CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 19 de dezembro de 2013 ( 1 )

Processo C‑515/12

«4finance» UAB

contra

Valstybinė vartotojų teisių apsaugos tarnybae

Valstybinė mokesčių inspekcija prie Lietuvos Respublikos finansų ministerijos

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal Administrativo Supremo da Lituânia)

«Defesa do consumidor — Práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores — Sistema em pirâmide — Requisito quanto ao pagamento de uma contribuição pelos consumidores para participar num sistema em pirâmide — Ligação entre a contribuição paga pelos novos membros e a contrapartida paga aos atuais membros — Relevância do valor da contribuição»

1. A Diretiva 2005/29/CE (a seguir «Diretiva relativa às práticas comerciais desleais» ou «diretiva») ( 2 ) proíbe, entre outras práticas, os sistemas de promoção em pirâmide (a seguir «sistemas em pirâmide»). O Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Tribunal Administrativo Supremo da Lituânia) coloca três questões sobre a interpretação da diretiva relacionadas com estes sistemas. O referido órgão jurisdicional pretende saber se, para que um sistema em pirâmide esteja abrangido pelo âmbito de aplicação da diretiva, os consumidores têm de pagar uma contribuição. Em caso afirmativo, é necessário provar que o sistema em causa é financiado por essa contrapartida e o montante exigido pela participação no sistema é um fator relevante?

Legislação

Diretiva

2. Os considerandos 2 a 6 da diretiva explicam que o estabelecimento de um conjunto uniforme de regras que melhorem o funcionamento do mercado interno é um objetivo primordial. Os considerandos 7 e 8 dispõem respetivamente que a diretiva «refere‑se a práticas comerciais relacionadas com o propósito de influenciar diretamente as decisões de transação dos consumidores em relação a produtos» e «protege diretamente os interesses económicos dos consumidores das práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores». De acordo com o considerando 11, a diretiva «cria um elevado nível comum de defesa dos consumidores» ao estabelecer «uma proibição geral única das práticas comerciais desleais que distorcem o comportamento económico dos consumidores». O considerando 12 dispõe o seguinte: «A harmonização aumentará de forma considerável a segurança jurídica tanto para os consumidores como para as empresas. Tantos os consumidores como as empresas passarão a poder contar com um quadro jurídico único baseado em conceitos legais claramente definidos regulando todos os aspetos das práticas comerciais desleais na União Europeia. O efeito será a supressão dos entraves que resultam da fragmentação das disposições relativas às práticas comerciais desleais lesivas dos interesses económicos dos consumidores e a possibilidade de realização do mercado interno neste domínio.» O considerando 17 estabelece o seguinte: «É desejável que essas práticas comerciais consideradas desleais em quaisquer circunstâncias sejam identificadas por forma a proporcionar segurança jurídica acrescida. Por este motivo, o anexo I contém uma lista exaustiva dessas práticas. Estas são as únicas práticas comerciais que podem ser consideradas desleais sem recurso a uma avaliação casuística nos termos dos artigos 5.° a 9.° A lista só poderá ser alterada mediante revisão da presente diretiva.»

3. O artigo 1.o estabelece que a diretiva tem por objetivo «contribuir para o funcionamento correto do mercado interno e alcançar um elevado nível de defesa dos consumidores através da aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas às práticas comerciais desleais que lesam os interesses económicos dos consumidores».

4. O artigo 2.o contém algumas definições‑chave: «[…] c) ‘Produto’: qualquer bem ou serviço, incluindo bens imóveis, direitos e obrigações; d) ‘Práticas comerciais das empresas face aos consumidores’ (a seguir designadas também por «práticas comerciais»); qualquer ação, omissão, conduta ou afirmação e as comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, por parte de um profissional, em relação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores; e) ‘Distorcer substancialmente o comportamento económico dos consumidores’: utilização de uma prática comercial que prejudique sensivelmente a aptidão do consumidor para tomar uma decisão esclarecida, conduzindo‑o, por conseguinte, a tomar uma decisão de transação que não teria tomado de outro modo; […] h) ‘Diligência profissional’: o padrão de competência especializada e de cuidado que se pode razoavelmente esperar de um profissional em relação aos consumidores, avaliado de acordo com a prática de mercado honesta e/ou o princípio geral da boa fé no âmbito da atividade do profissional; […] k) ‘Decisão de transação’: a decisão tomada por um consumidor sobre a questão de saber se, como e em que condições pode adquirir, pagar integral ou parcialmente, conservar ou alienar um produto ou exercer outro direito contratual em relação ao produto, independentemente de o consumidor decidir agir ou abster‑se de agir; […]».

5. O artigo 3.o estabelece, em especial, que a diretiva: «1. [...] é aplicável às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores, tal como estabelecidas no artigo 5.o, antes, durante e após uma transação comercial relacionada com um produto».

6. O artigo 3.o, n.o 9, dispõe o seguinte: «Em relação aos ‘serviços financeiros’, tal como definidos na Diretiva 2002/65/CE, e bens imóveis, os Estados‑Membros podem impor requisitos mais restritivos ou prescritivos do que os previstos na presente diretiva no domínio que é objeto de aproximação por esta».

7. O artigo 5.o, n.o 1, da diretiva proíbe práticas comerciais desleais. Nos termos do artigo 5.o, n.o 2, uma prática comercial é desleal se «for contrária às exigências relativas à diligência profissional» e «distorcer ou for suscetível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio a que se destina ou que afeta […]». O artigo 5.o, n.o 5 tem a seguinte redação: «O anexo I inclui a lista das práticas comerciais que são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias. A lista é aplicável em todos os Estados‑Membros e só pode ser alterada mediante revisão da presente diretiva».

8. Os artigos 6.° a 9.° não são relevantes para o presente caso, dado que regulam (respetivamente) as práticas comerciais enganosas, as omissões enganosas, as práticas comerciais agressivas e a utilização do assédio, da coação e da influência indevida.

9. O ponto 14 da «lista negra» constante do anexo I da diretiva tem a seguinte redação: «Criar, explorar ou promover um sistema de promoção em pirâmide em que o consumidor dá a sua própria contribuição em troca da possibilidade de receber uma contrapartida que decorra essencialmente da entrada de outros consumidores no sistema, e não em vez da venda ou do consumo de produtos.» ( 3 )

Legislação nacional

10. Nos termos do artigo 7.o, n.o 22, da Lietuvos Respublikos nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymas (Lei da República da Lituânia relativa à proibição de práticas comerciais desleais face aos consumidores), uma prática comercial presume‑se enganosa e, consequentemente, desleal se assumir a forma de criação, exploração ou promoção de um sistema de distribuição de bens em pirâmide que oferece aos consumidores a possibilidade de receberem uma contrapartida essencialmente por terem angariado outros consumidores para o sistema, e não pela venda ou pelo consumo de produtos.

Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais

11. A «4finance» UAB (a seguir «4finance») concede empréstimos de reduzido montante a consumidores através de contratos à distância. Entre 26 de outubro de 2010 e 15 de fevereiro de 2011, realizou uma campanha publicitária onde anunciava que todas as pessoas que se registassem no seu sítio web receberiam um crédito na sua conta bancária, por cada «amigo» que convidasse e que de seguida se registasse no sítio web da 4finance. O processo era o seguinte: Para se registarem, os consumidores tinham de preencher um formulário em linha e pagar uma taxa de registo puramente simbólica no valor de 0,01 LTL. A 4finance pedia a essas pessoas que convidassem os seus «amigos» a registarem‑se, indicando, no campo previsto para esse efeito no sítio web, o número de telemóvel ou o endereço eletrónico. O fornecimento destas informações permitia à 4finance promover os seus empréstimos de montante reduzido junto dos «amigos» que seriam convidados a registar‑se. Se essa pessoa se registasse, o consumidor que tinha fornecido os respetivos contactos receberia um crédito («um prémio») no valor de 10 LTL ou 20 LTL ( 4 ). Com o registo, a pessoa em causa adquiria o direito de solicitar à 4finance um empréstimo de montante reduzido, que seria concedido mediante a celebração de um contrato à distância ( 5 ).

12. O Valstybinė vartotojų teisių apsaugos tarnyba (Instituto Nacional de Defesa dos Direitos dos Consumidores) considerou que a 4finance tinha criado um sistema de vendas em pirâmide que concedia aos consumidores o direito de receber uma remuneração essencialmente pela angariação de novos membros e não pela venda ou consumo de produtos. Por conseguinte, proferiu uma decisão que aplicava à 4finance uma coima no valor de 8000 LTL pela violação da legislação nacional que proíbe tais sistemas.

13. A 4finance impugnou a decisão, pedindo a condenação do Valstybinė mokesčių inspekcija prie Lietuvos Respublikos finansų ministerijos (Ministério das Finanças) no reembolso da coima. Em 25 de outubro de 2011, o tribunal de primeira instância julgou a ação improcedente. A 4finance interpôs então recurso junto do Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Tribunal Administrativo Supremo), que decidiu submeter as seguintes questões ao Tribunal de Justiça com vista à obtenção de uma decisão prejudicial: «1) Deve o ponto 14 do anexo I da [diretiva] ser interpretado no sentido de que o facto de criar, explorar ou promover um sistema de promoção em pirâmide é considerado como prática comercial em quaisquer circunstâncias enganosa apenas quando o consumidor tenha de pagar uma participação para receber uma contrapartida essencialmente por ter angariado outros consumidores para o sistema, e não pela venda ou pelo consumo de produtos? 2) Se for necessário que o consumidor pague uma participação em troca do direito de receber uma contrapartida, o montante da participação paga pelo consumidor em troca da possibilidade de receber uma contrapartida essencialmente pela angariação de outros consumidores para o sistema, e não pela venda ou pelo consumo de produtos, tem influência na qualificação do sistema de promoção em pirâmide como prática comercial enganosa nos termos do ponto 14 do anexo I da diretiva? As participações pagas pelos consumidores que sejam de montante puramente simbólico e pagas para permitir a identificação dos consumidores podem ser consideradas como uma participação em troca da possibilidade de receber uma contrapartida na aceção do ponto 14 do anexo I da diretiva? 3) Deve o ponto 14 do anexo I da diretiva ser interpretado no sentido de que, para que um sistema de promoção em pirâmide seja considerado como prática comercial enganosa, que a contrapartida seja paga ao consumidor já registado essencialmente pelo facto de ele ter angariado outros consumidores para o sistema, e não pela venda ou pelo consumo de produtos, seja paga aos consumidores já registados ou a medida na qual a contrapartida paga aos participantes neste sistema por ter angariado novos consumidores é financiada pelas contribuições dos novos membros é igualmente relevante? No caso [em apreço no processo principal], a contrapartida paga aos participantes já registados no sistema de promoção em pirâmide deve ser, inteiramente ou na sua maior parte, financiada pelas contribuições dos membros angariados de novo para o sistema?»

14. Foram apresentadas observações escritas pela 4finance, pelos Governos da República Checa, Itália, Lituânia e Polónia e pela Comissão Europeia. Não foi solicitada nem realizada qualquer audiência.

Apreciação

Observações preliminares

15. É ponto assente que o processo principal diz respeito a uma prática comercial de uma empresa face aos consumidores que envolve a promoção, venda ou fornecimento de produtos a consumidores para efeitos da diretiva.

16. Nesse processo, uma autoridade estatal procura aplicar a legislação nacional que transpõe a diretiva. Decorre de jurisprudência constante que, na sua decisão, o órgão jurisdicional de reenvio deve fazer tudo o que for da sua competência, tomando em consideração todo o direito nacional, para assegurar a plena eficácia da diretiva e um resultado conforme com os objetivos dessa medida ( 6 ).

Primeira questão

17. Na primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se um consumidor tem de pagar uma contribuição para que um sistema em pirâmide constitua uma prática comercial desleal na aceção do ponto 14 do anexo I.

18. Para responder a esta questão, é necessário analisar o conceito de sistema em pirâmide. Estes sistemas são descritos em todas as observações apresentadas no presente caso (exceto nas da Comissão ( 7 )), mas essas descrições variam.

19. A 4finance alega que explora uma rede de marketing legal e não um sistema em pirâmide. Na sua opinião, um sistema em pirâmide envolve: i) um tipo de investimento; ii) fraude associada à utilização das verbas investidas; iii) pagamentos efetuados aos atuais investidores utilizando as contribuições de novos investidores; iv) a promessa de um retorno anormalmente elevado; e v) receitas geradas pelo número de novos investidores que participam no sistema e não pelos produtos vendidos.

20. A República Checa considera que a essência dos referidos sistemas consiste no facto de cada consumidor pagar para participar, sabendo que receberá uma contrapartida derivada dos consumidores que aderirem posteriormente ao sistema. Não existe valor acrescentado, mas simplesmente uma redistribuição de recursos. A Itália entende que, nesses sistemas, os produtos têm uma importância secundária, constituindo um mero pretexto para recrutar outros consumidores: o próprio é o elemento principal. A Lituânia observa que não existe uma definição do termo «sistema em pirâmide» na jurisprudência do Tribunal de Justiça, mas considera que resulta claramente de vários estudos que um elemento fundamental desses sistemas é a existência de uma ligação entre a vantagem recebida pelo consumidor (a contrapartida ou pagamento) e o facto de este convidar outras pessoas a aderirem ao sistema. É essa ligação que determina se esses sistemas são legais ou ilegais. A Polónia entende que a essência de um sistema em pirâmide é o facto de os ganhos ou lucros dependerem de pagamentos efetuados por pessoas em níveis inferiores da estrutura em pirâmide e não da venda de produtos.

21. O ponto 14 do anexo I da diretiva estabelece uma lista exaustiva e cumulativa dos elementos que terão de estar presentes para que a proibição do artigo 5.o, n.o 1, da diretiva seja aplicável aos sistemas em pirâmide. A fraude não é um deles. Também não existe qualquer referência a um eventual valor mínimo do retorno ou o pagamento concedido aos atuais membros que angariam novos membros. Os sistemas que utilizam uma técnica de promoção em pirâmide sem as características apontadas pela 4finance, mas em que estejam presentes todos os elementos enumerados no ponto 14 do anexo I, são práticas comerciais enganosas e, por conseguinte, desleais para efeitos do artigo 5.o, n.o 5, da diretiva.

22. Obviamente, os sistemas em pirâmide podem ser perniciosos, prometendo elevados retornos num curto espaço de tempo, sendo apenas necessário pagar uma taxa de adesão e recrutar novos participantes que façam o mesmo, encorajando assim os consumidores a investir com base em expectativas falsas ou irrealistas. No entanto, a relação entre o valor do retorno e a taxa de adesão ou a rapidez com que os ganhos são auferidos não figuram entre os elementos estabelecidos no ponto 14 do anexo I. Por conseguinte, são irrelevantes para determinar se um sistema é ou não proibido.

23. Contudo, o órgão jurisdicional de reenvio chama corretamente a atenção para uma lamentável disparidade entre as diferentes versões linguísticas da diretiva, sendo que todas elas fazem igualmente fé. A maioria inclui o pagamento de uma «contribuição» em troca da possibilidade de receber uma contrapartida nos elementos que definem um sistema em pirâmide ( 8 ). Porém, nas versões alemã, búlgara, eslovena, grega, húngara, lituana e sueca, o requisito do pagamento de uma «contribuição» não está claramente expresso. As versões lituana e alemã (mencionadas pelo órgão jurisdicional de reenvio) referem, respetivamente, «piramidės pobūdžio skatinimo sistemos sukūrimas, naudojimas ar reklamavimas, kai vartotojui suteikiama galimybė gauti atlygį visų pirma už kitų vartotojų įtraukimą į tą sistemą, o ne už produktų pardavimą ar naudojimą» e «Einführung, Betrieb oder Förderung eines Schneeballsystems zur Verkaufsförderung, bei dem der Verbraucher die Möglichkeit vor Augen hat, eine Vergütung zu erzielen, die hauptsächlich durch die Einführung neuer Verbraucher in ein solches System und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Produkten zu erzielen ist». Assim, estas versões linguísticas da diretiva não especificam que o pagamento pelo consumidor («contribuição») pela participação num sistema é um elemento obrigatório dos sistemas em pirâmide. Contudo, noutras versões linguísticas (por exemplo, as versões espanhola, francesa e polaca, também examinadas pelo órgão jurisdicional de reenvio), trata‑se de um elemento essencial.

24. A 4finance alega que o pagamento de 0,01 LTL exigido a título de taxa de registo não era efetuado em troca da possibilidade de receber uma contrapartida, mas meramente para identificar o consumidor em causa. Era a quantia mais baixa que a 4finance poderia exigir para assegurar que tinha ao seu dispor informações fidedignas de identificação da pessoa que procedia ao registo. Uma vez que a taxa era paga por transferência eletrónica, a 4finance tinha acesso ao nome, apelido, número de identificação e número da conta bancária da pessoa em causa, bem como a outros dados pessoais essenciais para a concessão de crédito à distância.

25. A Itália considera que tem de existir um ato económico praticado por um consumidor e que, não sendo paga uma contribuição, tal ato não existe. A Polónia defende que a contribuição é um elemento essencial dos sistemas em pirâmide. Dar outra interpretação à diretiva seria alargar o seu âmbito de aplicação e prejudicaria o desenvolvimento do mercado interno sem reforçar a defesa dos consumidores. A Lituânia entende que o facto de um consumidor pagar ou não uma contribuição para participar num sistema em pirâmide não pode ser um fator decisivo. Considera que, se a definição de vendas em pirâmide estivesse associada ao pagamento de uma contribuição pela participação no sistema, o âmbito da proibição seria desnecessariamente restritivo.

26. A Comissão considera que as práticas desleais que tenham natureza comercial estão abrangidas pelo âmbito de aplicação da diretiva. Quando um consumidor paga uma contribuição para participar num sistema, está a celebrar uma transação comercial que, como tal, está abrangida pela diretiva.

27. É jurisprudência constante que, em caso de divergência entre as diferentes versões linguísticas de um texto da UE, a disposição em questão deve ser interpretada em função da economia geral e da finalidade da regulamentação de que constitui um elemento ( 9 ). Por conseguinte, a necessidade de uma aplicação e interpretação uniformes da legislação da UE exclui a possibilidade de o texto ser considerado isoladamente numa das suas versões, antes exigindo que seja interpretado em função quer da vontade efetiva do legislador quer do fim por ele prosseguido, à luz, nomeadamente, das versões em todas as línguas ( 10 ).

28. Na minha opinião, só estamos perante um sistema em pirâmide para efeitos do ponto 14 do anexo I quando os consumidores pagam uma contribuição para participar nesse sistema.

29. Esta interpretação do ponto 14 do anexo I é confirmada por uma análise da sua sistemática e finalidade.

30. O artigo 3.o, n.o 1, da diretiva estabelece que esta é aplicável às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores. Os sistemas em pirâmide constituem uma prática dessa natureza.

31. As práticas abrangidas pela lista negra estabelecida no anexo I «são» (nos termos do artigo 5.o, n.o 5) «consideradas desleais em quaisquer circunstâncias». Não há necessidade de realizar uma avaliação nos termos do artigo 5.o, n.o 2, para determinar se a prática em questão é contrária à diligência profissional e se iria distorcer o comportamento económico do consumidor médio para efeitos dessa disposição. O anexo I contém uma lista das práticas consideradas enganosas em quaisquer circunstâncias, que inclui obviamente qualquer prática que constitua um sistema em pirâmide na aceção do ponto 14 do anexo. As práticas incluídas na lista negra são automaticamente consideradas práticas comerciais desleais, proibidas por força do artigo 5.o, n.o 1 ( 11 ).

32. A diretiva proíbe a utilização de uma prática comercial que «prejudique sensivelmente a aptidão do consumidor para tomar uma decisão esclarecida, conduzindo‑o, por conseguinte, a tomar uma decisão de transação que não teria tomado de outro modo» ( 12 ). Uma «decisão de transação» é definida como «a decisão tomada por um consumidor sobre a questão de saber se, como e em que condições adquirir, pagar, […] conservar ou alienar um produto ou exercer outro direito contratual em relação ao produto […]» ( 13 ). Assim, a diretiva pretende evitar que a aptidão de um consumidor para tomar uma decisão económica no seu melhor interesse seja prejudicada pelas práticas utilizadas pela empresa em causa. Aquelas duas definições sugerem que a diretiva visa regular as práticas que exigem que o consumidor dê uma contribuição (ou seja, pague uma taxa) e não as situações em que não é assumido tal compromisso económico. Uma definição que inclua o elemento da contribuição é conforme com a defesa dos consumidores quando tomam decisões relacionadas com os seus interesses económicos. Na ausência de uma contribuição, seria difícil identificar o comportamento económico que requer proteção ao abrigo da diretiva.

33. A Lituânia alega que a exigência de que os consumidores paguem uma contribuição para participar num sistema em pirâmide restringe o âmbito de aplicação da proibição estabelecida no ponto 14 do anexo I. Esta restrição retiraria efeito útil ao artigo 3.o, n.o 9, e seria incompatível com os objetivos da diretiva.

34. Não subscrevo este entendimento.

35. O artigo 3.o, n.o 9, permite que os Estados‑Membros imponham requisitos mais restritivos em relação aos serviços financeiros. A exigência de que os consumidores paguem uma contribuição para participar num sistema em pirâmide, seja qual for o seu objeto, não tem qualquer influência sobre a faculdade concedida aos Estados‑Membros de impor medidas mais prescritivas relativamente aos serviços financeiros.

36. É certo que a inclusão da contribuição como um elemento necessário para que um sistema esteja abrangido pelo ponto 14 do anexo I restringe o âmbito de aplicação. Contudo, não considero que essa interpretação prejudique as finalidades e os objetivos da diretiva.

37. A diretiva procura proibir as práticas comerciais que visam influenciar diretamente as decisões de transação dos consumidores em relação a produtos e proteger os seus interesses económicos das práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores ( 14 ), no contexto da criação de um elevado nível de defesa dos consumidores em todo o território da União Europeia ( 15 ). Porém, os considerandos 12 e 17 também deixam bem claro que o legislador pretendeu aumentar a segurança jurídica, um elemento essencial do funcionamento do mercado interno ( 16 ), tanto para os consumidores como para as empresas, especialmente identificando as práticas comerciais, como os sistemas em pirâmide, que são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias.

38. Com a compilação da lista negra, constante do anexo I, de práticas comerciais que, de acordo com o artigo 5.o, n.o 5, «são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias», o legislador presumivelmente pretendeu identificar as práticas mais chocantes. Importa relembrar que esta diretiva procede a uma harmonização plena ( 17 ) e que os Estados‑Membros não se podem afastar da lista negra: esta só pode ser alterada mediante revisão da própria diretiva ( 18 ). Não é necessária uma avaliação casuística das práticas abrangidas por um dos pontos do anexo I que preenchem, de facto, um dos critérios de qualificação de uma prática como prática comercial desleal previstos no artigo 5.o, n.os 2 e 4. Uma prática incluída na lista negra é ipso facto proibida em todos os Estados‑Membros.

39. Entendo que, sempre que exista uma disparidade entre as versões linguísticas (como acontece no presente caso), aqueles fatores militam a favor de se considerar decisiva a versão que exija a presença de mais elementos para que uma determinada prática seja automaticamente incluída na lista negra por estar abrangida por um dos pontos do anexo I. O facto de uma prática não estar automaticamente incluída na lista negra não impede que a mesma seja, ainda assim, proibida se uma avaliação casuística revelar que preenche os requisitos de qualificação como prática desleal previstos no artigo 5.o Consequentemente, esta interpretação não prejudica o objetivo de assegurar um elevado nível de defesa do consumidor. Pelo contrário, contribui positivamente para o reforço da segurança jurídica quanto às práticas que estarão abrangidas pela lista negra do anexo I ( 19 ).

40. Consequentemente, considero que, para que um sistema se enquadre na definição constante do ponto 14 do anexo I, é necessário que o consumidor pague uma contribuição para participar no sistema em causa.

Terceira questão

41. A segunda e terceira questões estão intimamente ligadas. Com estas questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se é necessário estabelecer uma ligação entre a contribuição paga pelos novos membros e a contrapartida paga aos atuais membros (terceira questão) e, em caso afirmativo, se o valor dessa contribuição é relevante (segunda questão). Na resposta ao órgão jurisdicional nacional, parece mais lógico examinar as questões por esta ordem.

42. O órgão jurisdicional de reenvio explica que, para tomar uma decisão no processo principal, precisa de saber se é relevante que a contribuição paga pela participação no sistema em causa fosse de valor relativamente baixo (0,01 LTL) em comparação com o prémio pago pela angariação com sucesso de novos membros (entre 10 e 20 LTL). Por conseguinte, na terceira questão pergunta, em primeiro lugar, se uma prática comercial é enganosa na aceção do ponto 14 do anexo I se o operador do sistema pagar uma contrapartida essencialmente pela angariação com sucesso de novos membros e não pela venda ou consumo de produtos. Em segundo lugar, pretende saber se a medida em que essa contrapartida é financiada pelas contribuições pagas pela participação no sistema é um fator relevante.

43. A 4finance alega que, quando a contrapartida é paga com os recursos da empresa em causa e não com as contribuições dos novos membros, não existe um sistema em pirâmide. A República Checa considera que tem de existir uma ligação entre a contribuição paga pela participação no sistema e os pagamentos efetuados aos atuais membros pela angariação de novos membros e que a contribuição deveria ser, por si só, suficiente para assegurar o funcionamento do sistema. A Itália, a Lituânia, a Polónia e a Comissão entendem que não é necessário demonstrar uma ligação dessa natureza para efeitos do ponto 14 do anexo I.

44. Infelizmente, a redação do ponto 14 do anexo I não é a mesma em todas as versões linguísticas da diretiva.

45. Assim, das versões examinadas pelo órgão jurisdicional de reenvio (itálico nosso em todas as citações que se seguem), a versão lituana e a alemã referem que, num sistema de promoção em pirâmide, o consumidor recebe uma contrapartida «essencialmente pela» angariação de outros consumidores para o sistema e não pela venda ou pelo consumo de produtos ( 20 ). Apelidarei estas versões de versões «sem condição relativa».

46. Em contrapartida, a versão francesa refere «percevoir une contrepartie provenant essentiellement de l’entrée d’autres consommateurs dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits», a polaca «w zamian za możliwość otrzymania wynagrodzenia, które jest uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów» e a espanhola «la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores en el plan, y no de la venta o el consumo de productos». A versão inglesa segue a mesma linha destas versões, dado que fala da possibilidade de «receive compensation that is derived primarily from the introduction of other consumers into the scheme rather than from the sale or consumption of products». Apelidarei estas versões de versões «com condição relativa» ( 21 ).

47. Esta diretiva pretende realizar uma harmonização plena e as práticas incluídas na lista negra do anexo I são ipso facto proibidas ( 22 ). Contudo, existe uma separação clara entre versões sem condição relativa e versões com condição relativa. Nestas circunstâncias, como deve o Tribunal de Justiça proceder?

48. Em resumo, se for adotada a abordagem da «condição relativa», será necessário estabelecer uma clara ligação económica entre a recompensa para os atuais membros e o recrutamento de novos membros. Esta é uma interpretação restritiva do texto, que está conforme com o princípio (que eu subscrevi na resposta à primeira questão) de que a lista negra do anexo I deve ser interpretada restritivamente. Por ser restritiva, também deixa maior margem para práticas de marketing criativas. «Criativas» não significa necessariamente «desleais». E há sempre uma rede de segurança, na medida em que a realização de uma avaliação casuística ao abrigo do artigo 5.o, n.o 2, ou do artigo 5.o, n.o 4, deverá resultar na proibição de uma prática criativa que seja desleal. Sendo realizados pagamentos em espécie, o seu equivalente em dinheiro (para o consumidor) poderá, se necessário, ser determinado durante a referida avaliação.

49. Em contrapartida, uma abordagem que segue as versões «sem condição relativa» tem o mérito da simplicidade. Os órgãos jurisdicionais nacionais não teriam de determinar a proporção da contrapartida recebida como recompensa pelo recrutamento que decorre do que os novos membros pagam (seja uma taxa de adesão inicial ou pagamentos posteriores). Não teriam de perguntar, caso a caso, «o que significa ‘que decorra essencialmente de’»? — e a lista do anexo I visa precisamente evitar a necessidade de realizar esta análise casuística. A interpretação daquela expressão pelos diferentes órgãos jurisdicionais nacionais nos diferentes Estados‑Membros poderá certamente variar, o que comprometeria a uniformidade da abordagem; e a ausência de uniformidade não melhora o funcionamento do mercado interno ( 23 ). A abordagem «sem condição relativa» talvez seja também a mais adequada para evitar que sistemas que dissimulam as suas operações utilizando pagamentos em espécie ao invés de pagamentos em dinheiro se subtraiam à aplicação da diretiva.

50. Após alguma hesitação, considero que a interpretação que subscreve as versões «com condição relativa» é mais consentânea com a forma como abordei a resposta à primeira questão. Por conseguinte, concluo que, para que um sistema em pirâmide esteja abrangido pelo ponto 14 do anexo I e, como tal, seja proibido nos termos do artigo 5.o, n.o 1, da diretiva, é necessário demonstrar que a contrapartida paga aos atuais membros decorre essencialmente da contribuição paga pelos novos membros.

51. Caso o Tribunal de Justiça chegue a uma conclusão diferente, deixo algumas observações adicionais que respeitam ao possível argumento de que a abordagem «sem condição relativa» poderá conduzir, em certos casos, a um resultado injusto, dado que poderá abranger tanto operações legítimas como esquemas fraudulentos.

52. Recordo que, se uma das condições cumulativas previstas no ponto 14 do anexo I não se verificar, a operação não estará abrangida por esta disposição. Assim, por exemplo, se não for exigida uma contribuição para participar num determinado sistema, a proibição não será aplicável.

53. Contudo, imaginemos que um operador pretende cobrar uma taxa de adesão para cobrir os seus custos administrativos (por exemplo, os leitores pagam uma taxa para aderir a um clube de leitura e recebem um cheque‑livro se recrutarem novos membros para o clube). Esta prática seria proibida? Entendo que a resposta é negativa, porque não existiria uma estrutura em pirâmide.

54. A palavra «pirâmide» aparece em todas as versões linguísticas da diretiva, exceto na versão alemã que utiliza o termo «Schneeballsystems» e, para estar abrangido pelo ponto 14 do anexo I, o sistema em questão tem de ter uma estrutura em pirâmide ( 24 ).

55. O artigo 2.o da diretiva não define o termo «sistema de promoção em pirâmide». Nas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, estes sistemas são descritos de várias formas ( 25 ). Os requisitos mínimos comuns a todas essas descrições são os seguintes: i) esses sistemas obtêm receitas dos novos membros; ii) são efetuados pagamentos aos atuais membros; iii) esses pagamentos são financiados pelas contribuições desses novos membros e não pela venda de produtos; e iv) aqueles que aderiram ao sistema mais recentemente (nos níveis mais baixos) têm menor probabilidade de obter um lucro do que aqueles que se encontram nos níveis mais elevados (os atuais membros) porque, para que todos os membros do sistema ganhassem dinheiro, seria necessário que fossem recrutados novos membros ad aeternum.

56. Tendo em conta esses requisitos comuns, considero que, para que a operação em causa constitua uma pirâmide, terão de existir vários níveis com o operador no vértice ( 26 ) e deve existir um recrutamento cumulativo de novos membros que aumente exponencialmente. Ao contrário do que acontece com as antigas estruturas de pedra — as pirâmides do Antigo Egito — a trajetória é descendente, do vértice para a base da pirâmide, e não ascendente, das fundações para o topo. Este entendimento é conforme com o objetivo da diretiva de alcançar um elevado nível de defesa dos consumidores porque se centra no elemento que faz com que esses sistemas sejam um esquema fraudulento. O rendimento da empresa resulta principalmente das taxas pagas sucessivamente pelos novos membros e não da comercialização de bens ou serviços fornecidos aos consumidores.

57. A determinação da matéria de facto no processo principal compete obviamente ao órgão jurisdicional de reenvio. Da explicação apresentada no pedido de decisão prejudicial parece resultar que o sistema explorado pela 4finance não tem uma estrutura em pirâmide para efeitos do ponto 14 do anexo I.

Segunda questão

58. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a contribuição simbólica solicitada para identificar os consumidores que aderem a um sistema em pirâmide constitui uma «contribuição» para efeitos do ponto 14 do anexo I.

59. Subscrevo a posição da Comissão, da Itália, da Lituânia e da Polónia, segundo a qual uma interpretação literal da diretiva conduz à conclusão de que não está previsto um valor mínimo para a contribuição e que não é possível inferir tal valor. A redação do ponto 14 do anexo I é (pelo menos nesta matéria) clara. A expressão «dá a sua própria contribuição» não exige que o consumidor pague um determinado montante para participar num sistema em pirâmide ( 27 ).

60. As razões pelas quais a empresa que cria um sistema desse tipo exige que seja paga uma contribuição (por exemplo, neste caso, para obter informações fidedignas sobre os consumidores que se registassem com vista a celebrar um contrato de crédito) não são um fator relevante para efeitos da diretiva.

61. Além disso, considerar que o ponto 14 do anexo I estabelece implicitamente o requisito de pagamento de uma contribuição mínima pelo consumidor seria contrário à finalidade de harmonização plena da diretiva e aos seus objetivos de uniformidade e segurança jurídica ( 28 ).

62. Daqui resulta que qualquer montante, por mais reduzido que seja, constitui uma contribuição para efeitos da diretiva.

Conclusão

63. Pelo exposto, entendo que o Tribunal de Justiça deve responder às questões submetidas pelo Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas nos seguintes termos: O ponto 14 do anexo I da Diretiva 2005/29/CE («Diretiva relativa às práticas comerciais desleais») deve ser interpretado no sentido de que: — existe um sistema de promoção em pirâmide na aceção da referida disposição quando um consumidor paga uma contribuição para participar nesse sistema; — para averiguar se os elementos previstos no ponto 14 do anexo I estão ou não presentes num determinado caso, é necessário determinar se o sistema em causa possui uma estrutura em pirâmide, ou seja, se apresenta diferentes níveis com o operador no vértice e se existe um recrutamento cumulativo de novos membros que aumente exponencialmente. Nesta determinação, é necessário demonstrar que a contrapartida paga aos atuais membros decorre essencialmente da contribuição paga pelos novos membros; — qualquer montante, por mais reduzido que seja, constitui uma contribuição para efeitos da diretiva.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.o 2006/2004 (a seguir «Diretiva relativa às práticas comerciais desleais») (JO 2005 L 149, p. 22).

( 3 ) De acordo com a minha interpretação, as palavras na versão inglesa da diretiva «[...] gives consideration for the opportunity to receive compensation […]» significam «paga uma taxa pela possibilidade de receber uma remuneração». Importa salientar que nem todas as versões linguísticas da diretiva, incluindo a versão lituana, contêm a expressão «gives consideration».

( 4 ) De acordo com os autos do processo nacional, os consumidores podiam convidar, no máximo, 50 pessoas por dia e 200 pessoas por mês.

( 5 ) Durante a campanha, registaram‑se mais de 12223 pessoas. Destas, 3577 apresentaram um pedido de crédito e 2 868 receberam crédito, algumas contraindo mais do que um empréstimo de montante reduzido. A 4finance recebeu aproximadamente 122 LTL em taxas de registo e pagou 236060 LTL em prémios.

( 6 ) Acórdão de 8 de setembro de 2011, Francisco Javier Rosado Santana (C-177/10, Colet., p. I-7907, n.o 50) e jurisprudência referida.

( 7 ) V. estudo encomendado pela Comissão Europeia realizado por Micklitz, Monazzahian e Rößler, intitulado «Door to door selling — Pyramid selling — Multilevel marketing».

( 8 ) Nomeadamente as versões checa, dinamarquesa, eslovaca, espanhola, estónia, finlandesa, francesa, inglesa, italiana, letã, maltesa, neerlandesa, polaca, portuguesa, romena e sueca.

( 9 ) Acórdãos de 6 de outubro de 1982, CILFIT e o. (283/81, Recueil, p. 3415, n.os 18 a 20), de 7 de dezembro de 1995, Rockfon (C-449/93, Colet., p. I-4291, n.o 28), e de 1 de abril de 2004, Borgmann (C-1/02, Colet., p. I-3219, n.o 25).

( 10 ) Acórdão de 3 de junho de 2010, Internetportal und Marketing (C-569/08, Colet., p. I-4871, n.o 35 e jurisprudência referida). V., mais recentemente, acórdão de 25 de abril de 2013, Bark (C‑89/12, n.o 36).

( 11 ) V. também acórdão de 17 de outubro de 2013, RLvS (C‑391/12, n.o 33).

( 12 ) Artigo 2.o, alínea e).

( 13 ) Artigo 2.o, alínea k).

( 14 ) V., respetivamente, os considerandos 7 e 8.

( 15 ) Considerando 11.

( 16 ) Acórdão de 18 de outubro de 2012, Purely Creative (C‑428/11, n.o 45).

( 17 ) V. considerandos 5 e 6.

( 18 ) Artigo 5.o, n.o 5.

( 19 ) Relativamente às dificuldades criadas pela ausência do requisito da contribuição, ver o n.o 31 supra.

( 20 ) V. n.o 22 supra.

( 21 ) Optei por estas denominações consoante o texto inclui, ou não, o requisito segundo o qual a contrapartida recebida pelos atuais membros deve ser «relativa às» (ou derivar das) entradas provenientes da adesão de novos membros.

( 22 ) V. as minhas observações no n.o 31 supra relativamente à primeira questão.

( 23 ) V. artigo 1.o da diretiva.

( 24 ) A palavra Schneeballsystems («sistemas bola de neve») abrange o mesmo tipo de esquemas fraudulentos que o termo «sistema em pirâmide» utilizado em todas as outras versões linguísticas da diretiva. O facto de o recrutamento cumulativo de novos membros emanar do operador no centro em vez de seguir uma trajetória vertical a partir do vértice da pirâmide parece‑me irrelevante; como tal, não creio que o texto alemão procure identificar um fenómeno diferente do que descrevem as outras versões linguísticas.

( 25 ) Ver, respetivamente, n.os 18 a 20 supra.

( 26 ) No sistema schneeball, o operador estaria no centro, de onde partiriam vários círculos concêntricos.

( 27 ) V., por exemplo, a interpretação do Tribunal de Justiça no acórdão Purely Creative, referido na nota 16 supra, n.os 30 e 34.

( 28 ) V. n.o 2 supra.