CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

VERICA TRSTENJAK

apresentadas em 2 de Junho de 2010 1( )

Processo C‑81/09

Idryma Typou A.E.

contra

Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Symvoulio tis Epikrateias (Grécia)]

«Liberdade de estabelecimento – Artigo 43.° CE, 44.°, n.° 2, alínea g), CE e 48.° CE – Directiva 68/151/CEE – Livre Circulação de Capitais – Artigo 56.° CE – Direito das sociedades – Princípio da limitação da responsabilidade ao património social – Alargamento da responsabilidade aos sócios – Responsabilidade solidária de uma sociedade anónima do sector da imprensa e da televisão e dos seus accionistas por coimas aplicadas pela actividade dessa sociedade»





Índice





I – Introdução

II – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

1. Direito primário

2. Direito derivado

a) Directiva 68/151/CEE

b) Directiva 89/667/CEE

B – Direito nacional

III – Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais

IV – Processo no Tribunal de Justiça

V – Principais argumentos das partes

VI – Apreciação jurídica

A – Observações prévias

1. Aproximação das legislações como instrumento do direito europeu das sociedades

2. Objecto da Directiva 68/151

B – Quanto à questão prejudicial

1. Direito derivado, como critério de apreciação

a) Aplicabilidade da Directiva 68/151

i) Existência de uma sociedade anónima nos termos do artigo 1.° da Directiva 68/151

ii) Reconhecimento de uma limitação de responsabilidade

iii) Responsabilidade por obrigações da sociedade anónima

iv) Âmbito da responsabilidade da sociedade anónima

b) Compatibilidade com a Directiva 68/151

2. Compatibilidade com o direito primário

a) Admissibilidade do recurso ao direito primário

b) Liberdade de estabelecimento

i) Aplicabilidade dos artigos 43.° CE e 48.° CE

ii) Restrição da liberdade de estabelecimento

– O artigo 43.° CE como proibição de restrições abrangente

– Possibilidade de uma delimitação teleológica da proibição de restrições

iii) Justificação de uma restrição da liberdade de estabelecimento

– Protecção de direitos fundamentais como interesse justificado

– Exame da proporcionalidade

iv) Conclusão intercalar

c) Livre circulação de capitais

i) Aplicabilidade do artigo 56.° CE

ii) Restrição da livre circulação de capitais

– O artigo 56.° CE como proibição abrangente de restrição

– Possibilidade de uma delimitação teleológica da proibição de restrição

iii) Justificação

– Protecção de direitos fundamentais como interesse justificado

– Exame da proporcionalidade

iv) Conclusão intercalar

VII – Conclusão





I – Introdução

1. O presente processo tem por base um pedido de decisão prejudicial do Symvoulio tis Epikrateias grego (Conselho de Estado; a seguir «órgão jurisdicional de reenvio») nos termos do artigo 234.° CE ( ), através do qual se solicita ao Tribunal de Justiça a interpretação da Primeira Directiva 68/151/CEE do Conselho, de 9 de Março de 1968, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados‑Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.° do Tratado, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade ( ).

2. O pedido de decisão prejudicial tem origem num litígio entre o Idryma Typou A.E. (a seguir «recorrente no processo principal»), uma sociedade anónima do sector da imprensa e da televisão e o Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis (Ministro da Imprensa e dos Meios de Comunicação Social; a seguir «recorrido no processo principal»), que tem como objecto a legalidade de uma coima aplicada à recorrente no processo principal com base numa infracção às normas em vigor e às regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento dos operadores de televisão e que prevê a responsabilidade solidária da recorrente e a dos seus accionistas e dos membros do seu Conselho de Administração.

3. Do ponto de vista jurídico, este reenvio levanta no fundo duas questões jurídicas, articuladas entre si. Questiona‑se em primeiro lugar se, no direito das sociedades da União Europeia, existe um conceito suficientemente definido da forma jurídica da sociedade anónima que, à semelhança dos ordenamentos jurídicos de muitos Estados‑Membros, tenha subjacente um princípio segundo o qual a responsabilidade de uma sociedade de capitais se encontra limitada ao património social. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, em determinadas circunstâncias como as do processo principal, o referido princípio permite, excepcionalmente, uma derrogação desta limitação de responsabilidade, pois só em caso de compatibilidade com o direito comunitário do chamado «alargamento da responsabilidade» seria possível ampliar a responsabilidade da sociedade anónima ao património dos sócios.

II – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

1. Direito primário

4. O artigo 43.° CE tem a seguinte redacção:

«No âmbito das disposições seguintes, são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado‑Membro no território de outro Estado‑Membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado‑Membro estabelecidos no território de outro Estado‑Membro.

A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 48.°, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no capítulo relativo aos capitais.»

5. O artigo 44.° CE dispõe que:

«1. «Para realizar a liberdade de estabelecimento numa determinada actividade, o Conselho, deliberando de acordo com o procedimento previsto no artigo 251.°, e após consulta do Comité Económico e Social, adoptará directivas.

2. O Conselho e a Comissão exercem as funções que lhes são confiadas nos termos das disposições anteriores, designadamente … g) Coordenando as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados‑Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 48.°, na medida em que tal seja necessário, e a fim de tornar equivalentes essas garantias;»

6. O artigo 48.° CE tem a seguinte redacção:

«As sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado‑Membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na Comunidade são, para efeitos do disposto no presente capítulo, equiparadas às pessoas singulares, nacionais dos Estados‑Membros.

Por «sociedades» entendem‑se as sociedades de direito civil ou comercial, incluindo as sociedades cooperativas, e as outras pessoas colectivas de direito público ou privado, com excepção das que não prossigam fins lucrativos.»

7. O artigo 56.° CE dispõe que:

«1. No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos entre Estados‑Membros e entre Estados‑Membros e países terceiros.

2. No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos pagamentos entre Estados‑Membros e entre Estados‑Membros e países terceiros.»

2. Direito derivado

a) Directiva 68/151/CEE

8. A Directiva 68/151 aplicável à data dos factos previa, até à sua revogação pela Directiva 2009/101/CE ( ), que entrou em vigor em 21 de Outubro de 2009, uma coordenação das garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados‑Membros às sociedades.

9. Dos considerandos desta Directiva resulta, por um lado, que «é urgente a coordenação prevista no n.° 3 alínea g), do artigo 54.° [do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia] e no Programa Geral para a Supressão das Restrições à Liberdade de Estabelecimento, nomeadamente em relação às sociedades por acções e às outras sociedades de responsabilidade limitada, porquanto a actividade destas sociedades frequentemente se estende para além dos limites do território nacional». Por outro lado, aponta‑se nos considerandos desta Directiva que «neste domínio, devem ser adoptadas simultaneamente disposições comunitárias para estas sociedades, visto que, como garantia, em face de terceiros, elas apenas oferecem o património social».

10. O artigo 1.° desta Directiva, na sua versão alterada pela adesão da Grécia ( ), dispõe que:

«As medidas de coordenação prescritas pela presente directiva aplicam‑se às disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas aos seguintes tipos de sociedades:

…

para a Grécia:

ανώνυμη εταιρία, εταιρία περιωρισμένης ευθύνης, ετερόρρυθμη κατά μετοχές εταιρία [a sociedade anónima, sociedade em comandita por acções e as sociedades de responsabilidade limitada].»

11. A Directiva 68/151 abrange três secções. A secção I trata da publicidade de actos da sociedade, a secção II contém disposições relativas à validade das obrigações contraídas pela sociedade, e a secção III regulamenta a eventual invalidade do contrato de sociedade.

b) Directiva 89/667/CEE

12. A décima segunda Directiva 89/667/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, em matéria de direito das sociedades relativa às sociedades de responsabilidade limitada com um único sócio ( ) dispõe nos seus considerandos, que «é conveniente prever a criação de um instrumento jurídico que permita a limitação da responsabilidade do empresário individual, em toda a Comunidade, sem prejuízo das legislações dos Estados‑Membros que, em casos excepcionais, impõem a responsabilidade desse empresário relativamente às obrigações da empresa».

B – Direito nacional

13. O artigo 5.°, n.° 1 da Constituição grega consagra o direito de todos os cidadãos ao livre desenvolvimento da sua personalidade e à participação na vida social, económica e política, sem prejuízo dos direitos de terceiros, da Constituição e dos bons costumes. Nos termos do seu artigo 5.°, n.° 3, a liberdade individual é inviolável.

14. O artigo 106.°, n.° 2, da Constituição estabelece que a iniciativa económica privada não pode ser exercida em prejuízo da liberdade e da dignidade humanas e, nos termos do artigo 15.°, n.° 2 da Constituição, na versão anterior à revisão constitucional de 2001, a rádio e a televisão, submetidas ao controlo do Estado, garantem a informação objectiva e a qualidade das emissões.

15. A Lei 2328/1995 regula a actividade privada da televisão. Nos termos do seu artigo 1.°, n.° 9, as acções das sociedades anónimas que gerem operadores de televisão devem ser nominativas. De acordo com o seu artigo 1.°, n.° 10, cada sociedade anónima só pode deter uma licença para constituir, estabelecer e gerir um operador de televisão e só pode participar no capital de numa única sociedade que seja titular de uma licença. A participação das pessoas singulares ou colectivas no capital de uma sociedade desse tipo não pode ser superior a 25%. Os sócios que detiverem mais de 2,5% do capital e os membros do conselho de administração de sociedades que tenham requerido ou detenham uma licença de gestão de um operador de televisão não devem ter sido condenados pela prática de crimes que impliquem a proibição do exercício de cargos públicos. Os sócios estão igualmente obrigados a justificar a forma como adquiriram os elementos do seu património, de acordo com a lei. Além disso, o artigo 1.°, n.° 11, consagra igualmente a incompatibilidade entre a participação numa sociedade encarregada pelo Estado de executar obras ou serviços e a participação numa sociedade gestora de um operador de televisão. O n.° 13 do mesmo artigo impõe a obrigação de comunicar ao ministro competente todas as cessões de acções superiores a 2,5% do capital de uma dessas sociedades. O artigo 3.° da mesma lei estabelece as normas deontológicas aplicáveis aos operadores de televisão e o artigo 4.° comina as sanções administrativas em caso de violação das mesmas. No que diz respeito a estas sanções, o artigo 4.°, n.° 3, da referida lei estabelece em especial que as sanções são aplicadas solidariamente não só à sociedade titular da licença de constituição e gestão do operador de televisão, aos seus legais representantes e aos membros do seu conselho de administração, mas também, solidariamente com eles, a todos os sócios que detenham mais de 2,5% do capital social.

16. A Lei 2190/1920 estabelece o regime geral das sociedades anónimas. Nos termos do seu artigo 1.°, a sociedade anónima é uma «sociedade de capitais dotada de personalidade jurídica, por cujas obrigações sociais responde apenas o seu património.»

III – Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais

17. Por decisão de 11 de Maio de 2001, o recorrido no processo principal aplicou uma coima de GDR 10 000 000 à sociedade anónima Nea Tileorasi, proprietária do operador de televisão Star Channel, solidariamente com os seus sócios e com os membros do conselho de administração. A coima foi aplicada na sequência de um relatório do Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (Conselho Nacional de Radiotelevisão, a seguir «ESR»), autoridade independente competente para o efeito, devido a algumas notícias difundidas no decurso do telejornal principal da estação Star Channel do dia 14 de Fevereiro de 2000, consideradas lesivas da personalidade, da honra, da reputação e da vida privada, assim como da presunção de inocência, de dois cantores e de um estilista.

18. A recorrente no processo principal, que é accionista da Nea Tileorasi, recorreu para o Conselho de Estado, pedindo a revogação da decisão ministerial que lhe aplicou a coima e da decisão da ESR em que aquela decisão ministerial se baseou.

19. Como resulta da decisão de reenvio, no âmbito deste processo, o órgão jurisdicional de reenvio analisou não só a questão da constitucionalidade, mas também a da compatibilidade do artigo 4.°, n.° 3 da Lei 2328/95 com o direito comunitário.

20. O órgão jurisdicional de reenvio examinou por um lado, se uma regulamentação que prevê a aplicação solidária de coimas tanto à sociedade como a uma determinada categoria de accionistas respeita as disposições da Constituição grega relativas à liberdade económica; e por outro lado, se a regulamentação em litígio se encontra abrangida pelo âmbito de aplicação da Directiva 68/151 e se é compatível com o seu artigo 1.° A este respeito, os membros do órgão jurisdicional competente defenderam teses jurídicas diferentes.

21. Na decisão de reenvio, o órgão jurisdicional de reenvio expressa dúvidas em relação à interpretação da Directiva 68/151, pelo que suspendeu o processo e colocou ao Tribunal de Justiça as seguintes questões para decisão prejudicial:

A Directiva 68/151/CEE, cujo artigo 1.° estabelece que «as medidas de coordenação prescritas pela presente directiva [se] aplicam às disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas aos seguintes tipos de sociedades: … – para a Grécia: ανώνυμη εταιρία [sociedade anónima] …», obsta à introdução de uma disposição nacional como o artigo 4.°, n.° 3 da Lei 2328/1995, na parte que prevê que as coimas cominadas nos números anteriores do mesmo artigo para a infracção às normas em vigor e às regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento dos operadores de televisão são aplicadas não só à sociedade titular da licença de constituição e gestão de um operador de televisão, mas também, solidariamente com ela, a todos os sócios que detenham mais de 2,5% do capital?

IV – Processo no Tribunal de Justiça

22. A decisão de reenvio, com data de 17 de Setembro de 2008, deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 26 de Fevereiro de 2009.

23. O Governo da República Helénica e a Comissão apresentaram observações escritas dentro do prazo referido no artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça.

24. Na audiência que teve lugar em 11 de Março de 2010, [os mandatários da República Helénica e da Comissão] fizeram as suas alegações.

V – Principais argumentos das partes

25. Nas suas observações, o Governo grego e a Comissão estão de acordo em que o artigo 1.° da Directiva 68/151 não se opõe a uma regulamentação nacional como a do artigo 4.°, n.° 3 da Lei 2328/95.

26. Tanto o Governo grego como a Comissão são da opinião de que a Directiva 68/151 não tem como objectivo qualquer harmonização do conceito e/ou definição de sociedade anónima, limitando‑se a enumerar as formas societárias já existentes nos Estados‑Membros às quais se aplicam as disposições da Directiva.

27. Os Estados‑Membros estão assim habilitados a criar novas formas societárias ou a impor mais obrigações às sociedades designadas no artigo 1.° da Directiva 68/151. Neste contexto, a Comissão refere‑se à Directiva 89/667 que, no seu preâmbulo, reconhece a necessidade de manter as disposições nacionais que, em casos excepcionais, impõem a responsabilidade dos empresários individuais relativamente às obrigações da empresa, ou seja, em derrogação dos instrumentos jurídicos da limitação da responsabilidade de uma sociedade também aí referidos que, segundo a Directiva, é conveniente prever em toda a Comunidade para o empresário individual. Tanto o Governo grego como a Comissão concluem que o direito comunitário não garante aos sócios uma isenção de responsabilidade pelas obrigações de uma sociedade anónima.

28. O Governo grego alega, a título de precaução, que o artigo 4.°, n.° 3 da Lei 2328/95 não impõe como regra geral a responsabilidade solidária de sócios que detenham mais de 2,5% do capital. Pelo contrário, esta disposição prevê a aplicação de coimas em caso de violação das normas legais e das regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento de operadores de televisão, tanto à sociedade titular da licença para o funcionamento de operadores de televisão, como aos sócios, pois cabe a estes últimos um papel especial na constituição e no modo de funcionamento da sociedade.

VI – Apreciação jurídica

A – Observações prévias

1. Aproximação das legislações como instrumento do direito europeu das sociedades

29. O direito das sociedades da União Europeia trata sobretudo das condições de enquadramento das empresas de origem nacional ou europeia no mercado interno ( ). A estruturação concreta destas condições de enquadramento baseia‑se por um lado, no desejo de harmonização dos ordenamentos nacionais do direito das sociedades nos Estados‑Membros e, por outro lado, na criação de um direito das sociedades supranacional ancorado em primeiro lugar no direito da União.

30. O desejo de aproximação das disposições de direito das sociedades existentes nos diferentes Estados‑Membros tem diversos motivos. Um elemento de conexão central resulta do princípio da liberdade de estabelecimento, estabelecido no artigo 43.° CE e, segundo o artigo 48.° CE, também válido para sociedades, segundo o qual devem ser eliminadas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado‑Membro no território de outro Estado‑Membro ( ). Todavia, para sociedades, a regra é que estas só podem recorrer e só recorrerão ao seu direito de liberdade de estabelecimento no caso de haver um enquadramento jurídico harmonizado. Outro elemento impulsionador da harmonização do direito reside no reconhecimento de que as decisões em matéria de localização devem ser tomadas no interesse da economia global da União de acordo com critérios económicos racionais e não consoante as condições de enquadramento jurídico das sociedades sejam mais favoráveis para as empresas ( ). Além disso, pretende‑se com a aproximação dos ordenamentos jurídicos dos Estados‑Membros criar condições de competitividade para as empresas tanto quanto possível iguais na União. Finalmente, a existência de condições de enquadramento jurídicas comparáveis contribui para que os investimentos transfronteiriços de empresas e sócios revertam em prol do bem‑estar do desenvolvimento económico e social na União.

2. Objecto da Directiva 68/151

31. A Directiva 68/151, adoptada em 9 de Março de 1968, ou seja, dez anos após a entrada em vigor dos Tratados de Roma, é não só a primeira Directiva em matéria de direito das sociedades, mas sobretudo também a primeira medida de aproximação em matéria de direito civil ( ). Adoptada com base no artigo 54.°, n.° 3, alínea g) do Tratado CEE (artigo 44.°, n.° 2, alínea g) CE) ( ), tem como finalidade a protecção de terceiros, em particular dos parceiros contratuais da sociedade. Estes devem não só poder obter as informações necessárias sobre a sociedade, mas também poder confiar na eficácia das declarações proferidas em nome da sociedade, assim como na existência da sociedade inscrita num registo ( ). Tal como é possível comprovar nos seus sexto e sétimo considerandos, a Directiva tem assim como objectivo a coordenação das normas dos Estados‑Membros sobre a divulgação de dados essenciais relativos à sociedade, a eficácia das obrigações assumidas pela sociedade e a nulidade da sociedade. Embora normas para protecção das relações jurídicas constassem dos ordenamentos jurídicos de todos os países fundadores, as mesmas não eram de modo algum equivalentes. Perante o aumento crescente das actividades transfronteiriças das sociedades, pareceu urgente aos Estados‑Membros aproximar mutuamente as disposições nacionais, para assim providenciar a nível de toda a comunidade uma protecção equivalente das relações jurídicas em geral e em particular dos credores.

32. A sua adopção foi antecedida por longas negociações no seio da Comunidade Económica Europeia, então ainda só composta pelos seis países fundadores. Na sequência da adesão dos restantes Estados‑Membros, entre estes a Grécia, em 1981, a Directiva 68/151 foi por eles incorporada no «acervo comunitário». Através do respectivo Acto de Adesão, as disposições da Directiva, em particular o seu artigo 1.° relativo às sociedades abrangidas, foram adaptadas ao alargamento do círculo dos Estados‑Membros. Esta disposição da Directiva, cuja interpretação o órgão jurisdicional de reenvio solicita ao Tribunal de Justiça no seu pedido de decisão prejudicial, fixa o âmbito de aplicação pessoal da Directiva, listando as formas societárias às quais esta se aplica em cada Estado‑Membro. Trata‑se aqui, sem excepções, de sociedades de capitais ( ), nomeadamente da sociedade anónima, da sociedade em comandita por acções e da sociedade de responsabilidade limitada que, independentemente das diferenças na estruturação das respectivas formas das sociedades no direito das sociedades dos Estados‑Membros, se distinguem por determinadas características comuns.

B – Quanto à questão prejudicial

33. Uma destas características comuns, relevante no presente processo, é a limitação, por princípio, da responsabilidade de uma sociedade de capitais pelas obrigações sociais ao património social. A qualidade de devedor, e a consequente responsabilidade de uma sociedade de capitais perante os credores pelas obrigações sociais, baseia‑se na capacidade jurídica que lhe é conferida pelo direito nacional. Esta capacidade jurídica autónoma da sociedade implica que as obrigações contraídas em nome da sociedade não sejam simultaneamente obrigações sociais dos sócios. Para corrigir a limitação da responsabilidade ao património da pessoa colectiva, uma sociedade anónima e uma sociedade de responsabilidade limitada deve dispor de uma dotação de capital, por cuja realização e manutenção o ordenamento jurídico zela rigorosamente para protecção dos credores. Apesar da separação por princípio do património social e do património dos sócios nas sociedades de capitais, a jurisprudência e a legislação dos Estados‑Membros permitem, em circunstâncias especiais, uma responsabilidade pessoal dos sócios pelas obrigações sociais da sociedade ( ).

34. Tanto quanto me é dado saber, este princípio, independentemente de diferenças pontuais, é reconhecido em todos os Estados‑Membros ( ). Este princípio foi posteriormente incorporado no Regulamento n.° 2157/2001 ( ) que serviu de base à criação da forma societária supranacional da sociedade europeia (Societas Europaea, SE) ( ). Para determinar se, e até que ponto, o direito comunitário, perante as circunstâncias do processo principal, permite excepcionalmente o alargamento da responsabilidade ao património dos sócios, é necessária uma interpretação das respectivas disposições da Directiva, com base no seu teor, na sua articulação sistemática e no espírito e objectivo, devendo ser ainda considerado o grau de harmonização actual do direito das sociedades da União.

35. Para responder à questão prejudicial, importa apreciar primeiramente se a regulamentação nacional objecto de litígio se encontra abrangida pelo âmbito de aplicação da Directiva 68/151 e, num passo seguinte, se esta é compatível com o disposto na Directiva.

1. Direito derivado, como critério de apreciação

a) Aplicabilidade da Directiva 68/151

i) Existência de uma sociedade anónima nos termos do artigo 1.° da Directiva 68/151

36. O artigo 1.° da Directiva 68/151 define o círculo clássico das sociedades de capitais, no qual se insere a forma societária da sociedade anónima que é a forma da recorrente do processo principal, de acordo com as disposições gregas. Esta vinculação formal a uma determinada forma de sociedade, implica que a presente situação é abrangida pelo âmbito de aplicação pessoal da Directiva.

37. Além disso, importa examinar se também se encontra abrangida pelo âmbito de aplicação material da Directiva 68/151. Será necessário, para esse efeito, que esteja reconhecido, ainda que rudimentarmente, o princípio da limitação de responsabilidade pelas obrigações da sociedade anónima.

ii) Reconhecimento de uma limitação de responsabilidade

38. O direito das sociedades anónimas foi objecto de diversas regulamentações do direito da União que, essencialmente, permitem reconhecer um conceito global completo ( ). Segundo este conceito, a sociedade anónima é juridicamente autónoma e dispõe de um capital mínimo distribuído por acções. Os accionistas estão exonerados da responsabilidade pelas obrigações sociais da sociedade; em contrapartida, a realização e a conservação do capital da sociedade são garantidas através de regras correspondentes. A estrutura organizacional da sociedade é caracterizada pela separação entre o nível da direcção e o da Assembleia‑geral, assim como a nível da direcção pela separação entre a administração e a fiscalização. Isto é válido independentemente de, a nível da direcção, estarem previstos dois órgãos distintos (sistema dualista) ou um só órgão (sistema monista); o direito das sociedades da União Europeia coloca os dois modelos à escolha. Por princípio, as acções são livremente transmissíveis e podem ser cotadas em bolsa; os accionistas têm os mesmos direitos (sobretudo direito de voto e direito a dividendos) e obrigações (obrigação de entrada). A prestação de contas encontra‑se pormenorizadamente regulamentada; os documentos contabilísticos estão sujeitos a fiscalização e a publicidade. As regulamentações em matéria de grupos empresariais visam abranger os problemas especiais das sociedades coligadas. Não obstante, esta concepção global do direito das sociedades anónimas é controversa entre os Estados‑Membros relativamente a pontos importantes, como por exemplo, no que respeita à estrutura dos órgãos de direcção, pelo que as respectivas medidas de aproximação ainda não foram tomadas.

39. No que se refere ao aspecto da limitação da responsabilidade, relevante no caso em apreço, constata‑se que a Directiva 68/151 o reconhece manifestamente como princípio do direito das sociedades de capital ( ). No terceiro considerando desta Directiva, a afirmação segundo a qual as sociedades enunciadas no artigo 1.° «como garantia, em face de terceiros, ... apenas oferecem o património social» traduz essa constatação do legislador. Além disso, o artigo 7.° da Directiva prevê uma responsabilidade solidária de pessoas por obrigações da sociedade decorrentes de actos praticados por elas em nome da sociedade ainda antes de esta ter adquirido capacidade jurídica. Isto também aponta no sentido de um reconhecimento do princípio da separação entre património social e património dos sócios, acima referido. Aliás, encontra‑se uma formulação semelhante à do terceiro considerando desta Directiva, com referência às regulamentações aí contidas, na Directiva 78/660 ( ), segundo as quais «se impõe uma coordenação simultânea nesses domínios para as referidas formas de sociedades, já que … [as sociedades] … só oferecem como garantia a terceiros o seu património social». Além disso, a Directiva 89/667 referida pelo órgão jurisdicional de reenvio e pelas partes no processo também pressupõe manifestamente a existência do respectivo princípio, sendo a limitação de responsabilidade designada como «instrumento jurídico» do chamado empresário individual ( ).

40. Concluo assim que, aquando da adopção da Directiva em questão, o legislador comunitário, embora não tenha previsto expressamente a limitação da responsabilidade, partiu manifestamente de um princípio dos ordenamentos jurídicos societários nacionais nesse sentido e de um direito comunitário não escrito nesse sentido ( ). O que, certamente, nada diz sobre o seu conteúdo normativo exacto. Referir‑me‑ei a esse conteúdo normativo no âmbito do exame da compatibilidade da regulamentação nacional objecto de litígio com a Directiva 68/151.

iii) Responsabilidade por obrigações da sociedade anónima

41. A Directiva 68/151 reconhece uma limitação da responsabilidade ao capital social, mas expressamente apenas no que diz respeito às «obrigações» contraídas pela sociedade, tal como resulta do segundo considerando, o que levanta a questão de saber se as coimas aplicadas pelo Estado também estão abrangidas por este conceito.

42. De acordo com a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça ( ), a aplicação uniforme do direito comunitário e o princípio da igualdade exigem que os termos de uma disposição do direito comunitário que não remete expressamente para o direito dos Estados‑Membros, para a identificação do seu sentido e significado, devem normalmente ser interpretados de modo autónomo e uniforme em toda a comunidade, devendo esta interpretação deve ter lugar sob observância do contexto regulamentar e do objectivo pretendido pela regulamentação. Porém, se o legislador comunitário, num acto comunitário, remete tacitamente para as práticas nacionais, não compete ao Tribunal de Justiça dar ao conceito utilizado uma definição uniforme de direito comunitário ( ).

43. No entanto não se encontra na Directiva uma definição legal deste conceito jurídico indefinido, nem é possível extrair dela quaisquer elementos de interpretação. Neste contexto deve referir‑se que o direito das sociedades da União Europeia não tem como objectivo uma uniformização abrangente das normas dos Estados‑Membros para a regulamentação das sociedades, tendo‑se limitado até agora, através da aproximação das legislações por meio da técnica de regulamentação das Directivas, a regulamentar aspectos isolados do direito das sociedades ( ), o que também explica a utilização das expressões «coordenando» e «tornar equivalentes» no artigo 44.°, n.° 2, alínea g) CE, que implicam um nível menor de harmonização. Isto diferencia as directivas baseadas no artigo 44.°, n.° 2, alínea g) CE, dos actos normativos relativos ao direito das sociedades da União Europeia adoptados com base no artigo 95.° CE. Nomeadamente, o termo «aproximação» utilizado no artigo 95.° CE não deve ser entendido de modo técnico, pois tanto abrange a aproximação no sentido estrito como a uniformização legislativa ( ). Independentemente disso, o artigo 95.° CE permite não só a adopção de Directivas, mas também a adopção de Regulamentos e Decisões, como outras medidas vinculativas nos termos do artigo 249.° CE.

44. Além disso, uma aproximação das legislações, como resulta expressamente da base legislativa do artigo 44.°, n.° 2, alínea g) CE, só tem lugar na medida em que tal seja necessário. Esta formulação mostra que o princípio da subsidiariedade já se encontrava aqui consagrado, ainda antes da sua formalização normativa no artigo 5.°, n.° 2 CE ( ). Uma actuação da União pressupõe assim que os objectivos das medidas consideradas não podem ser alcançados satisfatoriamente ao nível dos Estados‑Membros e que, devido à sua abrangência ou ao seu efeito, podem ser mais bem alcançados ao nível da União. Com base no teor e na economia do artigo 44.°, n.° 2, alínea g) CE, no direito da liberdade de estabelecimento só são necessárias as medidas de aproximação das legislações que eliminam ou no mínimo diminuem efectivamente os obstáculos ao exercício da liberdade de estabelecimento das sociedades decorrentes das diferenças entre as normas de direito das sociedades dos Estados‑Membros. No entanto, nada na Directiva indica que o legislador tenha considerado necessária uma regulamentação comunitária nesta matéria.

45. A ausência de uma definição do conceito de obrigações da sociedade pode ser interpretada no sentido de que o legislador manifestamente não pretendeu qualquer harmonização deste conceito e quis dar espaço aos direitos nacionais para uma estruturação legal mais detalhada. Como o legislador, em vez de assumir a sua competência reguladora nesta matéria, a remeteu tacitamente para o direito dos Estados‑Membros, o Tribunal de Justiça não pode dar uma definição de direito comunitário uniforme para este conceito.

46. Cabe, assim, ao juiz nacional, com base no seu direito nacional, decidir se as coimas aplicadas pelo Estado podem ser consideradas obrigações de uma sociedade anónima. A decisão de reenvio mostra que a maioria dos membros do órgão jurisdicional de reenvio responde negativamente a esta questão. No entanto, uma minoria dos membros do órgão jurisdicional de reenvio responde afirmativamente à questão, referindo‑se à liberdade económica consagrada na Constituição grega, assim como aos princípios reconhecidos no direito das sociedades deste Estado‑Membro.

47. Se o órgão jurisdicional de reenvio viesse a concluir que, à luz do direito nacional, as coimas não devem ser consideradas obrigações de uma sociedade anónima, deveria, no presente caso, partir‑se do princípio de que a regulamentação nacional objecto de litígio não se encontra abrangida pela Directiva 68/151. A resposta à questão da compatibilidade deveria por conseguinte ser no sentido de que, neste caso, a Directiva 68/151 não obsta a uma regulamentação como a do artigo 4.°, n.° 3 da Lei 2328/95.

48. Tendo em conta que ainda não existe claramente uma interpretação uniforme desta questão no ordenamento jurídico helénico, e perante a necessidade de responder de modo útil à questão prejudicial ( ) colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio, impõe‑se examinar seguidamente a situação jurídica a título de precaução, também para o caso de as coimas virem a ser classificadas como obrigações da sociedade que originam a responsabilidade da sociedade anónima e, eventualmente, em caso de alargamento de responsabilidade, também a dos accionistas.

iv) Âmbito da responsabilidade da sociedade anónima

49. Como a Directiva 68/151 não prevê qualquer restrição do seu âmbito de aplicação material de acordo com determinadas categorias de obrigações de sociedade, abrangendo globalmente a forma societária de sociedade anónima, uma disposição como o artigo 4.°, n.° 3 da Lei 2328/95 também é abrangida pela Directiva 68/151.

b) Compatibilidade com a Directiva 68/151

50. Com a sua questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 1.° da Directiva 68/151 proíbe uma regulamentação nacional como a do artigo 4.°, n.° 3 da Lei 2328/95. Levanta‑se aqui obrigatoriamente a questão da compatibilidade desta regulamentação com o direito comunitário, convindo lembrar que não é da competência do Tribunal de Justiça, no âmbito do processo de decisão prejudicial, apreciar a compatibilidade do direito nacional com o direito comunitário ou interpretar o direito nacional. No entanto, o Tribunal de Justiça pode transmitir ao órgão jurisdicional de reenvio todos os elementos de interpretação do direito comunitário que lhe permitam apreciar a questão da compatibilidade para decidir o processo pendente nesse tribunal ( ).

51. Consequentemente, o Tribunal de Justiça, no presente processo, deve limitar o seu exame, fornecendo uma interpretação do direito comunitário que seja útil ao órgão jurisdicional de reenvio, ao qual cabe apreciar a compatibilidade das disposições legislativas nacionais aplicáveis com o direito comunitário para proferir decisão no litígio nele pendente ( ).

52. O artigo 1.° da Directiva 68/151 só se oporia a uma regulamentação nacional como a do artigo 4.°, n.° 3 da Lei 2328/95, se este contivesse uma regra exaustiva de limitações da responsabilidade de uma sociedade anónima, que excluísse um alargamento da responsabilidade aos sócios nas circunstâncias do processo principal.

53. Com efeito, tal como já foi referido, embora seja possível constatar na Directiva 68/151 um reconhecimento do princípio da separação entre património social e património dos sócios ( ), isso não permite por si só concluir que há uma regulamentação exaustiva desta matéria. Como a Comissão esclarece com justeza, a Directiva 68/151 não tem como objectivo harmonizar a forma societária da sociedade anónima em si, tal como é conhecida nos ordenamentos jurídicos dos Estados‑Membros. Como já foi exposto ( ), a sua base legislativa, ancorada no artigo 44.°, n.° 2, alínea g) CE serve para a aproximação das legislações mas não para a uniformização legislativa. Esta disposição também não pode ser invocada como base para a criação de formas societárias supranacionais. As Directivas adoptadas com base nestas disposições do Tratado não têm como objectivo qualquer regulamentação abrangente do direito das sociedades. Não criam qualquer direito uniforme, harmonizando unicamente partes da matéria, deixando aos Estados‑Membros margem de manobra para a sua estruturação através da técnica de regulamentação das directivas. As Directivas têm por objectivo introduzir na União regulamentações substantivas equivalentes às normas de protecção relativas aos sócios e aos credores ( ).

54. Interpretado correctamente, o artigo 1.° da Directiva 68/151 limita‑se a definir para cada Estado‑Membro as formas societárias às quais devem ser aplicadas as obrigações de publicidade estabelecidas na mesma directiva. Esta disposição não define determinadas formas societárias, nem as vincula a determinadas características específicas. Limita‑se a estabelecer uma ligação a formas societárias já conhecidas do ordenamento jurídico dos Estados‑Membros, através de uma simples enumeração ( ). Por conseguinte, não se pode impedir que os Estados‑Membros imponham aos diferentes tipos de sociedades aí enumerados obrigações adicionais, desde que estas não contrariem a Directiva ou outras disposições do direito comunitário.

55. Assim, por exemplo, não é possível referir uma única disposição da directiva que indique que os Estados‑Membros devem impor no seu direito nacional das sociedades a limitação de uma sociedade anónima ao seu património social, apesar de vários ordenamentos jurídicos nacionais preverem disposições neste sentido ( ). Pelo contrário, parece verificar‑se o inverso, tanto mais que a Directiva 89/667 embora indique no seu quinto considerando o princípio da limitação de responsabilidade como «instrumento jurídico» necessário de um empresário individual, não toca no direito dos Estados‑Membros de «em casos excepcionais, impo[rem] a responsabilidade desse empresário relativamente às obrigações da empresa». Isto permite concluir que, no direito comunitário, são, com efeito, permitidas derrogações da limitação de responsabilidade. No entanto, o legislador comunitário não as estatui ele próprio, apesar de, tal como demonstra a Directiva 89/667, as permitir ( ), em parte de modo explícito relativamente a grupos claramente definidos (por exemplo, artigo 2.°, n.° 2 da Directiva 89/667), em parte de modo menos explícito e aberto em termos de cláusulas gerais (quinto considerando: «em casos excepcionais»). Enquanto o artigo 2.°, n.° 2 da Directiva 89/667, à luz do seu sexto considerando, deve ser considerado definitivo, um afastamento da limitação de responsabilidade por circunstâncias excepcionais, na acepção do quinto considerando, deve ser justificado com as circunstâncias do caso concreto.

56. Convém recordar, no entanto, que a referida regulamentação se aplica exclusivamente aos empresários individuais. Não existe qualquer regra comparável na Directiva 68/151 que se aplique ao processo principal. E também não se encontram quaisquer circunstâncias excepcionais que permitam um afastamento da limitação de responsabilidade pelos motivos invocados pelo Governo grego. De acordo com a argumentação do Governo grego, a regulamentação nacional objecto de litígio justifica‑se por motivos de interesse público e social. A sanção, concebida como disciplina da actividade económica dos sócios, justifica‑se pelo facto de estes últimos, pela sua participação na Assembleia Geral e na nomeação dos seus órgãos de administração, estarem em condições de zelar pela observação das normas legais e das regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento dos operadores de televisão ( ).

57. Na ausência de uma regulamentação explícita na Directiva 68/151, a competência para instituir uma derrogação excepcional da limitação de responsabilidade de sociedades anónimas cabe, pelos motivos acima indicados, aos legisladores nacionais ( ). Da ausência de uma harmonização resulta que, em princípio, cabe aos Estados‑Membros apreciar a seu modo em que medida pretendem responder à protecção do interesse em questão pela derrogação da limitação de responsabilidade de uma sociedade anónima.

58. Pelo exposto, deve responder‑se à questão prejudicial que a Directiva 68/151 não obsta a uma regra nacional como a do artigo 4.°, n.° 3 da Lei 2328/1995, que prevê que as coimas cominadas nos números anteriores do mesmo artigo para a infracção às normas em vigor e às regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento dos operadores de televisão são aplicáveis não só à sociedade titular da licença de constituição e gestão de um operador de televisão, mas também, solidariamente com ela, a todos os sócios que detenham mais de 2,5% do capital.

2. Compatibilidade com o direito primário

a) Admissibilidade do recurso ao direito primário

59. Tal como já foi referido, a competência de princípio dos legisladores nacionais de imporem obrigações adicionais aos tipos de sociedades designadas no artigo 1.° da Directiva 68/151 é limitada pelas outras obrigações do direito comunitário ( ), devendo recordar‑se, entre outras, as disposições de direito primário relativas à liberdade de estabelecimento ( ). Em primeiro lugar, as Directivas acima referidas destinam‑se precisamente a servir a concretização desta liberdade fundamental, tal como resulta expressamente do artigo 44.°, n.° 1, CE. Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça, no acórdão Daihatsu ( ), que tinha como objecto a interpretação da Directiva 68/151, esclareceu que o artigo 44.°, n.° 2, alínea g) CE deve ser entendido em conjugação com as outras disposições do direito primário ( ).

60. Embora na questão prejudicial submetida não seja expressamente reconhecível um pedido de interpretação destas disposições, o órgão jurisdicional de reenvio na sua decisão de reenvio remete em parte para as mesmas ( ), o que permite reconhecer que este órgão está ciente da relevância destas disposições para a decisão no processo principal. Além disso, no seu articulado, a Comissão tomou brevemente posição sobre a questão da compatibilidade das disposições legais nacionais objecto de litígio com os artigos 43.° CE e 48.° CE.

61. Recorda‑se, nessa medida, que o Tribunal de Justiça deve fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio todos os elementos de interpretação do direito comunitário que lhe possam ser úteis para a decisão do caso pendente nesse tribunal, quer aquele órgão jurisdicional lhes tenha ou não feito referência no enunciado das suas questões ( ). Atendendo aos efeitos que uma decisão prejudicial irá ter no ordenamento jurídico grego, parece‑me indispensável, no âmbito da apreciação do presente processo, analisar as disposições acima referidas.

b) Liberdade de estabelecimento

i) Aplicabilidade dos artigos 43.° CE e 48.° CE

62. De acordo com o artigo 43.°, n.° 2 CE, a liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 48.° 2 CE, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais. São, portanto, em primeiro lugar, os empresários que se encontram abrangidos pelo campo de aplicação desta liberdade fundamental.

63. Por outro lado, de acordo com a jurisprudência assente, são abrangidas pelo âmbito de aplicação das disposições do Tratado CE relativas à liberdade de estabelecimento as disposições nacionais aplicáveis quando um nacional do Estado‑Membro em questão detém uma participação no capital de uma sociedade com sede num outro Estado‑Membro, que lhe permite exercer uma influência certa sobre as decisões desta sociedade e determinar as respectivas actividades ( ). Por conseguinte, também se encontram, em princípio, protegidos pelo artigo 43.°, n.° 1, CE os sócios de uma sociedade anónima, na medida em que aí ocupem uma posição determinante ( ).

64. Esta condição prévia é, por seu lado, decisiva para uma delimitação relativamente à livre circulação de capitais. Se, nomeadamente, uma participação não for suficiente para lhe conferir uma influência inequívoca sobre as decisões de uma sociedade, então a liberdade fundamental em questão não é a liberdade de estabelecimento mas a liberdade de circulação de capitais ( ).

65. O Tribunal de Justiça não definiu de um modo geral em que condições precisas uma influência inequívoca é abrangida pelo âmbito de aplicação da liberdade de estabelecimento. De acordo com a sua jurisprudência, trata‑se de algo que deve ser avaliado à luz das circunstâncias de facto particulares e do direito das sociedades relevante ( ). O acórdão Baars ( ), que está na origem desta jurisprudência assente, parece no entanto apontar que este é o caso quando, de acordo com as particularidades do processo, existe a «possibilidade do controlo ou [d]a gestão da sociedade», o que não é necessariamente o caso numa participação significativa.

66. Concluir que uma participação de 2,5% do capital social é realmente suficiente para exercer uma influência certa sobre as decisões da sociedade em questão e determinar as respectivas actividades é uma constatação ( ) que, por uma questão de princípio, deve ser feita pelo órgão jurisdicional de reenvio com base nas circunstâncias concretas do processo principal e no direito das sociedades relevante. Parece avisado neste momento levantar algumas dúvidas relativamente ao cumprimento desta condição prévia. Por outro lado, há que considerar que esta percentagem só representa um patamar mínimo. Por conseguinte, a regulamentação nacional objecto de litígio também abrange participações mais significativas no capital social, teoricamente adequadas a conferir aos sócios em questão a possibilidade de exercerem uma influência inequívoca sobre as decisões desta sociedade e determinar as respectivas actividades, na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

67. De qualquer modo, resulta da decisão de reenvio ( ) que a maioria do colectivo do órgão jurisdicional de reenvio considera que, devido à especificidade das disposições que regulam as sociedades anónimas operadoras de televisão, como a natureza nominativa das acções, etc., se deve aceitar que um sócio duma sociedade desse tipo detentor de mais de 2,5% do capital social não é um investidor comum, mas um accionista‑empresário, que tem a possibilidade de exercer influência sobre a administração da sociedade e, por consequência, sobre o funcionamento do operador de televisão. Partindo do princípio que esta afirmação é correcta, deve assumir‑se que os sócios da sociedade em questão se encontram igualmente protegidos pela liberdade de estabelecimento.

68. Por seu lado, o artigo 48.° CE define o âmbito do capítulo sobre a liberdade de estabelecimento para sociedades e associações de direito privado e público, ao equipará‑las, sob determinadas condições, às pessoas singulares ( ).

ii) Restrição da liberdade de estabelecimento

69. Como não existem indícios de que a regulamentação objecto de litígio seja diferentemente aplicada a sociedades anónimas e/ou sócios nacionais e estrangeiros, pressupõe‑se em seguida que esta legislação não tem carácter discriminatório.

– O artigo 43.° CE como proibição de restrições abrangente

70. Resta examinar se a regulamentação constitui uma restrição da liberdade de estabelecimento na acepção do artigo 43.° CE e se esta restrição pode eventualmente ser justificada. Segundo jurisprudência assente ( ), o artigo 43.° CE obsta a qualquer regulamentação nacional que, embora aplicável sem discriminação em razão da nacionalidade, seja susceptível de afectar ou de tornar menos atractivo o exercício, pelos nacionais comunitários, da liberdade de estabelecimento garantida pelo Tratado.

71. De acordo com esta jurisprudência, o artigo 43.° CE não só contém uma proibição de discriminações ostensivas e dissimuladas, mas também pode ser entendido como proibição de restrições abrangente. Assim, as restrições na acepção do artigo 43.° CE são não só as regulamentações discriminatórias mas também, em certas circunstâncias, as regulamentações não discriminatórias, ou seja, medidas que não têm como objectivo nem por efeito ( ), prejudicar estrangeiros. O artigo 43.° CE obsta, em princípio, a qualquer medida nacional susceptível de afectar ou de «tornar menos atractivo» o exercício da liberdade de estabelecimento ( ). Na sua jurisprudência sobre a livre circulação de mercadorias e de serviços, o Tribunal de Justiça pôs em marcha uma evolução das liberdades fundamentais, de uma proibição de discriminação correspondente à ideia da «igualdade estrutural das liberdades fundamentais», para uma proibição geral de restrições ( ).

72. O ponto de partida das reflexões subjacentes ao exame do carácter restritivo da regulamentação objecto de litígio deve ser, na minha opinião, a situação hipotética em que uma sociedade com sede na União desloca a sua sede (liberdade de estabelecimento primária) para a Grécia ou abre aí uma sucursal (liberdade de estabelecimento secundária) ( ). Também não pode excluir‑se que a perspectiva de uma eventual derrogação da restrição de responsabilidade da sociedade anónima e, portanto, também o risco de uma co‑responsabilidade pessoal dos sócios em caso de violação das normas legais e das regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento dos operadores de televisão possa ter um efeito dissuasor para as empresas que deslocam a sua actividade de outro Estado‑Membro para a Grécia ou aí desejam estabelecer uma sucursal. A aplicação, também contra os seus sócios, de uma sanção associada a uma perda patrimonial é susceptível de impedir a sociedade, juntamente com os seus accionistas, de exercer a sua actividade no sector dos meios de comunicação gregos. Tal como esclarece o órgão jurisdicional de reenvio, um alargamento da responsabilidade aos sócios, como no caso da recorrente do processo principal, também priva de atractividade a compra de acções destas sociedades ( ). A regulamentação objecto de litígio é assim, por princípio, susceptível de tornar menos atractivo o exercício da liberdade de estabelecimento garantida pelo Tratado a sociedades estrangeiras.

73. De acordo com a definição geral da restrição até agora defendida pela jurisprudência na acepção do artigo 43.° CE, deve considerar‑se que, no processo principal, se verifica uma restrição da liberdade de estabelecimento ( ).

– Possibilidade de uma delimitação teleológica da proibição de restrições

74. Embora o Tribunal de Justiça, como já se viu, parta manifestamente, também no caso também da liberdade de estabelecimento, de uma convergência das liberdades fundamentais, ao interpretar de modo lato o conceito da restrição nos termos do artigo 43.° CE ( ), ainda não se pronunciou até agora claramente sobre o âmbito do artigo 43.°, n.° 1 CE. Considerando que, no acórdão Keck e Mithouard ( ), se admitiu uma restrição da liberdade de circulação de mercadorias nos termos do artigo 28.° CE, coloca‑se a questão de saber se será razoável proceder a uma delimitação dogmática do conceito de restrição em matéria de liberdade de estabelecimento. Em favor desta tese poderá argumentar‑se com a finalidade desta liberdade fundamental, que deve permitir uma escolha livre do local mas não deve ser utilizado como instrumento dos agentes económicos para alterar as suas condições de localização face aos concorrentes nacionais ( ).

75. De acordo com o objectivo da liberdade de estabelecimento de suprimir as restrições à instalação de sociedades de outros Estados‑Membros, e também com o objectivo do direito das sociedades da União Europeia de assegurar tanto a existência, como a identidade de uma sociedade aquando de uma deslocalização transfronteiriça ( ), seria, em princípio, concebível determinar o âmbito da proibição de restrição consoante a regulamentação nacional em questão coloque «obstáculos de acesso específicos» ou determine simplesmente as «condições de localização». No primeiro caso, aplicar‑se‑ia a proibição de restrição e, nos restantes casos, unicamente a proibição de discriminação directa e indirecta implícita na liberdade de estabelecimento ( ). Alguns acórdãos no domínio da livre prestação de serviços ( ) e da livre circulação de capitais ( ) mostram que o Tribunal de Justiça entende as liberdades fundamentais, em primeiro lugar, como instrumento de abertura de mercado e que, assim, ao apreciar se, em casos concretos, existe uma restrição de liberdades fundamentais, decide averiguando se as disposições nacionais constituem ou não um obstáculo ao acesso ao mercado.

76. Relativamente à regulamentação nacional objecto de litígio não se trata, numa observação mais detalhada, nem de uma disposição que tem como objectivo regular especificamente o «acesso» de sociedades anónimas ao sector dos meios de comunicação grego, nem constitui efeito de «obstáculo» para alguém que deseje aceder a este sector particular. A regulamentação é antes uma componente de um quadro jurídico geral, que regula o funcionamento de operadores de televisão. Tem por objectivo assegurar o respeito das normas e das regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento de operadores de televisão. São, na perspectiva de um observador objectivo, condições de enquadramento jurídico dos meios de comunicação, que um operador de televisão deve sempre cumprir. Do ponto de vista jurídico, a obrigação da observância destas condições de enquadramento do direito dos meios de comunicação encontra‑se estruturada como uma «imposição» relacionada com o funcionamento de um operador de televisão e não como uma «condição» ( ). O que significa que esta não decide «se» ou «quando» mas apenas «como» um operador de televisão deve funcionar. Encontram‑se assim unicamente reguladas as «modalidades» de funcionamento de um operador de televisão. Além disso, o seu cumprimento não afecta nem a existência nem a identidade de uma sociedade anónima.

77. Se o Tribunal de Justiça se pronunciasse a favor de uma delimitação teleológica da proibição de restrição, a regulamentação nacional objecto de litígio deveria ser classificada na categoria das «condições de localização» que, segundo esta interpretação, não deveria ser entendida como restrição na acepção do artigo 43.°, n.° 1 CE. Na ausência de uma restrição da liberdade de estabelecimento, pode, em princípio, ser dispensável uma apreciação mais extensa com base nos artigos 43.° CE e 48.° CE.

78. Neste contexto, entendo, no entanto, que é forçoso chamar a atenção para o facto de que, na jurisprudência do Tribunal de Justiça existem alguns indícios de que, em certos casos, este Tribunal mostrou disponibilidade para acolher uma interpretação restritiva, mas isto não pode, de modo algum, ser entendido como um abandono da sua anterior interpretação lata do conceito da restrição. Deve antes partir‑se, em princípio, de um entendimento amplo deste conceito. Consequentemente, as considerações seguintes assentam no conceito de uma proibição de restrição abrangente ( ).

79. Por consequência, estamos perante uma restrição da liberdade de estabelecimento.

iii) Justificação de uma restrição da liberdade de estabelecimento

80. Da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( ) resulta que as medidas nacionais que restringem o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado devem preencher as seguintes condições prévias, para a serem compatíveis com o artigo 43.° CE: Estas devem justificar‑se por prosseguirem exigências imperiosas de interesse geral, ser idóneas para alcançar o fim prosseguido e ser proporcionadas à realização desse fim. Além disso, a protecção dos direitos fundamentais constitui um interesse justificado, por princípio susceptível de justificar uma restrição de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado CE ( ).

– Protecção de direitos fundamentais como interesse justificado

81. Tal como já foi exposto ( ), o Governo grego considera justificada a regulamentação nacional objecto de litígio por motivos de interesse público e social. Da observação global das disposições nacionais relevantes resulta que as coimas previstas no artigo 4.°, n.°°3 da Lei 2328/95 têm como objectivo sancionar violações do dever de respeito de determinados valores fundamentais protegidos pelo direito constitucional, dos quais faz parte a protecção do direito da personalidade, da vida familiar e da vida privada. A coima pela qual a recorrente no processo principal responde solidariamente, tal como resulta da constatação de facto contida na decisão de reenvio, foi aplicada pela violação dos valores fundamentais acima referidos. A argumentação do Governo grego deve, num exame criterioso, ser entendida no sentido de que esta se baseia manifestamente na protecção de direitos fundamentais consagrados no direito constitucional.

82. A este propósito, deve aqui recordar‑se que, segundo a jurisprudência assente, os direitos fundamentais fazem parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça. Para este efeito, o Tribunal de Justiça inspira‑se nas tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros bem como nas indicações fornecidas pelos instrumentos internacionais para a protecção dos direitos do homem com os quais os Estados‑Membros cooperam ou a que aderem. A CEDH reveste‑se, a este respeito, de um significado particular ( ). Os princípios estabelecidos nesta jurisprudência foram reafirmados pelo artigo 6.°, n.° 2, UE. Segundo este, «a União respeita os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros, enquanto princípios gerais do direito comunitário». Além disso, o Tribunal de Justiça invocou várias vezes a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( ) proclamada em Nice em 7 de Dezembro de 2000, para confirmar a existência de certos direitos fundamentais ( ).

83. Tal como o Tribunal de Justiça esclareceu diversas vezes ( ), não podem ser admitidas na Comunidade medidas incompatíveis com o respeito dos direitos do Homem reconhecidos e garantidos. Dado que o respeito dos direitos fundamentais se impõe tanto à Comunidade como aos Estados‑Membros, a protecção dos referidos direitos, na opinião do Tribunal de Justiça, constitui um interesse legítimo, susceptível de justificar, em princípio, uma restrição às obrigações impostas pelo direito comunitário, mesmo por força de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado ( ).

84. Neste contexto, deve observar‑se que o direito ao respeito da vida privada, cuja protecção, segundo as alegações do Governo grego, é visada pela regulamentação objecto de litígio, também é um direito fundamental protegido pelo ordenamento jurídico da União Europeia de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça ( ). Além disso, este direito fundamental está consagrado no artigo 8.°, n.° 1 da CEDH ( ), assim como no artigo 7.° da Carta dos Direitos Fundamentais ( ).

85. Assim sendo, a regulamentação nacional objecto de litígio destina‑se a alcançar um objectivo reconhecido pelo ordenamento jurídico da União e, portanto, legítimo.

– Exame da proporcionalidade

86. Tal como já expus nas minhas Conclusões de 14 de Abril de 2010 no processo C‑271/08, Comissão/Alemanha, deve partir‑se de uma relação de proporcionalidade entre liberdades fundamentais e direitos fundamentais ( ). Isto obriga a que, na medida em que, num caso concreto, na sequência do exercício de um direito fundamental, seja restringida uma liberdade fundamental, se deva procurar um equilíbrio entre as duas posições jurídicas. Para tal, deve, por um lado, partir‑se do princípio de que a concretização de uma liberdade fundamental é um objectivo legítimo que pode impor limites a um direito fundamental. Inversamente, a concretização de um direito fundamental também deve ser reconhecida como objectivo legítimo, que pode restringir uma liberdade fundamental. O princípio da proporcionalidade ganha particular significado para a delimitação exacta entre liberdades fundamentais e direitos fundamentais. No âmbito do exame da proporcionalidade deve em particular partir‑se de um método de exame em três etapas, com base no qual devem ser controladas a adequação, necessidade e razoabilidade da medida em causa ( ).

87. Das considerações expostas resulta que, mesmo quando a protecção do direito fundamental ao respeito da vida privada representa um interesse justificado, em princípio adequado a justificar uma restrição de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado CE, tal como a liberdade de estabelecimento, estas restrições só podem ser justificadas quando forem adequadas a garantir a realização do objectivo pretendido e não excederem o que é necessário para o alcançar ( ).

88. Para a apreciação da proporcionalidade é necessário um exame das circunstâncias jurídicas e de facto que caracterizam a situação nos Estados‑Membros em questão; é ao órgão jurisdicional de reenvio que compete proceder a este exame ( ). No presente processo, o Tribunal de Justiça dispõe de informação suficiente sobre a situação jurídica e de facto para, com base no princípio da proporcionalidade, proceder a uma avaliação abstracta do processo submetido à sua apreciação. Na aplicação do direito comunitário no âmbito do processo principal, o órgão jurisdicional de reenvio deve ter em consideração as indicações interpretativas do Tribunal de Justiça ( ).

Adequação

89. Tal como o Governo grego confirmou na audiência, em resposta a uma questão do Tribunal de Justiça, deve partir‑se do princípio de que a regulamentação objecto de litígio se baseia essencialmente num pressuposto assumido pelo legislador grego de que um accionista que detém mais de 2,5% do capital de uma sociedade anónima tem a possibilidade de exercer influência sobre a administração da sociedade. Nas suas respectivas observações, tanto o órgão jurisdicional de reenvio como o Governo grego evocam este pressuposto do legislador nacional, esclarecendo‑o mais detalhadamente. Assim, o órgão jurisdicional de reenvio afirma ( ) que um sócio […] detentor de mais de 2,5% do capital social não é um investidor comum, mas é antes um accionista‑empresário, que tem a possibilidade de exercer influência sobre a administração da sociedade e, por consequência, sobre o funcionamento do operador de televisão. Por seu lado, o Governo grego ( ) esclarece que os accionistas dessa categoria, em virtude da sua participação na Assembleia Geral, assim como na eleição dos membros dos órgãos sociais da sociedade, podem exercer influência para que sejam adoptadas orientações claras relativamente à estruturação dos programas e à posição do operador de televisão sobre temas actuais.

90. Independentemente da questão de saber se este pressuposto da lei se verifica no processo principal, se, por outras palavras, a recorrente no processo principal, tal como foi precisado pelo Governo grego na audiência, detendo unicamente 5% do capital da sociedade anónima «Nea Tileorasi» tem realmente influência significativa no processo de decisão desta sociedade, o que, concretamente, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar ( ), é no entanto mais que questionável que esta influência possa ser considerada suficiente para interferir com a estruturação do programa do operador de televisão de tal modo que impeça a ocorrência de violações das normas e das regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento de operadores de televisão.

91. Deve então examinar‑se em primeiro lugar a posição de um accionista dentro da sociedade anónima. De um modo geral, os direitos de um accionista podem dividir‑se em direitos patrimoniais, direitos de participação e direitos de protecção ( ). Contrariamente a um membro do órgão de direcção de uma sociedade, em melhores condições de exercer influência sobre o operador de televisão na propriedade da sociedade, o sócio médio normalmente exerce os seus direitos de participação no âmbito da Assembleia Geral, na qual tem direito de voto ( ). Conforme o ordenamento jurídico e os estatutos, estes direitos de participação incluem a nomeação e destituição dos órgãos de direcção ou do órgão de supervisão ( ). Deve aqui considerar‑se que, no segundo caso, o exercício da influência de um accionista isolado sobre a direcção da sociedade é menor, até porque é de natureza meramente indirecta ( ). Além disso, as regras materiais divergem de caso para caso relativamente à nomeação dos órgãos e à sua destituição, de acordo com o ordenamento jurídico e o estatuto. Se, por um lado, a nomeação dos órgãos é marcada pelo princípio fundamental geral de que a maioria da Assembleia Geral decide por todos os membros, depende, no entanto, das respectivas disposições do estatuto se há uma eleição proporcional ou se é conferido a determinados accionistas um direito a um lugar. Estas circunstâncias diversificadas levam a que as supostas possibilidades de influência do accionista isolado sobre a direcção da sociedade, num exame mais detalhado, pareçam menos evidentes do que é suposto.

92. Deve delimitar‑se da estrutura da sociedade a estrutura própria do operador de televisão, na qual cabe ao director de programas um papel especial, na qualidade de director responsável de toda a área da redacção de um operador de televisão. Sob a sua direcção, encontram‑se, por seu lado, os redactores‑chefe responsáveis pelos diferentes sectores. A este, juntam‑se os colaboradores do operador competentes pela concretização de cada emissão. Estas pessoas agem de modo mais ou menos independente dentro da sua própria área de responsabilidade.

93. O accionista isolado encontra‑se, assim, no fim de uma longa cadeia de decisores, sobre cujo comportamento só pode exercer uma influência condicionada. Antes de mais, não pode prever se um dos colaboradores do operador de televisão, seja com dolo, seja só por negligência, viola as normas e as regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento de tais operadores. Estas considerações mostram que a influência que um accionista tem dentro da sociedade, não é muito expressiva da sua influência real sobre os processos internos de um operador de televisão O órgão jurisdicional de reenvio deveria eventualmente examinar se a possibilidade de influência do accionista isolado, que a regulamentação nacional objecto de litígio considera evidente, não é, na verdade, meramente teórica.

94. Por outro lado, o accionista isolado poderia, tal como nota com justeza o Governo grego, exercer os seus direitos de participação com o objectivo de impor linhas orientadoras claras relativamente à estruturação do programa. Seria, nesse caso, imaginável a elaboração de um código de conduta para colaboradores do operador de televisão, que os obrigaria a respeitar determinados bens jurídicos de ordem constitucional, como o direito de protecção da personalidade individual, da vida familiar e da vida privada. Exigir dos órgãos de direcção que o operador de televisão pertencente à sociedade, juntamente com todos os seus colaboradores, respeite determinadas obrigações éticas poderia pelo menos reduzir o risco de violações.

95. Isto implicaria uma acção concertada de vários accionistas, tanto mais que a Assembleia Geral teria de decidir sobre essa matéria. O direito de convocar a Assembleia Geral e requerer a fixação da ordem de trabalhos depende dos ordenamentos jurídicos dos Estados‑Membros, mas normalmente implica que o número de accionistas interessados atinja uma determinada percentagem no capital subscrito da sociedade. De acordo com o artigo 55.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2157/2001, esta participação, no caso da sociedade anónima europeia, é de 10% no mínimo. Mas mesmo sendo este limite ultrapassado, seria questionável se tal medida preventiva estaria em condições de excluir totalmente as violações por parte de colaboradores isolados do operador de televisão.

96. No exame da adequação de uma medida, importa saber se a medida, do ponto de vista da causalidade e da probabilidade, pode conduzir os acontecimentos na direcção pretendida pelo Estado‑Membro, devendo reconhecer‑se uma certa margem de previsão aos Estados‑Membros. Por conseguinte, uma medida dos Estados‑Membros só seria considerada desadequada se não tivesse quaisquer efeitos para o objectivo pretendido ( ). Na minha opinião, as considerações do legislador sobre as quais se baseia a regulamentação nacional objecto de litígio parecem de natureza eminentemente teórica. A ameaça de uma coima poderia levar os accionistas a aplicar medidas preventivas para evitar violações. Mas não pode excluir totalmente estas violações. Deve, no entanto, afirmar‑se que esta regulamentação é adequada para protecção do direito de personalidade individual, da vida familiar e da vida privada, uma vez que incentiva a protecção destes bens jurídicos.

Necessidade

97. Além disso, o princípio da proporcionalidade pressupõe a escolha da medida menos onerosa, quando existe a possibilidade de escolher entre várias medidas adequadas ( ).

98. Tal como esclareceu com justeza o Governo grego na audiência, seria possível considerar uma perda da licença para funcionamento do operador de televisão por parte da entidade de fiscalização dos meios de comunicação competentes, como medida alternativa à aplicação de uma coima no sector dos meios de comunicação. No entanto, a perda de uma licença de televisão representa a sanção mais onerosa no sector dos meios de comunicação ( ), tanto mais que esta perda implica a proibição das emissões de televisão ( ). Comparativamente, uma coima única em caso de violação isolada das normas legais e das regras deontológicas representa claramente a medida menos onerosa.

99. Simultaneamente, coloca‑se a questão de saber se dentro deste tipo de sanção também seria possível prever uma regulamentação menos onerosa.

100. A ameaça de coimas unicamente à sociedade anónima, sem derrogação da restrição de responsabilidade, seria, em princípio, igualmente adequada para a levar a respeitar as normas e as regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento de operadores de televisão. Mas é questionável que esta ameaça produzisse o mesmo efeito dissuasor, tanto mais que só implicaria uma perda financeira da sociedade. De acordo com a situação financeira, a sociedade poderia suportar esta perda sem necessidade de alterar significativamente o seu comportamento. O efeito desta sanção não poderia ser estimado com segurança. A situação é significativamente diferente no caso de uma responsabilidade solidária dos sócios, na qual cada um responde sozinho com a totalidade do seu património. Neste caso, o sócio inclinar‑se‑ia mais a empreender algo para evitar a responsabilidade. Assim, não é possível considerar que as duas abordagens têm eficácia igual.

101. Seria preferível imaginar uma abordagem diferenciada, que considerasse tanto quanto possível as circunstâncias do caso particular. Nestas circunstâncias poderia, por exemplo, prever‑se somente a responsabilidade dos accionistas aos quais pudesse ser imputada uma violação concreta. Tendo em conta que uma coima deve ser qualificada como sanção, esta exige necessariamente um comportamento ilegal imputável à pessoa em questão. Através de uma alteração nesse sentido, evitar‑se‑ia que fossem sancionados accionistas que eventualmente desejariam mas não estão em posição de, sozinhos ou no âmbito de uma iniciativa conjunta, impor medidas para impedir a violação. De facto, a regulamentação actualmente em vigor, dado o seu vasto campo de aplicação, abrange exactamente também estes accionistas. Uma abordagem diferenciada não só limitaria menos a liberdade de estabelecimento, como alcançaria o mesmo efeito da abordagem actualmente em vigor. A exacta estruturação desta regra é da competência do legislador nacional.

102. Por consequência, a regulamentação nacional objecto de litígio deve ser considerada não necessária para alcançar o objectivo pretendido.

Adequação

103. Por fim, os encargos impostos devem ser adequados aos objectivos pretendidos ( ).

104. No contexto da protecção de bens jurídicos de natureza constitucional, tais como o direito de personalidade individual, da vida familiar e da vida privada, é aconselhável, na minha opinião, conferir ao legislador de cada Estado‑Membro uma certa margem de apreciação ( ). No entanto, essa margem não pode ir tão longe que os accionistas sejam responsabilizados por violações que não lhes são imputáveis. Sucede ainda que não é possível excluir totalmente estas violações, devido às estruturas particulares dentro de uma sociedade e de um operador de televisão. Neste caso, a liberdade de estabelecimento é mais limitada do que seria imperativamente necessário para a protecção dos bens jurídicos acima referidos.

105. Na medida em que seja possível supor que a regulamentação nacional objecto de litígio tem basicamente como objectivo levar os accionistas a adoptar medidas preventivas, faria mais sentido responsabilizar unicamente aqueles sócios que exercem uma influência certa não só sobre a sociedade, como também sobre o órgão de direcção da mesma, e, portanto, indirectamente sobre os próprios decisores do operador de televisão, o que é questionável no caso de participações de apenas 2,5% do capital social. Tal como já foi referido mais acima, é desde logo questionável que um sócio isolado esteja em condições de, sozinho, impor medidas para impedir violações da lei e das regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento de operadores de televisão.

106. Por conseguinte, os encargos impostos aos accionistas não são proporcionados aos objectivos pretendidos.

107. De acordo com as considerações expostas, concluo que a regulamentação nacional objecto de litígio não deve ser considerada proporcionada. Esta baseia‑se numa ponderação entre a liberdade de estabelecimento como liberdade fundamental e o direito fundamental ao respeito da vida privada e familiar, que não corresponde ao direito comunitário.

iv) Conclusão intercalar

108. Resumindo, é possível constatar que os artigos 43.° CE e 48.° CE obstam a uma regulamentação nacional como a do artigo 4.°, n.° 3 da Lei 2328/1995.

c) Livre circulação de capitais

i) Aplicabilidade do artigo 56.° CE

109. Assim, só é necessário responder à questão da compatibilidade das disposições do Tratado sobre a livre circulação de capitais, na medida em que a norma nacional objecto de litígio possa conter uma restrição própria relativamente a estas disposições do Tratado e as disposições do Tratado sobre a liberdade de estabelecimento não sejam relevantes ( ).

110. Tendo em conta as minhas observações nos n.os 63 a 66 destas Conclusões sobre o âmbito de aplicação dos artigos 43.° CE e 48.° CE, só é necessário um exame com base no artigo 56.° CE relativamente àqueles sócios que detêm mais de 2,5% do capital social mas não dispõem de uma participação que lhes permita exercer uma influência determinada sobre as decisões da sociedade e as respectivas actividades ( ).

ii) Restrição da livre circulação de capitais

111. De acordo com jurisprudência assente ( ), o artigo 56.°, n.° 1 CE proíbe de modo geral restrições à livre circulação de capitais entre os Estados‑Membros.

112. Não havendo, no Tratado CE, definição do conceito de «movimentos de capitais» na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE, o Tribunal de Justiça já reconheceu um valor indicativo à nomenclatura anexa à Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo 67.° do Tratado [artigo revogado pelo Tratado de Amesterdão] ( ). De acordo com essa jurisprudência do Tribunal de Justiça, constituem movimentos de capitais, na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE, designadamente, os investimentos directos sob a forma de participação numa empresa através da detenção de acções que confiram a possibilidade de participar efectivamente na sua gestão e no seu controlo (investimentos ditos «directos») assim como a aquisição de títulos no mercado dos capitais efectuada com a única intenção de realizar uma aplicação financeira sem pretender influenciar a gestão e o controlo da empresa (investimentos ditos «de carteira») ( ).

– O artigo 56.° CE como proibição abrangente de restrição

113. Relativamente a estas duas formas de investimento, o Tribunal de Justiça declarou que as regulamentações nacionais devem ser consideradas «restrições» na acepção do artigo 56.°, n.° 1 CE, quando podem impedir ou limitar a aquisição de acções das referidas empresas ou dissuadir os investidores de outros Estados‑Membros de procederem às suas aplicações no capital destas empresas ( ).

114. Tal como já foi exposto ( ), o risco de uma co‑responsabilidade pessoal dos sócios pode ter efeitos dissuasores relativamente a possíveis investidores, tanto mais que destas empresas decorre um risco financeiro adicional que excede o risco negocial habitual. Neste contexto, deve referir‑se novamente a constatação do órgão jurisdicional de reenvio, segundo o qual um alargamento da responsabilidade aos sócios também priva de atractividade a compra de acções destas sociedades como no caso da recorrente do processo principal.

115. De acordo com a definição lata até agora defendida pelo Tribunal de Justiça, deve afirmar‑se que, no presente caso, há uma restrição na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE.

– Possibilidade de uma delimitação teleológica da proibição de restrição

116. Tal como em relação à livre prestação de serviços, o Tribunal de Justiça, na sua jurisprudência anterior, sugeriu também a possibilidade de uma delimitação teleológica da proibição de restrição para a livre circulação de capitais ( ). Tendo em vista uma convergência mais lata das liberdades fundamentais, seria assim perfeitamente imaginável proceder a uma delimitação teleológica da proibição de restrição também em matéria de livre circulação de capitais, e decidir em função da constatação de que a regulamentação nacional em questão cria «obstáculos de acesso específicos» ou simplesmente define «condições de localização». Uma interpretação diferente das duas liberdades fundamentais levaria obrigatoriamente a uma contradição da valoração no tratamento de grandes e pequenos accionistas, pois enquanto se impediria os grandes accionistas de recorrerem à liberdade de estabelecimento, os pequenos accionistas, pelo contrário, poderiam agir contra a regulamentação nacional objecto de litígio com a justificação de que se verifica uma restrição da livre circulação de capitais. Se não é possível aos grandes accionistas poderem deduzir das liberdades fundamentais qualquer direito a equiparação das condições de localização ( ), isso não deveria ser de todo possível aos pequenos accionistas. Além disso, não existe qualquer motivo para uma diferença de tratamento, pois as duas categorias de accionistas encontram‑se exactamente na mesma situação.

117. No que respeita à própria regulamentação nacional objecto de litígio, há que constatar que esta não limita em si mesma a possibilidade de os accionistas participarem na sociedade para criarem ou manterem relações económicas duradouras e directas com ela, que lhes permitam participar efectivamente na sua administração ou no seu controlo. Não são colocados obstáculos jurídicos nem factuais ao fluxo de investimentos directos. Também não regulamenta especificamente o tipo e as modalidades de investimentos em sociedades do sector dos meios de comunicação grego. De acordo com as minhas observações anteriores ( ), a regulamentação nacional objecto de litígio deve, aliás, ser classificada na categoria das «condições de localização» que, se concordarmos numa interpretação teleológica delimitadora, não deveriam ser consideradas restrição na acepção do artigo 56.°, n.° 1 CE.

118. Tal como já expus ( ), não existem até agora, à excepção de casos isolados, quaisquer referências no sentido de que o Tribunal de Justiça pretenda renunciar à sua anterior interpretação lata do conceito da restrição. Por isso, as seguintes considerações baseiam‑se no conceito de uma proibição abrangente de restrição.

119. Estamos, assim, perante uma restrição da livre circulação de capitais. Deve, além disso, examinar‑se se esta é justificável e se resiste ao exame da proporcionalidade.

iii) Justificação

– Protecção de direitos fundamentais como interesse justificado

120. Na medida em que a regulamentação nacional objecto de litígio tem como objectivo o respeito da vida privada, obedece a um objectivo legítimo reconhecido pelo ordenamento jurídico da União que, em princípio, pode justificar uma restrição ( ).

– Exame da proporcionalidade

121. Na medida em que, de acordo com esta regulamentação, os accionistas que não podem exercer qualquer influência determinada sobre as decisões societárias também respondem pela sociedade, a regulamentação seguinte mostra‑se inadequada para a protecção dos bens jurídicos acima referidos, tanto mais que esta categoria de accionistas pouco pode empreender para impedir violações das normas legais e das regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento de operadores de televisão.

122. Tendo em conta que se podem prever medidas menos drásticas que prometem o mesmo sucesso, com destaque para a medida de responsabilização dos sócios que têm realmente influência no órgão de direcção da sociedade e/ou estruturas de decisão do operador de televisão ou aos quais possa ser realmente atribuída uma violação, a responsabilização do grupo de accionistas aqui relevante deve ser considerada não necessária.

123. As preocupações expressas no âmbito de uma restrição da liberdade de estabelecimento são ainda mais pertinentes para a livre circulação de capitais. Uma restrição desta liberdade fundamental, sem que esta seja necessária para a protecção do direito fundamental, não corresponde às exigências da adequação. A livre circulação de capitais só protege, nomeadamente, aqueles sócios que não estão em condições de exercer uma influência determinada sobre as decisões da sociedade e determinar as suas actividades. A circunstância de que, não obstante, lhes possa ser aplicada uma coima, mostra‑se como uma restrição inadequada desta liberdade fundamental.

124. Por consequência, a regulamentação nacional objecto de litígio, na sua globalidade, deve ser considerada não proporcionada, porque se baseia numa ponderação entre a liberdade de circulação de capitais como liberdade fundamental e o direito fundamental ao respeito da vida privada e familiar que não corresponde ao direito comunitário.

iv) Conclusão intercalar

125. Resumindo, é possível constatar que o artigo 56.°, n.° 1 CE obsta a uma regulamentação nacional como a do artigo 4.°, n.° 3 da Lei 2328/1995.

VII – Conclusão

126. À luz das considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais do Symvoulio tis Epikrateias:

1) A Primeira Directiva 68/151/CEE do Conselho, de 9 de Março de 1968, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados‑Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.° do Tratado, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade não obsta a uma disposição nacional como a do artigo 4.°, n.° 3, da Lei 2328/1995, que prevê que as coimas cominadas nos números anteriores do mesmo artigo para a infracção às normas em vigor e às regras deontológicas aplicáveis ao funcionamento dos operadores de televisão são aplicáveis não só à sociedade titular da licença de constituição e gestão de um operador de televisão, mas também, solidariamente com ela, a todos os sócios que detenham mais de 2,5% do capital.

2) Pelo contrário, os artigos 43.° CE, 48.° CE e o artigo 56.° CE obstam a uma regulamentação nacional como a descrita no número anterior.