DESPACHO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE 22 DE ABRIL DE 1994. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REINO DA BELGICA. - PROCESSO DE MEDIDAS PROVISORIAS - MEDIDAS PROVISORIAS - URGENCIA - PONDERACAO DOS INTERESSES - SEGURANCA PUBLICA - CONCURSOS PUBLICOS - SECTOR DOS TRANSPORTES - DIRECTIVA 90/531/CEE. - PROCESSO C-87/94 R



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-01395



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Palavras-chave

++++

Processo de medidas provisórias ° Providências cautelares ° Condições de concessão ° Urgência ° Consideração de uma falta de diligência do requerente, anterior à formulação do pedido de medidas provisórias ° Ponderação do conjunto dos interesses em causa ° Segurança pública ° Pedido de suspensão de uma decisão de adjudicação de um contrato de direito público de fornecimento em curso de execução

(Tratado CEE, artigo 186. ; Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, artigo 83. , n. 2)

Sumário

A Comissão, na sua qualidade de guardiã dos Tratados, pode dar início a um processo de medidas provisórias paralelamente a uma acção por incumprimento ligada à impugnação de um processo de adjudicação de um contrato de direito público. Com efeito, o desrespeito de uma directiva, neste domínio, constitui uma violação grave da legalidade comunitária, e a posterior declaração de verificação de um incumprimento, quase sempre após a execução do contrato, não pode apagar o prejuízo sofrido pela ordem jurídica comunitária e pelos proponentes que viram os seus direitos violados.

Dado que as directivas nesta matéria privilegiam, ao nível nacional, as acções anteriores à celebração do contrato, a Comissão deve, ao nível comunitário, intervir sempre que possível antes de tal celebração, ou pelo menos informar rápida e inequivocamente o Estado-membro em causa da sua análise em curso sobre eventuais violações das normas aplicáveis ao contrato em causa, e da sua intenção de requerer a suspensão do processo da adjudicação do contrato ou dos efeitos do contrato já celebrado. Se, assim informado, o Estado-membro prosseguir o processo de celebração do contrato ou a execução do próprio contrato, fá-lo-á por sua conta e risco.

Ao deixar decorrer mais de três meses entre a recepção de uma queixa relativa a irregularidades no processo de adjudicação de um contrato de direito público e o momento em que informou o Estado-membro da sua intenção de obter a suspensão do contrato, a Comissão não fez prova de toda a diligência que se deve esperar de um interessado que seguidamente formula um pedido de medidas provisórias.

Além disso, embora o Estado-membro em causa não possa, em princípio, no âmbito da ponderação dos interesses em causa, invocar o risco que uma demora na execução do contrato faria correr aos utentes do serviço público, quando ele próprio criou, pela sua inacção, uma tal situação, o juiz competente para as medidas provisórias pode, em certas circunstâncias, e quando o risco invocado for grave, considerar que não deve ele também contribuir para agravar esse risco, concedendo a providência solicitada.

Partes

No processo C-87/94 R,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Hendrik van Lier, consultor jurídico, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Georgios Kremlis, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

requerente,

contra

Reino da Bélgica, representado por Jan Devadder, director no Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Comércio Externo e da Cooperação para o Desenvolvimento, na qualidade de agente, assistido por Michel Waelbroeck e Denis Waelbroeck, advogados no foro de Bruxelas, com domicílio escolhido no Luxemburgo na Embaixada da Bélgica, 4, rue des Girondins,

requerido,

que tem por objecto um pedido de medidas provisórias destinado a obter, por um lado, a suspensão dos efeitos jurídicos da decisão de adjudicação de um contrato de direito público de fornecimento de autocarros tomada em 6 de Outubro de 1993 pela Société régionale wallonne du transport a favor da sociedade Espace mobile international SA, e, por outro, a suspensão dos efeitos jurídicos das relações contratuais estabelecidas entre estas duas sociedades na sequência da decisão de adjudicação,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

profere o presente

Despacho

Fundamentação jurídica do acórdão

Resumo do litígio

A ° Tramitação processual

1 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 11 de Março de 1994, a Comissão das Comunidades Europeias intentou, ao abrigo do artigo 169. do Tratado CE, uma acção destinada a obter a declaração de que:

° ao tomar em conta, no âmbito de um concurso público organizado pela Société régionale wallonne du transport (a seguir "SRWT"), as alterações introduzidas numa das propostas após a abertura destas,

° ao admitir a participação no concurso de um proponente que não preenchia os critérios de selecção do caderno de encargos, e

° ao aceitar uma proposta que não satisfazia os critérios de adjudicação do caderno de encargos,

o Reino da Bélgica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 90/531/CEE do Conselho, de 17 de Setembro de 1990, relativa aos procedimentos de celebração dos contratos de direito público nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 297, p. 1), bem como não respeitou o princípio da igualdade de tratamento que está na base de toda a regulamentação do processo de adjudicação dos contratos de direito público.

2 Por requerimento separado, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça no mesmo dia, a requerente formulou, ao abrigo dos artigos 186. do Tratado, 36. do Estatuto do Tribunal de Justiça e 83. do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, um pedido de medidas provisórias destinado a que seja ordenado ao Reino da Bélgica que tome todas as medidas necessárias para suspender os efeitos jurídicos da decisão de adjudicação da SRWT de 6 de Outubro de 1993, bem como todas as medidas necessárias para suspender os efeitos jurídicos das relações contratuais estabelecidas entre esta sociedade e a sociedade a quem foi adjudicado o contrato, a saber, a sociedade Espace mobile international SA (a seguir "EMI"), até à prolação do acórdão definitivo pelo Tribunal de Justiça no processo principal.

3 O Reino da Bélgica apresentou as suas observações escritas em 30 de Março de 1994. Foram ouvidas as alegações das partes em 14 de Abril de 1994.

B ° Antecedentes

4 A SRWT, com sede em Namur (Bélgica), anunciou aceitar propostas com vista à celebração de um contrato de direito público de fornecimento, durante o período de três anos, de oito lotes de autocarros de transporte público, compreendendo 307 veículos standard, por um montante calculado de 2 022 918 000 BFR (sem IVA). Foi publicado um aviso do concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias em 22 de Abril de 1993.

5 Na data limite de 7 de Junho de 1993, referida no aviso de concurso, verificou-se que tinham sido entregues cinco propostas, apresentadas pelas sociedades EMI (Aubange), Van Hool (Koningshooikt), Mercedes-B Belgium (Bruxelas), Berkhof (Roeselaere) e Jonckheere (Roselaere).

6 No decurso dos meses de Junho e Julho, a SRWT procedeu à análise dessas propostas. Foi redigido um memorando para ser apresentado na reunião do conselho de administração de 2 de Setembro de 1993. Nele se recomendava a adjudicação do lote n. 1 (37 veículos) à sociedade Jonckheere (a seguir "Jonckheere"), e dos lotes n.os 2 a 6 (280 veículos no total) à sociedade Van Hool (a seguir "Van Hool").

7 Em 3, 23 e 24 de Agosto de 1993, a EMI entregou três documentos complementares à entidade adjudicante.

8 Nesses documentos fazia algumas observações, em especial sobre os seguintes pontos da sua proposta:

° documento de 3 de Agosto: desconto em função da quantidade, proposta de financiamento, não aplicação da fórmula de revisão de preços aos autocarros a ser entregues no decurso do ano de 1994, consumos de carburante dos veículos, e elementos de apreciação, numéricos e não numéricos, da qualidade técnica do material proposto;

° documento de 23 de Agosto: número previsto de substituições do motor e da caixa de velocidades;

° documento de 24 de Agosto: consumos de carburante.

9 Uma nota interna da sociedade adjudicante concluiu em 31 de Agosto de 1993, após a análise dos três documentos complementares, que estes continham modificações à proposta inicial. Em consequência, confirmou as propostas de adjudicação dos lotes contidos no memorando acima referido destinado à reunião do conselho de administração de 2 de Setembro de 1993.

10 Considerando não dispor de elementos suficientes para tomar uma decisão definitiva, o conselho de administração da SRWT decidiu, em 2 de Setembro de 1993, prosseguir a discussão numa posterior reunião.

11 Por carta de 14 de Setembro de 1993, o ministro dos Transportes da Valónia deu conhecimento ao administrador-geral da SRWT de diversas observações relativas às propostas da Van Hool e da EMI, incluindo os três documentos acima referidos. Sugeriu finalmente que o conselho de administração da sociedade procedesse a um exame complementar do processo, em função das suas observações.

12 Em 28 de Setembro de 1993, a SRWT pediu a confirmação, pela EMI, dos consumos de carburante referidos no documento de 24 de Agosto, bem como do número máximo de substituições do motor e da caixa de velocidades indicado no documento de 23 de Agosto. A EMI confirmou estes elementos da sua proposta por carta de 29 de Setembro de 1993.

13 Um novo memorando, com comparação das propostas, foi redigido pela direcção da SRWT, na perspectiva da reunião do conselho de administração de 6 de Outubro de 1993. Esse memorando, que tomava em conta os elementos contidos nos documentos complementares entregues pela EMI, propôs a atribuição do lote n. 1 (37 veículos) à Jonckheere, e dos lotes n.os 2 a 6 (reduzidos a 278 veículos) à EMI.

14 Por decisão de 6 de Outubro de 1993, o conselho de administração da SRWT decidiu adiar para o ano de 1996 a encomenda de 30 autocarros e, ainda, adjudicar o lote n. 1 (37 veículos) à Jonckheere, pelo montante de 212 759 250 BFR, sem IVA, e os lotes n.os 2 a 6 (278 veículos) à EMI, pelo montante de 1 797 719 210 BFR, sem IVA.

15 No mesmo dia, a Van Hool apresentou um pedido de suspensão ao Conseil d' État de Belgique, na forma de processo de urgência extrema.

16 Por acórdão de 7 de Outubro de 1993, o presidente da Sexta Secção (medidas provisórias) do Conseil d' État ordenou a suspensão provisória da execução da decisão adoptada pelo conselho de administração da SRWT em 6 de Outubro de 1993.

17 No entanto, por acórdão de 17 de Novembro de 1993, o Conseil d' État não confirmou esta decisão e indiferiu os pedidos de suspensão e de medidas provisórias apresentados pela Van Hool.

18 Por carta do mesmo dia, a SRWT encomendou à EMI os lotes n.os 2 a 6.

19 Em 30 de Novembro de 1993, a Comissão, a quem a Van Hool apresentara queixa, notificou o Reino da Bélgica nos termos do artigo 169. do Tratado. Acusou-o de não ter cumprido as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 90/531, já referida, bem como de não ter respeitado o princípio da igualdade de tratamento que está na base de toda a regulamentação do processo de adjudicação dos contratos de direito público.

20 O Reino da Bélgica, nas observações que apresentou à Comissão em 15 de Dezembro de 1993, alegou que o incumprimento invocado não estava demonstrado.

21 Em 8 de Fevereiro de 1994, a Comissão dirigiu ao Reino da Bélgica um parecer fundamentado, convidando o Estado destinatário a tomar as medidas necessárias para lhe dar cumprimento no prazo de dez dias, em especial intervindo junto das autoridades competentes para obter a suspensão dos efeitos jurídicos do contrato celebrado entre a SRWT e a EMI.

22 Na sua resposta de 18 de Fevereiro de 1994, o Reino da Bélgica manteve a sua posição.

Fundamentos do despacho

23 Nos termos do artigo 186. do Tratado:

"O Tribunal de Justiça, nas causas submetidas à sua apreciação, pode ordenar as medidas provisórias necessárias."

24 Por força do artigo 83. , n. 2, do Regulamento de Processo, o despacho que ordene medidas provisórias está condicionado à existência de circunstâncias demonstrativas da urgência, bem como à existência de fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justifiquem a adopção da medida requerida (fumus boni juris). Segundo jurisprudência constante, tal decisão pressupõe ainda que a ponderação dos interesses em causa penda a favor da concessão de tal medida.

25 Estas condições são cumulativas.

26 A urgência deve ser apreciada em relação com a necessidade de decidir provisoriamente, a fim de impedir que seja ocasionado à parte que solicita a medida provisória um prejuízo grave e irreparável.

27 O prejuízo grave e irreparável, critério da urgência, constitui, aliás, o primeiro termo da comparação a efectuar no âmbito da ponderação dos interesses.

28 No caso vertente, há que verificar globalmente se estão reunidas as condições da urgência e da ponderação dos interesses.

29 A Comissão argumenta que a urgência é manifesta. Os fornecimentos relativos a 1994 (128 autocarros em 278) podem começar no decurso do mês de Abril de 1994. Há assim um risco de ser ocasionado um prejuízo grave e irreparável, na medida em que a adjudicação do contrato e, sobretudo, os primeiros fornecimentos põem a Comissão, guardiã dos Tratados e encarregada de velar pela aplicação do direito comunitário, perante um facto consumado, e criam condições para uma violação grave e imediata da legalidade da ordem comunitária. O prejuízo tomará um carácter irreparável à medida que os fornecimentos forem sendo efectuados. Na falta de medidas provisórias, o acórdão que vier a decidir o recurso principal será desprovido de efeito útil, mesmo que dê provimento ao pedido.

30 Segundo o Reino da Bélgica, a condição de urgência não fica preenchida quando o requerente demora de mais a agir, ou se provoca ele próprio a situação de urgência que invoca. É esse o caso da Comissão que esperou mais de cinco meses após a decisão de adjudicação do contrato para formular o presente pedido. No âmbito de uma acção por incumprimento, a Comissão, para caracterizar um prejuízo grave e irreparável, deve ainda demonstrar a existência de um imperativo particular que justifique as medidas provisórias, como seja o de prevenir a violação do direito comunitário antes da decisão de adjudicação do contrato; não pode limitar-se à alegação geral de um prejuízo sofrido na sua qualidade de guardiã dos Tratados, alegação sempre possível de cada vez que o direito comunitário é violado por um Estado-membro.

31 Deve realçar-se que o desrespeito de uma directiva aplicável a um contrato de direito público constitui uma violação grave da legalidade comunitária, e que a posterior declaração de verificação de um incumprimento, pelo Tribunal de Justiça, com fundamento no artigo 169. do Tratado, quase sempre após a execução do contrato, não pode apagar o prejuízo sofrido pela ordem jurídica comunitária e pelos proponentes excluídos ou privados da possibilidade de concorrer utilmente com observância do princípio da igualdade de tratamento. A Comissão, na sua qualidade de guardiã dos Tratados, pode portanto dar início a um processo de medidas provisórias paralelamente a uma acção por incumprimento ligada à impugnação de um processo de adjudicação de um contrato de direito público.

32 Deve ainda realçar-se que as Directivas

° 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33),

° 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas, respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 76, p. 14),

consagraram a obrigação de organizar, a nível nacional, vias de recurso eficazes e tão rápidas quanto possível contra as decisões que violem o direito comunitário em matéria de adjudicação de contratos ou contra as normas nacionais que transpõem esse direito; no caso vertente, a Van Hool interpôs um recurso para o Conseil d' État de Belgique sem obter finalmente a suspensão requerida.

33 Como sublinhou o Governo belga perante o Tribunal de Justiça, os trabalhos preparatórios e as próprias disposições destas directivas mostram que o legislador comunitário, sensível à diversidade dos direitos nacionais e desejoso de salvaguardar tanto quanto possível o princípio da segurança jurídica, começou por privilegiar os recursos anteriores à celebração do contrato. Ao decidir que os efeitos de um recurso sobre um contrato já celebrado são determinados pelo direito nacional, e ao permitir que um Estado-membro limite tais efeitos ao pagamento de uma indemnização à pessoa lesada, admitiu que um Estado exclua, no plano nacional, a anulação de um contrato em curso.

34 Neste contexto, a própria Comissão deve, ao nível comunitário, intervir sempre que possível antes da celebração do contrato ou, pelo menos, informar rápida e inequivocamente o Estado-membro em causa da sua análise em curso sobre eventuais violações das normas aplicáveis ao contrato em causa, e da sua intenção de requerer a suspensão do processo de celebração do contrato ou dos efeitos do contrato já celebrado. Sob esta condição, o Estado-membro prosseguirá por sua conta e risco o processo de celebração do contrato ou a execução do próprio contrato.

35 No decurso da sua audição, as partes admitiram que, por força do direito nacional aplicável, o contrato ficou concluído por efeito da notificação da encomenda feita à EMI pela SRWT em 17 de Novembro de 1993. Nessa ocasião, as partes reconheceram ainda que, contrariamente a uma afirmação contida nas observações escritas do requerido, o direito positivo belga, tal como interpretado pela sua mais recente jurisprudência, não exclui a anulação de um contrato público já celebrado.

36 Está dado por assente que os primeiros fornecimentos de autocarros foram planificados para ocorrer, em princípio, no fim do mês de Abril de 1994.

37 À data da apresentação do pedido de medidas provisórias, este respeitava pois a um contrato não apenas já celebrado mas ainda já em curso de execução. Com efeito, o processo de abastecimento, de fabrico e de montagem de autocarros implica necessariamente a adopção, vários meses antes dos primeiros fornecimentos, de um programa para esse fim.

38 Após ter alegado, na sua acção no processo principal, que a Van Hool lhe apresentara uma queixa em 6 de Outubro de 1993, a Comissão precisou oralmente em 14 de Abril de 1994, e no dia seguinte por escrito, que na realidade a queixa lhe chegara por uma carta de 29 de Outubro de 1993, junta ao processo. Em qualquer caso, ela só comunicou a sua intenção de obter a suspensão do contrato no seu parecer fundamentado de 8 de Fevereiro de 1994, ou seja, mais de três meses após a recepção da carta de 29 de Outubro de 1993 e mais de dois meses após a notificação de 30 de Novembro de 1993, que não continha qualquer indicação sobre este ponto. Não agiu, portanto, de modo a que a entidade adjudicante tivesse o mais rapidamente possível consciência de prosseguir por sua própria conta e risco a execução de um contrato concluído em singulares condições de rapidez, no próprio dia da decisão do Conseil d' État belga de 17 de Novembro de 1993. No entanto, na sua queixa de 29 de Outubro de 1993, a Van Hool sublinhou, em termos alarmistas, a urgência de uma intervenção da Comissão. Nestas condições, a Comissão não fez prova de toda a diligência que se deve esperar de um demandante que seguidamente formula um pedido de medidas provisórias.

39 Ao prejuízo grave e irreparável invocado pela Comissão, o Reino da Bélgica opõe, a título da ponderação dos interesses, o estado do parque de autocarros da SRWT. Este parque compreende numerosos veículos antigos, nomeadamente 194 veículos postos ao serviço no decurso dos anos de 1976, 1977 e 1978. O estado de tais veículos deu lugar a insistentes pedidos de substituição por parte de algumas direcções locais da SRWT. É susceptível de provocar incidentes, ou mesmo acidentes, que podem ter consequências dramáticas para o pessoal e os utentes e, em geral, para o bom nome da sociedade. Uma passageira foi já vítima de um acidente, de que resultou a sua hospitalização: o seu pé atravessou o chão de um autocarro para o qual acabara de subir. A suspensão do contrato implicaria, de facto, a sua rescisão imediata, e depois a abertura de um novo processo de concurso público, o que atrasaria aproximadamente em treze meses cada um dos fornecimentos previstos.

40 As afirmações do requerido relativas ao estado dos autocarros a substituir são corroboradas pelos documentos apresentados. Tal estado compromete efectivamente o imperativo de segurança que deve reger toda a actividade do serviço público. O juiz comunitário competente para as medidas provisórias deve no entanto realçar que o requerido contribuiu gravemente para o nascimento desta situação de facto. Embora, segundo as suas próprias indicações, a duração normal de serviço dos autocarros fosse de dez a doze anos, ele não se sentiu na obrigação de assegurar em tempo útil a renovação dos veículos, grande parte dos quais está presentemente em circulação desde há dezasseis, dezassete ou dezoito anos. Para mais, ainda deixou que se passassem mais de dois anos entre um pedido de substituição de 103 autocarros, cuja vetustez era sublinhada pela direcção local em causa, e a publicação do aviso de concurso, em 22 de Abril de 1993. O Reino da Bélgica não adoptou, portanto, todas as disposições necessárias para evitar que a segurança dos utentes e do pessoal da SRWT, bem como dos demais utentes da estrada, fosse posta em perigo.

41 Tal omissão é em princípio susceptível de impedir a ponderação dos interesses a favor da parte em falta (v. o despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 27 de Setembro de 1988, Comissão/Itália, 194/88 R, Colect., p. 5647, n. 16). No entanto, nas circunstâncias específicas do caso vertente e tendo em conta a gravidade do risco, o juiz competente para as medidas provisórias não deve, também ele, contribuir para a agravação do referido risco.

42 Resulta do que precede que a Comissão não cumpriu a obrigação de diligência que impende sobre uma parte que invoca a urgência das medidas provisórias, e que a ponderação dos interesses pende a favor do Reino da Bélgica.

43 Nestas condições, deve indeferir-se o pedido de medidas provisórias, sem que se tenha de examinar se o Reino da Bélgica conseguiu, por meio das observações e documentos que apresentou em juízo, afastar a aparência da razoabilidade dos fundamentos aduzidos pela Comissão a título do fumus boni juris.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

decide:

1) O pedido de medidas provisórias é indeferido.

2) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.

Proferido no Luxemburgo, em 22 de Abril de 1994.