórias com uma condição em virtude da qual o órgão jurisdicional nacional deve dar à instituição comunitária de que emana o acto cuja validade é contestada a possibilidade de se exprimir.

38 A Krüger sustentou que o artigo 244._ do regulamento aduaneiro podia ser aplicado por analogia em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça. O processo de exportação está estreitamente ligado ao processo de restituição à exportação e, na falta de aplicação por analogia, o direito comunitário conteria uma lacuna que poderia conduzir a uma discriminação.

39 O Tribunal de Justiça precisou, em último lugar no acórdão Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e o. (I), já referido, as condições em que um órgão jurisdicional nacional pode ordenar medidas provisórias relativamente a um acto nacional baseado num regulamento comunitário. De acordo com a jurisprudência, as medidas provisórias só podem ser decretadas por um órgão jurisdicional nacional:

«- se esse órgão jurisdicional tiver sérias dúvidas sobre a validade do acto comunitário e se, no caso de a questão da validade do acto impugnado não ter sido ainda submetida à apreciação do Tribunal de Justiça, esse mesmo órgão jurisdicional lha reenviar;

- se houver urgência no sentido de que as medidas provisórias são necessárias para evitar que a parte que as solicita sofra um prejuízo grave e irreparável;

- se o órgão jurisdicional tomar em devida conta o interesse da Comunidade;

- se, na apreciação de todas estas condições, o órgão jurisdicional nacional respeitar as decisões do Tribunal de Justiça ou do Tribunal de Primeira Instância sobre a legalidade do regulamento ou um despacho em processo de medidas provisórias com vista à concessão, a nível comunitário, de medidas provisórias similares».

40 Como indiquei supra, o artigo 244._ do regulamento aduaneiro não é aplicável aos pedidos de reembolso das restituições à exportação pagos erradamente. A cobrança de direitos aduaneiros e de taxas dos particulares e o reembolso a estes dos direitos que foram cobrados erradamente têm, em minha opinião, natureza inteiramente diferente do pagamento de restituições à exportação e do reembolso destas, que podem ter sido erradamente pagas aos particulares, e esta diferença faz-se sentir igualmente quando se trata das condições de suspensão da execução de tais decisões.

41 Em minha opinião, o órgão jurisdicional de reenvio deveria por conseguinte decidir quanto ao pedido de suspensão de execução da decisão de reembolso, apresentado pela Krüger, de acordo com os critérios que o Tribunal de Justiça estabeleceu na sua jurisprudência, em último lugar, no acórdão Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e o. (I), já referido.

42 A Comissão sustentou que um órgão jurisdicional nacional não podia, sem o concurso das instituições comunitárias, apreciar as repercussões das medidas provisórias para o interesse da Comunidade e que há que completar por conseguinte as condições estabelecidas na jurisprudência com a exigência que o órgão jurisdicional nacional dê à instituição de que emana o acto cuja validade é contestada a possibilidade de se exprimir.

43 Resulta do trecho do acórdão Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e o. (I), já referido, que, para que um órgão jurisdicional possa decretar medidas provisórias relativamente a um acto nacional baseado num regulamento comunitário, importa que esse órgão jurisdicional tome em devida conta o interesse da Comunidade. As razões desta condição estão expostas nos n.os 42 a 45 do acórdão Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e o. (I). De acordo com o n._ 43, para cumprir essa obrigação de ter em devida conta o interesse da Comunidade, o órgão jurisdicional nacional deve verificar, em primeiro lugar, se o acto comunitário em causa não ficaria, na falta de imediata aplicação, privado de qualquer efeito útil.

44 A jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de medidas provisórias confere a este propósito competência bastante ampla aos órgãos jurisdicionais nacionais. Compete aos órgãos jurisdicionais nacionais exercê-la com prudência e reserva. Não se pode naturalmente excluir de todo que possa ser adequado em determinados processos que o órgão jurisdicional nacional, se o direito processual nacional o permitir, se dirija ele próprio à Comissão, por exemplo, para obter precisões quanto aos motivos de uma ou outra disposição. Contudo, o juiz nacional considera sem dúvida geralmente mais adequado convidar as partes no litígio e o Ministério Público em matéria penal, a reunir as informações necessárias quanto ao ponto de vista das instituições comunitárias num domínio particular quando tal se impõe para que o órgão jurisdicional possa apreciar o interesse da Comunidade. Não me parece que num processo como o do caso vertente seja adequado determinar de que modo os órgãos jurisdicionais nacionais devem zelar para que os interesses da Comunidade sejam devidamente salvaguardados.

45 Pelas razões que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda a esta questão que um órgão jurisdicional só pode suspender a execução de um acto nacional baseado num regulamento comunitário:

- se esse órgão jurisdicional tiver sérias dúvidas sobre a validade do acto comunitário e se, no caso de a questão da validade do acto impugnado não ter sido ainda submetida à apreciação do Tribunal de Justiça, esse mesmo órgão jurisdicional lha reenviar;

- se houver urgência no sentido de que as medidas provisórias são necessárias para evitar que a parte que as solicita sofra um prejuízo grave e irreparável;

- se o órgão jurisdicional tomar em devida conta o interesse da Comunidade;

- se, na apreciação de todas estas condições, o órgão jurisdicional nacional respeitar as decisões do Tribunal de Justiça ou do Tribunal de Primeira Instância sobre a legalidade do regulamento ou um despacho em processo de medidas provisórias com vista à concessão, a nível comunitário, de medidas provisórias similares.

A sexta questão

46 Com a sexta questão, o órgão jurisdicional nacional de reenvio pretende saber se o segundo parágrafo do artigo 177._ deve ser interpretado no sentido que exclui que um órgão jurisdicional que decretou a suspensão da execução de uma decisão administrativa no âmbito do reenvio de questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça possa autorizar a interposição de um recurso da sua decisão de suspensão.

47 A Comissão sustentou que um órgão jurisdicional não faltava ao seu dever de submeter uma questão prejudicial no âmbito de uma decisão de medidas provisórias, no caso de autorizar um recurso desta decisão. Com efeito, se o órgão jurisdicional que decide do recurso anular a decisão que decretou as medidas provisórias, o fundamento do dever de submeter a questão desaparece. A autorização de recurso também não atinge o direito de submeter uma questão prejudicial. De acordo com a jurisprudência alemã, um processo que dá lugar a um reenvio prejudicial reveste sempre uma importância de princípio, o que implica que deve ser autorizado recurso contra uma decisão que decreta medidas provisórias. As disposições do Finanzgerichtsordnung permitem assim que um órgão jurisdicional superior verifique o preenchimento das condições para o decretamento de medidas provisórias, o que é do interesse do direito comunitário.

48 Recordo que um órgão jurisdicional nacional que decreta medidas provisórias em razão de dúvidas quanto à validade do direito comunitário está obrigado, por força da jurisprudência do Tribunal de Justiça [v. em último lugar o acórdão Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e o. (I), já referido], a remeter ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial quanto a esta validade para o caso em que não lhe tenha já sido submetida esta questão.

49 Este dever impõe-se igualmente aos órgãos jurisdicionais nacionais cujas decisões são susceptíveis de recurso para uma instância superior. Com efeito, este dever de submeter a questão explica-se pelo facto de ser na realidade um acto comunitário o que o órgão jurisdicional nacional anula a título provisório com o objectivo de garantir o pleno efeito da decisão final do Tribunal de Justiça relativamente à interpretação do direito comunitário. Se os órgãos jurisdicionais nacionais pudessem decretar medidas provisórias em relação a um acto nacional baseado num regulamento comunitário sem submeter a questão ao Tribunal de Justiça, seria dada na realidade competência aos órgãos jurisdicionais nacionais para neutralizar actos de direito comunitário sem que o Tribunal de Justiça pudesse decidir definitivamente quanto à validade do acto comunitário em causa. Daí resulta que o dever de submeter a questão está indissoluvelmente ligado à decisão de um órgão jurisdicional nacional que decreta medidas provisórias relativamente a um acto nacional baseado no direito comunitário. Se a decisão que decreta as medidas provisórias é anulada em recurso, o dever de submeter uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça, que lhe está ligado, desaparece igualmente.

50 Por essas razões, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à sexta questão que o segundo parágrafo do artigo 177._ do Tratado deve ser interpretado no sentido que não exclui que um órgão jurisdicional nacional, que suspende a execução de um acto administrativo nacional baseado num regulamento comunitário e que submete ao Tribunal de Justiça a questão da validade do regulamento comunitário em razão de fundadas dúvidas a esse respeito, autorize a interposição de recurso da sua decisão que ordenou a suspensão.

Conclusão

51 Pelas razões que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões que lhe foram submetidas pelo Finanzgericht Hamburg:

«1) A análise, à luz do despacho de reenvio e de outros dados que resultam dos autos, não evidenciou elementos susceptíveis de porem em dúvida a validade do Regulamento (CEE) n._ 804/68 do Conselho, de 27 de Junho de 1968, que estabelece a organização comum de mercado no sector do leite e dos produtos lácteos, na redacção que lhe foi dada em último lugar pelo Regulamento (CE) n._ 1587/96 do Conselho, de 30 de Julho de 1996, que altera o Regulamento n._ 804/68.

2) A disposição que consta no artigo 244._ do Regulamento (CEE) n._ 2913/92 do Conselho, de 12 de Outubro de 1992, que estabelece o código aduaneiro comunitário, na redacção alterada em último lugar pelo Regulamento (CE) n._ 82/97 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 1996, que altera o Regulamento n._ 2913/92, deve ser interpretada no sentido de que não é aplicável à questão da suspensão de execução de decisões relativas ao reembolso de restituições à exportação.

3) O artigo 189._ do Tratado deve ser interpretado no sentido que um órgão jurisdicional nacional apenas pode suspender a execução de uma decisão administrativa nacional baseada num acto comunitário:

- se esse órgão jurisdicional tiver sérias dúvidas sobre a validade do acto comunitário e se, no caso de a questão da validade do acto impugnado não ter sido ainda submetida à apreciação do Tribunal de Justiça, esse mesmo órgão jurisdicional lha reenviar;

- se houver urgência no sentido de que as medidas provisórias são necessárias para evitar que a parte que as solicita sofra uma prejuízo grave e irreparável;

- se o órgão jurisdicional tomar em devida conta o interesse da Comunidade;

- se, na apreciação de todas essas condições, o órgão jurisdicional nacional respeitar as decisões do Tribunal de Justiça ou do Tribunal de Primeira Instância sobre a legalidade do regulamento ou um despacho em processo de medidas provisórias com vista à concessão, a nível comunitário, de medidas provisórias similares.

4) O segundo parágrafo do artigo 177._ do Tratado deve ser interpretado no sentido que não exclui que um órgão jurisdicional nacional, que suspende a execução de um acto administrativo nacional baseado num regulamento comunitário e que submete ao Tribunal de Justiça a questão da validade do regulamento comunitário em razão de fundadas dúvidas a esse respeito, autorize a interposição de recurso da sua decisão que ordenou a suspensão.»

(1) - JO L 148, p. 13; EE 03 F2 p. 146, na redacção modificada em último lugar pelo Regulamento (CE) n._ 1587/96 do Conselho, de 30 de Julho de 1996, que altera o Regulamento (CE) n._ 804/68 (JO L 206, p. 21).

(2) - JO L 302, p. 1, na sua redacção modificada em último lugar pelo Regulamento (CE) n._ 82/97 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 1996, que altera o Regulamento n._ 2913/92 (JO 1997, L 17, p. 1).

(3) - JO L 256, p. 1, com as alterações do Regulamento (CEE) n._ 2505/92 da Comissão, de 14 de Julho de 1992, que alteram os Anexos I e II do Regulamento (CEE) n._ 2658/87 (JO L 267, p. 1).

(4) - JO L 345, p. 1.

(5) - As subposições 2101 10 92 e 2101 10 98.

(6) - C-143/88 e C-92/89, Colect., p. I-415.

(7) - C-465/93, Colect., p. I-3761.