CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NIILO JÄÄSKINEN

apresentadas em 24 de outubro de 2013 ( 1 )

Processo C‑80/12

Felixstowe Dock and Railway Company Ltd,

Savers Health and Beauty Ltd,

Walton Container Terminal Ltd,

WPCS (UK) Finance Ltd,

AS Watson Card Services (UK) Ltd,

Hutchison Whampoa (Europe) Ltd,

Kruidvat UK Ltd,

Superdrug Stores plc

contra

The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo First‑Tier Tribunal (Tax Chamber) do Reino Unido]

«Interpretação dos artigos 43.° e 48.° CE — Liberdade de estabelecimento — Legislação fiscal — Imposto sobre as sociedades — Dedução fiscal — Pedido de dedução de grupo no âmbito de um consórcio (dedução de consórcio) — Legislação nacional que exclui a transferência de prejuízos no território nacional por uma sociedade do consórcio para outra sociedade que pertence a um grupo de sociedades de que também faz parte a «sociedade de ligação» que também é um membro do consórcio — Condição de residência imposta à sociedade de ligação — Discriminação em razão da sede — Sociedade‑mãe de um país terceiro — Ligações societárias que passam por países terceiros»

I — Introdução

1. 1No Reino Unido, uma sociedade pode transferir prejuízos para efeitos fiscais para outra sociedade a que esteja ligada por determinados vínculos societários. O presente pedido de decisão prejudicial apresentado pelo First‑Tier Tribunal (Tax Chamber) tem por objeto, em primeiro lugar, a questão de saber se, em termos de direito da União Europeia (UE), existe uma restrição à liberdade de estabelecimento se uma tal cedência de prejuízos não for possível quando a sociedade que funciona como elo de ligação entre (i) a sociedade que cede prejuízos e (ii) a sociedade destinatária for residente noutro Estado‑Membro. O órgão jurisdicional nacional também pretende saber se, em termos de direito da União, a situação se altera se a ligação entre as sociedades passar por sociedades de países terceiros.

2. O regime de dedução de grupo no Reino Unido permite a cedência de prejuízos entre diferentes sociedades no interior de um grupo de sociedades ( 2 ) e/ou de um consórcio ( 3 ), permitindo, assim, a melhor utilização desses prejuízos para efeitos fiscais sem, no entanto, conduzir à consolidação do grupo ou do consórcio numa única entidade económica para efeitos fiscais ( 4 ).

3. O Tribunal de Justiça vê‑se novamente confrontado com a questão de saber se a exclusão de determinados sujeitos passivos do regime de dedução de grupo do Reino Unido é compatível com a liberdade de estabelecimento. No acórdão ICI, a exclusão do regime de dedução de grupo tinha por objeto uma sociedade holding nacional que operava sobretudo com filiais estrangeiras, no acórdão Marks & Spencer, estavam em causa filiais estrangeiras, e no acórdão Philips Electronics UK, o estabelecimento estável no Reino Unido de uma sociedade residente noutro Estado‑Membro ( 5 ).

4. À primeira vista, parece que a novidade no presente caso consiste no facto de os vínculos societários passarem por países terceiros e de a sociedade‑mãe líder ( 6 ) ser residente num país terceiro. No entanto, em última análise, para efeitos de apreciação no presente processo da conformidade da legislação do Reino Unido com direito da União, essa questão pode não ser decisiva.

5. Além disso, a existência ou não de uma questão de direito da União depende parcialmente do pressuposto de facto de que é prática habitual no Reino Unido o pagamento, em geral, de uma contrapartida pela cedência de prejuízos entre sociedades. Com efeito, o presente processo baseia‑se na presunção de que a sociedade cedente sofre um prejuízo se não puder transferir os prejuízos para as sociedades requerentes mediante o pagamento de uma contrapartida. Tal desvantagem económica verificar‑se‑á apenas se a sociedade cedente sofrer uma desvantagem de tesouraria por causa da sua impossibilidade de converter imediatamente em capital os prejuízos, sem ter de esperar por exercícios posteriores. Se, no entanto, a cedência de prejuízos não desse lugar a uma compensação, qualquer desvantagem decorrente da legislação do Reino Unido seria apenas sentida ao nível do grupo e não ao nível da sociedade cedente.

II — Direito nacional, matéria de facto, tramitação e questões prejudiciais

A – Legislação do Reino Unido

6. As disposições nacionais aplicadas no processo principal constam da Lei de 1988 relativa aos impostos sobre o rendimento e sobre as sociedades (Income and Corporation Taxes Act 1988; a seguir «ICTA 1988»).

7. «Grupo de sociedades» é definido do seguinte modo na section 413(3) ICTA: considera‑se que duas sociedades são membros de um grupo de sociedades se uma delas for filial da outra a 75% ou se ambas forem filiais a 75% de uma terceira sociedade.

8. O ICTA prevê dois tipos de dedução de grupo: pedidos de dedução de grupo no âmbito de um grupo (em causa no acórdão Marks & Spencer) e pedidos de dedução de grupo no âmbito de um consórcio («dedução de consórcio») (nos acórdãos ICI e Philips Electronics UK e no presente processo).

9. Nos termos da section 402 ICTA, as deduções pelos prejuízos comerciais e os outros montantes elegíveis para dedução do imposto sobre as sociedades podem ser cedidos por uma sociedade (a «sociedade cedente») e, a pedido de outra sociedade (a «sociedade requerente»), ser atribuídos à sociedade requerente sob a forma de dedução do imposto sobre as sociedades, designada «dedução de grupo». A subsection 3 dessa disposição prevê que, no âmbito do chamado «pedido do consórcio», a dedução de grupo será concedida no caso de a sociedade cedente ou de a sociedade requerente serem membros de um grupo de sociedades e a outra ser detida por um consórcio e quando outra sociedade seja membro quer do grupo quer do consórcio.

10. Nos termos da subsection 3A da Section 402 ICTA, a dedução de grupo só pode ser concedida se tanto a sociedade cedente como a sociedade requerente preencherem a condição de serem uma sociedade residente no Reino Unido ou uma sociedade não residente que exerce uma atividade comercial no Reino Unido por intermédio de um estabelecimento estável.

11. A section 406(1) ICTA contém três definições. «Sociedade de ligação» significa uma sociedade que é membro de um consórcio e de um grupo de sociedades. «Sociedade consórcio» significa, relativamente à sociedade de ligação, uma sociedade detida pelo consórcio do qual a sociedade de ligação é um membro. «Membro do grupo» significa, relativamente à sociedade de ligação, uma sociedade que é membro do grupo do qual a sociedade de ligação é também membro mas não é ela própria membro do consórcio do qual a sociedade de ligação é membro.

12. Nos termos da section 406(2) ICTA, «se uma sociedade de ligação pode […] apresentar um pedido de consórcio para o prejuízo ou outro montante a considerar para dedução no exercício contabilístico em causa da sociedade membro do consórcio, um membro do grupo pode apresentar qualquer pedido de consórcio que pudesse ter sido apresentado pela sociedade de ligação», correspondente à mesma fração das perdas cedidas que corresponderia se a sociedade de ligação fosse a sociedade requerente.

13. Das disposições conjugadas da section 402(3A) e (3B) e da section 406(2) resulta que a sociedade de ligação para efeitos de uma dedução de consórcio tem de ser uma sociedade residente no Reino Unido ou uma sociedade não residente mas que aí exerça uma atividade comercial através de um estabelecimento estável. Por outras palavras, a sociedade de ligação e as sociedades cedente e requerente devem estar sujeitas ao imposto sobre as sociedades do Reino Unido.

B – Grupo de sociedades e consórcio

14. No presente processo, Felixstowe Dock e Railway Sociedade Ltd e o. são as «sociedades requerentes» ( 7 ). São todas membros do grupo Hutchison Whampoa, cuja sociedade‑mãe é Hutchison Whampoa Ltd, uma sociedade constituída e residente em Hong Kong, que detém indiretamente 100% das ações das sociedades requerentes ( 8 ).

15. A Hutchison 3G UK Ltd é a «sociedade cedente». Era detida a 100% pela Hutchison 3G UK Holdings Ltd.

16. A Hutchison 3G UK Holdings Ltd era a sociedade do consórcio. Durante o período em causa, a Hutchison 3G UK Holdings Ltd era detida por um consórcio constituído pela Hutchison 3G UK Investments Sàrl, uma sociedade do grupo Hutchison Whampoa constituída e residente no Luxemburgo (50,1%), por outras três sociedades do grupo Hutchison Whampoa constituídas e residentes nas Ilhas Virgens Britânicas (num total de 14,9%), e por outras duas sociedades sem ligação ao grupo Hutchison Whampoa (20% e 15%, respetivamente).

17. A Hutchison 3G UK Investments Sàrl era a «sociedade de ligação», funcionando como o elemento de conexão entre o grupo e o consórcio. Era integralmente detida pela Hutchison Europe Telecommunications Sàrl, uma sociedade constituída e residente no Luxemburgo ( 9 ). As duas sociedades são filiais indiretas a 100% da Hutchison Whampoa Ltd. Os outros vínculos que ligam a sociedade de ligação à Hutchison Whampoa Ltd passam por diversas sociedades «holding» intermediárias constituídas no Luxemburgo e fora da União ou do EEE (Hong Kong, Ilhas Virgens Britânicas e Ilhas Caimão).

C – Processo principal e questões prejudiciais

18. A sociedade cedente desenvolvia a atividade de operador de telefonia móvel. Incorreu em despesas substanciais para a criação do seu sistema e, portanto, sofreu prejuízos avultados nos seus primeiros anos de atividade. Durante o período em causa, para os efeitos da section 406(1)(b) ICTA, a sociedade cedente era detida pela sociedade do consórcio conforme acima explicado.

19. Tendo obtido lucros comerciais no mesmo período, as sociedades requerentes pediram a dedução dos prejuízos da sociedade cedente. De acordo com o despacho de reenvio, a sociedade cedente tinha direito, nos termos de um acordo com o grupo Hutchison Whampoa, a receber 30 «pence» por cada libra de prejuízos cedidos. As sociedades requerentes eram «membros do grupo» na aceção da section 406(1)(c) ICTA uma vez que eram filiais indiretas da Hutchison Whampoa Ltd, na qual detinham uma participação não inferior a 75% ( 10 ).

20. As sociedades requerentes apresentaram pedidos de dedução de consórcio nos termos das sections 402(3) e 406 ICTA. Os seus pedidos foram indeferidos com o fundamento de que a sociedade de ligação (que não teve qualquer envolvimento direto neste processo), não era residente no Reino Unido, mas no Luxemburgo. Não podia transmitir o direito de apresentar um pedido de dedução de consórcio para outro membro do grupo na aceção da section 406(1) ICTA porque não tinha ela própria o direito de apresentar tal pedido, em virtude da exclusão prevista na section 402(3B).

21. Na sequência da remessa do processo ao First‑Tier Tribunal (Tax Chamber), este decidiu suspender a decisão e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Quando: 1. a regulamentação de um Estado‑Membro (como o Reino Unido) prevê que uma sociedade (a «sociedade requerente») possa pedir uma dedução de grupo pelos prejuízos de uma sociedade que é detida por um consórcio (a «sociedade do consórcio») desde que uma sociedade que pertence ao mesmo grupo, como a sociedade requerente, seja igualmente membro do consórcio («sociedade de ligação»), e 2. a sociedade‑mãe do grupo de sociedades (não sendo ela própria a sociedade requerente, a sociedade do consórcio ou a sociedade de ligação) não é nacional do Reino Unido ou de outro Estado‑Membro, os artigos 49.° e 54.° TFUE [antigos artigos 43.° e 48.° CE] opõem‑se ao requisito que consiste em exigir que a «sociedade de ligação» seja residente no Reino Unido ou que, se não for residente, exerça uma atividade comercial no Reino Unido através de um estabelecimento estável situado nesse país? 2. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, tem o Reino Unido a obrigação de prever uma compensação a favor da sociedade requerente (autorizando‑a, por exemplo, a pedir uma dedução dos prejuízos da sociedade do consórcio) quando: 1. a «sociedade de ligação» exerceu a sua liberdade de estabelecimento mas nem a sociedade do consórcio nem a sociedade requerente exerceram nenhuma das liberdades consagradas pelo direito da União, 2. o(s) vínculo(s) entre a sociedade cedente e sociedade requerente é(são) sociedades que não estão todas estabelecidas na UE ou no [Espaço Económico Europeu (EEE)]?

22. Foram apresentadas observações escritas pela Felixstowe Dock e Railway Sociedade e o., pelos Governos alemão, francês, neerlandês e do Reino Unido e pela Comissão Europeia. Foi realizada uma audiência em 3 de setembro de 2013, na qual apresentaram observações orais cada uma dessas partes, com exceção do Governo francês.

III — Apreciação

A – Observações preliminares

23. As duas questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio têm por objeto a liberdade de estabelecimento. Basearei a minha apreciação nos artigos 43.° e 48.° CE, uma vez que os artigos 49.° e 54.° TFUE não são aplicáveis ratione temporis à situação do processo principal.

24. Para os presentes efeitos, procederei a uma análise conjunta das duas questões. No essencial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em primeiro lugar, se, na situação em causa no processo principal, os artigos 43.° e 48.° CE se opõem ao requisito, para efeitos do regime de dedução de consórcio, que consiste em exigir que a sociedade de ligação seja residente no Reino Unido ou que, se não for residente, exerça uma atividade comercial no Reino Unido através de um estabelecimento estável situado nesse país. Em segundo lugar, questiona‑se sobre se esses artigos proíbem um Estado‑Membro de exigir que a sociedade‑mãe comum de nível mais baixo no interior de um grupo de sociedades a que pertencem a sociedade de ligação e as sociedades destinatárias dos prejuízos para efeitos fiscais seja residente num Estado‑Membro ou num Estado do EEE, ou que os vínculos entre a sociedade de ligação e as sociedades destinatárias dos prejuízos para efeitos fiscais sejam apenas sociedades nessas condições. Por último, pretende saber se deve ser prevista uma compensação a favor das sociedades requerentes, como a autorização da dedução de consórcio, se a regra do Reino Unido violar a liberdade de estabelecimento.

25. Importa esclarecer, desde logo, que o presente processo não tem por objeto a repartição do poder tributário entre os Estados‑Membros, embora, como mostram as observações dos Governos alemão e francês, se receie que o resultado do presente processo possa colocar em perigo a sua competência para tributar os grupos internacionais de sociedades sob o controlo de sociedades de países terceiros.

26. Com efeito, o presente processo tem por objeto uma transferência de prejuízos de uma sociedade do Reino Unido sujeita ao imposto sobre as sociedades do Reino Unido com o objetivo de os imputar nos lucros obtidos por outra sociedade do Reino Unido também sujeita ao imposto sobre as sociedades do Reino Unido nesse Estado‑Membro. Portanto, não está em causa a cedência transfronteiriça de prejuízos entre sociedades residentes em diferentes Estados‑Membros, que levantaria a questão da repartição do poder tributário, como acontecia nos acórdãos National Grid Indus ( 11 ) e Philips Electronics UK ( 12 ). O presente processo incide apenas sobre a questão de saber se a cedência de prejuízos de uma sociedade do Reino Unido para outro membro do consórcio pode, para efeitos da dedução de consórcio, ser sujeita ao requisito que consiste em exigir que a sociedade de ligação seja uma sociedade do Reino Unido ou tenha um estabelecimento estável situado nesse país.

27. Neste contexto, é útil mencionar as três fases de desenvolvimento da legislação do Reino Unido em matéria de dedução de grupo. Até 1 de abril de 2000 (ou seja, antes do período relevante para o presente processo), o pedido de dedução de grupo entre duas sociedades‑irmãs não era permitido se a respetiva sociedade‑mãe não fosse residente no Reino Unido. No entanto, a partir de 1 de abril de 2000 (o período relevante para o presente processo), as sociedades pertencentes ao mesmo grupo passaram a poder transferir prejuízos entre si independentemente da sede da respetiva sociedade‑mãe. Por conseguinte, se o grupo Hutchison Whampoa tivesse detido (indiretamente) pelo menos 75% da sociedade cedente durante o período em causa, em vez dos 65% que efetivamente detinha, não teria havido nenhum obstáculo à utilização pelas sociedades requerentes dos prejuízos da sociedade cedente, pois teria sido um membro do grupo para efeitos da section 402(1) e (2) ICTA. Em 2010, depois do período a que se refere o processo principal, as regras do Reino Unido em matéria de dedução de grupo foram alteradas pela Lei do imposto sobre as sociedades de 2010 [Corporation Tax Act 2010], permitindo a uma sociedade com sede na União ou no EEE funcionar como sociedade ligação. No entanto, as novas regras exigem que a sociedade de ligação e as sociedades requerentes sejam membros do mesmo grupo sem o envolvimento de sociedades de países terceiros.

28. Consequentemente, se o Tribunal de Justiça considerasse que existe uma restrição proibida das liberdades fundamentais, a legislação do Reino Unido em questão não poderia ser justificada pela referência à necessidade de preservar a repartição do poder tributário entre os Estados‑Membros. Também não poderia ser invocada como justificação a coerência do sistema fiscal tendo em conta os desenvolvimentos legislativos acima descritos que disponibilizaram a dedução de grupo, independentemente da nacionalidade da sociedade‑mãe ou das outras sociedades do grupo para além da sociedade cedente e da sociedade requerente. De facto, o Reino Unido não apresenta nenhuma justificação para a regra nacional alterada porque, em seu entender, a situação do processo principal não está abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União ( 13 ).

29. Também importa recordar que, de acordo com a jurisprudência, embora a fiscalidade direta seja da competência dos Estados‑Membros, essa competência não pode ser exercida de modo não conforme com o direito da União e, mais especificamente, com as liberdades fundamentais garantidas nos Tratados. Como observou a advogada‑geral J. Kokott, o direito da União por princípio não obriga os Estados‑Membros a prever uma dedução de grupo de prejuízos no âmbito da sua legislação relativa ao imposto sobre as sociedades porque a configuração do regime fiscal cabe a cada Estado‑Membro. No entanto, caso seja previsto um direito deste tipo, este deve ser regulado em consonância com as liberdades fundamentais do direito da União, em especial com a liberdade de estabelecimento ( 14 ).

B – Funcionamento do regime de dedução de grupo

30. Em termos económicos, a dedução de grupo do tipo aplicável no Reino Unido permite à sociedade cedente transferir os seus prejuízos para a sociedade requerente, que pode deduzi‑los do seu lucro tributável. Daí resulta que a sociedade cedente perde a possibilidade de utilizar esses prejuízos para efeitos fiscais e, mais especificamente, a opção de reportar os prejuízos para exercícios posteriores ( 15 ).

31. Parece que é prática habitual no Reino Unido que esta cedência seja feita mediante o pagamento de uma contrapartida ( 16 ), que corresponde frequentemente ao montante do imposto sobre as sociedades poupado devido aos prejuízos, embora não exista uma exigência legal de contrapartida, exceto, eventualmente, se tal exigência resultar das obrigações fiduciárias da administração da sociedade cedente nos termos do direito das sociedades. No presente processo, por exemplo, as sociedades requerentes acordaram pagar 30 «pence» por cada libra de prejuízos cedidos.

32. Como o regime da dedução de grupo do Reino Unido não se baseia na consolidação dos lucros e dos prejuízos para efeitos fiscais ao nível do grupo de sociedades, é evidente que a sociedade cedente, enquanto pessoa coletiva independente com fins lucrativos, poderia, em princípio, recusar a cedência sem compensação dos prejuízos que poderia mais tarde utilizar para reduzir os seus futuros impostos. Ao ceder os prejuízos mediante uma compensação que reflete a taxa do imposto sobre as sociedades aplicável, a sociedade cedente capitaliza mais cedo (e de forma mais segura) os seus prejuízos e, portanto, obtém uma vantagem de tesouraria.

33. Se a prática existente no Reino Unido não fosse a acima descrita, seria difícil imaginar de que modo a sociedade cedente poderia sofrer qualquer prejuízo efetivo em consequência de uma norma jurídica que a impedisse de ceder os seus prejuízos a outra sociedade; por outras palavras, de transferir ativos com um potencial valor económico enquanto contrapartida de futuras obrigações fiscais para um terceiro por uma contrapartida que não refletisse o seu valor para a sociedade cedente. Também não seria fácil alegar que constitui uma restrição da liberdade de estabelecimento uma regra jurídica que impede uma sociedade com fins lucrativos de transferir os seus ativos sem a devida contrapartida. Assim, na ausência destes antecedentes de facto, as desvantagens decorrentes da legislação do Reino Unido não seriam sentidas ao nível da sociedade cedente, mas apenas pelas sociedades que se encontram um nível mais elevado do grupo e do consórcio do que a sociedade cedente e as sociedades requerentes, ou seja, ao nível do grupo, como o aumento dos encargos fiscais do grupo no seu todo.

34. Esta vantagem de tesouraria, ou a possibilidade de obter essa vantagem, pode aumentar o valor da sociedade cedente e, proporcionalmente, de qualquer participação nela. Isto significa que a possibilidade de dedução de grupo é vantajosa para os proprietários da sociedade cedente, quer sejam sociedades‑mãe diretas ou indiretas, ou membros do consórcio com participações minoritárias ( 17 ).

35. Para uma sociedade requerente, tal solução é financeiramente neutra: paga à sociedade cedente um montante correspondente ao imposto que evita por causa da cedência, em vez de pagar o mesmo montante à Fazenda Pública. No entanto, uma vez que a legislação do Reino Unido exige, também no contexto da dedução de consórcio, que a sociedade requerente e a sociedade de ligação pertençam ao mesmo grupo, a vantagem que o grupo obtém da dedução de grupo explica os acordos entre as sociedades requerentes e as sociedade cedentes porque, ao nível do grupo, conduz a um encargo fiscal menor ( 18 ).

C – Qual é a liberdade fundamental relevante ratione materiae?

36. Tendo presentes os critérios desenvolvidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça, poder‑se‑ia questionar se a legislação do Reino Unido incide sobre a liberdade de estabelecimento. Para que a liberdade de estabelecimento seja aplicável, o Tribunal de Justiça dá uma grande importância ao nível de controlo exercido sobre uma dada sociedade. No presente processo, o nível de controlo exigido nos termos do direito nacional pode situar‑se entre 5%, que dificilmente confere «controlo», e 74,99%. No entanto, esta questão parece estar resolvida pelos factos do processo, conforme explicarei a seguir e o contexto em que o órgão jurisdicional de reenvio formulou as questões é também o da liberdade de estabelecimento.

37. Os aspetos respeitantes a países terceiros que dizem respeito à estrutura societária complexa do grupo Hutchison Whampoa levantam a questão de saber se a legislação pertinente do Reino Unido deveria ser apreciada à luz da liberdade de estabelecimento, que não é aplicável em relação a países terceiros, e/ou à luz da livre circulação de capitais, que também se aplica em relação a esses países.

38. O Tribunal de Justiça referiu no acórdão Test Claimants in the FII Grupo Litigation (C‑35/11) que, quanto à questão de saber se uma legislação nacional está abrangida por uma ou outra das liberdades de circulação, resulta de jurisprudência bem assente que se deve ter em conta o objeto da legislação em causa. Uma legislação nacional que apenas é aplicável às participações que permitem exercer uma influência certa sobre as decisões duma sociedade e determinar as respetivas atividades está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 49.o TFUE, relativo à liberdade de estabelecimento. Em contrapartida, disposições nacionais aplicáveis a participações efetuadas com a única finalidade de realizar uma aplicação financeira sem intenção de influenciar a gestão e o controlo da empresa devem ser examinadas exclusivamente à luz da liberdade de circulação de capitais ( 19 ).

39. Nos casos em que o objeto da legislação nacional não permita determinar se a mesma está abrangida, de forma preponderante, pelo âmbito de aplicação do artigo 49.o TFUE ou do artigo 63.o TFUE, o Tribunal de Justiça tem em conta os elementos factuais do caso concreto para determinar se a situação visada pelo litígio no processo principal está abrangida pelo âmbito de aplicação de uma ou outra das referidas disposições (o sublinhado é meu) ( 20 ).

40. A este respeito, deve ser feita uma distinção entre os dois tipos de dedução de grupo disponíveis no direito britânico. Tendo em conta o seu objeto, as regras do Reino Unido sobre pedidos de dedução de grupo no âmbito de um grupo referem‑se claramente às participações que permitem exercer uma influência certa sobre as decisões duma sociedade e determinar as respetivas atividades. São aplicáveis às sociedades que são filiais a pelo menos 75%. Portanto, as regras estão abrangidas pelo âmbito de aplicação da liberdade de estabelecimento.

41. Quanto aos pedidos de dedução de grupo no âmbito de um consórcio a situação é menos clara. As disposições relativas à dedução de consórcio aplicam‑se em situações em que pelo menos 75% do capital da sociedade do consórcio é detido por membros do consórcio, sendo cada um proprietário de pelo menos 5% e de menos de 75% ( 21 ). Isto abrange situações em que existe um proprietário dominante, mas também situações em que existem muitos acionistas independentes entre si. Teoricamente, poderia haver uma sociedade do consórcio com 20 acionistas, cada um com uma participação de 5%. Daí poderia resultar uma situação em que houvesse 20 sociedades de ligação e a sociedade do consórcio pudesse ceder os seus prejuízos, em frações de 5%, a 20 sociedades do grupo diferentes.

42. Na minha opinião, as disposições do Reino Unido sobre a dedução de consórcio não são aplicáveis apenas às participações que permitem exercer uma influência certa sobre as decisões duma sociedade. Como foi alegado pelo representante das sociedades requerentes na audiência, a legislação fiscal do Reino Unido não exige que seja exercido pelos membros do consórcio qualquer tipo de controlo coletivo, legalmente definido, da sociedade do consórcio ( 22 ). Portanto, entendo que as sociedades holdings elegíveis para a dedução de consórcio podem ser consideradas investimentos diretos e que as eventuais restrições sobre estas constituem restrições à livre circulação de capitais ( 23 ).

43. No entanto, as disposições do Reino Unido também permitem situações em que uma sociedade do consórcio está sob o controlo de um único grupo de sociedades. Esta é a situação da sociedade cedente no presente processo: 65% dessa sociedade são indiretamente detidos pelo grupo Hutchison Whampoa (50,1% através da sociedade de ligação e 14,9% através de três sociedades do grupo das Ilhas Virgens Britânicas). Consequentemente, as disposições em questão são, em princípio, suscetíveis de restringir a liberdade de estabelecimento e a situação em questão no processo principal deve ser considerada abrangida pelo âmbito de aplicação dessa liberdade fundamental.

44. À luz das considerações que precedem, entendo que os factos do processo estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 43.o CE, o que justifica a apreciação do regime da dedução de consórcio do Reino Unido à luz, em primeiro lugar, da liberdade de estabelecimento.

D – Existência de uma restrição à liberdade de estabelecimento

45. A liberdade de estabelecimento, que o artigo 43.o CE reconhece aos nacionais da União e que inclui o acesso a atividades independentes e o respetivo exercício, bem como a constituição e gestão de empresas nas mesmas condições que a legislação do Estado‑Membro de estabelecimento prevê para os seus próprios nacionais, inclui, em conformidade com o artigo 48.o CE, para as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado‑Membro e que tenham a sua sede estatutária, a sua administração central ou o seu estabelecimento principal no interior da União Europeia, o direito de exercer a sua atividade no Estado‑Membro em causa por intermédio de uma filial, de uma sucursal, ou de uma agência. Dado que o artigo 43.o, primeiro parágrafo, segundo período, CE deixa expressamente aos operadores económicos a possibilidade de escolherem livremente a forma jurídica apropriada para o exercício das suas atividades noutro Estado‑Membro, essa livre escolha não deve ser limitada por disposições fiscais discriminatórias ( 24 ).

46. A legislação do Reino Unido exige que a sociedade de ligação seja residente no Reino Unido ou uma sociedade não residente que exerça nesse país uma atividade comercial através de um estabelecimento estável. Esta disposição constitui claramente uma restrição à liberdade de estabelecimento da sociedade de ligação, que tem sede no Luxemburgo, e a sua sociedade‑mãe imediata, que também tem sede no Luxemburgo.

47. O Tribunal de Justiça considerou no acórdão Marks & Spencer que «[u]ma dedução de grupo como a que está em causa no processo principal constitui um benefício fiscal para as sociedades em causa. Ao acelerar o apuramento dos prejuízos das sociedades deficitárias através da sua imputação imediata nos lucros de outras sociedades do grupo, confere‑lhe uma vantagem de tesouraria» ( 25 ). Isso significa que a desvantagem só é sentida ao nível do grupo, ou pela sociedade‑mãe que, no presente processo, é uma empresa de um país terceiro? Penso que não.

48. Como expliquei acima, no plano factual o regime de dedução de grupo do Reino Unido compensa o lucro e os prejuízos no interior de um grupo e/ou de um consórcio, não por meio de uma contabilidade fiscal consolidada ou de uma transferência de lucros tributáveis como uma contribuição de grupo, mas no âmbito de acordos através dos quais os prejuízos são cedidos, mediante o pagamento de uma contrapartida, criando assim uma vantagem de tesouraria para a sociedade cedente. Se a cedência de prejuízos e, consequentemente, a dedução de consórcio não for permitida por causa da nacionalidade da sociedade de ligação, é a sociedade cedente, em primeiro lugar, quem sofre a desvantagem financeira sob a forma de uma perda de vantagem de tesouraria. Na jurisprudência do Tribunal de Justiça, tal desvantagem de tesouraria já foi considerada um tratamento desfavorável que se traduz numa restrição ( 26 ). A desvantagem sofrida por uma sociedade por causa do estatuto de residência da sociedade‑mãe foi considerada, no acórdão Metallgesellschaft e o., suficiente para violar a liberdade de estabelecimento ( 27 ).

49. Esta desvantagem também é sentida pelos proprietários da sociedade cedente como uma diminuição do valor das suas participações independentemente de estas representarem participações de controlo, investimentos de minorias estáveis ou investimentos de carteira. É evidente que só o primeiro é relevante do ponto de vista da liberdade de estabelecimento.

50. Portanto, no presente processo a sociedade de ligação luxemburguesa que detém indiretamente 50,1% da sociedade cedente do Reino Unido está numa situação menos favorável do que uma sociedade residente no Reino Unido em situação comparável no que diz respeito à sua capacidade de funcionar como um elo de ligação entre duas sociedades do Reino Unido sujeitas ao imposto sobre as sociedades do Reino Unido. O facto de a desvantagem se refletir ainda no valor da sociedade de ligação luxemburguesa e, portanto, de ser sentida pelos seus proprietários, que são parcialmente sociedades de países terceiros, e por último pela sociedade‑mãe de país terceiro que controla a complexa estrutura empresarial, não altera a conclusão.

51. Portanto, existe discriminação direta com base na nacionalidade da sociedade de ligação. As disposições do Reino Unido tornam muito mais vantajoso para a sociedade‑mãe da sociedade de ligação estabelecer a sua filial no Reino Unido do que em qualquer outro lugar.

52. Como expliquei anteriormente, o Governo do Reino Unido não apresentou quaisquer fundamentos que pudessem justificar a restrição imposta pela legislação nacional. Por conseguinte, não posso, neste momento, apreciar essa questão.

53. Neste contexto, também importa averiguar se as sociedades requerentes têm, de facto, o direito de invocar a liberdade de estabelecimento. Resulta do acórdão Philips Electronics UK ( 28 ) que as sociedades podem, para efeitos fiscais, invocar as restrições à liberdade de estabelecimento de outra sociedade que esteja a si ligada na medida em que tais restrições afetem a sua própria tributação. Portanto, o facto de nem a sociedade cedente, nem as sociedades requerentes terem elas próprias exercido a liberdade de estabelecimento é irrelevante para este efeito.

54. Portanto, as sociedades requerentes podem, para os seus próprios fins fiscais, invocar a limitação da liberdade de estabelecimento imposta sobre a sociedade de ligação, na medida em que as regras do Reino Unido, tal como interpretadas pelo órgão jurisdicional nacional, são incompatíveis com os artigos 43.° e 48.° CE.

55. A título de conclusão intermédia, entendo que o requisito que consiste em exigir a residência no Reino Unido ou um estabelecimento estável à sociedade de ligação em relação a um pedido de dedução de grupo no âmbito de um consórcio constitui uma restrição injustificada à liberdade de estabelecimento e, portanto, não é permitido pelos artigos 43.° e 48.° CE.

E – Países terceiros e liberdade de estabelecimento

56. A relação da liberdade de estabelecimento com países terceiros é importante, no presente processo, pois o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, com a sua segunda questão, se o Reino Unido tem a obrigação de prever uma compensação a favor da sociedade requerente, autorizando‑a, por exemplo, a pedir uma dedução dos prejuízos da sociedade do consórcio, quando a sociedade de ligação exerceu a sua liberdade de estabelecimento mas nem a sociedade do consórcio nem a sociedade requerente exerceram nenhuma das liberdades consagradas pelo direito da União, e a ligação ou ligações entre a sociedade cedente e sociedade requerente são feitas por sociedades que não estão todas estabelecidas na União ou no EEE.

57. Esta questão deve, na minha opinião, ser analisada no contexto da questão 1 porque, no essencial, tem por objeto o conteúdo normativo material da liberdade de estabelecimento, e não as vias de recurso disponíveis em qualquer sentido processual do conceito ( 29 ). Por outras palavras, mesmo que o Tratado se opusesse ao requisito que consiste em exigir que a sociedade de ligação seja uma sociedade do Reino Unido ou que tenha um estabelecimento estável neste país, seria ainda permitido exigir que a sociedade de ligação fosse uma sociedade da União ou do EEE ou que a cadeia entre a sociedade cedente e as sociedades requerentes não envolvesse sociedades de países terceiros?

58. Ao contrário da livre circulação de capitais, a liberdade de estabelecimento não é aplicável em relação a países terceiros. Isto significa que as sociedades da União que são, na verdade, controladas por sociedades ou pessoas singulares de países terceiros estão excluídas da liberdade de estabelecimento? Por outras palavras, a liberdade de estabelecimento da sociedade de ligação luxemburguesa é afetada pelo facto de ser controlada por uma sociedade‑mãe de um país terceiro?

59. Recorde‑se, neste contexto, que o artigo 48.o CE equipara, no que se refere à liberdade de estabelecimento, as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado‑Membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na União Europeia às pessoas singulares, nacionais dos Estados‑Membros. Como declarou o Tribunal de Justiça no acórdão ICI ( 30 ) é a sede das sociedades, na aceção do artigo 48.o CE, que serve para determinar, à semelhança da nacionalidade para as pessoas singulares, a sua subordinação à ordem jurídica de um Estado.

60. Não há nada nos Tratados ou na jurisprudência do Tribunal de Justiça que suporte o entendimento de que a liberdade de estabelecimento concedida pelo direito da União às sociedades referidas no artigo 48.o CE pudesse ser limitada ou afetada pelo facto de estas se encontrarem sob o controlo de pessoas singulares ou coletivas de países terceiros. O estatuto de sociedade da União baseia‑se na localização da sede e a ordem jurídica onde a sociedade foi constituída, e não na nacionalidade dos seus acionistas. Se tais sociedades da União não estivessem abrangidas por esta liberdade, muitas pessoas coletivas com sede na União Europeia seriam excluídas da liberdade de estabelecimento, e os Estados‑Membros também poderiam discriminá‑los, não só fiscalmente.

61. O acórdão Halliburton Services ( 31 ) demonstrou que os direitos que o direito da União confere às sociedades dos Estados‑Membros não eram afetados pelo facto de a sua sociedade‑mãe, Halliburton Inc., ter sede nos Estados Unidos da América. No entanto, não é possível tirar conclusões mais profundas do presente acórdão, relativamente às situações em que sociedades da União sem uma sociedade‑mãe comum da União pertencem a um grupo de sociedades de fora da União. No processo Halliburton Services, o órgão jurisdicional nacional já tinha confirmado que, nos termos da convenção fiscal bilateral entre os Países Baixos e os Estados Unidos da América, a filial holandesa que tinha adquirido o estabelecimento holandês da filial alemã não podia ser discriminada pelo facto de a sociedade‑mãe do grupo ter sido constituída nos Estados Unidos ( 32 ).

62. Portanto, no presente processo, a sociedade de ligação, que tem sede no Luxemburgo, e a respetiva sociedade‑mãe imediata, que também tem sede no Luxemburgo, gozam de liberdade de estabelecimento, independentemente do facto que serem, em última análise, controladas pela sociedade‑mãe com sede em Hong Kong.

F – Restrições permitidas

63. Isso significa que o Reino Unido não pode exigir que entre a sociedade cedente e as sociedades requerentes exista uma cadeia ininterrupta de relações no interior da União ou do EEE? Nas suas observações, a Comissão sustenta que o Reino Unido podia impor essa exigência mas não o fez em relação ao período em questão no processo principal.

64. Em meu entender, não resulta desse facto que as questões do órgão jurisdicional de reenvio sejam, neste aspeto, hipotéticas ou que a questão dos países terceiros seja irrelevante no sentido de que não deveria ser apreciada pelo Tribunal de Justiça. De facto, numa situação em que uma disposição nacional discrimina pessoas singulares ou coletivas «estrangeiras» e é, portanto, incompatível com o direito da União, não se exclui que um órgão jurisdicional nacional possa resolver essa situação através de uma interpretação que elimine essa discriminação em relação aos cidadãos e sociedades da União e do EEE, sem alargar os benefícios da integração às pessoas singulares ou coletivas de países terceiros. Cabe ao direito nacional averiguar se isto é juridicamente possível; o direito da União não exige que as liberdades fundamentais, com exceção da livre circulação de capitais, sejam alargadas a pessoas de países terceiros ( 33 ).

65. No acórdão Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( 34 ) o Tribunal de Justiça excluiu do âmbito de aplicação da liberdade de estabelecimento situações em que a sociedade do grupo que controlava as sociedades mutuante e mutuária da União era residente num país terceiro. O Tribunal de Justiça decidiu que a qualificação como lucros distribuídos dos juros pagos pela sociedade mutuária afetava a liberdade de estabelecimento, mas apenas em relação à sociedade do grupo que controlava as duas outras sociedades a um nível que lhe permitia influenciar a opção de financiamento das referidas sociedades. Nessa situação, os artigos 43.° e 48.° CE não eram aplicáveis.

66. Como a liberdade de estabelecimento não se estende a países terceiros, o direito da União não se opõe, em princípio, ao facto de a legislação do Reino Unido exigir que a sociedade de ligação tenha sede na União ou no EEE. Por outras palavras, se, no contexto da dedução de consórcio, a sociedade cedente não puder ceder prejuízos sempre que a sociedade de ligação em causa seja uma sociedade de país terceiro, a situação não está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 43.o CE. Se, por exemplo, a sociedade de ligação do processo principal, que é membro do consórcio e do grupo, tivesse sido constituída nas Ilhas Virgens Britânicas em vez do Luxemburgo, a sua liberdade de estabelecimento não poderia ser invocada para fundamentar o pedido de dedução de consórcio. Isso aconteceria mesmo que a sociedade‑mãe da sociedade das Ilhas Virgens Britânicas fosse ainda uma sociedade da União ou do EEE.

67. Propus acima uma interpretação segundo a qual a liberdade de estabelecimento é, por um lado, violada quando a possibilidade de ceder prejuízos é excluída se a sociedade de ligação é uma sociedade da União ou do EEE, mas segundo a qual, por outro lado, não existe violação quando a sociedade de ligação é uma sociedade de um país terceiro. Nesse contexto, abordei o regime da dedução de consórcio do ponto de vista da sociedade cedente e da desvantagem que esta pode sofrer, o que, em termos de liberdade de estabelecimento, afeta os seus proprietários. É também necessário analisar o problema do ponto de vista das sociedades requerentes.

68. A legislação do Reino Unido exige que sociedades requerentes pertençam ao mesmo grupo que a sociedade de ligação, por outras palavras a sociedade requerente deve ser filial a 75% da sociedade de ligação ou vice versa ou ambas devem ser filiais a 75% de uma terceira sociedade. No presente processo a sociedade de ligação e as sociedades requerentes são filiais a 100% da Hutchison International Limited, uma sociedade de Hong Kong, ela própria filial a 100% da sociedade‑mãe líder do grupo Hutchison Whampoa Ltd. A cadeia de ligações da sociedade de ligação e das sociedades requerentes à respetiva sociedade‑mãe comum passa tanto por sociedades da União ou do EEE, como por sociedades de países terceiros; as referidas sociedades não têm uma sociedade‑mãe comum da União ou do EEE.

69. Num regime como o da dedução de consórcio do Reino Unido, as regras nacionais que regulamentam a ligação é exigida entre a sociedade de ligação e a sociedade requerente podem afetar a liberdade de estabelecimento da respetiva sociedade‑mãe comum de nível mais baixo, que beneficia da vantagem financeira criada pela possibilidade de compensar os prejuízos de uma sociedade com os lucros tributáveis de outra sociedade, reduzindo assim os encargos fiscais conjuntos do (sub)grupo que controla. Se essa sociedade‑mãe comum de nível mais baixo for uma sociedade da União ou do EEE, as regras nacionais que regulamentam essa ligação podem criar restrições proibidas à liberdade de estabelecimento. Se essa sociedade‑mãe comum de nível mais baixo for uma sociedade de um país terceiro, a situação, na sequência da lógica desenvolvida no acórdão Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, não está abrangida pelo âmbito de aplicação da liberdade de estabelecimento.

70. Além disso, se a cadeia de ligações entre sociedade‑mãe comum de nível mais baixo da União ou do EEE e a sociedade de ligação e/ou as sociedades requerentes passar por países terceiros, a situação não está abrangida pelo âmbito de aplicação dos artigos 43.° e 48.° CE. A liberdade de estabelecimento não estende o direito de criar filiais ou sucursais nos Estados‑Membros às pessoas coletivas com sede em países terceiros. Tal como a nacionalidade dos acionistas com uma participação de controlo é irrelevante para a existência da liberdade de estabelecimento no caso de sociedades da União ou do EEE, também a sua não existência é irrelevante no caso de sociedades de países terceiros.

G – Livre circulação de capitais

71. Como expliquei anteriormente, é possível que se pudesse ou devesse considerar que as regras do Reino Unido sobre a dedução de consórcio em causa afetam a livre circulação de capitais, mais especificamente os investimentos diretos no capital da sociedade de ligação. A meu ver, tal não alteraria o resultado da análise acima desenvolvida no que diz respeito às relações intra‑União/EEE porque a impossibilidade de ceder prejuízos também cria um a desvantagem para os acionistas da sociedade de ligação independentemente de estes deterem uma participação de controlo ou uma participação menor.

72. Se a livre circulação de capitais for afetada, o âmbito de aplicação da dedução de consórcio do Reino Unido deverá ser alargado às sociedades de países terceiros. No entanto, como a legislação do Reino Unido também excluía as sociedades de ligação de países terceiros do âmbito de aplicação da dedução de consórcio antes de 31 de dezembro de 1993, as disposições relevantes não seriam atingidas pela proibição de restrições à livre circulação de capitais por causa da cláusula de congelamento prevista no artigo 57.o, n.o 1, CE [atual artigo 64.o, n.o 1, TFUE] ( 35 ).

H – Respostas sugeridas

73. Proponho, portanto, que a resposta à primeira questão seja a de que, em circunstâncias como as do processo principal, os artigos 43.° e 48.° CE se opõem ao requisito, para efeitos do regime de dedução de consórcio, que consiste em exigir que a sociedade de ligação seja residente no Estado‑Membro em causa ou que exerça uma atividade comercial nesse Estado‑Membro através de um estabelecimento estável situado nesse país. No entanto, esses artigos não proíbem um Estado‑Membro de exigir que a sociedade‑mãe comum de nível mais baixo no interior do grupo de sociedades a que pertencem a sociedade de ligação e as sociedades destinatárias dos prejuízos para efeitos fiscais seja uma sociedade da União ou do EEE, e que os vínculos entre a sociedade de ligação e as sociedades destinatárias dos prejuízos para efeitos fiscais sejam apenas sociedades da União ou do EEE. Quanto à segunda questão, basta que esta seja respondida de forma semelhante à quarta questão do acórdão Philips Electronics UK.

IV — Conclusão

74. À luz das considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões suscitadas pelo First‑Tier Tribunal (Tax Chamber), do seguinte modo: 1) Em circunstâncias como as do processo principal, os artigos 43.° e 48.° CE (atuais artigos 49.° e 54.° TFUE) opõem‑se ao requisito, para efeitos do regime de dedução de consórcio, que consiste em exigir que a sociedade de ligação seja residente no Estado‑Membro em causa ou que exerça uma atividade comercial nesse Estado‑Membro através de um estabelecimento estável situado nesse país. No entanto, esses artigos não proíbem um Estado‑Membro de exigir que a sociedade‑mãe comum de nível mais baixo no interior do grupo de sociedades a que pertencem a sociedade de ligação e as sociedades destinatárias dos prejuízos para efeitos fiscais seja residente num dos Estados‑Membros ou num país pertencente ao Espaço Económico Europeu, e que as ligações entre a sociedade de ligação e as sociedades destinatárias dos prejuízos para efeitos fiscais sejam feitas apenas por sociedades da União ou do EEE. 2) O juiz nacional não deve aplicar qualquer disposição da lei nacional contrária aos artigos 43.° e 48.° CE.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) No presente contexto, entende‑se por grupo de sociedades um conjunto de sociedades‑mãe e de sociedades afiliadas que funcionam como uma entidade económica e possuem um centro comum de controlo.

( 3 ) Em termos gerais, um consórcio pode ser caracterizado como uma associação de duas ou mais sociedades que têm o objetivo de participar numa atividade comum ou que unem os seus recursos para a realização de um fim comum. Contudo, no direito fiscal britânico, a existência de um consórcio depende de se atingir um determinado limiar de participação, mesmo que não exista um fim comum.

( 4 ) V. conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro apresentadas em 7 de abril de 2005 no processo Marks & Spencer (C-446/03, Colet., p. I-10837, n.o 17).

( 5 ) Acórdão de 16 de julho de 1998, ICI (C-264/96, Colet., p. I-4695); acórdão Marks & Spencer; e acórdão de 6 de setembro de 2012, Philips Electronics UK (C‑18/11).

( 6 ) No presente processo, deve ser feita uma distinção entre os conceitos de «sociedade‑mãe comum de nível mais baixo» (lowest common parent) e «sociedade‑mãe líder» (ultimate parent). A primeira pode ser caracterizada do seguinte modo: a sociedade C é a sociedade‑mãe comum de nível mais baixo das sociedades A e B se A e B forem suas filiais diretas ou indiretas e a Sociedade C não tiver uma filial D que seja sociedade‑mãe de A e B. A sociedade‑mãe líder de um grupo de sociedades é uma sociedade que é sociedade‑mãe direta ou indireta de todas as sociedades do grupo, mas que não é ela própria filial de outra sociedade.

( 7 ) As sociedades requerentes são: Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, AS Watson card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd, Superdrug Stores plc.

( 8 ) Os membros relevantes entre a Hutchison Whampoa Ltd e as sociedades requerentes eram diversas sociedades de «holding» intermediárias constituídas fora da União ou do EEE (Hong Kong ou Ilhas Virgens Britânicas) e na União (Reino Unido ou Países Baixos).

( 9 ) Um membro do grupo Hutchison Whampoa adquiriu posteriormente (23 de junho de 2005) estas duas últimas sociedades, pelo que a própria Hutchison 3G UK Holdings Ltd se tornou membro do grupo na aceção da section 413(3)(a) ICTA.

( 10 ) Nos termos da section 413(3) ICTA.

( 11 ) Acórdão de 29 de novembro de 2011, National Grid Indus (C-371/10, Colet., p. I-12273, n.o 45).

( 12 ) Acórdão Philips Electronics UK, n.o 23. Outros processos onde foi suscitada a questão da repartição do poder tributário incluem, por exemplo, o acórdão Marks & Spencer, n.o 45; e os acórdãos de 15 de maio de 2008, Lidl Belgium (C-414/06, Colet., p. I-3601, n.o 31), de 25 de fevereiro de 2010, X Holding (C-337/08, Colet., p. I-1215, n.o 28), e de 21 de fevereiro de 2013, A Oy (C‑123/11, n.o 23).

( 13 ) O Governo neerlandês, em contrapartida, considera que existe uma restrição à liberdade de estabelecimento justificada.

( 14 ) V. conclusões da advogada‑geral J. Kokott apresentadas em 19 de abril de 2012 no processo Philips Electronics UK, n.o 22 e jurisprudência aí referida.

( 15 ) V. conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro no processo Marks & Spencer, n.o 15.

( 16 ) V. conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Philips Electronics UK, n.os 14 e 29.

( 17 ) A natureza de uma desvantagem de tesouraria sentida ao nível do grupo como uma restrição à liberdade de estabelecimento foi sublinhada pela advogada‑geral E. Sharpston nas suas conclusões apresentadas em 14 de fevereiro de 2008 no processo Lidl Belgium, n.os 29 e 30.

( 18 ) Esta vantagem ao nível do grupo foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça no processo Marks & Spencer, n.o 32 (v. citação infra).

( 19 ) Acórdão de 13 de novembro de 2012, Test Claimants in the FII Grupo Litigation (C‑35/11, n.os 90 a 92).

( 20 ) Acórdão Test Claimants in the FII Grupo Litigation, n.os 93 e 94.

( 21 ) V. sections 402(3), 406(1) e 413(6) ICTA.

( 22 ) Esta situação é diferente da que deu origem ao acórdão de 24 de maio de 2007, Holböck (C-157/05, Colet., p. I-4051), em que havia um controlo coletivo da sociedade por acionistas que não detinham uma participação de controlo.

( 23 ) Importa recordar, a este respeito, que os investimentos que conferem controlo são sempre investimentos diretos, mas que também existem investimentos que não conferem controlo, mas que também não são puramente financeiros, i.e investimentos de carteira, porque procuram estabelecer uma relação estável com a sociedade alvo. Em relação aos investimentos diretos nos termos do direito da União, o Tribunal de Justiça já decidiu que estão abrangidos, em princípio, pelo artigo 63.o TFUE, relativo à livre circulação de capitais, os movimentos de capitais que impliquem um estabelecimento ou investimentos diretos. Estes referem‑se a uma forma de participação numa empresa através da detenção de ações que confere a possibilidade de participar efetivamente na sua gestão e no seu controlo (v. acórdãos de 17 de setembro de 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, Colet., p. I-8591, n.o 40, e de 21 de outubro de 2010, Idryma Typou, C-81/09, Colet., p. I-10161, n.o 48, e acórdão Test Claimants in the FII Grupo Litigation, já referido, n.o 102). Na terminologia da OCDE, «investimento direto estrangeiro» refere‑se ao objetivo de estabelecer um interesse duradouro. Este implica a existência de uma relação de longo prazo e um grau significativo de influência na gestão da empresa. A titularidade direta ou indireta de 10% ou mais dos direitos de voto é prova de tal relação. V. OCDE, Definição de Referência de Investimento Direto Estrangeiro, Quarta Edição 2008, p. 48, n.o 117, e OCDE, Convenção Modelo da OCDE sobre rendimento e capital: versão condensada, 2010 (disponível em inglês em www.oecd.org). V. também Smit, D., EU Freedoms, Non‑EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International, 2012, págs. 64 e 68.

( 24 ) Acórdão Philips Electronics UK, já referido, n.os 12 e 13.

( 25 ) Acórdão Marks & Spencer, já referido, n.o 32.

( 26 ) Processo C‑446/04, Test Claimants in the FII Grupo Litigation (Colet., p. I‑11753, n.o 84).

( 27 ) Processos apensos, Metallgesellschaft e o. (C-397/98 e C-410/98, Colet., p. I-1727, n.o 43).

( 28 ) N.o 39.

( 29 ) V. conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Philips Electronics UK, já referidas, n.o 81.

( 30 ) Acórdão ICI, já referido, n.o 20.

( 31 ) Acórdão de Halliburton Services (C-1/93, Colet., p. I-1137).

( 32 ) V. n.o 6 do acórdão.

( 33 ) Esta situação é diferente da dos auxílios de Estado ilegalmente concedidos que, segundo a jurisprudência, não podem ser «legalizados» retroativamente: neste caso trata‑se dos limites de uma obrigação de um Estado‑Membro por força do direito da União e não das consequências da sua violação. V. acórdão de 21 de outubro de 2003, van Calster e o. (C-261/01 e C-262/01, Colet., p. I-12249, n.o 1 [da parte dispositiva]).

( 34 ) Acórdão de 13 de março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04 Colet., p. I-2107, n.os 98 a 100).

( 35 ) Refira‑se que a section 403(3A) e (3B) ICTA, aprovada em 2000, foi precedida por uma disposição segundo a qual o termo «sociedade» se referia apenas a sociedades do Reino Unido. V. section 258(7) ICTA 1970 (referida no acórdão ICI, n.o 6).