Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 6 de Fevereiro de 1997. - República Francesa e Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) e Entreprise minière et chimique (EMC) contra Comissão das Comunidades Europeias. - Controlo comunitário das operações de concentração de empresas - Posição dominante colectiva. - Processos apensos C-68/94 e C-30/95.



Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-01375



Conclusões do Advogado-Geral

1 É possível aplicar aos oligopólios as disposições do Regulamento (CEE) n._ 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (1) (a seguir «regulamento»)? E quais são os limites que, à luz das disposições do regulamento, se impõem à Comissão na apreciação da legalidade das operações de concentração?

A ocasião para dar resposta, entre outras, a estas questões, incontestavelmente relevantes para efeitos da aplicação do regulamento, é dada ao Tribunal de Justiça nos processos C-68/94 e C-30/95. Estes recursos - um interposto pelo Governo francês e o outro pela Société commerciale des potasses et de l'azote (a seguir «SCPA») e pela Entreprise minière et chimique (a seguir «EMC») - colocam em discussão, embora sob aspectos em parte diferentes, a legalidade da Decisão 94/449/CE da Comissão, de 14 de Dezembro de 1993 (2) (a seguir «decisão»).

2 Por esta decisão, a Comissão autorizou uma operação, cujo objecto era o agrupamento de actividades na área do potássio e do sal-gema, da sociedade Kali und Salz AG (a seguir «K+S») e da sociedade Mitteldeutsche Kali AG (a seguir «MdK»), numa empresa comum criada pela K+S e pelo Treuhandanstalt. A declaração de compatibilidade ficou, contudo, condicionada ao respeito, por parte destas empresas, de determinadas condições que consistiam, essencialmente, na interrupção das relações comerciais com a SCPA e a EMC.

O recurso da SCPA e da EMC (processo C-30/95) tem precisamente por objectivo obter a anulação da decisão na parte em que prevê essas condições; o recurso do Governo francês (processo C-68/94) diz igualmente respeito a outros aspectos e tem, assim, um alcance mais vasto. Apesar disso, uma vez que os objectivos dos dois recursos só em parte são diferentes e que alguns dos fundamentos invocados e da argumentação desenvolvida são em grande parte concordantes, consideramos possível e mesmo desejável a sua abordagem conjunta, sem prejuízo das distinções que se impõem.

3 Antes de recordar os termos da decisão e proceder, assim, à análise de uma controvérsia que, devido às questões de princípio que suscita, pode constituir uma etapa importante na jurisprudência em matéria de concorrência, consideramos, porém, oportuno recordar a génese do regulamento e as suas características essenciais, bem como o procedimento a seguir para o controlo das operações de concentração. Será assim mais fácil apreender determinados aspectos de carácter geral, que serão depois recordados na análise das diferentes questões relativas à admissibilidade e ao mérito, levantadas pelos recursos em questão.

O regulamento: génese e conteúdo

4 Ao contrário do Tratado CECA (artigo 66._), o Tratado CE não contém qualquer disposição expressa em matéria de concentração de empresas. Esta lacuna é fruto de uma vontade política precisa no sentido de incentivar o reforço das empresas comunitárias, também através de concentrações. A própria Comissão, num memorando de 1 de Dezembro de 1965, expressou uma posição de princípio favorável às concentrações, na medida em que as entendia úteis para o reforço da indústria europeia, ainda demasiado débil para enfrentar a concorrência nos mercados internacionais. No mesmo memorando, a Comissão afirmou ainda a sua intenção de aplicar às concentrações o artigo 86._ e não o artigo 85._ Esta posição teve o aval do Tribunal de Justiça, que, no acórdão Europemballage e Continental Can/Comissão, reconheceu a existência de uma prática abusiva, na acepção do artigo 86._, quando uma empresa, já em situação de posição dominante, reforça essa posição, por exemplo, por meio de uma fusão, «... ao ponto de o grau de domínio assim atingido prejudicar substancialmente a concorrência...» (3).

A aplicação do artigo 86._ não podia, porém, representar uma resposta totalmente satisfatória, quanto mais não fosse porque essa disposição só permite uma intervenção a posteriori e, portanto, sobre posições dominantes já existentes, enquanto uma regulamentação das operações de concentração deveria sobretudo prevenir os efeitos contrários à concorrência. Pouco depois do acórdão Europemballage e Continental Can/Comissão, a Comissão apresentou, por isso, ao Conselho, uma primeira proposta de regulamento nesse sentido. Por outro lado, a sua prática posterior demonstrou a intenção de retomar a aplicação do artigo 85._ às operações de concentração, utilizando o mecanismo da «apreciação prévia» (4). Esta tendência parece ter confirmação no acórdão BAT e Reynolds/Comissão (5), no qual o Tribunal de Justiça admitiu que a tomada de uma participação minoritária por uma empresa no capital de outra empresa concorrente pode, em determinadas condições, dar lugar a uma restrição incompatível com o artigo 85._

5 O acórdão acima referido alimentou o debate sobre a questão e deu novo impulso à Comissão, a qual apresentou em 1988 uma nova proposta. Foi com base nesta proposta que o Conselho adoptou o regulamento, cujo texto final não esconde as divergências por vezes profundas que marcaram a fase da sua elaboração (6).

Mesmo com a adopção do regulamento, a apreciação positiva das formas de agrupamentos entre empresas, concebidas como o meio de permitir à indústria europeia fazer face de modo eficaz à concorrência no mercado internacional, não foi abandonada. Efectivamente, nos seus considerandos, é salientado que as operações de concentração, que se intensificariam devido à supressão das fronteiras interiores com vista à realização do mercado único, devem ser apreciadas de modo positivo, uma vez que correspondem às exigências de uma concorrência dinâmica e que, pela sua natureza, contribuem para aumentar a competitividade da indústria europeia, para melhorar as condições do crescimento e para elevar o nível de vida na Comunidade. Porém, o processo de agrupamento e de reestruturação industrial não deve acarretar um prejuízo duradouro para a concorrência, pelo que o direito comunitário deve poder intervir nas «... operações de concentração susceptíveis de entravar de modo significativo uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste último» (quinto considerando).

6 O regulamento baseia-se sobretudo no artigo 87._, na medida em que contém as modalidades de aplicação dos artigos 85._ e 86._ Porém, uma vez que, como se pode ler no sexto considerando: «... os artigos 85._ e 86._... não são... suficientes para impedir todas as operações susceptíveis de se revelar incompatíveis com o regime de concorrência não falseada previsto no Tratado», tem também como base jurídica o artigo 235._

As operações de concentração são definidas no artigo 3._, n._ 1, mediante recurso a um conceito alargado que abrange, efectivamente, para além da fusão, situações em que as partes interessadas podem manter a sua autonomia jurídica e mesmo económica (7). O que caracteriza desde logo uma operação de concentração, para além dos casos de fusão em sentido técnico, é a tomada do controlo, definida no artigo 3._, n._ 3, como «... a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a actividade de uma empresa...», através, designadamente, de «direitos de propriedade ou de uso ou de fruição sobre a totalidade ou parte dos activos de uma empresa», ou por intermédio dos «direitos ou contratos que conferem uma influência determinante na composição, nas deliberações ou nas decisões dos órgãos de uma empresa». As operações que entram no âmbito de aplicação do artigo 3._ só são abrangidas pelo regulamento se tiverem «dimensão comunitária» (8). As outras hipóteses de concentração são, pelo contrário, da competência das autoridades nacionais.

7 O artigo 2._, n._ 1, exige que a Comissão tenha em conta, para efeitos de apreciação da compatibilidade da operação de concentração, «A necessidade de preservar e desenvolver uma concorrência efectiva no mercado comum, atendendo, nomeadamente, à estrutura de todos os mercados em causa e à concorrência real ou potencial de empresas situadas no interior ou no exterior da Comunidade», bem como uma série de elementos utilizados para comprovar um poder efectivo das empresas em causa sobre o mercado (9). A enumeração contida nesta disposição deixa uma larga margem de discricionaridade à Comissão, também porque não estabelece uma hierarquia entre os diversos elementos a ter em consideração. É também significativo que o regulamento não contenha presunções de ilegalidade relativas às quotas de mercado detidas pelas empresas nem critérios matemáticos utilizáveis para a avaliação, contrariamente a outras legislações antitrust (10).

O mesmo artigo 2._ prevê, nos n.os 2 e 3, que a apreciação da compatibilidade, efectuada com base nos critérios já referidos, dependerá em última análise da questão de saber se a operação analisada cria ou reforça uma posição dominante «... de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste» (11).

8 No que respeita ao procedimento de controlo, este divide-se em duas fases. Durante a primeira, que tem início com a notificação (12) e dura um mês, a Comissão analisa se a operação de concentração suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum (13). Se não for o caso ou se a operação não for abrangida pelo regulamento, o procedimento termina na primeira fase por decisão da Comissão [artigo 6._, n._ 1, alíneas a) e b), do regulamento]. Na ausência de decisão, considera-se que a operação é compatível com o mercado comum (artigo 10._, n._ 6).

Quando, pelo contrário, a operação suscita sérias dúvidas e a Comissão decide, por isso, dar início ao procedimento formal [artigo 6._, n._ 1, alínea c), do regulamento], a decisão deve ter lugar no prazo de quatro meses. Se tal não suceder, considera-se que a operação é compatível. A eventual decisão (final) pode declarar a operação compatível com o mercado comum e, se for caso disso, fazê-la depender do respeito de condições e obrigações (artigo 8._, n._ 2) ou declará-la incompatível. Nesta última hipótese, a Comissão, caso a operação já esteja realizada, pode ordenar quaisquer medidas adequadas ao restabelecimento de uma concorrência efectiva (artigo 8._, n._ 4).

O procedimento e a decisão

9 Em 14 de Julho de 1993, a Comissão foi notificada, nos termos do artigo 4._, n._ 1, do regulamento, de um projecto de concentração entre a sociedade alemã K+S, filial do grupo químico BASF, e a MdK, sociedade em que estão agrupadas todas as actividades da ex-República Democrática Alemã no sector da extracção e da transformação de potássio e de sal-gema, cujo único accionista é o Treuhand, organismo de direito público encarregado da reestruturação das antigas empresas estatais da RDA.

É útil esclarecer aqui que, aquando da notificação do projecto da operação de concentração, a K+S era, de longe, o mais importante produtor europeu de potássio, com mais de 2 000 000 de toneladas por ano, seguido da MdK com 1 430 000 toneladas por ano. No total, a produção alemã de potássio atingia, assim, no ano que antecedeu a operação de concentração (1992), o nível de 3 500 000 toneladas. Em terceiro lugar, com cerca de 1 000 000 de toneladas por ano, aparecia a produção das Mines de potasse d'Alsace (a seguir «MPA»), propriedade do organismo público francês EMC, o qual, aliás, é titular de 100% do capital da SCPA, sociedade que comercializa os produtos em questão. A seguir, com quantidades de produção inferiores a um milhão de toneladas por ano, encontravam-se três empresas espanholas, recentemente agrupadas num organismo público designado INI, que comercializam os respectivos produtos por intermédio de uma mesma sociedade, a Coposa; e, por último, a sociedade britânica Cleveland Potash Limited (a seguir «CPL»).

10 Com base no projecto de concentração, todas as actividades de extracção e de transformação de potássio e de sal-gema da K+S e da MdK seriam transferidas para a Mitteldeutsche Kali AG GmbH (a seguir «MdK GmbH»), empresa comum da K+S e do Treuhandanstalt. A K+S traria para a empresa comum todas as suas actividades no sector em causa, enquanto o Treuhand entraria com um capital superior a mil milhões de DM. A K+S e o Treuhand seriam titulares, respectivamente, de 51% e de 49% do capital e dos direitos de voto.

Após análise do projecto, a Comissão, em 16 de Agosto de 1993, decidiu dar início ao processo previsto no artigo 6._, n._ 1, alínea c), do regulamento, na medida em que a operação de concentração levantava sérias dúvidas quanto à respectiva compatibilidade com o mercado comum. Em 14 de Dezembro de 1993, a Comissão adoptou, assim, a decisão que autorizava a concentração (14), condicionando-a, porém, nos termos do artigo 8._, n._ 2, do regulamento, a determinados compromissos.

11 O mercado do produto relevante, tal como foi identificado na decisão, diz essencialmente respeito aos produtos à base de sais de potássio para uso agrícola (15). Trata-se de adubos minerais utilizados directamente ou adicionados ao solo juntamente com outros elementos, designadamente o azoto e o fosfato, no que se designa por fertilizantes compostos. Numa e noutra utilizações, os sais de potássio não podem ser substituídos por outros elementos. No entender da Comissão, estes produtos - qualquer que seja o respectivo conteúdo (diferentes quantidades de potássio), a forma (produto normal ou granulados) ou o destino (agricultura ou indústria para produção de fertilizantes compostos) - são, objectivamente e em grande medida, intersubstituíveis para o utilizador, pelo que podem ser analisados em conjunto (16).

A Comissão identificou, além disso, um segundo mercado relevante, diferente do dos produtos à base de sais de potássio, constituído pelo de todos os produtos que contêm magnésio e verificou, de resto, que neste sector apenas operam essencialmente - no mercado comunitário, entendido no seu conjunto - a K+S e a MdK (17). Embora chegando à conclusão de que estas sociedades, em consequência da fusão, beneficiariam de uma posição de monopólio no interior da Comunidade, no que respeita ao sulfato de magnésio e à quiserite, e que, assim, a empresa comum a constituir seria, neste mercado em especial, com uma quota de 92%, titular de uma posição dominante (18), a Comissão não extraiu daí, porém, qualquer consequência.

12 No que respeita aos produtos à base de sais de potássio para uso agrícola, nos quais se centra quase inteiramente a decisão, a Comissão fez, por outro lado, uma distinção entre dois mercados geográficos: a Alemanha e o resto a Comunidade (19).

No que respeita ao mercado alemão, a Comissão verificou que a concentração pretendida reforçaria a posição dominante da K+S, criando um monopólio de facto (20). Tendo tomado conhecimento da insolvabilidade da MdK, que seria obrigada a sair do mercado caso não fosse adquirida a curto prazo por outra empresa, com a consequência de que a sua quota de mercado, em qualquer caso, iria para a K+S, a Comissão concluiu daí que a posição dominante seria também criada em caso de proibição da operação de concentração projectada (21).

Nestas condições, a Comissão entendeu aceitar as teses das partes, baseadas na aplicação da teoria da «failing company defence» (teoria da defesa da empresa em estado de insolvência), com base na qual as autoridades competentes não podem proibir uma operação de concentração se uma das empresas interessadas estiver à beira da falência. À luz da situação que se criaria na Alemanha de Leste em consequência do encerramento da MdK, esta conclusão, ainda no entendimento da Comissão, deve, efectivamente ser julgada coerente com o objectivo do reforço da coesão económica e social da Comunidade, referido no décimo terceiro considerando do regulamento (22).

13 No que respeita ao mercado que abrange todos os Estados-Membros com excepção da Alemanha, a Comissão salientou que, devido à concentração projectada, duas empresas estariam em situação de posição dominante: a K+S/MdK e a SCPA (23).

A apreciação da Comissão baseia-se, por um lado, na ideia de que a oferta proveniente de outros produtores, para além dos dois principais, está fortemente fraccionada e provém de operadores que não estão em condições de atacar as quotas de mercado detidas pelo duopólio (24), e, por outro, na presunção de que não existe concorrência efectiva entre a K+S e a SCPA, quer devido às características do mercado em causa, ao comportamento de ambas as sociedades no passado e, por último, aos seus estreitos laços comerciais (25). Esses laços consistem essencialmente: a) na colaboração no âmbito do cartel para a exportação constituído pela Kali-Export GmbH, sociedade de direito austríaco com sede em Viena, que coordena a venda dos produtos à base de potássio dos seus associados nos países terceiros (fazem parte deste cartel, cada uma com 25% do capital, a K+S, a MdK, a SCPA e a Coposa), b) no controlo de uma empresa comum no Canadá, a Potacan, de cujo capital a K+S e a EMC/SCPA são titulares, cada uma, de 50%, e c) nas relações antigas com base nas quais a SCPA distribui em França os produtos da K+S.

14 Por estas razões, a Comissão considerou, assim, que a operação se traduziria numa posição dominante colectiva no mercado comunitário com excepção da Alemanha, susceptível de afectar significativamente a concorrência. A fim de escapar às consequências negativas que decorrem desta conclusão, as partes aceitaram assumir determinados compromissos, referidos no considerando 63 da decisão, que reproduzimos literalmente:

«- Kali-Export GmbH, Viena

A K+S e a empresa comum abandonarão imediatamente a Kali Export GmbH, Viena.

Do mesmo modo, a K+S e a empresa comum rescindirão o contrato de representação existente com a Kali-Export GmbH, de acordo com as regras de rescisão nele previstas. A partir desse momento, a empresa comum concorrerá com a Kali-Export GmbH através de uma rede de distribuição própria.

- Distribuição

A K+S e a empresa comum criarão, caso ainda não exista, uma rede de distribuição própria na CE e distribuirão os seus produtos através dessa rede, segundo uma prática comercial normal. Em França, será criada uma rede para distribuição dos produtos à base de potássio, incluindo os produtos especiais à base de potássio, a qual cobrirá todo o território francês e terá uma dimensão de acordo com a importância do mercado francês. Tal será efectuado no respeito do princípio da rentabilidade.

É posto fim à colaboração até aqui existente com a SCPA como parceiro de distribuição. Isto possibilita, por um lado, o cumprimento pela SCPA de contratos já concluídos com os seus próprios clientes e, por outro lado, a criação de uma rede de distribuição própria da empresa comum. É possível uma venda à SCPA, nas condições habituais do mercado.»

15 Tendo tomado nota das dúvidas da Comissão no que respeita aos efeitos negativos da operação de concentração sobre as condições de concorrência na Comunidade, a K+S comprometeu-se, além disso, conforme refere o considerando 65 da decisão, a «... alterar, até 30 de Junho de 1994, a estrutura da Potacan de tal forma que cada parceiro fique com a possibilidade de comercializar no mercado da Comunidade potássio recebido da Potacan, independentemente do outro parceiro».

A este respeito, esclarece-se, contudo, no considerando 67 que: «A Comissão renunciou a exigir uma obrigação formal no caso do compromisso relativo à Potacan. Limitou-se a tomar conhecimento desse compromisso, partindo do princípio de que a K+S fará todos os possíveis no sentido de chegar a um acordo com a EMC/SCPA, relativamente à reestruturação da Potacan, que satisfaça as exigências acima referidas.» Tendo em conta o facto de que a EMC/SCPA não é parte no processo e de que, por outro lado, a K+S e a EMC notificaram à Comissão, nos termos do Regulamento n._ 17, a constituição da empresa comum Potacan, a Comissão acrescenta que, caso, «apesar de todos os esforços, a K+S não consiga chegar a um acordo com a EMC, terá de ser encontrada uma solução adequada para os problemas de concorrência decorrentes da actual configuração da empresa comum Potacan, no âmbito do processo iniciado nos termos do Regulamento n._ 17/62».

16 Considerando que os compromissos em questão iriam dissolver os laços existentes entre a K+S e a EMC/SCPA, a Comissão adoptou, por isso, uma decisão de compatibilidade, cujo artigo 1._ dispõe: «A operação de concentração proposta entre a Kali und Salz AG, a Mitteldeutsche Kali AG e o Treuhandanstalt é declarada compatível com o mercado comum, na condição de serem cumpridas as obrigações incluídas nos compromissos mencionados no considerando 63 da presente decisão.»

Os dois recursos: termos da questão e plano dos pedidos

17 Como já referimos, a decisão foi objecto de recurso por parte do Governo francês (processo C-68/94 (26)) e da SCPA e da EMC (processo C-30/95 (27)). Estas pedem a anulação parcial do artigo 1._, na parte em que faz depender a declaração da compatibilidade da operação de concentração das condições referidas no considerando 63. As mesmas sociedades pedem, além disso, a anulação da decisão, na parte em que aceita o compromisso (referido no considerando 65) assumido pela K+S, de alterar, até 30 de Junho de 1994, a estrutura da sociedade Potacan.

Em apoio dos seus recursos, as referidas sociedades adiantam seis fundamentos: nos dois primeiros, alegam que as condições referidas no considerando 63 não têm relação com a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado comunitário; no terceiro, acusam a Comissão de ter aceite o compromisso relativo à Potacan em violação dos seus direitos; nos quarto e quinto fundamentos, as recorrentes alegam que a Comissão cometeu erros de facto e de direito, tanto na determinação do mercado geográfico constituído pelos Estados-Membros, com excepção da Alemanha, como na apreciação da existência de uma pretensa posição dominante colectiva no mesmo mercado; por último, invocam a inaplicabilidade das disposições do regulamento a um caso de posição dominante colectiva.

18 Consideramos importante recordar que, enquanto o processo estava ainda pendente no Tribunal de Primeira Instância (28), a SCPA e a EMC apresentaram um pedido de suspensão da execução da decisão recorrida, na parte em que impõe à K+S que venda as suas participações e/ou se retire da Kali-Export e ponha termo às relações contratuais de distribuição que a ligam à SCPA, bem como um pedido de suspensão do procedimento instaurado pela Comissão, no âmbito do Regulamento n._ 17, relativamente ao caso Potacan.

Após um primeiro despacho provisório (29), o presidente do Tribunal de Primeira Instância, por despacho de 15 de Junho de 1994 (30), deferiu parcialmente o pedido das sociedades recorrentes, suspendendo a execução do artigo 1._ da decisão na parte em que impõe a retirada da K+S da empresa comum da Kali-Export.

19 Ao contrário das sociedades SCPA e EMC, o Governo francês pede a anulação total da decisão (processo C-68/94). Alega que a Comissão violou a obrigação de manter uma ligação estreita e permanente com as autoridades dos Estados-Membros, imposta pelo regulamento, que a mesma avaliou erradamente os efeitos da operação de concentração sobre o mercado alemão, em especial sob a perspectiva da aplicação ao presente caso da teoria da failing company defence, e que fez também uma apreciação errada da operação de concentração no mercado comunitário com excepção da Alemanha.

Com este último fundamento, por sua vez, dividido em várias partes, o Governo francês impugna: a) a delimitação do mercado geográfico relevante constituído pelos Estados-Membros com excepção da Alemanha; b) a aplicabilidade do regulamento relativo às operações de concentração de empresas às posições dominantes colectivas; c) a utilização errada, no presente processo, do conceito de posição dominante colectiva; d) a imposição de condições e encargos a terceiros que não são partes na operação de concentração.

20 É evidente, no que respeita à alegada apreciação errada da operação de concentração sobre o mercado comunitário com excepção da Alemanha, que os argumentos da SCPA e da EMC coincidem quase na totalidade com os avançados pelo Governo francês. Conforme já referimos, isto permite analisar conjuntamente os dois recursos quanto ao mérito, pondo em evidência, se for caso disso, os diferentes argumentos apresentados.

Antes de passar à análise detalhada dos fundamentos de recurso adiantados pelas partes, consideramos, contudo, oportuno fazer alguns breves reparos de carácter geral, na intenção de realçar, para além dos interesses consideráveis em jogo, as implicações de princípio do presente processo.

21 Começaremos por lembrar que, devido à matéria por elas regida, as regras da concorrência deixam, em princípio, uma larga autonomia à autoridade administrativa, à qual compete apreciar as particularidades do caso concreto para adoptar as decisões mais oportunas. Está também assente que a missão do órgão jurisdicional comunitário nesta matéria exige uma determinada margem de apreciação quanto ao valor económico das normas (31).

Estes reparos são válidos, por maioria de razão, em matéria de operações de concentração, cujo controlo, de natureza necessariamente preventiva, exige uma apreciação em si mesma discricionária por parte do órgão que tem de interpretar e aplicar o regulamento. E, com efeito, em todos os sistemas antitrust, mesmo naqueles que são dotados de formas de controlo baseadas em dados estruturais (quota de mercado detida pelas empresas interessadas e presunções que daí resultam), verifica-se uma tendência para emitir decisões que se baseiam em elementos qualitativos e que têm em conta as particularidades do caso concreto (32). A utilização de critérios «qualitativos» não deve, porém, transformar-se numa prática imprevisível que, será inútil negá-lo, teria como consequência imediata reduzir consideravelmente o alcance do controlo da legalidade (33). Este controlo afigura-se, por outro lado, ainda mais necessário se se tiver em consideração que o desdobramento funcional da Comissão, que, para além do poder de investigação e de instrução, dispõe do poder de decisão, lhe deve impor uma obrigação ainda mais rigorosa de respeito pelos direitos da defesa (34).

22 Formulamos estas observações justamente porque os problemas específicos suscitados no presente processo submetem à análise do Tribunal de Justiça uma questão de natureza geral relativa aos limites do poder discricionário da Comissão (35) e aos poderes de intervenção da autoridade judicial na matéria.

Convém, por isso, que o Tribunal de Justiça aprecie com a maior atenção as consequências, que designaremos «sistemáticas», que pode ter a sua decisão, em primeiro lugar, no plano da segurança jurídica, da igualdade de tratamento e das garantias dos direitos de terceiros, bem como as suas repercussões na prática futura em matéria de controlo das operações de concentração. A este respeito, não cremos que seja inútil lembrar que o controlo do órgão jurisdicional se mostra essencial para a definição das regras em matéria de operações de concentração; e isto também nos sistemas em que, ao contrário do nosso, há já um critério de avaliação preexistente, que orienta a actividade da autoridade administrativa, tornando a sua prática clara e previsível (36).

23 Nas páginas seguintes analisaremos as questões prévias de inadmissibilidade suscitadas pela Comissão relativamente aos recursos interpostos pelas sociedades francesas (processo C-30/95) e relativas a) à possibilidade de uma anulação parcial da decisão, requerida pelas ditas sociedades, b) à sua legitimidade para agir, c) à possibilidade de impugnar a decisão na parte que respeita ao compromisso assumido pela K+S de alterar a estrutura da Potacan (considerando 65), e, por último, d) ao interesse das recorrentes em agir.

Passaremos seguidamente à análise dos dois processos quanto ao mérito. Em primeiro lugar, abordaremos os dois fundamentos suscitados somente pelo Governo francês, ou seja, a inobservância do dever de manter uma ligação estreita e constante com as autoridades dos Estados-Membros, que incumbe à Comissão nos termos do artigo 19._ do regulamento [a], e a justeza da apreciação da Comissão quanto aos efeitos da operação de concentração sobre o mercado alemão [b]. Seguir-se-á a análise dos fundamentos adiantados em ambos os recursos, no que toca à avaliação dos efeitos da operação de concentração sobre o mercado comunitário com excepção da Alemanha [c]. A este respeito, abordaremos em primeiro lugar os aspectos relativos à delimitação do mercado geográfico relevante [1], passando em seguida à possibilidade de utilizar as disposições do regulamento para intervir nas posições dominantes colectivas [2], bem como à respectiva aplicabilidade ao caso concreto [3], igualmente à luz dos critérios desenvolvidos pela Comissão em anteriores decisões. Por último, abordaremos a questão de saber se é lícito impor condições a terceiros em relação à operação de concentração [d].

I - Quanto à admissibilidade (processo C-30/95)

24 Em primeiro lugar, há que analisar o fundamento das questões prévias de inadmissibilidade suscitadas pela Comissão relativamente ao recurso das sociedades francesas.

a) A anulação parcial

25 A primeira questão prévia diz respeito ao pedido de anulação parcial da decisão. Efectivamente, a Comissão afirma que, ao fazer desaparecer os elementos em que se baseia a declaração de compatibilidade da operação de concentração com o mercado comum, a anulação de uma ou de todas as condições obrigá-la-ia inevitavelmente à anulação na íntegra da decisão impugnada.

As recorrentes alegam, pelo contrário, que as condições controversas podem ser separadas do restante da decisão, e que a respectiva anulação não teria outro efeito senão o de tornar a decisão incondicional. Acrescentam que, uma vez que não é aplicável ao caso concreto o artigo 8._, n._ 5, do regulamento, que autoriza a Comissão a revogar a sua decisão em caso de desrespeito de um compromisso pelas partes (37), a situação que a Comissão receia não pode em caso algum ter lugar.

26 Consideramos que esta questão deve ser analisada ao mesmo tempo que o mérito do recurso. Apenas esta solução permitirá, efectivamente, verificar se a eventual anulação das condições é susceptível de ter repercussões no restante da decisão, impondo a anulação total da mesma.

Teoricamente, por outro lado, é possível proceder à «cisão» invocada pelas recorrentes, também à luz do artigo 10._, n._ 5, do regulamento, que refere expressamente a possibilidade de anulação parcial. Para este efeito, haveria que averiguar se as condições de que a jurisprudência comunitária faz depender o exercício do poder de anulação parcial estão reunidas. Como o Tribunal de Primeira Instância afirmou no acórdão SIV e o./Comissão (38), trata-se «... de verificar se o alcance da parte decisória da decisão, lido à luz dos fundamentos desta, é susceptível de ser objecto de uma limitação ratione materiae, ratione personae ou ratione temporis, de modo a que os seus efeitos sejam limitados sem que, no entanto, a sua substância seja alterada...». No âmbito desta análise, há que averiguar se, como refere o Tribunal de Justiça, «é possível uma anulação parcial e se se justifica pela circunstância de que se trata de uma decisão favorável, no seu conjunto, aos interesses das empresas em causa» (39).

27 Como já referimos, a fixação das condições de que depende a compatibilidade da operação de concentração baseia-se na consideração de que, para a Comissão, a operação de concentração provocaria, no mercado comunitário com excepção da Alemanha, a criação de um duopólio susceptível de afectar a concorrência, que apenas o respeito daquelas condições pode impedir. Para anular parcialmente a decisão, será, assim, necessário demonstrar a falta de fundamento desta tese, ou seja, que, uma vez que a operação de concentração não tem o efeito avançado pela Comissão, não é necessário impor condições desse tipo para declarar a operação compatível.

Isto confirma que a questão prévia só pode ser analisada juntamente com o mérito do recurso. Deve salientar-se desde já que a eventual anulação parcial pode implicar, no máximo, a aplicação do artigo 10._, n._ 5, do regulamento (40), ou seja, o reinício dos prazos e uma nova análise por parte da Comissão.

b) A legitimidade para agir

28 A Comissão afirma, além disso, que a decisão impugnada não diz directa e individualmente respeito às recorrentes. Argumentos análogos foram avançados pelas sociedades K+S e MdK, que entendem ser as únicas destinatárias das condições impostas pela decisão.

Parece-nos manifesto que a questão prévia não tem fundamento. Dado que as sociedades francesas impugnam uma decisão de que formalmente não são destinatárias, há que averiguar se a mesma lhes diz directa e individualmente respeito, como exige o artigo 173._ Saliente-se, em primeiro lugar, que é seguro que a decisão recorrida diz directamente respeito às recorrentes, uma vez que o prejuízo alegadamente sofrido pelas sociedades francesas resulta da mesma decisão.

29 Quanto à necessidade de a decisão lhes dizer individualmente respeito, deve recordar-se que, segundo jurisprudência constante, «Os particulares que não sejam destinatários de uma decisão só podem afirmar que esta lhes diz individualmente respeito se os afectar devido a certas qualidades que lhes são próprias ou a uma situação de facto que os caracteriza em relação a qualquer outra pessoa e assim os individualiza de maneira análoga à do destinatário» (41). No caso concreto, é evidente que a situação de facto das recorrentes as caracteriza de forma nítida relativamente a qualquer outra pessoa.

Em primeiro lugar, é significativo que as recorrentes tenham sido ouvidas durante a fase pré-contenciosa do processo. Resulta, efectivamente, da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância sobre a legitimidade de terceiros para agir em matéria de concorrência, de direitos antidumping e de auxílios que as pessoas a quem um regulamento ou o próprio Tratado conferem o direito de tomar parte num procedimento administrativo têm legitimidade para propor uma acção «... destinada a salvaguardar os seus legítimos interesses» (42).

30 Em segundo lugar, a situação da concorrência num dos dois mercados julgados relevantes e os efeitos da operação de concentração foram apreciados pela Comissão, tendo essencial e especificamente em conta a situação da EMC/SCPA, enquanto elemento de um duopólio com a K+S (43).

31 Em terceiro lugar, todas as condições impostas às empresas envolvidas na operação de concentração para que a mesma pudesse ser declarada compatível dizem directa e quase exclusivamente respeito aos interesses das recorrentes e são susceptíveis de afectar de forma substancial a sua posição no mercado (44). Percebe-se imediatamente que, ao condicionar a adopção de uma decisão relativa a uma empresa à alteração ou mesmo à cessação das relações contratuais ou sociais com uma sociedade terceira, se está a influenciar de modo significativo a actividade dos dois sujeitos em causa e não apenas a do primeiro.

32 A este respeito, os argumentos adiantados pela Comissão também não podem ser considerados procedentes. Quanto à SCPA, não pode ser-lhe validamente negada toda a legitimidade para agir, pelo facto de a outra sociedade que faz parte do cartel de exportação Kali-Export, a sociedade espanhola Coposa, ser igualmente atingida pela decisão.

Em primeiro lugar, a decisão diz directa e especificamente respeito à SCPA também pelas outras condições nela previstas, condições essas que, pelo contrário, não afectam mais ninguém; isto basta para caracterizar a sua situação em relação a qualquer outra pessoa, individualizando-a de maneira análoga ao destinatário do acto. Em segundo lugar, não é possível impedir uma pessoa que é indiscutivelmente (e individualmente) afectada por uma decisão de agir na protecção dos seus interesses, unicamente porque outra pessoa se encontra em situação análoga.

33 Dar acolhimento à tese que acima criticámos pode ofender o direito à protecção jurisdicional. Por outro lado, não nos parece também ser esta tese apoiada por uma interpretação correcta da jurisprudência relativa ao artigo 173._, quarto parágrafo, do Tratado. Efectivamente, nada, a não ser uma leitura demasiado restritiva (45), permite pensar que o requisito de o acto dizer «directa e individualmente» respeito se refere a uma única pessoa e não pode ser preenchido por vários sujeitos, que podem ser identificados exacta e concretamente, desde que a medida lhes diga imediatamente respeito. Para fazer surgir o direito de acção, é necessário, na realidade, que esse requisito seja respeitado, ou seja, que a situação do interessado seja caracterizada especificamente e de maneira que o distinga em relação a qualquer outra pessoa, condição essa que, no caso concreto, não se pode contestar de forma séria.

34 Além disso, saliente-se que, no caso concreto, o nexo de causalidade está também estabelecido, na acepção de que a situação das recorrentes foi tida especificamente em conta, a ponto de ser determinante para a decisão da instituição e de constituir a razão de ser do acto na parte impugnada (46). Por outras palavras, os elementos de facto do processo salientam a caracterização não fortuita da situação das recorrentes.

35 Por último, a remissão da Comissão para o acórdão Zunis Holding e o./Comissão do Tribunal de Primeira Instância (47) não parece relevante. No entender da instituição recorrida, o simples facto de ser accionista de uma sociedade envolvida numa operação de concentração não basta para caracterizar a situação de facto de maneira análoga à do destinatário de uma decisão, para efeitos do direito de acção.

A este respeito, salientaremos desde logo que os princípios referidos no acórdão Zunis Holding e o./Comissão eram válidos para as sociedades recorrentes, que eram accionistas das sociedades directamente envolvidas na operação de concentração, e por isso estavam numa situação absolutamente diferente da da EMC e da SCPA no processo agora em causa. Além disso, no mesmo acórdão, o Tribunal de Primeira Instância de modo algum declarou que o facto de ser titular de um lote de acções não basta para caracterizar a situação de uma pessoa, na acepção do artigo 173._, como afirma a Comissão, antes se limitando a salientar que, para este efeito, a possível incidência de um acto sobre as relações existentes entre os accionistas de uma sociedade não é suficiente e que, pelo contrário, é necessário que existam circunstâncias específicas susceptíveis de demonstrar que o acto diz «directa e individualmente respeito» à situação de um de entre eles. E entre estas circunstâncias, também com base numa leitura mais atenta do acórdão já referido, não seria despropositado incluir o alcance específico da participação (48).

36 As observações que acabámos de fazer são válidas tanto para a SCPA como para a EMC. Por outro lado, esta última é também identificada pela Comissão como destinatária da condição relativa à Kali-Export. Na realidade, apesar de apenas a SCPA ser parte na sociedade em questão, a decisão diz directamente respeito conjuntamente à EMC/SCPA, que são, assim, tratadas - correcta ou erradamente - como uma única pessoa (49). Consequentemente, afigura-se, no mínimo, abusivo tentar, como faz a Comissão, separar a posição da EMC da da SCPA, para excluir a legitimidade para agir; e isto mesmo pondo de parte o facto de que a EMC alegou ter sofrido um prejuízo «autónomo» relativamente à SCPA, sobretudo em consequência da dissolução do cartel de exportação. Esta dissolução priva-a, efectivamente, da rede de venda para países terceiros, obstando, assim, à «grande» exportação da sua parte.

Quase não valerá a pena acrescentar ainda que todas as considerações até aqui desenvolvidas sobre a questão prévia da inadmissibilidade relativa às condições subjectivas do recurso do acto é igualmente válido para rejeitar a argumentação das intervenientes baseada, sobretudo, na falta de interesse em agir das recorrentes.

c) A possibilidade de impugnação do considerando relativo à Potacan

37 Na última questão prévia que suscita, a Comissão considera que a parte da decisão relativa à estrutura da Potacan não é recorrível, na medida em que não pode produzir efeitos jurídicos obrigatórios, susceptíveis de afectar os interesses das recorrentes.

A este respeito, salientaremos em primeiro lugar que, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, para averiguar se um acto é recorrível na acepção do artigo 173._, há que ter em conta a sua substância e analisar se o mesmo se destina a produzir efeitos jurídicos obrigatórios, susceptíveis de afectar os interesses do recorrente, alterando de modo sensível a sua situação jurídica (50).

38 Ora, é certamente singular que, ao mesmo tempo que instaurou um procedimento ad hoc para apreciar a compatibilidade da Potacan com o mercado comum à luz do artigo 85._ do Tratado, a Comissão tenha em vista, ou antes sugira, uma solução já no contexto que aqui nos ocupa, incentivando de facto uma das empresas envolvidas na operação de concentração a fazer «... todos os possíveis no sentido de chegar a um acordo com a EMC/SCPA, relativamente à reestruturação da Potacan...», que satisfaça as exigências colocadas pela Comissão. Quanto à correcção de uma abordagem deste tipo, que, com toda a clareza, dá origem a uma mistura de procedimentos que, tendo embora objecto e partes diferentes, acabam por se influenciar mutuamente, apenas podemos ter grandes dúvidas.

Dito isto, é necessário, contudo, reconhecer que a parte do acto aqui analisada não parece obedecer às condições impostas pelo artigo 173._ para que um acto possa ser recorrível; mais exactamente, não é susceptível de produzir efeitos jurídicos obrigatórios em relação às recorrentes.

39 Na decisão referida, na parte aqui analisada, a Comissão apenas regista um compromisso assumido pela K+S, embora por aquela sugerido expressamente, no sentido de resolver o problema da Potacan através de um acordo com a EMC. Além disso, não ficou a cargo desta empresa qualquer obrigação de promover negociações e, menos ainda, de aceitar as propostas adiantadas pela K+S. A parte da decisão em questão pode, quando muito, produzir um efeito, embora indirecto, como já atrás salientámos, sobre o procedimento instaurado nos termos do Regulamento n._ 17 (51); mas trata-se de consequências que, mesmo que efectivamente se verificassem, não teriam qualquer relevância para apreciar se o acto objecto do presente processo é ou não recorrível.

Também não nos parece possível invocar validamente no presente processo a solução adoptada no acórdão pasta de papel (52), no qual o Tribunal de Justiça equiparou uma declaração de compromisso por parte das empresas recorrentes, para efeitos da possibilidade de recurso judicial da mesma, a injunções destinadas a pôr termo a uma infracção prevista no artigo 3._ do Regulamento n._ 17. Mesmo abstraindo das diferenças entre os dois processos, é de notar que a premissa desta solução, ou seja, que as recorrentes apenas se limitaram a dar a sua anuência a uma decisão que a Comissão tinha poderes para adoptar unilateralmente, não se verifica no processo que analisamos.

40 Consequentemente, sugerimos que seja julgada procedente a questão prévia suscitada pela Comissão e pelas sociedades intervenientes e que, relativamente ao aspecto que analisámos, seja julgado inadmissível o recurso interposto pelas sociedades francesas.

d) A falta de interesse em agir

41 As sociedades intervenientes invocam, por último, a inadmissibilidade do recurso das sociedades francesas também sob a óptica da ausência de interesse em agir, na medida em que as mesmas já deram cumprimento integral aos compromissos que foram objecto das condições da decisão.

A este respeito, saliente-se, em primeiro lugar, que, no plano processual, a questão é inadmissível, uma vez que, na argumentação apresentada pela Comissão, não lhe é feita qualquer referência. Esta questão está, em qualquer caso, prejudicada pelo princípio enunciado pelo Tribunal de Justiça, nos termos do qual, em aplicação do artigo 176._ e mesmo no caso de se mostrar impossível a execução da obrigação imposta por esta disposição, «... ainda assim o recurso de anulação conservaria um interesse enquanto fundamento para uma eventual acção de indemnização» (53).

II - Quanto ao mérito

42 Na apreciação do mérito da causa, analisaremos em primeiro lugar os fundamentos adiantados pelo Governo francês relativos, por isso, ao processo C-68/94. Mais exactamente, começaremos por apreciar o correcto fundamento da invocada violação do dever de colaboração com as autoridades nacionais [a], passando em seguida à análise das acusações relativas à apreciação da operação de concentração sobre o mercado alemão [b]. Por último, estudaremos os aspectos relacionados com a pretensa apreciação incorrecta da operação de concentração sobre o mercado comunitário com excepção do mercado alemão [c], incluindo a questão da legalidade da imposição de condições e de encargos que se repercutem em terceiros estranhos à operação de concentração [d], aspectos suscitados em ambos os recursos e que, consequentemente, serão abordados em conjunto no que respeita aos argumentos comuns.

a) O desrespeito do dever de colaboração com as autoridades nacionais (processo C-68/94)

43 Neste fundamento, o Governo francês acusa a Comissão de não respeitar, sob vários aspectos, o princípio, constante do artigo 19._ do regulamento, que a obriga a manter uma relação estreita e constante com as autoridades dos Estados-Membros. Em especial, alega que os dados relativos à repartição das vendas dos diferentes operadores em cada Estado-Membro e, no que diz respeito à SCPA, à distinção entre as vendas dos seus próprios produtos e as vendas de produtos de outras empresas - dados que julga essenciais para apreciar com conhecimento de causa tanto as objecções formuladas pela Comissão às partes notificantes como o projecto de decisão - só foram comunicados aos Estados-Membros na reunião do comité consultivo de 3 de Dezembro de 1993. Efectivamente, o Governo francês só recebeu uma resposta parcial, por telefone, em 5 de Novembro de 1993, às suas reiteradas solicitações nesse sentido. Por último, afirma que a incorrecção do número relativo às vendas da SCPA na Bélgica e no Luxemburgo, conforme foi comunicado pela Comissão ao comité consultivo, impediu que os representantes dos Estados apreciassem correctamente a operação (54).

A Comissão recorda, em primeiro lugar, que o princípio da colaboração estreita e constante com os Estados-Membros, prevista no artigo 19._, n.os 1 e 2, do regulamento, não constitui um princípio geral e absoluto, mas deve antes ser conciliado com o respeito tanto dos prazos particularmente curtos para o processo de controlo (artigo 10._ do regulamento) como do segredo profissional, invocado no caso concreto precisamente no que respeita às vendas realizadas nos diversos países. Em segundo lugar, compete à Comissão, nos termos do regulamento, decidir quais os documentos mais importantes para efeitos da respectiva transmissão às autoridades dos Estados-Membros. Em qualquer caso, no presente processo, tanto as autoridades dos Estados-Membros como o comité consultivo, no entender da Comissão, dispuseram de todas as informações necessárias a uma apreciação ponderada do impacto da operação de concentração projectada sobre a concorrência. Por último, o número errado salientado pelo Governo francês, que, aliás - e manifestamente -, não pode ser senão um grosseiro erro de impressão, não pode, em qualquer hipótese, ser considerado como susceptível de contrariar a análise do comité consultivo.

44 Em primeiro lugar, é útil lembrar que o artigo 19._ do regulamento impõe que a Comissão transmita «... no prazo de três dias úteis às autoridades competentes dos Estados-Membros cópias das notificações, bem como, no mais breve prazo, os documentos mais importantes que tenha recebido ou que tenha emitido em aplicação do presente regulamento» (artigo 19._, n._ 1). Além disso, determina que a Comissão conduzirá os processos referidos «... em ligação estreita e constante com as autoridades competentes dos Estados-Membros, que estão habilitadas a formular quaisquer observações sobre esses processos» (artigo 19._, n._ 2). O referido artigo prevê, no que aqui nos interessa, a participação de representantes das autoridades nacionais num comité consultivo ad hoc, encarregado de emitir um parecer com base num «... resumo do processo com indicação dos documentos mais importantes e um anteprojecto de decisão...» (artigo 19._, n._ 5).

Ora, está assente no presente processo que a Comissão transmitiu aos interessados, em tempo útil, conforme determina o artigo 19._, n._ 1, quer as objecções dirigidas às partes que notificaram o projecto (14 de Outubro de 1993) quer o projecto de decisão relativo à operação de concentração projectada (26 de Novembro de 1993), projecto esse que continha, entre outros, os dados relativos às quotas detidas pelos operadores do sector no mercado comunitário; por outro lado, em 5 de Novembro de 1993, foram comunicados ao Governo francês, a seu pedido, mas, é certo, por via telefónica, determinados dados relativos ao volume de vendas de diversos operadores em cada Estado-Membro. Está também assente que os dados reclamados pelo Governo francês só foram comunicados, na totalidade, a todos os Estados-Membros, na reunião do comité consultivo de 3 de Dezembro de 1993, e que um dos dados em questão, relativo às vendas da SCPA na Bélgica e no Luxemburgo, era incorrecto.

45 Nestas condições, há que averiguar se, conforme afirma o Governo recorrente, a comunicação extemporânea dos dados relativos ao volume de vendas de potássio, acrescendo ao carácter incorrecto de um de entre eles, implica violação do dever que incumbe à Comissão de colaborar com as autoridades nacionais.

A este respeito, começaremos por salientar que a comunicação extemporânea destes dados, no caso concreto, não pode ser justificada nem pelo interesse na confidencialidade invocado pelas empresas envolvidas na operação de concentração, senão os mesmos dados não deveriam ter sido comunicados, mesmo com atraso (55), nem por uma remissão geral para o poder discricionário que a Comissão tem de decidir quais os documentos mais importantes na acepção do artigo 19._, n._ 1, do regulamento. É certo que a comunicação dentro do prazo não é uma finalidade em si mesma, mas é necessária para garantir a correcta tramitação do processo. Nesta perspectiva, o que importa é verificar se os dados aqui referidos eram essenciais para a apreciação dos efeitos contrários à concorrência da operação de concentração e se a sua comunicação extemporânea era susceptível de falsear o processo.

46 Confessamos que temos algumas dúvidas sobre se os dados relativos ao volume e à repartição das vendas dos diferentes operadores do sector, certamente importantes para se ter uma visão completa dos efeitos da operação de concentração, devem ser incluídos entre os documentos mais importantes na acepção do artigo 19._, n._ 1, do regulamento. Sobre esta questão, consideramos que não é destituído de fundamento afirmar, como a Comissão, que os dados relativos às quotas de mercado detidas por cada operador, contidos no projecto de decisão, eram suficientes para apreciar com completo conhecimento de causa a operação de concentração projectada.

Em qualquer caso, tendo em conta os prazos particularmente curtos em que deve ter lugar a decisão da Comissão, bem como a circunstância de que esses dados foram comunicados ao Governo francês por telefone em 5 de Novembro, consideramos que a Comissão não pode ser acusada de ter violado, relativamente à França, as obrigações que lhe impõe o artigo 19._, n.os 1 e 2, do regulamento. A isto acresce que a comunicação extemporânea das mesmas informações não pode ser considerada, por si só, susceptível de tornar a decisão inválida, uma vez que, pelo contrário, é necessário, para esse efeito, que a irregularidade invocada implique violação das formalidades essenciais. A este respeito, recordamos que, nos termos da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, «Para que uma... violação dos direitos da defesa conduza a uma anulação, torna-se... necessário que, se essa irregularidade não se tivesse verificado, o resultado tivesse sido diferente» (56). Ora, no caso concreto, o Governo recorrente de modo nenhum demonstrou que a decisão da Comissão teria sido diferente na ausência da alegada violação do dever de colaboração constante com as autoridades nacionais; limita-se a afirmar que essa possibilidade não pode ser posta de parte.

47 Falta analisar a circunstância, também salientada pelo Governo francês, de que o comité consultivo só recebeu todos os dados relevantes, entre os quais o dado incorrecto, na reunião de 5 de Dezembro, por isso, no dia em que tinha de emitir o seu parecer. O artigo 19._, n._ 5, do regulamento exige, porém, que o projecto de decisão e todos os documentos mais importantes sejam comunicados ao comité consultivo no momento da convocatória, ou seja, pelo menos catorze dias antes da reunião em que o parecer é emitido (57).

A acusação em questão, que, como a Comissão salientou, diz sobretudo respeito às modalidades de convocação e de consulta do comité consultivo, não parece poder ter consequências substanciais sobre a decisão recorrida. Em primeiro lugar, com efeito, não pode menosprezar-se a circunstância de o comité consultivo, composto por peritos do sector, não ter formulado qualquer objecção a esse respeito. Em segundo lugar, o Governo recorrente de modo nenhum demonstrou que uma comunicação dos dados em questão dentro dos prazos e a ausência de erro quanto a um de entre eles levaria o comité consultivo a adoptar um parecer diferente; e ainda menos que a decisão final da Comissão teria sido diferente (58). Pelo contrário, os argumentos adiantados pela Comissão a este respeito, que não foram contestados, parecem afastar essa eventualidade.

b) Os efeitos da operação de concentração sobre o mercado alemão (processo C-68/94)

48 O Governo francês adianta dois fundamentos relativamente à apreciação da operação de concentração sobre o mercado alemão: por um lado, acusa a Comissão de, no caso concreto, ter aplicado erradamente o que se designa por teoria da failing company defence, nos termos da qual a aquisição de uma empresa em situação de (pré)falência deve, em determinadas condições, ser autorizada, por não criar problemas de concorrência; por outro lado, acusa a Comissão de não ter feito depender de qualquer condição, relativamente ao mercado em questão, a autorização para a operação de concentração, embora isso conduzisse à criação de um verdadeiro monopólio (98%) da empresa comum sobre o mesmo mercado.

49 Quanto à primeira acusação, lembramos, em primeiro lugar, que a legislação antitrust americana admite, embora dentro de limites estritos a fim de evitar abusos, a possibilidade de ser autorizada a aquisição de uma empresa insolvente, na condição de as empresas que são partes na operação de concentração poderem demonstrar, como se se tratasse da aplicação do teste da proporcionalidade, que: a) a empresa objecto de aquisição está numa situação que torna provável a sua falência próxima; b) a mesma é incapaz de se reestruturar com hipóteses de êxito, na acepção do capítulo 11 do Bankruptcy Act; c) não existem outras soluções menos prejudiciais para as condições da concorrência do que a da operação de concentração; d) a empresa «insolvente» desaparecerá do mercado se a operação de concentração não for efectuada (59).

Como expressamente salientou na sua decisão, a Comissão não aplicou a teoria em causa telle quelle, antes introduzindo as suas próprias valorações. Em particular e embora inspirando-se na referida teoria, baseou-se nos três critérios seguintes: 1) a MdK teria desaparecido do mercado se não tivesse sido retomada por outra sociedade; 2) a K+S teria, de qualquer modo, absorvido a quota da MdK após a sua saída do mercado; 3) não existiam outras possibilidades menos prejudiciais para a concorrência.

50 O Governo francês contesta essencialmente a opção da Comissão de recorrer a uma teoria elaborada num e para outro regime, alterando parcialmente os seus critérios. Em especial, alega que a Comissão não teve em conta os critérios da teoria americana referidos nas alíneas a) e b); que introduziu arbitrariamente o critério da absorção das quotas de mercado; por último, que não demonstrou de forma bastante que a MdK seria, em qualquer hipótese, obrigada a sair do mercado, nem que não existiam outras possibilidades.

Embora admitindo, por outro lado, a oportunidade de ter em consideração, na apreciação de uma operação de concentração, o objectivo da coesão económica e social referido nos artigos J.2 e J.3 do Tratado, também recordados no décimo terceiro considerando do regulamento (60), o Governo francês afirma que isso não devia em caso algum traduzir-se na negação do objectivo essencial do controlo das operações de concentração, que consiste na protecção da concorrência.

51 Ora, é certo que os critérios à luz dos quais deve ser apreciada a compatibilidade das operações de concentração com o mercado comum, como os estabelecidos pelo regulamento, são inspirados por uma concepção rigorosamente económica, centrada, por isso - e essencialmente -, em considerações de protecção da concorrência (61). Apesar disso, é também certo que o décimo terceiro considerando, como reconhece o Governo francês, revela a significativa atenção dada às exigências da coesão económica e social, justificando, desse modo, a tomada em consideração de objectivos considerados também fundamentais pelo Tratado, embora dentro dos limites em que a protecção da concorrência não seja posta em causa.

É óbvio, por outro lado, que não se pode ver um motivo para a invalidade da decisão no facto de a Comissão se ter inspirado numa teoria elaborada noutro sistema, embora alterando parcialmente os seus critérios de aplicação. O que importa aqui é que essa teoria não seja contrária ao regulamento, que a análise efectuada segundo a mesma na decisão não esteja errada e, em definitivo, que os critérios utilizados tenham sido correctamente aplicados.

52 Conforme resulta da decisão, a Comissão considerou que uma argumentação baseada na teoria da failing company defence pode efectivamente ser tida em conta «... nos termos do n._ 2 do artigo 2._ do regulamento relativo à concentração de empresas, sob o ponto de vista da causalidade de uma concentração de empresas para a criação ou o reforço de uma posição dominante...» (62).

Nesta perspectiva, a impugnada introdução do critério segundo o qual há que analisar se a empresa que procede à aquisição obteria, em qualquer caso, a quota de mercado da empresa adquirida, tem precisamente como objectivo demonstrar que o reforço da posição dominante seria inevitável, na acepção de que este teria lugar mesmo que a operação de concentração fosse proibida.

53 A este respeito, salientamos em primeiro lugar que a impermeabilidade demonstrada pelo mercado alemão e o facto, também salientado na decisão, de que a K+S pode aumentar a produção sem aumentar os custos e conseguir ser o único fornecedor no mercado alemão levam inevitavelmente à conclusão de que a quota de mercado da MdK, na hipótese do seu desaparecimento do mercado, passaria para a K+S; por outro lado, isto não é contestado de forma séria mesmo pelo Governo francês.

O Governo francês impugna antes a aplicação do mesmo critério, afirmando que, dessa forma, se permite que uma empresa já em situação de posição dominante reforce a sua posição, tendo em conta apenas a possibilidade de que, de qualquer forma, num futuro próximo, ela acabaria por obter a quota da outra empresa presente no mercado, o que leva demasiado longe e contraria o objectivo de protecção da concorrência. Esta afirmação, em si mesma inegável, abstrai, porém, do facto de que o critério em questão pressupõe que estejam preenchidas duas outras condições: que a empresa em questão esteja, em qualquer caso, destinada a desaparecer do mercado e que não existam outras soluções de aquisição menos prejudiciais para a concorrência.

54 Quanto aos dois últimos critérios, o Governo francês afirma, como já referimos, que não foram correctamente aplicados no caso concreto. No que se refere, designadamente, ao provável desaparecimento da MdK do mercado, o Governo francês alega que a Comissão de modo algum demonstrou a impossibilidade de manter a MdK como empresa pública, por exemplo, através de auxílios compatíveis com os artigos 92._ e 93._ do Tratado.

Este argumento não merece o nosso acordo. Efectivamente, é certo que o Treuhand, o organismo público encarregado da privatização das empresas da ex-RDA e proprietário da MdK, está presente na empresa que foi criada pela operação de concentração, com 49% do capital, e, consequentemente, o Treuhand (e, portanto, o Estado) deu e continuará a dar a esta empresa um auxílio importante. É também certo, contudo, que a análise da Comissão se baseia nas seguintes circunstâncias: a) as perdas consideráveis da MdK não podem ser permanentemente cobertas pelo Treuhand, através de auxílios públicos, na medida em que se trata de uma solução que, em qualquer caso, é incompatível com o disposto no Tratado sobre os auxílios de Estado; b) os custos de uma eventual reestruturação seriam, em qualquer hipótese, superiores aos auxílios previstos pela operação de concentração; c) a declaração do Treuhand, no âmbito das privatizações que está a levar a cabo, nos termos da qual fará cessar todas as actividades da MdK caso não encontre uma empresa privada disposta a retomá-las. Foi, por isso, em função das circunstâncias particulares do caso concreto (privatização de uma empresa do Estado que não pode ser considerada como viável segundo os princípios normais de avaliação aplicáveis às sociedades) que a Comissão considerou ter provas que demonstravam suficientemente que a MdK estava destinada a desaparecer do mercado a médio prazo.

55 Por último, consideramos que a análise da Comissão é de partilhar também no que se refere à ausência de outras soluções menos prejudiciais para a concorrência. Não foi, efectivamente, impugnado, conforme bem demonstram os documentos relativos ao processo de privatização remetidos pelo Treuhand à Comissão, que todas as empresas que manifestaram interesse na aquisição da MdK renunciaram posteriormente a essa operação. Além disso, a Comissão realizou um inquérito adicional e, em especial, comunicou às empresas interessadas o montante exacto dos auxílios de que a operação de concentração iria beneficiar, auxílios esses que seriam, assim, concedidos também no caso de aquisição por uma empresa privada. Apesar disso, nenhuma empresa se declarou disposta a adquirir a MdK.

Nestas condições, a conclusão a que a Comissão chegou parece-nos ser de subscrever. Falta, porém, analisar o facto de a Comissão não ter considerado como alternativa possível a proposta apresentada pelo grupo Peine, após a celebração do acordo sobre o contrato de fusão, para aquisição da mina de Bischofferode, ou seja, uma das quatro minas da MdK em actividade. Isto deveu-se ao facto de a mina de Bischofferode não constituir uma parte significativa da MdK, bem como a razões que têm a ver com questões de emprego.

56 Este último aspecto que, por outro lado, acabou por assumir um peso importante na aplicação da teoria da failing company defence também nos Estados Unidos (63), é, em nosso entender, determinante, em especial, em função das exigências da coesão económica e social que já várias vezes referimos.

A especificidade do âmbito em que se inserem as operações de concentração, que abrange inevitavelmente problemas de política industrial, pode muito bem permitir, também à luz dos objectivos de reforço da coesão económica e social referidos nos artigos 2._ e 130._-B do Tratado, que sejam correctamente tidas em consideração questões relativas ao emprego e, de modo geral, de natureza social na apreciação das operações de concentração. Isto é válido, pelo menos, nos casos em que, como o presente, as diversas soluções apresentam diferenças consideráveis justamente em termos de possibilidades de emprego (64).

57 A este respeito, recorde-se, além disso, que, em dois acórdãos recentes, embora o contexto e os objectivos fossem diferentes, tratando-se, mais exactamente, da análise do direito de acção reconhecido aos representantes sindicais dos trabalhadores das empresas envolvidas na operação de concentração, o Tribunal de Primeira Instância afirmou também que, na aplicação do regulamento, a atenção dada à protecção da concorrência no âmbito da apreciação da compatibilidade de uma operação de concentração pode muito bem ser conciliada com a adequada tomada em consideração das respectivas consequências de ordem social, na perspectiva do artigo 2._ do Tratado. Neste sentido e no entendimento do Tribunal de Primeira Instância, a Comissão pode analisar se a operação de concentração pode ter efeitos sobre a situação dos trabalhadores nas empresas visadas, «... capazes de afectar o nível ou as condições do emprego na Comunidade ou numa parte substancial da mesma» (65). O Tribunal de Primeira Instância não deixou de invocar, nos mesmos acórdãos, o décimo terceiro considerando, já referido, do regulamento.

Por último, é significativo que, no presente processo, a protecção do emprego se situe num contexto mais alargado, caracterizado pela necessidade de colmatar as deficiências estruturais da Alemanha de Leste, onde está estabelecida a MdK. Mesmo sob este aspecto, por isso, a decisão está, certamente, em conformidade com o objectivo da coesão económica e social referido no décimo terceiro considerando.

58 A segunda acusação formulada pelo Governo francês, estreitamente ligada à que acabamos de analisar, é relativa, como já dissemos, ao facto de a Comissão não ter feito depender de qualquer condição e/ou de encargos a autorização para a operação de concentração no que respeita ao mercado alemão, apesar da criação, por esse motivo, de um monopólio sobre o mesmo mercado (98% do mercado). Em especial e no critério do Governo francês, a Comissão deveria ter feito depender a apreciação da compatibilidade de um compromisso preciso, por parte das empresas, no sentido de deixarem o mercado alemão aberto à concorrência, segundo o modelo da decisão Nestlé/Perrier (66).

A Comissão responde que a decisão Nestlé/Perrier de modo algum é relevante, na medida em que, no presente processo, a abertura do mercado à concorrência não depende da estrutura do mesmo, como no referido processo, mas sim do comportamento dos compradores e, portanto, da procura e não da oferta. Salienta, por outro lado, que o Governo francês não esclareceu quais os compromissos que poderiam ser impostos à K+S e à MdK para «abrir o mercado à concorrência».

59 Ora, é sem dúvida certo que, como o Governo francês afirma, não lhe compete propor soluções a este respeito, dado que se trata de uma competência da Comissão, na qualidade de órgão encarregado da aplicação da legislação antitrust. Apesar disso, a ausência de sugestões da sua parte apenas indica a dificuldade de encontrar condições a que devesse ser sujeita a operação de concentração sobre o mercado alemão, que permitissem abri-lo à concorrência.

A este respeito, basta salientar que, mesmo querendo considerar que para abrir o mercado alemão à concorrência, apesar das particularidades referidas pela Comissão, há, em qualquer caso, que actuar sobre a sua estrutura, não é menos verdade que não é aplicável uma solução como a adoptada no processo Nestlé/Perrier. Efectivamente, como já referimos, no presente processo, não existiam outras soluções de aquisição. Nestas condições, não consideramos que as objecções do Governo recorrente sejam susceptíveis de contrariar as apreciações da Comissão.

60 Em definitivo, tendo também em conta as considerações acima referidas no que respeita às particularidades sócio-económicas do caso concreto, propomos que o Tribunal de Justiça julgue improcedente o fundamento em questão, uma vez que a apreciação dos efeitos da operação de concentração sobre o mercado alemão, levada a cabo pela Comissão, deve ser aprovada na sua totalidade.

c) Os efeitos da operação de concentração sobre o mercado comunitário com exclusão da Alemanha (processos C-68/94 e C-30/95)

61 Tanto o Governo francês (processo C-68/94) como a SCPA e a EMC (processo C-30/95) impugnam a decisão na parte que diz respeito à apreciação da operação de concentração em relação ao segundo mercado geográfico relevante, ou seja, o que abrange todos os Estados-Membros com exclusão da Alemanha. Na realidade, as acusações das recorrentes referem-se à própria delimitação deste mercado, à possibilidade de aplicar o regulamento às posições dominantes colectivas, à incorrecta utilização, no presente caso, do conceito de posição dominante colectiva e, por último, à imposição de condições e encargos a terceiros alheios à operação de concentração.

É útil esclarecer que, dado a argumentação adiantada pela SCPA e pela EMC estar, na sua maioria, compreendida nos argumentos invocados pelo Governo francês (que, contudo, fez uma apresentação mais alargada e detalhada dos mesmos), na exposição que se segue referir-nos-emos, em especial, aos argumentos do Governo francês. Bem entendido, não deixaremos de salientar as especificidades de cada um dos recursos em questão.

1) A delimitação do mercado geográfico relevante

62 A individualização da Comunidade (com excepção da Alemanha), como constituindo o segundo mercado geográfico a ter em consideração na apreciação da operação de concentração, não está, no entendimento do Governo e das empresas recorrentes, suficientemente fundamentada e baseia-se numa análise incorrecta e, em todo o caso, parcial dos elementos a ter em consideração. Em especial, o Governo francês salienta que os critérios utilizados pela Comissão para delimitar o mercado geográfico aqui em questão, caso estivessem em conformidade com os habitualmente utilizados na aplicação do regulamento, tê-la-iam levado a negar a existência de um mercado único constituído pelos restantes Estados-Membros da Comunidade. Trata-se, efectivamente, de um mercado muito heterogéneo, por variadas razões.

A Comissão responde afirmando que definiu legítima e correctamente o conjunto da Comunidade, com exclusão da Alemanha, como um mercado geográfico distinto, tendo optado por essa definição em função do caso concreto, em especial, da natureza e das características do produto em causa. Por essa razão e no entendimento da Comissão, não tem grande relevância a remissão para os critérios utilizados noutros processos.

63 Saliente-se, em primeiro lugar, que a definição do mercado geográfico relevante, condição necessária e prévia a qualquer análise de um comportamento pretensamente contrário à concorrência, reveste uma importância ainda maior quando, como no presente processo, se pretende demonstrar a existência de uma posição dominante (67).

Embora seja indiscutível que a Comissão tem um largo poder discricionário nesta matéria, é evidente que compete, em qualquer caso, ao órgão jurisdicional comunitário verificar a exactidão e o correcto fundamento da análise efectuada na decisão, na qual se baseia a declaração da existência de uma posição dominante colectiva no mercado comunitário com exclusão da Alemanha (68).

64 Deve esclarecer-se que o regulamento não fornece indicações claras sobre a definição do mercado geográfico relevante, e apenas no artigo 9._, n._ 7, aborda os critérios necessários para apreciar se existe um mercado distinto no interior de um Estado-Membro e, por isso, se estão preenchidas as condições para que a Comissão remeta para as autoridades competentes desse Estado a análise de uma operação de concentração notificada. Estes critérios foram retomados na secção 5 do formulário CO (69): «O mercado geográfico relevante compreende a área em que as empresas em causa fornecem produtos ou serviços, em que as condições de concorrência são suficientemente homogéneas e que podem distinguir-se de áreas vizinhas devido ao facto, em especial, de as condições de concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas. Os factores que interessam para a apreciação do mercado geográfico relevante incluem a natureza e características dos produtos ou serviços em causa, a existência de obstáculos à entrada ou de preferências dos consumidores, diferenças consideráveis das partes de mercado das empresas entre áreas vizinhas ou diferenças substanciais de preços.»

Entre os elementos a ter em consideração, segundo o que é determinado no formulário CO que acabamos de recordar, não existe, assim, qualquer ordem de importância que permita considerar como predominante um de entre eles ou, em qualquer caso, mais significativo que os outros. Consequentemente, e embora não aceitando a pretensão da Comissão de considerar irrelevantes para o presente processo os critérios aplicados nas decisões anteriores, há que considerar que estes constituem apenas um elemento de referência, dado que a justeza e a coerência das decisões da Comissão devem ser apreciadas relativamente ao contexto particular em que cada caso concreto se inscreve.

65 Assim sendo, passemos à análise dos diferentes argumentos invocados. Em primeiro lugar, no critério das recorrentes, a Comissão considerou como sendo homogéneo um mercado composto por países sem qualquer produção interna (Bélgica, Países Baixos, Dinamarca, Grécia), por países produtores em que a produção é estruturalmente superior ao consumo (Espanha, Reino Unido) e por outros nos quais o consumo é estruturalmente superior à produção (França). A isto acresce que as estratégias de compra dos Estados-Membros importadores são substancialmente diferentes, pelo que a quase totalidade das trocas intracomunitárias é composta por fluxos de sentido único e não por trocas recíprocas, as quais normalmente caracterizam um mercado verdadeiramente homogéneo.

No entendimento do Governo francês, a Comissão fez, assim, uma amálgama de situações completamente diferentes, quando só poderia estabelecer uma determinada homogeneidade relativamente aos países não produtores. Outra prova da falta de homogeneidade do mercado considerado resulta, no seu entender, da análise das quotas de mercado dos fornecedores, que variam consideravelmente de um país para outro, bem como da concentração da oferta. Mesmo a análise das características da procura confirma, segundo o Governo recorrente, a inexistência, no caso concreto, de um mercado geográfico constituído pelo conjunto dos Estados-Membros com exclusão da Alemanha. Efectivamente, a apreciação da Comissão quanto à possibilidade de substituição dos produtos está, em seu critério, errada, dado que a escolha dos produtos à base de potássio depende da natureza geológica do solo, da superfície agrícola, dos hábitos dos consumidores e das políticas agrícolas, bem como da presença de indústrias de potássio no território (70).

66 A Comissão responde que a circunstância de incluir num mesmo mercado países produtores e países não produtores não implica de modo algum uma delimitação errada do mercado geográfico relevante, do mesmo modo que a presença de um único produtor num Estado-Membro não é de forma alguma decisiva. Por outro lado, a existência de fluxos comerciais de sentido único não exclui a homogeneidade do mercado em questão, com a qual, segundo a doutrina económica, é perfeitamente compatível. Em seu entender, não é possível chegar a conclusão diferente a partir das diferentes estratégias de compra dos Estados-Membros importadores e menos ainda tendo em atenção as quotas de mercado detidas nos diferentes países pelos principais operadores, dado estas não constituírem um factor decisivo na determinação do mercado relevante, pois podem depender, por exemplo, de barreiras comerciais preexistentes ou de hábitos dos consumidores.

Quanto às características da procura dos produtos em questão, a Comissão considera que as teve suficientemente em consideração e verificou, por um lado, um elevado grau de capacidade de substituição, dado que em nenhum país, com excepção da Alemanha, os utilizadores têm uma preferência nítida pelos produtos locais e, por outro lado, a capacidade de todos os produtores comunitários de potássio de produzir os diferentes tipos deste produto. Ao contrário de outros casos em que se verificou uma preferência de consumidores por marcas conhecidas (71) ou por produtos nacionais (72), ou uma procura extremamente débil num mercado em fase de arranque (73), não existe, assim, no presente processo, qualquer elemento susceptível de demonstrar que a estrutura da procura é reveladora de mercados nacionais distintos.

67 Em segundo lugar, segundo os recorrentes, a análise dos custos de transporte e dos preços no interior do mercado de referência, conforme foi efectuada pela Comissão, não é inteiramente fiável. No que respeita aos primeiros, a Comissão não procedeu, na realidade, a qualquer análise, limitando-se a afirmar, de modo apodíctico, que os custos de transporte não constituem obstáculo aos fluxos comerciais.

Quanto à averiguação dos preços do potássio no interior da Comunidade, foi também insuficiente: a Comissão não procedeu, como deveria ter feito, à análise comparativa dos preços praticados pelos diferentes operadores em cada Estado-Membro. Para provar a ausência de diferenças essenciais do nível dos preços nos diferentes países em causa, a Comissão apresentou estatísticas com mais de cinco anos e, por isso, sem valor.

68 A Comissão rejeita as críticas formuladas em relação à sua análise, referindo que a ausência de fluxos de trocas entre países produtores e países importadores nem sempre, nem necessariamente, é causada pelos custos de transporte. Por outro lado, a presença de trocas entre determinados países não limítrofes (Alemanha e Portugal, Espanha e Bélgica, Alemanha e Irlanda) e, em contrapartida, a ausência de fluxos entre Estados vizinhos (Grã-Bretanha e Países Baixos) demonstram, em seu entender, que os custos de transporte não são de modo algum proibitivos. A este respeito, a Comissão recorda as considerações desenvolvidas na decisão impugnada (considerando 42), que, segundo afirma, salientam que o nível destes custos não é susceptível de obstar aos fluxos comerciais no que respeita ao mercado geográfico em questão.

Quanto aos preços praticados nos Estados-Membros com exclusão da Alemanha, a Comissão salienta que não são sensivelmente diferentes. Efectivamente, a diferença máxima de preços no interior da Comunidade é de 10%, enquanto na Alemanha vai até 20%.

69 Por último, no entendimento das empresas e do Governo recorrentes, a Comissão deveria, na apreciação do projecto da operação de concentração, pelo menos, ter isolado os mercados francês e espanhol, os quais, devido às suas características particulares, apresentam condições de concorrência que não são semelhantes às dos outros parceiros comunitários. Em especial, no entendimento do Governo francês, o mercado espanhol apresenta características análogas às do mercado alemão, enquanto o mercado francês está numa situação muito especial, determinada por uma produção inferior ao consumo e pela presença de um único grande operador.

O próprio facto de não ter separado o mercado dos dois Estados em questão do do resto da Comunidade acaba, no entendimento dos recorrentes, por falsear completamente a análise das condições de concorrência antes e após a operação de concentração, dando uma falsa imagem das relações de força entre a K+S e a SCPA.

70 A Comissão recorda que a presença de fluxos comerciais importantes, mesmo de sentido único, a ausência de diferenças sensíveis entre os preços e a capacidade de substituição dos diferentes produtos à base de potássio só podem levar a incluir também a Espanha e a França no mercado comunitário com exclusão da Alemanha, tanto mais que os métodos de distribuição utilizados nestes dois países são idênticos aos empregues no resto da Comunidade (com excepção da Alemanha).

No que respeita à França, a Comissão contesta, por outro lado, que as condições de concorrência no mercado deste país sejam diferentes das do resto da Comunidade e esclarece que não se pode atribuir qualquer importância, para este efeito, ao facto de a K+S e a SCPA/EMC terem mantido, de modo artificial, o mercado francês separado do mercado comunitário. Com efeito, isto não altera de modo algum a homogeneidade fundamental dos dois mercados, que resulta de factores objectivos.

71 Assim sendo, começaremos por salientar que o carácter unilateral dos fluxos comerciais, também aceite pela Comissão, é incontestavelmente um factor importante para determinar o mercado geográfico relevante, na medida em que pode levar a presumir a presença de barreiras à entrada dos diferentes países, susceptíveis de obstar à comercialização dos produtos e de demonstrar, por essa forma, a existência de mercados nacionais (74). Esta questão merecia, por isso, ser aprofundada pela Comissão, que, pelo contrário, se limitou a salientar a presença de fluxos comerciais importantes entre os Estados-Membros em questão.

Ficamos, também, algo surpreendidos ao constatar que a Comissão não teve em conta que os importadores mais importantes do sector tinham e têm quotas de mercado importantes nos seus próprios países e sensivelmente diferentes nos outros, e que a Comissão deu pouca importância ao grau de concentração da oferta.

72 As lacunas que acabámos de salientar não são, contudo, susceptíveis de invalidar a apreciação da Comissão, que parece basear-se em elementos objectivos que, no essencial, não foram impugnados.

Em primeiro lugar, não parecem reunidas no presente processo as condições para considerar que a estrutura da procura revela a existência de mercados nacionais distintos, tanto mais que no conjunto da Comunidade com exclusão da Alemanha existe uma elevada capacidade de substituição dos produtos à base de potássio e não existem preferências particulares dos consumidores por produtos especiais que só podem ser comprados aos produtores locais.

73 Quanto à avaliação do custos de transporte, elemento em geral considerado um dos factores mais significativos para definir a noção de mercado relevante, como o Tribunal de Justiça declarou no processo Suiker Unie e o./Comissão (75), é certo que a Comissão se contentou frequentemente com afirmações genéricas (76). Contudo, não se nos afigura que as objecções do Governo recorrente consigam demonstrar que as diferenças de custos são susceptíveis de representar «barreiras à entrada»: efectivamente, sabe-se que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os custos de transporte diferentes só são relevantes para este efeito se forem «discriminatórios» (77).

Idêntico reparo pode valer no que respeita à análise dos preços dos produtos em questão, que constituem outro factor importante a ter em consideração, segundo o parecer da Comissão em processos anteriores (78). Efectivamente, se é certo que as únicas informações fornecidas pela instituição para demonstrar a ausência de diferenças sensíveis de preços de Estado para Estado consistem em alguns dados estatísticos, provenientes da FAO e relativos ao período de 1987-1989, bem como na indicação dos preços praticados pela K+S, em 1992, na Bélgica, nos Países Baixos e na Alemanha, é também verdade que nem o Governo francês nem as empresas recorrentes opuseram à análise da Comissão elementos que comprovem o contrário. Afirmaram antes a ausência de uma diferença substancial entre os preços, atribuindo-a, contudo, à transparência do mercado e não à sua homogeneidade.

74 Se se acrescentar às considerações que antecedem que as recorrentes não impugnaram a uniformidade essencial dos métodos de distribuição adoptados nos diferentes Estados, uniformidade que é susceptível de excluir a existência de barreiras à entrada semelhantes às que existem na Alemanha, a análise da Comissão tem de ser considerada exacta, no essencial, e suficientemente fundamentada.

Também não seria possível chegar a conclusão diferente a partir dos argumentos adiantados pelo Governo francês para demonstrar que a França e a Espanha constituem mercados autónomos, que não podem ser juntos aos restantes países comunitários, embora a posição da Comissão não seja isenta de algumas contradições.

75 A este respeito, há que reconhecer, efectivamente, que, na análise do que se designou por «barreiras à entrada» (79), a existência do monopólio legal da SCPA (mesmo limitado ao trânsito das importações provenientes de países terceiros), considerado pela Comissão como uma importante barreira à entrada do território francês (80), não é de modo algum tido em seguida em consideração para determinar se a França pode ou não constituir um mercado distinto. Esta incoerência também não se pode explicar, como pretende a Comissão, através da distinção entre barreiras que fazem obstáculo ao comércio intracomunitário e barreiras que entravam as trocas com países terceiros. Efectivamente, afigura-se, no mínimo, duvidoso que o monopólio de distribuição da SCPA produza efeitos ao nível da entrada de produtos de países terceiros no mercado dos outros Estados-Membros, uma vez que determinados dados fornecidos pelo Governo francês, e não contestados pela Comissão, demonstram o contrário (81).

As contradições que acabámos de salientar não parecem, contudo, suficientes para justificar que se aceite a tese do Governo francês: efectivamente e de acordo com as apreciações da Comissão, que não foram impugnadas, tanto a França como a Espanha, no plano da concorrência, apresentam características análogas ao restante mercado comunitário no que respeita à capacidade de substituição dos produtos, à abertura dos mercados (confirmada pelos volumes significativos das importações), ao nível dos preços e aos sistemas de distribuição. Mesmo em relação a estes dois países, por isso, existem elementos suficientes para considerar correcta a opção da Comissão de os incluir no mercado de todos os Estados-Membros com excepção da Alemanha.

76 À luz das considerações que antecedem, consideramos que a delimitação do mercado geográfico efectuada na decisão deve ser partilhada nas suas linhas essenciais e, nomeadamente, nas conclusões.

A Comissão poderia e deveria talvez ter justificado de maneira mais precisa as suas apreciações, que, analisadas mais de perto, não se mostram isentas de algumas aproximações. Contudo, não nos parece que uma certa homogeneidade das condições de concorrência no mercado constituído por todos os Estados-Membros com exclusão da Alemanha possa ser fundadamente impugnada nem, sobretudo, que as objecções do Governo francês consigam convencer do contrário. Convém não esquecer, por outro lado, que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a «homogeneidade» das condições de concorrência para os efeitos que aqui nos interessam não significa uma perfeita igualdade de condições nas diferentes partes do território considerado como mercado relevante. O que importa é, sobretudo, que as condições de concorrência sejam suficientemente homogéneas para não serem discriminatórias (82), isto é, que sejam susceptíveis de permitir aos operadores económicos concorrer em pé de igualdade.

77 No presente processo, não se nos afigura que os argumentos do Governo recorrente permitam considerar como não homogéneas, na acepção referida, as condições de concorrência no interior do mercado definido pela Comissão como relevante. Nestas condições, propomos que o Tribunal considere improcedente o fundamento adiantado pelo Governo francês.

2) A possibilidade de utilizar o regulamento relativo às operações de concentração para intervir nas posições dominantes colectivas

78 As condições de que a decisão faz depender a autorização para a operação de concentração analisada, recorde-se, tinham precisamente como objectivo, conforme a análise efectuada pela Comissão, eliminar as bases de um domínio em regime de oligopólio no mercado em causa por parte da K+S e da SCPA.

Tanto o Governo francês como a SCPA e a EMC, que, de qualquer forma, impugnam a existência no presente caso de uma posição dominante colectiva, alegam que o regulamento nem sequer se aplica a hipóteses deste tipo.

79 Os recorrentes afirmam, com efeito, que não é possível, desde logo, sob o ponto de vista teórico e em geral, recorrer ao conceito de posição dominante colectiva no âmbito da aplicação das regras sobre o controlo das operações de concentração. Os motivos são numerosos:

- Em primeiro lugar, o elemento literal é-lhe contrário: o artigo 2._ do regulamento, ao contrário do artigo 86._ do Tratado («... uma ou mais empresas...»), não prevê expressamente a hipótese de uma posição dominante colectiva.

- Em segundo lugar, nem as bases jurídicas do regulamento - os artigos 235._ e 87._ do Tratado - nem a intenção do legislador permitem a aplicação das disposições relativas às operações de concentração a situações de posição dominante em regime de oligopólio.

- Por último, encontra-se outra confirmação nas garantias processuais proporcionadas aos terceiros pelo regulamento; em especial, as empresas que fizessem parte de uma posição dominante colectiva, mas não da operação de concentração, teriam meios de protecção insuficientes.

80 A isto responde a Comissão o seguinte:

- O teor do regulamento, em especial, o facto de não prever expressamente a hipótese de uma posição dominante exercida por «uma ou mais empresas», não permite de modo algum excluir a respectiva aplicação às hipóteses da constituição ou do reforço de posições dominantes colectivas. A este respeito, não é destituído de importância que o artigo 2._, n._ 3, estabeleça uma ligação entre a posição dominante e a operação de concentração, e não com as empresas interessadas, tomando em consideração as respectivas consequências sobre a concorrência efectiva.

- As bases jurídicas do regulamento referem que o seu objectivo é colmatar uma lacuna deixada nas regras de concorrência pelos artigos 85._ e 86._ no que respeita ao controlo da posição dominante em regime de oligopólio. Nada nos trabalhos preparatórios nem nas declarações recordadas pelo Governo francês permite considerar que o Conselho pretendeu excluir a aplicação do regulamento para condenar ou eliminar as posições dominantes colectivas.

- Uma decisão que autorize uma operação de concentração vincula única e exclusivamente as empresas notificantes. Uma vez que o acto que põe termo ao procedimento instaurado nos termos do regulamento não pode causar qualquer prejuízo a terceiros, mesmo que façam parte da posição dominante colectiva em questão, é inadequado falar em ausência ou insuficiência de garantias para os terceiros. Em qualquer caso, as modalidades processuais de aplicação do regulamento protegem amplamente os direitos e os interesses dos terceiros.

- A possibilidade de proibir uma operação de concentração que reforce o sistema de oligopólio do mercado resulta da teoria económica que considera que a concorrência será em qualquer hipótese afectada, desde que determinadas condições se verifiquem, no interior de um mercado em regime de oligopólio. A utilização do regulamento para intervir em caso de posição dominante colectiva é, assim, indispensável para garantir uma concorrência efectiva.

- O elemento literal

81 Começaremos por salientar que a tese dos recorrentes é dificilmente contestável: o regulamento, e em especial o seu artigo 2._, não contém qualquer referência, mesmo indirecta, ao conceito de posição dominante em regime de oligopólio. Isto é ainda mais significativo se se considerar, como as recorrentes salientaram, que o artigo 86._ do Tratado prevê, pelo contrário, expressamente, a incompatibilidade com o mercado comum da exploração abusiva de uma posição dominante por parte de «uma ou mais empresas».

É evidente que o artigo 2._, n._ 3, que, conforme a Comissão afirma, estabelece uma ligação, é certo, entre a posição dominante e a operação de concentração e não entre aquela e as empresas interessadas, se refere à posição dominante da concentração e não à posição dominante que envolve empresas terceiras em relação à operação de concentração. Nessas condições, seria demasiado fácil invocar o bem conhecido princípio ubi lex voluit, dixit, ubi noluit tacuit.

82 Embora seja certo, todavia, que o elemento literal não pode deixar de levar à conclusão de que o regulamento tem unicamente em vista desencorajar as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de uma única empresa e não se refere às que levam ao domínio por parte de várias empresas (83), é também verdade que o texto do artigo 2._ do regulamento não pode ser considerado decisivo, dado que esta disposição deve ser lida à luz do regulamento no seu conjunto e da sua ratio.

Chegamos assim aos outros argumentos invocados pelos recorrentes, relativos às bases jurídicas, à vontade do legislador (tal como resulta dos trabalhos preparatórios e está traduzida no texto do regulamento) e às garantias processuais, bem como às considerações de natureza económica adiantadas pela Comissão, considerações estritamente ligadas às finalidades das regras da concorrência.

- Bases jurídicas e vontade do legislador

83 Diga-se desde já que não partilhamos da tese dos recorrentes nos termos da qual a escolha das bases jurídicas indiciaria que o regulamento não é aplicável às posições dominantes colectivas. Com efeito, em princípio, os artigos 87._ e 235._ podem ser utilizados para esse efeito. Afigura-se-nos que não se pode, em sentido contrário, invocar a circunstância de um regulamento se basear essencialmente mais no artigo 235._ do que no artigo 87._, nem a declaração do Conselho e da Comissão sobre o artigo 22._ do regulamento, na parte em que exclui a aplicabilidade dos artigos 85._ e 86._ às operações de concentração (84).

É inútil acrescentar que dificilmente se vê qualquer outra possibilidade de intervir preventivamente nas posições dominantes colectivas criadas ou reforçadas em consequência de operações de concentração, a menos que se considere que o próprio Tratado exclui essa possibilidade, o que não seria razoável.

84 Desta conclusão não se deduz, porém, contra o que a Comissão pretende, que o regulamento autoriza efectivamente, na sua actual redacção, a intervenção nas posições dominantes colectivas. A este respeito, limitar-nos-emos a observar que o facto de o fundamento jurídico escolhido ser, certamente, susceptível de conferir determinados poderes, não implica por si só que esses poderes tenham sido efectivamente conferidos. Efectivamente, não é menos certo que, ao se optar por esta base jurídica, foram previstos determinados poderes e outros não.

Em definitivo, o que importa saber é se a redacção do regulamento confirma, expressa ou mesmo implicitamente, que o poder de intervenção nas posições dominantes colectivas foi atribuído à Comissão. Ora, afigura-se-nos que, no seu conjunto, o texto aponta mais no sentido de se avalizar uma interpretação restritiva do artigo 2._

85 É nesse sentido que, como alegam as empresas recorrentes, aponta, por exemplo, a redacção do décimo quinto considerando do regulamento, com base no qual «... as operações de concentração que, devido à parte de mercado limitada das empresas em causa, não sejam susceptíveis de entravar a manutenção de uma concorrência efectiva são compatíveis com o mercado comum...», e «... essa presunção existe, nomeadamente, quando a parte de mercado das empresas em causa não ultrapassa 25%...». No critério das empresas recorrentes, a opção por esta percentagem seria inadequada se o regulamento fosse também aplicável às posições dominantes colectivas (85).

Ora, é certamente verdade que a presunção de incompatibilidade de uma posição dominante em função de uma parte de mercado global superior a 25%, tal como consta do considerando, não foi retomada na parte dispositiva do regulamento (86). E é também certo que, nas decisões adoptadas em aplicação do regulamento, as quotas de mercado constituem apenas o ponto de partida para a apreciação dos efeitos da operação, uma vez que devem ser tidos em consideração muitos outros elementos (87). Ora, se se quiser conferir algum alcance ao décimo quinto considerando, não será destituído de sentido considerá-lo como o indício de uma vontade do legislador de não abranger no regulamento as hipóteses de domínio colectivo, dado que a quota de 25% é certamente escassa para poder dizer respeito a um oligopólio (88).

86 A isto acresce que os trabalhos preparatórios parecem antes confirmar a vontade do legislador de não aplicar o regulamento às posições dominantes colectivas. Efectivamente, embora se conheça bem a vontade da Comissão, manifestada durante o processo de elaboração do acto e expressa em várias ocasiões, de aplicar o regime em questão aos oligopólios (89), é também certo que a Comissão salientou que a actual redacção do artigo 2._, n._ 3, é o resultado de um difícil compromisso alcançado precisamente quanto à questão das posições dominantes colectivas (90).

A este respeito, não será despropositado salientar aqui que resulta de uma comparação entre a última proposta alterada apresentada pela Comissão (91) e o texto definitivo que a referência aos obstáculos à manutenção e ao desenvolvimento de uma concorrência efectiva, tal como está contida na primeira, foi posteriormente substituída pelo conceito de «posição dominante», conceito que recorda indiscutivelmente o texto do artigo 86._ Nestas condições, há que considerar que o texto definitivo constitui o resultado de uma opção consciente, determinada, conforme a Comissão admitiu, pela dificuldade de alcançar um acordo quanto a este ponto.

87 Ora, pode lamentar-se que o Conselho tenha adoptado a sua decisão em acordo com determinados dos seus membros e em desacordo com outros, mas isso só pode ser alterado pelo próprio legislador. A tese da Comissão nos termos da qual, na ausência de uma disposição que exclua expressamente a aplicabilidade do regulamento às posições dominantes colectivas, esta situação implica que a questão foi deixada em aberto, não nos parece convincente. Em qualquer caso, não consideramos que a Comissão possa, conforme pretende, considerar que tem o poder de resolver os problemas deliberadamente deixados em suspenso pelos Estados-Membros.

Pensar de outro modo, para ser mais claro, equivaleria a avalizar um critério sui generis de subsidiariedade, nos termos do qual, cada vez que a Comissão o julgasse oportuno ou necessário, poderia exercer um papel supletivo em relação a outras instituições e, em especial, em relação ao legislador. Será certamente mais conforme às regras do jogo, nesta perspectiva, que a Comissão tome a iniciativa de solicitar uma alteração do regulamento no sentido referido. Na falta de uma iniciativa desse tipo, hesitaremos muito em afirmar que a Comissão e o Tribunal, no âmbito da aplicação e/ou da interpretação de uma legislação, podem suprir as lacunas devidas a uma opção deliberada do legislador (92).

88 Em definitivo, mesmo os trabalhos preparatórios parecem confirmar que a vontade do legislador, tal como se traduziu no texto do regulamento, vai no sentido da não aplicabilidade do mesmo às posições dominantes colect