CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MICHAL BOBEK

apresentadas em 21 de novembro de 2019 ( 1 )

Processos apensos C‑496/18 e C‑497/18

HUNGEOD Közlekedésfejlesztési, Földmérési, Út‑ és Vasúttervezési Kft., (C‑496/18),

SIXENSE Soldata (C‑496/18),

Budapesti Közlekedési Zrt. (C‑496/18 e C‑497/18)

contra

Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital, Hungria)]

«Reenvio prejudicial — Contratos públicos — Modificações dos contratos públicos — Diretivas Vias de Recurso — Recurso interposto oficiosamente por uma autoridade pública contra um alegado incumprimento das regras da contratação pública — Prazos para a interposição de um por recurso — Expiração dos prazos nos termos da legislação nacional em vigor à data da alegada infração — Recurso oficioso interposto ao abrigo de nova legislação — Aplicação de coimas à entidade adjudicante e aos proponentes — Princípios da segurança jurídica e da não retroatividade — Artigo 83.o da Diretiva 2014/24/UE e artigo 99.o da Diretiva 2014/25/UE — Proteção dos interesses financeiros da União»

I. Introdução

1. A Budapesti Közlekedési Zrt. (a seguir «entidade adjudicante») celebrou dois contratos públicos em 2006 e 2009 relativos à construção da linha 4 do Metro de Budapeste. Em 2017, o Közbeszerzési Hatóság Elnöke (Presidente da Autoridade da Contratação Pública, a seguir «Presidente da ACP») iniciou oficiosamente processos de recurso, nos termos das disposições nacionais adotadas em 2015, com o objetivo de reapreciar as modificações introduzidas a esses contratos, respetivamente, em 2009 e 2010. Na sequência desses processos, a Közbeszerzési Döntőbizottság (Comissão Arbitral da Contratação Pública) (a seguir «Comissão Arbitral») aplicou coimas à entidade adjudicante e aos proponentes.

2. A questão‑chave suscitada por estes processos pode ser resumida nos seguintes termos: o direito da União permite que as autoridades públicas interponham oficiosamente recursos relativos às modificações de contratos públicos após o termo dos prazos previstos para o efeito pela legislação nacional em vigor à data das modificações, quando esses recursos conduzam, anos depois da introdução das modificações, à aplicação de sanções a ambas as partes nos contratos?

3. Na minha opinião, o direito da União não exige nem impede a interposição oficiosa de recursos relativos a contratos públicos ou a modificações desses contratos. Contudo, o princípio da segurança jurídica do direito da União impede as autoridades públicas nacionais de interpor tais recursos depois de expirado o prazo aplicável.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. Diretiva 89/665 e Diretiva 92/13, conforme alteradas pela Diretiva 2007/66

4. O artigo 1.o da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (a seguir «Diretiva 89/665») ( 2 ) e o artigo 1.o da Diretiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (a seguir «Diretiva 92/13») ( 3 ), conforme alteradas pela Diretiva 2007/66 ( 4 ), dispõem, nos respetivos âmbitos de aplicação: «1. […] Os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que […] as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, […] com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais que transpõem esse direito. […] 3. Os Estados‑Membros devem garantir que os procedimentos de recurso sejam acessíveis, de acordo com regras que os Estados‑Membros podem determinar, pelo menos a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma eventual violação. […]»

5. Além disso, o considerando 25 da Diretiva 2007/66 tem a seguinte redação: «[…] a necessidade de garantir ao longo do tempo a segurança jurídica das decisões tomadas pelas entidades adjudicantes requer o estabelecimento de um prazo mínimo razoável de prescrição dos recursos cuja finalidade seja determinar a que o contrato não produz efeitos.»

6. O considerando 27 da Diretiva 2007/66 indica ainda que: «[…] Por razões de segurança jurídica, a invocabilidade da privação de efeitos de um contrato é limitada a um período determinado. Deverá ser respeitada a efetividade desse limite.»

2. Diretivas 2014/24 e 2014/25

7. O considerando 122 da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CEE ( 5 ) e o considerando 128 da Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE ( 6 ) indicam que as vias de recurso previstas nas Diretivas 89/665 e 92/13, respetivamente, «não deverão ser afetadas» por estas diretivas. Todavia, «os cidadãos, as partes interessadas, organizados ou não, bem como outras pessoas ou organismos que não tenham acesso às vias de recurso nos termos [de uma dessas diretivas], não deixam de ter um interesse legítimo, enquanto contribuintes, em que a contratação pública obedeça a regras. Deverão pois ter a possibilidade — sem ser através do regime de recurso nos termos [dessas diretivas] e sem que tenham de ser dotados de estatuto para estarem em juízo — de denunciar eventuais violações [dessas diretivas] a uma autoridade ou estrutura competente. A fim de evitar a duplicação de autoridades ou estruturas existentes, os Estados‑Membros deverão poder prever o recurso às autoridades ou estruturas de monitorização gerais, aos organismos de supervisão setoriais, às autoridades municipais de supervisão, às autoridades da concorrência, ao Provedor de Justiça ou às autoridades de auditoria nacionais.»

8. O artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e o artigo 99.o da Diretiva 2014/25, intitulados «Aplicação» e inseridos no título IV, «Governação», dispõem o seguinte: «[…] 2. Os Estados‑Membros asseguram a monitorização da aplicação das regras de contratação pública. Quando as autoridades ou estruturas de monitorização identificarem, por sua própria iniciativa ou em virtude de informações recebidas, violações específicas ou problemas sistémicos, devem dispor de poderes para assinalar esses problemas às autoridades de auditoria, aos tribunais ou outras autoridades ou estruturas nacionais competentes, como o Provedor de Justiça, os parlamentos nacionais ou as respetivas comissões. […]»

B. Direito húngaro

1. Lei sobre os Contratos Públicos de 2003

9. O artigo 303.o, n.o 1, da közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (Lei n.o CXXIX de 2003 sobre os Contratos Públicos; a seguir «Lei sobre os Contratos Públicos de 2003») tem a seguinte redação: «As partes podem modificar a parte do contrato determinada nos termos das condições estabelecidas no anúncio de concurso, no caderno de encargos e/ou no conteúdo da proposta, unicamente quando o contrato devido a circunstâncias ocorridas depois da sua celebração, viole um interesse substancial e lícito de uma das partes contratantes.»

10. O artigo 306.o‑A tem a seguinte redação: «(1) Qualquer contrato abrangido pelo âmbito de aplicação da presente lei será nulo quando: a) ao celebrar o contrato não se observou o procedimento de contratação pública […]. […]»

11. Por força do artigo 307.o, n.o 3, «o Közbeszerzések Tanácsának elnöke [Presidente do Conselho da Contratação Pública] deve tomar a iniciativa de instaurar oficiosamente um processo na [Comissão Arbitral] se for plausível que a modificação do contrato foi efetuada em violação do artigo 303.o […]».

12. O artigo 327.o dispõe: «1. Os seguintes organismos ou pessoas podem tomar a iniciativa de instaurar oficiosamente processos na [Comissão Arbitral] se, no exercício das suas competências, tomarem conhecimento de uma ação ou omissão contrária à presente lei: a) O Presidente do Conselho da Contratação Pública; […] (2) . Podem ser instaurados oficiosamente processos na [Comissão Arbitral]: a) por iniciativa de um dos organismos referidos no n.o 1, alíneas a), b) e d) a i), no prazo de 30 dias a contar da data em que esse organismo tomou conhecimento da infração ou, caso o procedimento de contratação pública não tenha observado, a contar da data de celebração do contrato ou, se essa data não puder ser determinada, a contar da data em que esse organismo tomou conhecimento do início da execução do contrato por uma das partes, mas, o mais tardar, no prazo de 1 ano a contar da ocorrência da infração, ou de 3 anos nos casos em que o procedimento de contratação pública tenha sido observado, […]»

13. Nos termos do artigo 328.o, n.o 1: «O Presidente do Conselho da Contratação Pública deve tomar a iniciativa de instaurar oficiosamente um processo na [Comissão Arbitral] […] c) No caso referido no artigo 307.o, n.o 3.»

14. Nos termos do artigo 379.o, n.o 2: «O Conselho da Contratação Pública […] 1 Deve acompanhar atentamente a modificação e a execução dos contratos celebrados na sequência de um procedimento de contratação pública (artigo 307.o, n.o 4).»

2. Lei sobre os Contratos Públicos de 2015

15. O artigo 152.o da közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (Lei n.o CXLIII de 2015 sobre os Contratos Públicos; a seguir «Lei sobre os Contratos Públicos de 2015») dispõe: «(1) . Os seguintes organismos ou pessoas podem tomar a iniciativa de instaurar oficiosamente processos na [Comissão Arbitral da Contratação Pública] se, no exercício das suas competências, tomarem conhecimento de uma ação ou omissão contrária à presente lei: a) [O Presidente da ACP]; […] 2. Qualquer dos organismos referidos no n.o 1 pode tomar a iniciativa de instaurar oficiosamente um processo na [Comissão Arbitral] no prazo de 60 dias a contar da data em que esse organismo tomou conhecimento da infração, mas a) O mais tardar no prazo de 3 anos a contar da ocorrência da infração, b) Em derrogação da alínea a), se tiverem sido feitas aquisições sem que tenha sido organizado um procedimento de contratação pública, no prazo máximo de 5 anos a contar da data de celebração do contrato ou, se essa data não puder ser determinada, a contar do início da execução do contrato por uma das partes, ou c) Em derrogação das alíneas a) e b), se as aquisições tiverem sido feitas graças a um auxílio, durante o período de conservação dos documentos especificamente previstos por lei relativos ao pagamento e à utilização do auxílio em questão mas, no mínimo, durante um período de 5 anos a contar da ocorrência da infração, no caso de aquisições feitas sem que tenha sido organizado um procedimento de contratação pública, a contar da data de celebração do contrato ou, se essa data não puder ser determinada, a contar do início da execução do contrato por uma das partes. […]»

16. O artigo 153.o, n.o 1, tem a seguinte redação: «[O Presidente da ACP] deve tomar a iniciativa de instaurar oficiosamente um processo na [Comissão Arbitral], […] c) Se for plausível, à luz do resultado da monitorização efetuada pela Autoridade da Contratação Pública nos termos do artigo 187.o, n.o 2, alínea j), ou mesmo sem que tenha sido efetuada uma monitorização administrativa, que a modificação ou a execução do contrato foram feitas em violação da presente lei, em especial se tiver sido cometida uma infração como a referida no artigo 142.o, n.o 2. […]»

17. O artigo 187.o dispõe que: «[…] 2. A Autoridade [da Contração pública] […] j) Deve acompanhar atentamente a alteração de contratos celebrados na sequência de um procedimento de contratação pública e, no contexto dos recursos administrativos nos termos da Lei “Ket” [közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól 2004. évi CXL. törvény a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól — (Lei CXL de 2004 que estabelece disposições gerais em matéria de serviços e procedimentos administrativos) a execução deve igualmente ser monitorizada, em conformidade com as modalidades previstas especificamente por lei e, nomeadamente, adotar as medidas referidas no artigo 153.o, n.o 1, alínea c) e no artigo 175.o; […]»

18. Nos termos do artigo 197.o, n.o 1: «As disposições da presente lei aplicam‑se aos contratos celebrados na sequência de procedimentos de adjudicação [de concessões] ou de procedimentos de contratação pública iniciados após a sua entrada em vigor, aos procedimentos de concurso iniciados após essa data, bem como aos processos de recurso a eles relativos, que tenham sido requeridos, intentados ou iniciados oficiosamente por uma autoridade, incluindo os processos de resolução prévia de litígios. Os artigos 139.o, 141.o, 142.o, 153.o, n.o 1, alínea c), e o artigo 175.o são aplicáveis à possibilidade de alterar, sem dar início a um novo procedimentos de contratação pública, os contratos celebrados na sequência de procedimentos iniciados antes da entrada em vigor da presente lei, bem como ao acompanhamento das alterações e da execução dos contratos. Além disso, as disposições do capítulo XXI são aplicáveis aos processos de recurso relativos a esses contratos.»

3. Decreto n.o 4/2011

19. Nos termos do artigo 80.o, n.o 3, do 2007—2013 programozási időszakban az Európai Regionális Fejlesztési Alapból, az Európai Szociális Alapból és a Kohéziós Alapból származó támogatások felhasználásának rendjéről szóló 4/2011. (I. 28.) Korm. rendelet (Decreto n.o 4/2011, de 28 de janeiro de 2011, relativo à utilização dos auxílios do Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, do Fundo Social Europeu e do Fundo de Coesão para o período de programação 2007‑2013): «O beneficiário e os organismos envolvidos no pagamento dos auxílios devem manter uma contabilidade separada para cada projeto, registar separadamente todos os documentos relacionados com o projeto e conservá‑los, pelo menos, até 31 de dezembro de 2020.»

III. Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais

A. Processo C‑496/18

20. Em 30 de setembro de 2005, a entidade adjudicante publicou no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio de concurso para «aquisição de um sistema de monitorização para a vigilância dos movimentos das estruturas e o controlo do ruído e das vibrações durante a primeira fase de construção da linha 4 do Metro de Budapeste». O valor estimado do contrato excedia os limiares comunitários (da União). O projeto recebeu um financiamento da União (ao abrigo do Programa Operacional para os Transportes).

21. O contrato foi adjudicado a um consórcio de prestadores de serviços constituído pela Sol‑Data SA (que posteriormente alterou a sua denominação para SIXENSE Soldata) e pela HUNGEOD Kft. Em 1 de março de 2006, a entidade adjudicante celebrou um contrato público com os membros do Sol‑Data — Hungeod Konzorcium.

22. Em 5 de outubro de 2009, as partes modificaram o contrato, alegando que tinham surgido circunstâncias imprevisíveis. Em 18 de novembro de 2009, foi publicado um anúncio da modificação do contrato no Közbeszerzési Értesítő (Jornal da Contratação Pública).

23. Segundo a decisão de reenvio a Az Európai Támogatásokat Auditáló Főigazgatóság (Direção‑Geral de Auditoria dos Auxílios Europeus) iniciou oficiosamente um processo de recurso relativo à modificação do contrato com a Sol‑Data SA e a HUNGEOD Kft. Contudo, em 9 de novembro de 2010, a Comissão Arbitral declarou o recurso inadmissível, por ter sido apresentado fora de prazo.

24. Em 29 de maio de 2017, o Közbeszerzési Hatóság Elnöke (Presidente da ACP), interveniente em apoio da Comissão Arbitral, iniciou oficiosamente um procedimento nos termos do artigo 153.o, n.o 1, alínea c), da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015, contra a HUNGEOD Kft., a Sol‑Data e a entidade adjudicante (a seguir «demandantes»). Na sua opinião, ao modificar o contrato em questão, as demandantes violaram o artigo 303.o, n.o 1, da Lei sobre os Contratos Públicos de 2003, uma vez que não estavam preenchidos os requisitos de modificação previstos nessa disposição. O Presidente da ACP estabeleceu a data de modificação do contrato, a saber, 5 de outubro de 2009, como data da infração. Contudo, indicou que tomou conhecimento da infração em 30 de março de 2017.

25. Em 3 de agosto de 2017, na decisão em causa no processo principal, a Comissão Arbitral considerou que as demandantes tinham violado o artigo 303.o da Lei sobre os Contratos Públicos de 2003.

26. Na sua decisão, antes de se pronunciar quanto ao mérito, a Comissão Arbitral julgou improcedente uma exceção processual relativa à questão de saber se o Presidente da ACP tinha dado início ao processo em tempo útil. Segundo a Comissão Arbitral, embora a Lei sobre os Contratos Públicos de 2003 fosse aplicável ao mérito da causa, a Lei sobre os Contratos Públicos de 2015 era aplicável no que respeitava ao processo. O artigo 197.o, n.o 1, segunda frase, da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015 prevê, a título de disposição transitória, que é necessário aplicar, nomeadamente, a Lei sobre os Contratos Públicos de 2015 à monitorização das modificações dos contratos celebrados na sequência de procedimentos de contratação pública lançados antes da entrada em vigor dessa lei e aplicar o capítulo dessa lei relativo às regras que regem os procedimentos de recurso aos processos de recurso relacionados com a monitorização dessas modificações. Consequentemente, a Comissão Arbitral considerou que as demandantes não podiam invocar os princípios da não retroatividade e da segurança jurídica. Consequentemente, o Presidente da ACP agiu corretamente ao iniciar o processo de recurso nos prazos estabelecidos no artigo 152.o, n.o 2, da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015.

27. A Comissão Arbitral considerou igualmente que uma parte significativa do projeto em causa e da modificação do contrato em causa tinha sido executada com financiamento da União, pelo que estava abrangido pelo Decreto n.o 4/2001. A Comissão Arbitral considerou necessário aplicar o artigo 80.o, n.o 3, desse decreto à modificação do contrato em causa. Por conseguinte, o prazo dentro do qual um organismo pode iniciar oficiosamente um procedimento devia terminar em 31 de dezembro de 2020. Daqui decorre que o Presidente da ACP respeitou esse prazo ao iniciar oficiosamente o processo em 29 de maio de 2017.

28. Em consequência da declaração da existência de uma infração, a Comissão Arbitral aplicou à entidade adjudicante uma coima no montante de 25000000 forints húngaros (HUF). Aplicou igualmente uma coima no montante de 5000000 HUF à HUNGEOD Kft. e SIXENSE Soldata, conjunta e solidariamente.

29. As demandantes recorreram da decisão da Comissão Arbitral para o órgão jurisdicional de reenvio, o Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital, Hungria). Tendo dúvidas quanto à correta interpretação do direito da União, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1. Devem os artigos 41.o, n.o 1 e 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, os considerandos 2, 25, 27 e 36 da Diretiva [2007/66], o artigo 1.o, n.os 1 e 3 da Diretiva [92/13] e, neste contexto, o princípio da segurança jurídica, como princípio geral do direito da União, e a exigência de efetividade e celeridade dos recursos disponíveis em matéria de contratação pública face às decisões das autoridades adjudicantes, ser interpretados no sentido de que se opõem à legislação de um Estado‑Membro que, em relação aos contratos públicos celebrados antes da sua entrada em vigor, decorridos os prazos de caducidade do recurso estabelecidos na legislação anterior do Estado‑Membro para a investigação das infrações em matéria de contratação pública cometidas antes da entrada em vigor da referida legislação, autoriza com caráter geral a autoridade (de supervisão) competente por ela criada a instaurar um procedimento de investigação de determinada infração em matéria de contratação pública e a pronunciar‑se sobre a questão de mérito e, por conseguinte, a declarar a prática da infração, a impor uma sanção em matéria de contratação pública e a aplicar as consequências da nulidade do contrato? 2. Podem as normas jurídicas e os princípios referidos na primeira questão — e também o princípio do exercício efetivo do direito (subjetivo e pessoal) de recurso que os interessados na adjudicação de um contrato público têm — ser aplicados ao direito de instaurar e tramitar um processo de recurso das autoridades (de supervisão) criadas pelo ordenamento jurídico do Estado‑Membro com competência para identificar e investigar oficiosamente uma infração em matéria de contratação pública e cuja função é a defesa do interesse público? 3. Deduz‑se do artigo 99.o, n.os 1 e 2 da Diretiva [2014/25] que, através da adoção de uma nova lei, o direito nacional de um Estado‑Membro pode — para defender os interesses financeiros da União em matéria de contratação pública — autorizar com caráter geral as autoridades (de supervisão), com competência no ordenamento jurídico do Estado‑Membro para identificar e investigar oficiosamente uma infração em matéria de contratação pública e cuja função é a defesa do interesse público, a investigar infrações em matéria de contratação pública cometidas antes da entrada em vigor da referida lei e a iniciar e tramitar um processo, não obstante já terem decorrido os prazos de caducidade nos termos da legislação anterior? 4. Ao apreciar — tendo em conta as normas jurídicas e os princípios aos quais se refere a primeira questão — a compatibilidade com o direito da União do poder de investigação conferido às autoridades (de supervisão) que se descreve nas questões primeira e terceira, tem alguma relevância saber quais as lacunas legais, normativas, técnicas ou orgânicas ou os obstáculos de outro tipo pelos quais a infração em matéria de contratação pública não foi investigada no momento em que foi cometida? 5. Devem os artigos 41.o, n.o 1 e 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, os considerandos 2, 25, 27 e 36 da Diretiva [2007/66], o artigo 1.o, n.os 1 e 3 da Diretiva [92/13] e, neste contexto, o princípio da segurança jurídica, como princípio geral do direito da União, a exigência de efetividade e celeridade dos recursos disponíveis face às decisões das autoridades adjudicantes e o princípio da proporcionalidade, ser interpretados no sentido de que — mesmo que, à luz destes princípios, se possa conceder o poder a que se referem as questões primeira [a] quarta às autoridades (de supervisão) com competência no ordenamento jurídico do Estado‑Membro para identificar e investigar oficiosamente uma infração em matéria de contratação pública e cuja função é a defesa do interesse público — o tribunal nacional pode apreciar a razoabilidade e a proporcionalidade do período de tempo decorrido entre a data da infração, o termo do prazo de caducidade do recurso previsto anteriormente e o início do procedimento de investigação da infração e deduzir destes elementos a consequência jurídica da ineficácia da decisão controvertida ou outra consequência estabelecida pelo direito do Estado‑Membro?»

B. Processo C‑497/18

30. Em 3 de julho de 2009, a entidade adjudicante publicou no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio de concurso para «prestação de serviços que exigem conhecimentos especializados relativamente à gestão do projeto DBR durante a primeira fase de construção da Linha de Metro 4». O valor estimado do contrato (90000000 HUF durante um período de 3 anos) excedia os limiares comunitários (da União). O projeto recebeu um financiamento da União (ao abrigo do Programa Operacional para os Transportes).

31. O contrato público foi adjudicado à Matrics Consult Ltd. A entidade adjudicante celebrou o contrato em 14 de maio de 2009 e rescindiu‑o em 16 de novembro de 2011, com efeitos a partir de 31 de dezembro de 2011.

32. Em 30 de maio de 2017, o Presidente da ACP iniciou um procedimento oficioso, nos termos do artigo 153.o, n.o 1, da Lei sobre contratos públicos de 2015, contra a entidade adjudicante e a Matrics Consult Ltd, em que pedia a declaração da violação das regras sobre a contratação pública e a aplicação de uma coima. Embora as partes não tivessem modificado o contrato em causa por escrito, afastaram‑se em grande medida das condições de pagamento definidas no momento da apresentação da proposta e inseridas no contrato, em consequência da sua conduta quanto ao pagamento de faturas e à emissão de certificados de execução. Essas alterações foram consideradas uma modificação do contrato que constituía uma violação do artigo 303.o, n.o 1, da Lei sobre os Contratos Públicos de 2003, uma vez que não estavam preenchidos os requisitos para as modificações contratuais previstos neste artigo. No seu recurso, o Presidente da ACP estabeleceu 8 de fevereiro de 2010 como data da infração, a saber, a data em que a fatura foi paga, tendo esse pagamento levado a que as partes excedessem o montante da contrapartida acordada no contrato. O Presidente da ACP indicou que tomou conhecimento da infração em 31 de março de 2017.

33. Em 18 de agosto de 2017, a Comissão Arbitral declarou que a entidade adjudicante e a Matrics Consult Ltd tinham violado o artigo 303.o da Lei sobre os Contratos Públicos de 2003 ao modificarem ilegalmente o contrato relativo a um procedimento de contratação pública que tinham celebrado. A Comissão Arbitral aplicou à entidade adjudicante uma coima no montante de 27000000 HUF e à Matrics Consult Ltd uma coima no montante de 13000000 HUF.

34. Antes de se pronunciar quanto ao mérito, a Comissão Arbitral julgou improcedente uma exceção processual relativa à questão de saber se o Presidente da ACP tinha iniciado o processo de recurso no prazo aplicável. A Comissão Arbitral considerou que as disposições relativas aos prazos previstas na Lei sobre os Contratos Públicos de 2015 eram aplicáveis à modificação de facto do contrato ocorrida antes da entrada em vigor da referida lei, pelo que as partes no contrato não podiam invocar os princípios da não retroatividade e da segurança jurídica.

35. A entidade adjudicante recorreu da decisão da Comissão Arbitral para o órgão jurisdicional de reenvio, o Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital). O referido órgão jurisdicional decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1. Devem os artigos 41.o, n.o 1 e 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, os considerandos 2, 25, 27 e 36 da Diretiva [2007/66], o artigo 1.o, n.os 1 e 3 da Diretiva [89/665] e, neste contexto, o princípio da segurança jurídica, como princípio geral do direito da União, e a exigência de efetividade e celeridade dos recursos disponíveis em matéria de contratação pública face às decisões das autoridades adjudicantes, ser interpretados no sentido de que se opõem à legislação de um Estado‑Membro que, em relação a contratos públicos celebrados antes da sua entrada em vigor, decorridos os prazos de caducidade do recurso estabelecidos na legislação anterior do Estado‑Membro para a investigação das infrações em matéria de contratação pública cometidas antes da entrada em vigor da referida legislação, autoriza com caráter geral a autoridade (de supervisão) competente por ela criada a instaurar um procedimento de investigação de determinada infração em matéria de contratação pública e, por conseguinte, a declarar a prática da infração, a impor uma sanção em matéria de contratação pública e a aplicar as consequências da nulidade do contrato público? 2. Podem as normas jurídicas e os princípios referidos na primeira questão — e também o princípio do exercício efetivo do direito (subjetivo e pessoal) de recurso que os interessados na adjudicação de um contrato público têm — ser aplicados ao direito de instaurar e tramitar um processo de recurso das autoridades (de supervisão) criadas pelo ordenamento jurídico do Estado‑Membro com competência para identificar e investigar oficiosamente uma infração em matéria de contratação pública e cuja função é a defesa do interesse público? 3. Deduz‑se do artigo 83.o, n.os 1 e 2 da Diretiva [2014/24] que, através da adoção de uma nova lei, o direito nacional de um Estado‑Membro pode — para defender os interesses financeiros da União em matéria de contratação pública — autorizar com caráter geral as autoridades (de supervisão), com competência no ordenamento jurídico do Estado‑Membro para identificar e investigar oficiosamente uma infração em matéria de contratação pública e cuja função é a defesa do interesse público, a investigar infrações em matéria de contratação pública cometidas antes da entrada em vigor da referida lei e a iniciar e tramitar um processo, não obstante já terem decorrido os prazos de caducidade nos termos da legislação anterior? 4. Ao apreciar — tendo em conta as normas jurídicas e os princípios aos quais se refere a primeira questão — a compatibilidade com o direito da União do poder de investigação conferido às autoridades (de supervisão) que se descreve nas questões primeira e terceira, tem alguma relevância saber quais as lacunas legais, normativas, técnicas ou orgânicas ou os obstáculos de outro tipo pelos quais a infração em matéria de contratação pública não foi investigada no momento em que foi cometida? 5. Devem os artigos 41.o, n.o 1 e 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, os considerandos 2, 25, 27 e 36 da Diretiva [2007/66], o artigo 1.o, n.os 1 e 3 da Diretiva [89/665] e, neste contexto, o princípio da segurança jurídica, como princípio geral do direito da União, a exigência de efetividade e celeridade dos recursos disponíveis face às decisões das autoridades adjudicantes e o princípio da proporcionalidade, ser interpretados no sentido de que — mesmo que, à luz destes princípios, se possa conceder o poder a que se referem as questões primeira [a] quarta às autoridades (de supervisão) com competência no ordenamento jurídico do Estado‑Membro para identificar e investigar oficiosamente uma infração em matéria de contratação pública e cuja função é a defesa do interesse público — o tribunal nacional pode apreciar a razoabilidade e a proporcionalidade do período de tempo decorrido entre a data da infração, o termo do prazo de caducidade do recurso previsto anteriormente e o início do procedimento de investigação da infração e deduzir destes elementos a consequência jurídica da ineficácia da decisão controvertida ou outra consequência estabelecida pelo direito do Estado‑Membro?»

36. Por decisão de 18 de setembro de 2018, o presidente do Tribunal de Justiça apensou os dois processos.

37. Apresentaram observações escritas a entidade adjudicante, a Comissão Arbitral, o Presidente da ACP, o Governo húngaro e a Comissão Europeia. Todos apresentaram observações orais na audiência realizada em 4 de setembro de 2019.

IV. Análise

38. As presentes conclusões são estruturadas da seguinte forma. Começarei por algumas observações preliminares relativas às especificidades do sistema húngaro de recurso oficioso dos contratos públicos por parte das autoridades públicas. Há também que determinar, desde já, as regras do direito da União aplicáveis ao caso em apreço e reformular as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio (A). Seguidamente, examinarei a segunda questão, relativa ao âmbito de aplicação das Diretivas 89/665 e 92/13 (a seguir «Diretivas Vias de Recurso»), conforme alteradas pela Diretiva 2007/66, e das Diretivas 2014/24 e 2014/25: os recursos oficiosos relativos a contratos públicos interpostos pelas autoridades públicas são abrangidos pelo âmbito de aplicação destas diretivas (B)? Subsequentemente analisarei a primeira, a terceira e a quarta questões conjuntamente, uma vez que todas tratam, essencialmente, da mesma matéria: o direito da União, em especial o princípio da segurança jurídica, opõe‑se a que esses recursos sejam interpostos oficiosamente após o termo dos prazos de recurso previstos na legislação nacional em vigor no momento das alegadas modificações ilegais dos contratos (C)? Terminarei, por último, com a quinta questão, relativa aos poderes dos órgãos jurisdicionais nacionais no que se refere ao exame de potenciais infrações iniciados oficiosamente pelas autoridades públicas nacionais (D).

A. Considerações preliminares

1. O sistema húngaro de recursos em matéria de contratos públicos e os casos em apreço

39. O direito húngaro prevê dois tipos de recurso de contratos públicos, em função da identidade de quem o interpõe.

40. Por um lado, podem interpor recurso as pessoas que tenham um interesse subjetivo (no sentido de um interesse real e individual) no contrato público em questão, como o adjudicatário, os proponentes não selecionados (reais ou potenciais) ou até a entidade adjudicante em causa. Este tipo de recurso facilita a execução privada das regras em matéria de contratação pública.

41. Por outro lado, o direito húngaro também prevê recursos que podem ser interpostos oficiosamente por certas autoridades públicas encarregadas da proteção do interesse geral, incluindo, por exemplo, o respeito do princípio da legalidade e/ou o controlo da utilização de fundos públicos. Este tipo de recurso representa a execução pública das regras em matéria de contratação pública.

42. O Presidente da ACP é uma dessas autoridades públicas. Pode iniciar oficiosamente um procedimento ao abrigo do artigo 153.o, n.o 1, da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015. Uma vez interposto esse recurso oficioso, compete depois à Comissão Arbitral conhecer do recurso, tanto no que respeita à admissibilidade como ao mérito. Quando é declarada a existência de uma infração às regras da contratação pública, a Comissão Arbitral pode aplicar coimas aos responsáveis pela infração. A aplicação de uma coima parece ser obrigatória quando a declaração de existência de uma infração decorre de um processo de recurso iniciado oficiosamente pelo Presidente da ACP ao abrigo do artigo 153.o da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015. Além disso, como explicado na audiência, a declaração de existência de uma infração pode igualmente conduzir à anulação do contrato, mas apenas na sequência de uma decisão judicial.

43. Nos presentes processos, o Presidente da ACP interpôs oficiosamente recursos das modificações dos dois contratos públicos em questão. As modificações verificaram‑se, respetivamente, em 2009 e 2010. Na data das modificações, a legislação nacional aplicável era a Lei sobre os Contratos Públicos de 2003. Contudo, as disposições transitórias da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015 (artigo 197.o) foram interpretadas no sentido de que as disposições processuais dessa lei eram aplicáveis às modificações de contratos públicos ocorridas antes da sua entrada em vigor.

44. Seguindo este raciocínio, o Presidente da ACP interpôs recursos oficiosos na Comissão Arbitral em 2017, ou seja, respetivamente, 7 e 8 anos após a ocorrência das alegadas infrações. Nessa altura, os prazos de recurso previstos pela Lei sobre os Contratos Públicos de 2003 tinham já expirado. O Presidente da ACP justificou esses recursos, aparentemente tardios, pelo facto de só ter tomado conhecimento das infrações em questão em 2017. Seguidamente, a Comissão Arbitral examinou se os recursos tinham sido interpostos em tempo útil, à luz da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015, e concluiu que o tinham sido. Em ambos os casos, a Comissão Arbitral acabou por aplicar as coimas controvertidas tanto à entidade adjudicante como aos proponentes. Contudo, nem os contratos nem as modificações alegadamente ilegais foram declarados nulos.

45. Foi neste contexto factual e processual que o órgão jurisdicional de reenvio submeteu ao Tribunal de Justiça uma série de questões ao Tribunal de Justiça. Não cabe a este último interpretar o quadro legislativo e o contexto processual nacionais, bastante complexos. Gostaria, contudo, de salientar dois aspetos que parecem pacíficos e que as presentes conclusões tomam como ponto de partida.

46. Em primeiro lugar, tanto a Lei sobre os Contratos Públicos de 2003 como a Lei sobre os Contratos Públicos de 2015 estabelecem prazos dentro dos quais as autoridades habilitadas a interpor recursos oficiosos devem agir. Segundo entendi, essas regras figuram no artigo 327.o, n.o 2, da Lei sobre os Contratos Públicos de 2003 e no artigo 152.o, n.o 2, da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015 ( 7 ). A estrutura destas duas disposições é semelhante. Ambas contêm uma combinação de prazos de caducidade subjetivos e objetivos. No entanto, o que mudou entre as versões de 2003 e de 2015 dessas disposições foi a duração dos prazos de caducidade, que passou para mais do dobro com a Lei sobre os Contratos Públicos de 2015.

47. Em segundo lugar e, na minha opinião, há que salientar que o órgão jurisdicional de reenvio afirma, sem que nenhuma das partes nos presentes processos o conteste ( 8 ), que os prazos de recurso que estavam em vigor e eram aplicáveis na data em que as modificações tiveram lugar já tinham expirado antes da entrada em vigor da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015 ( 9 ).

2. Disposições pertinentes do direito da União e reformulação das questões

48. Em cada um dos processos apensos, o órgão jurisdicional de reenvio submete cinco questões quase idênticas ( 10 ). Infelizmente, a formulação destas questões não é muito clara. O seu conteúdo também se sobrepõe, em certa medida. Assim, é necessário reformulá‑las de modo a fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio uma resposta útil à luz do contexto factual e jurídico dos presentes processos.

49. Antes de o fazer, é necessária uma observação sobre as disposições pertinentes do direito da União. Nas suas questões, o órgão jurisdicional de reenvio cita uma série de disposições da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») e de várias diretivas em matéria de contratos públicos, bem como alguns princípios gerais do direito da União. Contudo, só alguns deles parecem ser plenamente pertinentes para os processos em apreço. Inversamente, há outras regras do direito da União que não são mencionadas e que podem, com efeito, ser relevantes.

50. Em primeiro lugar, não creio que os artigos 41.o e 47.o da Carta sejam relevantes para os presentes processos. O artigo 41.o, relativo ao direito a uma boa administração, tem por destinatário apenas as instituições, órgãos e organismos da União Europeia ( 11 ). De igual modo, o artigo 47.o da Carta não é aplicável aos presentes processos. Ao mencionar este artigo, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a questão de saber se a interposição de um recurso 7 ou 8 anos após a prática das alegadas infrações é compatível com a exigência de os processos judiciais decorrerem dentro de um prazo razoável. Todavia, nas circunstâncias dos presentes processos, não parece estar em causa o direito à ação perante um tribunal, na aceção do artigo 47.o A verdadeira questão parece ser o respeito dos prazos de caducidade por parte de uma autoridade administrativa.

51. Em segundo lugar, no que respeita aos princípios gerais do direito da União invocados pelo órgão jurisdicional de reenvio, o princípio da segurança jurídica é fundamental para a resolução da primeira, terceira e quarta questões, ao passo que o princípio da proporcionalidade tem alguma relevância para a quinta questão. A exigência de recursos eficazes e céleres das decisões das entidades adjudicantes está especificamente consagrada no artigo 1.o, n.o 1, das Diretivas Vias de Recurso.

52. Em terceiro lugar, dado que o órgão jurisdicional de reenvio invocou, de maneira geral, a proteção dos interesses financeiros da União, analisarei este aspeto do litígio à luz das disposições do direito da União que não foram evocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, mas que foram discutidas na audiência, a saber, o Regulamento n.o 2988/95 ( 12 ) e o Regulamento n.o 1083/2006 ( 13 ).

53. Passando agora às questões específicas submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, na minha opinião, podem ser reagrupadas da seguinte forma.

54. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se o direito da União, em especial as Diretivas Vias de Recurso, conforme alteradas, nomeadamente, pela Diretiva 2007/66, e as Diretivas 2014/24 e 2014/25, regula ou limita de algum modo a possibilidade de as autoridades públicas interporem recursos no interesse público. Mais precisamente, interpreto esta questão no sentido de perguntar ao Tribunal de Justiça se recursos como os que estão em causa nos processos principais são abrangidos pelo âmbito de aplicação de alguma destas diretivas.

55. Com a primeira questão, o Tribunal de Justiça é chamado a determinar se o direito da União e, em particular, o princípio geral da segurança jurídica, permite às autoridades públicas interpor recursos relativos a modificações dos contratos públicos e, sendo caso disso, aplicar sanções ainda que os prazos previstos para o efeito pela legislação nacional em vigor na data das modificações já tenham expirado. A terceira e a quarta questões dizem respeito ao eventual impacto que a necessidade de proteger os interesses financeiros da União possa ter na resposta à primeira questão. Por conseguinte, a primeira, a terceira e a quarta questões serão analisadas conjuntamente.

56. Por seu turno, a quinta questão só é relevante se se considerar que o direito da União não se opõe à interposição de um recurso oficioso nas circunstâncias dos presentes processos. Nesse caso, o direito da União e, em especial, o princípio da proporcionalidade, permite aos órgãos jurisdicionais nacionais fiscalizar as sanções aplicadas?

B. Segunda questão

57. Com a segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o direito da União regula ou limita a possibilidade de as autoridades públicas, agindo no interesse geral, interporem recursos oficiosos relativos a modificações de contratos públicos. Em especial, se esses recursos são abrangidos pelo âmbito de aplicação das Diretivas Vias de Recurso, conforme alteradas pela Diretiva 2007/66, ou pelas Diretivas 2014/24 e 2014/25?

58. Segundo o Presidente da ACP, as Diretivas Vias de Recurso não regulam os recursos interpostos no interesse público pelas autoridades públicas. Compete apenas aos Estados‑Membros adotar regras para esse efeito. Por conseguinte, os presentes processos não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do direito da União.

59. O Governo húngaro considera igualmente que as disposições nacionais relativas aos prazos para interpor recursos oficiosos no interesse público não transpõem as Diretivas Vias de Recurso nem são abrangidas pelo seu âmbito de aplicação. Baseia‑se no artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e no artigo 99.o da Diretiva 2014/25 para explicar que as prerrogativas das autoridades de supervisão são, pela sua própria natureza, fundamentalmente diferentes do recurso de que dispõem os operadores económicos interessados na obtenção de um contrato.

60. Segundo a Comissão, na ausência de disposições nesse sentido, as Diretivas Vias de Recurso não obrigam Estados‑Membros, nem proíbem os Estados‑Membros a preverem recursos oficiosos das decisões das entidades adjudicantes. O artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e o artigo 99.o da Diretiva 2014/25 também não obrigam os Estados‑Membros a prever recursos oficiosos no interesse público. Todavia, os Estados‑Membros devem respeitar os princípios gerais do direito da União, incluindo o princípio da segurança jurídica.

61. Concordo, de um modo geral, com a Comissão. Na minha opinião, as Diretivas Vias de Recurso, a Diretiva 2014/24 e a Diretiva 2014/25 nem obrigam os Estados‑Membros a prever recursos oficiosos interpostos pelas autoridades públicas, no interesse público, nem os impedem de o fazerem. Contudo, ainda que esses recursos não devam ser impostos pelas referidas diretivas, se um Estado‑Membro decidir prever tais mecanismos, estes são abrangidos pelo âmbito de aplicação (material) dessas diretivas. Por conseguinte, as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, em especial a segunda questão, são admissíveis.

62. As Diretivas Vias de Recurso exigem apenas que os Estados‑Membros prevejam recursos por iniciativa das empresas afetadas. Com efeito, o artigo 1.o, n.o 3, exige que os Estados‑Membros garantam que os processos de recurso sejam acessíveis «pelo menos a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de e fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma alegada violação» ( 14 ).

63. A redação desta disposição sugere que as Diretivas Vias de Recurso não exigem um sistema global de recursos em matéria de contratos públicos. Como o Tribunal de Justiça declarou, «a Diretiva 89/665, como decorre, nomeadamente, do seu artigo 1.o, n.o 3, não visa uma harmonização completa das normas nacionais pertinentes» ( 15 ). Estabelece um requisito mínimo («pelo menos») de os Estados‑Membros preverem um mecanismo de recurso para as empresas, e não necessariamente também para as autoridades públicas que ajam no interesse público.

64. Esta leitura é também confirmada pelo contexto e pelo objetivo do artigo 1.o, n.o 3, das Diretivas Vias de Recurso, conforme alteradas pela Diretiva 2007/66. Em primeiro lugar, no que respeita ao contexto global do artigo 1.o, n.o 3, o legislador da União introduziu mecanismos destinados a reforçar o quadro dos recursos interpostos por empresas ( 16 ). Em segundo lugar, no que respeita ao sistema e ao objetivo das Diretivas Vias de Recurso, é jurisprudência assente que estas se destinam a proteger os operadores económicos contra a arbitrariedade da entidade adjudicante e a assegurar a aplicação efetiva das regras da União em matéria de adjudicação de contratos públicos, em especial numa fase em que as violações ainda podem ser corrigidas ( 17 ). Daqui decorre que, embora a defesa da legalidade seja também, decerto, um objetivo essencial das Diretivas Vias de Recurso, o tipo de recurso previsto nestas diretivas para alcançar esse objetivo é, manifestamente, o intentado por operadores económicos, o que é também sugerido pelo considerando 27 da Diretiva 2007/66 ( 18 ).

65. O facto de a Diretiva 2007/66 também prever o chamado «mecanismo de correção» ( 19 ) não altera esta conclusão. Nos termos deste mecanismo, a Comissão pode solicitar a correção das violações graves do direito da União que tenham ocorrido no decurso de um processo de adjudicação de contratos. Ainda que se pudesse considerar que esse mecanismo é abrangido pela execução pública das regras de contratação pública, daí não se pode deduzir que as Diretivas Vias de Recurso, conforme alteradas pela Diretiva 2007/66, exijam que os Estados‑Membros prevejam recursos no interesse público. Este mecanismo demonstra antes, a contrario, que as Diretivas Vias de Recurso não preveem qualquer outra forma de recurso no interesse público.

66. Do mesmo modo, o artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e o artigo 99.o da Diretiva 2014/25, redigidos de forma idêntica, não podem ser interpretados no sentido de exigirem que os Estados‑Membros prevejam um mecanismo de recurso no interesse público, como o que está em causa nos processos principais.

67. O artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e o artigo 99.o da Diretiva 2014/25 exigem apenas que as violações específicas ou problemas sistémicos relativos à aplicação das regras da contratação pública possam ser «assinalados» aos tribunais ou a outras autoridades ou estruturas competentes. Por conseguinte, não existe, uma obrigação de iniciar um processo concreto, mas apenas uma possibilidade, nos casos em que sejam identificadas violações específicas. A principal tarefa das autoridades públicas nos termos do artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e do artigo 99.o da Diretiva 2014/25 parece antes consistir em assinalar problemas estruturais e propor soluções adequadas ( 20 ).

68. Por conseguinte, embora o artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e o artigo 99.o da Diretiva 2014/25 promovam claramente a execução pública das regras da contratação pública ( 21 ), não exigem que os Estados‑Membros instituam mecanismos de recurso como os que estão em causa nos processos principais.

69. Daqui resulta que as Diretivas Vias de Recurso, a Diretiva 2014/24 e a Diretiva 2014/25 não obrigam nem proíbem os Estados‑Membros a prever outros tipos de recursos, como o recurso oficioso interposto por autoridades públicas no interesse da legalidade e da proteção dos fundos públicos.

70. Contudo, se esses mecanismos de recurso forem efetivamente instituídos por um Estado‑Membro, esses recursos e, em especial, o seu impacto e os seus resultados, continuarão a ser abrangidos pelo âmbito de aplicação do direito da União.

71. Em primeiro lugar, na medida em que os contratos públicos são abrangidos pelo âmbito de aplicação material das diretivas sobre os contratos públicos, as suas modificações são igualmente regidas pelo direito da União ( 22 ). Logicamente, a fiscalização dessas modificações é abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União na medida em que se destine a assegurar o respeito das regras materiais do direito da União sobre a contratação pública no que respeita à modificação de contratos públicos.

72. Em segundo lugar, e a título subsidiário, o tipo específico de recurso em causa nos presentes processos está sujeito às Diretivas 2014/24 e 2014/25. Embora o artigo 83.o e o artigo 99.o, respetivamente, dessas diretivas não exijam que os Estados‑Membros instituam um recurso como o que está em causa nos processos principais, tais recursos constituem, todavia, uma das expressões possíveis (deixadas ao critério dos Estados‑Membros) do novo papel atribuído às autoridades de supervisão pelo artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e pelo artigo 99.o da Diretiva 2014/25.

73. Qualquer outra conclusão teria a consequência singular de a regulamentação do objeto do procedimento oficioso de recurso público (a saber, o próprio contrato público e as suas modificações) ser harmonizada pelo direito da União, ao passo que as consequências potencialmente significativas do recurso (sanções aplicadas à entidade adjudicante ou aos proponentes, ou anulação do contrato público), que poderiam afetar a totalidade do processo de concurso, ficariam completamente fora de um domínio que é harmonizado, apenas pelo facto de tais procedimentos terem sido iniciados por uma autoridade pública. Tal não é possível.

74. Por outro lado, o facto de não existir uma medida específica de harmonização da União que regule este tipo de recurso implica que só os princípios gerais do direito da União sejam aplicáveis a tais procedimentos de recurso.

75. Daqui decorre que se deve responder à segunda questão do seguinte modo: as Diretivas Vias de Recurso, a Diretiva 2014/24 e a Diretiva 2014/25 não obrigam nem proíbem os Estados‑Membros de prever recursos oficiosos interpostos pelas autoridades públicas relativos a alegadas infrações às regras da contratação pública. Contudo, uma vez instituídos e iniciados, esses recursos são abrangidos pelo âmbito de aplicação do direito da União.

C. Primeira, terceira e quarta questões

76. Com a primeira, terceira e quarta questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se o direito da União, em particular os princípios gerais da segurança jurídica e da proteção dos interesses financeiros da União permite às autoridades públicas, com base em disposições recentemente adotadas do direito nacional ou do direito da União, interpor recursos relativos a modificações de um contrato público e, sendo caso disso, aplicar coimas ainda que os prazos de recurso previstos pela legislação nacional em vigor na data das referidas modificações já tenham expirado.

77. Na minha opinião, a resposta é claramente negativa.

1. Princípio da segurança jurídica da União

78. O órgão jurisdicional de reenvio reconhece que o artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e o artigo 99.o da Diretiva 2014/25 reforçam o papel das autoridades de supervisão. No entanto, interroga‑se sobre a questão de saber se o direito da União, em particular o princípio da segurança jurídica, limita os poderes que lhe são conferidos ou se o artigo 194.o da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015, que transpôs estas disposições, pode ser invocado para «reabrir» prazos que já tenham expirado de modo a permitir o exercício destas novas competências.

79. Segundo a entidade adjudicante, os recursos oficiosos em causa nos processos principais violam o princípio da segurança jurídica. Mesmo que a Lei sobre os Contratos Públicos de 2015 tivesse conferido novas competências às autoridades públicas, tal não poderia resultar na reabertura de prazos que já tinham expirado.

80. Segundo a Comissão Arbitral, o direito húngaro concede ao Presidente da ACP um prazo de 60 dias a contar da data em que tomou conhecimento da infração para interpor um recurso oficioso. Esse recurso pode ser interposto até 31 de dezembro de 2020, o que corresponde à cessação da obrigação de manter disponíveis os documentos pertinentes.

81. O Governo húngaro reconhece a relevância do princípio da segurança jurídica. Este princípio exige que as regras jurídicas sejam claras, precisas e previsíveis nos seus efeitos. Contudo, este governo considera que as disposições nacionais em causa são previsíveis.

82. Segundo a Comissão, o princípio da segurança jurídica opõe‑se a que se recorra oficiosamente de uma decisão de uma entidade adjudicante, que conduz à aplicação de uma coima, quando já tenham expirado os prazos para o efeito. Na sua opinião, os prazos só podem ser reabertos em circunstâncias excecionais, que não se verificam nos presentes processos.

83. A meu ver, salvo em circunstâncias muito excecionais, o princípio da segurança jurídica da União impede a «reabertura» de prazos que já tenham expirado.

84. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, as normas novas aplicam‑se, em princípio, imediatamente aos efeitos futuros de uma situação que tenha surgido ao abrigo da norma antiga. Só assim não será, com ressalva do princípio da não retroatividade dos atos jurídicos, se a norma nova for acompanhada de disposições particulares que determinem especialmente as suas condições de aplicação no tempo ( 23 ).

85. É também jurisprudência constante que as normas processuais são geralmente consideradas aplicáveis a todos os litígios pendentes no momento em que entram em vigor, ao passo as normas substantivas são habitualmente interpretadas no sentido de que não se aplicam a situações existentes antes da sua entrada em vigor ( 24 ). Segundo o Tribunal de Justiça, «esta interpretação garante o respeito dos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, por força dos quais a legislação [da União] deve ser clara e previsível para os particulares» ( 25 ).

86. Em termos mais genéricos, o princípio da segurança jurídica que é um dos princípios gerais do direito da União exige que as normas jurídicas sejam claras, precisas e previsíveis nos seus efeitos, em particular quando podem ter consequências desfavoráveis para os indivíduos e as empresas, para que os interessados se possam orientar nas situações e nas relações jurídicas abrangidas pela ordem jurídica da União ( 26 ). O mesmo princípio deve ser respeitado pelo legislador nacional quando adota uma legislação no âmbito do direito da União ( 27 ).

87. No que diz respeito aos prazos de prescrição, devem ser fixados previamente, a fim de garantirem a segurança jurídica ( 28 ) e para serem suficientemente previsíveis ( 29 ).

88. Nos presentes processos, o que está em causa não é a aplicação de novas regras processuais a situações em curso. Sem pretender reabrir o debate sobre a questão de saber se os prazos de prescrição constituem regras processuais ou substantivas ( 30 ), o que me parece importante é que, no que se refere aos prazos, a situação jurídica estava encerrada (e prescrita).

89. Há que recordar, mais uma vez ( 31 ), que, nos termos da legislação anteriormente aplicável, a saber, o artigo 327.o, n.o 2, da Lei sobre os Contratos Públicos de 2003, os prazos (objetivos) para interpor recurso expiraram 3 anos após a ocorrência da infração. Assim, no que respeita ao processo C‑496/18, expiraram em 2012. No processo C‑497/18, a interposição do recurso prescreveu em 2013. Em 2015, entrou em vigor o novo artigo 153.o, n.o 1, alínea c), da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015. Em 2017, estes novos prazos foram invocados no sentido de começarem a correr, aparentemente, a partir de 2015 e de permitirem reabrir o exame das modificações aos contratos públicos em causa ( 32 ).

90. Se a minha leitura destes factos e do direito nacional for correta, o que, em última análise, caberá ao órgão jurisdicional nacional verificar, não existe então, na minha opinião, nenhuma situação jurídica em curso à qual estejam a ser aplicadas novas regras processuais. Trata‑se, neste caso, de verdadeira retroatividade. O que se pretende é reabrir prazos já expirados através da adoção de uma nova legislação que estabelece novos prazos.

91. Se se aceitasse que, em circunstâncias normais, os prazos de recurso que já tenham expirado podem ser reabertos (ou melhor, efetivamente reiniciados) sempre que sejam adotadas novas disposições nacionais que contenham prazos gerais, tal poderia conduzir a uma situação em que as modificações contratuais poderiam, de facto, ser revistas sem qualquer limitação temporal ( 33 ). Deste modo, a legislação nacional poderia repor o relógio a zero indefinidamente, através da mera adoção de novos prazos. Tal resultado é claramente inaceitável à luz do princípio da segurança jurídica.

92. Não foram invocadas (pelo menos no Tribunal de Justiça) razões imperiosas que permitam justificar essa reabertura dos prazos e, com efeito, a (verdadeira) retroatividade das novas regras. Essa retroatividade só é possível em circunstâncias excecionais, apenas quando o objetivo a atingir o exija e a confiança legítima dos interessados seja devidamente respeitada ( 34 ).

93. Antes de analisar os argumentos relativos ao objetivo subjacente à interpretação das regras sobre prazos avançados pela Comissão Arbitral e pelo Governo húngaro (secções 2, 3 e 4, infra), gostaria de salientar que a fixação de novos prazos na nova legislação aplicável a acontecimentos passados, anos após os factos, dificilmente pode ser considerada previsível ou respeitadora da confiança legítima dos interessados. Além disso, concordo com a Comissão no sentido de que o artigo 197.o da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015, que regula a aplicabilidade rationae temporis dessa lei, carece de clareza e, por conseguinte, de previsibilidade para as partes contratantes. Assim, essa disposição não contém nada que se aproxime do grau de justificação que seria exigido para justificar essa retroatividade (verdadeira).

94. Por conseguinte, há que responder à primeira questão do seguinte modo: o princípio da segurança jurídica opõe‑se à aplicação de disposições nacionais que permitam a interposição de recursos oficiosos relativos a infrações às regras da contratação pública que tenham ocorrido antes da sua entrada em vigor, quando os prazos previstos na legislação nacional anteriormente aplicável já tenham expirado.

2. O novo papel das autoridades de supervisão ao abrigo do artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e do artigo 99.o da Diretiva 2014/25

95. A Comissão Arbitral alega que os presentes processos não se referem à (re)abertura de prazos que já expiraram nos termos das disposições processuais anteriores em vigor na data das modificações, mas à autorização, no âmbito de um recurso administrativo, do exercício de novas competências de supervisão previstas no artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e no artigo 99.o da Diretiva 2014/25. Ora, o antecessor da Autoridade da Contratação Pública não dispunha de tal competência de recurso. Por conseguinte, a Lei sobre os Contratos Públicos de 2015 não permite a reabertura de um prazo expirado, mas permite o exercício de uma competência inteiramente nova. O Presidente da ACP e o Governo húngaro partilham, em grande medida, dessa opinião, embora com algumas variações menores.

96. Devo admitir que este argumento me deixa bastante perplexo.

97. Sem prejuízo de verificação por parte do órgão jurisdicional nacional, parece‑me que a Lei sobre os Contratos Públicos de 2003 já previa a possibilidade de certas autoridades públicas interporem recursos oficiosos no interesse público ( 35 ). Com efeito, a reformulação da lei em 2015 introduziu algumas alterações a essa competência e, sobretudo, ampliou os prazos para o seu exercício ( 36 ). Mas a competência para iniciar este tipo de recurso dificilmente pode ser descrita como nova.

98. Além disso, importa salientar que o artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e o artigo 99.o da Diretiva 2014/25 não são aplicáveis ratione temporis aos presentes processos. Acresce que, como confirmado na audiência, essas disposições foram transpostas pelo artigo 194.o da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015. Porém, os recursos em causa nos processos principais foram interpostos com base no artigo 153.o e não no artigo 194.o

3. Proteção dos interesses financeiros da União

99. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta especificamente se a resposta à primeira questão pode ser afetada pelo facto de os contratos em causa terem recebido subvenções da União. Por outras palavras, como o órgão jurisdicional de reenvio explica: para além da segurança jurídica, existem outros interesses públicos, como a proteção dos interesses financeiros da União, que possam justificar a autorização de recursos relativos a contratos públicos uma vez expirados os prazos aplicáveis, potencialmente até 2020 ( 37 )?

100. No contexto da terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio invoca o artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e o artigo 99.o da Diretiva 2014/25. Explica também que, nos termos da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015, o prazo de recurso no interesse público dos contratos públicos realizados com subvenções da União estava associado à duração da obrigação de manter os documentos disponíveis (relacionados com as subvenções da União), pelo que o legislador nacional podia prorrogar esses prazos.

101. Segundo a entidade adjudicante, a proteção dos interesses financeiros da União pode ser assegurada por outros meios que não o recurso oficioso no interesse público, por exemplo, através de correções financeiras, que são possíveis a qualquer momento. Já foram aplicadas correções financeiras nos presentes processos, pelo que a aplicação de coimas constitui, na prática, uma segunda sanção pelas mesmas alegadas infrações.

102. Segundo a Comissão Arbitral, os recursos oficiosos em causa visam, sobretudo, proteger os fundos públicos, em especial os interesses financeiros da União.

103. Segundo o Governo húngaro, um dos objetivos do artigo 152.o, n.o 2, alínea c), da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015 é a possibilidade de instaurar o procedimento oficioso a qualquer momento durante o período em que o artigo 90.o do Regulamento n.o 1083/2006 impõe a obrigação de manter à disposição todos os documentos justificativos relativos às despesas e auditorias no âmbito do programa operacional em causa. Além disso, o artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e o artigo 99.o da Diretiva 2014/25 revelam a importância, do ponto de vista do direito da União, de assegurar a monitorização das despesas públicas.

104. Segundo a Comissão, o facto de uma infração às regras da contratação pública dizer respeito a um projeto parcialmente financiado por fundos da UE não obriga os Estados‑Membros a reabrir os prazos para investigar essa infração. Ainda que o façam em nome da proteção dos interesses financeiros da União, os Estados‑Membros devem, todavia, respeitar o princípio geral do direito da União da segurança jurídica.

105. Concordo com a Comissão.

106. Cabe salientar que o artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e o artigo 99.o da Diretiva 2014/25 não são diretamente pertinentes para efeitos da proteção dos interesses financeiros da União. É certo que as propostas das diretivas inicialmente apresentadas pela Comissão insistiam na dimensão que o orçamento da União representava nessas diretivas ( 38 ). Contudo, nas versões atualmente em vigor, o artigo 83.o da Diretiva 2014/24 e o artigo 99.o da Diretiva 2014/25 não mencionam a proteção dos interesses financeiros da União.

107. Por conseguinte, os atos de direito derivado da União pertinentes a este respeito são antes, o Regulamento n.o 1083/2006 e o Regulamento n.o 2988/95 ( 39 ).

108. Em primeiro lugar, no que respeita à obrigação, prevista pelo artigo 90.o do Regulamento n.o 1083/2006, de manter à disposição, durante um determinado período, todos os documentos comprovativos das despesas, tal não implica necessariamente a possibilidade de prever procedimentos de recurso e a aplicação de sanções durante o mesmo período.

109. Como a entidade adjudicante indicou, com razão, na audiência, os prazos de caducidade para a interposição dos recursos são simplesmente diferentes dos períodos durante os quais os documentos devem ser conservados. É evidente que, do ponto de vista da conceção legislativa, um legislador nacional (ou da União) poderia decidir aplicar os mesmos prazos em ambas as situações. Mas essa escolha teria de ser clara e inequivocamente prevista na legislação aplicável, uma vez que não decorrem automaticamente uma da outra. Pela mesma ordem de ideias, o artigo 98.o do Regulamento n.o 1083/2006 obriga apenas os Estados‑Membros a investigar as irregularidades e a efetuar as correções financeiras necessárias durante esse período. Não prevê recursos nem, por maioria de razão, sanções como meio de reparação de irregularidades detetadas na utilização de fundos da União.

110. Em segundo lugar, a proteção dos interesses financeiros da União não pode ser interpretada no sentido de que se sobrepõe simplesmente ao princípio do direito da União da segurança jurídica. Pelo contrário, a proteção dos interesses financeiros da União deve ser ponderada com o princípio da segurança jurídica. Este objetivo é normalmente alcançado através da adoção de prazos claros e previsíveis. Assim, embora não se possa negar a importância da proteção dos interesses financeiros, a um dado momento até mesmo as decisões ilegais têm de se tornar definitivas.

111. Sem tomar posição quanto à sua aplicabilidade aos casos concretos em apreço, o Regulamento n.o 2988/95 constitui uma ilustração desse exercício de ponderação ( 40 ). Nos termos do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2988/95, o prazo comum de prescrição do procedimento é de 4 anos a contar da data em que foi praticada a irregularidade. O prazo de prescrição termina o mais tardar na data em que termina um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição sem que a autoridade competente tenha aplicado uma sanção ( 41 ). Isto é considerado adequado para prosseguir o objetivo de proteger os interesses financeiros da União ( 42 ).

112. Estas disposições demonstram que, em conformidade com o direito da União, a proteção de interesses financeiros não justifica nem prazos extensíveis nem recursos sem limite temporal. Como o Tribunal de Justiça declarou, mesmo que os Estados‑Membros mantenham a possibilidade de prever um prazo superior a 4 anos, um prazo de prescrição nacional mais longo não deve, nomeadamente, ir manifestamente além do necessário para atingir o objetivo da proteção dos interesses financeiros da União Europeia. Ao apreciar se os prazos de prescrição são razoáveis, há que ter em conta «[as] tradições jurídicas desses Estados e [a] perceção nos respetivos ordenamentos jurídicos do período de tempo necessário e suficiente a uma administração diligente para atuar contra irregularidades cometidas em prejuízo das autoridades públicas e dos orçamentos nacionais» ( 43 ).

113. Assim, no que respeita aos prazos de prescrição nacionais, existe efetivamente uma reserva quanto à duração razoável dos prazos iniciais. O limite externo é a razoabilidade. Só no caso de os prazos iniciais serem tão curtos que não garantam a efetividade do recurso ( 44 ) é que pode ser suscitada a questão da sua adequação. Em qualquer caso, este princípio não permite em caso algum justificar automaticamente a verdadeira retroatividade nem (ainda menos) o desprezo seletivo dos prazos aplicáveis pelo facto de as autoridades administrativas, por qualquer razão, não terem podido agir a tempo.

114. Não me parece necessário, no contexto dos processos principais, lançar uma discussão sobre o Acórdão Taricco ( 45 ) e as suas potenciais implicações para os casos em apreço. Os factos desse processo eram muito diferentes dos factos dos presentes processos. O processo Taricco dizia respeito a sanções penais por fraude ao IVA (sendo o IVA um recurso próprio da União), cujos prazos de prescrição ainda estavam a correr quando a nova legislação foi adotada. Além disso, a questão principal era o facto de os prazos de prescrição serem demasiado curtos, impedindo, assim, a aplicação de sanções efetivas e dissuasivas para combater fraudes lesivas dos interesses financeiros da União.

115. Em qualquer caso, tendo em conta os esclarecimentos feitos posteriormente nos Acórdãos M.A.S. e Scialdone ( 46 ), já não considero que o Acórdão Taricco seja um bom precedente no que respeita à questão específica de saber se os prazos normalmente aplicáveis podem ser ignorados em nome e em prol da proteção dos interesses financeiros da União.

4. Deficiências do processo de recurso

116. Com a sua quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a resposta à primeira questão pode ser afetada pelo facto de a infração às regras da contratação pública não ter sido investigada no momento em que foi cometida, e pelas possíveis razões para essa falta de investigação.

117. Segundo a Comissão Arbitral e o Presidente da ACP, foi devido a lacunas regulamentares da Lei sobre os Contratos Públicos de 2003 que não foi possível detetar as modificações contratuais ilegais. A entidade adjudicante não tinha comunicado informações sobre a modificação dos contratos e os anúncios publicados relativos à execução dos contratos não sugeriam qualquer infração. Consequentemente, o antecessor do Presidente da ACP não dispunha das informações que lhe teriam permitido verificar o cumprimento e a modificação do contrato. Em suma, a Lei sobre os Contratos Públicos de 2003 não garantia o nível de transparência e de supervisão administrativa que foi posteriormente alcançado com a Lei sobre os Contratos Públicos de 2015. Consequentemente, era necessário aplicar as disposições desta última legislação nacional.

118. Este argumento pode ser afastado com relativa facilidade.

119. Com efeito, admitindo a existência de tais lacunas estruturais, que teriam impedido a supervisão e aplicação eficazes, a título oficioso, das regras da contratação pública ( 47 ), esse facto não justificaria, ainda assim, o recurso a medidas verdadeiramente retroativas para corrigir essas lacunas ex post. A máxima do direito romano nemo auditur propriam turpitudinem allegans aplica‑se, tradicionalmente, no domínio do direito civil. Penso que também poderia ser aplicada a um Estado ou a uma autoridade pública que elaborou e aplicou determinadas regras. Tendo talvez compreendido mais tarde que essas regras, cuja elaboração e aplicação eram da sua exclusiva responsabilidade, não funcionavam da melhor maneira, não se pode permitir que tente depois repor completamente o relógio a zero e beneficiar de «uma nova oportunidade», em detrimento das partes interessadas.

120. Por conseguinte, cabe aos Estados‑Membros garantir que fiscalizam eficazmente as infrações às suas próprias leis. As lacunas das suas próprias leis ou na sua aplicação não podem ser invocadas contra terceiros através da reiniciação de prazos que já expirados ( 48 ).

D. Quinta questão

121. A redação da quinta questão não é muito clara. Entendo‑a da seguinte forma. O órgão jurisdicional de reenvio parte do princípio de que o Tribunal de Justiça responderá à segunda questão no sentido oposto ao sugerido nas presentes conclusões. Assim, se puderem ser interpostos recursos oficiosos nas circunstâncias dos casos em apreço, o direito da União (em especial o princípio da proporcionalidade) confere poderes aos órgãos jurisdicionais nacionais para, quando apreciam a sanção imposta no contexto desses recursos, analisarem os aspetos específicos do caso concreto, a fim de determinarem a adequação da sanção?

122. Segundo a Comissão Arbitral, os órgãos jurisdicionais nacionais não devem poder declarar inválida a decisão administrativa impugnada, nem impor qualquer outra consequência jurídica, uma vez que a Comissão Arbitral, no exercício da sua competência, já apreciou os elementos suscitados pelo órgão jurisdicional de reenvio. Em especial, a Comissão Arbitral tomou em conta, ao decidir do montante das coimas, o facto de terem decorrido vários anos entre a infração e a interposição do recurso. Os órgãos jurisdicionais nacionais não devem proceder a uma nova apreciação a este respeito.

123. Segundo o Governo húngaro, compete ao legislador nacional decidir sobre os poderes de que os órgãos jurisdicionais nacionais dispõem no que se refere ao âmbito da sua apreciação da decisão da Comissão Arbitral e ao tipo de consequências jurídicas que daí podem resultar.

124. Segundo a Comissão, não há necessidade de examinar separadamente a quinta questão, dado que se sobrepõe à primeira questão.

125. Uma vez que sugiro que se responda à primeira questão em sentido negativo (o princípio do direito da União da segurança jurídica opõe‑se à interposição oficiosa de recursos relativos a infrações potenciais às regras da contratação pública quando os prazos aplicáveis já tenham expirado), não é necessário responder à quinta questão. Por conseguinte, nas circunstâncias dos casos em apreço, não é necessário examinar se os órgãos jurisdicionais nacionais aos quais tais processos sejam submetidos podem apreciar a(s) sanção(ões) in concreto, à luz de fatores como o tempo decorrido, o facto de os prazos previstos na legislação anterior já terem expirado ou a gravidade da infração.

126. Para além disso, cabe apenas referir, em jeito de conclusão, que o tipo específico de recurso de decisões administrativas abrangido pelo âmbito de aplicação do direito da União é determinado pelo legislador nacional ( 49 ), desde que seja garantido, na fase de recurso administrativo ou de recurso judicial, que a proporcionalidade da sanção, que constitui um princípio geral do direito da União, será devidamente apreciada ( 50 ).

V. Conclusão

127. Proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões submetidas pelo Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital, Hungria) do seguinte modo: – A Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos, a Diretiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, a Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE e a Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE, não obrigam nem proíbem os Estados‑Membros a prever recursos oficiosos interpostos pelas autoridades públicas relativos a alegadas infrações às regras da contratação pública. Contudo, uma vez instituídos e iniciados, esses recursos são abrangidos pelo âmbito de aplicação do direito da União. – O princípio da segurança jurídica opõe‑se à aplicação de disposições nacionais que permitam a interposição de recursos oficiosos relativos a infrações às regras da contratação pública que tenham ocorrido antes da entrada em vigor dessas novas disposições, quando os prazos previstos para o efeito na legislação nacional anteriormente aplicável já tenham expirado.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) JO 1989, L 395, p. 33.

( 3 ) JO 1992, L 76, p. 14.

( 4 ) Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, que altera as Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos (JO 2007, L 335, p. 31).

( 5 ) JO 2014, L 94, p. 65.

( 6 ) JO 2014, L 94, p. 243.

( 7 ) Reproduzidos nos n.os 12 e 15, supra, das presentes conclusões.

( 8 ) O argumento avançado pelo Presidente da ACP e pela Comissão Arbitral, reproduzido acima nos n.os 26, 34 e 44, parece ser de natureza diferente, nomeadamente, quanto aos recursos interpostos após 2015, passaram a ser aplicáveis os prazos da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015, incluindo no que respeita a modificações de contratos públicos efetuadas antes de 2015.

( 9 ) Como indicado no n.o 23 das presentes conclusões, no processo C‑496/18 foi iniciado oficiosamente um processo de recurso relativo à modificação do contrato com a Sol‑Data SA e a HUNGEOD Kft. por outra autoridade pública húngara, a saber, a Direção‑Geral de Auditoria dos Auxílios Europeus. Contudo, em 9 de novembro de 2010, a Comissão Arbitral julgou o recurso inadmissível por ser apresentado fora de prazo. Só posso presumir que tal resultou da aplicação do prazo que era então (em 2010) aplicável nos termos da Lei sobre os Contratos Públicos de 2003.

( 10 ) A única diferença reside no facto de serem aplicáveis diferentes diretivas em matéria de contratos públicos. No processo C‑496/18, são aplicáveis a Diretiva 92/13 e o artigo 99.o da Diretiva 2014/25, ao passo que, no processo C‑497/18, são aplicáveis a Diretiva 89/665 e a Diretiva 2014/24.

( 11 ) V. Acórdãos de 21 de dezembro de 2011, Cicala (C‑482/10, EU:C:2011:868, n.o 28); de 17 de julho de 2014, YS e o. (C‑141/12 e C‑372/12, EU:C:2014:2081, n.o 67); de 5 de novembro de 2014, Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.o 44); de 17 de dezembro de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, n.o 83); e de 9 de março de 2017, Doux (C‑141/15, EU:C:2017:188, n.o 60).

( 12 ) Regulamento (CE, Euratom) n.o 2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1995, relativo à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (JO 1995, L 312, p. 1).

( 13 ) Regulamento (CE) n.o 1083/2006 do Conselho, de 11 de julho de 2006, que estabelece disposições gerais sobre o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, o Fundo Social Europeu e o Fundo de Coesão, e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1260/1999 (JO 2006, L 210, p. 25). Este regulamento foi revogado em 31 de dezembro de 2013.

( 14 ) O sublinhado é meu.

( 15 ) Acórdão de 21 de outubro de 2010, Symvoulio Apochetefseon Lefkosias (C‑570/08, EU:C:2010:621, n.o 37).

( 16 ) Em especial, a Diretiva 2007/66 introduziu prazos mínimos e prazos suspensivos em benefício dos proponentes em processos de adjudicação, especialmente os que não tenham sido selecionados, a fim de garantir a eficácia do seu direito de recurso. V. artigos 2.o‑A, n.o 1, e 2.o‑C das Diretivas vias de recurso, conforme alteradas pela Diretiva 2007/66.

( 17 ) V., por exemplo, Acórdãos de 11 de setembro de 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, n.o 34); de 12 de março de 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166, n.o 50); e de 15 de setembro de 2016, Star Storage e o.(C‑439/14 e C‑488/14, EU:C:2016:688, n.o 41).

( 18 )

( 19 ) V. artigo 3.o das Diretivas vias de recurso.

( 20 ) V., neste sentido, Proposta da Comissão da Diretiva 2014/24 [COM (2011) 896 final, p. 12].

( 21 ) Refletindo, assim, a tendência que se regista também em alguns setores da doutrina sobre a contratação pública, que defende o aumento da execução pública das regras da contratação pública. V., por exemplo, Sanchez‑Graells, A., «“If it ain’t broke, don’t fix it”? EU requirements of administrative oversight and judicial protection for public contracts», em Folliot Lalliot, L. e Torricelli, S. (eds.), Contrôles et contentieux des contrats publics — Oversight and Challenges of public contracts, Bruylant, Bruxelas, 2018, p. 495.

( 22 ) V., neste sentido, Acórdãos de 19 de junho de 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351), e de 7 de setembro de 2016, Finn Frogne (C‑549/14, EU:C:2016:634). V., igualmente, artigo 72.o da Diretiva 2014/24 e artigo 89.o da Diretiva 2014/25, que são as primeiras disposições globais de direito da União que tratam das alterações de contratos públicos durante a sua vigência.

( 23 ) V., por exemplo, Acórdãos de 26 de março de 2015, Comissão/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203, n.o 32); de 6 de outubro de 2015, Comissão/Andersen (C‑303/13 P, EU:C:2015:647, n.o 50); e de 15 de janeiro de 2019, E. B. (C‑258/17, EU:C:2019:17, n.o 50).

( 24 ) V., por exemplo, Acórdãos de 12 de novembro de 1981, Meridionale Industria Salumi e o. (212/80 a 217/80, EU:C:1981:270, n.o 9); de 14 de novembro de 2002, Ilumitrónica (C‑251/00, EU:C:2002:655, n.o 29 e jurisprudência referida); e de 9 de março de 2006, Beemsterboer Coldstore Services (C‑293/04, EU:C:2006:162, n.o 19).

( 25 ) V., por exemplo, Acórdãos de 12 de novembro de 1981, Meridionale Industria Salumi e o. (212/80 a 217/80, EU:C:1981:270, n.o 10) e de 12 de maio de 2005, Comissão/Huhtamaki Dourdan (C‑315/03, não publicado, EU:C:2005:284, n.o 51).

( 26 ) V., por exemplo, Acórdãos de 8 de dezembro de 2011, France Télécom/Comissão (C‑81/10 P, EU:C:2011:811, n.o 100 e jurisprudência referida); de 11 de junho de 2015, Berlington Hungary e o. (C‑98/14, EU:C:2015:386, n.o 77 e jurisprudência referida); e de 17 de outubro de 2018, Klohn (C‑167/17, EU:C:2018:833, n.o 50 e jurisprudência referida).

( 27 ) Acórdão de 26 de abril de 2005, Goed Wonen (C‑376/02, EU:C:2005:251, n.o 34).

( 28 ) V., por exemplo, Acórdãos de 15 de julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão (41/69, EU:C:1970:71, n.o 19), no que respeita ao poder da Comissão de aplicar coimas por violação das regras da concorrência. V., também, Acórdãos de 11 de julho de 2002, Marks & Spencer (C‑62/00, EU:C:2002:435, n.o 39); e de 5 de maio de 2011, Ze Fu Fleischhandel e Vion Trading (C‑201/10 e C‑202/10, EU:C:2011:282, n.o 52).

( 29 ) V., no contexto dos prazos de prescrição para a recuperação de restituições à exportação indevidamente recebidas, Acórdãos de 5 de maio de 2011, Ze Fu Fleischhandel e Vion Trading (C‑201/10 e C‑202/10, EU:C:2011:282, n.os 32 a 34) e de 17 de setembro de 2014, Cruz & Companhia (C‑341/13, EU:C:2014:2230, n.o 58).

( 30 ) V. as minhas Conclusões no processo Scialdone (C‑574/15, EU:C:2017:553, n.os 145 a 166).

( 31 ) V. n.os 46 a 47, supra, das presentes conclusões.

( 32 ) Uma vez que os projetos de contratação púbica em causa receberam fundos da União, a Comissão Arbitral considera que os prazos para o recurso oficioso podiam potencialmente prolongar‑se até 31 de dezembro de 2020, portanto, 10 e 11 anos, respetivamente, depois de terem ocorrido as alegadas modificações ilegais.

( 33 ) Escusado será dizer, que todos os factos relevantes ocorreram há anos ou até décadas atrás. Também nos presentes processos, todos os factos relevantes ocorreram aparentemente enquanto estava em vigor a Lei sobre os Contratos Públicos de 2003. O único acontecimento que ocorreu na vigência da Lei sobre os Contratos Públicos de 2015 foi a declaração da autoridade competente de que tinha tomado conhecimento (subjetivamente) da infração.

( 34 ) V., por exemplo, Acórdão de 15 de julho de 2004, Gerekens e Procola (C‑459/02, EU:C:2004:454, n.o 24).

( 35 ) V. artigos 307.o e 327.o da Lei sobre os Contratos Públicos de 2003.

( 36 ) V. n.o 46, supra, das presentes conclusões.

( 37 ) V. artigo 80.o, n.o 3, do Decreto n.o 4/2001, conforme interpretado pela Comissão Arbitral.

( 38 ) V. COM (2011) 896 final, nomeadamente, artigos 83.o, n.o 3, e 84.o, n.o 2, da proposta de Diretiva 2014/24.

( 39 ) V. n.o 52, supra, das presentes conclusões.

( 40 ) Este regulamento constitui a legislação geral (por oposição à setorial) relativa à proteção dos interesses financeiros da União através de controlos administrativos, medidas e sanções. Quanto ao aspeto penal, v. Diretiva (UE) 2017/1371 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de julho de 2017, relativa à luta contra a fraude lesiva dos interesses financeiros da União através do direito penal (JO 2017, L 198, p. 29).

( 41 ) Importa salientar que, nos termos do artigo 12.o da Diretiva 2017/1371, o prazo normal aplicável às infrações penais lesivas dos interesses financeiros da União é de 5 anos.

( 42 ) V., por exemplo, Acórdão de 5 de maio de 2011, Ze Fu Fleischhandel e Vion Trading (C‑201/10 e C‑202/10, EU:C:2011:282, n.o 43).

( 43 ) Acórdão de 5 de maio de 2011, Ze Fu Fleischhandel e Vion Trading (C‑201/10 e C‑202/10, EU:C:2011:282, n.os 38 a 39).

( 44 ) V., neste sentido, Acórdão de 26 de novembro de 2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, n.os 39 a 44). Além disso, segundo jurisprudência constante, nos termos das Diretivas vias de recurso, «a fixação de prazos razoáveis de recurso, sob pena de caducidade, satisfaz, em princípio, a exigência de efetividade decorrente [das Diretivas vias de recurso], na medida em que constitui uma aplicação do princípio fundamental da segurança jurídica». V., por exemplo, Acórdãos de 12 de dezembro de 2002, Universale‑Bau e o. (C‑470/99, EU:C:2002:746, n.o 76); de 21 de janeiro de 2010, Comissão/Alemanha (C‑17/09, não publicado, EU:C:2010:33, n.o 22); e de 12 de março de 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166, n.o 51).

( 45 ) Acórdão de 8 de setembro de 2015, Taricco e o. (C‑105/14, EU:C:2015:555).

( 46 ) Acórdãos de 5 de dezembro de 2017, M.A.S. e M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936) e de 2 de maio de 2018, Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295).

( 47 ) Basta recordar, como foi referido no n.o 23, que, pelo menos no processo C‑496/18, foi efetivamente interposto um recurso oficioso ao abrigo da Lei sobre Contratos Públicos de 2003, embora sem êxito.

( 48 ) Há que recordar que, nos dois casos em apreço, foram aplicadas sanções não só à entidade adjudicante como também aos proponentes selecionados, v. n.os 28 e 33, supra. Embora possa existir potencialmente uma maior margem de manobra quando um Estado‑Membro pretende fiscalizar e impor sanções orçamentais aos seus próprios serviços ou emanações, sem afetar os contratos já celebrados, o mesmo já não se pode dizer quando se trata de reabrir procedimentos de contratação, impor sanções a todos os participantes e até, eventualmente, anular os contratos em questão alguns anos mais tarde.

( 49 ) V., contudo, por analogia, os requisitos relativos à eficácia de qualquer opção institucional nacional no Acórdão de 29 de julho de 2019, Torubarov (C‑556/17, EU:C:2019:626, n.os 64 a 66 e 77).

( 50 ) V., neste sentido, Acórdão de 9 de fevereiro de 2012, Urbán (C‑210/10, EU:C:2012:64, n.o 23) e as minhas Conclusões no processo Link Logistik N&N (C‑384/17, EU:C:2018:494, n.os 104 a 112).