CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 2 de Dezembro de 2009 1( )

Processo C‑171/08

Comissão das Comunidades Europeias

contra

República Portuguesa

«Incumprimento de Estado – Artigos 56.° CE e 43.° CE – Livre circulação de capitais – Restrições à tomada de participações e intervenção na gestão de uma sociedade privatizada – Acções específicas («golden shares») do Estado português na sociedade Portugal Telecom SGPS SA – Medida estatal – Imputabilidade ao Estado‑Membro»

I – Introdução

1. Com a presente acção, apresentada em 21 de Abril de 2008, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, ao manter na Portugal Telecom SGPS SA (a seguir «Portugal Telecom») direitos especiais do Estado e de outros entes públicos, atribuídos em conexão com acções privilegiadas («golden shares») do Estado na Portugal Telecom, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 56.° CE e 43.° CE.

II – Quadro jurídico

2. O artigo 15.°, n.° 3, da Lei Quadro das Privatizações ( ) prevê a possibilidade de criar acções privilegiadas, nos seguintes termos:

«Poderá ainda o diploma referido no n.° 1 do artigo 4.° [que aprovar os estatutos da empresa a privatizar ou a transformar em sociedade anónima], e também a título excepcional, sempre que razões de interesse nacional o requeiram, prever a existência de acções privilegiadas, destinadas a permanecer na titularidade do Estado, as quais, independentemente do seu número, concederão direito de veto quanto às alterações do pacto social e outras deliberações respeitantes a determinadas matérias, devidamente tipificadas nos mesmos estatutos.»

3. O artigo 20.°, n.° 1, do Decreto‑Lei n.° 44/95, de 22 de Fevereiro de 1995, relativo à primeira fase de privatização, dispõe:

«Se o contrato de sociedade da Portugal Telecom previr a existência de acções a que correspondam direitos especiais, salvo o caso de acções com direito a dividendo prioritário, essas acções serão obrigatoriamente detidas, em maioria, pelo Estado ou por outros entes públicos.»

4. Os estatutos da Portugal Telecom, que é uma sociedade gestora de participações sociais, precisam, no seu artigo 4.°, n.° 2, que o capital social é representado por 1 025 800 000 acções ordinárias e por 500 acções da categoria A.

5. Nos termos do artigo 5.° dos estatutos da Portugal Telecom, as acções da categoria A serão detidas maioritariamente pelo Estado ou por entidades que pertençam ao sector público, e gozam de determinados privilégios, sob a forma de direitos especiais.

6. Os estatutos da Portugal Telecom enumeram esses direitos especiais, da seguinte forma:

– Um terço do número total dos administradores, incluindo o presidente do conselho de administração, deve ser eleito por maioria de votos conferidos às acções da categoria A, quer dizer, com os votos do Estado e de outras entidades públicas;

– Entre os cinco ou sete membros da comissão executiva escolhida de entre os membros do conselho de administração, um ou dois dos seus membros, respectivamente, têm de ter sido eleitos com a maioria dos votos conferidos às acções da categoria A;

– A nomeação de pelo menos um dos administradores eleitos para se ocupar especialmente de certas matérias da administração deve ser obtida com a maioria dos votos conferidos às acções da categoria A;

– Nenhuma deliberação da assembleia geral sobre as matérias enumeradas a seguir pode ser aprovada contra a maioria dos votos correspondentes às acções da categoria A:

– A aplicação dos resultados do exercício,

– As alterações dos estatutos e os aumentos de capital,

– A limitação ou a supressão do direito de preferência,

– A fixação de parâmetros para aumentos de capital,

– A emissão de obrigações ou outros valores mobiliários e a fixação do valor daquelas que o conselho de administração pode autorizar, bem como a limitação ou a supressão de direito de preferência na emissão de obrigações convertíveis em acções e a fixação de parâmetros para emissões de obrigações dessa natureza pelo conselho de administração,

– A deslocação da sede para qualquer local do território nacional,

– A autorização da titularidade de um número de acções ordinárias representativas de mais de 10% do capital social, por accionistas que exerçam actividade concorrente com a actividade desenvolvida pelas sociedades em relação de domínio com a Portugal Telecom; e

– por outro lado, será necessária a maioria dos votos correspondentes às referidas acções, para aprovação dos objectivos gerais e dos princípios fundamentais das políticas da Portugal Telecom e para definição dos princípios gerais da política de participações em sociedades ou agrupamentos, de aquisições e alienações, se for necessária a prévia autorização da assembleia geral.

III – Antecedentes do litígio

7. A Portugal Telecom, que foi criada em 1994, representa o culminar de um vasto processo de reestruturação do sector português das telecomunicações. Este processo, iniciado em 1992 com a transformação em sociedade anónima da empresa pública Correios e Telecomunicações de Portugal, continuou com a separação das actividades de telecomunicações e o seu reagrupamento numa sociedade autónoma, a Telecom Portugal SA. Mais tarde, em 1994, várias empresas de capital inteiramente público, ou seja, a Telecom Portugal SA, a Telefones de Lisboa e Porto SA e a Teledifusora de Portugal SA, foram objecto de fusão para constituir a Portugal Telecom.

8. A partir de 1995, a Portugal Telecom foi privatizada em cinco fases sucessivas, no âmbito do regime fixado pela Lei Quadro das Privatizações.

9. Na primeira fase, aprovada pelo Decreto‑Lei n.° 44/95, foi alienado cerca de 27% do capital social.

10. Na segunda fase, que decorreu entre Abril de 1996 e Agosto de 1997, foi alienado cerca de 22% do capital social, ficando a participação do Estado reduzida a 51% do capital.

11. Na terceira fase, iniciada em Agosto de 1997 e concluída em Abril de 1999, foi alienado mais 26% do capital social.

12. Resulta dos documentos juntos aos autos que a República Portuguesa manteve a maioria das acções ordinárias da Portugal Telecom até finais de 1997.

13. No fim da quarta fase, a República Portuguesa reduziu a sua participação no capital social da Portugal Telecom em mais 13,5%.

14. Finalmente, no termo da quinta fase de privatização, foi alienada a última tranche da participação pública na Portugal Telecom, com excepção de 500 acções com direitos especiais (acções da categoria A) que permaneceram na titularidade do Estado.

IV – Fase pré‑contenciosa

15. Em 19 de Dezembro de 2005, a Comissão enviou uma notificação para cumprir à República Portuguesa, na qual a censurava por ter violado as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 56.° CE e 43.° CE, devido à titularidade pelo Estado e outras entidades públicas de acções privilegiadas com direitos especiais no capital social da Portugal Telecom.

16. A Comissão censurava a República Portuguesa pela titularidade de acções privilegiadas na Portugal Telecom («golden shares») e pela instituição de um direito de veto do Estado em qualquer tomada de participação que ultrapassasse 10% do capital social da Portugal Telecom, por accionistas que exerçam uma actividade concorrente com a desta sociedade.

17. Não tendo considerado satisfatória a resposta dada pela República Portuguesa no ofício de 21 de Fevereiro de 2006, a Comissão dirigiu‑lhe um parecer fundamentado, datado de 10 de Abril de 2006.

18. A República Portuguesa respondeu ao parecer fundamentado por ofício de 24 de Julho de 2006, em que contesta o incumprimento que lhe é imputado.

19. Tendo a Comissão entendido que a República Portuguesa não tinha tomado as medidas necessárias para dar cumprimento ao parecer fundamentado, decidiu propor a presente acção em 21 de Abril de 2008.

V – Pedidos das partes

20. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

– declarar que a República Portuguesa, ao manter na Portugal Telecom direitos especiais do Estado e outros entes públicos, atribuídos em conexão com acções privilegiadas («golden shares») do Estado na Portugal Telecom, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 56.° CE e 46.° CE, e

– condenar a República Portuguesa nas despesas da instância.

21. A República Portuguesa conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

– julgar a acção improcedente e

– condenar a Comissão nas despesas.

VI – Quanto ao incumprimento

A – Quanto à admissibilidade da acção

1. Argumentos das partes

22. Na contestação, a República Portuguesa alega que a acção é inadmissível por duas razões. Em primeiro lugar, entende que a Comissão, não tendo junto aos autos os textos normativos e os estatutos da Portugal Telecom, que contêm disposições que concretizariam o incumprimento imputado, não observou as regras relativas ao ónus da prova e, por isso, não conseguiu demonstrar o alegado incumprimento. Em segundo lugar, a República Portuguesa sustenta que, na petição, a Comissão ampliou o objecto do litígio, tal como este vem definido na fase pré‑contenciosa do processo, na medida em que esta instituição viria agora alegar a existência de outros poderes especiais do Estado, a saber, o de nomear um ou dois membros da comissão executiva, eventualmente escolhidos pelo conselho de administração, bem como um direito de veto em determinadas decisões estratégicas, como a alienação de activos importantes, a fusão com outras sociedades e as decisões que implicam alterações da propriedade da empresa.

23. A Comissão contesta a globalidade destas alegações.

2. Apreciação

24. Entendemos que as duas excepções de admissibilidade invocadas pela República Portuguesa não procedem.

25. No tocante à alegada obrigação de a Comissão juntar os textos legislativos pertinentes e os estatutos da Portugal Telecom, a República Portuguesa não pode sustentar que, ao não anexar esses documentos à petição inicial, a Comissão se baseou tão‑só numa presunção, sem trazer ao Tribunal de Justiça os elementos necessários à verificação do incumprimento ( ).

26. Com efeito, embora seja verdade que a Comissão não juntou os referidos textos à petição, reproduziu o conteúdo das disposições dos textos legislativos pertinentes e dos estatutos da Portugal Telecom, quer nos documentos da fase pré‑contenciosa quer na petição. Ao fazê‑lo, a Comissão cumpriu suficientemente o dever que lhe incumbe de indicar as disposições que, em seu entender, estão na origem do alegado incumprimento.

27. Além disso, saliente‑se que a República Portuguesa nunca contestou a existência dessas disposições nem o facto de elas atribuírem ao Estado acções privilegiadas a que correspondem direitos especiais, como foi indicado pela Comissão na fase pré‑contenciosa e no Tribunal de Justiça. Ao invés, nas respostas à notificação para cumprir e ao parecer fundamentado, a República Portuguesa confirmou reiteradamente que, com base nesses textos, tinha efectivamente a titularidade de 500 acções da categoria A, a que correspondem direitos especiais, no capital da Portugal Telecom.

28. Em todo o caso, mesmo admitindo que a Comissão tenha incumprido uma obrigação que lhe incumbia, tal não pode, em nosso entender, de modo algum, implicar a inadmissibilidade da acção, uma vez que essa consequência seria manifestamente desproporcionada em relação ao alegado incumprimento. Entretanto, o Tribunal de Justiça já afastou parcialmente a objecção suscitada pela República Portuguesa, ao proceder ex officio a uma medida de organização do processo que consistiu em convidar as partes no litígio a apresentarem os estatutos da Portugal Telecom na Secretaria, o que efectivamente concretizaram. Observe‑se também que da leitura dos estatutos da Portugal Telecom resulta indubitavelmente confirmado o conteúdo das disposições pertinentes reproduzidas pela Comissão no parecer fundamentado e na petição.

29. Quanto à alegada ampliação do objecto do litígio, segundo a qual a Comissão se teria baseado em acusações complementares na petição, cabe lembrar que, segundo jurisprudência assente, a proibição de ampliar ou de alterar o objecto do litígio, tal como definido no parecer fundamentado, não pode ir até ao ponto de impor, em todos os casos, uma coincidência perfeita entre o enunciado das acusações na notificação para cumprir, na parte decisória do parecer fundamentado e nas conclusões da petição ( ). Ora, o facto de a Comissão, na petição, ter indicado em pormenor as acusações que já tinha evocado em termos mais genéricos na notificação para cumprir e no parecer fundamentado, ao mencionar domínios complementares em que o Estado português dispunha de direitos especiais na Portugal Telecom, na qualidade de detentor da maioria das acções da categoria A, não tem, em nosso entender, incidência no objecto do litígio ( ).

30. Daí que, em nossa opinião, a presente acção seja admissível.

B – Quanto ao mérito

1. Argumentos das partes

31. A Comissão sustenta, antes de mais, que o facto de a República Portuguesa dispor dos direitos especiais acima mencionados, em virtude da detenção da maioria das acções da categoria A na Portugal Telecom, constitui uma restrição à livre circulação de capitais e à liberdade de estabelecimento. Com efeito, na opinião da Comissão, estes direitos especiais restringem a possibilidade de os accionistas ordinários participarem efectivamente na gestão e no controlo da sociedade, na proporção do valor das suas acções, e priva‑os, por outro lado, de poderem tomar decisões estratégicas relativamente às quais o Estado dispõe de direito de veto.

32. Além disso, as acções privilegiadas detidas pela República Portuguesa também dificultam a aquisição de participações de controlo na referida sociedade, o que é incompatível com o artigo 43.° CE.

33. A Comissão especifica, em seguida, que as acções privilegiadas em causa não podem ser consideradas de natureza privada, pelas duas razões seguintes. Por um lado, embora seja pacífico que os direitos especiais que lhe são conexos estão apenas previstos nos estatutos da Portugal Telecom, a sua criação deve, no entanto, ser considerada à luz das disposições pertinentes da Lei Quadro das Privatizações e do Decreto‑Lei n.° 44/95, de acordo com as quais a maioria das acções privilegiadas deve ser atribuída ao Estado e continuar sua propriedade. Por outro, os estatutos em causa foram aprovados na sequência da primeira fase de privatização, ou seja, quando o Estado dispunha ainda de larga maioria na Portugal Telecom.

34. Assim, de acordo com a Comissão, a criação de acções privilegiadas na Portugal Telecom não decorre de uma aplicação normal do direito das sociedades e constitui, de todo o modo, uma medida estatal que cai, por conseguinte, no âmbito de aplicação do artigo 56.°, n.° 1, CE.

35. A Comissão sustenta ainda que o artigo 295.° CE não pode justificar a atribuição de acções privilegiadas ao Estado, uma vez que o Tribunal de Justiça já sublinhou reiteradamente que os Estados‑Membros não podem invocar os seus regimes de propriedade para justificar entraves às liberdades previstas no Tratado CE, resultantes de um regime de autorização administrativa relativo a empresas privatizadas ( ). No entender da Comissão, a atribuição, ao Estado português, de direitos especiais que implicam a possibilidade de este exercer o seu veto na aprovação de determinadas decisões que se enquadram na vida da empresa constitui efectivamente um regime de autorização administrativa.

36. Na réplica, a Comissão contesta também a qualificação de direito fundamental atribuído pela República Portuguesa ao direito de deter acções a que correspondem direitos especiais. Afirma que se a liberdade de associação, o direito de iniciativa económica privada e o direito de propriedade constituem, sem dúvida, direitos fundamentais, o mesmo não se passa com o direito de deter acções privilegiadas. Quanto à alegada violação de tais direitos fundamentais, no caso em que fosse proibido a um ente público deter as referidas acções, a Comissão observa que, em conformidade com as disposições pertinentes da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de Novembro de 1950 (a seguir «CEHD»), e da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em Nice, em 7 de Dezembro de 2000 ( ), o exercício dos direitos supra‑referidos pode ser sujeito a restrições em nome de objectivos de interesse geral.

37. Por fim, a Comissão acrescenta que as restrições que decorrem dos direitos especiais detidos na Portugal Telecom pela República Portuguesa não podem ser justificadas pelos objectivos de interesse geral por esta invocados, que, em todo o caso, não são conformes com o princípio da proporcionalidade.

38. No entender da Comissão, a necessidade de, a todo o tempo, salvaguardar para o Estado a disponibilidade da rede de telecomunicações, que desempenha um papel essencial, designadamente, em situações de crise, de guerra ou de terrorismo, não pode ser considerada um objectivo legítimo de interesse geral, uma vez que a República Portuguesa não provou a existência de uma ameaça real e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade, na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( ).

39. A Comissão rejeita também o argumento adiantado pela República Portuguesa, de acordo com o qual, tendo a Portugal Telecom ficado com as redes de cabo e de cobre e com todas as actividades do negócio grossista e retalhista, a detenção de direitos especiais na Portugal Telecom justificar‑se‑ia tendo em linha de conta a perspectiva de assegurar um determinado grau de concorrência no mercado das telecomunicações, na ausência de um quadro legislativo nacional e comunitário que atribua à autoridade da concorrência portuguesa e ao regulador sectorial poderes adequados. No entender da Comissão, este argumento não é aceitável na medida em que levaria a justificar uma violação do direito comunitário (da concorrência, no caso) com outra violação do mesmo direito (a saber, as restrições às liberdades de circulação de capitais e de estabelecimento).

40. Quanto à justificação segundo a qual discutir os poderes de que dispõe o Estado português na Portugal Telecom, na actual conjuntura, redundaria num risco considerável de perturbação do mercado de capitais, a Comissão limita‑se a lembrar que é jurisprudência assente que motivos de natureza económica não podem servir de justificação a entraves proibidos pelo Tratado ( ).

41. De qualquer modo, a Comissão acrescenta que a atribuição de direitos especiais ao Estado português constitui uma medida que ultrapassa manifestamente o necessário para atingir os objectivos prosseguidos. Com efeito, os direitos especiais visam, não decisões de gestão específica mas decisões fundamentais na vida da empresa, sendo que o seu exercício não está sujeito a nenhuma condição restritiva do poder discricionário da autoridade estatal, a não ser que tais direitos devem ser utilizados quando o exijam razões de interesse nacional.

42. Antes de mais, a República Portuguesa alega que o direito à detenção de acções que conferem direitos especiais constitui um direito fundamental dos accionistas e, como tal, um princípio geral do direito comunitário que cabe aos tribunais comunitários salvaguardar, em conformidade com o previsto no artigo 6.° UE e nos artigos 12.° e 14.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Considerar, como faz a Comissão no presente caso, ilegal o simples facto de um ente público ter a titularidade das referidas acções resultaria na violação de determinados direitos fundamentais, como o direito de propriedade, o direito de liberdade de associação e o direito de iniciativa económica privada.

43. Seguidamente, a República Portuguesa contesta a existência de uma restrição, defendendo que a criação de acções privilegiadas resulta, directa e imediatamente, da vontade da própria Portugal Telecom e, por esse facto, de uma aplicação normal do direito das sociedades.

44. Além disso, entende que, mesmo admitindo que a criação das acções privilegiadas em causa deva ser considerada atribuível ao Estado, a mesma não violaria de modo algum os artigos 56.° CE e 43.° CE, uma vez que as referidas acções não têm por objecto regular as trocas comerciais ou impedir a livre circulação de capitais. Com efeito, trata‑se, no entender da República Portuguesa, de uma medida que regula, não as modalidades de aquisição das participações mas as modalidades da sua gestão, e que é aplicada de forma não discriminatória, de modo que seria de aplicar, por analogia, a lógica subjacente à jurisprudência Keck e Mithouard ( ).

45. De todo o modo, ao basear a sua argumentação nas conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro, apresentadas nos processos Federconsumatori e o. ( ), a República Portuguesa entende que o simples facto de ser titular de direitos especiais na Portugal Telecom não afecta negativamente o valor desta sociedade e, por conseguinte, não torna menos atractivo o exercício da liberdade de circulação de capitais dos investidores de outros Estados‑Membros, designadamente devido ao facto de o Estado português nunca ter usado, até ao momento, o seu direito de veto.

46. A República Portuguesa considera, por fim, que, mesmo admitindo que as disposições constantes dos estatutos da Portugal Telecom sejam atribuíveis aos Estado e que exista uma restrição às liberdades fundamentais de circulação de capitais e de estabelecimento, tais entraves encontram justificação em razões imperiosas de interesse geral.

47. Em primeiro lugar, o facto de a Portugal Telecom ser proprietária de grandes infra‑estruturas de transporte e de difusão de telecomunicações torna necessária a titularidade de direitos especiais por parte do Estado, de modo a que ele possa garantir a prestação de serviços de telecomunicações em caso de crise, de guerra, de terrorismo, de riscos naturais bem como de novas ameaças. A este propósito, a República Portuguesa contesta a interpretação dada pela Comissão ao acórdão de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha ( ), sustentando que o Tribunal de Justiça não pretendeu condicionar o reconhecimento da existência de uma razão de segurança pública à prova de uma ameaça real e suficientemente grave de um interesse fundamental da sociedade.

48. Em segundo lugar, a República Portuguesa invoca como justificação a necessidade de assegurar a prestação do serviço universal de telecomunicações. Com efeito, o dito serviço universal integra serviços com uma dada qualidade, que devem estar disponíveis para todos os utentes no seu território, independentemente do local onde se encontrem, e a um preço acessível. Sendo a Portugal Telecom a operadora a quem incumbe esse serviço, a existência do risco considerável de que o serviço universal pudesse ficar comprometido se confiado unicamente à vontade dos accionistas privados justificaria que o Estado mantivesse a possibilidade de intervenção na sociedade em causa como titular dos direitos especiais.

49. Em terceiro lugar, segundo a República Portuguesa, os direitos especiais atribuídos ao Estado são necessários e proporcionados à luz dos objectivos que visam atingir. Em seu entender, os direitos especiais que lhe são concedidos não diferem de um regime de oposição a posteriori, isto é, de um poder de tornar ineficaz uma deliberação tomada pela assembleia geral ordinária, nos casos previamente enunciados nos estatutos da Portugal Telecom. Por outro lado, estes direitos estão limitados a situações especiais e definidas previamente. Assim, estamos em presença de um regime comparável ao que foi objecto do processo Comissão/Bélgica ( ), regime que o Tribunal de Justiça declarou compatível com o Tratado.

2. Apreciação

a) Quanto à existência das restrições ao artigo 56.° CE

50. O Tribunal de Justiça encontra‑se mais uma vez confrontado com a compatibilidade com o direito comunitário de um regime jurídico que atribui ao Estado, na sequência de um processo de privatização, acções de uma sociedade a que são conferidos direitos especiais («golden shares»), que lhe permitem exercer uma influência significativa na actividade da sociedade em causa ( ).

51. Tais disposições nacionais foram sempre apreciadas pelo Tribunal de Justiça à luz da livre circulação de capitais, cuja violação implica, acessoriamente, uma violação da liberdade de estabelecimento.

52. Antes de mais, importa lembrar que, de acordo com jurisprudência assente, o artigo 56.°, n.° 1, CE proíbe, em termos gerais, restrições aos movimentos de capitais entre os Estados‑Membros ( ).

53. Não havendo no Tratado CE definição do conceito de movimento de capitais, o anexo I da Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo 67.° do Tratado (artigo revogado pelo Tratado de Amesterdão) (JO L 178, p. 5), contém, todavia, uma lista indicativa das operações consideradas como movimentos de capitais ( ). Assim, constituem movimentos de capitais, na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE, designadamente, os investimentos sob a forma de participação que conferem a possibilidade de participar efectivamente na gestão e no controlo da empresa (investimentos directos), bem como a aquisição de títulos no mercado de capitais efectuada com a única intenção de realizar uma aplicação financeira sem pretender influenciar a gestão e o controlo da empresa (investimentos de carteira) ( ).

54. A este respeito, o Tribunal de Justiça afirmou que as disposições nacionais susceptíveis de impedir ou limitar a aquisição de acções nas empresas em causa e de dissuadir os investidores de outros Estados‑Membros de efectuarem aplicações no seu capital devem ser qualificadas de «restrições» na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE ( ).

55. A República Portuguesa contesta, antes de mais, a existência de uma restrição à livre circulação de capitais, defendendo que a criação das acções em questão resulta, directa e imediatamente, da vontade da própria Portugal Telecom e, por esse facto, de uma aplicação normal do direito das sociedades. Por outras palavras, a criação das acções privilegiadas em causa não é imputável à República Portuguesa e não constitui, assim, uma medida estatal na acepção do artigo 56.° CE.

56. Esta argumentação não é de modo algum convincente.

57. É certo que nem a Lei Quadro das Privatizações nem os outros textos normativos que regem as diferentes fases da privatização da Portugal Telecom impõem a atribuição ao Estado da maioria das acções privilegiadas na dita sociedade. O Decreto‑Lei n.° 44/95, que implementa a primeira fase de privatização, dispõe unicamente que se o contrato da sociedade previr a existência de acções a que correspondam direitos especiais, estas serão obrigatoriamente detidas, em maioria, pelo Estado ou por outros entes públicos. São os estatutos da Portugal Telecom que prevêem expressamente a existência de acções privilegiadas no capital social da referida sociedade, na acepção do artigo 24.° do Código das Sociedades Comerciais.

58. Contudo, é pacífico que as disposições dos estatutos da Portugal Telecom que atribuem a maioria das acções privilegiadas ao Estado português foram introduzidas imediatamente após a aprovação do Decreto‑Lei n.° 44/95, em 4 de Abril de 1995, isto é, numa altura em que o Estado exercia um controlo maioritário sobre a empresa, tendo, aliás, a República Portuguesa confirmado na audiência que o Estado detinha, à época, 54,2% do capital social da Portugal Telecom.

59. Assim, se foi o Estado, na sua veste de legislador, que autorizou a criação das acções privilegiadas na Portugal Telecom, foi o Estado, na sua qualidade de accionista maioritário da sociedade, que efectivamente as instituiu ao alterar os estatutos da Portugal Telecom, em conformidade com a possibilidade que lhe era oferecida pela Lei Quadro das Privatizações e pelo Decreto‑Lei n.° 44/95 ( ).

60. Nestas condições, parece‑nos impossível sustentar que a criação das acções privilegiadas possa ser unicamente imputada à vontade da Portugal Telecom.

61. Admitir uma argumentação contrária levaria a permitir aos Estados‑Membros escapar à aplicação das disposições do artigo 56.° CE, com a única justificação de que não foi o «Estado legislador», mas o «Estado accionista», que criou as acções privilegiadas na sequência da autorização concedida pelo Estado legislador! É claro que avalizar tal interpretação comprometeria seriamente o efeito útil da proibição prevista no artigo 56.°, n.° 1, CE.

62. No tocante à parte da argumentação exposta pela República Portuguesa relativamente ao facto de a criação de acções privilegiadas ser apenas o resultado de uma aplicação normal do direito das sociedades, permitimo‑nos realçar que estas acções se destinam a permanecer na titularidade do Estado, nos termos do artigo 15.°, n.° 3, da Lei Quadro das Privatizações, por derrogação ao artigo 4.° do Código das Sociedades Comerciais, que dispõe, com efeito, que, nas sociedades anónimas, os direitos especiais apenas podem ser atribuídos a uma categoria de acções e transmitem‑se com as mesmas ( ).

63. Assim, como pertinentemente expôs a Comissão na réplica, sem ser contestada neste ponto pela República Portuguesa, encontramo‑nos perante um contrato de sociedade que se inspira nas formas contratuais do direito privado, no qual a legislação nacional enxerta efeitos que exorbitam do direito comum, em especial, a proibição da livre transmissibilidade das acções privilegiadas.

64. Acresce que o argumento da República Portuguesa baseado na alegada pertinência da distinção entre as acções privilegiadas criadas no âmbito da aplicação normal do direito nacional das sociedades e as acções privilegiadas de origem pública não abala a nossa convicção.

65. Com efeito, admitindo que a origem destas acções se deva procurar no direito privado, a sua criação é também atribuível à República Portuguesa. É, em nosso entender, indubitável que os Estados‑Membros, na qualidade de signatários do Tratado, estão obrigados ao respeito das disposições relativas às liberdades fundamentais de circulação, independentemente de saber se actuam na qualidade de autoridade pública ou de ente de direito privado. Sustentar uma tese diferente significaria permitir aos Estados‑Membros contornar as referidas disposições, uma vez que, na sua qualidade de legislador, poderiam modificar, sem dificuldade, o direito privado nacional, impondo, por exemplo, às sociedades nas quais detêm uma participação, a inclusão, nos seus estatutos, de disposições que lhes conferem determinados direitos especiais ( ).

66. Por conseguinte, a criação das referidas acções privilegiadas é, sem dúvida alguma, atribuível à República Portuguesa.

67. Quanto à natureza restritiva da legislação portuguesa, incluindo a remissão que é feita para os estatutos da Portugal Telecom, importa constatar que as acções privilegiadas que ela atribui ao Estado permitem a este exercer uma influência que ultrapassa o valor efectivo das acções que detém. Com efeito, em virtude destas acções, não só um grande número de decisões de gestão relativas à estrutura da empresa e a aspectos consideráveis da sua actividade devem ser previamente aprovadas pelo Estado português mas também, como resulta da enumeração constante do n.° 6 das presentes conclusões, a própria aquisição de participações do capital social da Portugal Telecom está subordinada, em determinados casos, a tal autorização prévia. A legislação portuguesa instaura, assim, um regime de autorização administrativa prévia para a aprovação de determinadas decisões de gestão e de aquisição de participações na Portugal Telecom, como o qualifica correctamente a Comissão.

68. Independentemente do facto de a República Portuguesa nunca ter utilizado os poderes especiais que lhe confere a titularidade da maioria das acções privilegiadas no capital social da Portugal Telecom, a circunstância de a aprovação das decisões com esta importância poder estar condicionada por uma autorização prévia do Estado não pode deixar de desencorajar os operadores de outros Estados‑Membros a efectuarem investimentos directos na Portugal Telecom, uma vez que, nessas condições, não poderiam influenciar a gestão e o controlo daquela na proporção do valor das acções respectivas ( ).

69. De igual modo, a atribuição desses direitos especiais ao Estado torna também menos atractivos os investimentos de carteira, na medida em que qualquer accionista privado poderá ver diminuir o valor bolsista das suas acções na sequência do exercício pelo Estado do direito de veto contra uma decisão que corresponda aos interesses da Portugal Telecom.

70. Não nos parece que estas considerações possam ser infirmadas pelos outros argumentos expostos pela República Portuguesa.

71. Antes de mais, a objecção segundo a qual o artigo 295.° CE confere aos Estados‑Membros o direito de deterem acções privilegiadas do tipo das do presente processo não é minimamente convincente.

72. A este propósito, basta constatar que, como lembrou correctamente a Comissão ( ), as preocupações que, de acordo com as circunstâncias, podem justificar que os Estados‑Membros mantenham determinada influência em empresas inicialmente públicas e posteriormente privatizadas, quando estas empresas actuam na área dos serviços de interesse geral ou estratégicos, não podem ser sobrestimadas; de qualquer modo, não podem permitir aos Estados‑Membros invocar os seus regimes de propriedade, como os considerados no artigo 295.° CE, para justificar entraves às liberdades previstas no Tratado, resultantes de um regime de autorização administrativa relativo às empresas privatizadas. Com efeito, é pacífico que o referido artigo não tem por efeito subtrair os regimes da propriedade existentes nos Estados‑Membros às regras fundamentais do Tratado ( ).

73. Em seguida, também não abala a nossa convicção o argumento adiantado pela República Portuguesa de que o Tribunal de Justiça deveria aplicar ao presente processo a lógica subjacente ao acórdão Keck e Mithouard, já referido.

74. A este propósito, importa realçar que, transposto para o caso presente, esta lógica conduziria, no entender da República Portuguesa, à conclusão de que, pelo facto de estarmos em presença de modalidades não discriminatórias de gestão destas participações, e não de modalidades de aquisição das mesmas, nenhuma violação da livre circulação de capitais seria possível.

75. Ora, por um lado, este argumento é falso, uma vez que é pacífico que, entre as decisões submetidas à autorização prévia do Estado, figura a aquisição de um número de acções ordinárias que ultrapassem o limiar de 10% do capital social da Portugal Telecom por accionistas que exerçam uma actividade concorrencial das exercidas pelas sociedades controladas pela Portugal Telecom. Assim, não desaparece completamente o incumprimento imputado à República Portuguesa.

76. Por outro lado, seja como for, entendemos que a influência exercida pela República Portuguesa, graças às acções privilegiadas, nas decisões de gestão da Portugal Telecom, como as que estão em causa no presente processo, pode também ser susceptível de dissuadir os investidores estabelecidos noutros Estados‑Membros de adquirirem participações na referida sociedade. Foi esta, aliás, a abordagem adoptada pelo Tribunal de Justiça para rejeitar o argumento do Reino dos Países Baixos no processo que deu lugar ao acórdão Comissão/Países Baixos, argumento segundo o qual nenhuma restrição à livre circulação de capitais podia existir devido ao facto de as acções específicas detidas pelo Estado neerlandês influenciarem unicamente as decisões de gestão das empresas dos correios e telecomunicações que estavam em causa no referido processo ( ).

77. Por fim, no que concerne à questão relativa à alegada natureza de direito fundamental que teria a titularidade de direitos especiais, invocada pela República Portuguesa, há que lembrar que os direitos fundamentais fazem parte integrante dos princípios gerais do direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça, inspirando‑se, para o efeito, nas tradições constitucionais comuns dos Estados‑Membros, bem como nos instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do Homem em que os Estados‑Membros colaboraram ou a que aderiram, em particular, a CEDH ( ). Ora, cumpre salientar que a República Portuguesa não invocou em momento algum do presente processo que o alegado direito de deter direitos especiais numa empresa privatizada resulta das tradições constitucionais comuns dos Estados‑Membros ou figura nalgum instrumento internacional em matéria de protecção dos direitos do Homem.

78. À luz das observações que precedem, entendemos que a atribuição ao Estado da maioria das acções privilegiadas em causa constitui, em princípio, uma restrição na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE.

b) Quanto a uma eventual justificação das restrições

79. É jurisprudência assente que a livre circulação de capitais pode ser limitada por medidas nacionais justificadas pelas razões referidas no artigo 58.° CE ou por razões imperiosas de interesse geral, desde que não haja uma medida comunitária de harmonização que preveja medidas necessárias para assegurar a protecção desses interesses ( ).

80. Na falta de tal harmonização comunitária, cabe a cada Estado‑Membro determinar o nível a que pretende garantir a protecção desses interesses legítimos bem como o modo de o alcançar, no respeito do Tratado e, designadamente, do princípio da proporcionalidade, segundo o qual as medidas tomadas devem ser adequadas a garantir a realização do objectivo prosseguido e não devem ultrapassar o necessário para o atingir ( ).

81. A República Portuguesa considera que existem, no caso presente, vários objectivos de interesse geral que justificariam as restrições à livre circulação de capitais, a saber, razões de segurança pública, a exigência em assegurar a prestação do serviço universal de telecomunicações, a necessidade de assegurar um determinado grau de concorrência no mercado das telecomunicações, bem como a de evitar uma eventual perturbação do mercado de capitais.

82. Quanto às duas últimas razões justificativas adiantadas pela República Portuguesa, o Tribunal de Justiça não se deve deter excessivamente na sua apreciação, uma vez que estas não constituem, em nosso entender, objectivos legítimos de interesse geral, susceptíveis de justificar restrições à livre circulação de capitais.

83. Com efeito, no tocante, em primeiro lugar, ao risco de provocar uma perturbação do mercado de capitais, este decorre das razões de natureza económica que, de acordo com jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, não podem servir de justificação a entraves proibidos pelo Tratado ( ).

84. Em segundo lugar, quanto ao objectivo que consiste em assegurar um determinado grau de concorrência no mercado português das telecomunicações – o qual, segundo a República Portuguesa, não é perfeitamente concorrencial dado que a Portugal Telecom mantém a propriedade das redes de cabo e de cobre e de todas as actividades grossistas e de retalho –, importa salientar que o Tribunal de Justiça já decidiu que o interesse em reforçar, em geral, a estrutura concorrencial de um dado mercado também não pode constituir uma justificação válida para restrições à livre circulação de capitais ( ).

85. De todo o modo, não colhe a alegação segundo a qual a manutenção das acções privilegiadas a que foram conferidos direitos especiais na Portugal Telecom é necessária para atingir o referido objectivo, uma vez que bastaria, em nossa opinião, que a República Portuguesa atribuísse os poderes necessários às autoridades de regulação competentes ( ). A este propósito, a República Portuguesa não conseguiu explicar as razões pelas quais não seria possível proceder à atribuição de tais competências.

86. Quanto aos dois fundamentos de justificação válidos, baseados, respectivamente, na exigência de protecção da segurança pública e na de garantir a prestação do serviço universal de telecomunicações, a atribuição de acções privilegiadas ao Estado no capital social da Portugal Telecom não nos parece necessária nem proporcional a nenhum desses objectivos.

87. No que toca à primeira justificação mencionada, embora seja pacífico que a Portugal Telecom é proprietária de grandes infra‑estruturas de telecomunicações que desempenham um papel essencial no caso de crise, guerra ou catástrofe ligada a riscos naturais, não é menos certo que, de acordo com jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, as exigências de segurança pública, enquanto derrogações ao princípio da livre circulação de capitais, devem ser entendidas estritamente, de modo que só podem ser invocadas em caso de ameaça real e suficientemente grave, que afecte um interesse fundamental da sociedade ( ). Ora, em especial, o Governo português não demonstrou minimamente que o processo de autorização administrativa prévia decorrente da titularidade de acções privilegiadas no capital social da Portugal Telecom apenas será activado no caso de uma ameaça «real e suficientemente grave» que afecte um interesse fundamental da sociedade.

88. No que se refere à exigência de garantir a prestação do serviço universal das telecomunicações, a detenção, por parte da República Portuguesa, das acções privilegiadas a que foram conferidos direitos especiais na Portugal Telecom não pode ser considerada uma medida necessária para atingir esse objectivo. Com efeito, em nosso entender, os sistemas de compensação dos custos gerados pela prestação do serviço universal de telecomunicações implementado em cada Estado‑Membro, em conformidade com o direito comunitário derivado ( ), podem assegurar de maneira suficientemente eficaz a prestação deste serviço universal que cabe, no caso particular, à Portugal Telecom. Além disso, a República Portuguesa não pode válida e coerentemente sustentar que as acções privilegiadas visam impedir que esse serviço universal permaneça exclusivamente nas mãos de accionistas privados, quando foi este Estado‑Membro que decidiu voluntariamente privatizar na totalidade a Portugal Telecom.

89. A título superabundante, consideramos que o regime em causa instituído pela República Portuguesa excede manifestamente o necessário para atingir os objectivos alegadamente prosseguidos.

90. Em especial, não colhe a alegação da República Portuguesa de que os direitos especiais de que é titular são análogos aos direitos especiais atribuídos ao Reino da Bélgica e que foram objecto do processo que deu origem ao acórdão Comissão/Bélgica, já referido, e que o Tribunal de Justiça declarou compatíveis com o artigo 56.° CE.

91. Com efeito, neste processo, as acções específicas de que o Reino da Bélgica é titular nas sociedades SNTC e Distrigaz conferem‑lhe um direito de oposição a posteriori, a exercer relativamente a decisões de gestão enumeradas em pormenor, apenas em situações em que os objectivos da política nacional estejam comprometidos. Além disso, o exercício do direito de oposição deve ser formalmente fundamentado e é susceptível de fiscalização jurisdicional eficaz ( ).

92. Ao invés, no presente processo, com já indicámos, estamos perante um regime de autorização administrativa prévia. Por outro lado, esta autorização visa, não decisões de gestão limitadas mas uma grande diversidade de decisões fundamentais na vida da sociedade, incluindo a aquisição, em determinados casos, de participações que excedam o limiar de 10% do capital social da Portugal Telecom. De igual modo, o exercício dos ditos poderes pelo Estado apenas está subordinado, no caso presente, à condição de que «razões de interesse nacional o requeiram» ( ). Além disso, embora seja verdade que é possível uma acção judicial contra o direito de veto exercido pelo Estado, os textos normativos pertinentes não fornecem ao tribunal nacional critérios suficientemente precisos de forma a permitir‑lhe fiscalizar efectivamente o exercício do poder discricionário do Estado.

93. Assim, consideramos que a República Portuguesa não pode invocar, no caso vertente, a aplicação por analogia do referido acórdão Comissão/Bélgica.

94. Por conseguinte, a República Portuguesa não carreou elementos que permitam demonstrar que os objectivos adiantados para tentar justificar a instauração de um regime de autorização administrativa prévia, em causa no presente processo, não podiam ser alcançados com medidas menos restritivas, como um sistema de declaração a posteriori ( ).

95. Atento o que precede, é de concluir que a legislação nacional (incluindo a remissão para os estatutos da Portugal Telecom) que concedeu à República Portuguesa acções privilegiadas a que foram conferidos direitos especiais na empresa privatizada Portugal Telecom constitui uma restrição aos movimentos de capitais, na acepção do artigo 56.° CE.

c) Quanto à existência de restrições ao artigo 43.° CE

96. A Comissão sustenta que a atribuição ao Estado português das referidas acções na Portugal Telecom implica também uma violação do artigo 43.° CE.

97. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, na medida em que a regulamentação em causa comporta restrições à liberdade de estabelecimento, essas restrições são a consequência directa dos obstáculos à livre circulação de capitais, de que são indissociáveis ( ). Por conseguinte, não é necessário analisar o regime em causa à luz das regras do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento.

VII – Conclusão

98. Por estes fundamentos, sugerimos que o Tribunal de Justiça se digne:

«– Declarar que, ao manter na Portugal Telecom SGPS SA direitos especiais do Estado e de outros entes públicos, atribuídos em conexão com acções privilegiadas do Estado na Portugal Telecom SGPS SA, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE, e

– Condenar a República Portuguesa nas despesas.»