Conclusões do advogado-geral Gulmann apresentadas em 8 de Junho de 1994. - REPUBLICA FEDERAL DA ALEMANHA CONTRA CONSELHO DA UNIAO EUROPEIA. - BANANAS - ORGANIZACAO COMUM DE MERCADO - REGIME DE IMPORTACAO. - PROCESSO C-280/93.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-04973

Edição especial sueca página I-00171

Edição especial finlandesa página I-00173



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. O Conselho adoptou, em 13 de Fevereiro de 1993, o Regulamento (CEE) n. 404/93, que estabelece a organização comum de mercado no sector das bananas (1). O regulamento, que entrou em vigor em 1 de Julho de 1993, criou a base de uma livre circulação dos produtos entre os Estados-membros bem como um regime comum de importação relativamente a países terceiros. O regulamento institui um contingente pautal e regras específicas para a sua repartição. O Governo alemão considera que este contingente conduz a um deficiente abastecimento do mercado e que a sua repartição agrava esse deficiente abastecimento dos mercados em alguns Estados-membros e acarreta igualmente encargos inaceitáveis para certos grupos de operadores.

No seu recurso de 14 de Maio de 1993, a República Federal da Alemanha pediu a anulação do título IV (regime comercial com países terceiros) e do artigo 21. , n. 2, do regulamento (supressão do contingente pautal especial aplicável à Alemanha). O Conselho pediu que fosse negado provimento ao recurso.

Os Governos neerlandês e belga intervieram em apoio dos pedidos do Governo alemão. Os Governos do Reino Unido, francês, helénico, italiano, português e espanhol, assim como a Comissão, intervieram em apoio dos pedidos do Conselho. O Governo italiano não apresentou observações.

2. Simultaneamente com o recurso, o Governo alemão apresentou um pedido de medidas provisórias, que foi indeferido pelo Tribunal de Justiça por despacho de 29 de Junho de 1993.

3. O Governo alemão não foi o único a impugnar o regulamento. Várias sociedades comerciais pediram a sua anulação com base no artigo 173. do Tratado CEE, ou propuseram acções de indemnização com base no artigo 178. do Tratado. O Tribunal de Justiça julgou os pedidos de anulação inadmissíveis e remeteu as acções de indemnização ao Tribunal de Primeira Instância, que, em aplicação do artigo 47. do Estatuto, suspendeu a instância até à decisão do presente processo pelo Tribunal de Justiça (2).

4. O Verwaltungsgericht Frankfurt am Main submeteu questões prejudiciais relativas ao regulamento. Foi esse o caso, entre outros, nos processos C-465/93, Atlanta e o., e C-466/93, Atlanta e o. As sociedades impugnaram o regulamento no Verwaltungsgericht, o qual ° tendo em conta o acórdão do Tribunal de Justiça Zuckerfabrick Suederdithmarschen (3) ° concedeu medidas provisórias, de forma que algumas disposições do regulamento relativas ao regime comercial com países terceiros foram suspensas, o que teve como consequência que as sociedades puderam importar bananas em 1993, em quantidades moderadas, para além do contingente pautal (4). As condições mais precisas a que ficaram subordinadas tais medidas provisórias são objecto do pedido de decisão prejudicial no processo C-465/93. No processo C-466/93, o Verwaltungsgericht submeteu questões relativas à validade do regulamento, dado que esse órgão jurisdicional é chamado a decidir um conjunto de fundamentos que coincidem, no essencial, com os invocados pelo Governo alemão no presente processo. No processo C-389/93, Duerbeck, o Verwaltungsgericht submeteu ao Tribunal de Justiça questões sobre a interpretação, entre outras, das disposições do regulamento relativas ao direito de acesso ao contingente pautal para os "recém-chegados".

5. A República Federal da Alemanha baseia os seus pedidos de anulação num certo número de fundamentos, uma parte dos quais tem que ver com vícios formais do regulamento, especialmente o facto de a Comissão não ter respeitado o princípio da colegialidade das decisões, o facto de o Parlamento dever ter sido consultado novamente, e o facto de o Conselho não ter cumprido o seu dever de fundamentar. Afirma, além disso, designadamente:

° que o regulamento não encontra uma base suficiente nos artigos 42. e 43. do Tratado CEE, visto que prossegue objectivos ligados a uma política de desenvolvimento e vai contra objectivos da política agrícola referidos no artigo 39. do Tratado;

° que o regulamento é contrário às regras de concorrência do Tratado;

° que o regulamento viola os direitos fundamentais baseados nos princípios da inviolabilidade do direito de propriedade e do livre exercício da actividade económica, bem como os princípios da não discriminação e da proporcionalidade;

° que o regulamento infringe as obrigações que incumbem à Comunidade em aplicação da Convenção de Lomé e do GATT, e

° que o Conselho não é competente para suprimir o contingente pautal especial aplicável à Alemanha.

6. Tomar posição, designadamente, sobre os fundamentos relativos à violação dos direitos fundamentais e dos princípios gerais de direito pressupõe um conhecimento preciso não apenas do regime comercial com os países terceiros, mas igualmente das condições de produção e de comercialização de bananas, assim como dos regimes de importação de bananas em vigor nos diferentes Estados-membros antes da entrada em vigor da organização comum de mercado.

7. Tal conhecimento é particularmente necessário para tomar posição sobre os elementos de facto subjacentes aos fundamentos da República Federal. A República Federal afirmou com veemência:

° que o contingente pautal instituído pelo regulamento foi fixado demasiado baixo e traduzir-se-á necessariamente, especialmente na Alemanha, por reduções muito sensíveis das importações e, portanto, do consumo, relativamente à importação e ao consumo existentes anteriormente ao regulamento e

° que esta redução das importações e do consumo, bem como as regras completamente invulgares relativas às modalidades de repartição do contingente pautal entre operadores da Comunidade, conduzem a que certos grupos de operadores suportem encargos desproporcionados.

Foi em especial relativamente a estes elementos que se manifestaram divergências profundas entre as partes quanto às circunstâncias de facto, à apreciação económica dos efeitos da nova organização de mercado e à necessidade dos meios utilizados pelo regulamento para atingir esses objectivos.

8. Trata-se, assim, de divergências sobre elementos relativamente aos quais, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, que seguidamente se referirá, o legislador comunitário dispõe de um amplo poder de apreciação. A apreciação do legislador só pode ser censurada pelo Tribunal de Justiça se se basear numa avaliação manifestamente errada dos elementos de facto ou se se revelar manifestamente errada tendo em conta os elementos de que dispunha. Direi já neste momento da exposição ° para realçar a importância desta questão ° que a argumentação alemã para demonstrar que o legislador excedeu os limites, mesmo amplos, do seu poder de apreciação nos parece séria.

9. Nos desenvolvimentos que se seguirão, exporei, em primeiro lugar, as premissas da organização comum de mercado e o seu conteúdo, antes de tomar posição sobre a procedência dos argumentos relativos à pretensa violação dos direitos fundamentais e dos princípios gerais de direito aplicáveis em direito comunitário. Tal abordagem tem, do ponto de vista da exposição, a vantagem de evitar uma série de repetições e, simultaneamente, de facilitar a minha tomada de posição sobre alguns dos outros fundamentos.

A produção e o comércio das bananas

10. As bananas estão entre os produtos agrícolas mais importantes do comércio internacional. São populares junto dos consumidores, designadamente porque são relativamente pobres em açúcar e em gordura e não contêm colesterol, ao mesmo tempo que contêm importantes quantidades de vitaminas, de minerais e de fibras. Além disso, estão como que embaladas pela própria natureza.

11. As bananas podem ser produzidas todo o ano. São produzidas nas regiões tropicais e subtropicais (grosso modo, no interior de uma faixa de cerca de 30 graus de latitude a partir do equador). Um clima com temperatura média à volta dos 27 graus centígrados e precipitações anuais da ordem dos 200 a 250 centímetros tem condições de cultura óptimas. A cultura das bananas em condições diferentes das condições óptimas implica que o período de cultura se torna mais longo e que a colheita é menos abundante.

12. As bananas de exportação são transportadas ainda verdes e amadurecem no país consumidor. A produção de bananas exige muita mão-de-obra. A banana é um fruto que exige muitos cuidados, quer durante o próprio processo de produção quer, especialmente, durante o acondicionamento do fruto, o seu transporte e maturação. A produção, o transporte e a maturação exigem capitais e evoluíram largamente, de forma que as diferentes fases decorrem num processo integrado no interior de cada empresa.

O abastecimento dos Estados-membros da Comunidade antes da entrada em vigor da organização de mercado

13. O consumo de bananas nos Estados-membros era, antes da entrada em vigor da organização de mercado, coberto:

° em primeiro lugar, por bananas produzidas na Comunidade (a seguir "bananas comunitárias"),

° em segundo lugar, por bananas produzidas em alguns dos Estados com os quais a Comunidade concluiu a Convenção de Lomé (a seguir "bananas ACP"),

° em terceiro lugar, por bananas produzidas noutros Estados (a seguir "bananas de países terceiros").

14. As bananas comunitárias são produzidas nomeadamente nas ilhas Canárias e nos departamentos ultramarinos franceses, Guadalupe e Martinica, bem como, em menor medida, na Madeira, nos Açores e em Creta, assim como no Algarve e na Lacónia. Esta produção cobria cerca de 20% do consumo comunitário.

15. As bananas ACP são importadas principalmente de alguns Estados africanos, como os Camarões e a Costa do Marfim, e de algumas ilhas do mar das Caraíbas, como a Jamaica e as ilhas de Aruba, Bonaire e Curaçao. A importação dos Estados ACP cobria cerca de 20% do consumo comunitário.

16. As bananas de países terceiros são originárias, designadamente, de alguns países da América Central e do Sul, principalmente da Costa Rica, da Colômbia, do Equador e do Panamá.

17. Os rendimentos resultantes da exportação de bananas constituem, muito frequentemente, para as regiões e Estados em causa, uma parte importante das receitas globais das exportações (5) e têm igualmente uma grande importância em termos de emprego e em matéria social. O preâmbulo do novo regulamento sublinha

"A importância social, económica, cultural e ambiental que tem o cultivo de banana nas regiões comunitárias... regiões caracterizadas pela sua insularidade, afastamento e atraso estrutural, agravado nalguns casos pela dependência económica desta cultura."

18. É pacífico no presente processo ° e é de importância decisiva para compreender os problemas com que estava confrontado o legislador comunitário aquando da adopção da nova organização de mercado ° que existem geralmente importantes diferenças de preços e de qualidade entre as bananas de países terceiros, por um lado, e as bananas ACP e comunitárias, por outro. Elas têm origem, designadamente, nas diferenças climáticas e geográficas dos locais de produção, nas diferenças resultantes das dimensões das explorações (de vários milhares de hectares em alguns países da América Central até alguns hectares nas ilhas Caraíbas), nas condições de produção e de tratamento das bananas durante o transporte, etc. Existem geralmente diferenças sensíveis de rendimento por hectare (por exemplo, cerca de 40 toneladas em alguns países da América Latina e entre 10 e 20 toneladas nos países ACP). Esta situação traduz-se, em geral, em diferenças muito substanciais no que se refere aos preços de venda. Durante o processo foram citados números muito variáveis, mas a tendência é a mesma, ou seja, as bananas de países terceiros são, de longe, menos caras (até 100%) do que as bananas ACP que, por sua vez, são um pouco menos caras que as bananas comunitárias (6).

19. Anteriormente existia sobretudo uma empresa americana, a United Brands, que assegurava a produção e a comercialização das bananas da América Latina: daí a sua outra denominação de "bananas-dólar". As sociedades multinacionais que asseguram a totalidade das etapas, da produção ao comércio, pelo menos até à descarga nos países de importação, continuam a ser dominantes no comércio das bananas da América Latina, mesmo apesar de terem sido criadas, em alguns desses países, organizações de produtores que asseguram a comercialização. Por causa dos custos do transporte e da maturação, as bananas comunitárias e ACP são igualmente comercializadas, em larga medida, por grandes sociedades ou grupos de produtores.

20. Antes da entrada em vigor do novo regulamento, não havia na Comunidade um mercado comum das bananas. Com efeito, o mercado, numa série de países, estava total ou parcialmente reservado à produção nacional, e/ou à importação dos países ACP. Tratava-se dos mercados do Reino Unido, de Espanha, de França, da Grécia e de Portugal. Designarei doravante estes mercados como mercados fechados. O mercado italiano era, ao princípio, abastecido sobretudo pela Somália ° país ACP ° mas nos últimos anos o mercado foi principalmente abastecido com bananas de países terceiros.

Os mercados dos outros países ° Países Baixos, Bélgica, Luxemburgo, Irlanda, Dinamarca e Alemanha ° eram, no essencial, abastecidos com bananas de países terceiros. Designarei a partir de agora estes mercados como mercados abertos.

21. A importação de bananas de países terceiros estava sujeita a um direito aduaneiro de importação, consolidado no quadro do GATT, de 20% do valor da mercadoria. Contudo, era aplicável um regime especial de isenção às importações para a Alemanha. O fundamento legal deste regime era um protocolo anexo à convenção de aplicação relativa à associação dos países e territórios ultramarinos à Comunidade, prevista no artigo 136. do Tratado CEE. Nos termos deste protocolo, era anualmente fixado um contingente dentro do qual a Alemanha podia importar com isenção total dos direitos aduaneiros. Se este contingente não fosse suficiente para cobrir as necessidades alemãs e os países e os territórios ultramarinos não estivessem em condições de cobrir o excedente da procura alemã, os Estados-membros em questão declaravam-se "prontos", nos termos do n. 6 do protocolo, "a dar o seu acordo a um aumento correspondente do contingente pautal alemão". É pacífico que o Governo alemão sempre obteve esse acordo, tendo os Estados-membros em causa admitido que não era possível aos operadores alemães obter fornecimentos em quantidades suficientes a partir dos países e territórios ultramarinos.

22. Precisamente em virtude da existência destes regimes muito diferentes no que respeita à oferta de bananas, o consumo de bananas e os seus preços variavam de forma sensível de Estado-membro para Estado-membro. Assim, o consumo médio nos Estados-membros de mercado aberto ultrapassava ligeiramente os 14 kg por habitante e por ano, enquanto o consumo anual médio nos Estados-membros de mercado fechado era ligeiramente inferior a 9 kg por habitante.

23. O preâmbulo do regulamento do Conselho que institui a organização comum de mercado no sector das bananas descrevia assim as condições de mercado existentes, indicando com isso as razões pelas quais se impunha a criação de uma organização comum:

"até à data, existiam nos Estados-membros produtores de bananas organizações de mercado nacionais destinadas a garantir aos produtores o escoamento da sua produção no mercado nacional e a obtenção de receitas proporcionais aos custos de produção; (...) estas organizações de mercado nacionais aplicam restrições quantitativas que dificultam a realização do mercado comum no sector das bananas; (...) alguns dos Estados-membros não produtores garantem um escoamento privilegiado das bananas provenientes dos Estados ACP, enquanto outros aplicam um regime de importação liberal, que inclui, num dos casos, privilégios pautais; (...) estes diferentes regimes dificultam a livre circulação das bananas no interior da Comunidade e a instituição de um regime comum de comércio com os países terceiros; (...) com vista à realização do mercado interno é necessário criar uma organização comum de mercado equilibrada e flexível no sector das bananas, que substitua os diferentes regimes nacionais" (segundo considerando).

O regulamento que institui a organização comum de mercado

24. O legislador comunitário considerou que a organização comum de mercado, que devia conduzir à livre circulação no interior da Comunidade e a um regime comum de trocas com países terceiros, devia ser criada de forma a que os interesses dos produtores de bananas comunitárias e de bananas ACP fossem devidamente tomados em conta.

A propósito da tomada em consideração dos diferentes interesses em presença, o legislador comunitário exprimiu, no preâmbulo do regulamento, a sua reflexão fundamental, nos seguintes termos:

"Essa organização comum de mercado deve, no respeito da preferência comunitária e das diversas obrigações internacionais da Comunidade, permitir o escoamento no mercado comunitário, a preços equitativos tanto para os produtores como para os consumidores, das bananas produzidas na Comunidade, bem como das originárias dos Estados ACP fornecedores tradicionais, sem prejuízo das importações de bananas originárias dos demais países terceiros fornecedores e assegurando os rendimentos suficientes aos produtores" (terceiro considerando).

25. É pacífico no presente caso que o legislador comunitário pode legitimamente, entre os objectivos fundamentais do regulamento, velar pelos interesses dos produtores comunitários e ACP. A questão que se coloca é a da legalidade, ou não, do fundamento jurídico e dos meios escolhidos pelo legislador para atingir esse objectivo.

26. Está igualmente assente a este respeito que o legislador se encontrava confrontado com uma tarefa difícil, a de assegurar a comercialização a preços razoáveis de produtos que, quer do ponto de vista do preço, quer do ponto de vista da qualidade, tal como ela é entendida pelo consumidor, não podem concorrer com produtos provenientes de Estados que estão em condições, sem qualquer dificuldade, de responder a toda a procura efectiva da Comunidade.

27. Uma análise do regulamento revela os meios escolhidos pelo legislador para atingir o objectivo do mesmo regulamento.

28. O regulamento, adoptado com base nos artigos 42. e 43. do Tratado, após consulta do Parlamento Europeu e do Comité Económico e Social e com a maioria qualificada exigida, está dividido em cinco títulos. O título I prevê a adopção de normas comuns de qualidade e de comercialização (7) e o título II contém normas relativas às organizações de produtores na Comunidade. Estas normas destinam-se a promover, por exemplo através da atribuição de uma ajuda ao estabelecimento, a constituição de tais organizações, que se considera assegurarem tarefas essenciais, designadamente a concentração da oferta.

29. O título III estabelece normas relativas ao regime das ajudas à produção de bananas de origem comunitária.

30. Em primeiro lugar, o artigo 10. prevê a possibilidade de concessão de ajudas para melhoria de estruturas e para outras medidas destinadas a melhorar a capacidade concorrencial dos produtores.

31. No artigo 12. institui-se uma ajuda compensatória da perda eventual de receitas. Este regime de ajuda é justificado da seguinte forma no preâmbulo:

"as organizações de mercado nacionais permitiram aos produtores nacionais de bananas obter no mercado receitas suficientes para manter as respectivas produções aos custos suportados pelos produtores; (...) a criação da organização comum de mercado não deve piorar a situação actual dos produtores e atendendo a que a mesma é susceptível de causar modificações no nível dos preços praticados nos mercados, pelo que é conveniente prever uma ajuda compensatória que cubra a perda de rendimentos que pode decorrer da aplicação do novo sistema e mantenha a produção comunitária aos custos que a situação estrutural específica impõe, nomeadamente enquanto não se proceder aos ajustamentos previstos nas medidas estruturais; (...) é conveniente prever um ajustamento da ajuda, de modo a tomar em consideração o aumento da produtividade e a evolução das várias qualidades" (sétimo considerando).

A ajuda compensatória é calculada com base na diferença entre:

° a receita obtida durante determinados anos de referência, dita "receita fixa de referência", e

° a "receita média na produção", fixada anualmente com base na média dos preços das bananas comunitárias comercializadas, deduzidos os custos médios de transporte e entrega.

Em certas condições especiais pode ser concedido um complemento de ajuda.

A ajuda é fixada pela Comissão antes de 1 de Março para o ano anterior, mas podem ser concedidos adiantamentos em certas condições. A ajuda compensatória só pode ser concedida até 854 000 toneladas de bananas comercializadas, cuja repartição entre as diferentes regiões de produção está prevista no regulamento (8).

Finalmente, o artigo 13. prevê a concessão de um prémio aos produtores que abandonem o cultivo da banana.

32. Previu-se a instauração de um regime de ajudas aos produtores de bananas ACP. A Comissão apresentou em Dezembro de 1992, com base no artigo 113. do Tratado, uma proposta de regulamento contendo regras relativas, por um lado, à assistência técnica e financeira e, por outro, a uma ajuda aos rendimentos, correspondente, na sua essência, à aplicada aos produtores comunitários (9). O regulamento não foi ainda aprovado. Segundo as informações fornecidas, espera-se o resultado do presente processo para avançar com a proposta no Conselho.

33. O título IV do regulamento contém normas relativas ao regime comercial com países terceiros e, como referi, é a validade dessas regras que é contestada pelo Governo alemão.

34. Estas normas baseiam-se, designadamente, numa distinção entre bananas ACP tradicionais e bananas ACP não tradicionais. As primeiras são bananas importadas de Estados ACP que exportam tradicionalmente bananas para a Comunidade, quando a importação se situa dentro dos limites quantitativos fixados num anexo do regulamento. A quantidade global destas importações é de 857 700 toneladas (10).

35. O regime comercial prevê que a importação só se pode fazer mediante a apresentação de um certificado de importação emitido, em princípio, a pedido de qualquer interessado. A emissão do certificado está dependente da constituição de uma garantia que caucione o respeito do compromisso de importação. A importação não está, assim, pelo menos em princípio, limitada em termos quantitativos. O regime comercial contém, em contrapartida, regras importantes relativamente à cobrança dos direitos aduaneiros.

36. As bananas ACP tradicionais podem ser importadas com isenção de direitos aduaneiros. Para a importação de bananas de países terceiros e de bananas ACP não tradicionais, foi aberto um contingente pautal. A abertura deste contingente justifica-se, nos termos do décimo considerando do preâmbulo,

"a fim de permitir uma comercialização satisfatória das bananas colhidas na Comunidade, bem como dos produtos originários dos Estados ACP, no âmbito dos acordos da Convenção de Lomé, mantendo simultaneamente, tanto quanto possível, as correntes comerciais tradicionais..."

O artigo 18. , n. 1, do regulamento precisa o seguinte:

"Será aberto, anualmente, um contingente pautal de dois milhões de toneladas/peso líquido para as importações de bananas de países terceiros e de bananas não tradicionais ACP.

No âmbito deste contingente pautal, as importações de bananas de países terceiros estão sujeitas à percepção de 100 ecus por tonelada e as importações de bananas não tradicionais ACP estão sujeitas a um direito nulo."

O artigo 18. , n. 2, estabelece, em ligação com o que precede, que, fora do contingente, as importações de bananas não tradicionais ACP estão sujeitas à cobrança de um direito aduaneiro de 750 ecus por tonelada, e que as importações de bananas de países terceiros estão sujeitas à cobrança de um direito aduaneiro de 850 ecus por tonelada. O décimo primeiro considerando do preâmbulo indica que

"as importações fora do contingente pautal devem ser sujeitas à cobrança de um direito pautal de nível suficientemente elevado para permitir um escoamento em condições aceitáveis da produção comunitária, bem como das quantidades tradicionais ACP".

37. O regulamento prevê duas possibilidades de aumento do contingente pautal. O artigo 16. , n. 1, estabelece que "anualmente, será elaborada uma estimativa da produção e do consumo na Comunidade, bem como das importações e exportações". Segundo o n. 2 desta mesma disposição, esta estimativa é elaborada com base, designadamente, nos dados disponíveis relativos às quantidades de bananas comercializadas na Comunidade durante o ano transacto e nas previsões de consumo baseadas, em particular, nas tendências recentes do consumo e na evolução dos preços de mercado. Esta estimativa pode, nos termos do artigo 16. , n. 3, ser revista durante a campanha e o contingente pautal adaptado em conformidade, para ter em conta os efeitos de circunstâncias excepcionais, entre as quais se contam eventualmente, segundo o preâmbulo, circunstâncias climáticas especiais. Esta estimativa constitui, além disso, segundo o artigo 18. , n. 1, a base da adaptação do contingente pautal, adaptação que deve ocorrer todos os anos se a previsão indicar um aumento da procura na Comunidade. Segundo o artigo 20. , cabe à Comissão elaborar a estimativa e, eventualmente, tomar a decisão de aumentar o contingente pautal, sempre de acordo com o procedimento do comité de gestão estabelecido no artigo 27. do regulamento.

38. O artigo 19. fixa a repartição do contingente pautal entre os operadores. Esta repartição é justificada no décimo terceiro considerando do preâmbulo da seguinte forma:

"Para respeitar os objectivos acima recordados, tomando simultaneamente em conta a especificidade da comercialização das bananas, a gestão do contingente pautal deve ser efectuada distinguindo, por um lado, os operadores que comercializaram num período anterior bananas dos países terceiros e bananas não tradicionais dos países ACP e, por outro, os operadores que comercializaram, num período anterior, bananas produzidas na Comunidade e bananas tradicionais dos países ACP, reservando ao mesmo tempo uma quantidade disponível para os novos operadores que iniciaram recentemente uma actividade comercial ou vão iniciar uma actividade comercial neste sector."

O artigo 19. , n. 1, estabelece as modalidades da repartição:

"A partir de 1 de Julho de 1993, o contingente pautal será aberto até:

a) 66,5%, para a categoria de operadores que comercializaram bananas de países terceiros e/ou não tradicionais ACP;

b) 30%, para a categoria de operadores que comercializaram bananas comunitárias e/ou tradicionais ACP;

c) 3,5%, para a categoria de operadores estabelecidos na Comunidade que começaram, a partir de 1992, a comercializar bananas que não as bananas comunitárias e/ou tradicionais ACP."

A comercialização consiste, segundo o artigo 15. , n. 5, na colocação no mercado em todas as fases, com exclusão da fase da colocação do produto à disposição do consumidor final.

Resulta do artigo 19. , n. 2, que cada operador obtém, com base em cálculos separados para os grupos a) e b), certificados de importação em função da quantidade média de bananas que vendeu nos três anos anteriores para os quais haja dados estatísticos disponíveis. Esta disposição prevê expressamente que as bananas de países terceiros e/ou não tradicionais importadas com base em certificados emitidos para o grupo b) não estão incluídas nas quantidades que dão direito aos certificados emitidos para o grupo a). As modalidades de cálculo, bastante complexas, das partes atribuídas aos operadores foram fixadas no Regulamento (CEE) n. 1442/93 da Comissão, que estabelece normas de execução do regime de importação de bananas na Comunidade (11).

39. O título V contém "disposições gerais", incluindo a supressão do contingente pautal especial em vigor para a Alemanha. O artigo 23. habilita o legislador a tomar medidas para obviar a perturbações graves devidas a importações ou exportações. O artigo 30. contém uma habilitação para efeitos de adopção de medidas específicas para facilitar a transição dos regimes existentes para a organização de mercado, tal como foi criada. O artigo 32. impõe à Comissão a apresentação, o mais tardar até ao final do terceiro ano de aplicação do regulamento, de um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre o funcionamento do regulamento; a este propósito, prevê-se que "este relatório incluirá nomeadamente a análise da evolução do fluxo de comercialização das bananas comunitárias, de países terceiros e ACP, desde a aplicação do presente regime. Este relatório será acompanhado, eventualmente, de propostas adequadas".

40. A distinção entre bananas comunitárias e bananas tradicionais ACP, por um lado, e bananas de países terceiros e não tradicionais ACP, por outro, ocupa uma posição central no presente processo. Resulta das considerações precedentes que as bananas tradicionais ACP são tratadas, nos termos do regulamento, em larga medida, como bananas comunitárias, ao passo que as bananas não tradicionais são tratadas essencialmente como bananas de países terceiros. Dado que as bananas ACP importadas na Comunidade são hoje em dia, na prática, unicamente bananas tradicionais, considero que pode justificar-se, por razões de técnica de exposição, não recorrer em cada caso particular à distinção entre bananas tradicionais e bananas não tradicionais ACP. Quando me referir a bananas comunitárias/ACP entendo com isso as bananas comunitárias e tradicionais ACP, e quando me referir às bananas de países terceiros, entendo com isso as bananas de países terceiros e não tradicionais ACP.

Fundamentos baseados na violação dos direitos fundamentais e dos princípios gerais de direito

41. O Governo alemão afirma que as disposições do regulamento relativas ao regime comercial com países terceiros são inválidas porque constituem uma violação do direito de propriedade ou, pelo menos, de direitos afins do direito de propriedade, bem como do direito ao livre exercício de uma actividade económica, e por constituírem uma violação do princípio geral da igualdade de tratamento e do princípio da proporcionalidade.

42. É sabido que os direitos fundamentais e os princípios invocados são parte integrante do direito comunitário e que os actos jurídicos adoptados pelas instituições comunitárias são inválidos se não respeitarem esses direitos e princípios (12).

43. É igualmente sabido e incontestável que as disposições do regulamento que instituíram o contingente pautal bem como a sua repartição entre os diferentes grupos de operadores afectam de forma sensível a situação dos operadores económicos, e especialmente as relações económicas dos operadores que operam nos mercados tradicionalmente abertos.

44. Na minha opinião, não é necessário proceder a uma análise distinta da questão de saber se as disposições controvertidas do regulamento constituem uma violação de todos os direitos e princípios mencionados. Todos os fundamentos assentam num tronco comum, a saber, a violação, através de uma intervenção discriminatória e desproporcionada, de certos interesses jurídicos protegidos, sem que isso se justifique por objectivos que o regulamento pretenda realizar.

45. Se é certo que o direito de propriedade é protegido na ordem jurídica comunitária, é igualmente certo que esta protecção não é absoluta. Foi o que o Tribunal de Justiça declarou em diversas ocasiões, em perfeita concordância com os princípios da protecção do direito de propriedade nos Estados-membros e por referência à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

O mesmo se passa com o direito ao livre exercício de uma actividade económica.

Assim, no acórdão Schraeder (13), já referido, o Tribunal de Justiça declarou que:

"... tanto o direito de propriedade como o livre exercício de actividades profissionais fazem parte dos princípios gerais do direito comunitário. No entanto, tais princípios não constituem prerrogativas absolutas, mas devem ser tomados em consideração tendo presente a sua função na sociedade. Consequentemente, podem ser introduzidas restrições à utilização do direito de propriedade e ao livre exercício de uma actividade profissional, designadamente no âmbito de uma organização comum de mercado, desde que tais restrições correspondam efectivamente a objectivos de interesse geral prosseguidos pela Comunidade e não constituam, à luz do objectivo prosseguido, uma intervenção desproporcionada e intolerável que afecte a própria essência dos direitos deste modo garantidos" (n. 15).

46. O Conselho e vários dos intervenientes afirmaram que os interesses afectados pelo regulamento não fazem parte daqueles que relevam do sistema de protecção dos direitos fundamentais. O que está em causa são os interesses dos operadores relativos à manutenção da sua parte de mercado, permitindo-lhes, com isso, tirar igualmente partido dos investimentos efectuados nas instalações de transporte e de amadurecimento (14).

É forçoso admitir que parece duvidoso que tais interesses relevem do sistema de protecção dos direitos fundamentais. O Tribunal de Justiça não tem, todavia, de se pronunciar aqui sobre esta questão. Mesmo que devessem ser protegidos enquanto direitos fundamentais, estes interesses poderiam ser sujeitos a limitações e a análise da legalidade dessas limitações coincidiria largamente com a análise que deverá ser feita com base nos princípios da igualdade e da proporcionalidade e poderá, portanto, ser feita mais adequadamente neste âmbito. No quadro desta análise, deve, em qualquer caso, ter-se em conta a natureza dos interesses afectados.

47. Como foi referido, o princípio geral da igualdade é parte integrante do direito comunitário e encontra expressão concreta no artigo 40. , n. 3, do Tratado. O Tribunal de Justiça tem constantemente declarado que o princípio da igualdade implica que situações semelhantes não sejam tratadas de forma diferente, a menos que se justifique objectivamente uma diferença de tratamento (15).

48. O Governo alemão, apoiado pelo Governo neerlandês, sustenta que a atribuição de 30% do contingente pautal global a operadores que tenham comercializado durante os anos de referência bananas comunitárias e bananas ACP implica uma diferença de tratamento injustificada em detrimento dos importadores tradicionais de bananas de países terceiros, e que os efeitos dessa diferença de tratamento são ainda acentuados pela limitação das possibilidades de importação existentes resultantes da fixação de um contingente pautal.

49. Contra esta tese, o Conselho sustentou, designadamente, que o contingente de 30% é um meio necessário e, assim, objectivo, para atingir um dos objectivos decisivos do regulamento, ou seja, a comercialização a preços razoáveis das bananas comunitárias e ACP.

50. Não se exclui a possibilidade de se dever dar razão ao Conselho quanto à existência de um motivo objectivo que justifica a diferença de tratamento entre operadores, tal como parece, à primeira vista, existir. Esta questão abrange em larga medida, no caso concreto, a questão de saber se os encargos impostos a um dos grupos de operadores em benefício do outro grupo são desproporcionados e, igualmente, desnecessários para realizar as finalidades do regulamento. A análise desta questão far-se-á melhor em ligação com a análise realizada à luz do princípio da proporcionalidade.

51. O Tribunal de Justiça constatou que o princípio da proporcionalidade se impõe igualmente ao legislador comunitário e que este princípio implica que os actos das instituições comunitárias não vão além do que é necessário para a realização do objectivo prosseguido, sendo certo que, quando exista uma possibilidade de escolha entre várias medidas adequadas, o legislador deve recorrer à menos restritiva e que os inconvenientes causados não devem ser exagerados em relação ao objectivo visado (16). O advogado-geral Capotorti sublinhou, com razão, que "o princípio da proporcionalidade visa evitar que os ónus impostos aos administrados ultrapassem a medida exigida para satisfação do interesse público em jogo. Por conseguinte, quando um acto implica para determinadas categorias de sujeitos de direito um aumento excessivo dos ónus relativamente às exigências ° que devem ser consideradas concretamente no contexto da situação económica e social e tendo em conta os meios disponíveis ° esse acto viola o princípio da proporcionalidade" (17).

52. É certo que ao legislador comunitário foi reconhecido um amplo poder de apreciação quanto aos meios que devem ser aplicados para atingir os objectivos prosseguidos pelo legislador. A propósito da análise a que procede à luz do princípio da proporcionalidade, o Tribunal de Justiça declarou o seguinte:

"... o legislador comunitário dispõe, em matéria de política agrícola comum, de um poder discricionário que corresponde às responsabilidades políticas que os artigos 40. e 43. do Tratado lhe atribuem. Por consequência, só o carácter manifestamente inadequado de uma medida adoptada neste domínio, em relação ao objectivo que a instituição competente pretende prosseguir, pode afectar a legalidade de tal medida" (18).

53. De igual modo, a análise pelo Tribunal de Justiça do fundamento das apreciações de facto feitas pelo legislador comunitário é, num caso como o aqui em apreço, limitada. O Tribunal de Justiça declarou o seguinte:

"... quando, para adoptar uma regulamentação, o legislador comunitário é levado a apreciar os efeitos futuros dessa regulamentação e quando esses efeitos não podem ser previstos com exactidão, a sua apreciação só pode ser censurada se se afigurar manifestamente errada à luz dos elementos de que ele dispunha no momento da adopção da regulamentação" (19).

54. Como foi referido, o Governo alemão sustentou que os prejuízos causados são muito sensíveis e que os seus efeitos se aplicam de maneira específica a determinados grupos mas não a outros grupos comparáveis, sem que no entanto se possa considerá-los como meios necessários para a realização dos objectivos do regulamento, e ainda que eles são desproporcionados relativamente a esses objectivos. O Conselho e os governos, assim como a Comissão, que intervieram em apoio do Conselho, contestam esta tese.

55. Antes de nos pronunciarmos sobre o litígio, é necessário expor as divergências que surgiram entre as partes no que respeita ao carácter sensível dos efeitos das medidas tomadas. Isto implica que se exponham, por um lado, as concepções defendidas pelas partes quanto à questão de saber se o contingente pautal de 2 milhões de toneladas fixado pelo regulamento era suficiente para cobrir o consumo existente no momento da aplicação do regime, e, por outro lado, a incidência, nas relações comerciais, das normas específicas relativas à repartição do contingente pautal.

Sobre o contingente pautal

56. O contingente pautal foi introduzido no regulamento como um instrumento de gestão para realização dos seus objectivos e, especialmente, para assegurar a comercialização das bananas comunitárias e tradicionais ACP a preços razoáveis, tanto para os produtores como para os consumidores. O direito aduaneiro muito elevado no caso de importações fora do contingente oferece, sem qualquer dúvida, uma protecção considerável contra a importação de bananas de países terceiros fora do contingente.

57. O Conselho admitiu que um contingente pautal de 2 milhões de toneladas, conjuntamente com a produção própria de bananas comunitárias e a importação de bananas ACP, seria suficiente para manter o consumo de bananas existente na Comunidade. Esta concepção tem muito provavelmente expressão no terceiro considerando do preâmbulo do regulamento, nos termos do qual os objectivos do regulamento devem ser atingidos "sem prejuízo das importações de bananas originárias dos demais países terceiros", e no décimo considerando, nos termos do qual o contingente pautal é aberto para manter "tanto quanto possível, as correntes comerciais tradicionais". O Conselho confirmou, na audiência, que o objectivo visado era o de manter o consumo existente na Comunidade. A Comissão partilha este ponto de vista (20).

O Conselho indicou que o contingente pautal ° cujo volume permaneceu inalterado relativamente ao contingente pautal constante da proposta apresentada pela Comissão em Agosto de 1992 ° fora calculado fazendo-se a média das importações de bananas de países terceiros no período 1989-1991. A Comissão e o Conselho consideram que esses três anos são representativos e constituem a base mais correcta para calcular as importações susceptíveis de manter o consumo existente aquando da entrada em vigor do regulamento.

58. O Governo alemão criticou fortemente o montante do contingente pautal, que, em sua opinião, não está em condições de manter o consumo ao nível actual, significando, pelo contrário, uma diminuição severa das importações existentes, e, portanto, do consumo existente.

A este propósito, o governo remete para as importações e para o consumo de 1992, que são muito superiores aos dos anos que serviram de referência ao Conselho. Afirma, além disso, que é necessariamente errado ° num mercado que teve durante um período de dez anos um aumento constante e substancial ° fixar uma previsão de consumo ao nível da média dos três anos precedentes. O governo observa que os números definitivos e corrigidos do Eurostat relativos ao consumo de bananas para 1992 eram de cerca de 3,8 milhões de toneladas, e afirma que o regulamento conduzirá a um défice de abastecimento do mercado de 500 000 toneladas.

59. O Conselho e a Comissão, que tomam igualmente como base os números rectificados do Eurostat para 1992, afirmam ter-se chegado ao nível exacto do contingente pautal. O recurso a uma média dá a imagem mais fiel do consumo provável, por um lado, porque o consumo inicial, muito elevado, dos novos Laender alemães deverá cair e, por outro, porque os números de 1992 são artificialmente elevados; os operadores importaram em 1992 quantidades particularmente importantes de modo a conseguirem a melhor situação possível para efeito de atribuição de partes do contingente aquando da entrada em vigor da nova organização de mercado (21).

60. Parece-me que a tese do Governo alemão é, em certa medida, procedente. Não se pode, com base nas informações disponíveis, dar como assente que o contingente pautal fixado é suficiente para manter o consumo existente.

61. Dou particular importância ao facto de a evolução do consumo na Comunidade desde meados dos anos 80 ° que aliás é concordante com a evolução do consumo em países comparáveis ° ter sido de constante progressão. Os números relevantes para o período de 1984 são, em milhares de toneladas, os seguintes: 1984: 1 821; 1985: 1 941; 1986: 2 424; 1987: 2 516; 1988: 2 840; 1989: 2 974; 1990: 3 330 e 1991: 3 629 milhares de toneladas (22). O número do Eurostat para 1992 é, como foi referido, de cerca de 3,8 milhões de toneladas, Parece dificilmente aceitável, tendo em conta esta evolução, utilizar as médias do período 1989-1991, estando assente que os números de 1989 não incluem os dados dos novos Laender alemães.

62. O Conselho não tinha já a possibilidade de integrar o consumo de 1992 na sua base de determinação do montante do contingente. O Conselho poderia todavia ter-se apercebido de que o método de cálculo utilizado ° apesar de, noutros contextos, o recurso a médias ser o método correcto ° não daria o resultado mais fiel. O aumento constante do consumo, que, segundo as informações disponíveis, poderia continuar, constituía pelo menos um indício de que os números de 1991 deveriam ter sido utilizados como base do cálculo. Isso teria significado que o contingente pautal, tendo em conta a produção de bananas comunitárias e de bananas ACP, deveria ser de 200 a 300 000 toneladas mais elevado.

63. O Governo alemão observou igualmente que o Conselho não tomou em consideração as consequências da previsível aproximação dos preços praticados nos mercados fechados e nos mercados abertos. O governo sustenta que a experiência adquirida, incluindo as experiências feitas no mercado italiano, levavam a pensar que se verificariam aumentos de consumo sensíveis nos mercados até então fechados. O governo indicou que um aumento do consumo de apenas um quilo por pessoa e por ano nestes mercados implicaria um aumento do consumo de 230 000 toneladas por ano. Não está excluído que o governo tenha razão neste ponto de facto. Por outro lado, a evolução do consumo após a entrada em vigor da organização de mercado dependerá das repercussões do novo regime nos mecanismos de mercado até então existentes. Fica em aberto, entre outras, a questão de saber se a aproximação dos preços ° que levará, em qualquer caso, provavelmente algum tempo ° se traduzirá nos mercados até agora fechados num aumento do consumo superior às limitações do consumo nos mercados até agora abertos.

64. O Conselho sustenta que não é determinante que o contingente pautal tenha eventualmente sido fixado demasiado baixo. Remete para a obrigação constante do artigo 18. , n. 1, de aumentar o contingente em caso de progressão da procura da Comunidade, determinada com base na estimativa anual elaborada pela Comissão, e observa que, nos termos do artigo 16. , n. 3, o aumento do contingente é possível, mesmo durante a campanha, para ter em conta circunstâncias especiais. O Conselho remete, neste quadro, para os fundamentos subjacentes ao despacho do Tribunal de Justiça que decidiu o pedido de medidas provisórias apresentado pela República Federal, no qual sublinhou as obrigações das instituições a este respeito (23).

65. Vários elementos vêm enfraquecer o alcance deste argumento.

66. Em primeiro lugar, pode observar-se que o Governo alemão pediu efectivamente um aumento do contingente, mas que, apesar das circunstâncias acima referidas, tal lhe foi recusado (24). Além disso, está demonstrado que a Comissão, até ao presente, não tomou iniciativas próprias com vista ao aumento do contingente (25).

67. Em segundo lugar ° e este ponto é mais importante para a apreciação do argumento do Conselho ° deve sublinhar-se a natureza da obrigação que incumbe às instituições no quadro do aumento do contingente.

68. De acordo com as regras de revisão constantes do regulamento, o contingente pautal é revisto todos os anos com base em previsões da Comissão. Esta estimativa é elaborada, nos termos do artigo 16. , n. 2, com base:

"° nos dados disponíveis relativos às quantidades de bananas comercializadas na Comunidade durante o ano, discriminadas consoante a sua origem,

° nas previsões de produção e comercialização de bananas comunitárias,

° nas previsões de importações de bananas tradicionais ACP,

° nas previsões de consumo baseadas, em particular, na evolução do consumo nos anos mais recentes e na evolução dos preços de mercado."

As previsões são elaboradas após a entrada em vigor da organização de mercado, ou seja, num momento em que as condições já não são as que existiam no momento da fixação do contingente pautal originário. Além disso, pode ser difícil apreender a procura efectiva num mercado em que os mecanismos de mercado são, em qualquer caso, parcialmente afastados (26). Na base da estimativa encontram-se números que assentam em previsões e que são, portanto, por natureza, aproximados. É inevitável que a estimativa contenha apreciações quanto ao carácter adequado da evolução dos preços, considerada à luz dos objectivos do regulamento, que visa assegurar a comercialização de bananas comunitárias e ACP a preços razoáveis. A Comissão confirmou na audiência que na elaboração da sua previsão entram elementos estimativos.

69. É certo que é evidente, segundo o teor do artigo 18. , n. 1, que existe uma obrigação de aumentar o contingente se a estimativa revelar uma procura crescente, mas é igualmente importante observar que esta obrigação só é válida se a Comissão tiver previsto, na sua estimativa, que a procura "vai" aumentar.

70. A possibilidade de aumentar o contingente pautal, dada pelo artigo 16. , n. 3, durante a campanha, em caso de circunstâncias excepcionais (por exemplo, ciclones nas Caraíbas) não tem qualquer importância no contexto do presente processo.

71. Em conclusão, pode dar-se como adquirido que o contingente pautal fixado pelo regulamento implica uma diminuição do consumo existente e, além disso, do consumo de bananas que poderia ter sido atingido sem o contingente pautal, e que esta censura relativamente à nova organização de mercado não pode simplesmente ser afastada a pretexto da possibilidade de revisão do contingente pautal fixado pelo regulamento.

Repartição do contingente pautal

72. O artigo 19. do regulamento prevê, como foi referido, uma repartição do contingente pautal de tal forma que 66,5% sejam atribuídos aos operadores que tenham comercializado bananas de países terceiros e bananas não tradicionais ACP, enquanto 30% são atribuídos aos operadores que tenham comercializado bananas comunitárias e/ou bananas tradicionais ACP. Os 3,5% restantes são atribuídos aos "recém-chegados". Isto significa que 1 330 000 toneladas serão repartidas entre os operadores tradicionais de bananas de países terceiros, enquanto os certificados para a importação de 670 000 toneladas de bananas de países terceiros serão repartidos entre operadores que anteriormente não comercializaram estas bananas.

73. O Governo alemão salienta o carácter absolutamente invulgar do modo de repartição dos contingentes e sublinha que a transferência de uma parte do contingente, igual a 30%, em proveito dos operadores de bananas comunitárias/ACP significa uma transferência maciça de partes do mercado dos operadores tradicionais de bananas de países terceiros para os operadores tradicionais de bananas comunitárias/ACP. Esta transferência tem repercussões particularmente sérias, se for considerada a diminuição das possibilidades de importação existentes que o contingente pautal implica em números absolutos. O governo indica que a parte das importações globais provenientes de países terceiros efectuadas por operadores alemães baixa de cerca de 1,35 milhões de toneladas para cerca de 0,7 milhões de toneladas, ou seja, para cerca de 36% do contingente pautal global, enquanto aos operadores em França, no Reino Unido e em Espanha, que até ao momento importaram quantidades limitadas de bananas de países terceiros, ou mesmo nunca as importaram (França: cerca de 1%, Grã-Bretanha: cerca de 3,5% e Espanha: 0% da importação global de países terceiros), seriam atribuídos a cada um, para o futuro, 8% a 10% do contingente pautal global (27).

74. O governo põe em destaque as graves consequências que acarretará esta transferência dos operadores que operam nos mercados abertos para os operadores que operam nos mercados fechados, não apenas para os que são directamente interessados, mas igualmente para outros sectores da sociedade (falta de utilização de facilidades portuárias e de transporte existentes) e para os consumidores, para quem os preços aumentariam até 60%. Ao mesmo tempo, o governo contesta que a atribuição da parte de 30% a operadores diferentes dos operadores tradicionais de bananas de países terceiros seja necessária para atingir os objectivos do regulamento, assim como sublinha que as disposições deste regulamento beneficiam, na realidade, não os produtores de bananas comunitárias/ACP, mas as empresas que tradicionalmente comercializaram estas bananas.

75. O Conselho não contesta que a parte de 30% do contingente implica uma transferência de recursos para os operadores de bananas comunitárias/ACP, mas sublinha que isso é necessário para a realização de um dos objectivos do regulamento, a saber, assegurar a comercialização das bananas comunitárias/ACP, e que, ao mesmo tempo, essa parte do contingente contribui igualmente para favorecer a integração dos mercados. O Governo espanhol indica, a este respeito, que a transferência de uma parte do contingente para operadores diferentes dos operadores tradicionais de bananas de países terceiros contribui para limitar a hegemonia de determinadas sociedades não europeias em matéria de comercialização.

76. O Conselho e aqueles que intervieram em seu apoio afirmam ainda que o Governo alemão exagera fortemente as perdas de partes de mercado que o novo regime acarreta para os operadores tradicionais de bananas de países terceiros.

O Conselho refere, em particular, três elementos que implicam que os operadores de bananas de países terceiros deveriam, com toda a probabilidade, poder manter as suas partes de mercado actuais. Em primeiro lugar, a possibilidade de importar fora do contingente mediante o pagamento de um direito aduaneiro de 850 ecus; em segundo lugar, a possibilidade de comprar certificados de importação a operadores que detenham uma parte da quota de 30%, e, em terceiro lugar, a possibilidade de comprar bananas comunitárias/ACP, que existe igualmente para os operadores tradicionais de bananas de países terceiros.

77. É surpreendente que, na contestação, o Conselho aponte para a possibilidade de uma importação maciça de bananas de países terceiros fora do contingente, porquanto, ao fazê-lo, o Conselho supõe, contrariamente às suas próprias declarações sobre o volume do contingente, que poderá haver uma procura de grande volume que não poderia ser satisfeita no quadro do contingente pautal, sem que isso, aparentemente, tenha qualquer consequência no volume do contingente pautal. O Conselho tem por estabelecido, no presente contexto, que os operadores tradicionais de bananas de países terceiros poderiam importar 500 000 toneladas para além da sua parte do contingente de 1 330 000 toneladas, dado que o elevado direito aduaneiro cobrado sobre as 500 000 toneladas seria compensado pelos direitos aduaneiros relativamente baixos aplicados às quantidades importadas dentro dos limites do contingente pautal, de forma que a quantidade total importada estaria sujeita, em média, a um direito aduaneiro de 305 ecus por tonelada.

Não há que dar importância particular à tese do Conselho sobre este ponto. Não é realista, parece-me, supor que os operadores vão reagir da maneira indicada pelo Conselho. Na audiência, o Conselho admitiu o carácter proibitivo dos direitos aduaneiros aplicáveis em caso de importação. Parece portanto mais exacto, como indica a Comissão, presumir que a importação fora do contingente pautal só se fará em circunstâncias excepcionais e por períodos relativamente curtos.

78. Deve igualmente referir-se que, se fosse verdade, como sustenta o Conselho, que poderiam ocorrer importações substanciais fora do contingente, isso implicaria em qualquer caso um aumento muito substancial dos preços no consumo. A eventual incidência dessa alta no consumo dependerá evidentemente da reacção dos consumidores perante a subida dos preços. Além disso, a importação fora do contingente calculada pelo Conselho aumentará sensivelmente o valor da quota de 30% atribuída aos operadores tradicionais de bananas comunitárias/ACP.

79. A possibilidade de os operadores tradicionais de bananas de países terceiros comprarem certificados aos que detêm os direitos a título da quota de 30% está expressamente prevista no artigo 20% do regulamento. Tal facto não é, em si, surpreendente. A parte de 30% do contingente tem precisamente por objectivo dar a possibilidade económica, aos operadores que têm dificuldades de concorrência, quer de preço quer de qualidade, com as bananas de países terceiros, de continuarem a comercializar bananas comunitárias e ACP. O facto de lhes ter sido atribuído o direito de obter certificados para importação de bananas de países terceiros dá-lhes uma vantagem económica, quer sejam eles mesmos a utilizar as licenças de importação, quer retirem lucro da venda dos certificados. Já se verificou um comércio substancial destes certificados, correspondente, segundo as informações da Comissão, a cerca de 20% da quota de 30%, e o Governo alemão indicou que os certificados são negociados a cerca de 450 ecus a tonelada.

É portanto exacto, como afirma o Conselho, que os operadores tradicionais têm a possibilidade de comprar "partes de mercado" aos operadores a quem foi atribuída uma parte de quota de 30%, mas mesmo assim não devemos perder de vista que isso apenas confirma a constatação de que o regulamento efectua, através da repartição do contingente, uma transferência das possibilidades de ganho dos operadores tradicionais de bananas de países terceiros para os operadores tradicionais de bananas comunitárias/ACP, com os efeitos que daí derivam no que respeita ao nível dos preços e ao consumo nos mercados até ao presente abertos. Não se pode igualmente perder de vista que a transferência traz vantagens consideráveis para os operadores de bananas comunitárias/ACP, que, para além dos rendimentos que obtêm com a venda dos certificados, podem ganhar mais nas suas vendas de bananas comunitárias/ACP, à medida que aumentam ° devido, entre outras causas, à venda dos certificados ° os preços das bananas de países terceiros.

80. A possibilidade, referida pelo Conselho, de os operadores tradicionais de bananas de países terceiros comprarem bananas aos produtores comunitários e ACP é indiscutivelmente real. Segundo as informações fornecidas, os operadores tradicionais de bananas de países terceiros conseguiram obter 20% da produção das ilhas Canárias (o que corresponde a cerca de 70 000 toneladas) e 30% da produção dos departamentos ultramarinos franceses (o que corresponde a cerca de 95 000 toneladas). Deve, contudo, provavelmente reconhecer-se ao Governo alemão que não será fácil para os operadores tradicionais de bananas de países terceiros imiscuírem-se nas relações comerciais tradicionais de bananas comunitárias/ACP. Em virtude do incitamento considerável à comercialização de bananas comunitárias/ACP, que é uma consequência do regulamento, os operadores que comercializam estas bananas terão todos os motivos para manter com os produtores as relações comerciais que criaram ao longo de décadas em mercados fortemente protegidos. O Governo alemão afirma ter sido efectivamente impossível para as empresas alemãs, apesar da sua insistência, obter importações de bananas comunitárias/ACP (28).

Finalmente, não se deve perder de vista que as quantidades de referência que servem de base à repartição das licenças vão, ainda durante vários anos, ser quantidades referentes a anos durante os quais os operadores tradicionais de bananas de países terceiros não comercializavam bananas comunitárias/ACP. Assim, são os anos de 1989 a 1991 que servem de base à repartição dos certificados em 1993 e, nos termos do artigo 5. , n. 1, do Regulamento de aplicação (CEE) n. 1442/93 (29), são as quantidades importadas no decurso do período 1990-1992 que servem de base à repartição dos certificados em 1994. Portanto só em 1997, quando os certificados forem repartidos com base nas quantidades importadas no decurso dos anos de 1993 a 1995, é que os operadores tradicionais de bananas de países terceiros poderão tomar parte quase completamente na quota de 30% com base no comércio de bananas comunitárias/ACP que tenham eventualmente começado.

81. Segundo penso, pode-se, com base nos elementos dos autos, constatar que o regulamento, devido à repartição do contingente, criou, pelo menos a curto prazo, uma séria redução das quantidades de bananas efectivamente disponíveis para os operadores tradicionais de bananas de países terceiros, e que, em qualquer caso, por meio da repartição do contingente pautal, as possibilidades de ganho foram transferidas de um grupo de operadores, os que tradicionalmente comercializavam bananas de países terceiros, para outro grupo de operadores, os que tradicionalmente comercializavam bananas comunitárias/ACP.

Apreciação

82. O Conselho e a Comissão sublinharam, correctamente, que a nova organização comum de mercado diz respeito a um sector caracterizado por um certo número de particularidades, razão pela qual só limitadamente nos podemos basear na experiência adquirida no quadro de outras organizações de mercado. O legislador comunitário encontrava-se confrontado com uma tarefa delicada quando se tratou de apreciar os efeitos futuros do regulamento, que dependem de uma série de factores dificilmente previsíveis, entre os quais as reacções dos operadores e dos consumidores.

É portanto com razão que o Conselho e a Comissão observam que a avaliação dos meios necessários para atingir os objectivos do regime só pode ser censurada se se revelar manifestamente errada face aos elementos de que o legislador dispunha no momento da adopção do regulamento (30).

83. É forçoso reconhecer todavia que o regulamento utiliza meios ° o contingente pautal e, especialmente, as regras específicas da sua repartição ° que têm como resultado a afectação séria das estruturas de actividade existentes: limitação das partes de mercado para os operadores em certos Estados-membros e transferência de substanciais possibilidades de ganho para outros operadores noutros Estados-membros. Era, em minha opinião, previsível que o regulamento acarretasse perturbações sensíveis em mercados até aqui abertos, como o aumento de preços, a diminuição do volume das transacções e, em consequência, o risco de despedimentos, a subutilização dos equipamentos, e isso tanto para as empresas que comercializam directamente as bananas como para as empresas que transportam as bananas (companhias de armamento, portos, caminhos-de-ferro) e as amadurecem (31). É evidente, por outro lado, que algumas destas perdas são compensadas em certa medida pelos preços mais elevados que podem ser obtidos para a banana em virtude da limitação da oferta nos mercados até então abertos.

84. É exacto, como sublinha o Conselho, que a criação de um mercado comum das bananas não podia fazer-se sem profundas modificações nas estruturas de mercado até então existentes, pelo menos a partir do momento em que se admitisse em princípio que a nova organização de mercado devia assegurar a comercialização da produção comunitária de bananas e respeitar os compromissos da Comunidade para com os países ACP. Tratava-se de criar um mercado comum a partir, por um lado, dos mercados em que as trocas estavam dominadas por mercadorias não concorrenciais, razão pela qual os mercados eram protegidos, e, por outro, de mercados dominados por mercadorias concorrenciais importadas sem restrições quantitativas.

85. Em tal situação, é sem qualquer dúvida exacto que o Tribunal deve abster-se de fixar limites estreitos ao poder de apreciação do legislador ° mesmo numa situação em que se sabe que o regulamento controvertido foi adoptado contra a opinião de uma minoria de Estados-membros e em que se pode ter como assente que essa minoria é constituída, pelo menos, por alguns dos Estados-membros cuja colectividade deverá suportar uma parte importante dos encargos ligados à criação do mercado comum.

86. O Governo alemão sustenta todavia que os meios utilizados são manifestamente ilegais porque os objectivos do regulamento, especialmente o que visa assegurar a comercialização das bananas comunitárias/ACP a preços razoáveis, podiam ser atingidos por outros meios, igualmente eficazes, que não teriam os efeitos prejudiciais ligados aos meios actualmente utilizados. O Governo alemão remete designadamente para a possibilidade de se instituir um regime no quadro do qual os preços das bananas comunitárias/ACP fossem tornados concorrenciais através de ajudas directas aos produtores. Os meios dessa ajuda deveriam ser fornecidos pelos direitos aduaneiros cobrados sobre as bananas de países terceiros e seria possível, se fosse caso disso, aumentar a taxa por forma a ser certo que os custos da ajuda estariam cobertos. O Governo alemão observa que tal regime criaria, globalmente, um custo social nitidamente menor, pois em tal regime o preço das bananas não aumentaria mais do que o necessário para financiar a ajuda aos produtores. O governo sustenta que a solução escolhida implica aumentos de preços e portanto despesas para os consumidores, que ultrapassam de longe as despesas que ocasionaria o regime que propõe.

Contra esta argumentação, o Conselho e a Comissão afirmaram essencialmente que tal regime seria exageradamente oneroso e rígido para o orçamento comunitário e, por outro lado, socorreram-se da importante margem de discricionaridade reconhecida ao legislador.

87. Em meu entender, é manifesto que os esforços desenvolvidos no presente processo pelo Conselho e pela Comissão para rejeitar a argumentação do Governo alemão relativamente a uma ajuda aos produtores poderiam ter sido mais convincentes. Podemos perguntar-nos se o Conselho não poderia ter escolhido outros meios, menos restritivos tanto para os consumidores como para os operadores, para atingir os objectivos do regulamento. Parece-me todavia evidente que, na ausência de um erro manifesto na escolha fundamental dos meios a aplicar para a realização dos objectivos do regulamento, o Tribunal de Justiça não tem a possibilidade de censurar esta escolha no quadro da fiscalização da legalidade que exerce.

88. Tendo de me pronunciar sobre a questão de saber se os meios concretamente escolhidos são ilegais porque as modalidades que revestem no quadro do presente regulamento acarretam encargos excessivos relativamente ao que seria necessário para atingir os objectivos do regulamento, direi, desde já, que a circunstância de o regulamento conduzir a preços mais elevados no consumo em alguns Estados-membro não pode, considerada isoladamente, influir na validade do regulamento. Por um lado, pode-se considerar isso como uma consequência necessária da realização do mercado comum, a partir do momento em que se trata de colmatar, em certa medida, as diferenças de preços, até esse momento marcantes, existentes entre os mercados abertos e os mercados fechados. Por outro lado, em meu entender, não existe, em direito comunitário, nenhuma protecção contra o aumento dos preços no consumo, tal como o aqui em causa, se esse aumento for necessário para assegurar o escoamento dos próprios produtos da Comunidade.

89. O Governo alemão afirma que, no caso de não censurar a contingentação em si, o Tribunal de Justiça deveria, em qualquer caso, censurar o contingente concretamente fixado, por não ser suficiente para satisfazer a procura. Como referi, não se pode dar por adquirido que o contingente tenha sido fixado, em termos relativos, demasiado baixo. Porém esse vício não tem, segundo creio, um grau de gravidade tal que possa justificar uma censura, por parte do Tribunal de Justiça, das disposições do regulamento relativas à fixação do contingente pautal.

90. O Governo alemão sustenta veementemente, além disso, que a transferência da quota de 30% do contingente pautal, dos operadores tradicionais de bananas de países terceiros para os operadores tradicionais de bananas comunitárias/ACP, é desmedida, porque a comercialização de bananas comunitárias/ACP estaria já em larga medida assegurada pela fixação do contingente pautal, que obriga os operadores a satisfazer a procura comunitária existente recorrendo às bananas comunitárias/ACP.

91. Contra esta tese, o Conselho e as partes que intervieram em apoio dos seus pedidos afirmam que o contingente pautal é insuficiente. A situação concorrencial das bananas comunitárias/ACP relativamente às bananas de países terceiros torna absolutamente necessário assegurar a sua comercialização através de outra medida incentivadora, que consiste no facto de a sua comercialização dar direito a uma parte do contingente pautal das bananas de países terceiros.

92. O Governo alemão sublinhou a este respeito que a ajuda compensatória prevista no título III do regulamento terá como efeito, na prática, a eliminação de todo e qualquer risco de as bananas comunitárias não poderem ser comercializadas a preços concorrenciais e que o regime das ajudas compenstórias, tal como está previsto, poderia ser alargado igualmente às bananas ACP tradicionais. O governo observa que a compensação implica que os produtores têm a garantia da cobertura, na totalidade, da diferença entre o preço obtido pelos produtores durante os anos de referência e o preço médio realmente obtido no mercado durante o ano em causa. Ora, se o produtor obtiver uma garantia através de uma ajuda compensatória, a transferência da quota de 30% não tem de facto outro objectivo que não seja o de enriquecer os importadores titulares de uma parte da quota.

93. Contra esta tese, o Conselho afirma que a ajuda compensatória não tem como objectivo servir de meio para assegurar a comercialização, mas unicamente cobrir diferenças de preços, no caso de elas se verificarem efectivamente. Observa ainda que a ajuda prevista no artigo 12. , n. 1, do regulamento, só se destina a compensar perdas "eventuais" de rendimentos. A Comissão subscreve esta concepção, comparando a ajuda compensatória a uma rede de segurança no caso de os outros meios previstos pelo regulamento não serem suficientemente eficazes.

O Conselho observa ainda que a ajuda compensatória só é, em qualquer caso, paga no ano seguinte e que ela só se destina a ser aplicada provisoriamente, ou seja, até as medidas estruturais terem tornado mais concorrencial a produção comunitária. Portanto, a ajuda não é de tal ordem que possa ter os efeitos indicados pelo Governo alemão.

94. É difícil concordar com o Conselho quando este sustenta que a ajuda compensatória, de um ponto de vista técnico, não é de molde a contribuir para garantir o escoamento das bananas comunitárias. O facto de a ajuda ter uma vocação temporária não constitui argumento de que a ajuda, enquanto existir, não pode contribuir para o escoamento das bananas comunitárias. O facto de, em princípio, a ajuda só ser paga, em princípio, a posteriori também não é um bom argumento, pois a possibilidade de pagamento sob a forma de adiantamentos, através da constituição de uma garantia, está expressamente prevista pelo regulamento (artigo 12. , n. 7). Há contudo uma circunstância que pode ser invocada contra a tese do Governo alemão, nos termos da qual a ajuda terá por consequência que o produtor se irá desinteressar do preço que poderá obter pelas suas bananas. A ajuda é paga com base nos preços médios durante o ano em questão. O produtor, que não conhece os preços de venda dos outros produtores, nem o preço médio que deles resulta durante o ano, procurará portanto obter o melhor preço possível dos compradores.

95. Não é contudo possível, em nossa opinião, tomar actualmente posição sobre a pertinência da tese do Governo alemão, segundo a qual a ajuda compensatória terá como efeito, na prática, ao contrário do objectivo prosseguido, tornar supérflua ° e portanto injustificada ° a transferência da quota de 30%. Se se verificar que a evolução vai no sentido da tese exposta pelo Governo alemão, isto é, que a ajuda compensatória funciona, na prática, como um meio suplementar, acrescendo aos meios previstos no regulamento para assegurar a comercialização das bananas comunitárias, devemos esperar modificações da legislação como consequência.

96. Segundo os elementos disponíveis, não há dúvida de que a atribuição da quota de 30% aos operadores que comercializam bananas comunitárias/ACP é um meio eficaz para assegurar a comercialização dessas bananas. É verosímil que se assista a uma forte concorrência para obter partes na venda destas mercadorias. Vão aparecer novos adquirentes no mercado e os compradores tradicionais vão tentar conservar os seus fornecedores. O incitamento é sensível. O valor das partes no contingente pautal será considerável, pelo menos enquanto o contingente pautal for mantido a um nível baixo. Além disso, a quota de 30% contribuirá para a integração pretendida de mercados até aqui distintos.

97. Não subsistem portanto dúvidas sérias de que este meio é apto para atingir o seu objectivo. A questão é saber se é excessivo.

98. Como se viu, existe uma dúvida sobre a questão de saber se a garantia de comercialização de bananas comunitárias/ACP a preços razoáveis não poderia ter sido obtida por uma combinação do contingente pautal e da ajuda compensatória, talvez de uma forma um pouco modificada, ou por um arranjo das regras de repartição do contingente pautal que afectasse menos os operadores tradicionais de bananas de países terceiros.

99. Em conclusão, sou de opinião de que existem elementos com base nos quais se poderia censurar o regime instituído. Esses elementos não têm contudo o carácter manifesto e grave de que depende a declaração de que o Conselho, aquando da escolha dos meios destinados a atingir o objectivo do regulamento, excedeu os limites do seu poder discricionário. As escolhas que foram feitas quanto aos meios que podiam ser utilizados e as consequências dessas escolhas na repartição dos encargos surgidos com a criação do mercado interno e, especialmente, a garantia de escoamento das bananas comunitárias/ACP, situam-se no interior do poder discricionário do legislador e não se baseiam em avaliações manifestamente erradas das premissas e dos efeitos dessas escolhas. O legislador manteve-se dentro dos limites que lhe são impostos, segundo a jurisprudência do Tribunal, quando se trata de determinar os elementos de facto subjacentes à sua acção e relativos, por um lado, à determinação mais precisa dos objectivos que ele pretende realizar no quadro das disposições do Tratado e, por outro, à escolha dos meios adequados (32).

Fundamento baseado na violação das regras de concorrência do Tratado

100. O Governo alemão, apoiado pelo Governo belga, sustenta que as regras do Tratado relativas à repartição do contingente pautal terão efeitos contrários às disposições do Tratado sobre concorrência, que o Conselho, de acordo com uma aplicação por analogia dos artigos 5. e 90. do Tratado, é obrigado a respeitar. O Governo alemão observa que o novo regime terá por efeito cristalizar a repartição do mercado existente, pois aqueles que anteriormente comercializavam bananas comunitárias/ACP não estarão expostos à concorrência nos seus mercados tradicionais e poderão assim adoptar um comportamento anticoncorrencial. Segundo o Governo alemão, a concorrência será excluída, por várias razões. O governo refere, em particular, a possibilidade que os operadores de bananas comunitárias/ACP terão de obter lucros excessivamente elevados, devido a "preços de dumping" a que pelo menos os produtores comunitários poderão vender as suas bananas, na sequência da instauração da ajuda compensatória; por outro lado, não é possível aos operadores tradicionais de bananas de países terceiros abastecerem-se nos produtores ACP/CE; finalmente, não se pode falar realisticamente em acesso ao mercado para os recém-chegados, por a sua parte do contingente pautal ter sido fixada demasiado baixo, a saber, em 3,5% do contingente global, o que corresponde a 70 000 toneladas num total de 2 milhões de toneladas.

101. Como referiram o Conselho e vários dos intervenientes, resulta do artigo 42. do Tratado que as regras de concorrência do Tratado só são aplicáveis à produção e ao comércio de produtos agrícolas na medida determinada pelo Conselho (33).

O Tratado deixa ao Conselho a tarefa de decidir se, e em que medida, as regras de concorrência devem aplicar-se ao sector agrícola. O Tratado deixou assim ao Conselho, tendo em conta as particulares condições que presidem ao domínio agrícola, uma competência mais ampla do que noutros domínios. O Conselho, quando os objectivos prosseguidos pelas normas em matéria agrícola e pelas normas de concorrência não forem compatíveis, tem a possibilidade de dar primazia às primeiras (34).

102. Não é portanto necessário averiguar se a organização de mercado aplica, na prática, restrições à concorrência que pudessem eventualmente ser, noutros contextos, contrárias às regras de concorrência do Tratado. Basta-nos indicar que as normas da organização de mercado relativas ao regime comercial com países terceiros, tal como as normas relativas aos regimes comerciais previstas noutras organizações de mercado, limitam necessariamente, em certa medida, a concorrência em detrimento dos produtos importados. Resulta igualmente da análise que precede sobre os efeitos das disposições do regulamento relativas à repartição do contingente pautal que não existe uma resposta clara para a questão de saber se estas disposições provocariam uma cristalização das relações económicas anteriores, ou se elas contribuiriam, pelo contrário, para uma abertura dos mercados. Finalmente, o Conselho, no que respeita aos recém-chegados, não é obrigado a conceder-lhes uma parte do contingente num montante determinado, mesmo admitindo que seja obrigado a atribuir-lhes uma parte (35).

103. O Governo alemão sustenta que o preâmbulo do regulamento não indica os motivos pelos quais seria necessário limitar a concorrência para atingir os objectivos do regulamento, de forma que o regulamento não respeita o dever de fundamentar estabelecido no artigo 190. do Tratado.

Este fundamento deve ser rejeitado. Na medida em que o Governo alemão é de opinião de que as regras específicas de repartição do contingente pautal, enquanto tais, não estão suficientemente fundamentadas, deve notar-se que o Tribunal declarou que a obrigação de fundamentar é cumprida desde que a fundamentação, por lacónica que seja, indique o objectivo principal do regulamento (36), e quando os fundamentos indicados expliquem o essencial das medidas regulamentares em causa. A fundamentação pode, assim, limitar-se a indicar, por um lado, a situação de conjunto que levou à adopção do regulamento e, por outro, os objectivos gerais que este se propõe atingir (37).

104. A fundamentação do preâmbulo relativamente às regras de repartição é lacónica. O décimo terceiro considerando do preâmbulo tem o seguinte teor:

"... para respeitar os princípios acima recordados, tomando simultaneamente em conta a especificidade da comercialização das bananas, a gestão do contingente pautal deve ser efectuada distinguindo, por um lado, os operadores que comercializaram num período anterior bananas dos países terceiros e bananas não tradicionais dos países ACP e, por outro, os operadores que comercializaram, num período anterior, bananas produzidas na Comunidade e bananas tradicionais dos países ACP...".

105. Este considerando remete, assim, para os "princípios acima recordados" e, portanto, igualmente para os fins previstos no terceiro considerando relativamente à necessidade de assegurar o escoamento das bananas CE/ACP, e é igualmente referida a necessidade de efectuar uma distinção entre operadores de bananas dos países terceiros e CE/ACP, tendo em conta as particularidades da comercialização de bananas.

Em minha opinião, esta fundamentação é suficiente para satisfazer as exigências que se podem fazer, segundo a jurisprudência do Tribunal, quanto à fundamentação de um regulamento como o aqui em causa.

Fundamento baseado no facto de o regulamento ser contrário aos objectivos da política agrícola comum

106. O Governo alemão afirma que o regulamento e, em particular, as disposições relativas ao regime comercial com os países terceiros, infringem o disposto no artigo 39. do Tratado, que enuncia os objectivos da política agrícola comum. O governo sustenta que o regulamento prossegue objectivos contrários ao artigo 39. ou que não relevam desta disposição, e que utiliza meios que não são aptos para permitir a realização dos objectivos.

107. Resulta do artigo 40. , n. 3, primeiro parágrafo, que uma organização comum "pode abranger todas as medidas necessárias para atingir os objectivos definidos no artigo 39. , designadamente: regulamentações dos preços; subvenções tanto à produção como à comercialização dos diversos produtos... mecanismos comuns de estabilização das importações ou das exportações". Resulta do artigo 40. , n. 3, segundo parágrafo, que "a organização comum deve limitar-se a prosseguir os objectivos definidos no artigo 39. ", ou seja:

"a) incrementar a produtividade da agricultura, fomentando o progresso técnico, assegurando o desenvolvimento racional da produção agrícola e a utilização óptima dos factores de produção, designadamente da mão-de-obra;

b) assegurar, deste modo, um nível de vida equitativo à população agrícola, designadamente pelo aumento do rendimento individual dos que trabalham na agricultura;

c) estabilizar os mercados;

d) garantir a segurança dos abastecimentos;

e) assegurar preços razoáveis nos fornecimentos aos consumidores".

108. O Tribunal de Justiça sublinhou que estes objectivos estão definidos de forma ampla e que podem ser difíceis de conciliar. O Tribunal salientou que as instituições comunitárias se devem esforçar por chegar a uma ponderação de objectivos contrários, mas reconheceu contudo a faculdade de conceder a alguns deles o primado temporário imposto pelos factos ou circunstâncias económicos à luz dos quais adoptam as suas decisões (38). O Tribunal de Justiça admitiu que o Conselho dispõe de um amplo poder de apreciação no quadro da realização dos objectivos do artigo 39. (39).

109. Deve observar-se, em primeiro lugar, que podemos ignorar a parte da argumentação do Governo alemão em que ele alega que os meios utilizados pelo regulamento não são adequados para se atingirem os objectivos mencionados no artigo 39. Esta argumentação abrange, no essencial, os argumentos sobre que tomei posição no âmbito dos fundamentos invocados pelo governo e baseados no facto de o regulamento ser contrário aos direitos fundamentais e aos princípios de direito geralmente aplicáveis.

110. O Governo alemão afirma que a tomada de medidas para garantir a existência de uma produção comunitária e a manutenção dos rendimentos dos produtores não faz parte dos objectivos do artigo 39. e que, assim, o regulamento não pode prosseguir esses objectivos.

111. Esta concepção assenta numa interpretação demasiado restrita dos objectivos do artigo 39. e é igualmente contrária à prática do Conselho. A ideia de que as organizações de mercado podem visar a manutenção de uma produção comunitária, não apenas para estabilizar os mercados e garantir a segurança dos abastecimentos, mas igualmente para preservar o emprego no domínio considerado e, assim, assegurar aos interessados um nível de vida equitativo, cabe seguramente na descrição dos objectivos feita no artigo 39. É o que confirma a enumeração, constante do artigo 40. , n. 3, dos meios de que as organizações de mercado podem socorrer-se, incluindo as medidas de apoio à produção e os mecanismos de estabilização da importação ou da exportação. É também evidente que uma organização de mercado pode ter por objectivo a manutenção dos rendimentos dos produtores. Como foi referido, a disposição em causa indica expressamente que um dos objectivos da política agrícola é assegurar um nível de vida equitativo à população agrícola. Parece-me inaceitável ° e não é, aliás, necessário °, à luz do teor dessa disposição, entender o artigo 39. , alínea b), no sentido de que esse objectivo só poderia ser prosseguido através de um aumento da produtividade agrícola.

112. O governo alega, além disso, que o regulamento não contribui para um aumento da produtividade da agricultura. Esta objecção deve ser rejeitada, quanto mais não seja porque há efectivamente disposições no regulamento que têm esse objectivo (as disposições relativas às normas comuns de qualidade e às organizações de produtores). Além disso, parece-me errado sustentar, como faz o Governo alemão, que a ajuda compensatória dissuade os produtores de procurar melhorar a sua produtividade. Como referi, o produtor, considerado isoladamente, terá interesse, independentemente da ajuda compensatória, em obter o melhor preço possível para as suas bananas e, com isso, em aumentar a sua produtividade.

113. No que se refere ao fundamento alegado pelo Governo alemão baseado em que o regulamento não contribui para estabilizar o mercado, em meu entender deve ser rejeitado, quanto mais não seja porque a maior parte das disposições do regulamento visa efectivamente garantir a existência de uma produção própria da Comunidade e uma regulação das importações.

114. Finalmente, há que tomar posição sobre o fundamento do Governo alemão baseado em que o regulamento não visa garantir os abastecimentos e preços equitativos aos produtores. Sobre estes dois pontos, o governo alega que o regulamento contraria directamente os objectivos mencionados no artigo 39. É compreensível que o governo ponha este fundamento em destaque. Uma questão essencial, no quadro da análise do regulamento à luz dos princípios gerais de direito, era a de saber se o regulamento não assegura numa medida demasiada extensa outros objectivos da política agrícola, em detrimento do abastecimento dos mercados e dos preços no consumidor. Como se terá já notado, esta questão causou-me algumas dificuldades. Parece-me, em contrapartida, relativamente evidente que não se pode legitimamente criticar o Conselho, com base no artigo 39. , por ter dado mais importância a outros objectivos, relativamente aos dois anteriormente referidos. Tal como foi referido, o legislador comunitário tem, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a possibilidade de, se necessário, e tratando-se de apreciar a melhor forma de realizar os objectivos da política agrícola, conceder temporariamente primazia a alguns deles.

Fundamentos relativos à falta de base legal

115. O Governo alemão observa que a organização comum de mercado deve, segundo o artigo 40. , n. 3, segundo parágrafo, do Tratado, limitar-se a prosseguir os objectivos enunciados no artigo 39. , e que o artigo 43. do Tratado não constitui uma base jurídica suficiente para o regulamento, dado que este contém disposições que prosseguem objectivos próprios de uma política de desenvolvimento. O governo remete para as disposições que concedem às bananas produzidas nos países ACP uma posição preferencial do ponto de vista pautal, e especialmente para as disposições que visam por outra forma assegurar a comercialização das bananas tradicionais ACP. Ora, os objectivos do regulamento sobre estes pontos não são unicamente objectivos de política comercial, mas igualmente objectivos de política de desenvolvimento. Além do artigo 43. , a base jurídica deveria portanto ter sido igualmente quer o artigo 235. quer o artigo 238. As medidas adoptadas não constituem, na opinião do governo, uma simples aplicação das obrigações da Comunidade por força da Convenção de Lomé.

116. O Conselho e as partes que intervieram em apoio dos seus pedidos reportam-se à jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual o artigo 43. constitui uma base jurídica suficiente para regulamentar a produção e o comércio dos produtos agrícolas, quando essa regulamentação contribua para concretizar os objectivos referidos no artigo 39. , mesmo que, além deles, ela prossiga outros objectivos ainda, considerados acessórios relativamente à prossecução dos objectivos que se prendem com a política agrícola (40). O Conselho afirma ainda que os objectivos presentemente em causa devem ser considerados susceptíveis de poderem eventualmente ° se necessário ° ser realizados com base no artigo 113. do Tratado, relativo à política comercial, mesmo que os actos em questão correspondam também a objectivos de política de desenvolvimento (41), e que o facto de não se mencionar essa base jurídica não poderia conduzir a uma anulação, dado que o processo legislativo baseado no artigo 43. satisfaz as exigências do artigo 113.

117. O Tribunal de Justiça deve considerar que a base jurídica referida é suficiente. É evidente que a base jurídica de uma organização comum de mercado de um produto agrícola é, em princípio, o artigo 43. , não sendo necessário, em minha opinião, recorrer a outras bases jurídicas apenas porque a organização de mercado integra, nas suas disposições relativas ao regime comercial com os países terceiros, normas que se considerou satisfazerem as obrigações que a Comunidade assumiu com a conclusão de acordos internacionais celebrados ao abrigo do artigo 238. do Tratado e de acordo com o procedimento estabelecido nessa disposição. É correcto, em minha opinião, considerar, como fez o Governo do Reino Unido, que as condições preferenciais especiais aplicáveis às bananas tradicionais ACP são disposições necessárias para dar cumprimento às obrigações decorrentes da Convenção de Lomé para Comunidade (v. o protocolo relativo às bananas a seguir referido).

Fundamento baseado na violação da Convenção de Lomé

118. As bananas ACP podiam, antes da entrada em vigor do regulamento, ser importadas com isenção aduaneira na Comunidade. Segundo o regulamento, as bananas ACP são tratadas do ponto de vista pautal, como se referiu, de maneira que as bananas tradicionais (ou seja, as bananas importadas no limite referido de 857 000 toneladas) são importadas com isenção aduaneira. As bananas não tradicionais são importadas, no limite do contingente pautal, com isenção aduaneira, ao passo que, em caso de importação fora do contingente, é cobrado um direito aduaneiro igual a 750 ecus por tonelada. As bananas ACP não tradicionais beneficiam assim de um tratamento preferencial relativamente às bananas de países terceiros, porquanto estas são oneradas com um direito aduaneiro de 100 ecus por tonelada em caso de importação no interior do contingente, e com um direito aduaneiro de 850 ecus por tonelada em caso de importação fora deste contingente.

119. O Governo alemão, apoiado pelo Governo neerlandês, sustenta ser contrário à Convenção de Lomé cobrar um direito aduaneiro sobre bananas ACP não tradicionais importadas fora do contingente aduaneiro. O governo refere o artigo 168. da Quarta Convenção de Lomé (42) que dispõe, no n. 1, que "os produtos originários dos Estados ACP podem ser importados na Comunidade com isenção de direitos aduaneiros e de encargos de efeito equivalente" e, no n. 2, alínea a), que

"Os produtos originários dos Estados ACP (na sua maior parte produtos agrícolas, entre os quais as bananas) são importados na Comunidade, em derrogação ao regime geral em vigor em relação aos países terceiros, nos termos das disposições seguintes:

i) podem ser importados com isenção de direitos aduaneiros os produtos relativamente aos quais as disposições comunitárias vigentes no momento da importação não prevêem, para além dos direitos aduaneiros, a aplicação de qualquer outra medida respeitante à sua importação;

ii) para os produtos que não os referidos na subalínea i), a Comunidade tomará todas as medidas necessárias para assegurar um tratamento mais favorável do que o concedido em relação aos mesmos produtos aos países terceiros beneficiários da cláusula da nação mais favorecida".

O governo sustenta que o regulamento introduz um direito aduaneiro geral para as bananas ACP não tradicionais importadas fora do contingente pautal, e que tal é contrário ao artigo 168. , n. 2, alínea a), i). Os produtos, como as bananas ACP não tradicionais, "relativamente aos quais as disposições comunitárias... não prevêem, para além dos direitos aduaneiros, a aplicação de nenhuma outra medida respeitante à sua importação" devem, com efeito, ser importados com isenção de direitos aduaneiros. O governo sustenta que o Conselho não pode, no quadro do presente processo, qualificar o regime de contingente pautal senão como dizendo respeito a um direito aduaneiro, a partir do momento em que contesta, no quadro do fundamento baseado na violação do GATT, que este regime possa ser equiparado a uma restrição quantitativa à importação.

120. O Conselho e os que o apoiam afirmam que as mercadorias presentemente em causa relevam do artigo 168. , n. 2, alínea a), ii), dado que o regime de contingente pautal não pode ser equiparado a uma medida aduaneira, mas deve, na realidade, ser considerado uma medida "diferente de um direito aduaneiro, respeitante à importação" no sentido do ponto i). O regime releva portanto do ponto ii) e cumpre a exigência dessa disposição, nos termos da qual os produtos ACP devem receber "um tratamento mais favorável que o concedido em relação aos mesmos produtos aos países terceiros beneficiários da cláusula da nação mais favorecida".

121. Em minha opinião, deve considerar-se procedente a tese do Conselho. Um contingente pautal ° especialmente quando comporta diferenças sensíveis de taxas para os produtos importados no limite ou fora do contingente ° é outra coisa e mais do que um direito aduaneiro geral. A interpretação que o Governo alemão faz desta disposição teria por efeito impedir a aplicação de contingentes pautais como meio de regulação da importação de bananas ACP, que consiste em dar um tratamento distinto às bananas tradicionais relativamente às bananas não tradicionais ACP. Não se vê qual o motivo por que a Comunidade seria necessariamente obrigada a recorrer, para conceder esse tratamento distinto, a restrições quantitativas em vez de aplicar um contingente pautal com efeitos, em certa medida, comparáveis a restrições quantitativas.

122. Decorre do protocolo n. 5, relativo às bananas, anexo à Convenção de Lomé, que a Comunidade pode instituir esse tratamento distinto. O protocolo declara, a título liminar, que

"A Comunidade e os Estados ACP acordam em objectivos destinados a melhorar as condições de produção e de comercialização de bananas dos Estados ACP e na continuação das vantagens de que os fornecedores tradicionais beneficiam nos termos dos compromissos referidos no artigo 1. do presente protocolo e acordam em tomar as medidas necessárias à sua realização" (sublinhado meu).

Para esse efeito, estabelece o artigo 1. ,

"Relativamente às suas exportações de bananas para os mercados da Comunidade, nenhum Estado ACP será colocado, no que se refere ao acesso aos seus mercados tradicionais e às suas vantagens nesses mercados, numa situação menos favorável do que aquela de que desfrutava anteriormente ou de que desfruta actualmente" (sublinhado meu).

Um anexo LXXIV, contendo uma declaração comum relativa ao protocolo, está junto a estas disposições. Essa declaração constata que:

"As partes contratantes acordam em que o artigo 1. do protocolo n. 5 não poderá impedir a Comunidade de estabelecer regras comuns para as bananas em plena consulta com os Estados ACP, desde que nenhum Estado ACP que tradicionalmente forneça a Comunidade seja colocado, no que respeita ao acesso à Comunidade e aos seus privilégios na mesma, numa situação menos favorável do que aquela em que se encontrava anteriormente ou em que encontre agora" (sublinhado meu).

123. Segundo as informações fornecidas no quadro da presente instância, a Comunidade concertou-se plenamente com os Estados ACP, no âmbito da instituição da nova organização de mercado.

124. Tendo presentes estas considerações, sou de opinião de que não é contrário à Convenção de Lomé estabelecer-se uma distinção entre bananas tradicionais e não tradicionais, e que as bananas não tradicionais sejam, no quadro da criação da organização comum de mercado, colocadas, do ponto de vista aduaneiro, numa situação menos favorável do que anteriormente.

Fundamento baseado na violação das obrigações da Comunidade nos termos do GATT

125. O Governo alemão, apoiado pelos Governos belga e neerlandês, salienta que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a Comunidade e os Estados-membros estão vinculados pelo GATT (43), e afirma que os actos jurídicos da Comunidade contrários ao GATT são ilegais e devem ser anulados. Com efeito, o GATT constitui um dos fundamentos jurídicos com base nos quais o Tribunal de Justiça deve analisar a legalidade dos actos jurídicos da Comunidade. É o que confirmam os acórdãos do Tribunal de 22 de Junho de 1988, no processo FEDIOL (44), e de 7 de Maio de 1991, no processo Nakajima (45). A jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual o GATT não tem efeito directo, diz unicamente respeito à possibilidade de os particulares, no quadro de processos pendentes nos tribunais nacionais, invocarem o acordo, e não é portanto pertinente no quadro de um recurso interposto para o Tribunal de Justiça por um Estado-membro com vista à anulação de um acto jurídico comunitário, por este contrariar as obrigações contraídas pela Comunidade nos termos do GATT.

126. O Conselho e os intervenientes em apoio dos pedidos do Conselho contestam que tenha havido uma violação do GATT e que se possa, no caso vertente, invocar o GATT como fundamento da fiscalização de legalidade pelo Tribunal de Justiça. Sustentam designadamente que os fundamentos que conduziram o Tribunal de Justiça a negar efeito directo ao GATT devem igualmente conduzir à conclusão de que o GATT não pode ser invocado no quadro de um recurso de anulação interposto por um Estado-membro. Apontam o carácter específico das normas do GATT, salientando que o GATT contém uma série de disposições imperativas, sancionadas ° tanto em virtude do sistema de resolução dos litígios como em virtude de uma série de possibilidades, gerais e especiais, de isenções ° mais por via de negociações diplomáticas do que por meios jurídicos. A Comissão indicou que o GATT se caracteriza menos pelo direito, propriamente dito, dos participantes de exigirem o respeito das suas disposições do que pelo direito de obterem, por negociações entre as partes contratantes, o estabelecimento de um equilíbrio global entre as vantagens e as desvantagens; o efeito directo do acordo constituiria um corpo estranho em tal sistema.

Sustentam ainda que, se o Tribunal de Justiça acolhesse a tese do governo segundo a qual os actos jurídicos da Comunidade poderiam ser controlados não apenas à luz das disposições no plano internacional, com base nos mecanismos previstos no acordo, mas igualmente no plano interno pelo Tribunal de Justiça, com base num poder sancionatório autónomo das disposições do acordo, daí resultariam sérias dificuldades que comprometeriam os esforços actualmente desenvolvidos no quadro do GATT para resolver os problemas suscitados pela organização comum de mercado das bananas e, mais geralmente, pela Convenção de Lomé, e outras consequências dificilmente aceitáveis.

127. O Tribunal de Justiça tem sublinhado constantemente que os efeitos de um acordo internacional na ordem jurídica comunitária devem ser determinados em função da natureza e dos objectivos do acordo em causa. Foi o que o Tribunal de Justiça sublinhou em particular no seu acórdão de 26 de Outubro de 1982, Kupferberg (46), em que o Tribunal declarou que os efeitos, na Comunidade, das disposições de um acordo internacional não podem ser determinados abstraindo da origem internacional das disposições em causa e que, de acordo com os princípios do direito internacional, as partes contratantes podem acordar os efeitos que as disposições do acordo devem produzir na ordem interna das partes contratantes.

128. As partes contratantes devem, bem entendido, respeitar o efeito obrigatório dos acordos internacionais. Mas, salvo conclusão contrária decorrente do acordo, os órgãos jurisdicionais das ordens jurídicas internas não podem ter a obrigação de sancionar obrigações internacionais (47). Tal sanção é sem dúvida possível, e contribuirá para assegurar o respeito pelas obrigações internacionais, mas quando as ordens jurídicas das partes contratantes não consagrem uma regra que atribua tal competência aos órgã