Despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 3 de Junho de 1996. - Bayer AG contra Comissão das Comunidades Europeias. - Concorrência - Pedido de medidas provisórias - Suspensão da execução. - Processo T-41/96 R.



Colectânea da Jurisprudência 1996 página II-00381



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Palavras-chave

++++

Processo de medidas provisórias ° Suspensão de execução ° Suspensão da execução de uma decisão da Comissão que proíbe uma recusa de fornecimento de um produto farmacêutico que é objecto de importantes exportações paralelas ° Condições de adopção ° Prejuízo grave e irreparável ° Ponderação do conjunto dos interesses em causa

(Tratado CE, artigo 185. ; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104. )

Sumário

Um produtor farmacêutico ao qual a Comissão proíbe praticar recusas de fornecimento de um medicamento a fim de impedir o aumento das exportações paralelas deste produto, a partir de Estados-Membros onde esse medicamento é comercializado a um preço claramente inferior ao praticado num outro Estado-Membro, para este Estado-Membro, porque considera que estas recusas se inserem no quadro de acordos proibidos pelo artigo 85. , n. 1, do Tratado, o que o interessado contesta, alegando que define unilateralmente a sua política comercial com base num sistema de controlo que não se destina a exercer uma pressão sobre os grossistas com vista a dissuadi-los de exportar, tem razão ao defender que a aplicação imediata da referida decisão, que deixa pairar incertezas sobre os critérios que permitem distinguir o unilateral do contratual, o privaria da possibilidade de definir de modo autónomo certos elementos essenciais da sua política comercial e o colocaria na incerteza quanto à margem de que dispõe na definição desta política.

Ora, tal seria muito especialmente susceptível de lhe causar, através de um aumento sensível das importações paralelas, um grave prejuízo no contexto do sector farmacêutico, que se caracteriza pela adopção, pelos serviços de saúde nacionais, de mecanismos de fixação ou de controlo dos preços e das modalidades de reembolso provocando fortes disparidades nos preços praticados, para um mesmo medicamento, nos diversos Estados-Membros.

Quando tal prejuízo tenha um carácter desproporcionado relativamente ao interesse dos grossistas em aumentar as suas exportações e relativamente ao interesse do serviço de saúde nacional, bem como dos consumidores e dos contribuintes do Estado de destino do produto farmacêutico, numa redução do seu preço no mercado nacional, o juiz competente em matéria de medidas provisórias deve, face à urgência, ordenar a suspensão de execução.

Partes

No processo T-41/96 R,

Bayer AG, sociedade de direito alemão, estabelecida em Leverkusen (Alemanha), representada por Jochim Sedemund, advogado, Colónia, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório do advogado Aloyse May, 31, Grand-rue,

requerente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Wouter Wils e Klaus Wiedner, membros do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Carlos Gómez de la Cruz, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

requerida,

que tem por objecto um pedido de suspensão de execução do artigo 2. da decisão da Comissão de 10 de Janeiro de 1996 relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado CE (IV/34.279/F3 ° Adalat),

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

profere o presente

Despacho

Fundamentação jurídica do acórdão

Matéria de facto e tramitação processual

1 O grupo Bayer é um grupo químico internacional que ocupa a oitava posição mundial no sector farmacêutico. Em 1991-1992, as suas vendas elevavam-se a cerca de 3 264 milhões de ecus, segundo os dados constantes da decisão da Comissão, de 10 de Janeiro de 1996 relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado CE (IV/34.279/F3 ° Adalat) (a seguir "decisão"). A empresa-mãe do grupo, a sociedade Bayer AG (a seguir "Bayer"), produz e comercializa há muitos anos, sob a marca Adalat (denominada Adalate em França), uma gama de medicamentos (a seguir "Adalat") cujo princípio activo é a nifedipina, destinados a tratar doenças cardiovasculares. Segundo documentos internos da Bayer citados na decisão, o Adalat "constitui actualmente um dos principais produtos no mercado da hipertensão e da insuficiência coronária". Trata-se de "um produto líder de forte identidade". O Adalat encontra-se em nona posição entre os quarenta produtos farmacêuticos mais vendidos no mundo em 1992, com vendas atingindo cerca de 783 milhões de ecus.

2 Resulta da decisão que o Adalat é um produto primordial na estratégia de venda das filiais da Bayer nos diferentes Estados-Membros. Em 1992, este medicamento representava cerca de 15% do volume de negócios total da Bayer Espanha e 36% do da Bayer França. No Reino Unido, representava 56% do volume de negócios total da Bayer UK.

3 Segundo as indicações fornecidas pela Bayer, a parte de mercado detida pelo Adalat na Comunidade atinge cerca de 8%. Segundo a mesma fonte, retomada pela decisão, a Bayer ocupa cerca de 7% e 9%, respectivamente, dos mercados da insuficiência coronária e da hipertensão em Espanha, 5% e 4% destes mesmos mercados em França e 20% e 17% no Reino Unido.

4 Na maioria dos Estados-Membros, o preço do Adalat é directa ou indirectamente fixado pelas autoridades sanitárias nacionais. De 1989 a 1993, os preços fixados pelos serviços de saúde espanhol e francês eram, em média, 40% inferiores aos aplicados no Reino Unido. Para o Adalat Retard 20 mg, a diferença de preço atingia, em Espanha, 35% a 47% e, em França, cerca de 24%. Do mesmo modo, o preço das cápsulas Adalat era inferior, em Espanha, em 48% a 55% e, em França, em 39% a 45% ao preço aplicado no Reino Unido.

5 Em razão destas diferenças de preços, grossistas estabelecidos em Espanha começaram, a partir de 1989, a exportar Adalat com destino ao Reino Unido. A partir de 1991, foram seguidos nesta atitude por grossistas estabelecidos em França. Segundo a Bayer, de 1989 a 1993, as vendas de Adalat efectuadas pela Bayer UK teriam baixado quase para metade em razão das importações paralelas. A filial britânica da Bayer teria assim sofrido uma perda de volume de negócios de 230 milhões de DM, representando para a Bayer uma perda de receitas de 100 milhões de DM.

6 Face a esta situação, a Bayer Espanha e a Bayer França decidiram deixar de cumprir a integralidade das encomendas feitas pelos grossistas estabelecidos em Espanha e em França.

7 Foi neste contexto que, em 10 de Janeiro de 1996, a Comissão adoptou em relação à Bayer a referida decisão verificando, no seu artigo 1. , que a Bayer Espanha e a Bayer França cometeram uma infracção ao artigo 85. do Tratado, imputável à sua sociedade-mãe, ao concluírem com os seus grossistas em Espanha e em França, no âmbito de relações comerciais continuadas, um acordo tendo por objecto uma proibição de exportar Adalat para outros Estados-Membros. Os mercados geográficos que a Comissão definiu como relevantes são os mercados nacionais, na medida em que a venda dos medicamentos é influenciada pelas políticas administrativas ou de abastecimento adoptadas nos Estados-Membros pelos serviços de saúde nacionais. Segundo a decisão, a análise do comportamento adoptado pela Bayer Espanha e pela Bayer França em relação aos respectivos grossistas permite caracterizar neste caso a existência de uma proibição de exportar imposta por estas filiais da Bayer no quadro das relações comerciais com os seus clientes. A Comissão depreendeu a existência de tal proibição do que considerou um sistema de detecção dos grossistas exportadores, bem como das reduções sucessivas dos volumes fornecidos aplicadas pelas duas filiais caso os grossistas exportem total ou parcialmente os produtos fornecidos (considerando 156).

8 Nos termos do artigo 2. da decisão, a Bayer "porá termo à infracção descrita no artigo 1. , e nomeadamente:

° enviará, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, uma circular aos grossistas em França e em Espanha precisando que as exportações são permitidas no seio da Comunidade e não são sancionadas;

° indicará, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, esses elementos de forma clara nas condições gerais de venda aplicáveis em França e em Espanha".

9 O artigo 3. da decisão aplica à Bayer uma coima no montante de 3 milhões de ecus. O artigo 4. fixa uma sanção pecuniária compulsória no valor de 1 000 ecus por cada dia de atraso na execução das obrigações específicas referidas no artigo 2.

10 Através de petição registada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 22 de Março de 1996, a Bayer pediu a anulação da decisão.

11 Por documento separado registado na Secretaria do Tribunal no mesmo dia, a requerente apresentou igualmente, nos termos do artigo 185. do Tratado, um pedido de suspensão de execução do artigo 2. da decisão, já referido. A Comissão apresentou as suas observações escritas por acto apresentado na Secretaria do Tribunal em 4 de Abril de 1996. Através de memorando apresentado em 17 de Abril de 1996, a requerente apresentou observações sobre as referidas observações da Comissão. A instituição requerida tomou posição sobre estas observações por memorando apresentado em 25 de Abril de 1996. As partes foram ouvidas nas suas explicações orais em 2 de Maio de 1996.

Questão de direito

12 Por força das disposições conjugadas dos artigos 185. e 186. do Tratado e do artigo 4. da Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 24 de Outubro de 1988, que institui o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (JO L 319, p. 1), alterada pela Decisão 93/350/Euratom, CECA, CEE do Conselho, de 8 de Junho de 1993 (JO L 144, p. 21), pela Decisão 94/149/CECA, CE do Conselho, de 7 de Março de 1994 (JO L 66, p. 29), e pela Decisão 95/1/CE, Euratom, CECA do Conselho, de 1 de Janeiro de 1995 (JO L 1, p. 1), o Tribunal pode, se considerar que as circunstâncias o exigem, ordenar a suspensão da execução do acto impugnado ou ordenar as medidas provisórias necessárias.

13 O artigo 104. , n. 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância precisa que o pedido de suspensão de execução só é admissível se o requerente tiver impugnado o acto em questão perante o Tribunal. O n. 2 do mesmo artigo prevê que os pedidos relativos a medidas provisórias previstas nos artigos 185. e 186. do Tratado devem especificar as razões da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justificam a adopção da medida provisória requerida. As medidas requeridas devem ter carácter provisório, no sentido de que não devem prejudicar a decisão quanto ao mérito (v. despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Abril de 1996, De Persio/Comissão, T-23/96 R, RecFP, p. II-0000, n. 19).

Argumentos das partes

Quanto ao fumus boni juris

14 A requerente precisa, previamente, que não formula qualquer objecção no que diz respeito à verificação segundo a qual, relativamente aos grossistas que abastece, "as exportações são permitidas na Comunidade". Com efeito, nunca impôs restrições à exportação aos grossistas e não pretende fazê-lo. Todavia, contesta a fórmula segundo a qual estas exportações "não são sancionadas", o que significaria que "deixa de estar autorizada a opor, de modo unilateral, uma recusa geral ou parcial de fornecimento aos grossistas que exportam (os seus) produtos para outros mercados nacionais". Estaria assim sujeita a uma "obrigação de fornecimento".

15 A requerente sustenta que a Bayer Espanha e a Bayer França não celebraram qualquer acordo com os seus grossistas em Espanha e em França contendo uma proibição de exportar os produtos Adalat para outros Estados-Membros, em especial para o Reino Unido. Aquando da audição das partes no quadro da presente instância, a requerente confirmou que a redução dos fornecimentos aos grossistas em Espanha e em França tinha por objectivo evitar as exportações paralelas para o Reino Unido. Todavia, as suas filiais nunca teriam imposto aos seus clientes uma proibição de exportar. Na medida em que não estão sujeitas a qualquer obrigação de fornecimento, teriam recusado unilateralmente satisfazer certas encomendas. Com vista a evitar qualquer acordo com os grossistas relativo a uma proibição de exportação, teriam mesmo dado ao seu pessoal encarregado da distribuição a instrução de não divulgarem as verdadeiras razões da redução unilateral do volume dos fornecimentos e de invocarem sistematicamente uma "insuficiência das existências" ligada a problemas internos de fornecimento ou de produção.

16 A Bayer contesta mais especialmente as afirmações da Comissão segundo as quais os grossistas que exportavam foram identificados através de um sistema de controlo das vendas e teriam em seguida sofrido uma redução automática dos seus fornecimentos. Estas alegações não têm qualquer fundamento. Na ocorrência, a requerente não podia verificar, depois de ter fornecido produtos a um grossista, se este os exportava. Nestas condições, os grossistas sabiam que não podiam recear qualquer redução de fornecimento quando exportavam. Não teriam portanto qualquer "interesse em respeitar a proibição de exportar", contrariamente ao que a Comissão defende. Esta própria teria aliás verificado que o sistema de controlo da distribuição escolhido pela requerente consistia unicamente em registar primeiro as quantidades fornecidas a cada grossista durante os períodos precedentes ("quantidades de referência") e em determinar prévia e unilateralmente as quantidades mensais e anuais que lhe desejava fornecer (em geral a quantidade de referência aumentada de cerca de 10% por ano), e em seguida em verificar, através do sistema de controlo da distribuição, em que momento as encomendas correntes de um grossista ultrapassavam as quantidades de referência. Neste caso, a requerente já não aceitaria a ordem de fornecimento ou só a aceitaria parcialmente. A observação da Comissão segundo a qual, em casos raros, a requerente não acrescentava os 10% à quantidade de referência, ou corrigia esta posteriormente, em nada modificaria o facto de que esta última fixava previamente e de modo unilateral as quantidades a fornecer.

17 Neste contexto, a requerente rejeita a tese da Comissão segundo a qual os grossistas teriam aceite a alegada proibição de exportar reduzindo, "em aparência" apenas, os volumes das suas encomendas, o que constitui, devido às relações comerciais mantidas entre a requerente e os seus grossistas, um acordo na acepção do artigo 85. , n. 1, do Tratado (considerando 181 da decisão). Esta interpretação é incompatível com o teor do artigo 85. , bem como com os objectivos e a finalidade do direito comunitário da concorrência. Este não proíbe um comportamento unilateral só porque o mesmo visa impedir as exportações paralelas. A decisão alarga assim o âmbito de aplicação do artigo 85. de modo a incluir igualmente no mesmo uma recusa unilateral de fornecimento que, em princípio, só pode ser da alçada do artigo 86. do Tratado.

18 Em especial, a análise da Comissão teria por efeito suprimir o elemento central do conceito de acordo na acepção do artigo 85. , a saber, o encontro das vontades. Segundo a tese defendida pela Comissão, um fornecedor desejoso, como a requerente, de adoptar medidas estritamente unilaterais, não poderia impedir a superveniência de um "acordo", mesmo contra a sua vontade, porque bastaria que o cliente modificasse unilateralmente o seu comportamento em matéria de encomendas. Além disso, haveria acordo, na acepção do artigo 85. , mesmo quando o cliente modifica este comportamento apenas em aparência e quando a sua conduta efectiva demonstra pelo contrário de modo claro que não tinha precisamente em vista a conclusão do alegado acordo. A decisão vai assim sensivelmente além da jurisprudência do Tribunal de Justiça e da prática actual da Comissão, que, aliás, considera esta decisão uma "decisão-teste".

19 Por fim, o conceito de "sanção" utilizado no artigo 2. da decisão é impreciso. Poderia englobar a solução, já encarada pela requerente, consistindo em modificar o seu sistema de venda com vista a acabar com as exportações paralelas. No quadro de tal solução, a Bayer cessaria os fornecimentos aos grossistas e confiaria esta função às suas próprias filiais, situação que não cairia no âmbito de aplicação do artigo 85. Daqui a requerente deduz que o artigo 2. não pode ser aplicado imediatamente, na medida em que o seu domínio de aplicação não foi definido pela Comissão.

20 Por seu turno, a Comissão esclarece, preliminarmente, que o termo "sanção" visa as reduções de fornecimentos descritas na decisão, bem como qualquer medida que produza o mesmo efeito, ou seja, fazer respeitar uma proibição de exportar.

21 Sustenta, por outro lado, que os comportamentos censurados na decisão não tinham um carácter puramente unilateral, resultando sim de um concurso de vontades entre, por um lado, a Bayer Espanha e a Bayer França e, por outro, os seus respectivos grossistas em Espanha e em França. Em sua opinião, um acordo na acepção do artigo 85. , n. 1, pressupõe um interesse das duas partes em concluir este acordo, sem que este interesse lhes seja necessariamente comum. No caso concreto, o interesse da requerente teria consistido em impedir ou, pelo menos, em reduzir as exportações paralelas. O dos grossistas teria consistido em evitar a redução dos fornecimentos de Adalat.

22 A existência de um acordo contendo uma proibição de exportar seria comprovada pelas reduções de fornecimentos efectuadas pela Bayer relativamente aos grossistas que violassem este acordo, com vista a dissuadi-los de continuarem a exportar. Com efeito, a Bayer teria identificado, através de um sistema de controlo da distribuição, os grossistas em Espanha e em França que exportavam para outros Estados-Membros e teria reduzido consideravelmente o seu abastecimento. Estas reduções eram aplicadas automaticamente quando um grossista violava a proibição de exportar. Contrariamente às alegações da requerente, as mesmas não se baseavam numa quantidade de referência fixada, para cada grossista, no início do exercício, em função da quantidade fornecida no ano anterior, aumentada de 10%. Em relação a certos grossistas, como a CERP Lorraine ou a Hefame, os fornecimentos teriam sido reduzidos com base no ano precedente, sem suplemento de 10%. Em relação a outros, como a Hufasa e a Cofares, teriam sido reduzidas abaixo da cobertura das necessidades do mercado nacional.

23 Os grossistas teriam tido claramente conhecimento do motivo destas recusas de fornecimento e teriam tacitamente aceite a proibição de exportar. A sua adesão a esta proibição seria, em especial, demonstrada pela redução das quantidades que encomendavam à Bayer Espanha e à Bayer França a fim de se alinharem pelas quantidades que estas filiais consideravam, na sequência de negociações com os seus clientes, normais para o abastecimento do mercado nacional. A existência de um acordo seria confirmada pelo facto de que, segundo a Comissão, certos grossistas tentaram obter fornecimentos mais importantes por outros meios, precisamente porque deviam comprometer-se em relação à Bayer a não exportar e, por conseguinte, a encomendar quantidades reduzidas e não exportáveis.

24 Tal como no processo Sandoz (acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Janeiro de 1990, Sandoz prodotti farmaceutici/Comissão, C-277/87, Colect., p. I-45 ° publicação sumária), em que os distribuidores tinham aceite tacitamente uma proibição de exportar a fim de serem admitidos como parceiros comerciais, a proibição de exportar teria constituído um dos elementos essenciais das relações comerciais continuadas entre a Bayer e os seus grossistas em Espanha e em França. Além disso, os factos aqui em causa são similares às circunstâncias na base da Decisão 80/1283/CEE da Comissão, de 25 de Novembro de 1980, relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado CEE (IV/29.702 ° Johnson & Johnson, JO L 377, p. 16), em que os distribuidores tinham aceite, a partir de 1 de Janeiro de 1977, a proibição não escrita de exportar imposta pelo fabricante, que aplicava um sistema de controlo e ameaçava suspender ou atrasar o abastecimento dos exportadores paralelos.

Quanto à urgência

25 A requerente observa que a execução imediata do artigo 2. da decisão obrigá-la-ia a satisfazer todas as encomendas de um grossista que faz exportações e implicaria um aumento considerável do comércio paralelo. A parte representada pelas importações paralelas no consumo total de Adalat no Reino Unido, que atingia já cerca de 50% em 1993, tornar-se-ia superior a 75%, devido ao grande interesse dos grossistas em Espanha e em França em obterem fornecimentos suplementares destinados à exportação. A Comissão referiu que este interesse é tal que as encomendas de Adalat aumentaram num curto prazo de 300% em relação às quantidades fornecidas no passado e que só um grossista encomendou cerca de 50% do consumo total em Espanha. Além disso, a obrigação de fornecimento imposta pela disposição em causa não seria verosimilmente aplicada unicamente aos produtos controvertidos, mas igualmente a todos os outros produtos da requerente bem como aos de outros produtores farmacêuticos. Implicaria necessariamente um forte crescimento do comércio paralelo no que diz respeito aos principais produtos da requerente. Todos os mercados nacionais seriam então abastecidos com produtos em proveniência dos Estados-Membros em que as autoridades sanitárias nacionais competentes fixam os preços ao nível mais baixo, chegando a diferença de preços a atingir os 100%. O abastecimento preponderante dos diferentes mercados nacionais a partir dos "países a baixos preços" afectaria de modo irreparável o sistema de distribuição da requerente, que possui actualmente filiais em praticamente todos os Estados-Membros. Por fim, a requerente sofreria perdas de volume de negócios anual susceptíveis de atingir, unicamente em relação aos seus produtos principais, cerca de 240 milhões de DM.

26 Em especial, se 75% do mercado do Reino Unido fosse abastecido de produtos Adalat por grossistas estabelecidos em Espanha, daí resultaria, pressupondo uma diferença de preços de 30%, uma perda de volume de negócios anual da Bayer UK de cerca de 100 milhões de DM e uma perda de resultado de 30 milhões de DM para a requerente. Isto privaria de fundamento económico a estrutura de distribuição criada pela Bayer no Reino Unido. A requerente seria obrigada a despedir uma grande parte dos assalariados da Bayer UK, que emprega mais de 540 pessoas no seu sector farmacêutico. Perderia um pessoal qualificado e o acesso directo à clientela, que é o resultado de um trabalho de várias décadas. A curto prazo, tal perda seria irreparável. Por todas estas razões, a execução imediata da disposição em causa do artigo 2. da decisão causar-lhe-ia um prejuízo económico desproporcionado e irreparável.

27 A requerente contesta o argumento da Comissão de que lhe bastaria baixar os seus preços no Reino Unido de modo a fazer concorrência aos produtos Adalat importados de Espanha ou de França. Os preços praticados no Reino Unido estão sujeitos a um controlo dos lucros pelo National Health Service (a seguir "NHS"). A requerente alega que uma redução de preços neste país teria as mesmas consequências desastrosas que um aumento maciço das importações paralelas. Conduziria a perdas de volume de negócios e de resultado que comprometeriam a existência do sector farmacêutico da Bayer UK. Por outro lado, o artigo 85. não autoriza a Comissão a obrigar a requerente a baixar os seus preços. De qualquer modo, a única questão determinante é a de saber se a execução imediata conduz a uma alteração irreparável do statu quo em detrimento da requerente. A questão de saber se esta, como a Comissão sustenta, realiza ainda lucros suficientes em caso de execução imediata desta disposição não seria pertinente.

28 Segundo a Comissão, as alegações da requerente relativas à urgência assentam numa má compreensão do artigo 2. da decisão. Este artigo visa apenas os acordos de não exportação entre a requerente e os seus grossistas em Espanha e em França. A Bayer não estaria portanto obrigada a abastecer cada grossista de modo ilimitado. Pode restringir ou anular os seu fornecimentos na medida em que não aja deste modo para aplicar sanções às exportações.

29 A requerente, a quem incumbe o ónus da prova, não adiantou qualquer elemento que permita demonstrar, em primeiro lugar, que a aplicação imediata da disposição em causa do artigo 2. da decisão implica um aumento considerável das exportações paralelas para o Reino Unido. Segundo as estatísticas apresentadas pela Bayer (anexo 3 ao pedido de medidas provisórias), estas importações teriam mais do que duplicado de 1984 a 1993, de modo que, desde 1993, representavam cerca de metade dos produtos Adalat comercializados no Reino Unido. Além disso, desde 1992, as exportações paralelas de Adalat para o Reino Unido já não eram rentáveis para os grossistas estabelecidos em França, devido à desvalorização da libra esterlina. Quanto às exportações a partir de Espanha, mesmo correspondendo a um décimo dos produtos vendidos pela requerente em Espanha, apenas representavam, devido à dimensão mais reduzida do mercado espanhol, uma pequena parte do conjunto das exportações paralelas para o Reino Unido. Daqui a Comissão conclui que as exportações paralelas a partir de Espanha nunca foram importantes e as a partir de França já não o são actualmente.

30 Em segundo lugar, a requerente não demonstrou que a suspensão de execução solicitada é necessária para evitar o risco de prejuízo que ela alega. Com efeito, a Bayer UK podia evitar o aumento maciço das importações paralelas reduzindo os seus preços para um nível claramente superior aos preços praticados em Espanha e em França, tendo em conta os custos de transporte e de acondicionamento suportados pelos importadores paralelos, de modo que realizaria ganhos ainda suficientes. O único prejuízo eventual consistiria então numa diminuição dos seus lucros. A este respeito, a Comissão sublinha que a requerente detém, no Reino Unido, partes de mercado elevadas, ultrapassando respectivamente 16% e 19% no que diz respeito a dois dos principais produtos da gama Adalat. Seria portanto improvável que a Bayer UK pudesse ser afastada a curto prazo do Reino Unido, tanto mais que comercializa outros produtos neste país.

Quanto à ponderação dos interesses

31 A requerente considera que tem um interesse preponderante na suspensão da execução da disposição em causa do artigo 2. da decisão, a fim de evitar um prejuízo irreparável e desproporcionado e de manter o statu quo económico. A suspensão de execução solicitada não teria qualquer incidência na situação actual das importações paralelas, sendo os grossistas estabelecidos em Espanha e em França livres de exportar a integralidade ou uma parte dos produtos Adalat comprados junto da Bayer Espanha e da Bayer França.

32 Em contrapartida, não haveria qualquer interesse comunitário predominante na execução imediata do artigo 2. da decisão. As exportações paralelas para o Reino Unido beneficiam essencialmente os grossistas que realizariam lucros desproporcionados, inesperados e excepcionalmente elevados ("wind-fall-profits"). Enquanto em relação às vendas com destino aos seus clientes tradicionais em Espanha e em França a margem comercial dos grossistas elevar-se-ia a cerca de 12%, esta margem seria o dobro para as exportações paralelas de Adalat para o Reino Unido.

33 A vantagem "indirecta" que resultaria, para os consumidores do Reino Unido, por uma parte das reduções beneficiar o NHS, é marginal. Os consumidores devem pagar o mesmo preço, quer os produtos provenham da Bayer UK quer de uma importação paralela, dado que o NHS, que exerce praticamente um monopólio da compra dos produtos farmacêuticos no Reino Unido, concede em princípio a mesma comparticipação para um dado produto, seja qual for a sua origem.

34 Por fim, há que ter em conta o facto de a decisão constituir uma "decisão-teste" cujo fundamento jurídico é mais que duvidoso e cujo resultado não deve ser aceite antes de o Tribunal decidir no processo principal.

35 A Comissão contrapõe que o interesse da requerente deve ser ponderado com o interesse geral e os interesses das outras pessoas afectadas. A suspensão de execução solicitada afectaria não só os interesses dos exportadores paralelos, que se limitariam a utilizar legitimamente as oportunidades do mercado único, mas igualmente os do NHS e, por conseguinte, dos consumidores e contribuintes do Reino Unido, tendo em conta o sistema de recuperação pelo NHS, com base num cálculo anual e ao abrigo de uma acção de reembolso denominada "claw-back", de uma parte dos descontos concedidos pelos grossistas às farmácias.

Apreciação do Tribunal

Quanto ao fumus boni juris

36 A disposição do artigo 2. da decisão, relativamente ao qual a requerente pede a suspensão da execução, visa pôr termo à infracção verificada no artigo 1. , que seria constituída por um acordo entre, por um lado, a Bayer Espanha e a Bayer França e, por outro, os seus respectivos grossistas em Espanha e em França, contendo uma proibição de exportar Adalat para outros Estados-Membros. Esta disposição impõe à requerente que indique numa circular a enviar aos grossistas em Espanha e em França, e nas suas condições gerais de venda aplicáveis em Espanha e em França, que "as exportações são permitidas na Comunidade e não são sancionadas".

37 Contrariamente ao que a requerente sustenta, o conceito de "sanção" visado no artigo 2. foi definido pela Comissão. Deve ser entendido por referência aos elementos constitutivos da infracção considerados pela decisão. Abrange portanto apenas as recusas de fornecimento opostas a grossistas identificados como exportadores, a fim de os dissuadir de continuarem a violar a proibição de exportação invocada, bem como qualquer outra medida susceptível de produzir o mesmo efeito.

38 Afigura-se assim claramente que este conceito de "sanção" não pode englobar qualquer recusa de fornecimento motivada pela vontade da requerente de limitar as exportações paralelas. Deve ser interpretado em conjugação com o conceito de "acordo" considerado na decisão.

39 Feita esta precisão preliminar, deve salientar-se que as teses das partes se opõem fundamentalmente sobre a qualificação da conduta incriminada na decisão, que consiste, em relação à requerente, em reduzir os seus fornecimentos segundo certas modalidades com vista a restringir as exportações paralelas e, em relação aos grossistas, em se adaptar a este comportamento. A controvérsia incide sobre a questão de saber se estes comportamentos constituem ou não um acordo na acepção do artigo 85. , n. 1, do Tratado e caem, por este motivo, no âmbito de aplicação do referido artigo. Segundo a requerente, as recusas de fornecimento têm carácter puramente unilateral. Segundo a Comissão, constituem pelo contrário um dos aspectos de um acordo destinado a compartimentar os mercados nacionais.

40 A este respeito, importa recordar que a existência de um acordo, na acepção do artigo 85. , n. 1, exige o encontro das vontades das partes, sem que seja necessário que estas tenham expresso o seu consentimento de maneira formal. Este pode igualmente resultar, de modo implícito, do comportamento claro e unívoco das empresas no âmbito de relações comerciais continuadas (v. acórdão Sandoz prodotti farmaceutici/Comissão, já referido).

41 Face às teses defendidas pelas partes, há que sublinhar à partida que, ao aplicar sob determinadas condições o artigo 85. , n. 1, a recusas de fornecimento destinadas a limitar as exportações paralelas, a Comissão adoptou uma decisão passível de suscitar a questão especialmente delicada de saber em que circunstâncias uma recusa de venda é susceptível, quando ocorre no quadro das relações comerciais continuadas, de constituir um dos aspectos de um acordo contendo uma proibição de exportar. Tal questão, relativa à determinação dos elementos constitutivos de um acordo na acepção do artigo 85. e, deste modo, à delimitação do âmbito de aplicação deste artigo e ao seu alcance, exigirá um exame aprofundado no âmbito do processo principal.

42 Na fase do processo de medidas provisórias, os argumentos da requerente não se afiguram, à primeira vista, manifestamente privados de carácter sério.

43 A requerente reconhece que as recusas de fornecimento em causa visavam pôr termo às exportações paralelas limitando as quantidades fornecidas. Todavia, o sistema de informação que aplicava ter-se-ia destinado apenas a identificar os grossistas cujas encomendas tinham aumentado de modo exagerado relativamente às do ano anterior. Tal comportamento ° a provar-se ° não deve ser necessariamente interpretado, por si só, como tendente a impor uma proibição de exportar aos grossistas. Com efeito, a requerente tinha em princípio o direito de organizar livremente o sistema de distribuição e de utilizar plenamente a sua liberdade contratual na implementação da sua política comercial, sem estar vinculada, nos termos do artigo 85. , n. 1, por uma obrigação de abastecimento em relação aos seus clientes.

44 Nestas condições, há que examinar as objecções formuladas pela requerente quanto à tese da Comissão, segundo a qual o "sistema de controlo da distribuição" (de acordo com os termos utilizados num documento da Bayer Espanha encontrado pela Comissão nas instalações da Bayer França, citado nos considerandos 109 e 158 da decisão) criado pela requerente se destinaria a detectar os grossistas exportadores para precisamente lhes "aplicar a sanção" de reduções de fornecimentos.

45 Embora este sistema de controlo se inserisse efectivamente no âmbito de relações comerciais continuadas entre a requerente e os seus clientes, como nos processos Sandoz e Johnson & Johnson, já referidos, invocados pela Comissão, não comportava no entanto, diferentemente destes dois casos, qualquer proibição expressa de exportar.

46 No processo Sandoz, a menção "exportação proibida" era aposta nas facturas, que não constituíam meros documentos contabilísticos, mas comportavam "cláusulas detalhadas e indispensáveis para os comerciantes profissionais e as relações comerciais gerais existentes entre a Sandoz PF e os seus revendedores". O Tribunal pôde assim julgar que esta cláusula de proibição de exportação, aceite tacitamente pelos clientes, se inseria no quadro geral das relações comerciais continuadas entre a empresa em causa e os seus revendedores (acórdão Sandoz prodotti farmaceutici/Comissão, já referido, n.os 9 a 12). Além disso, no processo Johnson & Johnson, resulta da Decisão 80/1283, já referida, que a proibição de exportar, que, num primeiro tempo, tinha sido objecto de uma disposição expressa figurando nas listas de preços, tinha sido em seguida mantida através de ameaças de suspensão e de atraso nos fornecimentos. Na prática, a empresa em causa tinha instituído um sistema de controlo dos seus clientes com vista a identificar os exportadores graças, nomeadamente, a compras-teste e à numeração dos lotes bem como a recortes no modo de utilização dos produtos fornecidos.

47 No presente caso de figura, os factos não revelam de modo tão claro e manifesto, por um lado, que o sistema instaurado pela requerente se destinava a controlar a distribuição dos seus produtos pelos seus clientes com vista precisamente a impor-lhes uma proibição de exportar e, por outro, que os grossistas tinham dado o seu consentimento tácito a tal proibição, no âmbito das suas relações comerciais continuadas com a Bayer Espanha e a Bayer França.

48 Em especial, os indícios em que se funda a decisão não parecem, numa primeira abordagem, suficientes para presumir que os grossistas interpretaram o comportamento controvertido da requerente como uma ameaça da redução dos fornecimentos, na hipótese de procederem a exportações paralelas. O facto de terem tido conhecimento dos motivos subjacentes às recusas de fornecimento que lhes eram opostas pela requerente não significa necessariamente que os grossistas tivessem daí deduzido a vontade da requerente de lhes impor uma proibição de exportar os produtos fornecidos controlando as exportações e "aplicando-lhes as sanções" de novas reduções dos fornecimentos. A este respeito, deve assinalar-se que, nos documentos citados pela decisão, os grossistas não mencionam nem tal proibição nem qualquer sistema de controlo destinado a detectar as exportações paralelas, eventualmente criado pela requerente com vista a impor-lhes esta proibição. Referem-se unicamente à vontade da requerente de impedir as exportações paralelas limitando os fornecimentos.

49 Além disso, o comportamento dos grossistas, quando se viram confrontados com as reduções de fornecimentos em causa, parece, à primeira vista, sugerir que os mesmos não deram o seu consentimento tácito à alegada proibição de exportar. Com efeito, a análise sumária dos elementos dos autos demonstra que os grossistas não modificaram o seu comportamento em matéria de exportações, tendo-se limitado a adaptar a apresentação das suas encomendas às exigências da requerente e a aceitar, aparentemente, só encomendar as quantidades que a Bayer Espanha e a Bayer França consideravam normais para o abastecimento do mercado nacional (considerando 183 da decisão). Com efeito, utilizaram diferentes sistemas para serem fornecidos, em especial um sistema de repartição, pelas diferentes agências, das encomendas destinadas à exportação, e um sistema de encomendas junto de pequenos grossistas (considerando 182).

50 Parece, portanto, que o acordo entre a requerente e os grossistas apenas incidiu sobre o volume das encomendas feitas por estes últimos. Tal acordo não pode em princípio ser interpretado como comportando implicitamente uma proibição de exportar. Com efeito, não impunha qualquer restrição no que diz respeito ao destino dos produtos fornecidos. Os grossistas podiam privilegiar, sob determinadas condições ligadas à legislação nacional aplicável em matéria de existências mínimas de medicamentos, as exportações de Adalat para o Reino Unido relativamente ao abastecimento do seu mercado nacional (v. considerandos 203, primeiro parágrafo, e 204 da decisão).

51 Esta análise parece confirmada pelo aumento constante, de 1989 a 1993, das exportações paralelas a partir de Espanha e de França, que cobriam, em 1993, cerca de 50% das necessidades do mercado do Reino Unido em produtos Adalat (v. as estatísticas apresentadas pela requerente no anexo 3 do pedido de medidas provisórias e retomadas pela Comissão).

52 Resulta do conjunto das considerações que precedem que a argumentação da requerente relativa à ausência de acordo contendo uma proibição de exportar entre a Bayer Espanha e a Bayer França e os seus respectivos grossistas nestes dois países não é, à primeira vista, manifestamente privada de fundamento, sem prejuízo da apreciação que será feita no âmbito do processo principal. De qualquer forma, o exame das questões jurídicas e factuais extremamente delicadas suscitadas pela decisão no que diz respeito ao conceito de "acordo" na acepção do artigo 85. , n. 1, cabe ao Tribunal quando se pronunciar quanto ao mérito.

Quanto à urgência

53 No que diz respeito à urgência, a requerente invocou um conjunto de circunstâncias susceptíveis de estabelecer o carácter grave e dificilmente reparável ou, pelo menos, desproporcionado do prejuízo que corre o risco de sofrer em caso de aplicação imediata da disposição em causa, tendo em conta, em especial, a ponderação dos interesses em presença.

54 A fim de avaliar a gravidade do prejuízo alegado pela requerente, há que ter em conta nomeadamente o facto de que o artigo 2. da decisão é susceptível de ser interpretado, face aos seus fundamentos, como proibindo as recusas de fornecimento com o objectivo de impedir o aumento das exportações paralelas de Adalat para o Reino Unido, com base num sistema de controlo que a requerente defende não se destinar a exercer uma pressão sobre os grossistas com vista a dissuadi-los de exportar. Ora, segundo uma jurisprudência bem assente, se uma recusa de venda pode, em certas circunstâncias particulares bem precisas, inscrever-se no quadro de um acordo na acepção do artigo 85. , n. 1 (v., nomeadamente, acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Setembro de 1985, Ford/Comissão, 25/84 e 26/84, Recueil, p. 2725, n.os 20 a 22), não deixa de ser um facto que, neste domínio, a regra deve ser a liberdade contratual, como o Tribunal de Primeira Instância o recordou no seu acórdão de 18 de Setembro de 1992, Automec/Comissão (T-24/90, Colect., p. II-223, n.os 51 e 52). No caso de figura, se a tese da requerente for considerada procedente pelo Tribunal, a aplicação imediata da disposição em causa seria susceptível de privar a interessada da possibilidade de definir de maneira autónoma certos elementos essenciais da sua política comercial. De qualquer modo, criaria uma incerteza no que diz respeito à margem de que a requerente dispõe na definição desta política, tendo em conta nomeadamente a dificuldade de determinar, face aos critérios seguidos na decisão, se uma recusa de fornecimento constitui um dos aspectos de um acordo contendo uma proibição de exportar ou se representa uma medida unilateral.

55 Ora, uma situação deste tipo seria muito especialmente susceptível de causar um grave prejuízo à requerente no contexto do sector farmacêutico, que se caracteriza pela adopção, pelos serviços de saúde nacionais, de mecanismos de fixação ou de controlo dos preços e de modalidades de reembolso provocando fortes disparidades nos preços praticados, em relação ao mesmo medicamento, nos diversos Estados-Membros. Na ocorrência, a requerente não controla os seus preços nos países de exportação, Espanha e França, onde os preços dos produtos Adalat são fixados pelas autoridades competentes a um nível, em média, inferior actualmente em cerca de 40% ao dos preços aplicados no Reino Unido, facto que as partes não contestam.

56 Nestas condições, não pode ser afastado o risco de um aumento sensível das importações paralelas de Adalat no Reino Unido, em caso de aplicação imediata da disposição em causa. A este respeito, os argumentos invocados pela Comissão para demonstrar que os grossistas em Espanha e em França já não teriam qualquer interesse em aumentar o volume das suas exportações para este país não são de forma alguma convincentes. Por um lado, é incontestável que (v. supra n. 51) cerca de 50% das necessidades do mercado do Reino Unido eram cobertas, em 1993, por exportações paralelas de Adalat, situação que demonstra bem o interesse dos clientes da requerente em Espanha e em França por tais operações. Por outro lado, as diferenças de preços verificadas nos mercados nacionais em causa são susceptíveis de manter este interesse. Quanto às alegações da Comissão, segundo as quais a dimensão mais reduzida do mercado espanhol tornaria impossível um aumento sensível das exportações paralelas a partir deste país, não têm na realidade qualquer nexo pertinente com a existência de um potencial de exportações suplementares com destino ao Reino Unido. Tal potencial pode com efeito dar origem a um aumento sensível da actividade de um grossista independentemente das necessidades do mercado nacional. De qualquer forma, as alegações da Comissão estão em contradição com certos fundamentos da decisão que mencionam, por exemplo, restrições com que ainda hoje se vêem confrontados os grossistas estabelecidos em Espanha que desejem exportar para o Reino Unido (v., nomeadamente, considerando 215). Tratando-se, por fim, da desvalorização da libra esterlina, que, desde 1992, teria privado de interesse comercial as exportações a partir de França, a mesma em nada exclui uma evolução das paridades monetárias no tempo, como aliás a decisão sublinha (considerando 195). De qualquer forma, a própria Comissão verificou que, desde 1992, nada indica "uma mudança no comportamento dos grossistas" (considerando 217).

57 Neste contexto, a afirmação da Comissão, segundo a qual a requerente teria a possibilidade de agir ela própria sobre as importações paralelas no Reino Unido através de uma diminuição concorrencial dos preços praticados pela Bayer UK, deve ser matizada com a verificação de que a interessada não determina ela própria os preços aplicados nos países de exportação, onde os mesmos são fixados pela autoridade pública.

58 Convém assim proceder à ponderação do conjunto dos interesses em presença, a fim de apreciar se se encontra preenchida a condição relativa à urgência.

59 No caso concreto, a requerente tem um interesse na suspensão de execução solicitada a fim de preservar a sua liberdade contratual (v. supra n.os 43 e 54) e de manter o statu quo. Quanto a este último aspecto, a necessidade que a requerente poderia ter de baixar os preços de Adalat no Reino Unido, a fim de evitar um aumento sensível das importações paralelas, pode não só originar, para a sua filial no Reino Unido, importantes perdas, não recuperáveis, de lucro, mas igualmente privar o sector farmacêutico desta filial da sua base económica e provocar o despedimento de numerosos trabalhadores. Com efeito, é ponto assente que o Adalat representa 56% do volume de negócios total da Bayer UK.

60 O risco a que está exposta a requerente deve ser ponderado, por um lado, com o interesse dos grossistas em Espanha e em França em aumentarem o volume das suas exportações para o Reino Unido, no quadro de um mercado unificado e, por outro, com o do NHS bem como com os dos consumidores e dos contribuintes do Reino Unido numa redução dos preços do Adalat no mercado nacional. A confrontação dos diversos interesses em presença demonstra que o prejuízo susceptível de resultar, para a requerente, da aplicação imediata da disposição em causa tem um carácter desproporcionado relativamente aos interesses dos grossistas estabelecidos em Espanha e em França em aumentarem as suas exportações. Com efeito, estes operam já em mercados nacionais que estão longe de se encontrar totalmente compartimentados pela política comercial controvertida da requerente, como o demonstra o nível das importações paralelas de Adalat no Reino Unido. A este respeito, já foi verificado (v. supra n.os 51 e 56) que, em 1993, estas importações cobriam cerca de 50% das necessidades do mercado do Reino Unido. Resulta aliás dos autos que o fluxo destas importações aumentou mesmo durante o período da infracção alegada, de 1989 a 1993. Daí resulta que a manutenção a título provisório da situação actual, enquanto o Tribunal não tiver decidido do pedido principal, não pode ser considerado um entrave intolerável à integração do mercado e ao livre jogo da concorrência. Quanto ao interesse do NHS e, em última análise, dos consumidores e dos contribuintes do Reino Unido, recorde-se que os preços actualmente aplicados pela Bayer UK, que são superiores aos fixados pelas autoridades espanholas e francesas estão, de qualquer modo, sujeitos, no Reino Unido, a um controlo indirecto pelas autoridades competentes, como resulta da decisão (considerando 151).

61 Resulta do conjunto das considerações que precedem que a ponderação dos interesses se inclina claramente em favor da requerente, de modo que o risco de prejuízo pelo menos desproporcionado a que ficaria exposta, na hipótese de o Tribunal não se pronunciar no sentido da suspensão de execução solicitada, basta para estabelecer a urgência da adopção da medida requerida.

62 Estando assim reunidas as condições para que seja ordenada uma suspensão de execução, há que atender o pedido da requerente.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

decide:

1) É suspensa a execução do artigo 2. da decisão.

2) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.

Proferido no Luxemburgo, em 3 de Junho de 1996.