Assim, a Câmara de Recurso não estava obrigada a seguir fielmente as considerações e as conclusões contidas na decisão da Divisão de Anulação. Se assim não fosse, o efeito útil das vias de recurso diferentes da oposição ao registo de uma marca comunitária, por um lado, bem como da extinção e da nulidade de uma marca comunitária, por outro, estaria comprometido, apesar de o seu encadeamento sucessivo ou paralelo ser possível nos termos do Regulamento n.o 207/2009. Esta apreciação é confirmada pelo facto de, à luz do artigo 42.o, n.o 2, e do artigo 57.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009, os períodos de cinco anos durante os quais é exigida a prova da utilização séria de uma marca poderem divergir em função quer da data da apresentação do pedido de extinção ou de nulidade, quer da data da publicação do pedido de registo.

O princípio da autoridade do caso julgado, que impõe que o caráter definitivo de uma decisão judicial não seja posto em causa, não é aplicável na relação entre uma decisão final em matéria de oposição e um pedido de declaração de nulidade, tendo em conta, nomeadamente, por um lado, o facto de os processos no Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) serem de natureza administrativa, e não de natureza jurisdicional, e, por outro, o facto de o artigo 53.o, n.o 4, e o artigo 100.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 sobre a marca comunitária não preverem uma regra que estipule nesse sentido. O mesmo se aplica à situação inversa relativa à relação entre o processo que culmina numa decisão final em matéria de extinção ou de nulidade e um processo de oposição. No entanto, as constatações de uma decisão final em matéria de extinção ou de nulidade não podem ser totalmente ignoradas pelo Instituto quando se trata de tomar uma decisão sobre a oposição entre as mesmas partes, com o mesmo objeto e baseada nos mesmos fundamentos, como acontece no caso em apreço com a prova da utilização séria de uma marca comunitária, desde que essas constatações ou os pontos decididos não sejam alterados por novos elementos de facto, novas provas ou novos fundamentos. Com efeito, esta afirmação não passa de uma expressão específica da jurisprudência de acordo com a qual a prática decisória anterior do Instituto é um elemento que pode ser levado em consideração para apreciar se um sinal pode ser registado.

Resulta de jurisprudência constante que uma marca é objeto de uma «utilização séria» quando utilizada, em conformidade com a sua função essencial que consiste em garantir a identidade de origem dos produtos ou dos serviços para os quais foi registada, a fim de criar ou de conservar um mercado para esses produtos e serviços, com exclusão de utilizações de caráter simbólico que tenham como único objetivo a manutenção dos direitos conferidos pela marca. A apreciação do caráter sério da utilização da marca deve assentar em todos os factos e circunstâncias próprios para estabelecer a realidade da exploração comercial da mesma, em especial nas utilizações consideradas justificadas no setor económico em causa para manter ou criar quotas de mercado em benefício dos produtos ou dos serviços protegidos pela marca, na natureza desses produtos ou desses serviços, nas características do mercado, no alcance e na frequência da utilização da marca. No entanto, a análise da utilização séria de uma marca anterior não se pode limitar à mera constatação de uma utilização desta marca na vida comercial, uma vez que, além disso, se deve tratar de uma utilização séria em conformidade com a redação do artigo 42.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 sobre a marca comunitária. Por outro lado, a qualificação de «utilização séria» de uma marca depende das características do produto ou do serviço em questão no mercado correspondente. Por conseguinte, nem toda a exploração comercial comprovada pode ser automaticamente qualificada de utilização séria da marca em causa.

Quanto à extensão da utilização que foi feita da marca anterior, há que ter em conta, designadamente, o volume comercial de todos os atos de utilização, por um lado, e a duração do período durante o qual os atos de utilização foram efetuados, bem como a frequência desses atos, por outro. Além disso, para examinar o caráter sério da utilização de uma marca anterior, há que proceder a uma apreciação global, tendo em conta todos os fatores pertinentes próprios do caso em apreço. Essa apreciação implica uma certa interdependência entre os fatores tomados em conta. Assim, um baixo volume de produtos comercializados sob a referida marca pode ser compensado por uma forte intensidade ou por uma grande constância no tempo da utilização dessa marca e inversamente. Por último, a utilização séria de uma marca não pode ser provada por meio de probabilidades ou presunções, devendo antes assentar em elementos concretos e objetivos que provem uma utilização efetiva e suficiente da marca no mercado em causa.

Quanto ao período de utilização, já foi declarado que apenas estão abrangidas pelas sanções previstas no artigo 15.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 as marcas cuja utilização séria foi suspensa durante um período ininterrupto de cinco anos. Basta, portanto, que uma marca tenha sido objeto de uma utilização séria durante uma parte deste período para escapar às referidas sanções. Do mesmo modo, a regra 22, n.o 3, do Regulamento n.o 2868/95 relativo à execução do Regulamento n.o 207/2009 enuncia o critério do período de utilização sem exigir a comprovação do seu caráter contínuo ao longo de cinco anos e distingue‑o, nomeadamente, dos critérios da extensão e da natureza da utilização, os quais só considerados conjuntamente permitem que se conclua pelo caráter sério da utilização da marca anterior. Com efeito, só a tomada em consideração de todos os elementos submetidos à apreciação da Câmara de Recurso deve permitir estabelecer a prova da referida utilização.

Assim, a previsão pelas disposições do artigo 42.o, n.o 2, e do artigo 15.o, n.o 1, do Regulamento 207/2009 de um período de cinco anos, não implica que a prova da utilização séria da marca anterior deva ser feita em separado para cada um dos anos abrangidos pelo referido período, sendo antes suficiente demonstrar que, tendo em conta todos os fatores pertinentes específicos do caso em apreço, esta marca foi utilizada, pelo menos durante uma parte do referido período, não a título meramente simbólico, mas efetivamente e a fim de criar ou de conservar um mercado para os produtos e serviços em causa. Nomeadamente, se assim não fosse, num caso como o vertente, a ocorrência de uma crise financeira, mesmo que temporária, que impedisse a utilização da marca anterior durante um período limitado, ainda que o seu titular previsse continuar a utilizar a referida marca num futuro próximo, poderia ser suficiente para o impedir de se opor ao registo de uma marca análoga.

(cf. n.os 44, 46, 52, 53)