CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 29 de Abril de 2010 1( )

Processo C‑550/07 P

Akzo Nobel Chemicals Ltd e o.

contra

Comissão Europeia

«Recurso – Concorrência – Processo administrativo – Poderes de investigação da Comissão – Documentos copiados durante uma diligência de instrução e posteriormente juntos ao processo – Protecção da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes (‘segredo profissional dos advogados’) – Correspondência interna do grupo trocada com um jurista de empresa – Assessor jurídico – Artigo 14.º do Regulamento (CEE) n.° 17 – Regulamento (CE) n.° 1/2003»

I – Introdução

1. A protecção das comunicações entre um advogado e o seu cliente (o denominado segredo profissional dos advogados ( )) garantida como direito fundamental estende‑se igualmente, nos termos do direito da União Europeia, à troca interna de opiniões e informações entre a gestão de uma empresa e o seu assessor jurídico assalariado ( )? É este o cerne da questão suscitada no presente recurso que o Tribunal de Justiça foi chamado a esclarecer ( ). A importância prática desta questão para a aplicação e implementação futura do direito europeu da concorrência não deve ser subestimada e não perdeu igualmente a sua relevância com a modernização do direito processual da concorrência, levada a cabo pelo Regulamento (CE) n.° 1/2003 ( ).

2. Na origem deste processo está uma busca (denominada diligência de instrução) realizada pela Comissão Europeia, na qualidade de autoridade reguladora da concorrência, em Fevereiro de 2003, nas instalações da Akzo Nobel Chemicals Ltd. (Akzo) e da Akcros Chemicals Ltd. (Akcros)( ), no Reino Unido. No decurso desta operação, os funcionários da Comissão fizeram cópias de alguns documentos considerados, contudo, insusceptíveis de apreensão pelos representantes da Akzo e da Akcros, visto que, segundo eles, estes documentos estavam abrangidos pelo segredo profissional dos advogados.

3. Surgiu, assim, a este respeito, um diferendo entre as duas empresas em causa e a Comissão. A Akzo e a Akcros interpuseram dois recursos junto do Tribunal de Primeira Instância (actualmente «Tribunal Geral»): por um lado, contra a diligência de instrução ordenada pela Comissão e, por outro, contra a sua decisão de juntar vários documentos controvertidos ao processo. Por acórdão de 17 de Setembro de 2007 ( ) (a seguir «acórdão recorrido), o Tribunal Geral julgou inadmissível o primeiro recurso e negou provimento ao segundo.

4. O presente recurso refere‑se exclusivamente à questão de saber se o Tribunal Geral negou acertadamente provimento ao segundo recurso. Nesta fase do processo, o interesse centra‑se apenas em dois dos documentos controvertidos. Trata-se de cópias impressas da correspondência electrónica trocada entre o director‑geral da Akcros e um empregado do serviço jurídico interno da Akzo, que se encontrava inscrito, ao mesmo tempo, na ordem dos advogados neerlandesa.

II – Quadro jurídico

5. O quadro jurídico deste caso é determinado pelo Regulamento n.° 17 ( ) cujo artigo 14.° tinha a seguinte redacção:

«1. No cumprimento dos deveres que lhe são impostos pelo artigo [105.° TFUE] e pelas disposições adoptadas em aplicação do artigo [103.° TFUE], a Comissão pode proceder a todas as diligências de instrução necessárias junto das empresas e associações de empresas.

Para o efeito, compete aos agentes incumbidos pela Comissão:

a) Inspeccionar os livros e outros documentos profissionais;

b) Tirar cópias ou extractos dos livros e documentos profissionais;

c) Pedir in loco explicações orais;

d) Ter acesso às instalações, terrenos e meios de transporte das empresas.

2. Os agentes incumbidos pela Comissão destas diligências exercerão os seus poderes mediante apresentação de mandado escrito […].

3. As empresas e associações de empresas são obrigadas a sujeitar‑se às diligências de instrução que a Comissão tenha ordenado mediante decisão. A decisão indicará o objecto e a finalidade da diligência […].

[…]»

6. O Regulamento n.° 1/2003, que modernizou o direito processual europeu da concorrência e substituiu o Regulamento n.° 17, não se aplica, ratione temporis, ao caso vertente, uma vez que os factos que estão na origem do processo ocorreram antes de 1 de Maio de 2004 ( ).

III – Antecedentes do litígio

A – Diligências de instrução realizadas pela Comissão e suas consequências administrativas

7. Como resulta das conclusões em matéria de facto do Tribunal Geral ( ), na origem deste litígio está uma investigação realizada pela Comissão Europeia na qualidade de autoridade reguladora da concorrência. No início de 2003, por decisão ( ) tomada nos termos do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, a Comissão ordenou a realização de diligências de instrução junto da Akzo e da Akcros, bem como nas suas respectivas filiais, a fim de preservar as provas de eventuais práticas anticoncorrenciais (a seguir «decisão que ordena as diligências de instrução»). Esta decisão obrigou as sociedades em causa a sujeitarem-se a estas diligências de instrução.

8. Com base nesta decisão que ordena as diligências de instrução, em 12 e 13 de Fevereiro de 2003, funcionários da Comissão, assistidos por representantes do Office of Fair Trading (OFT) ( ), realizaram uma diligência de instrução nas instalações da Akzo e da Akcros em Eccles, Manchester (Reino Unido) ( ). Durante esta diligência de instrução, os funcionários da Comissão copiaram um número significativo de documentos.

9. No decurso destas operações, os representantes da Akzo e da Akcros indicaram aos funcionários da Comissão que determinados documentos podiam estar cobertos pela protecção da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes. Em resposta, os funcionários da Comissão afirmaram que precisavam de consultar sumariamente os documentos para poderem formar a sua própria opinião sobre a protecção de que os documentos deviam eventualmente beneficiar. No final de uma longa discussão, e depois de os funcionários da Comissão e do OFT terem recordado aos representantes da Akzo e da Akcros as consequências de uma obstrução às diligências de instrução, ficou decidido que o responsável pela diligência consultaria sumariamente os documentos em questão na presença de um representante da Akzo e da Akcros.

10. Durante o exame da documentação em causa, surgiu um diferendo a propósito de diversos documentos, que o Tribunal – com base nos argumentos da Akzo e da Akcros – agrupou em duas categorias («série A» e «série B»).

11. A série A é constituída por dois documentos. O primeiro destes dois documentos é um memorando dactilografado de duas páginas, com data de 16 de Fevereiro de 2000, proveniente do director‑geral da Akcros e dirigido a um dos seus superiores. Segundo as recorrentes, este memorando contém informações coligidas pelo director‑geral durante reuniões internas com outros empregados. Estas informações tinham sido coligidas, segundo afirmam, com vista à obtenção de um parecer jurídico externo no âmbito do programa de conformação ao direito da concorrência instituído pela Akzo Nobel. O segundo destes documentos é um outro exemplar desse memorando, no qual figuram, além disso, notas manuscritas relativas a contactos com um advogado da Akzo e da Akcros, mencionando, nomeadamente, o seu nome.

12. Após ter recebido as explicações das recorrentes quanto a estes dois primeiros documentos, os funcionários da Comissão não conseguiram, de imediato, chegar a uma conclusão definitiva sobre a protecção de que os referidos documentos deviam eventualmente beneficiar. Assim, copiaram‑nos e colocaram essas cópias num envelope selado, que levaram no fim da diligência de instrução.

13. A série B é constituída, de igual modo, por vários documentos. Trata‑se, neste caso, por um lado, de um conjunto de notas manuscritas do director‑geral da Akcros, que as recorrentes sustentam terem sido tomadas em reuniões com os empregados e utilizadas na redacção do memorando dactilografado da série A. Por outro lado, estão em causa duas mensagens electrónicas, trocadas entre o director‑geral da Akcros e S., coordenador da Akzo para o direito da concorrência. Este último é um advogado inscrito na ordem dos advogados neerlandesa que, à data dos factos, também era membro do serviço jurídico da Akzo e, por conseguinte, estava empregado de forma permanente por essa empresa.

14. Após ter revisto os documentos da série B e recolhido as explicações da Akzo e da Akcros, a funcionária da Comissão responsável pela diligência de instrução considerou que, de certo, esses documentos não estavam protegidos pelo segredo profissional. Consequentemente, copiou‑os e juntou‑os ao resto do processo, sem os isolar num envelope selado.

15. Em 17 de Fevereiro de 2003, a Akzo e a Akcros enviaram à Comissão uma carta na qual expunham as razões pelas quais, em sua opinião, tanto os documentos da série A como os da série B estavam protegidos pela confidencialidade. Por ofício de 1 de Abril de 2003, a Comissão informou as empresas em causa de que os argumentos expostos na sua carta de 17 de Fevereiro de 2003 não lhe permitiam concluir pela confidencialidade dos referidos documentos. No entanto, concedeu‑lhes a possibilidade de, dentro do prazo de duas semanas, apresentar observações sobre essas conclusões preliminares. Findo esse prazo, a Comissão tomaria uma decisão final.

16. Por decisão de 8 de Maio de 2003 ( ), a Comissão recusou conceder à Akzo e à Akcros a protecção da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes em relação aos documentos controvertidos (a seguir «decisão de indeferimento»). No artigo 1.° desta decisão, a Comissão indefere o pedido que a Akzo e a Akcros lhe apresentaram para que os documentos da série A e da série B lhes fossem devolvidos e para que a Comissão confirmasse a destruição de todas as cópias desses documentos que estavam na sua posse. No artigo 2.° da decisão de indeferimento, a Comissão anuncia a sua intenção de abrir o envelope selado que contém os documentos da série A e de os juntar ao processo, precisando, contudo, que não o fará antes do termo do prazo de recurso desta decisão.

B – Processo judicial

1. Processo em primeira instância

17. A Akzo e a Akcros interpuseram em conjunto dois recursos de anulação no Tribunal de Primeira Instância (actualmente «Tribunal Geral»), dos quais um dirigido contra a decisão que ordena as diligências de instrução ( ) (processo T‑125/03) e outro contra a decisão de indeferimento ( ) (processo T‑253/03). Além disso, no que diz respeito a ambas as decisões, as recorrentes apresentaram um pedido de medidas provisórias nos termos dos artigos 242.° e 243.° CE (actuais artigos 278.° e 279.° TFUE) (processos T‑125/03 R e T‑253/03 R).

18. Em 8 de Setembro de 2003, no âmbito dos processos de medidas provisórias e agindo em conformidade com o pedido do presidente do Tribunal Geral, a Comissão transmitiu-lhe, em envelope confidencial, uma cópia dos documentos da série B e o envelope selado com os documentos da série A.

19. Em 30 de Outubro de 2003, o presidente do Tribunal Geral indeferiu o pedido de medidas provisórias no processo T‑125/03 R ( ), tendo, em contrapartida, deferido parcialmente o pedido de medidas provisórias no processo T‑253/03 R. Deste modo, suspendeu a execução da decisão de indeferimento de 8 de Maio de 2003, na parte em que a Comissão tinha decidido abrir o envelope selado com os documentos da série A. Além disso, ordenou que esses documentos fossem conservados na Secretaria do Tribunal Geral até este decidir o recurso no processo principal. De igual modo, o presidente do Tribunal Geral registou a declaração da Comissão, segundo a qual esta não permitiria o acesso de terceiros aos documentos da série B até à prolação do acórdão no processo T‑253/03.

20. Em 27 de Setembro de 2004 ( ), o presidente do Tribunal de Justiça anulou, na sequência do recurso interposto pela Comissão, o despacho do presidente do Tribunal Geral, de 30 de Outubro de 2003, na parte em que suspendia a execução da decisão de indeferimento de 8 de Maio de 2003 e decidia conservar os documentos da série A na Secretaria do Tribunal Geral. Além disso, procedeu ao registo da declaração da Comissão de que não permitiria o acesso de terceiros aos documentos da série A até à prolação do acórdão no processo T‑253/03.

21. Consequentemente, a Secretaria do Tribunal Geral devolveu à Comissão, por ofício de 15 de Outubro de 2004, o envelope selado com os documentos da série A.

22. Em 17 de Setembro de 2007, o Tribunal Geral proferiu, no processo principal, o acórdão recorrido, mediante o qual julgou inadmissível o recurso de anulação interposto pela Akzo e pela Akcros da decisão que ordena as diligências de instrução (processo T‑125/03) e negou provimento ao recurso de anulação interposto pelas mesmas da decisão de indeferimento (processo T‑253/03).

2. Recurso do acórdão recorrido

23. Por petição de 30 de Novembro de 2007 ( ), a Akzo e a Akcros interpuseram, em conjunto, o presente recurso do acórdão de 17 de Setembro de 2007. Este recurso tem por objecto unicamente a questão de saber se as duas mensagens electrónicas trocadas entre S. e o director‑geral da Akcros estavam abrangidas pela protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados. As recorrentes pedem que o Tribunal de Justiça se digne:

– anular o acórdão recorrido, na medida em que indeferiu o pedido de protecção da confidencialidade da correspondência trocada com o jurista da empresa Akzo Nobel;

– anular a decisão de indeferimento da Comissão, de 8 de Maio de 2003, na medida em que recusou a devolução da correspondência electrónica trocada com o jurista da empresa Akzo Nobel;

– condenar a Comissão a pagar as despesas deste recurso e do processo no Tribunal Geral, na medida em que digam respeito ao fundamento aduzido no presente recurso.

24. A Comissão, por seu lado, pede que o Tribunal de Justiça se digne:

– negar provimento ao recurso, e

– condenar as recorrentes nas despesas.

25. No âmbito do presente recurso, foram apresentadas no Tribunal de Justiça alegações escritas e, posteriormente, em 9 de Fevereiro de 2010, alegações orais.

3. Outras partes do processo em primeira instância e novos intervenientes

26. O Tribunal admitiu, já em primeira instância, a intervenção das associações seguintes em apoio dos pedidos apresentados pela Akzo e pela Akcros nos processos T‑125/03 e T‑253/03 ( ): o Conseil des barreaux européens (CCBE), o Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (ARNOVA, ordem neerlandesa de advogados), a European Company Lawyers Association (ECLA, associação europeia de juristas de empresa), a American Corporate Counsel Association – European Chapter (ACCE, associação do aconselhamento a empresas americanas – secção europeia), e a International Bar Association (IBA, associação internacional de advogados). Estas associações participam agora, do mesmo modo, no presente recurso na qualidade de outras partes do processo, apoiando a Akzo e a Akcros.

27. Além disso, no presente recurso, o presidente do Tribunal de Justiça admitiu, nos termos do artigo 40.°, n.° 1, do Estatuto e do artigo 93.°, n.° 1, em conjugação com o artigo 123.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, a participação dos Estados‑Membros seguintes na qualidade de intervenientes em apoio dos pedidos apresentados pela Akzo e pela Akcros ( ): a Irlanda, o Reino dos Países Baixos e o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte.

28. Em contrapartida, no presente recurso, o presidente do Tribunal de Justiça indeferiu os pedidos de intervenção em apoio da Akzo e da Akcros formulados pelas associações seguintes, visto que estas não demonstraram ter qualquer interesse legítimo na resolução do litígio (artigo 40.°, n.° 2, do Estatuto do Tribunal de Justiça) ( ): a Association of General Counsel and Company Secretaries of the FTSE 100 (GC 100), a Chamber of Commerce of the United States of America (CCUSA, Câmara de Comércio dos Estados Unidos da América), a International Chamber of Commerce (ICC, Câmara de Comércio Internacional), a American Bar Association (ABA, ordem dos advogados americana), a Law Society of England and Wales (LSEW) e o United States Council for International Business (USCIB).

29. O Tribunal Geral já tinha indeferido os pedidos de intervenção, em apoio das conclusões da Akzo e da Akcros nos processos T‑125/03 e T‑253/03, formulados por duas outras associações ( ): o European Council on Legal Affairs (Conselho europeu dos assuntos jurídicos) e a Section on Business Law of the International Bar Association (Secção de Direito Comercial da Associação Internacional dos Advogados).

C – Conclusão superveniente do processo administrativo por parte da Comissão

30. Como a Comissão informou o Tribunal de Justiça após a fase escrita do recurso, o processo administrativo, para o qual foram realizadas as diligências de instrução nas instalações da Akzo e da Akcros em 2003, foi entretanto concluído. Por decisão de 11 de Novembro de 2009, baseada no artigo 81.° CE em conjugação com os artigos 7.° e 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003, a Comissão aplicou coimas no montante de 173 860 400 euros a 24 produtores de aditivos para plásticos ( ). Entre os destinatários desta decisão, encontram‑se, em especial, para além da Akcros Chemicals Ltd., igualmente várias empresas do grupo Akzo Nobel, mas não a empresa Akzo Nobel Chemicals Ltd.

31. Segundo as suas afirmações não contestadas neste ponto, na referida decisão de aplicação das coimas, de 11 de Novembro de 2009, a Comissão não se baseou nas duas mensagens electrónicas objecto do litígio.

IV – Apreciação jurídica

32. No seu recurso, a Akzo e a Akcros já não abordam todos os temas que foram objecto do processo em primeira instância. Pelo contrário, no presente recurso, o debate jurídico limita‑se apenas a uma parte dos documentos da «série B», em concreto às duas mensagens electrónicas trocadas entre S. e o director‑geral da Akcros, cujas cópias feitas na sequência da diligência de instrução foram juntas ao processo pela Comissão.

A – Interesse em agir

33. Antes de uma apreciação do recurso quanto ao mérito, importa esclarecer se a Akzo e a Akcros podem invocar um interesse em agir no presente processo.

34. A exigência de um interesse em agir destina-se a garantir que num processo os tribunais não sejam chamados a fornecer esclarecimentos periciais sobre questões jurídicas de carácter meramente hipotético. O interesse em agir é, portanto, uma condição indispensável de admissibilidade, de apreciação oficiosa e que pode ser relevante em diversas fases do processo. Assim, a existência do interesse em agir deve ser indubitável logo no momento da interposição da acção ou do recurso; e deve manter-se também após esse momento, até o juiz proferir uma decisão de mérito ( ).

35. A existência de um interesse em agir supõe que o recurso possa, pelo seu resultado, conferir um benefício à parte que o interpôs ( ).

36. A Comissão tem dúvidas em relação à existência de um interesse em agir no caso vertente por dois motivos. Por um lado, ambas as mensagens electrónicas, às quais se circunscreve agora o litígio, foram subtraídas, desde o início, ao segredo profissional dos advogados, visto que não foram redigidas no contexto do exercício dos direitos de defesa. Por outro lado, no processo principal foi entretanto adoptada, em 11 de Novembro de 2009, a decisão de aplicação de coimas, na qual a Comissão não se baseou nestas duas mensagens electrónicas. Consequentemente, o mais tardar a partir desse momento, a Akzo e a Akcros deixaram de ter interesse em agir.

37. Nenhuma das duas objecções levantadas pela Comissão tem fundamento.

38. No que diz respeito ao primeiro argumento, a questão de saber se o Tribunal Geral recusou correctamente conceder aos dois documentos em causa a protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados, não é uma questão de admissibilidade, mas sim de fundamentação do recurso. A falta de interesse das recorrentes em agir apenas se poderia verificar no caso de ser manifesto que, atendendo ao seu conteúdo, as duas mensagens electrónicas trocadas entre S. e o director‑geral da Akcros não estavam, de forma inequívoca, abrangidas de modo algum pelo segredo profissional dos advogados. No entanto, o acórdão recorrido não contém quaisquer conclusões em matéria de facto quanto ao conteúdo destas mensagens electrónicas e ao contexto em que foram enviadas, visto que se tratava de aspectos absolutamente irrelevantes tendo em conta a via adoptada pelo Tribunal Geral para a resolução do litígio. Consequentemente, no presente recurso, não é possível excluir, a priori, a existência de um interesse em agir. Na actual fase do processo, qualquer análise mais aprofundada do conteúdo e do contexto das mensagens electrónicas em causa conduziria necessariamente a uma confusão entre questões da admissibilidade e de fundamentação e não seria igualmente adequada por razões de economia processual.

39. Pouco útil é também o segundo argumento da Comissão, segundo o qual o interesse das recorrentes em prosseguir com este recurso deveria deixar de existir com a adopção da decisão de aplicação das coimas, em 11 de Novembro de 2009.

40. Assim, em resposta a uma questão colocada na audiência, a Comissão teve de reconhecer que uma das recorrentes no presente processo, a Akzo Nobel Chemicals Ltd., nem é destinatária da decisão de aplicação das coimas, de 11 de Novembro de 2009. Portanto, o interesse em agir desta sociedade não podia, de forma alguma, ser posto em causa pela referida decisão. Desta circunstância pode inferir‑se, desde logo, que, no que diz respeito igualmente à Akcros Chemicals Ltd., a outra recorrente, não é necessário examinar mais detalhadamente o seu interesse em agir, uma vez que se trata de um recurso interposto em conjunto ( ).

41. Além disso, a protecção jurisdicional das empresas em causa contra medidas de busca não pode estar subordinada à condição de, numa decisão posterior de aplicação de uma coima, a Comissão se ter baseado ou não num documento possivelmente abrangido pelo segredo profissional dos advogados. A eventual violação deste segredo profissional durante a realização de uma diligência de instrução constitui uma lesão grave dos direitos fundamentais que não se concretiza apenas quando a Comissão baseie efectivamente uma decisão quanto ao mérito num documento insusceptível de apreensão, mas sim, desde logo, quando um funcionário da Comissão apreenda esse documento ou uma cópia do mesmo. Consequentemente, esta violação de um direito fundamental também não será eliminada ou «sanada» pelo facto de a Comissão acabar por não invocar o documento em causa como elemento de prova. Pelo contrário, a violação do direito fundamental persiste, pelo menos, enquanto a Comissão tiver em sua posse o documento ou uma cópia do mesmo. Durante todo esse período, a empresa em causa mantém igualmente o seu interesse em impugnar judicialmente esta medida ( ).

42. Neste contexto, importa referir o princípio da protecção jurisdicional efectiva, que é reconhecido, por jurisprudência assente, como um princípio geral do direito da União ( ) e que decorre das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros, bem como dos artigos 6.° e 13.° da CEDH ( ). Este princípio foi, entretanto, igualmente consagrado no artigo 47.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( ). Esta é juridicamente vinculativa desde a entrada em vigor do Tratado de Lisboa (artigo 6.°, n.° 1, TUE), constituindo, por conseguinte, na actual fase do processo, o ponto de partida para a apreciação da questão de saber se as recorrentes ainda têm presentemente um interesse em agir.

43. As empresas em cujas instalações a Comissão realize uma diligência de instrução devem poder solicitar uma fiscalização jurisdicional da legalidade, plena e efectiva, tanto da decisão que ordena a diligência de instrução, como dos actos individuais executados no decurso dessa diligência.

44. Frequentemente, no decurso de diligências de instrução, os funcionários da Comissão apreendem um grande número de documentos (ou de cópias dos mesmos). É natural que muitos dos documentos à primeira vista pertinentes, após uma análise mais aprofundada, não constituam um meio de prova válido. Pode igualmente suceder que, após a avaliação dos resultados de uma diligência de instrução, os processos relativos a cartéis intentados inicialmente contra determinadas empresas sejam arquivados por falta de provas. Criar‑se‑ia uma «lacuna em matéria de protecção jurisdicional» se, nesses casos, se impedisse o acesso das empresas em causa aos tribunais da União para verificar a legalidade da diligência de instrução ou dos actos individuais com ela conexos, praticados pelos funcionários da Comissão.

45. Por conseguinte, as recorrentes mantêm o seu interesse na prossecução do processo. O seu recurso é admissível.

B – Apreciação do recurso quanto ao mérito

46. O recurso interposto pela Akzo e pela Akcros baseia‑se em três fundamentos dirigidos contra os n.os 165 a 185 do acórdão recorrido. No essencial, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral lhes negou erradamente a possibilidade de invocar o segredo profissional dos advogados em relação à correspondência interna com o assessor jurídico do grupo Akzo.

47. No direito da União, a protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados constitui um princípio geral do direito com natureza de direito fundamental. Por um lado, isto decorre dos princípios comuns aos direitos dos Estados‑Membros ( ): hoje em dia, o segredo profissional dos advogados é reconhecido em todos os 27 Estados‑Membros da União Europeia, estando, por vezes, a sua protecção apenas consagrada na jurisprudência ( ) embora, na maioria dos casos, seja garantida, pelo menos, a nível da lei ordinária, ou até mesmo da lei constitucional ( ). Por outro lado, a protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados deriva igualmente do artigo 8.°, n.° 1, da CEDH (protecção da correspondência), em conjugação com o artigo 6.°, n.° 1 e n.° 3, alínea c), da mesma convenção ( ) (direito a um processo equitativo), bem como do artigo 7.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( ) (respeito pelas comunicações), conjugado com o artigo 47.°, primeiro e segundo parágrafos, segundo período, e o artigo 48.°, n.° 2, da referida carta (direito a aconselhamento, defesa e representação em juízo, respeito pelos direitos de defesa).

48. O segredo profissional dos advogados visa a protecção das comunicações entre um cliente e um advogado dele independente. O segredo profissional constitui, por um lado, o complemento necessário dos direitos de defesa dos clientes ( ) e resulta, por outro, do papel específico do advogado, considerado um «colaborador da justiça» ( ), que é chamado a prestar, com toda a independência e no interesse superior da mesma, a assistência legal de que o cliente necessita ( ).

49. O advogado não estará em condições de assegurar adequadamente a sua missão de aconselhamento, defesa e representação do seu cliente, ficando este consequentemente privado dos direitos que lhe são conferidos pelo artigo 6.° da CEDH, bem como pelos artigos 47.° e 48.° da Carta dos Direitos Fundamentais, se o primeiro, no âmbito de um processo judicial ou da sua preparação, for obrigado a colaborar com as autoridades públicas mediante a transmissão de informações obtidas em consultas jurídicas que tiveram lugar no âmbito desse processo ( ).

50. No presente processo, a existência do segredo profissional dos advogados, enquanto tal, não é seriamente posta em causa por nenhuma das partes. Contudo, é objecto de intensa polémica o alcance da protecção conferida por esse segredo profissional. Em termos concretos, importa esclarecer se e em que medida, no direito da União, a comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos está abrangida pelo âmbito de protecção do segredo profissional dos advogados. Disto depende, em última análise, o alcance dos poderes de investigação da Comissão em processos relativos a cartéis, nos termos do artigo 14.° do Regulamento n.° 17 (no que diz respeito a casos futuros: artigos 20.° e 21.° do Regulamento n.° 1/2003 ( )).

1. Quanto ao alcance do segredo profissional dos advogados e à alegada violação do princípio da igualdade (primeiro fundamento de recurso)

51. As recorrentes baseiam‑se, em primeira linha, no seu primeiro fundamento de recurso. Com este fundamento, a Akzo e a Akcros criticam o Tribunal Geral por ter interpretado incorrectamente o princípio do segredo profissional dos advogados, como foi explicado no acórdão AM&S ( ) pelo Tribunal de Justiça, violando, por conseguinte, o princípio da igualdade.

a) Quanto ao alcance do segredo profissional dos advogados nos termos do acórdão AM&S (primeira parte do primeiro fundamento de recurso)

52. Na primeira parte do primeiro fundamento de recurso ( ), a Akzo e a Akcros alegam, apoiadas por outras partes do processo, que o Tribunal Geral interpretou, incorrectamente, de forma meramente «literal» o acórdão AM&S proferido pelo Tribunal de Justiça, em vez de o interpretar e aplicar à luz do seu sentido e da sua finalidade. No âmbito de uma «interpretação teleológica» do acórdão AM&S, segundo as recorrentes, o Tribunal Geral deveria ter concluído que a troca de mensagens electrónicas em causa com o assessor jurídico da Akzo, S., estava abrangida pelo segredo profissional dos advogados.

53. Em primeiro lugar, deve concordar‑se com o Reino Unido em que o acórdão AM&S não é um acto legislativo. Neste contexto, afigura‑se, desde logo, duvidoso que, no caso vertente, a referência feita pelas recorrentes aos métodos de interpretação, como o método literal e o teleológico, possa ser útil. Porém, em última análise, não é necessário responder a esta questão. Com efeito, a Akzo e a Akcros criticam, na verdade, o facto de o Tribunal Geral não ter compreendido o alcance do segredo profissional dos advogados como foi tido em consideração no acórdão AM&S. Em seguida, abordarei esta acusação.

54. No acórdão AM&S, o Tribunal de Justiça reconheceu que «a confidencialidade da correspondência entre advogados e clientes» deve ser objecto de protecção igualmente a nível comunitário (actualmente: a nível da União). Para a invocação desta protecção, o Tribunal de Justiça identificou duas condições cumulativas («critérios»), retiradas de uma análise conjunta dos ordenamentos jurídicos de todos os Estados‑Membros então partes da Comunidade ( ):

– Por um lado, as comunicações com o advogado devem apresentar uma relação com o exercício dos direitos de defesa do cliente: deve tratar‑se de «correspondência» trocada «no âmbito e para efeitos dos direitos de defesa do cliente» (relação com os direitos de defesa).

– Por outro, deve tratar‑se de comunicações com um advogado independente, isto é, com um advogado que «não esteja ligado ao cliente por uma relação de emprego» (independência do advogado).

55. As partes do processo estão de acordo em considerar que, na fase actual, o litígio entre elas diz respeito apenas ao segundo destes critérios, ou seja, à independência do advogado com o qual se comunica ( ). No entanto, as partes discutem vivamente como deve ser interpretado este critério da independência. Em especial, no decurso da audiência, as partes acusaram‑se mutuamente de adoptarem uma abordagem demasiado formalista e de não terem em consideração os princípios em que se apoia o critério da independência.

56. Contrariamente à Comissão, as recorrentes, bem como os intervenientes e as restantes partes do processo, consideram que o critério da independência do advogado não deve ser interpretado negativamente no sentido de uma exclusão dos assessores jurídicos, mas sim positivamente no sentido de uma referência à disciplina profissional e deontológica a que os juristas estão, em regra, sujeitos após a inscrição na ordem dos advogados ( ). Segundo alegam, um jurista de empresa, que esteja inscrito simultaneamente na ordem dos advogados, dispõe desde logo, em virtude dos seus deveres deontológicos, da mesma independência de um advogado externo, que exerça a sua profissão como independente ou como empregado num escritório de advogados. De acordo com o direito neerlandês, as garantias de independência de um advocaat in dienstbetrekking ( ) (denominado igualmente «Cohen advocaat» ( )), tal como aplicáveis no caso vertente a S., revestem uma natureza particularmente vasta.

57. Esta argumentação não me convence.

58. No acórdão AM&S, o requisito da independência está inequivocamente ligado à condição de o advogado em questão não ter qualquer relação de emprego com o seu cliente. Esta referência expressa repetida em dois pontos da fundamentação do acórdão ( ) teria sido supérflua, se o Tribunal de Justiça tivesse considerado suficiente, como garantia da independência de um jurista, apenas o acto formal de inscrição na ordem dos advogados e os deveres deontológicos associados a esse acto.

59. Por conseguinte, no acórdão AM&S, o Tribunal de Justiça interpretou deliberadamente o segredo profissional dos advogados no sentido de que a sua protecção não se estende à comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos. Isto resulta particularmente claro da comparação do acórdão com as conclusões do advogado‑geral Sir Gordon Slynn: este chamou a atenção para a análise detalhada do estatuto dos juristas de empresa levada a cabo nesse processo, defendendo resolutamente que o segredo profissional dos advogados deve abranger os advogados «qualificados profissionalmente e sujeitos ao código deontológico», «que exerçam a sua actividade principal […] nos serviços jurídicos de empresas privadas» ( ). No acórdão AM&S, o Tribunal de Justiça não concordou com este entendimento.

60. Pelo contrário, no acórdão AM&S, o conceito de independência do advogado é definido não apenas de forma positiva – mediante referência aos deveres deontológicos ( ) – mas também de forma negativa – salientando a falta de uma relação de emprego ( )( ) . Nos termos do direito da União, a comunicação entre um advogado e o seu cliente apenas é protegida pelo segredo profissional dos advogados quando um jurista, na qualidade de advogado, estiver sujeito aos deveres deontológicos usuais na União Europeia e, além disso, não mantiver qualquer relação de emprego com o seu cliente.

61. A ideia subjacente a este raciocínio consiste no facto de um assessor jurídico, apesar da sua inscrição na ordem dos advogados e dos deveres deontológicos que lhe estão associados, não beneficiar do mesmo grau de independência em relação ao seu empregador como beneficia, em relação aos seus clientes, um advogado que exerça a sua actividade num escritório de advogados externo. Nestas circunstâncias, é possível que um assessor jurídico gira de forma menos eficaz do que um advogado externo eventuais conflitos de interesse entre os seus deveres profissionais e os objectivos e desejos do seu cliente.

62. Contra a independência suficiente de um assessor jurídico milita, antes de mais, o facto de este, na qualidade de empregado, estar sujeito, em muitos casos, às instruções dadas com base numa relação de emprego pelo seu empregador e de estar, de qualquer modo, profundamente integrado nas estruturas da empresa ou do grupo do seu empregador. Nas palavras do Tribunal Geral: o assessor jurídico está dependente de forma «estrutural, hierárquica e funcional» ( ) do seu empregador, ao passo que tal não se verifica no caso de um advogado externo em relação aos seus clientes.

63. As recorrentes e algumas outras partes do processo objectam que, segundo o direito neerlandês, um advocaat in dienstbetrekking, como é o caso de S., está expressamente exonerado, relativamente ao aconselhamento jurídico por si prestado, de seguir as instruções do seu empregador. Para este efeito, é ainda celebrado um acordo especial ( ) entre a empresa e o seu assessor jurídico, sujeito à fiscalização da ordem dos advogados. As divergências relativas à natureza e ao conteúdo do aconselhamento jurídico prestado pelo assessor jurídico não autorizam o empregador a repreendê‑lo disciplinarmente, nem a fazer cessar a relação laboral. Em caso de litígio, poder‑se‑á recorrer, por um lado, ao Raad van Toezicht, um órgão de fiscalização da deontologia instituído pela ordem dos advogados, e, por outro, aos órgãos jurisdicionais nacionais.

64. Estas medidas são indubitavelmente uma boa prática. Elas reforçam a posição do assessor jurídico dentro da empresa em que exerce a sua actividade. Não obstante, não são susceptíveis de garantir ao assessor jurídico uma independência igual à de um advogado externo. De facto, o papel admite tudo. Ainda que uma empresa se tenha contratualmente obrigado a não dar quaisquer instruções ao seu assessor jurídico a respeito do conteúdo do seu aconselhamento, não é possível assegurar que, no quotidiano laboral, a relação entre o assessor jurídico e o seu empregador esteja de facto livre de pressões e ingerências exercidas directa ou indirectamente. A questão de saber se um assessor jurídico pode efectivamente prestar um serviço de consultadoria jurídica independente, depende, pelo contrário, em cada caso concreto, do comportamento e da boa vontade do seu empregador.

65. Independentemente disso, parece duvidoso que, na prática, possam ser aplicadas sanções eficazes em todos os casos em que um empregador afecta, intencionalmente ou não, a independência do seu assessor jurídico. Com efeito, os interessados poderão temer a intensificação de conflitos concretos e que, desta forma, seja continuamente posta em causa a base para a prossecução da sua cooperação. Além disso, há um risco real de que um assessor jurídico, por sua própria iniciativa, como que obedecendo antecipadamente ao seu empregador, preste um serviço de consultadoria jurídica com um conteúdo da conveniência do empregador.

66. Porém, mesmo supondo, seguindo o raciocínio das recorrentes, que as medidas impostas nos termos do direito neerlandês possam ser eficazes, isto não altera o facto de que, em regra, o assessor jurídico está economicamente dependente do seu empregador. Este aspecto foi objecto de controvérsia entre as partes na fase escrita e, sobretudo, na fase oral do processo no Tribunal de Justiça ( ).

67. É certo que um advogado externo se encontra também, até certo ponto, economicamente dependente dos seus clientes. Se um cliente não estiver satisfeito com o aconselhamento jurídico ou a defesa que lhe foi prestada por um advogado externo, pode retirar‑lhe o mandato ou, eventualmente, deixar, no futuro, de lhe atribuir novas incumbências. Ao contrário dos assessores jurídicos e de outros juristas de empresa, o advogado externo não beneficia de qualquer protecção contra o despedimento. Esta circunstância pode ameaçar seriamente a independência dos advogados que vivem, essencialmente, da prestação da sua actividade de consultadoria e de representação judicial a um ou a alguns grandes clientes.

68. Porém, um risco deste tipo é, e continua a ser, apenas uma excepção no caso dos advogados externos, não correspondendo ao perfil profissional típico de um advogado que exerce esta profissão a título liberal ou de uma sociedade de advogados independente. Em geral, um advogado independente presta a sua actividade a numerosos clientes, o que, no caso de um conflito de interesses entre os seus deveres profissionais e os objectivos e desejos de um cliente, lhe torna mais fácil renunciar ao mandato, eventualmente por sua própria iniciativa, para salvaguardar a sua independência.

69. A situação é, porém, diferente no caso do assessor jurídico. Enquanto trabalhador por conta de outrem, este encontra‑se normalmente – e não apenas em casos excepcionais – numa situação de dependência económica total do seu empregador, recebendo apenas deste, sob a forma de um salário, a parte substancial do seu rendimento. Caso as regras nacionais de deontologia profissional autorizem um assessor jurídico a aceitar ainda, paralelamente à sua actividade enquanto empregado da sua empresa, mandatos externos ( ), estes deverão, de um modo geral, apresentar apenas uma importância reduzida em termos financeiros para o assessor jurídico, sem alterar a dependência económica em relação ao seu empregador. Portanto, em regra, o nível de dependência económica de um assessor jurídico em relação ao seu empregador é muito superior ao de um advogado externo relativamente aos seus clientes. Esta dependência económica também não é alterada pelo facto, salientado por algumas partes do processo, de os assessores jurídicos beneficiarem de protecção contra o despedimento ao abrigo da legislação laboral.

70. À dependência económica do assessor jurídico em relação ao seu empregador, acresce, em regra, uma identificação pessoal muito maior com a empresa em causa, bem como com a sua política e a sua estratégia, do que sucede no caso dos advogados externos relativamente à actividade dos seus clientes.

71. Tanto a sua muito maior dependência económica, como a sua mais intensa identificação com o mandante – seu empregador – opõem‑se a que o assessor jurídico possa beneficiar, relativamente à comunicação interna da empresa ou do grupo, da protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados ( ).

72. Consequentemente, não pode ser acolhida a argumentação apresentada a este respeito pelas recorrentes e pelas outras partes que as apoiam.

73. Algumas partes do processo, nomeadamente os Países Baixos e o ARNOVA, alegam ser desproporcionado negar, em termos gerais, a protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados à comunicação interna da empresa com assessores jurídicos. Estas partes argumentam que a Comissão, adoptando uma «medida menos restritiva», poderia verificar, em cada caso, se o jurista de empresa cumpre o requisito da independência. Para esse efeito, a Comissão poderia consultar as autoridades nacionais. Os Países Baixos e o ARNOVA partem, manifestamente, do princípio de que seria suficiente uma informação geral sobre a regulamentação profissional aplicável no Estado‑Membro em causa para poder apreciar, em definitivo, a questão da independência de um jurista de empresa.

74. No entanto, também este argumento se afigura errado. Como já foi referido, a questão de saber se um assessor jurídico pode prestar um serviço de consultadoria jurídica independente ou, ao invés, está sujeito a pressões ou a ingerências, depende fundamentalmente da prática concreta seguida por uma empresa no quotidiano laboral. A este respeito, a consideração abstracta da legislação relativa ao estatuto dos assessores jurídicos aplicável no Estado‑Membro em causa não é, em si mesma, relevante, uma vez que não fornece indicações nem sobre a realidade das relações laborais dentro da empresa em questão, nem sobre a dependência económica e o grau de identificação pessoal do assessor jurídico com o seu empregador.

75. Deste modo, a primeira parte do primeiro fundamento de recurso é improcedente.

b) Quanto à alegada violação do princípio da igualdade (segunda parte do primeiro fundamento de recurso)

76. Na segunda parte do primeiro fundamento de recurso, a Akzo e a Akcros, bem como a maioria dos intervenientes em seu apoio em ambas as instâncias, alegam que o Tribunal Geral violou o princípio da igualdade de tratamento ao ter tratado os juristas de empresa e os advogados externos de modo diferente em matéria de segredo profissional ( ).

77. O princípio da igualdade de tratamento e da não discriminação é um princípio geral do direito da União ( ) consagrado, entretanto, igualmente nos artigos 20.° e 21.° da Carta dos Direitos Fundamentais. Além disso, o mesmo princípio encontra expressão no artigo 14.° da CEDH e no Protocolo Adicional n.° 12 à Convenção referidos, a título complementar, por algumas partes do processo ( ).

78. Segundo jurisprudência assente, o princípio da igualdade de tratamento ou da não discriminação exige que situações comparáveis não sejam tratadas de maneira diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de maneira igual, a não ser que tal tratamento seja objectivamente justificado ( ).

79. Os elementos que caracterizam situações diferentes e, portanto, o seu carácter comparável devem ser determinados e apreciados, em particular, à luz do objecto e da finalidade do regime que institui a distinção em causa. Além disso, devem ser tidos em consideração os princípios e objectivos do domínio abrangido pelo regime em causa ( ).

80. Como já foi referido ( ), o segredo profissional dos advogados visa a protecção das comunicações entre um cliente e um advogado dele independente. O segredo profissional constitui, por um lado, o complemento necessário dos direitos de defesa dos clientes e resulta, por outro, do papel específico do advogado, considerado um «colaborador da justiça» e chamado a prestar, com toda a independência e no interesse superior da mesma, a assistência legal de que o cliente necessita.

81. Diversamente do que é afirmado pela ECLA, o estatuto profissional de um advogado como jurista de empresa constitui um elemento extremamente relevante ao apreciar a sua independência. Com efeito, como já foi detalhadamente explicado ( ), um jurista que trabalha por conta de uma empresa não beneficia – apesar da sua eventual inscrição na ordem dos advogados e dos deveres deontológicos que lhe estão associados – do mesmo grau de independência em relação ao seu empregador como beneficia, em relação aos seus clientes, um advogado que exerça a sua actividade num escritório de advogados externo. Na maioria dos casos, a actividade exercida pelo assessor jurídico destina‑se exclusivamente ou, pelo menos, principalmente a um único «cliente» – o seu empregador – ao passo que o perfil profissional de um advogado que exerce esta profissão a título liberal implica que este defenda um grupo muito maior e mais diversificado de clientes e preste serviços de consultadoria jurídica «a todos aqueles que deles tenham necessidade» ( ).

82. Portanto, no que se refere ao respectivo grau de independência na prestação do aconselhamento jurídico e na representação judicial, verifica‑se, geralmente, uma diferença considerável entre, por um lado, um advogado que exerce esta profissão a título liberal ou que se encontra empregado num escritório de advogados e, por outro, um assessor jurídico. Em virtude da sua independência claramente mais reduzida, torna‑se mais difícil para o assessor jurídico gerir eficazmente um conflito de interesses entre os seus deveres profissionais e os objectivos e desejos da sua empresa.

83. Ao contrário do defendido pelo ARNOVA, a referida diferença não desaparece pelo simples facto de o legislador nacional – no caso vertente, o legislador neerlandês – equiparar juridicamente os advogados externos e os assessores jurídicos (advocaten in dienstbetrekking). Com efeito, essa equiparação refere‑se apenas ao acto formal de inscrição de um jurista de empresa na ordem dos advogados e aos deveres profissionais que derivam dessa inscrição. Em contrapartida, este quadro jurídico em nada altera a dependência económica e a incomparavelmente maior identificação pessoal do assessor jurídico com o seu cliente ( ), que é também o seu empregador. Apesar de uma eventual equiparação jurídica, fica assente quanto a este ponto a existência de uma diferença considerável, quanto ao grau da sua independência, entre os advogados que exercem esta profissão a título liberal ou que se encontram empregados num escritório de advogados e os assessores jurídicos.

84. Precisamente por existir essa diferença, o Tribunal Geral não cometeu erro jurídico algum ao concluir não ser razoável alargar o segredo profissional dos advogados à comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos. Portanto, não se verifica uma violação do princípio da igualdade de tratamento.

85. Por conseguinte, a segunda parte do primeiro fundamento de recurso é igualmente improcedente.

c) Conclusão intermédia

86. Uma vez que o primeiro fundamento de recurso é, na sua totalidade, improcedente, importa analisar agora o segundo fundamento de recurso invocado a título subsidiário.

2. Quanto à alegada necessidade de um alargamento do segredo profissional dos advogados (segundo fundamento de recurso)

87. Com o seu segundo fundamento de recurso, a Akzo e a Akcros alegam que, na determinação do alcance do segredo profissional dos advogados, o Tribunal Geral ignorou desenvolvimentos significativos no «panorama jurídico», que implicavam repensar a jurisprudência AM&S, de forma a evitar também a violação iminente dos direitos de defesa e do princípio da segurança jurídica. As recorrentes são apoiadas, neste ponto, por numerosos intervenientes da primeira e da segunda instâncias.

a) Quanto às alegadas alterações no «panorama jurídico» (primeira parte do segundo fundamento de recurso)

88. As alterações no «panorama jurídico» invocadas pelas recorrentes dizem respeito, por um lado, ao estatuto dos assessores jurídicos nos ordenamentos jurídicos dos Estados‑Membros e, por outro, à modernização do direito processual da concorrência levada a cabo pelo Regulamento n.° 1/2003.

i) Quanto ao estatuto dos assessores jurídicos nos ordenamentos jurídicos nacionais

89. No que se refere, em primeiro lugar, ao estatuto dos juristas de empresa, em geral, e ao dos assessores jurídicos, em particular, nos ordenamentos jurídicos nacionais, as partes do processo consideram unanimemente que as legislações pertinentes sobre a matéria vigentes nos agora 27 Estados‑Membros da União Europeia são extremamente diversas. No que diz respeito, em especial, ao segredo profissional dos advogados, não se verifica qualquer tendência generalizada quanto à equiparação dos assessores jurídicos aos advogados que exercem esta profissão a título liberal. A ECLA expressa esta ideia de forma particularmente certeira: «não existe uma resposta uniforme em todos Estados‑Membros à questão do segredo profissional dos juristas de empresa ( ). No mesmo sentido, as próprias recorrentes referem‑se à «falta de uma tendência uniforme a nível nacional» ( ).

90. O Tribunal Geral concorda com esta análise. Observa que «não é [...] possível identificar tendências uniformes ou claramente maioritárias a esse respeito nos direitos dos Estados‑Membros». Com base designadamente nesta constatação, o Tribunal Geral exclui a possibilidade de abrir o caminho para uma «ampliação do âmbito de aplicação pessoal da protecção da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes, para além dos limites estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão AM&S» ( ).

91. Pelo contrário, segundo as recorrentes e várias outras partes do processo, as alterações ocorridas nos ordenamentos jurídicos de apenas alguns Estados‑Membros no sentido de um alargamento do segredo profissional dos advogados aos assessores jurídicos são susceptíveis de conduzir à revisão, a nível da União, da jurisprudência AM&S. Consideram que o Tribunal Geral subordinou erradamente o desenvolvimento desta jurisprudência à constatação de uma tendência maioritária nos Estados‑Membros.

92. Em resposta a esta acusação, importa, em primeiro lugar, recordar que o Tribunal de Justiça da União Europeia – que compreende o Tribunal de Justiça, o Tribunal Geral e os tribunais especializados – garante o respeito do direito na interpretação e aplicação dos Tratados (artigo 19.°, n.° 1, TUE ( )). Do carácter da Comunidade (hoje: União) como comunidade de direito o Tribunal de Justiça deduziu, desde cedo, que no domínio das suas competências devem ser tidos em consideração certos princípios do Estado de Direito, bem como uma protecção adequada dos direitos fundamentais, mesmo que não estejam ou ainda não estejam consagrados por escrito ( ).

93. Ao responder à questão da existência ou inexistência de um princípio geral do direito recorrendo aos ordenamentos jurídicos dos Estados‑Membros, o Tribunal de Justiça baseia‑se, em regra, nas tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros ( ) ou nos princípios jurídicos que lhes sejam comuns ( ).

94. Tal recurso às tradições constitucionais ou aos princípios jurídicos comuns não pressupõe necessariamente que se trate de uma tendência uniforme ou claramente maioritária nos ordenamentos jurídicos dos Estados‑Membros. Pelo contrário, está em causa uma comparação valorativa dos ordenamentos jurídicos, em que devem, de igual modo, ser tidos devidamente em conta os objectivos e as tarefas da União Europeia, bem como o carácter específico da integração europeia e do direito da União ( ).

95. Neste contexto, não é possível de modo algum excluir que um princípio jurídico, conhecido ou mesmo consagrado apenas numa minoria dos ordenamentos jurídicos nacionais, seja igualmente identificado pelos tribunais da União como parte integrante do ordenamento jurídico da União. Isto aplica‑se, em especial, quando este princípio jurídico revista uma relevância particular ( ), tendo em conta as especificidades do direito da União, os objectivos e as tarefas da mesma, bem como a actividade das suas instituições, ou quando corresponda a uma tendência em fase de consolidação.

96. Deste modo, o Tribunal de Justiça reconheceu, recentemente, a proibição de discriminação em razão da idade como um princípio geral do direito ( ), apesar de, naquela altura, esta proibição não parecer corresponder a qualquer tendência uniforme ou claramente maioritária existente nos ordenamentos jurídicos nacionais, ou mesmo no direito constitucional dos Estados‑Membros ( ). Contudo, esse princípio correspondia a uma missão específica da União no âmbito da luta contra a discriminação (artigo 19.° TUE, anterior artigo 13.° CE), tendo, além disso, sido concretizado sob a forma de uma directiva pelo legislador da União ( ). De resto, este princípio apresentava‑se como manifestação de uma tendência recente no domínio da protecção dos direitos fundamentais a nível da União, a que o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão, em conjunto, aquando da proclamação solene da Carta dos Direitos Fundamentais (v. aí, em especial, artigo 21.°) concederam expressão ( ), nomeadamente, após aprovação dos chefes de Estado e de Governo dos Estados‑Membros no Conselho Europeu de Biarritz (Outubro de 2000).

97. Também o direito de acesso ao processo, referido durante a audiência por algumas partes do processo, como foi reconhecido pelos tribunais da União no contexto dos processos relativos a cartéis conduzidos pela Comissão na qualidade de autoridade reguladora da concorrência ( ), não parece ser conhecido nestes termos em todos os Estados‑Membros. Esta circunstância poder‑se‑á explicar pelo facto de, anteriormente, alguns Estados‑Membros não disporem, de todo, das suas próprias autoridades em matéria de concorrência e pelo facto de, noutros Estados‑Membros, o responsável pela concorrência se limitar a apresentar‑se em juízo na qualidade de acusador. Em contrapartida, a Comissão está encarregue não só das investigações, como também da decisão final que põe termo ao procedimento. Num processo administrativo com esta configuração, o direito de acesso ao processo constitui um elemento essencial dos direitos de defesa, sendo, deste modo, expressão de uma garantia processual basilar do Estado de Direito. Portanto, era lógico que os tribunais da União reconhecessem o direito de acesso ao processo a nível europeu.

98. Pelo contrário, em relação ao segredo profissional dos advogados relevante no caso vertente, não é possível descortinar quaisquer elementos comparáveis, que indiquem que o direito da União se deveria basear na situação jurídica existente numa minoria dos Estados‑Membros. A extensão da protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados à comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos não se justifica com base em quaisquer especificidades das competências e actividade da Comissão Europeia enquanto autoridade reguladora da concorrência, nem corresponde, no estado actual, a uma tendência em fase de consolidação nos Estados‑Membros, nem no direito da concorrência, nem noutros domínios.

99. No que diz respeito, antes de mais, às tarefas, às competências e, em geral, à actividade da Comissão Europeia enquanto autoridade reguladora da concorrência, estas não se distinguem significativamente, no âmbito de processos relativos a cartéis, das das autoridades reguladoras da concorrência dos Estados‑Membros. Em especial, os poderes de busca da Comissão no âmbito de diligências de instrução ficam mesmo aquém dos poderes de muitas autoridades nacionais ( ). Assim, se na grande maioria dos Estados‑Membros não se verifica a necessidade de impedir que as autoridades reguladoras da concorrência tenham acesso à comunicação entre uma empresa e o seu assessor jurídico, pode presumir‑se que também a nível da União não se verifica qualquer exigência imperativa de alargar o segredo profissional dos advogados.

100. No que concerne, em seguida, a evolução recente dos ordenamentos jurídicos nacionais, continua, do mesmo modo, a não ser possível identificar qualquer tendência clara – e, muito menos, em fase de consolidação – no sentido de proteger a comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos.

101. Um número significativo dos agora 27 Estados‑Membros da União Europeia continua a proibir a inscrição dos juristas de empresa na ordem dos advogados ( ). Na maioria destes Estados‑Membros, disto resulta automaticamente que a comunicação interna da empresa com esses juristas não é abrangida pela protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados ( ).

102. Noutros Estados‑Membros, ainda não é possível considerar que a situação jurídica relativa ao segredo profissional dos assessores jurídicos se encontra suficientemente delineada, visto que falta legislação específica na matéria ou ainda não existe qualquer jurisprudência ou prática administrativa assente ( ). Em determinados casos, a legislação, a prática administrativa ou a jurisprudência nacional parecem orientar‑se pelas soluções praticadas a nível da União e não o contrário ( ).

103. Apenas uma pequena minoria dos 27 Estados‑Membros reconhece actualmente a protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados em relação igualmente à comunicação interna da empresa ou do grupo com juristas de empresa. Trata‑se de um fenómeno limitado ao espaço anglo‑saxónico ( ) e a alguns outros Estados‑Membros – designadamente os Países Baixos – ( ) mas não certamente de um desenvolvimento recente em fase de consolidação nos Estados‑Membros. As modificações legislativas ocorridas a nível nacional ( ) após o acórdão AM&S no sentido de um alargamento do segredo profissional dos advogados a determinados juristas de empresa afiguram‑se‑me serem igualmente demasiado isoladas para que possam ser consideradas uma tendência clara.

104. Neste contexto, considero que a situação jurídica existente nos agora 27 Estados‑Membros da União Europeia não evoluiu, mesmo cerca de 28 anos após o acórdão AM&S, de maneira a que seja necessário, presentemente ou num futuro próximo, modificar a jurisprudência a nível da União no sentido de alargar o segredo profissional dos advogados aos assessores jurídicos.

105. Cumpre acrescentar que também o legislador da União deu sinais que apontam mais contra do que a favor de uma equiparação dos advogados que exercem esta profissão a título liberal e dos assessores jurídicos no que concerne ao segredo profissional. Na audiência, as partes do processo discutiram intensamente esta questão.

106. Assim, embora no âmbito dos procedimentos legislativos para a modernização do direito processual europeu da concorrência (Regulamento n.° 1/2003) e para a reformulação do Regulamento das concentrações comunitárias (Regulamento n.° 139/2004) se tenham verificado iniciativas por parte do Parlamento Europeu com o objectivo de estender o segredo profissional dos advogados aos juristas de empresa ( ), estas iniciativas acabaram por não ser acolhidas pelo legislador ( ).

107. Ao invés do que sustenta a ECLA, as concepções do legislador da União expressas deste modo não são irrelevantes, dado que podem ser expressão – pelo menos em parte – de considerações de ordem jurídico‑política ( ). Pelo contrário, precisamente quando é chamado a contribuir para a evolução do direito da União mediante o reconhecimento de princípios jurídicos gerais, o Tribunal de Justiça não pode ignorar as posições das instituições da União fundadas em razões jurídico‑políticas.

108. Contrariamente ao defendido pelas recorrentes e algumas partes do processo, das duas directivas que têm por objecto facilitar o exercício da profissão de advogado é igualmente impossível deduzir qualquer elemento que aponte forçosamente no sentido de uma equiparação dos advogados independentes e dos assessores jurídicos no que concerne ao segredo profissional.

109. É certo que a Directiva 98/5 ( ), de acordo com o seu artigo 1.°, n.° 3, é aplicável tanto aos advogados independentes como aos advogados assalariados. O artigo 8.° desta directiva prevê que o advogado inscrito no Estado‑Membro de acolhimento com o título profissional de origem pode exercer na qualidade de advogado assalariado de outro advogado, de uma associação ou sociedade de advogados, ou de uma empresa pública ou privada, na medida em que o Estado‑Membro de acolhimento o permita aos advogados inscritos com o título profissional desse Estado‑Membro. Deste modo, esclarece‑se apenas, contudo, que um Estado‑Membro cujo ordenamento jurídico reconheça os assessores jurídicos não pode privar os advogados de outros Estados‑Membros desta forma de exercício da profissão. Esta disposição não implica de modo algum que, segundo o legislador da União, os advogados independentes e os assessores jurídicos beneficiem do mesmo grau de independência.

110. Aliás, a Directiva 77/249 ( ) continha já uma referência aos «advogados assalariados, vinculados por um contrato de trabalho a uma empresa pública ou privada». No acórdão AM&S, o Tribunal de Justiça referiu‑se mesmo expressamente a esta última directiva, sem, porém, daí deduzir um segredo profissional a favor igualmente dos assessores jurídicos ( ).

111. Em suma, nenhuma das duas directivas relativas aos advogados aponta no sentido de um alargamento do segredo profissional dos advogados aos assessores jurídicos.

112. Por último, durante a audiência no Tribunal de Justiça, debateram‑se as regras de direito da União relativas ao combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, nos termos das quais foi reconhecido expressamente um segredo profissional a favor dos «membros de profissões jurídicas independentes» ( ). Segundo a Akzo, este regime abrange igualmente os assessores jurídicos. À primeira vista, parece apontar neste sentido o preâmbulo da Directiva 2005/60 que se refere aos «membros de profissões jurídicas, tal como definidos pelos Estados‑Membros» ( ). No entanto, isto é contrariado pelas recomendações, invocadas pela Comissão, do denominado Financial Action Task Force (FATF)( ), que devem ser tidas em conta na interpretação dessa directiva. Nestas recomendações, os juristas de empresa assalariados estão expressamente excluídos do círculo de pessoas às quais são impostas obrigações ( ). É certo, pois, que o caso vertente não constitui o quadro apropriado para adoptar uma posição definitiva quanto à interpretação da Directiva 2005/60. No contexto relevante para este caso, basta, porém, verificar que das regras de direito da União relativas ao combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo não resulta, em todo o caso, qualquer sinal claro a favor de um alargamento do segredo profissional dos advogados aos assessores jurídicos.

113. Por conseguinte, deve ser rejeitada, no seu conjunto, a argumentação apresentada pelas recorrentes e pelas partes do processo que intervieram em seu apoio, mediante a qual estas invocam uma alteração do «panorama jurídico» relativamente ao estatuto dos assessores jurídicos.

ii) Modernização do direito processual da concorrência levada a cabo pelo Regulamento n.° 1/2003

114. Em relação aos n.os 172 e 173 do acórdão recorrido, as recorrentes mencionam ainda uma outra razão susceptível de justificar um alargamento do segredo profissional dos advogados à comunicação interna da empresa ou do grupo com um assessor jurídico: a modernização do direito processual da concorrência levada a cabo pelo Regulamento n.° 1/2003 conduz a uma necessidade crescente de aconselhamento jurídico a nível interno da empresa, cuja função preventiva de violações do direito da concorrência não pode ser subestimada. O serviço de consultadoria jurídica prestado pelos assessores jurídicos é particularmente importante no quotidiano da empresa, visto que está disponível mais rapidamente e com custos menores, baseando‑se também num conhecimento mais profundo da respectiva empresa e dos seus negócios. Paralelamente, várias partes do processo referiram‑se à importância crescente, dentro das empresas, dos denominados «programas de cumprimento», mediante os quais deve ser assegurada uma conduta conforme à lei e às regras pertinentes.

115. Segundo vários intervenientes no processo, a eficácia do aconselhamento jurídico a nível interno da empresa e o sucesso dos programas de cumprimento pressupõem que a comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos possa ser livre de interferências e confidencial. Caso contrário, por um lado, a direcção da empresa poderá mostrar‑se relutante em confiar a um assessor jurídico factos sensíveis e, por outro, este tenderá a fornecer informações de forma oral e não por escrito, prejudicando a qualidade e a utilidade do aconselhamento jurídico.

116. A este respeito, importa antes de mais salientar que as modificações legislativas operadas no âmbito da modernização do direito processual da concorrência ainda não eram aplicáveis à determinação do alcance dos poderes de investigação da Comissão aquando da busca controvertida no caso vertente, realizada nas instalações da Akzo e da Akcros. Com efeito, a diligência de instrução realizou‑se no início de 2003, não sendo, portanto, ainda abrangida pelo âmbito de aplicação temporal do Regulamento n.° 1/2003, aplicável a partir de 1 de Maio de 2004 (v., a este respeito, o seu artigo 45.°, n.° 2). Não obstante, a argumentação baseada no novo direito processual da concorrência não deve ser afastada apenas por referência ao âmbito de aplicação temporal do Regulamento n.° 1/2003. Na verdade, o recurso mais frequente ao aconselhamento jurídico a nível interno da empresa ou do grupo pode ter‑se verificado mesmo antes da introdução do novo sistema.

117. Porém, no essencial, nem a importância crescente dos assessores jurídicos, nem a utilidade incontestável do seu serviço de consultadoria jurídica – também e precisamente no sistema do Regulamento n.° 1/2003 – militam, em última análise, a favor da sujeição da comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos à protecção do segredo profissional dos advogados. Do mesmo modo, não se pode justificar um alargamento desse segredo profissional aos assessores jurídicos com base numa simples referência ao seu conhecimento profundo da empresa em causa e dos seus negócios.

118. Pelo contrário, a alusão feita por algumas partes do processo à familiaridade do assessor jurídico com o seu empregador pode revelar‑se uma faca de dois gumes: por um lado, esta familiaridade evita que um assessor jurídico precise, de cada vez, de muito tempo para se familiarizar com as circunstâncias de cada caso, e permite‑lhe construir uma relação de confiança com os seus interlocutores internos. Por outro lado, esta sua especial proximidade da empresa em causa e dos seus negócios suscita fortes dúvidas precisamente quanto à independência do assessor jurídico ( ). Este carece da distância necessária relativamente ao seu cliente – seu empregador – característica de um aconselhamento jurídico verdadeiramente independente.

119. Quando uma empresa se dirige ao seu assessor jurídico, ela comunica, em última análise, não com um terceiro neutro, mas sim com uma pessoa que é um dos seus próprios empregados, não obstante todos os deveres deontológicos resultantes da sua inscrição na ordem dos advogados. Essa comunicação «interna» não merece a protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados, independentemente da frequência com que ocorra e do quão importante seja o seu significado e a sua utilidade para a empresa.

120. Também a referência, feita por várias partes do processo, aos programas de cumprimento das empresas não conduz a um resultado diverso. Como a Comissão alegou, sem ter sido contestada, uma grande parte do aconselhamento jurídico realizado a nível interno da empresa no âmbito dos programas de cumprimento é de natureza geral e não apresenta qualquer relação concreta com o exercício actual ou futuro dos direitos de defesa. Por conseguinte, de um modo geral, a comunicação realizada entre uma empresa e o seu assessor jurídico «para efeitos do programa de cumprimento» não satisfaz, desde logo, nem mesmo o primeiro requisito estabelecido no acórdão AM&S ( ). Com razão, portanto, o Tribunal Geral referiu que este tipo de aconselhamento jurídico a nível interno da empresa não tem «incidência directa» sobre a problemática do segredo profissional dos advogados ( ).

121. Tudo ponderado, também a referência às vantagens e à importância do aconselhamento jurídico a nível interno da empresa, bem como à reforma do direito processual levada a cabo pelo Regulamento n.° 1/2003 não justifica, em última análise, um desvio da jurisprudência AM&S.

b) Quanto à alegada violação dos direitos de defesa e do princípio da segurança jurídica (segunda parte do segundo fundamento de recurso)

122. As recorrentes e ainda alguns dos intervenientes que as apoiam na primeira e na segunda instâncias sublinham que a exclusão da comunicação interna da empresa ou do grupo com um assessor jurídico do âmbito da protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados viola os direitos de defesa. Afirmam que esta exclusão contradiz igualmente o princípio da segurança jurídica.

i) O princípio da segurança jurídica em relação com os direitos de defesa

123. A Akzo e a Akcros fundamentam as suas críticas com base nos direitos de defesa, em relação com o princípio da segurança jurídica. Salientam o facto de, no direito europeu da concorrência, o artigo 81.° CE (actual artigo 101.° TFUE) ser frequentemente aplicável em paralelo com disposições equivalentes de direito interno (v., a este respeito, artigo 3.° do Regulamento n.° 1/2003). Alegam ser inconcebível que a protecção da comunicação com assessores jurídicos esteja dependente da questão de saber se as diligências de instrução são realizadas pela Comissão ou por uma autoridade nacional reguladora da concorrência.

124. O princípio da segurança jurídica constitui um princípio geral e fundamental do direito da União ( ). Em particular, este princípio exige que uma regulamentação que acarrete consequências desfavoráveis para os particulares seja clara e precisa e a sua aplicação previsível para os sujeitos de direito ( ). Por outras palavras, os sujeitos de direito devem poder conhecer sem ambiguidade os seus direitos e obrigações e agir em conformidade ( ).

125. Transpondo este raciocínio para o contexto do caso vertente, isto significa que as empresas cujas instalações tenham sido inspeccionadas por uma autoridade reguladora da concorrência no âmbito de investigações em matéria de cartéis, devem poder conhecer sem ambiguidade se lhes é permitido invocar o segredo profissional dos advogados em relação à comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos.

126. O direito da União pertinente cumpre estas exigências. Na sua interpretação fornecida pela jurisprudência AM&S ( ), já referida, o direito da União prevê que a comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos não está abrangida pelo segredo profissional dos advogados. Não subsistem quaisquer incertezas jurídicas a este respeito.

127. No que concerne à articulação das investigações realizadas pela Comissão Europeia com as investigações a nível nacional, o Regulamento n.° 17, como também o Regulamento n.° 1/2003, baseia‑se numa delimitação clara das competências das autoridades reguladoras da concorrência. Uma busca pode ser ordenada e realizada pela Comissão ou por uma autoridade nacional reguladora da concorrência. Do despacho que autoriza a busca (decisão que ordena a investigação), a apresentar por escrito à empresa, resulta sempre inequivocamente qual a autoridade que ordenou a busca (artigo 14.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 17 e artigo 20.°, n.os 3 e 4, do Regulamento n.° 1/2003).

128. Se é a Comissão a realizar a diligência de instrução, as regras para tal são fixadas pelo direito da União; se é uma autoridade nacional a realizar a diligência de instrução, as regras para tal são fixadas pela legislação nacional (como está agora expressamente previsto no artigo 22.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003( )). Isto inclui, de igual modo, as regras relativas ao segredo profissional dos advogados.

129. Os funcionários das autoridades nacionais reguladoras da concorrência podem, é certo, prestar assistência à Comissão na realização de uma diligência de instrução (artigo 14.°, n.os 5 e 6, do Regulamento n.° 17 e artigo 20.°, n.os 5 e 6, do Regulamento n.° 1/2003), do mesmo modo que, inversamente, os funcionários da Comissão podem intervir em apoio das diligências de instrução realizadas pelas autoridades nacionais reguladoras da concorrência (artigo 13.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 e artigo 22.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 1/2003). No entanto, isto não afecta a repartição de competências para ordenar e realizar a diligência de instrução, nem a legislação aplicável, incluindo a relativa ao segredo profissional dos advogados.

130. Portanto, o princípio da segurança jurídica foi respeitado no que se refere aos direitos de defesa e, em particular, ao regime relativo ao segredo profissional dos advogados aplicável no âmbito de uma busca.

131. As recorrentes objectam ser inadmissível que o destino de um mesmo documento dependa da sua apreensão por parte da autoridade nacional reguladora da concorrência ou por parte da Comissão, durante a realização de uma busca.

132. Ainda que esta objecção exprima uma preocupação inteiramente compreensível, ela não procede, do ponto de vista jurídico.

133. Nem o princípio da segurança jurídica, nem os direitos de defesa exigem que o direito da União e o direito nacional, nos seus respectivos âmbitos de aplicação, se baseiem nos mesmos critérios e, portanto, garantam a mesma protecção do segredo profissional dos advogados. Os princípios gerais do direito da União e a protecção dos direitos fundamentais garantida a nível da União podem apenas ser aplicados na esfera do direito da União ( ). Inversamente, os princípios jurídicos nacionais e a protecção nacional dos direitos fundamentais não podem ultrapassar as competências nacionais.

134. É certo que a situação jurídica seria simplificada, se os procedimentos aplicáveis às buscas no domínio da concorrência e as correspondentes normas relativas ao segredo profissional dos advogados fossem uniformes em toda a União. No entanto, no actual estado do direito da União não se verifica esta harmonização total. A questão de saber se essa harmonização se deveria realizar, constitui uma questão jurídico‑política, cuja apreciação compete exclusivamente ao legislador da União. As empresas em causa não podem, em todo o caso, elas próprias, proceder a essa harmonização invocando os direitos de defesa e o princípio da segurança jurídica ( ).

135. Por último, apoiadas designadamente pela Irlanda, as recorrentes alegam que o segredo profissional previsto a nível nacional para a comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos poderá ficar destituído de qualquer efeito útil com o sistema de troca de informações entre as autoridades europeias reguladoras da concorrência, previsto nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1/2003.

136. Como a Comissão referiu – sem ter sido contestada relativamente a este ponto – no caso vertente, não teve lugar qualquer troca de informações entre as autoridades reguladoras da concorrência. Portanto, o argumento baseado no artigo 12.° do Regulamento n.° 1/2003 é inoperante.

137. A questão de saber se e em que medida o artigo 12.° do Regulamento n.° 1/2003 é susceptível de conduzir a uma troca de documentos e informações abrangidas pelo segredo profissional, pode, por conseguinte, ficar em aberto para efeitos do presente recurso. Note-se apenas que esta disposição – em particular a sua referência às «informações confidenciais» – admite uma interpretação que, por um lado, seja conforme aos direitos fundamentais e, por outro, não exija, ao abrigo da cooperação leal (artigo 4.°, n.° 3, TUE), de nenhuma autoridade reguladora da concorrência envolvida algo que contrarie as disposições que lhe são aplicáveis relativas ao segredo profissional dos advogados ( ).

138. Tudo ponderado, é infundada a acusação de que o Tribunal Geral violou o princípio da segurança jurídica no que toca aos direitos de defesa.

ii) Direito a um aconselhamento, defesa e representação livres de interferências

139. Além disso, é referido – em particular pela Irlanda, pela ACCE e a ECLA – que a alegada violação dos direitos de defesa consiste no facto de ser menos atractivo para as empresas recorrer ao serviço de consultadoria jurídica de um assessor jurídico no caso de a comunicação interna da empresa ou do grupo com o mesmo não estar abrangida pelo segredo profissional dos advogados. De acordo com estas partes do processo, isto constitui uma violação, em especial, do artigo 6.°, n.° 3, alíneas b) e c), da CEDH, segundo o qual todo o acusado tem direito a dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa e a ter a assistência de um defensor da sua escolha ( ). A título complementar, algumas partes do processo remetem, neste contexto, igualmente para o artigo 8.° da CEDH, bem como para os artigos 47.° e 48.° da Carta dos Direitos Fundamentais.

140. Este argumento não é convincente.

141. No que diz respeito, em primeiro lugar, à CEDH, tanto quanto se sabe, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem não se pronunciou, até ao momento, no sentido de um reconhecimento do segredo profissional dos advogados em relação às comunicações internas da empresa ou do grupo com assessores jurídicos. Pelo contrário, as considerações tecidas pelo TEDH no acórdão André e o. c. França, a respeito do papel do advogado como colaborador da justiça («auxiliaire de justice») e como intermediário entre os órgãos jurisdicionais e os sujeitos de direito («intermédiaire»), apontam para uma concepção da independência do advogado semelhante àquela em que se baseou o Tribunal de Justiça no acórdão AM&S ( ).

142. Nestas circunstâncias, ao restringir o segredo profissional à comunicação com advogados externos, o direito da União, no seu estado actual, não fica aquém do nível de protecção conferido pela CEDH. Consequentemente, o princípio da coerência, previsto no artigo 52.°, n.° 3, primeiro período, da Carta dos Direitos Fundamentais também não impõe a extensão, no direito da União, da protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados à comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos.

143. É certo que a CEDH garante apenas um nível mínimo de protecção dos direitos fundamentais que pode ser ultrapassado a qualquer momento pelo direito da União (artigo 52.°, n.° 3, segundo período, da Carta dos Direitos Fundamentais). A Irlanda referiu com razão este aspecto. Não obstante, pelos motivos a seguir mencionados, não seria adequado alargar o âmbito de protecção do segredo profissional previsto no direito da União à comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos.

144. Em primeiro lugar, é desde logo duvidoso que o artigo 47.°, n.° 2, segundo período, da Carta dos Direitos Fundamentais (eventualmente em conjugação com o seu artigo 48.°, n.° 2) deva ser interpretado no sentido de que garante às empresas um direito a aconselhamento, defesa e representação através dos seus próprios assessores jurídicos, a elas ligados por uma relação de emprego.

145. Porém, mesmo admitindo que o direito a aconselhamento, defesa e representação nos termos da Carta dos Direitos Fundamentais se estende igualmente à consulta de assessores jurídicos a nível interno da empresa ou do grupo, isto não exclui, de modo algum, que em caso de intervenção dos assessores jurídicos se apliquem determinadas restrições objectivamente justificadas. Com efeito, o grau de protecção oferecido por um direito fundamental pode variar conforme os casos ( ).

146. Por exemplo, nem sempre é permitido aos juristas de empresa representar em juízo o seu próprio empregador, isto é, a empresa em cujo serviço jurídico trabalham ( ). Não se verifica igualmente qualquer violação dos direitos fundamentais pelo facto de não ser possível que todos os advogados pleiteiem em todos os órgãos jurisdicionais nacionais ( ), ainda que esta circunstância limite, sem dúvida alguma, as possibilidades de escolha de potenciais clientes aquando da procura do representante legal mais adequado.

147. No mesmo sentido, a protecção da comunicação entre um cliente e o seu advogado pode variar consoante exista ou não entre os dois uma relação de emprego. Isto não significa que a comunicação entre uma empresa e o seu assessor jurídico esteja completamente desprotegida. Esta comunicação está abrangida, como qualquer comunicação normal entre particulares, pela protecção do segredo geral da correspondência e das comunicações, previsto no artigo 7.° da Carta dos Direitos Fundamentais (artigo 8.° da CEDH). O litígio versa simplesmente sobre a questão de saber se a comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos beneficia, além disso, da protecção especial contra apreensões, como a conferida pelo segredo profissional dos advogados, para possibilitar o exercício dos direitos de defesa e garantir uma boa administração da justiça.

148. Embora a ECLA saliente, com razão que, dada a sua importância essencial, os direitos fundamentais aqui em causa devem, em princípio, ser interpretados em sentido amplo, o segredo profissional dos advogados que deles resulta não pode ser alargado para além da sua verdadeira ratio, mesmo no caso de uma interpretação extensiva. Com efeito, o segredo profissional dos advogados não só visa garantir os direitos de defesa dos clientes, mas é também expressão do estatuto do advogado como consultor jurídico independente e «colaborador da justiça», que presta serviços de consultadoria jurídica «a todos aqueles que deles tenham necessidade» ( ). Por esta razão, a liberdade criada pelo segredo profissional para uma comunicação, confidencial e sem interferências, com o cliente deve ser gerida pelo advogado no sentido de uma boa administração da justiça. De modo a poder evitar eficazmente conflitos de interesse entre os seus deveres profissionais e os objectivos e desejos do seu cliente, o advogado em causa não se deve colocar numa relação de dependência do seu cliente ( ).

149. Ora, o assessor jurídico encontra‑se precisamente nessa situação de dependência. Conforme já exposto, o assessor jurídico está não só profundamente integrado nas estruturas da empresa em cujo serviço jurídico trabalha como assalariado, como também se encontra numa situação de grande dependência económica em relação a essa empresa e se identifica muito mais com ela do que sucederia no caso de um advogado externo ( ). Portanto, existe um risco estrutural de que o assessor jurídico – ainda que, como sucede em regra, seja uma pessoa íntegra e tenha as melhores das intenções – entre num conflito de interesses entre os seus deveres profissionais e os objectivos e desejos da sua empresa.

150. A fragilidade do estatuto do assessor jurídico perante conflitos de interesse dificulta‑lhe igualmente uma oposição eficaz contra eventuais abusos do segredo profissional. Um abuso pode consistir, por exemplo, no facto de, sob a forma dissimulada de pedidos de aconselhamento jurídico, serem entregues ao serviço jurídico de uma empresa, em última análise, provas e informações apenas ou predominantemente com o objectivo de impedir as autoridades reguladoras da concorrência de a elas terem acesso. No pior dos casos, os serviços operacionais de uma empresa podem ser tentados a abusar do próprio serviço jurídico da empresa ou do grupo como local de armazenamento de documentos ilegais, como acordos colusórios e apontamentos relativos a reuniões dos participantes no cartel ou ao funcionamento do mesmo.

151. Face aos conflitos de interesse e riscos de abuso específicos que se podem verificar dentro de uma empresa ou de um grupo, afigura‑se‑me apropriado, não alargar a protecção conferida pelo segredo profissional dos advogados prevista no direito da União à comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos. Em minha opinião, os mesmos argumentos, que expus acima no contexto da Carta dos Direitos Fundamentais, aplicam‑se igualmente às disposições equivalentes da CEDH.

152. A Irlanda alega, referindo‑se à jurisprudência do TEDH, que a confiança da relação entre um cliente e o seu advogado prevalece sobre a mera possibilidade de um abuso ( ). Contudo, nesta matéria, a Irlanda ignora que a jurisprudência por si citada diz respeito à comunicação clássica entre um mandante e o seu advogado externo, em que, geralmente, não se verificam os riscos específicos de abuso acima descritos relativamente à comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos, nem, em regra, se deve recear qualquer conflito de interesses.

153. A ECLA argumenta que a independência de um assessor jurídico não pode ser apreciada, em termos abstractos, à luz do seu estatuto de trabalhador assalariado, devendo antes ser analisada em termos concretos, caso a caso, tendo particularmente em conta os deveres deontológicos assumidos na qualidade de advogado inscrito na ordem dos advogados. Pelas razões supra indicadas, este argumento não pode ser acolhido ( ): os deveres deontológicos não são suficientes para garantir ao assessor jurídico uma independência comparável à dos advogados que trabalham por conta própria. Na verdade, não fornecem qualquer informação acerca da prática efectivamente seguida por uma empresa no seu quotidiano laboral. Além disso, a ECLA ignora que, em regra, os assessores jurídicos se encontram numa situação de muito maior dependência económica em relação ao seu empregador e que se identificam em termos pessoais muito mais intensamente com o mesmo do que sucede, normalmente, no caso de um advogado independente em relação aos seus clientes. Face a estas diferenças fundamentais, justifica‑se objectivamente proceder a uma análise por categorias e distinguir, quanto ao segredo profissional, entre assessores jurídicos e advogados externos.

154. Por conseguinte, é infundada a alegada violação do direito a um aconselhamento, defesa e representação sem interferências.

iii) Outros direitos fundamentais

155. Algumas partes do processo, em especial a Irlanda e a ECLA, alegam ainda a violação de outros direitos fundamentais, mais precisamente do direito de propriedade e da liberdade profissional ( ). Segundo as alegações da Irlanda e da ECLA, a liberdade profissional é posta em causa, visto que a falta de um segredo profissional em relação à comunicação interna da empresa ou do grupo com o assessor jurídico dificulta o exercício da sua profissão e prejudica‑o perante os advogados independentes. A ECLA considera que o direito de propriedade é afectado, visto que a recusa de um segredo profissional em relação à comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos obriga as empresas a recorrer, em determinados casos, a serviços de consultadoria jurídica externa, o que comporta custos suplementares significativos.

– Admissibilidade das acusações

156. Na medida em que a Irlanda alega, na qualidade de interveniente, a violação da liberdade profissional, esta acusação é, desde logo, inadmissível. Como resulta de jurisprudência constante, um interveniente não está impedido de apresentar argumentos novos ou diferentes dos da parte que apoia, desde que vise sustentar os pedidos dessa parte ( ). No entanto, o interveniente não pode apresentar acusações diferentes das da parte que apoia ( ). Uma vez que a Akzo e a Akcros não alegaram, na qualidade de recorrentes, qualquer violação do direito de propriedade e da liberdade profissional, a Irlanda está impedida de, na qualidade de interveniente, alegar a violação desses direitos fundamentais no presente recurso.

157. É certo que a ECLA, na qualidade de interveniente em primeira instância – ao contrário da Irlanda – dispõe, no presente recurso, do estatuto de uma «outra parte do processo», o que implica que deixa de estar sujeita às restrições específicas aplicáveis aos intervenientes (artigos 115.° e 116.°, n.° 1, do Regulamento de Processo). Contudo, na sua resposta, a ECLA também não pode ir além do objecto do litígio em primeira instância (artigo 116.°, n.° 2, do Regulamento de Processo). Uma vez que a violação do direito de propriedade e da liberdade profissional alegada pela ECLA não faz parte do objecto do processo na primeira instância, nem por iniciativa da Akzo ou da Akcros, nem por iniciativa da própria ECLA, não é admissível apresentar, agora, na fase de recurso, estas acusações ( ).

– Fundamento das acusações

158. As acusações da Irlanda e da ECLA não podem igualmente ser acolhidas quanto ao mérito.

159. No que diz respeito, antes de mais, à liberdade profissional, não se pode considerar que a falta de protecção da comunicação interna da empresa ou do grupo pelo segredo profissional tenha tornado excessivamente difícil ou praticamente impossível aos assessores jurídicos o exercício da sua profissão. Em primeiro lugar, como numerosas partes afirmaram no presente recurso, a importância do aconselhamento jurídico a nível interno das empresas na União Europeia tem aumentado progressivamente nos últimos anos, apesar de, na maioria dos Estados‑Membros, os juristas de empresa não poderem invocar o segredo profissional dos advogados. Em segundo lugar, a principal actividade dos juristas de empresa – mesmo daqueles inscritos na ordem dos advogados – não consiste no aconselhamento e na representação do seu empregador em processos judiciais e para‑judiciais, mas sim no aconselhamento jurídico genérico, sem uma ligação concreta ao exercício dos direitos de defesa.

160. Em seguida, quanto ao direito de propriedade, não se vislumbra como a situação jurídica existente a nível da União relativamente ao segredo profissional dos advogados pode comportar uma violação do referido direito fundamental. A recusa do segredo profissional para a comunicação interna da empresa ou do grupo com assessores jurídicos não conduz a qualquer restrição ou mesmo privação dos direitos de propriedade pelas instituições da União. O facto de uma empresa pagar por um aconselhamento jurídico externo resulta, pelo contrário, de uma decisão por ela livremente tomada. Nesta decisão, o enquadramento jurídico do segredo profissional dos advogados pode, é certo, ter uma certa relevância. Porém, a relação com a propriedade da empresa é demasiado indirecta e longínqua, para que se possa falar de uma interferência neste direito fundamental.

161. Consequentemente, as acusações em matéria de direitos fundamentais apresentadas pela Irlanda e pela ECLA devem ser julgadas improcedentes por serem, desde logo, inadmissíveis e, em todo o caso, infundadas.

c) Conclusão intermédia

162. Assim, uma vez que também o segundo fundamento de recurso é improcedente, importa analisar o terceiro fundamento de recurso invocado a título ainda mais subsidiário.

3. Quanto aos princípios da atribuição de competências e da autonomia processual nacional (terceiro fundamento de recurso)

163. Através do seu terceiro fundamento de recurso, a Akzo e a Akcros, juntamente com vários dos intervenientes em seu apoio na primeira e na segunda instâncias, argumentam que os Estados‑Membros têm competência exclusiva para determinar o alcance exacto do segredo profissional dos advogados. A este respeito, baseiam‑se, em particular, na autonomia processual nacional dos Estados‑Membros. Paralelamente, invocam a competência dos Estados‑Membros para regular a profissão de advogado, bem como o princípio da atribuição de competências.

a) Quanto ao princípio da autonomia processual dos Estados‑Membros e ao alegado reenvio do direito da União para a legislação nacional

164. Alega‑se, em primeiro lugar, que o segredo profissional dos advogados se inclui nos direitos de defesa, fazendo, por conseguinte, parte do direito processual. Na falta de um regime a nível do direito da União, compete aos Estados‑Membros, em virtude da sua autonomia processual, determinar o alcance do segredo profissional dos advogados. No mesmo sentido, outras partes do processo, em particular a ECLA e o CCBE, alegam que o direito da União opera, no que diz respeito ao segredo profissional dos advogados, um reenvio («renvoi») para as regras nacionais que regem a profissão de advogado. Embora, por força do direito da União, seja aplicável o requisito da independência dos advogados, compete às disposições internas definir, no respectivo Estado‑Membro, que tipo de jurista deve ser considerado um advogado independente, para efeitos do segredo profissional.

165. Esta argumentação não é convincente.

166. Nem o artigo 14.°, n.os 1 a 3, do Regulamento n.° 17, nem o princípio geral de protecção do segredo profissional dos advogados remetem, de forma alguma, para a legislação nacional. É certo que, no acórdão AM&S, o Tribunal de Justiça se refere aos ordenamentos jurídicos dos Estados‑Membros. No entanto, fá‑lo com o objectivo declarado de desenvolver, apesar de todas as diferenças entre as disposições nacionais, normas uniformes aplicáveis a nível da União para a protecção do segredo profissional dos advogados ( ).

167. Essa uniformidade na interpretação e na aplicação em toda a União do segredo profissional dos advogados é igualmente indispensável em relação às diligências de instrução realizadas pela Comissão no âmbito de processos relativos a cartéis.

168. A aplicação uniforme do direito da União ficaria comprometida, se, ao decidir sobre a legalidade dos actos praticados pelas instituições da União, se recorresse a normas ou princípios do direito nacional. A legalidade desses actos – no caso vertente: a legalidade das medidas de busca executadas pela Comissão na qualidade de autoridade europeia reguladora da concorrência – só pode ser apreciada à luz do direito da União ( ). A introdução de critérios de apreciação especiais próprios da legislação ou do regime constitucional de um determinado Estado‑Membro afectaria a unidade material e a eficácia do direito da União, bem como do mercado interno ( ).

169. As diferenças de conteúdo e de alcance do segredo profissional dos advogados, consoante o Estado‑Membro em que a Comissão procede a uma diligência de instrução, conduziriam, por último, a uma manta de retalhos a nível jurídico, incompatível com o princípio do mercado interno. A designação da Comissão como autoridade supranacional reguladora da concorrência tinha precisamente como objectivo sujeitar todas as empresas da União Europeia a regras uniformes em matéria de direito da concorrência e criar para elas as mesmas condições de concorrência no mercado interno (o chamado «level playing field»).

170. Além disso, o facto de, no direito da União, o segredo profissional dos advogados apresentar a natureza de direito fundamental, aponta no sentido de uma interpretação autónoma do alcance da protecção por ele conferida. Os direitos fundamentais consagrados no âmbito do direito da União devem ter o mesmo conteúdo para todos os cidadãos da União e para todas as empresas abrangidas pelo direito da União. Em processos relativos a cartéis, todas as empresas em que a Comissão efectua uma diligência de instrução devem beneficiar, perante esta autoridade, da mesma protecção em matéria de direitos fundamentais, assegurada pelo direito da União, independentemente do local onde a busca se realiza.

171. Contrariamente ao entendimento do CCBE, a determinação do conteúdo e do alcance do segredo profissional dos advogados num processo em matéria de concorrência não pode ser deixada, com base no princípio da subsidiariedade, ao critério dos Estados‑Membros. De facto, por um lado, o direito processual da concorrência (Regulamento n.° 17 e Regulamento n.° 1/2003) faz parte das regras de concorrência necessárias ao funcionamento do mercado interno, cujo estabelecimento se inclui nas competências exclusivas da União [artigo 3.°, n.° 1, alínea b), TFUE]. Portanto, o princípio da subsidiariedade não é aplicável neste domínio (artigo 5.°, n.° 3, TUE). Por outro lado, o exercício dos direitos conferidos pelo Tratado aos particulares – no caso vertente, a possibilidade de invocar o segredo profissional dos advogados – não pode depender de considerações relacionadas com o princípio da subsidiariedade ( ).

172. No caso de diligências de instrução realizadas pela Comissão na qualidade de autoridade europeia reguladora da concorrência, o direito nacional apenas é aplicado na medida em que as autoridades dos Estados‑Membros prestem a sua assistência, em especial quando esteja em causa vencer a resistência das empresas em questão através de coação directa (artigo 14.°, n.° 6, do Regulamento n.° 17 e artigo 20.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003). Em contrapartida, é à luz do direito da União que se determinam quais os papéis e os documentos profissionais que a Comissão pode analisar ou copiar no âmbito das buscas por si realizadas em matéria de cartéis.

173. Tudo ponderado, são improcedentes as alegações feitas pelas recorrentes e pelas partes do processo que intervieram em seu apoio, de que o conteúdo e o alcance do segredo profissional dos advogados estão dependentes do direito nacional.

b) Quanto ao princípio da atribuição de competências

174. A título complementar, as recorrentes e alguns dos seus apoiantes, em especial a ECLA, invocam o princípio da atribuição de competências. Alegam que a União não tem competência para determinar quais os advogados que podem beneficiar, na comunicação com os seus clientes, do segredo profissional.

175. Em virtude do princípio da atribuição, a União actua unicamente dentro dos limites das competências que os Estados‑Membros lhe tenham atribuído nos Tratados para alcançar os objectivos fixados por estes últimos (artigo 5.°, n.° 2, primeiro período, TUE, em conjugação com o artigo 5.°, n.° 1, primeiro período, TUE, anterior artigo 5.°, n.° 1, CE)( ). As competências que não sejam atribuídas à União nos Tratados pertencem aos Estados‑Membros (artigos 4.º, n.º 1, e 5.°, n.° 2, segundo período, TUE).

176. A alegação de que a União não dispõe de competência para determinar o alcance do segredo profissional para os fins das diligências de instrução realizadas pela Comissão nos processos relativos a cartéis não tem qualquer fundamento.

177. O artigo 14.° do Regulamento n.° 17, que estabelece os poderes de investigação da Comissão nos processos relativos a cartéis, baseia‑se no artigo 87.° do Tratado CEE (actual artigo 103.° TFUE) ( ). Como o artigo 3.°, n.° 1, alínea b), TFUE agora esclarece, trata‑se mesmo de uma competência exclusiva da União.

178. Por sua vez, o segredo profissional, que impõe limites a