Despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Maio de 2001. - Poste Italiane SpA contra Comissão das Comunidades Europeias. - Processo T-53/01 R.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página II-01479



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Palavras-chave

1. Processo de medidas provisórias - Suspensão da execução - Medidas provisórias - Condições de concessão - Fumus boni juris - Urgência - Carácter cumulativo - Ponderação de todos os interesses em jogo - Natureza provisória da medida

(Artigos 242.° CE e 243.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.° , n.° 2)

2. Processo - Intervenção - Pessoas interessadas - Litígio relativo às condições de aplicação dos artigos 86.° CE e 82.° CE no domínio dos serviços postais - Pedido de intervenção de uma associação que agrupa agências nacionais de distribuição autorizadas a prestar serviços postais não reservados - Admissibilidade

[Artigos 82.° CE e 86.° CE; Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, artigo 37.° , segundo parágrafo]

3. Processo de medidas provisórias - Suspensão da execução - Condições de concessão - Prejuízo grave e irreparável - Prejuízo financeiro - Pedido apresentado pelo prestador de um serviço universal encarregado de uma missão de interesse económico geral

(Artigos 86.° , n.° 2, CE e 242.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.° , n.° 2)

4. Processo de medidas provisórias - Suspensão da execução - Suspensão da execução de uma decisão da Comissão relativa a um processo de aplicação do artigo 86.° CE - Condições de concessão - Ponderação de todos os interesses em jogo

(Artigos 86.° CE e 242.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.° , n.° 2)

Sumário

1. O artigo 104.° , n.° 2 do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância prevê que um pedido de medidas provisórias deve especificar as razões da urgência bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista (fumus boni juris), justificam a concessão da medida provisória requerida. Estes requisitos são cumulativos, de modo que o pedido de suspensão da execução deve ser indeferido se um deles não estiver preenchido. O juiz das medidas provisórias procede igualmente, quando necessário, à ponderação dos interesses em presença. A medida solicitada deve, além disso, ser provisória no sentido de que não prejudique as questões de direito ou de facto em litígio nem neutralize por antecipação as consequências da decisão a proferir posteriormente no processo principal.

( cf. n.os 43-44 )

2. Nos termos do artigo 37.° , segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, aplicável ao Tribunal de Primeira Instância em virtude do artigo 46.° , primeiro parágrafo, do mesmo diploma, o direito de intervir está sujeito à condição de se demonstrar interesse na resolução da causa.

É admissível a intervenção de associações representativas que tenham por objecto a protecção dos seus membros nos processos que suscitem questões de princípio de natureza a afectar estes últimos.

Demonstra tal interesse, quando se trate de um litígio que suscite questões de princípio relativas às condições de aplicação dos artigos 86.° CE e 82.° CE no domínio de novos serviços postais de entrega garantida em data ou hora certas e, particularmente, à latitude deste domínio que pode ser reservado em função das disposições acima referidas, um agrupamento de agências de distribuição autorizadas a prestar serviços postais não reservados.

( cf. n.os 46, 51-58 )

3. No âmbito da apreciação de um pedido de suspensão da execução pelo juiz das medidas provisórias, um prejuízo de ordem puramente financeira não pode, salvo circunstâncias excepcionais, ser considerado irreparável ou mesmo dificilmente reparável, já que pode ser objecto de uma compensação financeira posterior.

Um pedido de suspensão da execução justificar-se-ia se fosse evidente que, na falta de uma tal medida, a requerente se encontraria numa situação susceptível de pôr em perigo mesmo a sua existência.

Quanto a um pedido apresentado pelo prestador de um serviço universal, encarregado de uma missão de interesse económico geral, na acepção do artigo 86.° , n.° 2, CE, cujo cumprimento é essencial, a medida também se justificaria se se provasse que, na falta de tal medida, o prestador se encontraria impedido de realizar a missão que lhe foi confiada até que seja decidida a questão de mérito. A prova estaria feita se se demonstrasse, face às condições económicas em que a missão de interesse económico geral foi até então cumprida, que o direito exclusivo em causa é absolutamente indispensável para o cumprimento de tal missão pelo titular desse direito.

( cf. n.os 119-121 )

4. No âmbito de um pedido de suspensão da execução de uma decisão da Comissão relativa a um processo de aplicação do artigo 86.° CE, cabe ao juiz das medidas provisórias ponderar, por um lado, o interesse da requerente em obter a medida provisória solicitada e, por outro, o interesse público ligado à execução de uma decisão da Comissão adoptada nos termos do artigo 86.° , n.° 3, CE, os interesses do Estado-Membro destinatário do acto e os interesses de terceiros que seriam directamente afectados por uma eventual suspensão da decisão controvertida.

( cf. n.° 130 )

Partes

No processo T-53/01 R,

Poste Italiane SpA, com sede em Roma (Itália), representada por G. M. Roberti, P. Mathijsen, A. Perrazzelli, E. Rubini e A. Sandulli, advogados, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

requerente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por L. Pignataro e K. Wiedner, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

requerida,

que tem por objecto um pedido de suspensão da execução da Decisão 2001/176/CE da Comissão, de 21 de Dezembro de 2000, relativa a um processo de aplicação do artigo 86.° CE, respeitante à prestação em Itália de novos serviços postais que garantem a entrega em data ou hora certas (JO 2001, L 63, p. 59),

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

profere o presente

Despacho

Fundamentação jurídica do acórdão

Enquadramento jurídico

1 Nos termos do artigo 16.° CE:

«Sem prejuízo do disposto nos artigos 73.° , 86.° e 87.° , e atendendo à posição que os serviços de interesse económico geral ocupam no conjunto dos valores comuns da União e ao papel que desempenham na promoção da coesão social e territorial, a Comunidade e os seus Estados-Membros, dentro do limite das respectivas competências e no âmbito de aplicação do presente Tratado, zelarão por que esses serviços funcionem com base em princípios e em condições que lhes permitam cumprir as suas missões.»

2 O artigo 86.° , n.° 1, CE impõe aos Estados-Membros a obrigação, no que diz respeito às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, de não tomar nem manter qualquer medida contrária ao disposto no Tratado, designadamente ao disposto nos artigos 12.° CE e 81.° CE a 89.° CE, inclusive.

3 Nos seus n.os 2 e 3, dispõe:

«2. As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.

3. A Comissão velará pela aplicação do disposto no presente artigo e dirigirá aos Estados-Membros, quando necessário, as directivas ou decisões adequadas.»

Antecedentes do litígio

4 A Poste Italiane SpA (a seguir «Poste Italiane» ou «requerente») é uma empresa controlada totalmente pelo Estado italiano. Assegura, em Itália, o serviço postal universal, na acepção do artigo 3.° da Directiva 97/67/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa às regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos serviços postais comunitários e a melhoria da qualidade de serviço (JO 1998, L 15, p. 14). Segundo o n.° 1 desta disposição, o serviço universal «envolv[e] uma oferta permanente de serviços postais com uma qualidade especificada, prestados em todos os pontos do território, a preços acessíveis a todos os utilizadores».

5 O Decreto do Presidente da República Italiana n.° 156, de 29 de Março de 1973, que aprova o texto único das disposições legislativas em matéria postal, de serviços bancários postais e de telecomunicações (GURI n.° 113, de 3 de Maio de 1973, suplemento ordinário) prevê, no seu artigo 1.° , que «pertencem ao domínio exclusivo ao Estado, dentro dos limites constantes do presente decreto: os serviços de recolha, transporte e distribuição de correio postal [...]».

6 Todavia, o artigo 4.° do Decreto n.° 156, autoriza a prestação dos serviços referidos no seu artigo 1.° pela Poste Italiane ou por agências de distribuição, isto é, qualquer operador privado que tenha obtido uma concessão do ministério das Comunicações (a seguir «agências de distribuição»).

7 Em 22 de Julho de 1999, as autoridades italianas adoptaram o Decreto Legislativo n.° 261 (GURI n.° 182, de 5 de Agosto de 1999), que entrou em vigor em 6 de Agosto seguinte, destinado a transpor para a ordem jurídica interna a Directiva 97/67.

8 O artigo 4.° do Decreto n.° 261 regulamenta os serviços reservados à Poste Italiane, na qualidade de prestadora do serviço universal. Estabelece:

«1. Podem ser reservados ao prestador do serviço universal, na medida necessária à manutenção deste último, a recolha, a triagem e a distribuição de envios postais a nível interno e transfronteiras, inclusivamente através de entrega expressa, cujo preço seja inferior ao quíntuplo da tarifa pública aplicada a um envio postal do primeiro escalão de peso da categoria normalizada mais rápida, na condição de o seu peso ser inferior a 350 gramas.

2. O domínio reservado a que se refere o n.° 1, compreende cada uma das fases consideradas individualmente.

3. O correio transfronteiriço engloba os objectivos que fazem parte do domínio reservado com destino ou proveniência do estrangeiro.

4. Relativamente à fase de entrega, incluem-se entre os envios postais referidos no n.° 1 os envios produzidos por tecnologias telemáticas.

5. Independentemente dos limites de preço e de peso, o domínio reservado visado no n.° 1 compreende os envios registados conexos com procedimentos administrativos e jurisdicionais; por procedimentos administrativos entendem-se os procedimentos que dizem respeito à actividade da administração pública e aos concursos públicos.»

9 Resulta dos autos que o «correio electrónico híbrido» é aquele cuja recolha, triagem e transporte dos dados se processa por via electrónica, mas cuja entrega, após impressão, se efectua em termos físicos.

Decisão controvertida

10 Após várias reuniões com os representantes das autoridades italianas e da Poste Italiane, a Comissão iniciou, por interpelação de 16 de Maio de 2000, um processo de infracção contra a Itália por violação do artigo 86.° CE em conjugação com o artigo 82.° CE.

11 O Governo italiano e a Poste Italiane apresentaram as suas observações, por escrito e no decurso de reuniões com os representantes da Comissão, quanto às acusações formuladas na interpelação.

12 Em 21 de Dezembro de 2000, a Comissão adoptou a Decisão 2001/176/CE relativa a um processo de aplicação do artigo 86.° CE, respeitante à prestação em Itália de novos serviços postais que garantem a entrega em data ou hora certas (JO 2001, L 63, p. 59, a seguir «decisão controvertida»), cujo dispositivo está assim redigido:

«Artigo 1.°

As normas italianas que regulam o sector postal, nomeadamente o n.° 4 do artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 261, de 22 de Julho de 1999, violam o n.° 1 do artigo 86.° , em articulação com o artigo 82.° do Tratado, na medida em que eliminam a concorrência relativamente à fase de entrega em data ou hora certas dos serviços de correio electrónico híbrido.

A Itália deve pôr termo a esta infracção, eliminando os direitos exclusivos conferidos à Poste Italiane SpA no que diz respeito à fase de entrega em data ou hora certas dos serviços de correio electrónico híbrido.

Artigo 2.°

A Itália deverá abster-se no futuro de conferir direitos exclusivos relativamente à fase de entrega em data ou hora certas dos serviços de correio electrónico híbrido.

Artigo 3.°

A Itália informará a Comissão no prazo de três meses a contar da notificação da presente decisão das medidas adoptadas para pôr fim à infracção referida no artigo 1.°

Artigo 4.°

A República Italiana é a destinatária da presente decisão.»

13 Na decisão controvertida, a Comissão observa que o direito exclusivo conferido à Poste Italiane pelo artigo 4.° , n.° 4, do Decreto n.° 261 abrange todas as entregas dos envios postais realizados através de meios telemáticos, independentemente de estes englobarem ou não um valor acrescentado em relação ao serviço de distribuição tradicional e de a Poste Italiane fornecer ou não o mesmo serviço de entrega com valor acrescentado.

14 Sublinha igualmente que os Decretos ministeriais n.° 333, de 24 de Junho de 1987 (GURI n.° 184, de 8 de Agosto de 1987), n.° 269, de 29 de Maio de 1988 (GURI n.° 165, de 15 de Julho de 1988), e n.° 260, de 7 de Agosto de 1990 (GURI n.° 218, de 18 de Setembro de 1990), que constituíram a base jurídica para a criação do serviço de correio electrónico híbrido da Poste Italine, não incluíam no sector reservado a fase de entrega do referido serviço.

15 Nos considerandos da decisão controvertida, são postos em evidência vários elementos factuais relativos aos serviços considerados:

- os operadores privados propõem às empresas, em particular aos bancos e às companhias de seguros, novos serviços de externalização do correio destes últimos, que incluem a produção, preparação, encaminhamento e entrega de envios em que o factor tempo é crucial;

- os serviços propostos relativos ao tratamento do correio electrónico híbrido aumentam a rapidez e a fiabilidade da fase de entrega graças ao fornecimento de duas prestações fundamentais, a saber, a entrega garantida em data certa ou a entrega garantida em hora certa, que os diferenciam do serviço tradicional;

- o serviço de entrega em data ou hora certas proposto pelos operadores privados é contratualmente garantido e assegurado, pelo menos, na totalidade do território de uma região de Itália;

- a existência de variantes em relação às duas prestações fundamentais, nomeadamente o serviço de entrega em data ou hora certas segundo uma sequência pedida pelo cliente ou a entrega em data certa num ou mais destinos se a entrega no primeiro destino não for possível; a associação de prestações suplementares, como o acompanhamento durante a totalidade do percurso, quer na fase electrónica quer na fase de entrega física, a confirmação, por via electrónica, da entrega na data ou na hora certas, o registo electrónico destas confirmações de entrega, o aviso, por via electrónica, em caso de dificuldades de entrega, dos esforços para localizar o cliente na sua nova morada, o estabelecimento e a constante actualização de listas de endereços específicos do cliente;

- a criação pelos operadores privados da infra-estrutura necessária para fornecer os serviços de externalização do correio electrónico híbrido numa parte significativa do território nacional (cobertura aproximada de 40% do território italiano);

- a rede de distribuição da Poste Italiane não oferece as prestações de entrega garantida em data ou hora certas.

16 Na parte da decisão controvertida consagrada à apreciação jurídica, a Comissão, após ter realçado que a Poste Italiane é uma empresa pública na acepção do artigo 86.° , n.° 1, CE, a quem o Estado Italiano concedeu direitos exclusivos com base no artigo 4.° do Decreto n.° 261,

- examina os mercados relevantes (considerandos 16 a 21) e o mercado geográfico em causa (considerando 22);

- observa que a Poste Italiane ocupa uma posição dominante numa parte substancial do mercado comum, na acepção do artigo 82.° CE, na medida em que dispõe de um monopólio legal no mercado abrangido pela exclusividade atribuída pelo artigo 4.° do Decreto n.° 261 (considerando 23);

- entende que uma medida estatal que reserva um mercado contíguo, embora diferente do precedentemente reservado, infringe o artigo 86.° , n.° 1, CE, em articulação com o artigo 82.° CE, em particular quando esta medida obriga o operador a restringir a prestação do serviço de novo reservado, como a Poste Italiane que não oferece serviços de entrega em data ou hora certas e impede, mediante o simples exercício de seu direito exclusivo, os operadores privados de satisfazer a procura desse serviço (considerando 26);

- realça que o abuso é susceptível de afectar o comércio entre Estados-Membros (considerando 29);

- considera que, em virtude do artigo 86.° , n.° 2, CE, as regras de concorrência se aplicam à Poste Italiane, enquanto empresa encarregada de um serviço de interesse económico geral, uma vez que as autoridades italianas não demonstraram que a sua aplicação obstava ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhe fora confiada. No caso vertente, não se podia sustentar que a concorrência, no que se refere às entregas de correspondência em data ou hora certas, comprometia o equilíbrio financeiro da Poste Italiane nem que a abertura do serviço em causa aos operadores privados equivalia a privar o operador publico de algumas da suas actividades rentáveis (considerando 30).

17 Por fim, realçou-se na conclusão da decisão impugnada «que nenhum outro Estado-Membro, com excepção da Itália, adoptou uma norma semelhante à do n.° 4 do artigo 4.° do decreto [n.° 261], que reserva expressamente a fase de entrega do serviço de correio electrónico híbrido, independentemente das características particulares desta fase» (considerando 31).

18 Para efeitos da execução desta decisão, as autoridades italianas adoptaram em 24 de Janeiro de 2001 a circular DGRQS/208 (a seguir «circular 208»). Esta circular esclarece o sentido a atribuir ao n.° 4 do artigo 4.° do Decreto n.° 261.

19 O artigo 3.° da circular 208 enuncia que «a fase de entrega do correio electrónico híbrido [pertence ao] domínio reservado atribuído à [Poste Italiane], do mesmo modo que qualquer envio de correspondência nos limites de pesos e de preços em vigor».

20 Todavia, o artigo 4.° especifica que a entrega de envios de correio electrónico híbrido, para os quais o factor tempo é determinante, a uma data ou a uma hora certas não integra o domínio reservado desde que sejam respeitadas certas condições, a saber: obrigação de o operador que pretende fornecer o serviço, alargado pelo menos ao território de uma região, obter uma licença (artigo 5.° ); uma obrigação de resultado da parte do operador: entrega numa data e a uma hora certas e subordinação do pagamento à entrega da correspondência dentro do prazo contratual (artigo 6.° ); obrigação de manter um registo, onde o operador descreve cada envio, especificando os respectivos dados essenciais (artigo 7.° ); a obrigação de fazer com que os envios em data e hora certas sejam identificáveis (artigo 8.° ); obrigação de o operador provar a data ou a hora e a data mediante a assinatura do destinatário no registo previsto para o efeito, com a possibilidade de seguir o percurso do envio aquando da fase de entrega (artigo 9.° ), e a obrigação de conservar os registos durante um período de seis meses (artigo 11.° ).

21 A circular 208 não estabelece nenhuma condição quanto ao nível de preço do serviço de entrega de correio electrónico híbrido em data ou hora certas.

Tramitação

22 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 6 de Março de 2001, a Poste Italiane interpôs, ao abrigo do artigo 230.° , quarto parágrafo, CE, recurso de anulação da decisão controvertida.

23 Em requerimento separado, apresentado no mesmo dia na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, veio igualmente solicitar, nos termos do artigo 242.° CE, a suspensão da execução desta decisão até que o Tribunal de Primeira Instância se pronuncie sobre o mérito da causa.

24 Por requerimentos que deram entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, respectivamente, em 29 e 30 de Março de 2001, o Recapitalia Consorzio Italiano delle Agenzie di Recapito Licenziatarie del Ministero delle Comunicazioni (a seguir «Consorzio Recapitalia»), representada por L. Magrone e M. Giordano, advogados, e a sociedade TNT Post Groep NV, representada por M. Merola e C. Tesauro, advogados, ambos com domicílio escolhido no Luxemburgo, pediram para intervir no presente processo em apoio do pedido da Comissão.

25 Os pedidos de intervenção foram notificados às partes, nos termos do artigo 116.° , n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância.

26 A Comissão apresentou as suas observações escritas sobre o pedido de medidas provisórias em 30 de Março de 2001.

27 Por cartas de 30 de Março e 2 de Abril de 2001, a Secretaria do Tribunal de Primeira Instância pediu a cada uma das partes que solicitou autorização para intervir para estarem presentes na audiência.

28 Em 4 de Abril de 2001, a Comissão pediu o tratamento confidencial, relativamente ao Consorzio Recapitalia e à TNT Post Groep, de um anexo do pedido de medidas provisórias (interpelação, de 16 de Maio de 2000, enviada às autoridades italianas) e de um anexo das observações da Comissão (carta do presidente do Conselho de Ministros, de 14 de Dezembro de 2000, enviada ao Sr. Monti, membro da Comissão).

29 As partes no presente processo e os autores do pedido de intervenção foram ouvidos nas suas explicações em 5 de Abril de 2001. No mesmo dia, a Poste Italiane pediu o tratamento confidencial de certos dados contidos no pedido de medidas provisórias, bem como em vários dos seus anexos.

30 Na audiência, a Poste Italiane e a Comissão foram convidadas a tomar posição sobre os pedidos de intervenção apresentados pelo Consorzio Recapitalia e pela TNT Post Groep. A requerente não se opôs ao deferimento do pedido de tratamento confidencial apresentado pela Comissão. Apresentou igualmente um documento, uma brochura publicitária referente aos serviços oferecidos pela Poste Italiane, que foi aceite pelo juiz das medidas provisórias, apesar do carácter tardio da sua apresentação, após ter recolhido as observações da Comissão e dos autores do pedido de intervenção.

31 Em 6 de Abril de 2001, a Comissão informou que não se opunha ao pedido de tratamento confidencial apresentado pela Poste Italiane.

32 Em 1 de Março de 2001, a República Italiana apresentou no Tribunal de Justiça um recurso de anulação da decisão controvertida, que ficou registado sob o número C-102/01. Não foi apresentado qualquer pedido de suspensão da execução.

33 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 30 de Março de 2001, a República Italiana informou o Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 78.° do seu Regulamento de Processo, de que desistia do recurso, facto de que a Comissão teve conhecimento em 20 de Abril seguinte.

34 Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 27 de Abril de 2001, Itália/Comissão (não publicado na Colectânea), comunicado às partes por ofício de 11 de Maio seguinte, o processo C-102/01 foi cancelado do registo do Tribunal de Justiça.

35 Por ofício de 15 de Maio de 2001, a Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a pedido do juiz das medidas provisórias, informou as partes no processo de medidas provisórias bem como os dois autores do pedido de intervenção, do cancelamento do processo C-102/01 do registo do Tribunal de Justiça.

Questão de direito

36 Antes de se pronunciar sobre o presente pedido de medidas provisórias, importa determinar com precisão o alcance da decisão controvertida.

37 A este propósito, embora determinados passos da decisão controvertida, em particular o considerando 18, não se refiram precisamente apenas ao correio electrónico híbrido, deduz-se da letra do artigo 1.° do dispositivo que não põe em causa a legalidade do artigo 4.° , n.° 4, do Decreto n.° 261 na sua integralidade, mas unicamente na medida em que essa disposição se aplica aos serviços de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas.

38 Na audição, a Comissão confirmou expressamente esta interpretação da decisão controvertida.

39 Sem prejuízo da compatibilidade da circular 208 com as regras do Tratado, o teor deste acto de direito nacional atesta igualmente que as autoridades italianas compreenderam igualmente o alcance da decisão controvertida. Com efeito, a circular 208 abre à concorrência, nas condições que determina, a fase de entrega em data ou hora certas dos envios do correio electrónico híbrido para os quais o factor tempo é determinante.

40 Daqui decorre, por um lado, que o artigo 4.° , n.° 4, do Decreto n.° 261 não é declarado contrário às disposições do artigo 86.° CE, interpretado em articulação com o artigo 82.° CE, na medida em que o correio transmitido por via electrónica é entregue segundo uma modalidade diferente da entrega em data ou hora certas.

41 Daqui resulta, por outro lado, que a decisão controvertida visa unicamente a entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas e não põe em causa a compatibilidade da regulamentação nacional relativa à entrega do correio tradicional que apresente tais características com as disposições do Tratado.

42 Em virtude das disposições conjugadas do artigo 242.° CE e do artigo 4.° da Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 24 de Outubro de 1988, que institui um Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (JO L 319, p. 1), na versão resultante da Decisão 93/350/Euratom, CECA, CEE do Conselho, de 8 de Junho de 1993 (JO L 144, p. 21), o Tribunal de Primeira Instância pode ordenar a suspensão da execução do acto impugnado, se considerar que as circunstâncias o exigem.

43 O artigo 104.° , n.° 2 do Regulamento de Processo prevê que um pedido de medidas provisórias deve especificar as razões da urgência bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista (fumus boni juris), justificam a concessão da medida provisória requerida. Estes requisitos são cumulativos, de modo que o pedido de suspensão da execução deve ser indeferido se um deles não estiver preenchido [despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1996, SCK e FNK/Comissão, C-268/96 P(R), Colect., p. I-4971, n.° 30, e do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 1 de Fevereiro de 2001, Free Trade Foods/Comissão, T-350/00 R, Colect., p. II-493, n.° 32]. O juiz das medidas provisórias procede igualmente, quando necessário, à ponderação dos interesses em presença (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 2001, Áustria/Conselho, C-445/00 R, Colect., I-1461, n.° 73).

44 A medida solicitada deve, além disso, ser provisória no sentido de que não prejudique as questões de direito ou de facto em litígio nem neutralize por antecipação as consequências da decisão a proferir posteriormente no processo principal [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 19 de Julho de 1995, Comissão/Atlantic Container Line e o., C-149/95 P(R), Colect., p. I-2165, n.° 22].

45 Por fim, nos termos do artigo 104.° , n.° 3, do Regulamento de Processo «[o] pedido deve ser formulado em requerimento separado e nas condições previstas nos artigos 43.° e 44.° ».

Sobre os pedidos de intervenção

46 Nos termos do artigo 37.° , segundo parágrafo, do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, aplicável ao Tribunal de Primeira Instância em virtude do artigo 46.° , primeiro parágrafo, do mesmo diploma, o direito de intervir está sujeito à condição de se demonstrar interesse na resolução da causa.

47 No que diz respeito ao interesse na resolução do litígio, os pedidos de intervenção em apoio do pedido da Comissão no processo de medidas provisórias apresentados respectivamente pelo Consorzio Recapitalia e pela TNT Post Groep devem ser examinados separadamente.

48 Na audição, a Poste Italiane manifestou reservas quanto à existência de um interesse bastante dos requerentes da intervenção na resolução do litígio. Também expressou dúvidas quanto à admissibilidade dessas intervenções, atento o facto de que o Consorzio Recapitalia e a TNT Post Groep não poderiam, caso a Comissão tivesse decidido não contestar a compatibilidade do artigo 4.° , n.° 4, do Decreto n.° 261, impugnar tal decisão no Tribunal de Primeira Instância.

49 Por seu turno, a Comissão declarou não se opor aos pedidos de intervenção.

50 O juiz das medidas provisórias entende o argumento que a requerente apresentou na audição no sentido de que, uma vez que uma parte que apresentou à Comissão uma queixa com o objectivo de obter a declaração de que se verificou uma violação do artigo 86.° CE, interpretado em conjugação com o artigo 82.° CE, não pode contestar, nos termos do artigo 230.° CE, a legalidade da decisão que recusa adoptar o acto requerido nos termos do artigo 86.° , n.° 3, CE, os autores do pedido de intervenção não podiam, por paralelismo, ser autorizados a intervir num litígio relativo a um processo de aplicação do artigo 86.° , n.° 3, CE. Este argumento não pode ser acolhido na medida em que, tal como o Tribunal de Justiça entendeu, não se pode excluir a priori que possam existir situações excepcionais em que um particular ou, eventualmente, uma associação constituída para a defesa dos interesses colectivos de uma categoria de particulares tenha legitimidade para agir judicialmente contra uma recusa da Comissão de adoptar uma decisão no âmbito da sua missão de fiscalização prevista no artigo 86.° , n.os 1 e 3, CE (acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Fevereiro de 1997, Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Comissão, C-107/95 P, Colect., p. I-947, n.° 25). Além disso, este argumento é desprovido de pertinência pois a admissibilidade de um pedido de intervenção deve ser apreciada somente à luz dos requisitos previstos no artigo 37.° do Estatuto do Tribunal de Justiça.

51 Tratando-se do pedido de intervenção apresentado pelo Consorzio Recapitalia, importa lembrar que a jurisprudência ensina que é admissível a intervenção de associações representativas que tenham por objecto a protecção dos seus membros nos processos que suscitem questões de princípio de natureza a afectar estes últimos [despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 17 de Junho de 1997, National Power e PowerGen, C-151/97 P(I) e C-157/97 P(I), Colect., p. I-3491, n.° 66, e de 28 de Setembro de 1998, Pharos/Comissão, C-151/98 P(I) Colect., p. I-5441, n.° 6; despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Março de 1999, Pfizer/Conselho, T-13/99 R, não publicado na Colectânea, n.° 15].

52 A decisão controvertida declara que a eliminação da concorrência relativamente à fase de entrega em data ou hora certas, dos serviços de correio electrónico híbrido, viola o artigo 86.° , n.° 1, CE, em articulação com o artigo 82.° CE (considerando 31 e artigo 1.° ). Nela se prevê que a Itália deverá abster-se no futuro de conferir direitos exclusivos relativamente à fase de entrega em data ou hora certas dos serviços de correio electrónico híbrido (artigo 2.° ), pelo que essa fase de entrega do referido correio deve ser aberta à concorrência. Este processo suscita, à primeira vista, questões de princípio relativas às condições de aplicação das disposições dos artigos 86.° CE e 82.° CE no domínio dos serviços postais e, particularmente, à latitude deste domínio que pode ser reservado em função das disposições acima referidas.

53 O Consorzio Recapitalia é um agrupamento italiano de agências de distribuição autorizadas a prestar serviços não reservados, mas que integram o serviço universal, e/ou serviços estranhos ao serviço universal. Estas empresas tinham-se dotado de infra-estruturas que lhes permitiam assegurar o serviço de entrega, garantido contratualmente, em data ou hora certas.

54 O artigo 4.° , alínea a), dos seus estatutos estipula que o Consorzio Recapitalia tem por objectivo «promover, coordenar, encorajar e proteger as iniciativas das agências de distribuição titulares de concessões com vista à entrega de correio expresso ao domicílio, emitidas pelo ministério dos Correios e Telecomunicações», e a sua acção visa, nomeadamente, «fomentar e desenvolver a actividade de entrega através das agências [de distribuição], e isto igualmente através da organização de novos serviços».

55 Nos termos do mesmo artigo, alínea n), dos seus estatutos, faz parte do seu objecto defender os interesses dos seus membros em justiça, quer activamente, quer a título defensivo.

56 Além disso, o Consorzio Recapitalia alega, sem ser contrariada neste ponto pela Poste Italiane, que as empresas que congrega são as mesmas que, através de outro agrupamento (Consorzio Riposta), se queixaram à Comissão de a Itália ter infringido os artigos 82.° CE e 86.° CE, na medida em que o domínio reservado à Poste Italiane tinha sido ampliado com violação das disposições da Directiva 97/67.

57 Segue-se que as empresas membros do Consorzio Recapitalia, pretendendo prestar o serviço de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas, podem demonstrar interesse em que o pedido de suspensão da execução seja indeferido.

58 Como o objecto do Consorzio Recapitalia é a defesa dos interesses económicos das empresas que a integram e sendo estas últimas afectadas pela decisão controvertida, é certo o seu interesse na resolução do processo de medidas provisórias. Esta apreciação é confirmada pelo facto de que, durante o mês de Fevereiro de 2001, o Consorzio Recapitalia intentou, nos órgãos jurisdicionais nacionais, uma acção em justiça, que combinava um pedido de medidas provisórias, em que contestava a legalidade da circular 208 por as condições que enuncia para assegurar o serviço de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas não constituírem uma execução satisfatória da decisão controvertida.

59 A outra autora do pedido de intervenção, a TNT Post Groep, sociedade de direito neerlandês, é a sociedade financeira do grupo TPG operando, a nível mundial, nos sectores dos serviços postais, do transporte expresso e da logística. O grupo TPG desenvolve, além disso, uma actividade nos sectores do transporte tradicional e do leasing aéreo. Em Itália, o grupo TPG exerce uma actividade de entrega de correspondência e, nomeadamente, adquiriu indirectamente diferentes agências de distribuição operando em diversos municípios com base em concessões autorizadas ao abrigo do artigo 29.° do Decreto n.° 156 (v., supra, n.° 5), actualmente substituídas por um regime de licenças individuais e de autorizações gerais que regem, respectivamente, a oferta de serviços postais não reservados e a oferta de serviços que não integram o serviço universal. Por intermédio de filiais, o grupo TPG oferece, além disso, serviços de transporte expresso, assim como serviços de logística.

60 A TNT Post Groep invoca, no essencial, dois elementos que demonstram o seu interesse na resolução do litígio. O primeiro resulta da impossibilidade em que se encontra de exercer a actividade de entrega em causa na sequência do Decreto n.° 261 em caso de eventual suspensão da execução da decisão controvertida.

61 O segundo elemento assenta no facto de ter apresentado, em Junho de 1999, uma queixa à Comissão com o objectivo de obter a declaração de que a regulamentação nacional italiana violava a Directiva 96/67 e as disposições conjugadas dos artigos 86.° CE e 82.° CE, tendo completado a sua queixa depois de o Decreto n.° 261 ter sido adoptado pelas autoridades italianas.

62 O juiz das medidas provisórias considera que estes elementos bastam para concluir que a TNT Post Groep tem interesse em que não seja suspensa a execução da decisão impugnada.

63 Nestas circunstâncias, o Consorzio Recapitalia e a TNT Post Groep são autorizados a intervir em apoio do pedido da Comissão no presente processo de medidas provisórias.

Quanto ao pedido de tratamento confidencial

64 Relativamente ao pedido de tratamento confidencial apresentado pela Comissão em 4 de Abril de 2001, a Poste Italiane declarou na audição nada objectar.

65 Na sequência da apresentação de um pedido de tratamento confidencial apresentado pela Poste Italiane em 5 de Abril de 2001, comunicado à Comissão na audição, esta informou, no dia seguinte, não levantar nenhuma objecção.

66 Na fase do processo de medidas provisórias, importa autorizar o tratamento confidencial relativamente às informações referidas nos pedidos apresentados pela Comissão e pela Poste Italiane, na medida em que essas informações possam, à primeira vista, ser consideradas secretas ou confidenciais, na acepção do artigo 116.° , n.° 2, do Regulamento de Processo, o que nenhuma dessas partes contestou.

Sobre o pedido de suspensão da execução

Quanto à inadmissibilidade suscitada pela Comissão

67 Nas observações escritas, a Comissão alega que o pedido em causa não satisfazia as exigências de forma previstas no artigo 104.° , n.os 2 e 3, do Regulamento de Processo. Em especial, sublinha que um pedido como o apresentado pela Poste Italiane, que, embora formalmente tenha sido apresentado em requerimento distinto da petição inicial, é absolutamente idêntico a esta, não satisfaz as exigências impostas. Na medida em que não é possível estabelecer qualquer diferença entre a simples remissão que no pedido de medidas provisórias se faz para a petição inicial - punida com a inadmissibilidade do pedido (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 12 de Outubro de 2000, Grécia/Comissão, C-278/00 R, Colect., p. I-8787, n.os 25 e 26) - e a reprodução integral desta última no pedido de medidas provisórias - tornando a apresentada pela requerente particularmente volumosa - a Comissão pediu que fosse julgada inadmissível em virtude de não respeitar as exigências formais previstas no Regulamento de Processo.

68 Na audição, a requerente retorquiu que o pedido de suspensão da execução foi apresentado em requerimento separado e contem os elementos necessários para que o juiz das medidas provisórias sobre ele se possa pronunciar. Assim, esta situação era diferente daquela que consiste em efectuar um mero reenvio para a petição inicial.

69 Perante esta situação e atentos à importância do processo, o juiz das medidas provisórias interrogou a Comissão sobre se pretendia apresentar novas observações escritas sobre uma exposição sumária dos fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justificam a concessão da suspensão da execução pedida, exposição sumária que cabia à requerente apresentar.

70 Na resposta a esta questão, a Comissão, reiterando a afirmação de que os requisitos formais do pedido não estão em conformidade com o exigido, declarou renunciar a que fosse pedido à Poste Italiane que apresentasse uma exposição sumária dos fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justificam a concessão da medida solicitada para sobre elas apresentar as suas observações.

71 Assim sendo, o juiz das medidas provisórias entendeu não haver que decidir a questão de saber se um pedido de medidas provisórias que incorpora a quase totalidade da petição inicial e que contém, quanto ao mais, uma introdução, uma exposição das razões da urgência e uma argumentação relativa à ponderação dos interesses em presença satisfaz as exigências do artigo 104.° , n.os 2 e 3, do Regulamento de Processo.

Quanto ao fumus boni juris

72 A requerente reproduziu no seu pedido de medidas provisórias os fundamentos que suscitou no processo principal, que, em seu entender, são de molde a provar que o requisito relativo ao fumus boni juris está preenchido.

73 Trata-se de fundamentos que se inferem, em primeiro lugar, de uma violação do direito de defesa e dos princípios que regem a tramitação do procedimento administrativo; em segundo lugar, de erro manifesto de apreciação e de falta de fundamentação no que diz respeito à definição dos mercados em causa; em terceiro, da inexistência de uma posição dominante; em quarto, de uma aplicação e de uma interpretação erróneas da Directiva 97/67; em quinto, de uma interpretação e de uma aplicação erróneas das disposições do Tratado respeitantes ao serviço universal e, em sexto lugar, da falta de incidência no comércio entre Estados-Membros.

74 A Comissão, não obstante negar a procedência dos fundamentos adiantados, declarou na audição não contestar a seriedade dos mesmos.

75 Importa declarar que existe entre as partes uma oposição fundamental quanto a saber se a requerente está presente no mercado de serviços de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas. Esta oposição deve-se, designadamente, à circunstância de, no entender da requerente, a fase de entrega do correio electrónico híbrido se confundir necessáriamente com a distribuição de envios postais, que integra o sector reservado à Poste Italiane e para a qual ofereceria prestações suplementares, como, nomeadamente, o serviço de entrega em data certa, contratualmente garantida, quando se afirma na decisão controvertida que a «rede de entrega do operador público não oferece a possibilidade de garantir uma entrega em data ou hora certas» (considerando 10) e que a Poste Italiane «declarou que não oferece, actualmente, um serviço de entrega que garanta com certeza a data ou hora de entrega» (considerando 26).

76 Esta oposição fundamental condiciona a apreciação dos efeitos da abertura à concorrência dos serviços de entrega referidos na decisão controvertida. A este propósito, importa sublinhar que a Comissão não teve em linha de conta o nível dos preços destes serviços para definir o mercado relevante, quando este elemento se pode revelar apropriado para apreciar, por um lado, o grau de substituibilidade entre os diferentes serviços propostos e, por outro lado, o risco de o operador universal se ver privado de actividades necessárias à sua viabilidade financeira. Relativamente a este último ponto, é ao juiz do mérito que cabe, no âmbito da apreciação do quinto fundamento, determinar se a concessão ou a manutenção do direito exclusivo concedido à Poste Italiane para os serviços considerados é necessária para garantir o cumprimento da missão de interesse económico geral de que foi encarregada e, particularmente, para beneficiar de condições económicas aceitáveis para levar a bom termo essa missão. Para efeitos da apreciação da licitude da exclusão da concorrência resultante do direito exclusivo, deve examinar-se com particular atenção se foi correctamente que a Comissão concluiu que os serviços postais de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas, pela sua natureza e pelas condições em que são oferecidos, não põem em causa o equilíbrio económico do serviço de interesse económico geral assumido pelo titular do direito exclusivo, de acordo com os critérios enunciados no acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Maio de 1993, Corbeau (C-320/91, Colect., p. I-2533, n.° 19). Todavia, tal apreciação não pode ser efectuada no âmbito do presente processo de medidas provisórias.

77 Tendo em consideração o que precede, não se pode considerar que os fundamentos de facto e de direito suscitados pela requerente são, à primeira vista, infundados (despacho Comissão/Atlantic Container Line e o., já referido, n.° 26).

78 Atendendo a esta apreciação e à posição assumida pela Comissão na audição, importa observar que os fundamentos suscitados pela Poste Italiane são de natureza a satisfazer os requisitos relativos ao fumus boni juris.

Quanto à urgência e à ponderação dos interesses.

- Argumentos das partes

79 A requerente sustenta que sofreria um prejuízo grave e irreparável se não se procedesse à suspensão da execução da decisão controvertida.

80 Tendo em conta as condições previstas na circular 208, a Poste Italiane avaliou o lucro cessante, resultante da supressão do domínio reservado dos serviços de entrega com assinatura do destinatário para aceitação, num montante compreendido entre 316 e 411 milhões de liras italianas (ITL), consoante a entrega seja efectuada dentro ou após as 24 horas que se seguem ao envio. Com efeito, a decisão controvertida provocaria um efeito imediato de substituição entre os serviços tradicionalmente prestados pela Poste Italiane e o novo serviço objecto desta decisão, que permitia aos operadores privados retirar à Poste Italiane receitas que resultam dos únicos sectores de actividades rentáveis desta última.

81 A Poste Italiane sublinha que a perda de receitas poderia mesmo exceder este montante em virtude da extrema dificuldade que teria em se assegurar que os terceiros respeitam estritamente os limites fixados pela circular 208 e não se aproveitem, pelo contrário, desta possibilidade para eludir completamente os direitos exclusivos que definem o domínio reservado.

82 Se todavia, a Comissão entender que a decisão controvertida não deve ser executada no respeito das condições fixadas pela circular 208, o prejuízo, avaliado pela sociedade Ernst & Young, poderia atingir 1 639, 1 261 e 411 milhares de milhões de ITL por ano, respectivamente em caso de entrega após 24 horas sem assinatura de recepção, de entrega nas 24 horas sem tal assinatura e de entrega após 24 horas com essa assinatura. Uma tramitação do processo principal de dois anos no Tribunal de Primeira Instância conduziria à duplicação destes montantes.

83 Estas perdas de receitas contribuiriam para aumentar o défice que a Poste Italiane tem de suportar enquanto prestadora do serviço universal, o qual, após dedução dos lucros provenientes do domínio privado, foi de aproximadamente 2 500 milhares de milhões no exercício de 1999 e está avaliado num montante equivalente para o exercício de 2000.

84 Este prejuízo seria não só muito grave, mas igualmente irreparável.

85 Com efeito, por um lado, o montante das receitas subtraídas ao prestador do serviço universal só poderia ser recuperado através de uma acção de indemnização. Todavia, em semelhante caso, o prejuízo sofrido «será dificilmente quantificável para efeitos do seu ressarcimento, pela impossibilidade de a requerente poder determinar de maneira suficientemente precisa em que proporções as diminuições verificadas nas [receitas] terão sido consequência, respectivamente, de uma actividade concorrencial mais acentuada no mercado ou de factores» aleatórios inerentes ao mercado em questão (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Julho de 1998, Van den Bergh Foods/Comissão, T-65/98 R, Colect., p. II-2641, n.° 65). O prejuízo em causa não parece portanto susceptível de ser ressarcido.

86 Por outro lado, sustenta que a execução imediata da decisão controvertida será de molde a provocar uma crise no funcionamento da empresa e, nomeadamente, na prestação do serviço universal postal em Itália.

87 Sendo desde já insuficiente a contribuição proveniente do domínio reservado para financiar o custo do serviço universal, a decisão controvertida só podia pôr em perigo o equilíbrio tão dificilmente alcançado. Afirma que isso implicará:

- a interrupção do processo de reestruturação, que será posto em causa com a aparição a breve trecho de défices absolutamente imprevistos e imprevisíveis da ordem das centenas de milhares de milhões/biliões de ITL;

- a impossibilidade de continuar a financiar as acções e os investimentos que contribuíram para melhorar a qualidade do serviço universal; mais particularmente, a redução ulterior da contribuição retirada do domínio reservado tornará impossível a manutenção, e a fortiori a evolução, das modalidades e das normas de serviço nas zonas em que a entrega é acentuadamente mais deficitária conduzindo ao aparecimento de um serviço «dual»;

- uma redução posterior dos níveis de emprego, devida à necessidade de reduzir mais os encargos para fazer face à perda de receitas decorrente da decisão controvertida.

88 Quanto à ponderação dos interesses, a Poste Italiane alega que o seu interesse coincide com um interesse público essencial, o relativo à prestação regular do serviço postal universal, seguramente digno de protecção a nível comunitário. Este interesse prevaleceria sobre o interesse da Comissão em proteger o livre jogo da concorrência na prestação de serviços postais relativos à entrega garantida de envios de correspondência por via electrónica em data e hora certas.

89 A título preliminar, a Comissão interroga-se sobre a realidade da urgência invocada pela requerente para obter a suspensão da execução da decisão controvertida na medida em que o presente pedido foi apresentado mais de dois meses após a data de notificação da decisão à República Italiana (v., neste sentido, despacho do Tribunal de Justiça de 7 de Julho de 1965, Fonzi/Comissão, 28/65 R, Recueil 1966, pp. 734, 739). Além disso, salienta que a República Italiana não apresentou pedido de suspensão da execução no Tribunal de Justiça no processo C-102/01.

90 Em primeiro lugar, sustenta que a requerente não sofrerá nenhum prejuízo devido à execução da decisão controvertida.

91 Com efeito, como afirmado e reconhecido pela própria requerente, a Poste Italiane não opera no mercado de serviços de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas (considerando 26 e 30, primeiro travessão, da decisão controvertida, anexo 1 das observações da Comissão, assim como os n.os 135 e 136 do pedido de medidas provisórias). Por consequência, a execução da decisão da Comissão não teria o efeito de diminuir o volume de negócios da Poste Italiane nesse mercado, visto que a sociedade não oferece os serviços em questão. Os efeitos que a execução da decisão controvertida teria sobre a requerente seriam, portanto, meramente potenciais e indirectos (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Janeiro de 2001, Petrolessence e SG2R/Comissão, T-342/00 R, Colect., p. II-67, n.° 48).

92 O hipotético prejuízo invocado pela requerente, a saber o lucro cessante que a Poste Italiane teria de suportar pela prestação de um serviço que nunca ofereceu antes da adopção da decisão controvertida e que ainda actualmente continua a não oferecer, não constitui uma consequência directa da execução desta decisão. Além disso, a impossibilidade de a requerente obter uma vantagem financeira de que nunca beneficiou, não constitui um prejuízo sério e irreparável (despacho do Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 1990, Comissão/Alemanha, C-195/90 R, Colect., p. I-3351, n.os 42 e 43).

93 O prejuízo invocado pela requerente seria, além disso, fundado na probabilidade aleatória de acontecimentos futuros e incertos. Assim, não era actual, mas hipotético (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Dezembro de 1944, Union Carbide/Comissão T-322/94 R, Colect., p. II-1159, n.° 31). Para quantificar o dano em «aproximadamente» 316 e 411 milhares de milhões de ITL ou em 1 639, 1 261 e 411 milhares de milhões de ITL, a requerente partira da hipótese de que a decisão implica um efeito de substituição entre o serviço de correio electrónico híbrido objecto da decisão e os fornecidos tradicionalmente pela Poste Italiane e que esse efeito seria imediato. Todavia, a requerente não só não conseguiu provar a permutabilidade entre o serviço de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas e os serviços tradicionais, admitindo ao invés que estes últimos não garantem a prestação em data ou hora certas, mas também não apoiava em nenhum elemento de prova a hipótese segundo a qual a decisão teria um efeito de substituição imediato. A requerente admitia, aliás, que o défice resultante da abertura dos serviços em questão à concorrência era «imprevisível».

94 Além disso, mesmo admitindo que o efeito de substituição seja imediato, a Comissão duvida que os operadores privados, que empregam cerca de 2 000 pessoas e cujo volume de negócios não atinge, de todo o modo, 200 milhares de milhões de ITL, sejam capazes de desviar todo o volume de serviços «tradicionais» da Poste Italiane, que dispõe, no ano de 2000, de 14 131 estações de correio e 70 000 caixas de correio repartidas por todo o território italiano, emprega 175 315 pessoas e realiza um volume de negócios superior a 5 600 milhares de milhões de ITL.

95 Além disso, a Poste Italiane não indicou em que dados económicos e factuais se baseavam as avaliações de prejuízo financeiro, efectuadas «segundo as circunstâncias».

96 Relativamente aos outros prejuízos, a Comissão considera que a redução dos efectivos é um prejuízo eventual sofrido por terceiros, ou seja, os empregados, que não pode portanto ser tido em conta (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Outubro de 1997, Eurocoton/Conselho, T-213/97 R, Colect., p. II-1609, n.° 46).

97 À luz destas considerações, a Comissão entende não estar provado o nexo de causalidade entre a decisão controvertida e o prejuízo invocado pela requerente.

98 Em segundo lugar, considera que o prejuízo não é, de modo algum, irreparável.

99 Numa óptica puramente económica, não se pode considerar irreparável, ou mesmo dificilmente reparável, desde que possa ser objecto de uma compensação financeira posterior (despacho Petrolessence e SG2R/Comissão, já referido, n.° 46). A este respeito, a não suspensão da execução não colocava a requerente numa situação susceptível de pôr em perigo a sua própria existência ou de modificar de forma irremediável as suas partes de mercado (mesmo despacho, n.° 47).

100 Além do mais, uma acção de indemnização poderia permitir-lhe recuperar os lucros que deixou de obter devido à decisão controvertida. Neste contexto, a Comissão considera impertinente, nas circunstâncias do caso vertente, a referência feita pela requerente ao despacho Van den Bergh Foods/Comissão, já referido, uma vez que a solução adoptada nesse processo pelo presidente do Tribunal de Primeira Instância se baseia nas «circunstâncias muito particulares» do caso (n.° 72 deste despacho), que estavam ligadas à natureza do produto comercializado.

101 Quanto aos danos resultantes da interrupção do processo de reestruturação e pelo risco de um serviço «dual», a requerente não avança nenhum argumento relativo ao seu carácter irreparável. Mesmo admitindo que se prove que esses prejuízos são consequência directa do défice sofrido pela abertura do mercado na sequência da decisão, a requerente não provara que estes a colocariam numa situação susceptível de pôr em perigo a sua própria existência ou de modificar de forma irremediável as suas partes de mercado (despacho Petrolessence e SG2R/Comissão, já referido, n.° 47).

102 A Comissão considera, portanto, não ter ficado provado que o prejuízo invocado é consequência directa da decisão e que, de qualquer modo, não é nem imediato, nem real, nem irreparável.

103 Em último lugar, a suspensão da decisão controvertida só seria útil à requerente se a circular 208 fosse revogada pelas autoridades italianas. Com efeito, foram indeferidas as medidas provisórias pedidas pelos requerentes, que não fizeram prova de que as vias de recurso nacionais não permitiam evitar o prejuízo em questão (despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 6 de Fevereiro de 1986, Deufil/Comissão, 310/85 R, Colect., p. 537, e de 17 de Março de 1989, Itália/Comissão, 303/88 R, Colect., p. 801, publicação sumária). Ora, a requerente não contestou a circular 208 nos órgãos jurisdicionais nacionais.

104 Para a ponderação de interesses, a Comissão entende que incumbe ao juiz das medidas provisórias efectuar uma apreciação global tendo em atenção não somente os interesses das partes, incluindo o da Comissão em pôr imediatamente fim à infracção às normas de concorrência do Tratado, mas também o interesse, mais geral, de uma boa administração da justiça e dos interesses de terceiros (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 13 de Junho de 1989, Publishers Association/Comissão, C-56/89 R, Colect., p. I-1693, n.° 35; despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Junho de 1992, Langnese-Iglo e Schöller Lebensmittel/Comissão, T-24/92 R e T-28/92 R, Colect., p. II-1839, n.° 28, e de 15 de Dezembro de 1992, CCE de la Société générale des grandes sources e o./Comissão, T-96/92 R, Colect., p. II-2579, n.° 39).

105 A necessidade de preservar e desenvolver uma concorrência efectiva no mercado comum foi reconhecida como uma exigência de interesse público digna de ser protegida (despacho Petrolessence e SG2R/Comissão, já referido, n.° 52). No caso vertente, a eventual suspensão da execução da decisão controvertida manteria uma situação concorrencial particularmente desfavorável aos consumidores, que ficariam impossibilitados de beneficiar do novo serviço, objecto desta decisão, na medida em que contribuiria para consolidar a estrutura actual do mercado em que a Poste Italiane abusa da sua posição dominante. A especial rapidez com que a Comissão adoptou a sua decisão também demonstrava o interesse que tem em restabelecer uma concorrência efectiva no mercado e, por conseguinte, a necessidade de dar imediata execução à decisão.

106 Além disso, a suspensão da execução da decisão controvertida prejudicaria a posição no mercado de operadores privados que efectuaram avultados investimentos iniciais, que estariam irremediavelmente perdidos.

107 A suspensão poderia ter consequências graves a nível dos direitos e interesses de terceiros que não são partes no litígio e não puderam ser ouvidos; igualmente, essa medida só pode ser justificada se a requerente tivesse demonstrado que, sem ela, ficaria exposta a uma situação susceptível de pôr em perigo a sua própria existência (despacho Petrolessence e SG2R/Comissão, já referido, n.° 53), o que não foi provado.

108 Por último, caso o interesse da requerente na prestação de um serviço postal regular ficasse realmente comprometido pela execução da decisão controvertida, as autoridades italianas não se teriam mostrado disponíveis para modificar a regulamentação em questão e não teriam adoptado a circular 208.

109 Na audição, os autores do pedido de intervenção apoiaram a argumentação desenvolvida pela Comissão.

- Apreciação do juiz das medidas provisórias

110 Resulta de jurisprudência constante que o carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado por referência à necessidade que há de decidir a título provisório a fim de evitar que seja causado um prejuízo grave e irreparável à parte que solicita a medida provisória. É à parte que solicita a suspensão da execução que incumbe provar que não poderia esperar o desfecho do processo principal sem ter de suportar um prejuízo que acarretaria consequências graves e irreparáveis (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Julho de 1998, Prayon-Rupel/Comissão, T-73/98 R, Colect., p. II-2769, n.° 36, e despacho Grécia/Comissão, já referido, n.° 14).

111 A iminência do prejuízo não deve ser provada com uma certeza absoluta, especialmente quando a realização do prejuízo depende da ocorrência de um conjunto de factores, bastando que seja previsível com um grau de probabilidade suficiente (despacho Comissão/Atlantic Container Line e o., já referido, n.° 38, e despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Dezembro de 2000, BP Nederland e o./Comissão, T-237/99 R, Colect., p. II-3849, n.° 49). Todavia, a requerente é obrigada a provar os factos que são supostos fundamentar a possibilidade de um prejuízo grave e irreparável [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1999, HFB e o./Comissão, C-335/99 P(R), Colect., p. I-8705, n.° 67].

112 A título preliminar, importa examinar a objecção, suscitada pela Comissão, baseada no facto de a Poste Italiane não ter intentado uma acção, nos órgãos jurisdicionais nacionais, tendo em vista evitar a concretização do prejuízo que alega.

113 Interrogada sobre este ponto no decorrer da audição, a requerente explicou que não contestara a circular 208 no tribunal administrativo italiano pelo facto de que se o fizesse, e se o pedido fosse acolhido, isso teria como consequência a suspensão, ou mesmo o desaparecimento da ordem jurídica, das condições que esta circular estabelece para se poder prestar os serviços de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas. Ora, longe de permitir evitar o prejuízo alegado pela Poste Italiane, esta circunstância mais não faria do que agravar o mesmo, pois a decisão controvertida seria então imediatamente aplicável. Quanto à faculdade de intervir em apoio do pedido do Estado italiano enquanto parte citada perante o tribunal nacional num litígio respeitante à dita circular, a requerente indicou expressamente que era uma hipótese tida em vista.

114 Em resposta a esta argumentação, a Comissão sustentou que, mesmo que se suspenda a execução da decisão controvertida, essa decisão não apresenta nenhum carácter efectivo, uma vez que a circular 208 se manteria em vigor até à sua revogação pelas autoridades italianas.

115 As explicações dadas pela requerente constituem uma justificação adequada da recusa da requerente em contestar a legalidade da circular 208 e distinguem o caso vertente dos processos que deram lugar aos despachos citados pela Comissão em apoio da sua objecção. Com efeito, a anulação da circular 208 pelo tribunal administrativo italiano poderia não ser obrigatoriamente susceptível de evitar o alegado prejuízo, uma vez que esta anulação conduziria ao desaparecimento das condições de exercício dos serviços de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas e poderia contribuir, eventualmente, para agravar o referido prejuízo.

116 Por outro lado, a circunstância de a circular 208 ser retirada da ordem jurídica italiana para que suspensão da execução da decisão controvertida produzisse pleno efeito, não é de molde a privar essa via de recurso de efeito útil. Efectivamente, é precisamente ao invocar a decisão que ordena a suspensão da decisão controvertida que a requerente estaria em condições de pedir ao Estado italiano que adiasse a aplicação da circular 208, que menciona aliás expressamente esta decisão nos seus considerandos, e que reintegrasse, pelo menos temporariamente, os serviços postais em questão no domínio reservado.

117 No caso vertente, a execução imediata da decisão controvertida implica que os serviços de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas possam ser oferecidos em Itália por diversos operadores. A prestação desses serviços, mesmo nas condições previstas pela circular 208 (v. supra, n.° 20), conduzirá, segundo a requerente, a uma perda de receitas e a à impossibilidade correlativa de assegurar a prestação de um serviço universal da qual está encarregada.

118 A requerente forneceu várias avaliações do prejuízo financeiro alegado, constituído pela perda de receitas. Todavia, as únicas avaliações pertinentes do referido prejuízo são as que se referem à fase de entrega com assinatura do destinatário aquando da recepção. Com efeito, as condições previstas na circular 208 visam assegurar que a entrega é efectiva, nomeadamente obrigando o destinatário a assinar aquando da recepção. Por conseguinte, o montante do prejuízo alegado a que se deve atender é o compreendido entre 316 e 411 milhares de milhões de ITL.

119 Este prejuízo é de ordem puramente financeira. Tal prejuízo não pode, salvo circunstâncias excepcionais, ser considerado irreparável ou mesmo dificilmente reparável, já que pode ser objecto de uma compensação financeira posterior (despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 1991, Abertal e o./Comissão, C-213/91 R, Colect., p. I-5109, n.° 24, e do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Junho de 1999, Alpharma/Conselho, T-70/99 R, Colect., p. II-2027, n.° 128).

120 Em aplicação destes princípios, a suspensão pedida justificar-se-ia se fosse evidente que, na falta de uma tal medida, a requerente encontrar-se-ia numa situação susceptível de pôr em perigo mesmo a sua existência (designadamente, despacho do presidente da Quinta Secção do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Abril de 1999, Van Parys e o./Comissão, T-11/99 R, Colect., p. II-1355, n.° 62).

121 Na medida em que a Poste Italiane, enquanto prestadora de um serviço universal, está encarregada de uma missão de interesse económico geral, na acepção do artigo 86.° , n.° 2, CE, cujo cumprimento é essencial, a suspensão pedida também se justificaria, até que seja decidida a questão de mérito, se se provasse que a exclusão da fase de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas do domínio reservado a impediria de realizar a missão que lhe foi confiada. A prova estaria feita se se demonstrasse, face às condições económicas em que a missão de interesse económico geral foi até então cumprida, que o direito exclusivo em causa é absolutamente indispensável para o cumprimento de tal missão pelo titular desse direito.

122 Todavia, no caso em apreço, não foi feita a prova de que os lucros da Poste Italiane sofrerão uma diminuição devido a uma substituição dos serviços reservados por serviços abertos à concorrência.

123 Antes de tudo, sem prejuízo da compatibilidade das modalidades de execução da decisão controvertida contidas na circular 208 com o Tratado, que incumbe à Comissão apreciar, esta circular prevê que as licenças autorizando a prestação de serviços de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas só podem ser fornecidas aos operadores que satisfaçam as condições cumulativas que enuncia.

124 Porém, no decorrer da audiência, os intervenientes precisaram, sem terem sido contestados pela Poste Italiane, que nenhum pedido de licença tinha sido apresentado às autoridades nacionais competentes, haja em vista as condições exigidas. Segue-se que, de momento, a Poste Italiane não sofre a concorrência que denuncia, nem as perdas de receitas correspondentes.

125 Além disso, a substituição dos serviços reservados pelos serviços abertos à concorrência, em consequência da decisão controvertida, não está suficientemente demonstrada para efeitos de se determinar se se encontra preenchida a condição relativa à urgência. Em especial, essa substituição depende, entre outros critérios, do preço proposto pelos operadores para os serviços de entrega do correio electrónico híbrido em data ou hora certas e do que as empresas interessadas por estes serviços estarão dispostas a pagar. Todavia, o juiz das medidas provisórias não dispõe de tal indicação concreta que permita apreciar as consequências precisas que resultariam da não suspensão (despachos do presidente da Segunda Secção do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Julho de 1999, Hortiplant/Comissão, T-143/99 R, Colect., p. II-2451, n.° 18, e do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Abril de 2000, Institut des mandataires agréés/Comissão, T-144/99 R, Colect., p. II-2067, n.° 43).

126 Por fim, a dimensão do prejuízo alegado é função de diversos acontecimentos incertos, como o número de operadores que prestam os serviços de entrega do correio electrónico híbrido, visados pela decisão controvertida, o momento das respectivas entradas no mercado e a evolução do pedido de serviços. Não se pode, portanto, considerar que o montante do prejuízo alegado, entre 316 e 411 milhares de milhões de ITL, é uma consequência automática da execução da decisão controvertida.

127 Nestas circunstâncias, deve considerar-se que os elementos apresentados pela requerente não permitem fazer prova bastante da perspectiva do prejuízo financeiro que invoca.

128 Como as condições de realização do prejuízo financeiro não se apoiam em elementos suficientes, os outros prejuízos alegados, cuja ocorrência depende deste, não podem considerar-se provados.

129 Decorre do que precede que a requerente não conseguiu provar que, em caso de não concessão da medida solicitada, suportaria um prejuízo grave e irreparável.

130 De qualquer modo, mesmo supondo que a requerente tenha, por hipótese, demonstrado suficientemente que sofreria um prejuízo grave e irreparável se não fosse suspensa a execução da decisão controvertida, era ainda ao juiz das medidas provisórias que cabia ponderar, por um lado, o interesse da requerente em obter a medida provisória solicitada e, por outro, o interesse público ligado à execução de uma decisão da Comissão adoptada nos termos do artigo 86.° , n.° 3, CE, os interesses do Estado-Membro destinatário do acto e os interesses de terceiros que seriam directamente afectados por uma eventual suspensão da decisão controvertida (neste sentido, despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância, CCE de la Société générale des grandes sources e o./Comissão, já referido, n.° 39, de 10 de Maio de 1994, Société commerciale des potasses et de l'azote e Entreprise minière et chimique/Comissão, T-88/94 R, Colect., p. II-263, n.° 44, Union Carbide/Comissão, já referido, n.° 36, e Petrolessence e SG2R/Comissão, já referido, n.° 51).

131 Tal ponderação pende em favor da manutenção da decisão controvertida.

132 Na verdade, o artigo 16.° CE confirma o lugar dos serviços de interesse geral entre os valores partilhados pela União Europeia, bem como o seu papel na promoção da coesão social e territorial. A Comissão reconheceu este lugar e este papel na comunicação que tem por título «Serviços de interesse geral na Europa» (JO 2001, C 17, p. 4).

133 Todavia, o artigo 86.° , n.° 3, CE confia à Comissão a missão de velar pelo cumprimento, por parte dos Estados-Membros, das obrigações que lhes são impostas, no que diz respeito às empresas públicas e às empresas a que concedem direitos especiais ou exclusivos, e atribui-lhe expressamente competência para intervir nesse sentido por via de directivas e de decisões. Assim, o n.° 3, do artigo 86.° CE confere à Comissão o poder de declarar, através de decisão, que uma medida estatal determinada é incompatível com as regras do Tratado e de indicar as medidas que o Estado destinatário deve adoptar para cumprir as obrigações resultantes do direito comunitário (acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Fevereiro de 1992, Países Baixos e o./Comissão, C-48/90 e C-66/90, Colect., p. I-565, n.° 28, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/Comissão, T-266/97, Colect., p. II-2329, n.° 34).

134 Além disso, um processo que conduza à adopção de uma decisão nos termos do n.° 3 do artigo 86.° CE, é um procedimento contra o Estado-Membro respectivo e a decisão adoptada no termo do processo tem como destinatário esse Estado-Membro, no caso em apreço, a República Italiana (artigo 4.° ). Ora, a medida solicitada ao juiz das medidas provisórias pode ter uma incidência grave a nível dos direitos e interesses da República Italiana, a qual, por um lado, não é parte no litígio e não pôde portanto ser ouvida e, por outro, não apresentou um pedido de suspensão da execução da decisão controvertida no âmbito do processo C-102/01, que instaurara no Tribunal de Justiça, antes de desistir do seu recurso (v., supra, n.os 33 e 34). Por conseguinte, esta medida só se poderia justificar caso, na sua falta, a requerente fosse incapaz de cumprir a missão que lhe fora confiada. Todavia, a prova de que a execução da decisão controvertida a exporá a tal situação não foi carreada.

135 Como o requisito relativo à urgência não se encontra preenchido e a ponderação dos interesses em presença pende em favor da não suspensão da decisão controvertida, deve-se indeferir o presente pedido.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

decide:

1) O Recapitalia Consorzio Italiano delle Agenzie di Recapito Licenziatarie del Ministero delle Comunicazioni e a TNT Post Groep NV são autorizados a intervir no processo T-53/01 R em apoio do pedido da Comissão.

2) Deferem-se, na fase do processo de medidas provisórias, os pedidos de tratamento confidencial apresentados pela Poste Italiane SpA e pela Comissão.

3) O pedido de medidas provisórias é indeferido.

4) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.