CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MICHAL BOBEK

apresentadas em 22 de junho de 2016 ( 1 )

Processo C‑177/15

Nelsons GmbH

contra

Ayonnax Nutripharm GmbH

contra

Bachblütentreff Ltd

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesgerichtshof (Alemanha)]

«Saúde pública — Alegações de saúde sobre os alimentos — Conceito de ‘bebidas com um título alcoométrico superior a 1,2%’ — Inclusão de líquido sob a forma de um spray ou de gotas com um título alcoométrico superior a 27% — Obrigação de apresentação de provas científicas — Regime transitório aplicável às marcas existentes»

I – Introdução

1. A Nelsons GmbH (a seguir «Nelsons» ou «recorrente») comercializa produtos à base de essências florais de Bach na Alemanha, entre os quais os denominados produtos «RESCUE», em frascos conta‑gotas de 10 ml e 20 ml e em spray (a seguir «produtos RESCUE»). Os produtos RESCUE têm um título alcoométrico de 27%

2. O Regulamento CE n.o 1924/2006 ( 2 ) estabelece determinadas regras relativas às alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos. Estas regras incluem a proibição geral de alegações de saúde em relação a «bebidas» com um título alcoométrico superior a 1,2%

3. Podem os produtos RESCUE da Nelsons ser considerados «bebidas» na aceção do Regulamento n.o 1924/2006? Se a resposta for afirmativa, o elevado título alcoométrico desses produtos não permitiria, em princípio, alegações de saúde sobre os mesmos. Se a resposta for negativa, que eventuais provas deverão ser fornecidas para fundamentar tais alegações de saúde? Por último, podem os produtos RESCUE beneficiar de uma exceção ao regime geral do Regulamento n.o 1924/2006 pelo facto de serem comercializados há muitos anos na Alemanha? São estas as questões suscitadas pelo órgão jurisdicional nacional no presente processo.

II – Quadro jurídico

A – Direito da União

1. Regulamento n.o 1924/2006

4. O Regulamento n.o 1924/2006 estabelece as condições em que os «alimentos» ( 3 ) vendidos na UE podem ser objeto de alegações nutricionais e de saúde.

5. O Regulamento n.o 1924/2006 dispõe que, em regra, as alegações de saúde só devem ser autorizadas depois de uma avaliação científica (considerando 23).

6. O artigo 1.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006 estabelece: «Uma marca de fabrico ou comercial ou uma denominação de fantasia que figure na rotulagem, na apresentação ou na publicidade de um alimento e que possa ser considerada uma alegação nutricional ou de saúde pode ser utilizada sem ser sujeita ao procedimento de autorização previsto no presente regulamento, desde que seja acompanhada de uma alegação nutricional ou de saúde associada na rotulagem, na apresentação ou na publicidade que cumpra o disposto no presente regulamento.»

7. O artigo 2.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1924/2006 contém as seguintes definições de «alegação» e «alegação de saúde»: «1) ‘Alegação’, qualquer mensagem ou representação, não obrigatória nos termos da legislação comunitária ou nacional, incluindo qualquer representação pictórica, gráfica ou simbólica, seja qual for a forma que assuma, que declare, sugira ou implique que um alimento possui características particulares; […] 5) ‘Alegação de saúde’, qualquer alegação que declare, sugira ou implique a existência de uma relação entre uma categoria de alimentos, um alimento ou um dos seus constituintes e a saúde;».

8. O artigo 4.o, n.o 3, dispõe: «As bebidas com um título alcoométrico superior a 1,2% não devem ostentar alegações de saúde.»

9. O Regulamento n.o 1924/2006 não contém uma definição do termo «bebida». No entanto, o considerando 13 refere que os «suplementos alimentares» definidos na Diretiva 2002/46/CE ( 4 ), quando apresentados sob forma líquida e com um título alcoométrico superior a 1,2%, não devem ser considerados «bebidas».

10. O artigo 5.o, n.o 1, alínea a), estabelece que só é permitida a utilização de alegações de saúde se: «[Tiver] sido demonstrado que a presença, a ausência ou o teor reduzido, num alimento ou numa categoria de alimentos, de um nutriente ou de outra substância objeto de alegação, têm um efeito nutricional ou fisiológico benéfico, estabelecido por provas científicas geralmente aceites.»

11. O artigo 5.o, n.o 1, alíneas b) a d), também estabelece que o «nutriente ou outra substância» objeto da alegação deve estar efetivamente presente no alimento em quantidade suficiente e encontrar‑se numa forma assimilável pelo organismo.

12. O artigo 6.o, n.o 1, dispõe ainda que: «As alegações nutricionais e de saúde devem ser baseadas e fundamentadas em provas científicas geralmente aceites.»

13. O artigo 10.o estabelece as condições específicas que as alegações de saúde também devem cumprir, nos seguintes termos: «1. São proibidas as alegações de saúde que não cumpram os requisitos gerais do Capítulo II nem os requisitos específicos do presente capítulo e que não estejam autorizadas em conformidade com o presente regulamento nem incluídas nas listas das alegações permitidas previstas nos artigos 13.° e 14.° […] 3. Só pode ser feita referência a efeitos benéficos gerais, não específicos do nutriente ou do alimento, para a boa saúde geral ou para o bem‑estar ligado à saúde se essa referência for acompanhada de uma alegação de saúde específica incluída nas listas previstas nos artigos 13.° ou 14.°»

14. O artigo 13.o dispõe que a Comissão adotará listas das alegações de saúde autorizadas ( 5 ). A lista de alegações autorizadas ao abrigo do artigo 13.o foi inicialmente adotada como anexo do Regulamento (UE) 432/2012 ( 6 ) e, desde então, foi atualizada várias vezes.

15. O artigo 14.o aplica‑se a certos tipos de alegações ( 7 ). Prevê a criação de uma lista de alegações na sequência de um pedido, em conformidade com o procedimento estabelecido nos artigos 15.° a 17.° e 19.° A lista de alegações autorizadas ao abrigo do artigo 14.o foi inicialmente adotada como anexo do Regulamento (CE) 983/2009 ( 8 ) e, desde então, foi atualizada várias vezes.

16. O artigo 28.o, n.o 2, estabelece as seguintes medidas transitórias: «Os produtos que ostentem marcas de fabrico ou comerciais existentes antes de 1 de janeiro de 2005 que não cumpram o disposto no presente regulamento podem continuar a ser comercializados até 19 de janeiro de 2022, após o que lhes são aplicáveis as disposições do presente regulamento.»

2. Regulamento (CE) n.o 110/2008 ( 9 )

17. O artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento n.o 110/2008 define «bebida espirituosa» como uma «bebida alcoólica» com certas características. O artigo 9.o estabelece que as bebidas espirituosas que não possuam uma designação específica (brandy, whisky, etc.) devem ostentar na rotulagem a denominação «bebida espirituosa».

III – Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais

A – Os produtos RESCUE da recorrente

18. A Nelsons comercializa, através de farmácias na Alemanha, produtos à base de essências florais de Bach, entre os quais os produtos RESCUE, vendidos em frascos conta‑gotas ou em spray de 10 ml ou 20 ml. Estes produtos ostentam a designação «Spirituose» («bebida espirituosa») e têm um título alcoométrico de 27% A posologia recomendada é de quatro gotas ou duas pulverizações por dia.

19. A Nelsons começou a comercializar produtos RESCUE na Alemanha antes de 1 de janeiro de 2005 ( 10 ). Durante esse período, a composição dos produtos não sofreu alterações e estes começaram a ser comercializados antes de 1 de janeiro de 2005 sob a marca comunitária «RESCUE».

20. Inicialmente, os produtos RESCUE da Nelsons eram comercializados como medicamentos e a marca RESCUE estava registada para medicamentos (não para alimentos). Em 2007, a Nelsons também registou o sinal nominativo «RESCUE» como marca comunitária para alimentos. Em fevereiro de 2008, no âmbito de um processo no qual a Nelsons não era parte, o Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Regional Superior de Hamburgo) concluiu que produtos à base de essências florais de Bach semelhantes, comercializados por concorrentes da Nelsons, não eram medicamentos, mas sim alimentos ( 11 ). No seguimento desta decisão do Oberlandesgericht Hamburg, a Nelsons começou a comercializar os produtos RESCUE na Alemanha como alimentos.

B – Processo na origem do presente pedido de decisão prejudicial

21. As recorridas no processo principal — a Ayonnax Nutripharma GmbH e a Bachblütentreff Ltd (a seguir «recorridas») — comercializam na Alemanha os seus próprios produtos à base de essências florais de Bach, que são concorrentes dos produtos RESCUE da Nelsons.

22. As recorridas intentaram uma ação contra a Nelsons nos órgãos jurisdicionais alemães. Na parte relevante para o caso em apreço, acusam a Nelsons de práticas de concorrência desleal, que consistem, basicamente, em vender bebidas alcoólicas acompanhadas de alegações de saúde. A suposta alegação de saúde é a palavra «RESCUE» (salvamento), que tem implícita a ideia de que o consumidor dos produtos da Nelsons será, de alguma forma, «salvo» dos seus problemas de saúde.

23. Na referida ação, as recorridas pediram que a Nelsons fosse condenada a não comercializar os seus produtos sob a denominação «RESCUE».

24. A ação das recorridas foi, na sua maior parte, julgada improcedente em primeira instância. Porém, em sede de recurso, foi dado provimento ao pedido das recorridas com o fundamento de que os produtos RESCUE são «bebidas» na aceção do artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006. Consequentemente, foi proibida a aposição de quaisquer alegações de saúde nesses produtos.

25. A decisão que deu provimento ao pedido foi, por seu turno, objeto de recurso para o Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça). O Bundesgerichtshof partiu da premissa de que o termo «RESCUE» utilizado nos produtos RESCUE constitui uma alegação de saúde. No entanto, manifestou dúvidas quanto à qualificação dos produtos RESCUE como «bebidas». Na eventualidade de esses produtos não serem considerados «bebidas», o Bundesgerichtshof também questionou de que modo devem ser aplicados no presente caso os diversos requisitos em matéria de provas científicas das alegações de saúde, previstos nos artigos 5.° e 6.° do Regulamento n.o 1924/2006. Por último, o Bundesgerichtshof manifestou dúvidas em relação às disposições transitórias constantes do artigo 28.o do Regulamento n.o 1924/2006 e à sua aplicação a uma marca anterior a 1 de janeiro de 2005, numa situação em que, nessa data, o produto em causa era comercializado como medicamento.

26. À luz do exposto, o órgão jurisdicional nacional suspendeu a instância e submeteu as seguintes questões ao Tribunal de Justiça: «1. [Constituem o]s líquidos com um título alcoométrico de 27%, designados [como] bebidas espirituosas e comercializados nas farmácias em [frascos conta‑gotas] de 10 ml e 20 ml e [em] spray, […] bebidas com um título alcoométrico superior a 1,2% na aceção do artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1924/2006, quando, nos termos da posologia indicada nas embalagens: a) [se deve dissolver] quatro gotas do líquido num copo de água [e] beber ao longo do dia ou, se necessário, [tomar] quatro gotas não diluídas, b) [se deve aplicar] sobre a língua duas pulverizações do líquido comercializado [em] spray? 2. Em caso de resposta negativa às alíneas a) e b) da primeira questão: [Quando se faz] referência a efeitos benéficos gerais, não específicos, na aceção do artigo 10.o, n.o 3, do Regulamento […] n.o 1924/2006, é também necessária a apresentação de provas nos termos do artigo 5.o, n.o 1, alínea a), e do artigo 6.o, n.o 1, do referido regulamento? 3. [É a] disposição do artigo 28.o, n.o 2, primeira parte, do Regulamento […] n.o 1924/2006 […] aplicável quando, antes de 1 de janeiro de 2005, o produto em causa era comercializado, com a sua marca comercial, não como alimento, mas como medicamento?»

27. Foram apresentadas observações escritas por todas as partes no processo principal, bem como pela Grécia e pela Comissão. À exceção da Grécia, todas as partes apresentaram alegações orais na audiência de 6 de abril de 2016.

IV – Apreciação

A – São os produtos RESCUE «bebidas»?

28. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional nacional pretende que se esclareça se os produtos com características semelhantes aos produtos RESCUE se enquadram no conceito de «bebida» para efeitos do Regulamento n.o 1924/2006.

29. Entendo que não.

30. O Regulamento n.o 1924/2006 não contém uma definição expressa do termo «bebida». No entanto, o considerando 13 desse regulamento especifica que os suplementos alimentares apresentados sob forma líquida e com um título alcoométrico superior a 1,2% não são considerados «bebidas» ( 12 ).

31. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 13 ), o significado e o alcance de uma expressão que não se encontre definida no direito da União ( 14 ) devem ser determinados de acordo com o seu sentido habitual na linguagem corrente, tendo em atenção o contexto em que é utilizada e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte.

32. As definições de «bebida» são geralmente muito genéricas, abrangendo tudo o que, em teoria, possa ser ingerido e que não seja tecnicamente um sólido ou um gás ( 15 ). Porém, o termo «bebida» não é, obviamente, utilizado num sentido tão genérico no dia a dia: por exemplo, o vinagre é um líquido que se ingere, mas dificilmente será considerado uma «bebida» na linguagem corrente. Do mesmo modo, um spray para a garganta poderá, por meio de condensação, transformar‑se em gotas na língua ou no céu da boca e ser ingerido, mas, mais uma vez, numa conversa normal ninguém descreveria este processo como «beber».

33. Além disso, vários elementos do contexto e da finalidade apontam para a conclusão de que a palavra «bebida» no artigo 4.o, n.o 3, não abrange todos os líquidos, mas apenas aqueles que se destinam a ser ingeridos em quantidades significativas (ou seja, mais do que umas meras gotas ou pulverizações).

34. Em primeiro lugar, a proibição estabelecida no artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006 visa a proteção da saúde contra os efeitos nocivos específicos do álcool ( 16 ). Porém, esses efeitos só se manifestam se o álcool for consumido em quantidades consideráveis. No presente caso, dadas as reduzidas quantidades de líquido em causa, bem como o método de consumo (aplicação de gotas na boca, mistura com outros líquidos, ou pulverização), não creio que os produtos RESCUE da Nelsons suscitem, em condições normais, as preocupações de saúde visadas pelo artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006 ( 17 ).

35. Em segundo lugar, o considerando 13 do Regulamento n.o 1924/2006 especifica que os suplementos alimentares líquidos com um título alcoométrico superior a 1,2% não são considerados «bebidas». A comunicação da Comissão elaborada em resposta à posição comum do Conselho, e na qual aquela concorda com o esclarecimento que figura no considerando 13, refere expressamente que a razão de ser desse considerando consiste no facto de que «a quantidade de álcool derivado pelo consumo de tais géneros alimentícios é negligenciável» ( 18 ). Esta afirmação pode ser interpretada no sentido de que os líquidos ingeridos em quantidades extremamente reduzidas não suscitam as preocupações de saúde visadas pelo artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006, pelo que, nesses casos, podem ser toleradas alegações de saúde.

36. Em terceiro lugar, A anexo XIII do Regulamento (UE) n.o 1169/2011 ( 19 ) (regulamento geral sobre a rotulagem) dispõe que, nas bebidas, são aceitáveis concentrações mais baixas de vitaminas e sais minerais do que em outros líquidos. Como referiu a Comissão nas suas observações escritas, esta disposição pode ser interpretada no sentido de que indica que, normalmente, é de esperar que as «bebidas» sejam ingeridas em maior quantidade do que outros alimentos ( 20 ).

37. Pelos motivos acima expostos, considero que o termo «bebida»não abrange produtos com as características descritas pelo órgão jurisdicional nacional na sua questão. A finalidade do artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006, bem como uma leitura contextual e sistemática, impõem, assim, uma limitação teleológica da definição genérica de bebida que se encontra nos dicionários. Em rigor, este termo só deve abranger os líquidos com um título alcoométrico superior a 1,2% que, numa utilização normal, são suscetíveis de produzir efeitos nocivos para a saúde humana.

38. Importa sublinhar que, como decorre dos argumentos já aduzidos, deve ser dada a mesma resposta às alíneas a) e b) da primeira questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional, relativas ao mesmo líquido comercializado sob forma de gotas ou de spray, respetivamente. Com efeito, conforme sugere a própria questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional, a essência do produto permanece igual (líquido): o que muda é apenas o modo de administração.

39. A título de observação final sobre o significado de «bebida», algumas partes mencionaram o facto de os produtos RESCUE ostentarem a denominação «bebidas espirituosas».

40. É possível que este facto se destine a dar cumprimento ao Regulamento n.o 110/2008 (que exige que as «bebidas alcoólicas» ostentem a denominação «bebidas espirituosas»).

41. No entanto, isto não afeta a minha conclusão. Ainda que os produtos RESCUE fossem tecnicamente considerados «bebidas alcoólicas» na aceção do Regulamento n.o 110/2008, esse facto nunca determinaria automaticamente a sua classificação como «bebida» para efeitos do Regulamento n.o 1924/2006. Com efeito, não existem regras específicas sobre a coordenação ou utilização de definições comuns entre os dois regulamentos ( 21 ).

42. Atendendo ao exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional no sentido de que os líquidos com características semelhantes às dos produtos em causa no processo principal, com um título alcoométrico de 27%, designados como bebidas espirituosas e comercializados nas farmácias em frascos conta‑gotas de 10 ml e 20 ml e em spray, e que, de acordo com a posologia recomendada, devam ser ingeridos em quantidades muito reduzidas sob a forma de gotas ou pulverizações não constituem «bebidas» na aceção do artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006.

B – Devem as referências a efeitos benéficos gerais, não específicos, basear‑se em provas científicas?

1. Introdução

43. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta se as referências a efeitos genéricos, não específicos, na aceção do artigo 10.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006 se devem basear em provas científicas, na aceção do artigo 5.o, n.o 1, alínea a), e do artigo 6.o, n.o 1, desse regulamento.

44. Pelos motivos expostos a seguir, considero que essas referências não têm de ser acompanhadas de provas científicas diretas. No entanto, o artigo 10.o, n.o 3, refere claramente que tais referências devem ser acompanhadas de alegações de saúde «específicas». Essas alegações de saúde específicas devem basear‑se, elas mesmas, em provas científicas, na aceção do artigo 5.o, n.o 1, alínea a), e do artigo 6.o, n.o 1. Consequentemente, as referências a efeitos genéricos, não específicos, devem basear‑se sempre, pelo menos indiretamente, em provas científicas.

2. Âmbito de aplicação do artigo 10.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006

45. O artigo 10.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006 menciona dois tipos de indicações: a) «referência a efeitos genéricos, não específicos»; e b) «alegações de saúde específicas». Antes de responder à questão do órgão jurisdicional nacional sobre os requisitos probatórios, importa analisar o significado e o alcance destes dois conceitos, nenhum dos quais se encontra definido no Regulamento n.o 1924/2006.

46. Em virtude do adjetivo «específica», o significado natural do termo «alegação de saúde específica» é mais restrito do que o conceito de «alegação de saúde» (definido no regulamento). Refere‑se a alegações mais precisas sobre os efeitos que um determinado produto terá para a saúde de uma pessoa. Por outras palavras, «alegações de saúde específicas» são uma subcategoria lógica de «alegações de saúde».

47. Em contrapartida, «referências a efeitos benéficos gerais, não específicos...» são indicações mais vagas sobre os efeitos positivos de um produto sobre a «saúde» ou o «bem‑estar ligado à saúde». A ideia de que essas «referências a efeitos benéficos gerais, não específicos» são tipos de «alegações de saúde», de acordo como a definição constante do artigo 2.o, n.os 2 e 5, do regulamento, não é inteiramente óbvia.

48. Não obstante, uma leitura possível do artigo 10.o, n.o 3, é a de que esta disposição estabelece regras relativas a «alegações de saúde» e tem o mesmo âmbito de aplicação que o artigo 2.o, n.os 2 e 5, do Regulamento n.o 1924/2006. Porém, contrariamente ao artigo 2.o, n.os 2 e 5, o artigo 10.o, n.o 3, distingue entre dois tipos diferentes de «alegações de saúde»: as «alegações de saúde genéricas» (designadas no regulamento por «referências a efeitos benéficos gerais, não específicos...») e as «alegações de saúde específicas».

49. Assim, o significado exato dos conceitos utilizados no artigo 10.o, n.o 3, permanece ambíguo. Por conseguinte, é necessário examinar o contexto e a finalidade desta disposição.

50. Os trabalhos preparatórios do Regulamento n.o 1924/2006 são esclarecedores. O artigo 10.o da proposta inicial da Comissão ( 22 ) definia as condições específicas em que seriam permitidas alegações de saúde. Em contrapartida, o artigo 11.o enumerava uma série de alegações de saúde que deveriam ser proibidas. Em especial, o artigo 11.o, n.o 1, alínea a), dispunha que «[n]ão serão permitidas as seguintes alegações de saúde implícitas: (a) alegações que fazem referência a benefícios gerais e não específicos do nutriente ou alimentos para uma boa saúde ou bem‑estar geral […]».

51. Após a primeira leitura, o Parlamento Europeu rejeitou a proibição total prevista no artigo 11.o, n.o 1, alínea a), e suprimiu‑a ( 23 ). O Conselho aceitou esta supressão na sua posição comum ( 24 ). Foi inserido um novo artigo 10.o, n.o 3, com a redação que figura no texto final. Na sua exposição de motivos ( 25 ), o Conselho afirmou que concordava com a proibição de certas alegações proposta pela Comissão, mas optou por permitir outras em determinadas condições, referindo‑se expressamente, a este propósito, àquele que é atualmente o artigo 10.o, n.o 3.

52. A Comissão aceitou esta alteração ( 26 ), o mesmo acontecendo com o Parlamento Europeu após segunda leitura ( 27 ).

53. Considero que estes aspetos dos trabalhos preparatórios corroboram a interpretação acima descrita. Assim, embora não o faça expressamente, o artigo 10.o, n.o 3, parece referir‑se a alegações de saúde na aceção do artigo 2.o, n.os 2 e 5, do Regulamento n.o 1924/2006. O artigo 10.o, n.o 3, deve, portanto, ser interpretado no sentido de que distingue entre a) «alegações de saúde genéricas» [designadas por «referência(s) a efeitos benéficos gerais, não específicos» no Regulamento] e b) «alegações de saúde específicas».

54. Uma interpretação mais contextual e sistemática do artigo 10.o, n.o 3, também tende a confirmar (ou, pelo menos, não contraria) o mesmo entendimento.

55. Nesta matéria, existe um claro paralelismo entre o artigo 10.o, n.o 3, e o artigo 1.o, n.o 3, do Regulamento. O artigo 1.o, n.o 3, estabelece que uma marca de fabrico que possa ser considerada uma alegação de saúde (que não exige autorização) deve ser acompanhada de uma alegação de saúde associada (que deve cumprir o disposto no Regulamento n.o 1924/2006).

56. Tanto o artigo 10.o, n.o 3, como o artigo 1.o, n.o 3, parecem responder a potenciais receios de que certos tipos de alegações de saúde revistam uma forma que dificulte a total conformidade com o Regulamento n.o 1924/2006, justificando assim uma exceção ao cumprimento (de alguns) dos requisitos deste regulamento. No meu entender, o artigo 10.o, n.o 3, e o artigo 1.o, n.o 3, não pretendem criar uma nova categoria de indicação destinada a figurar nos produtos, mas sim reconhecer dois tipos específicos de alegações de saúde — genéricas e específicas — que merecem um tratamento diferenciado.

57. Assim, segundo a leitura que faço do artigo 10.o, n.o 3, as «referência(s) a efeitos benéficos gerais, não específicos» correspondem a «alegações de saúde genéricas», que se distinguem de «alegações de saúde específicas». Na minha análise subsequente sobre as obrigações probatórias, utilizarei, assim, esta terminologia em detrimento da expressão «referências a efeitos benéficos gerais, não específicos», que é mais pesada.

3. Obrigações probatórias relativas às referências a efeitos benéficos gerais, não específicos, nos termos do artigo 10.o, n.o 3

58. O artigo 10.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006 exige que as alegações de saúde genéricas sejam acompanhadas de uma alegação de saúde específica incluída nas listas previstas no artigo 13.o ou 14.° desse regulamento.

59. Daqui decorre claramente que as alegações de saúde genéricas não estão sujeitas ao requisito de inclusão nas listas do artigo 13.o ou 14.° Porém, esta circunstância não permite concluir automaticamente que as alegações de saúde genéricas beneficiam de uma exceção ao cumprimento de quaisquer outros requisitos impostos pelo Regulamento [nomeadamente no artigo 5.o, n.o 1, alínea a), ou no artigo 6.o, n.o 1]. Com efeito, há argumentos válidos em contrário, baseados no próprio artigo 10.o

60. O artigo 10.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1924/2006 estabelece a regra de que as alegações de saúde devem cumprir os requisitos gerais do capítulo II (que compreende os artigos 5.° e 6.°). O artigo 10.o, n.o 3, cria uma exceção à regra do n.o 1 e, como tal, deve ser objeto de uma interpretação estrita. O alargamento do âmbito do artigo 10.o, n.o 3, para além de uma exceção aos requisitos de inclusão nas listas previstos nos artigos 13.° e 14.° teria de ser justificado com base em argumentos muito convincentes ( 28 ).

61. A fim de compreender o exato alcance das obrigações probatórias impostas pelo artigo 5.o, n.o 1, alínea a), e pelo artigo 6.o, n.o 1, é necessário um exame mais atento destas disposições.

62. O que nos diz o significado comum do artigo 5.o, n.o 1, alínea a), e do artigo 6.o, n.o 1, sobre a sua aplicabilidade às alegações de saúde genéricas?

63. Nem um nem outro distinguem expressamente entre as provas científicas exigidas para as alegações de saúde genéricas, por um lado, e as alegações de saúde específicas, por outro.

64. O artigo 5.o, n.o 1, a), do Regulamento n.o 1924/2006 exige provas científicas geralmente aceites dos efeitos benéficos de «um nutriente ou de outra substância objeto de alegação» ( 29 ). No meu entender, o significado comum destas palavras é que são exigidas provas científicas, pelo menos, em relação a alegações sobre «nutrientes ou outras substâncias». Porém, não é claro se esse requisito se aplica (ou se pode aplicar) exatamente do mesmo modo a alegações de saúde com uma relação mais genérica com o produto e que não podem ser associadas a «nutrientes ou outras substâncias» específicos.

65. O artigo 6.o, n.o 1, do Regulamento exige, em termos mais gerais, que as alegações de saúde sejam «baseadas e fundamentadas» em provas científicas geralmente aceites. O significado comum dessa disposição é que se aplica tanto a alegações de saúde genéricas como específicas. No entanto, não é absolutamente claro se esse requisito em matéria probatória deve (ou até mesmo pode) ser cumprido exatamente do mesmo modo nas alegações de saúde genéricas e nas específicas.

66. À luz do exposto, não creio que o significado comum do texto do artigo 5.o, n.o 1, alínea a), do artigo 6.o, n.o 1, e do artigo 10.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006 nos permita chegar a uma conclusão inequívoca sobre o alcance do requisito probatório a que estão sujeitas as alegações de saúde genéricas. Entendo, porém, que estas disposições não criam uma exceção absoluta e de aplicação geral à obrigação de fornecer provas científicas em apoio das alegações de saúde genéricas.

67. Uma análise sistemática e teleológica pode contribuir para o esclarecimento desta questão. Em primeiro lugar, a mensagem que transparece de várias disposições do Regulamento n.o 1924/2006 é que as alegações de saúde criam o risco de induzir os consumidores em erro e, portanto, devem fundamentar‑se em provas científicas (v., por exemplo, considerandos 9, 14, 16, 17 e 23). Mais uma vez, não é feita qualquer distinção entre alegações de saúde genéricas e específicas. No entanto, esta questão de princípio não obsta a que o requisito em matéria de provas científicas seja cumprido de forma diferente consoante estejam em causa alegações de saúde genéricas ou específicas.

68. Em segundo lugar, foi referido tanto pelo órgão jurisdicional de reenvio como nas observações escritas da Nelsons e da Comissão que algumas alegações de saúde genéricas são, na prática, demasiado genéricas para serem avaliadas e, como tal, insuscetíveis, por natureza, de ser demonstradas através de provas científicas ( 30 ). Consequentemente, poder‑se‑ia alegar que a imposição de um requisito de demonstração através de provas científicas geralmente aceites em relação às alegações de saúde genéricas corresponderia, na prática, a uma proibição de tais alegações. Este resultado seria contrário à rejeição de uma proibição total de alegações de saúde genéricas manifestada pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho (v. n.o 51, supra).

69. Não obstante, uma exceção absoluta e de aplicação geral à obrigação de fornecer provas científicas para as alegações de saúde genéricas é igualmente problemática. Contraria não só o significado natural do texto, mas também o objetivo do Regulamento de proteger os consumidores, mais concretamente de evitar alegações enganosas, nomeadamente as que carecem de base científica.

70. Atendendo ao exposto, considero que o artigo 10.o, n.o 3, simplesmente não pode ser interpretado no sentido de estabelecer uma exceção geral aos requisitos probatórios dos artigos 5.°, n.o 1, alínea a), e 6.°, n.o 1, do Regulamento.

71. Contudo, perfilho o entendimento da Comissão de que não é necessário fornecer provas científicas diretas relativamente às alegações de saúde genéricas. Considero que essas alegações devem ser acompanhadas de alegações de saúde específicas que sejam fundamentadas em tais provas. Isto traduz‑se no fornecimento de provas indiretas da alegação genérica.

72. Esta interpretação é consentânea com uma leitura sistemática do regulamento, respeitando simultaneamente a clara intenção legislativa de não impor uma proibição total de alegações de saúde genéricas, mas de exigir, não obstante, a sua justificação científica, ainda que indiretamente.

73. Por último, recordo que a interpretação do artigo 10.o, n.o 3, acima proposta exige a existência de uma relação entre a alegação genérica e a alegação específica que a acompanha. Porém, as questões colocadas pelo órgão jurisdicional nacional não requerem uma análise aprofundada sobre a exata natureza dessa relação, pelo que essa matéria não será abordada em detalhe nas presentes conclusões. No entanto, à luz da tese acima exposta, a relação entre as alegações genéricas e específicas deve ser de molde a que as provas que fundamentam a alegação específica sejam relevantes para a alegação genérica e possam fundamentá‑la de forma indireta ( 31 ).

4. Conclusão

74. À luz do exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à segunda questão do órgão jurisdicional nacional no sentido de que as referências a efeitos benéficos gerais, não específicos, na aceção do artigo 10.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006, não exigem provas científicas diretas, na aceção do artigo 5.o, n.o 1, alínea a), e do artigo 6.o, n.o 1, desse regulamento. Exigem, porém, provas indiretas, sob a forma de provas científicas geralmente aceites, das alegações específicas que devem acompanhar as referências a efeitos benéficos gerais, não específicos.

75. A título de observação final, embora não seja uma matéria expressamente suscitada no âmbito das questões do órgão jurisdicional nacional, sublinho que a posição por este adotada no pedido de decisão prejudicial é que a exigência de que as alegações de saúde genéricas sejam acompanhadas de alegações de saúde específicas só será aplicável depois de as listas do artigo 13.o ou 14.° terem sido finalizadas.

76. Não creio que esta seja uma leitura correta do artigo 10.o, n.o 3. Esta disposição não está sujeita a tal limite de aplicação temporal. Tão‑pouco esse limite pode ser deduzido de uma interpretação mais sistemática ou teleológica. Concretamente, o artigo 28.o do Regulamento n.o 1924/2006 prevê expressamente uma série de medidas transitórias ( 32 ). Estas não contemplam a suspensão dos requisitos do artigo 10.o, n.o 3. De um modo mais geral, as listas dos artigos 13.° e 14.° estão sujeitas, pela sua própria natureza, a uma evolução constante e nunca serão imutáveis ( 33 ). Consequentemente, considero que os requisitos do artigo 10.o, n.o 3, são já plenamente aplicáveis.

C – É a exceção do artigo 28.o, n.o 2, pertinente se o produto tiver sido comercializado como medicamento?

1. Introdução

77. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta, em substância, se a exceção do artigo 28.o, n.o 2, exige que o produto em causa tenha sido comercializado como alimento antes de 1 de janeiro de 2005.

78. A título preliminar, considero útil recordar certos aspetos muito peculiares deste caso.

79. Os produtos RESCUE já existiam, exatamente com a mesma forma física e com a mesma marca, antes de 1 de janeiro de 2005. O que mudou foi a forma como estes produtos são comercializados e as categorias de produtos para os quais a marca está registada.

80. Até 2007, os produtos RESCUE eram comercializados como medicamentos e a marca estava registada para medicamentos (entre outras coisas). Desde 2007/2008, os produtos RESCUE são comercializados como alimentos e a marca está registada para alimentos. Contudo, a alteração da estratégia de comercialização não resultou de uma decisão unilateral da recorrente. Pelo contrário, decorreu de uma decisão de um órgão jurisdicional, o Oberlandersgericht Hamburg (Tribunal Regional Superior de Hamburgo), que criticou a estratégia de comercialização anteriormente adotada pela recorrente: os produtos em causa não deveriam ter sido comercializados como medicamentos, mas sim como alimentos.

81. Estes elementos factuais colocam em destaque o problema subjacente à terceira questão do órgão jurisdicional nacional: a identificação dos fatores anteriores a 2005 que são pertinentes para a aplicação da exceção do artigo 28.o, n.o 2, [características físicas do produto; qualificação jurídica (pelo vendedor ou pelas autoridades competentes); comercialização, etc.].

2. Análise

82. O artigo 28.o, n.o 2, dispõe que se aplica aos «produtos» que ostentem marcas de fabrico (ou comerciais) ( 34 )«existentes» antes de 1 de janeiro de 2005, e que não cumpram o disposto no Regulamento n.o 1924/2006.

83. O texto do artigo 28.o, n.o 2, não esclarece exatamente o que deve «existir» antes de 1 de janeiro de 2005 (o produto, a marca em causa ou os produtos que ostentam a marca em causa). A própria palavra «existente» é, também ela, pouco explícita. Não parece implicar uma forma específica de comercialização do produto (ou mesmo qualquer comercialização em geral).

84. Porém, é evidente que, segundo uma interpretação puramente literal, os medicamentos comercializados antes de 2005 que ostentem uma marca de fabrico também anterior a 2005 estão abrangidos pelo conceito de «produtos que ostentem marcas de fabrico ou comerciais existentes antes de 1 de janeiro de 2005».

85. Seguidamente, o artigo 28.o, n.o 2, faz referência aos produtos que ostentem marcas de fabrico «que não cumpram o disposto no presente regulamento». O verbo «cumprir» encontra‑se no presente. Assim, não exige literalmente que os «produtos que ostentem marcas de fabrico»estivessem em situação de incumprimento do regulamento em 1 de janeiro de 2005, mas sim que estejam nessa situação à data em que é invocada a exceção transitória. Neste sentido, o artigo 28.o, n.o 2, pode, mais uma vez, ser aplicável ao tipo de situação descrita na questão do órgão jurisdicional nacional, que menciona produtos que foram comercializados como medicamentos, mas que são agora comercializados e juridicamente classificados como alimentos.

86. Nas suas observações, as recorridas e a Comissão defendem que o artigo 28.o, n.o 2, não é aplicável. O seu principal argumento em apoio desta tese é, em substância, que essa disposição diz respeito aos alimentos. Apenas os alimentos podem ostentar alegações de saúde e, consequentemente, não cumprir o disposto no regulamento. Por conseguinte, o artigo 28.o, n.o 2, não se aplica a medicamentos.

87. A falha deste argumento é o facto de ignorar o problema específico que se coloca neste caso, ou seja, a alteração da classificação jurídica dos produtos em causa. Se os produtos RESCUE tivessem continuado a ser comercializados como medicamentos e tivessem mantido essa classificação jurídica, a exceção do artigo 28.o, n.o 2, não seria aplicável. Porém, nesse caso, todas as disposições do Regulamento seriam também, em princípio, irrelevantes.

88. Pelos motivos acima expostos, considero que o texto do artigo 28.o, n.o 2, pode claramente abranger este tipo de situação (muito peculiar). Não obstante, o termo «produtos» no artigo 28.o, n.o 2, foi examinada à luz de uma perspetiva diferente no acórdão Green‑Swan ( 35 ) do Tribunal de Justiça, que foi referido por todas as partes.

a) O acórdão Green‑Swan e o significado do termo «produtos» no artigo 28.o, n.o 2

89. No acórdão Green‑Swan, o Tribunal de Justiça sustentou que o artigo 28.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1924/2006 «deve ser interpretado no sentido de que só se refere aos alimentos que ostentem uma marca de fabrico ou comercial que deva ser considerada uma alegação nutricional ou de saúde na aceção desse regulamento e que já existiam, sob essa forma, antes de 1 de janeiro de 2005» ( 36 ).

90. Assim, seria legítimo entender que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que o termo «produtos» no artigo 28.o, n.o 2, se referia a «alimentos». Invocando esse acórdão, as recorridas e a Comissão alegam basicamente que um produto anteriormente comercializado como medicamento nunca poderá estar abrangido pela exceção do artigo 28.o, n.o 2.

91. Não subscrevo este entendimento. A conclusão de que o termo «produtos» deve ser lido como «alimentos» não é assim tão óbvia, e, no meu entender, o Tribunal de Justiça não se pronunciou expressamente sobre essa questão no acórdão Green‑Swan.

92. As declarações individuais feitas pelo Tribunal de Justiça em resposta a um pedido de decisão prejudicial devem ser lidas à luz do seu contexto e interpretadas com base nos factos do processo. A declaração retirada do acórdão Green‑Swan e invocada pelas recorridas e pela Comissão é uma observação meramente passageira, formulada de forma específica para responder à questão concretamente colocada pelo órgão jurisdicional nacional. Reproduz ipsis verbis a questão do órgão jurisdicional nacional, que faz referência a alimentos e não a produtos. No entanto, a questão de saber se o termo «produtos» devia ser lido como «alimentos» não era relevante para o processo Green‑Swan. Como tal, não foi objeto de uma análise pormenorizada.

93. Por estes motivos, a utilidade do acórdão Green‑Swan para o presente caso é limitada.

94. Em regra, o significado natural do termo «produtos» é claramente diferente e mais amplo do que o do termo «alimentos». De um ponto de vista sistemático, o termo «alimentos» é utilizado mais de 70 vezes no Regulamento, nomeadamente no próprio artigo 28.o O termo «produtos» surge duas vezes, nomeadamente no considerando 1 e no artigo 28.o, n.o 2 [NdT: Na realidade, o termo «produtos» surge 16 vezes ao longo do Regulamento n.o 1924/2006]. Assim, é de presumir que o legislador estava ciente da distinção terminológica que pretendia evidenciar na redação da disposição, que é a mesma em todas as línguas oficiais. Com efeito, nesse cenário, a substituição de «produtos» por «alimentos» exigiria uma fundamentação judicial consideravelmente mais detalhada e específica.

95. Porém, considero que, mesmo interpretando o termo «produtos» como «alimentos» no artigo 28.o, n.o 2, essa circunstância não afasta a aplicação desta disposição a situações como a do caso em apreço.

96. A este propósito, recordo que o presente caso diz respeito a uma situação muito peculiar. Os produtos em causa são, de facto, alimentos, mas foram comercializados como medicamente até a sua classificação jurídica ter sido retificada pela decisão de um órgão jurisdicional nacional. Essa decisão foi proferida pouco depois da data‑limite prevista na exceção do artigo 28.o, n.o 2, ou seja, 1 de janeiro de 2005.

97. Estas circunstâncias factuais evidenciam as características específicas do regime regulamentar aplicável. À luz do direito da União, a classificação de um produto como medicamento ou como produto tem consequências regulamentares muito significativas. Contudo, na prática, a distinção entre medicamentos e alimentos não é necessariamente sempre clara e poderá sofrer alterações ao longo do tempo ou variar entre os Estados‑Membros ( 37 ). Consequentemente, no presente caso, a mera alegação de que a palavra «produtos» no artigo 28.o, n.o 2, deveria ser lida como «alimentos» não proporciona uma solução completa para o problema. Impõe‑se então a pergunta: alimentos em que momento e segundo quem?

98. Este dilema só se coloca por estarem em causa circunstâncias muito especiais. A classificação jurídica de um produto pode alternar entre «medicamentos» e «alimentos», mas essa situação deveria ser a exceção e não a regra. Por outras palavras, a questão «alimentos em que momento e segundo quem» só se deveria colocar em casos marginais.

99. Retomarei esta questão mais adiante. Para concluir esta secção, bastará dizer que nem mesmo a substituição de «produtos» por «alimentos» exclui ipso facto a aplicação do artigo 28.o, n.o 2, a produtos que foram comercializados como medicamentos antes de 2005, mas que agora são classificados e comercializados como alimentos (sem que a sua forma física ou marca tenha sofrido qualquer alteração).

b) Interpretação contextual, sistemática e teleológica mais ampla

100. O considerando 4 do Regulamento n.o 1924/2006 confirma que o regulamento se aplica a marcas suscetíveis de serem consideradas alegações de saúde ( 38 ). O regulamento contém duas outras disposições que respeitam a marcas. Em primeiro lugar, o artigo 1.o, n.o 3, que, no essencial, exclui da aplicação dos requisitos de autorização previstos no Regulamento as marcas suscetíveis de ser interpretadas como alegações de saúde, desde que acompanhadas de alegações de saúde associadas autorizadas. Em segundo lugar, temos a exceção do artigo 28.o, n.o 2.

101. O artigo 1.o, n.o 3, lido em conjugação com o artigo 28.o, n.o 2, esclarece de que modo o Regulamento n.o 1924/2006 se deve aplicar às marcas. Estas disposições não constavam da proposta inicial de regulamento da Comissão, que não previa qualquer tratamento especial para as marcas ( 39 ). Na sua primeira e segunda leitura, o Parlamento Europeu propôs a supressão total das referências às marcas no Regulamento. Considerou que a aplicação do Regulamento às marcas geraria incerteza jurídica e «prejudicaria o atual proprietário da marca comercial, que, em parte, depende em grande medida do reconhecimento da marca» ( 40 ). Esta supressão total foi, em última análise, rejeitada e o compromisso finalmente encontrado está patente no artigo 1.o, n.o 3, e no artigo 28.o, n.o 2.

102. Com base nestas observações, concluo, em termos gerais, o seguinte em relação à interpretação do artigo 28.o, n.o 2.

103. Em primeiro lugar, o Regulamento n.o 1924/2006 reconhece expressamente que as marcas suscetíveis de ser consideradas alegações de saúde suscitam problemas específicos, pelo que o regime normal não lhes pode ser aplicado exatamente do mesmo modo.

104. Em segundo lugar, considero que as observações anteriores confirmam que o artigo 28.o, n.o 2, exige que tanto o produto como a marca em causa existissem antes de 1 de janeiro de 2005 (e não apenas o produto ou apenas a marca).

105. Resulta dos trabalhos preparatórios que o artigo 28.o, n.o 2, visa conferir uma certa proteção transitória às marcas estabelecidas. As empresas que investiram numa marca e que dependem desse investimento acumulado e do reconhecimento da marca dele resultante para vender os seus produtos teriam de enfrentar consequências desproporcionadas se o regulamento impusesse subitamente uma proibição sobre a marca em causa.

106. Este é, no meu entender, um forte indício de que o artigo 28.o, n.o 2, não pode ser interpretado no sentido de que prevê uma exceção geral a favor das marcas suscetíveis de ser consideradas alegações de saúde e anteriores a 1 de janeiro de 2005, independentemente do produto a elas associado. O artigo 28.o, n.o 2, oferece proteção nos casos em que um determinado produto associado a uma marca relevante (a seguir «combinação produto/marca relevante») já existia antes de 1 de janeiro de 2005. Caso contrário, a marca existente antes de 1 de janeiro de 2005 poderia ser utilizada em produtos totalmente novos depois dessa data e continuar a beneficiar da exceção, embora, nesses casos, ninguém sofresse um prejuízo manifestamente desproporcionado e injusto.

107. Este entendimento é também consentâneo com o acórdão Green‑Swan, segundo o qual os alimentos que ostentem marcas relevantes devem já existir «sob essa forma» em 1 de janeiro de 2005. Resulta claramente da questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional no processo Green‑Swan e da resposta dada pelo Tribunal de Justiça que a expressão «sob essa forma» se refere aos alimentos que ostentam as marcas relevantes (e não apenas ao alimento ( 41 ) ou apenas à marca).

108. Em terceiro lugar, o artigo 28.o, n.o 2, exige que a combinação produto/marca relevante «existisse» antes de 1 de janeiro de 2005. No meu entender, o significado natural do verbo «existir» neste contexto é que a combinação produto/marca relevante deveria existir sob a mesma forma física àquela data. Não vislumbro nada no contexto, na sistematização ou na finalidade do Regulamento n.o 1924/2006 que justifique uma leitura diferente.

109. Em especial, não vejo qualquer justificação para alterar a forma como o artigo 28.o, n.o 2, é aplicado consoante o modo como o produto foi anteriormente comercializado ou com base numa classificação jurídica aparentemente incorreta por parte do vendedor.

110. Em quarto lugar, o artigo 28.o, n.o 2, estabelece a condição de a combinação produto/marca relevante «não cumpr[ir]» o disposto no regulamento. Reportando‑me novamente à finalidade desta disposição, a mesma destina‑se a evitar um impacto desproporcionado sobre o titular de uma marca em virtude da súbita extinção do direito de utilizar essa marca por não cumprir o Regulamento. No presente caso, trata‑se efetivamente de uma situação de alegado incumprimento do Regulamento (creio ser esta a premissa em que assentam os argumentos da recorrente). O facto de essa situação de incumprimento ter possivelmente resultado de uma mudança na forma de comercialização ou da reclassificação jurídica de um produto é, no meu entender, irrelevante. Não estamos perante um caso em, aquando da sua colocação no mercado, a nova combinação produto/marca já se encontra em situação de incumprimento. A combinação produto/marca relevante foi colocada no mercado, exatamente sob a mesma forma física, muitos anos antes de 1 de janeiro de 2005. Na minha perspetiva, é precisamente este o tipo de produto visado pela exceção transitória do artigo 28.o, n.o 2.

111. Por último, ao interpretar, de um modo geral, o âmbito da exceção transitória prevista no artigo 28.o, n.o 2, é necessário ter em conta não apenas o princípio de que as exceções devem ser objeto de uma interpretação estrita, mas também o facto de as marcas serem um tipo de bem ( 42 ). Como demonstra o processo legislativo descrito no n.o 101, supra, a inexistência de disposições transitórias razoáveis poderia, em casos extremos, ser vista como uma forma de expropriação.

3. Conclusão

112. À luz do exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à terceira questão do órgão jurisdicional nacional no sentido de que a disposição do artigo 28.o, n.o 2, primeira parte, do Regulamento (CE) n.o 1924/2006 é aplicável quando, antes de 1 de janeiro de 2005, o produto em causa era comercializado, com a sua marca comercial, não como alimento, mas como medicamento. Nesses casos, o artigo 28.o, n.o 2, exige que o produto em causa existisse nessa data (a) sob a mesma forma física e (b) com a mesma marca.

V – Conclusão

113. Recomendo que o Tribunal de Justiça responda às perguntas que lhe foram submetias pelo Bundesgerichtshof nos seguintes termos: Questão 1 Os líquidos com características semelhantes às dos produtos em causa no processo principal, com um título alcoométrico de 27%, designados como bebidas espirituosas e comercializados nas farmácias em frascos conta‑gotas de 10 ml e 20 ml e em spray, e que, de acordo com a posologia recomendada, devem ser ingeridos em quantidades muito reduzidas sob a forma de gotas ou pulverizações não constituem «bebidas» na aceção do artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1924/2006. Questão 2 As referências a efeitos benéficos gerais, não específicos, na aceção do artigo 10.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006, não exigem provas científicas diretas, na aceção do artigo 5.o, n.o 1, alínea a), e do artigo 6.o, n.o 1, desse regulamento. Exigem, porém, provas indiretas, sob a forma de provas científicas geralmente aceites, das alegações específicas que devem acompanhar as referências a efeitos benéficos gerais, não específicos. Questão 3 A disposição do artigo 28.o, n.o 2, primeira parte, do Regulamento (CE) n.o 1924/2006 é aplicável quando, antes de 1 de janeiro de 2005, o produto em causa era comercializado, com a sua marca comercial, não como alimento, mas como medicamento. Nesses casos, o artigo 28.o, n.o 2, exige que o produto em causa existisse nessa data (a) sob a mesma forma física e (b) com a mesma marca.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de dezembro de 2006, relativo às alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos (JO L 404, p. 9).

( 3 ) Conforme a definição constante do artigo 2.o do Regulamento (CE) n.o 178/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de janeiro de 2002, que determina os princípios e normas gerais da legislação alimentar, cria a Autoridade Europeia para a Segurança dos Alimentos e estabelece procedimentos em matéria de segurança dos géneros alimentícios (JO L 31, p. 1).

( 4 ) Artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2002/46 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de junho de 2002, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos suplementos alimentares (JO L 183, p. 51).

( 5 ) O artigo 13.o aplica‑se a todas as alegações de saúde, exceto às alegações relativas à redução de um risco de doença e às alegações relativas ao desenvolvimento e à saúde das crianças. Estas alegações são reguladas pelo artigo 14.o

( 6 ) Regulamento da Comissão, de 16 de maio de 2012, que estabelece uma lista de alegações de saúde permitidas relativas a alimentos que não referem a redução de um risco de doença ou o desenvolvimento e a saúde das crianças (JO L 136, p. 1).

( 7 ) Alegações relativas à redução de um risco de doença e alegações relativas ao desenvolvimento e à saúde das crianças.

( 8 ) Regulamento da Comissão, de 21 de outubro de 2009, relativo à autorização e à recusa de autorização de determinadas alegações de saúde sobre os alimentos que referem a redução de um risco de doença ou o desenvolvimento e a saúde das crianças (JO L 277, p. 3).

( 9 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de janeiro de 2008, relativo à definição, designação, apresentação, rotulagem e proteção das indicações geográficas das bebidas espirituosas e que revoga o Regulamento (CEE) n.o 1576/89 do Conselho (JO L 39, p. 16).

( 10 ) Uma data potencialmente relevante à luz do artigo 28.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1924/2006 (v. n.o 16, supra).

( 11 ) Acórdão do Oberlandesgericht Hamburg de (21 de fevereiro de 2008 — 3 U 235/06).

( 12 ) Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, os produtos à base de essências florais de Bach não são suplementos alimentares, de acordo com a definição constante do artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2002/46.

( 13 ) V., por exemplo, acórdão de 3 de setembro de 2014, Deckmyn e Vrijheidsfonds (C‑201/13, EU:C:2014:2132, n.o 19).

( 14 ) Acórdãos de 3 de abril de 2008, Endendijk (C‑187/07, EU:C:2008:197, n.o 15); de 27 de janeiro de 2000, DIR International Film e o./Comissão (C‑164/98 P, EU:C:2000:48, n.o 26); e de 27 de janeiro de 1988, Dinamarca/Comissão (349/85, EU:C:1988:34, n.o [9]).

( 15 ) Em inglês: «a drink of any type» (Cambridge dictionary); em alemão: «zum Trinken zubereitete Flüssigkeit» (Duden); em francês: «tout liquid qui peut être bu» (Académie française); em checo: «tekutina určená k pití, k ukojení žízně» (Slovník spisovného jazyka českého).

( 16 ) V., neste sentido, por exemplo, acórdão de 6 de setembro de, 2012Deutsches Weintor (C‑544/10, EU:C:2012:526, n.os 48 e segs.).

( 17 ) Esta conclusão é reforçada pelo facto de serem vendidos em farmácias.

( 18 ) COM (2006) 2 final.

( 19 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, que altera os Regulamentos (CE) n.o 1924/2006 e (CE) n.o 1925/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho e revoga as Diretivas 87/250/CEE da Comissão, 90/496/CEE do Conselho, 1999/10/CE da Comissão, 2000/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, 2002/67/CE e 2008/5/CE da Comissão e o Regulamento (CE) n.o 608/2004 da Comissão (JO L 304, p. 18).

( 20 ) Além disso, Anexo XIII refere expressamente outros produtos diferentes das bebidas que são medidos em mililitros, deixando bem claro que nem todos os líquidos são «bebidas».

( 21 ) V. Diretiva 2002/46: o Regulamento n.o 1924/2006 aplica‑se «sem prejuízo» dessa diretiva [artigo 1.o, n.o 5, alínea d), do Regulamento n.o 1924/2006]; v. também Regulamento n.o 178/2002 em especial, cuja definição de «género alimentício» foi importada para o Regulamento n.o 1924/2006 [artigo 2.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 1924/2006].

( 22 ) Proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo a alegações nutricionais e de saúde nos alimentos, COM (2003) 424 final (JO 2004, C 96, p. 8), alteração 42.

( 23 ) Relatório sobre a proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo a alegações nutricionais e de saúde nos alimentos, A6‑0128/2005.

( 24 ) Posição Comum (CE) n.o 3/2006, adotada pelo Conselho em 8 de dezembro de 2005 (JO 2006 C 80E/43); v., em especial, pp. 3 e 7.

( 25 ) Exposição de motivos do Conselho, 8 de dezembro de 2005, 2003/0165 (COD), p. 7.

( 26 ) Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, COM (2006) 2 final, p. 4.

( 27 ) Recomendação para segunda leitura referente à posição comum adotada pelo Conselho tendo em vista a adoção do regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo a alegações nutricionais e de saúde nos alimentos, A6‑0122/2006.

( 28 ) Esta necessidade é particularmente evidente se tivermos em conta o caráter fundamental de alguns dos outros requisitos do capítulo II que estariam abrangidos pela exceção invocada (por exemplo, as alegações não devem ser falsas, ambíguas ou enganosas nem encorajar o consumo excessivo de um alimento). V. artigo 3.o, alíneas a) e c), do Regulamento n.o 1924/2006.

( 29 ) Itálico meu. Estas palavras também surgem no artigo 5.o, n.o 1, alíneas b), c) e d).

( 30 ) V. também Decisão de Execução 2013/63/UE da Comissão, de 24 de janeiro de 2013, que adota orientações para a execução das condições específicas das alegações de saúde previstas no artigo 10.o do Regulamento n.o 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 22, p. 25), p. 28, último parágrafo.

( 31 ) V. também a Decisão de Execução 2013/63 da Comissão, segundo a qual as alegações de saúde específicas «devem ter alguma correspondência» com as alegações genéricas; o artigo 1.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1924/2006, que é análogo ao artigo 10.o, n.o 3 (v. n.o 55, supra), dispõe que a alegação de saúde autorizada deve estar «associada» à alegação contida na marca.

( 32 ) Nomeadamente o artigo 28.o, n.o 5, que prevê medidas transitórias até à aprovação da lista referida no artigo 13.o, n.o 3.

( 33 ) V. também, relativamente a esta questão, conclusões do advogado‑geral M. Wathelet no processo Ehrmann (C‑609/12, EU:C:2013:746, n.o 97).

( 34 ) Para simplificar, doravante referir‑me‑ei unicamente a marcas.

( 35 ) Acórdão de 18 de julho de 2013, Green — Swan Pharmaceuticals CR (C‑299/12, EU:C:2013:501).

( 36 ) N.o 37.

( 37 ) O presente caso é um exemplo desse tipo de situação. V., por exemplo, acórdãos de 21 de março de 1991, Delattre (C‑369/88, EU:C:1991:137, n.os 27 e 29); de 9 de junho de 2005, HLH Warenvertrieb e Orthica (C‑211/03, C‑299/03 e C‑316/03 a C‑318/03, EU:C:2005:370, n.o 56); e de 5 de março de 2009, Comissão/Espanha (C‑88/07, EU:C:2009:123, n.o 69).

( 38 ) Considerando 4: «O presente regulamento é igualmente aplicável às marcas de fabrico e outras marcas comerciais suscetíveis de ser interpretadas como alegações nutricionais ou de saúde.»

( 39 ) COM (2003) 424 final (JO 2004, C 96, p. 8).

( 40 ) Relatório sobre a proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo a alegações nutricionais e de saúde nos alimentos, A6‑0128/2005, alteração 19.

( 41 ) No processo Green Swan, o órgão jurisdicional nacional perguntava basicamente se a exceção do artigo 28.o, n.o 2, se aplicava a a) alimentos «sob essa forma» ou a b) alimentos que ostentassem uma marca «sob essa forma».

( 42 ) Artigo 17.o, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais; v., em geral, acórdão de 16 de julho de 2015, Coty Germany (C‑580/13, EU:C:2015:485, n.o 29); v. também acórdão da Grande Secção do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem de 11 de janeiro de 2007, Anheuser‑Busch Inc. c. Portugal (ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD007304901, §§ 66 a 78) (que alarga a proteção do artigo 1.o do Protocolo n.o 1 aos meros pedidos de registo de uma marca).