Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 26 de Septembro de 1996. - Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) contra Les Gravières Rhénanes SARL. - Convenção de Bruxelas - Acordo relativo ao lugar de execução da obrigação - Pacto atributivo de jurisdição. - Demande de décision préjudicielle: Bundesgerichtshof - Allemagne. - Processo C-106/95.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-00911



Conclusões do Advogado-Geral

1 As questões prejudiciais submetidas pelo Bundesgerichtshof ao Tribunal de Justiça têm por objecto a interpretação do n._ 1 do artigo 5._ e do artigo 17._ da Convenção de 27 de Setembro de 1968 relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial (a seguir «convenção»), na redacção dada pela convenção de adesão de 1978.

Mais precisamente, o órgão jurisdicional nacional pretende determinar se uma convenção «abstracta» sobre o lugar de execução - ou seja, uma convenção celebrada não para fixar o lugar em que o devedor deve efectivamente efectuar a prestação mas apenas e exclusivamente para determinar o lugar do foro competente - é válida à luz do n._ 1 do artigo 5._ da convenção, e, em consequência, se o órgão jurisdicional do lugar de execução, assim determinado, é competente para conhecer os litígios relativos à obrigação em causa. Em caso de resposta negativa, o Tribunal de Justiça é também convidado a declarar se, no caso vertente, a convenção «abstracta» preenche as condições estabelecidas no artigo 17._ da convenção, ou seja, se pode ser considerada como uma convenção atributiva de jurisdição validamente celebrada.

2 Recordem-se, antes de mais, os factos que estão na origem do presente processo. Por contrato de frete temporário, verbalmente celebrado, a cooperativa de transporte fluvial Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (a seguir «MSG»), com sede na República Federal da Alemanha (Wuerzburg), colocou à disposição da empresa Les Gravières Rhénanes SARL (a seguir «demandada»), com sede em França, uma embarcação de navegação fluvial. Esta embarcação efectuou percursos de vaivém no Reno, entre 1 de Junho de 1989 e 10 de Fevereiro de 1991, para transportar gravilha do local de carga para o local de descarga, ambos situados em França (1). No decurso das operações de descarga, a referida embarcação foi danificada pelos aparelhos utilizados para esse efeito pela demandada, sob a sua própria responsabilidade. Os danos, que foram reparados quando o contrato expirou, foram objecto de avaliações divergentes por parte dos peritos respectivamente designados pelas partes.

O processo principal tem por objecto o montante de 197 284 DM, ou seja, precisamente a diferença entre a soma paga pela seguradora da demandada e a reivindicada pela MSG. Com efeito, esta última, para obter a soma em causa, intentou no Schiffahrtsgericht Wuerzburg uma acção de reparação dos danos sofridos pelo incumprimento do contrato de frete temporário.

3 Para a MSG, a competência dos tribunais alemães decorre do facto de a demandada não ter suscitado objecções em relação à carta comercial de confirmação, contendo uma menção impressa em que Wuerzburg, sede comercial da MSG, era designada como lugar de execução e foro competente, nem em relação às facturas, contendo idêntica menção, emitidas pela MSG, que a demandada pagou sem a menor contestação.

Por decisão intercalar, o Schiffahrtsgericht declarou a acção admissível. O Oberlandesgericht Nuernberg, para o qual foi interposto recurso, aceitando a argumentação da demandada de que apenas podia ser demandada nos tribunais franceses, declarou, pelo contrário, o pedido inadmissível por incompetência.

4 Foi precisamente deste acórdão que a demandante, que solicita o restabelecimento da decisão da primeira instância, interpôs recurso de «revisão» para o Bundesgerichtshof. Este órgão jurisdicional salientou designadamente, na decisão de reenvio, que «as obrigações contratuais decorrentes do contrato de frete temporário deviam ser executadas em França; era lá que se encontrava o lugar principal de execução das prestações; não só a demandada - a quem competia definir a utilização a dar à embarcação - aí tinha sede, mas era também nesse país que se situava, na quase totalidade dos casos, o lugar de carga e, em todos os casos, o lugar de descarga, pelo que o interesse perfeitamente legítimo da demandante na fixação de um lugar de execução uniforme, de forma alguma, exigia o recurso a um acordo não conforme com o artigo 5._ da convenção».

Entendendo que todas as obrigações contratuais, tanto principais como acessórias, apenas podiam ser executadas em França, o órgão jurisdicional de reenvio chegou, em consequência, à conclusão de que era fictícia a determinação do lugar de execução e que «a referência [nas condições gerais da demandante] a Wuerzburg como lugar de execução tinha por único objectivo fazer decidir os eventuais litígios pelo órgão jurisdicional do lugar do seu estabelecimento principal». Tratava-se, assim, de uma escolha efectuada com o único objectivo de obter a competência do foro da demandante, independentemente das condições formais estabelecidas no artigo 17._ da convenção. Contudo, tal como o órgão jurisdicional a quo sublinhou, «à luz do direito alemão, a convenção sobre o lugar de execução foi validamente celebrada».

5 Em tais condições, o Bundesgerichtshof considerou necessário, para efeitos da solução do litígio nele pendente, submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

«1) Deve ser aceite um acordo verbal sobre o lugar de cumprimento (artigo 5._ da Convenção de Bruxelas) caso não tenha por objectivo determinar o lugar onde o devedor deve cumprir a obrigação, mas apenas determinar, sem qualquer formalidade, o tribunal competente (o denominado acordo `abstracto' sobre o local de cumprimento)?

2) Caso o Tribunal de Justiça responda negativamente à primeira questão:

a) Um pacto atributivo de jurisdição em comércio internacional pode, de acordo com o primeiro parágrafo, terceira hipótese, do artigo 17._ da Convenção de Bruxelas, na redacção de 1978, ser celebrado através da não contestação, por uma das partes, de uma carta de confirmação do negócio com uma referência impressa à competência exclusiva do tribunal do domicílio do remetente, ou é sempre necessário um acordo prévio de vontades quanto ao conteúdo da carta de confirmação?

b) Para a existência de um pacto atributivo de jurisdição basta, nos termos do preceito indicado, que cada uma das facturas enviadas por uma das partes contenha uma referência à competência exclusiva do tribunal do domicílio do remetente e às condições de conhecimento que utiliza, que indicam o mesmo foro, tendo a contraparte pago as facturas sem objecções, ou é também necessário um acordo prévio de vontades a este respeito?»

6 Trata-se, pois, de determinar, em primeiro lugar, se uma convenção abstracta sobre o lugar de execução - que se limita a dissimular uma derrogação de competência submetida, enquanto tal, a condições de forma - deve ser considerada válida à luz do n._ 1 do artigo 5._, e em seguida, em caso de resposta negativa, se a convenção sobre o lugar de execução pode ser considerada, no caso vertente, como um pacto atributivo de jurisdição validamente celebrado à luz do artigo 17._

A Comissão propôs, com efeito, a inversão da ordem das questões prejudiciais, argumentando que o exame relativo à existência de uma derrogação da competência, válida na acepção do artigo 17._, não pode deixar de, até mesmo de um ponto de vista lógico, preceder a questão da existência de uma convenção válida sobre o lugar de execução, na acepção do n._ 1 do artigo 5._ Assim sucede, precisamente, porque o artigo 17._ prevê uma competência exclusiva, que goza portanto de primazia sobre qualquer outra competência, ainda que especial, na acepção do n._ 1 do artigo 5._ Por outro lado, ainda segundo a Comissão, a eventual existência de um pacto atributivo de jurisdição validamente celebrado evitaria que o Tribunal de Justiça se visse obrigado a responder a uma questão, como a relativa à validade de uma convenção abstracta sobre o lugar de execução, seguramente mais complexa e espinhosa (sic!).

7 Pessoalmente, entendemos dever ser mantida a ordem das questões, tal como proposta pelo órgão jurisdicional de reenvio. Abstracção feita do diverso grau de dificuldade (ou assim suposto) que implica cada uma das questões em causa, critério que não nos parece poder ou dever ditar a escolha do Tribunal de Justiça, entendemos, com efeito, que a decisão do Bundesgerichtshof, de colocar em primeiro lugar a questão da interpretação do n._ 1 do artigo 5._, está longe de ser fortuita. Com efeito, sendo que uma resposta afirmativa a esta questão implica a certeza da competência dos órgãos jurisdicionais alemães, não se pode, pelo contrário, excluir a possibilidade de a resposta que o Tribunal de Justiça é chamado a dar no que se refere ao artigo 17._ provocar, para efeitos de determinação do foro competente, novo exame dos factos pelo órgão jurisdicional nacional, exame esse que escapa à competência do Bundesgerichtshof. Em consequência, no caso de o Tribunal de Justiça decidir responder apenas à segunda questão, poder-se-ia vir a revelar necessário novo reenvio prejudicial no âmbito do mesmo litígio.

Além disso, o problema das convenções abstractas sobre o lugar de execução é uma questão que não deve ser subestimada e que, como veremos, os diferentes órgãos jurisdicionais nacionais abordam e resolvem de formas diversas. Em tais condições, torna-se oportuna uma resposta clarificadora do Tribunal de Justiça sobre tal aspecto. Abordemos, assim, as várias questões na ordem por que foram apresentadas.

Quanto à primeira questão

8 O n._ 1 do artigo 5._ da convenção, que é objecto da primeira questão do órgão jurisdicional a quo, estabelece que «o requerido com domicílio no território de um Estado contratante pode ser demandado noutro Estado contratante: ... em matéria contratual, perante o tribunal do lugar onde a obrigação que serve de fundamento ao pedido foi ou deva ser cumprida...»

Recorde-se, além disso, que o n._ 1 do artigo 5._, inserido na secção 2 da convenção, intitulada «Competências especiais», estabelece uma derrogação à regra geral da competência do foro do demandado estabelecida no artigo 2._ da convenção. A derrogação do lugar de execução da obrigação, como sublinhado no relatório Jenard, justifica-se pela consideração de que «existe um estreito elemento de ligação entre o diferendo e o tribunal chamado a conhecer dele» (2).

9 A mesma lógica pode ser encontrada na jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria, que, com efeito, sublinhou repetidamente que a liberdade de opção dada ao demandante nos termos do artigo 5._ «foi instituída tendo em atenção a existência, em casos bem determinados, duma ligação especialmente estreita, para efeito da organização útil do processo, entre a contestação e o órgão jurisdicional que pode ser chamado a conhecê-la» (3). Por outras palavras, a competência do tribunal do lugar de execução tem a sua razão de ser na existência de uma obrigação directa e sobretudo objectiva entre a contestação e o órgão jurisdicional chamado a conhecê-la. É, pois, a proximidade física do tribunal com a relação controvertida que, pelo menos na intenção dos autores da convenção, justifica a competência desse tribunal.

O critério de competência estabelecido no n._ 1 do artigo 5._ é, porém, constituído não ou, pelo menos, não directamente pela «proximidade» do tribunal com o litígio mas pelo lugar em que «a obrigação que serve de fundamento ao pedido foi ou deva ser cumprida» (4).

10 Recorde-se, além disso, que, nos termos de uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, exceptuando os contratos de trabalho (5), para efeitos de determinação do lugar de execução na acepção do n._ 1 do artigo 5._, «a obrigação a ter em conta é a que corresponde ao direito contratual em que se baseia a acção do autor» (6). O lugar de execução de tal obrigação é determinado por remissão para o direito nacional. Com efeito, o Tribunal de Justiça precisou que o órgão jurisdicional a que a questão foi submetida deve, antes de mais, «determinar, em virtude das suas próprias normas de conflitos, qual a lei aplicável à relação jurídica em causa e, em conformidade com essa lei, definir o lugar do cumprimento da obrigação contratual em litígio» (7).

Em definitivo, o n._ 1 do artigo 5._ deve ser interpretado no sentido de que a competência cabe ao tribunal do lugar em que foi ou deva ser executada a obrigação contratual que serve concretamente de base ao pedido; o lugar de execução de tal obrigação é definido nos termos do direito substantivo aplicável nos termos das próprias normas de conflitos do órgão jurisdicional a que a questão é submetida.

11 Dito isto, o lugar de execução pode também ser fixado por via de convenção entre as partes. É o que resulta do acórdão de 17 de Janeiro de 1980, Zelger (8), no qual o Tribunal de Justiça se ocupou precisamente, aliás, da relação entre o n._ 1 do artigo 5._ e o artigo 17._ Nessa altura, o Tribunal de Justiça foi, com efeito, conduzido a pronunciar-se sobre a questão de saber se a validade de uma convenção entre as partes, tendo por objecto o lugar de execução da obrigação, deve ou não estar sujeita ao cumprimento das condições formais estabelecidas no artigo 17._

Partindo da ideia de que «a competência do tribunal do lugar de execução (prevista no n._ 1 do artigo 5._) e a do tribunal escolhido (prevista no artigo 17._) são dois conceitos distintos e que só os pactos atributivos de competência estão sujeitos às exigências formais estabelecidas no artigo 17._ da convenção» (n._ 4 do referido acórdão), o Tribunal de Justiça chegou à conclusão de que «se a lei aplicável autoriza as partes contratantes, nas condições que estabelece, a escolher o lugar de execução de uma obrigação sem impor qualquer condição formal específica, a convenção sobre o lugar de execução da obrigação é suficiente para situar no mesmo lugar a competência jurisdicional na acepção do n._ 1 do artigo 5._ da convenção» (n._ 5).

12 De acordo com o acórdão Zelger, é, pois, suficiente, para efeitos de validade de uma convenção sobre o lugar de execução, na acepção do n._ 1 do artigo 5._, que «o lugar de execução de uma obrigação contratual tenha sido designado pelas partes através de uma cláusula válida nos termos do direito nacional aplicável ao contrato» (n._ 6).

Ora, se se aplicar tal solução ao caso vertente, terá de se concluir no sentido de que a convenção sobre o lugar de execução - na medida em que é válida nos termos do direito alemão aplicável ao contrato - é também válida à luz do n._ 1 do artigo 5._ Por outro lado, como o próprio Bundesgerichtshof salientou na decisão de reenvio, aquele acórdão «não permite... concluir com certeza se se deve também atribuir validade aos acordos verbais relativos ao lugar de execução que tenham por objecto não fixar o lugar em que o devedor deve executar a prestação que lhe incumbe, mas apenas determinar a competência do foro, sem estarem vinculados pelas condições do artigo 17._ da convenção (convenção `abstracta' sobre o lugar de execução)».

13 Refira-se, antes de mais, que a solução adoptada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Zelger, que podemos em princípio subscrever, deixou efectivamente aberta a questão aqui em causa. É o que confirma o próprio facto de o acórdão não conter qualquer referência ao problema decorrente de eventuais determinações fictícias do lugar de execução destinadas a fugir às disposições do artigo 17._, bem como o de tal questão ter sido debatida no decurso do processo e abordada pelo advogado-geral nas suas conclusões (9). Seja como for, basta salientar aqui que, no processo Zelger, diversamente do que sucede no caso vertente, não estava de todo em causa uma convenção «abstracta»: com efeito, o lugar de execução acordado entre as partes coincidia com o estabelecido nos termos da lei.

Além disso, nessa altura, ao afirmar que uma convenção entre as partes sobre o lugar de execução, na acepção do n._ 1 do artigo 5._, na medida em que seja conforme com o direito nacional aplicável, não está sujeita às condições formais estabelecidas no artigo 17._, o Tribunal de Justiça não se limitou a evidenciar que as normas em causa têm função diversa e se aplicam, em consequência, em planos distintos (10). Com efeito, o Tribunal de Justiça colocou o acento, em especial, no facto de, embora a competência determinada nos termos do artigo 5._ se justificar pela «existência de uma ligação directa entre a contestação e o órgão jurisdicional chamado a conhecê-la» (n._ 3), pelo contrário, a competência exclusiva prevista no artigo 17._ «abstrai de qualquer elemento objectivo de ligação entre a relação litigiosa e o órgão jurisdicional designado» (n._ 4).

14 Ora, é pacífico que o lugar de execução referido na convenção «abstracta» objecto do presente processo abstrai da existência de um elemento objectivo de ligação entre a relação litigiosa e o órgão jurisdicional designado. Além disso, como foi referido pelo órgão jurisdicional de reenvio, no caso vertente, a convenção sobre o lugar de execução tem precisamente por nico objectivo designar o foro competente. Nestas condições, não cabem dúvidas de que a convenção em causa corresponde mais à ratio do artigo 17._, devendo, em consequência, ser abrangida, pelo menos de um ponto de vista lógico, no âmbito de aplicação deste artigo. Em consequência, deve ser-lhe recusada qualquer validade à luz do artigo 5._

Tal solução parece, contudo, deparar-se com inúmeros obstáculos, atendendo, designadamente, ao facto de a jurisprudência do Tribunal de Justiça ter precisado de forma inequívoca: a) que o lugar de execução é determinado em função do direito nacional (acórdão Tessili); b) que o direito nacional pode estabelecer que sejam as partes a determinar o lugar de execução, sem que, em tal caso, seja necessário o cumprimento das condições formais estabelecidas no artigo 17._ (acórdão Zelger); por último, c) que o lugar de execução assim designado pode abstrair de qualquer elemento objectivo de conexão com a contestação (acórdão Custom Made Commercial (11)). A conclusão lógica a que se chega, graças à leitura conjugada dos três acórdãos em causa, é precisamente a de que eventuais determinações fictícias do lugar de execução são sempre, e em qualquer caso, válidas à luz do n._ 1 do artigo 5._ Tal é, aliás, a tese defendida pela Comissão no decurso do processo, tese essa que - graças a uma interpretação fora do contexto dos acórdãos em causa - conduz a uma conclusão aparentemente inatacável e seguramente mais simples, mas que desconhece totalmente o papel do artigo 17._ no sistema da convenção.

15 De acordo com esta tese, por último, a partir do momento em que se admite - tal como parece decorrer dos referidos acórdãos - que as partes podem situar onde e como querem os elementos do contrato, conclui-se inevitavelmente que as mesmas partes podem também «utilizar» a determinação do lugar de execução para escolher um foro que não o normalmente competente (nos termos do artigo 2._ ou por força do artigo 5._, no caso de o lugar de execução ser determinado por lei). Por outras palavras, a vontade das partes não tem quaisquer limites, a não ser os eventualmente estabelecidos pelo próprio direito nacional, quer pela imposição de condições de forma, quer, por via jurisprudencial, através da referência a conceitos como o de fraude à lei (12). Caso contrário, a validade das convenções sobre o lugar de execução deverá ser sempre e em qualquer caso aceite.

Tal interpretação dos referidos três acórdãos, que de facto se baseia em meros silogismos, parece-nos demasiado simplista. Em primeiro lugar, embora seja verdade que a determinação do lugar de execução é feita por referência ao direito substantivo, daí não se conclui automaticamente que o órgão jurisdicional comunitário estaria inclusivamente impedido de colocar limites visando evitar a fuga a uma outra disposição da Convenção, a saber, no caso vertente, o artigo 17._ Em segundo lugar, parece-nos que o acórdão Zelger, atendendo à referência que faz à relação directa entre a contestação e o órgão jurisdicional chamado a dela conhecer, deve ser preferencialmente interpretado no sentido de que as partes podem seguramente decidir situar a execução do contrato num lugar diverso do que seria fixado nos termos da lei, o qual, porém, terá de ser efectivo: só em tal caso as partes não estão obrigadas a preencher as condições formais prescritas no artigo 17._ Por último, consideramos irrelevante, para efeitos da presente análise, a afirmação do Tribunal de Justiça, contida no acórdão Custom Made Commercial, de que «na acepção do artigo 5._, n._ 1, o réu pode, em matéria contratual, ser demandado perante o tribunal do lugar em que a obrigação que serve de fundamento ao pedido foi ou devia ter sido cumprida, mesmo quando o foro assim designado não for o mais estreitamente conexionado com o litígio» (13). Com efeito, no processo Custom Made Commercial, o debate tinha por objecto a possibilidade de excluir a remissão para a lex causae enquanto critério de determinação do lugar de execução: isto, pelo mero facto de, por aplicação desse critério, o foro competente ser o menos estreitamente conexionado com a relação litigiosa (14).

16 No caso presente, é pelo contrário pacífico tratar-se de uma convenção que não se limita a atribuir competência ao tribunal de um lugar sem conexão com o processo, a não ser o domicílio do demandante, mas cuja única finalidade consiste em fugir ao cumprimento das exigências formais estabelecidas no artigo 17._ O problema suscitado no presente processo ultrapassa largamente a questão de saber se a competência a que se refere o artigo 5._ deve sempre e em qualquer caso ser atribuída ao tribunal do lugar que se revista da maior conexão física com a questão em causa.

Em definitivo, trata-se, neste caso, de estabelecer se o n._ 1 do artigo 5._ se mantém, apesar de tudo, como critério de competência válido, mesmo no caso de a obrigação contratual não poder ser de forma alguma prestada no lugar convencionado como sendo o lugar de execução, quer por este estar em contradição com a própria natureza do contrato, quer por não corresponder à realidade geográfica.

17 Ora, admitir tal solução implica, como é evidente, que as partes possam seguramente contornar, por via da determinação fictícia do lugar de execução, os obstáculos formais às convenções de derrogação de competência. Caso o Tribunal de Justiça confirme tal solução, estará em consequência a consagrar o recurso, como alternativa, ao n._ 1 do artigo 5._, no sentido de que as partes estarão autorizadas a designar um tribunal que não o geralmente competente por uma via seguramente mais fácil do que a regulada pelo artigo 17._, com a consequência de se violar, ou pelo menos desprezar, tanto a letra como a ratio desta disposição. A este respeito, nem sequer é necessário recordar, com efeito, que as condições formais estabelecidas no artigo 17._ não constituem um fim em si, mas visam proteger a parte contratual mais fraca; a finalidade que prosseguem, ou, mais precisamente, para a qual devem contribuir para que seja atingida, consiste, pois, em evitar que passem despercebidas as cláusulas atributivas de jurisdição inseridas num contrato por uma só parte.

É demasiado evidente, nesta óptica, que o n._ 1 do artigo 5._ não pode dar lugar a uma interpretação que permita obter um resultado que o artigo 17._, ao estabelecer condições formais estritas, pretendeu precisamente evitar (15). Com efeito, em tal caso, não se poderia deixar de perguntar como pode a consagração de tal situação ser considerada correcta à luz do n._ 1 do artigo 5._ e compatível com o sistema de objectivos da convenção, considerada no seu conjunto, e mais especificamente relativamente ao artigo 17._

18 Reconhecendo embora que uma determinação fictícia do lugar de execução pode constituir um modo de tornear as condições formais estabelecidas no artigo 17._, a Comissão entende, contudo, que a própria convenção admite tal possibilidade. A este respeito, a Comissão limita-se a evidenciar o facto de o n._ 1 do artigo 5._ não exigir que as partes refiram o lugar efectivo de execução das obrigações contratuais.

O argumento parece excessivo. Na realidade, o único critério susceptível de ser retirado da disposição em causa, que aliás não contém qualquer referência à possibilidade de determinação contratual do lugar de execução, é o de que se deve tratar do lugar em que a obrigação que serve de fundamento ao pedido foi ou deva ser cumprida. Ora, parece-nos razoável entender que tal critério, longe de autorizar a designação de um qualquer local do universo, impõe, pelo contrário, uma conexão com o lugar em que efectivamente tal obrigação deve ser executada. Em suma, deve, em qualquer caso, tratar-se de um lugar que, ainda que diferente do que seria fixado por lei, tem uma conexão com o objecto do contrato ou, no mínimo, é coerente com este.

Não nos parece poder ser concedido particular significado à argumentação de que tal visão incitaria as partes a não celebrar convenções sobre o lugar de execução, com a consequência de que se estaria assim a esvaziar o n._ 1 do artigo 5._ do seu conteúdo. A este respeito, limitar-nos-emos a observar que o lugar de execução não está seguramente destinado a desaparecer, pelo simples facto de a convenção sobre o lugar de execução estar privada, sob determinadas condições, de efeito atributivo de competência: subsiste, com efeito, o facto de o demandante poder demandar o órgão jurisdicional do lugar em que a obrigação controvertida foi ou deva ser executada nos termos da lei.

19 Em definitivo, o simples facto de se admitir que a convenção possa ser interpretada no sentido de autorizar que as disposições do artigo 17._ sejam torneadas, parece-nos absurdo, atendendo, por outro lado, à importância de que esta disposição se reveste na economia da referida convenção. Sob este ponto de vista, não conseguimos, pois, partilhar a tese da Comissão de que tal seria o preço a pagar em nome da segurança jurídica e da previsibilidade do foro. Trata-se, de facto, de objectivos que seguramente não constituem um fim em si; por exemplo, o facto de tornar previsível a aplicação das normas de competência equivale, em primeiro lugar, a reforçar a protecção jurídica das pessoas domiciliadas na Comunidade, permitindo, simultaneamente, ao requerente identificar facilmente o órgão jurisdicional a que se pode dirigir, e ao requerido prever razoavelmente aquele perante o qual pode ser demandado (16). Além disso, não descortinamos como a segurança jurídica pode sair reforçada da violação do artigo 17._

Na realidade, é inaceitável uma superposição das duas regras que não seja objecto de qualquer controlo por via de interpretação, por maioria de razão, se se entender ser indispensável garantir o equilíbrio entre as partes, tal como pretendido pelo artigo 17._

20 Ora, salvo se se puser em causa o acórdão Zelger e, em consequência, se determinar de forma autónoma o lugar de execução nos casos em que este tenha sido designado por uma convenção entre as partes - solução em princípio desejável e que teria o mérito de ser clara e inequívoca (17), mas que constrangeria as partes contratantes a preencher condições formais particularmente estritas, mesmo em presença de uma efectiva localização do lugar de execução -, a solução mais simples consiste precisamente em que o órgão jurisdicional comunitário coloque limites mera e exclusivamente destinados a evitar que as disposições do artigo 17._ sejam torneadas (18).

Aliás, a fixação de tais limites não exige uma imaginação ou esforços especiais. Em nossa opinião, basta, com efeito, estabelecer que, no caso de o órgão jurisdicional nacional constatar, como fez o órgão jurisdicional alemão no caso presente, que o lugar de execução fixado pelas partes não tem qualquer ligação estreita com o objecto do contrato e que a fixação desse lugar foi efectuada com o intuito exclusivo de estabelecer uma derrogação de competência para fugir às condições formais estabelecidas no artigo 17._, o lugar de execução assim designado não pode ser entendido como preenchendo as disposições do n._ 1 do artigo 5._ da convenção.

Quanto à segunda questão

21 Por esta questão, submetida para a hipótese de o Tribunal de Justiça, como sugerimos, negar validade aos acordos sobre o lugar de execução que tenham por objectivo único designar formalmente um foro diverso do lugar de execução efectivo, o Bundesgerichtshof pretende determinar se, no caso vertente, se pode entender existir uma derrogação de competência, nos termos do artigo 17._ da convenção. Mais precisamente, a questão reside em saber se, no comércio internacional, se pode considerar como validamente celebrada uma convenção atributiva de jurisdição, que o tenha sido por via do silêncio de uma das partes relativamente a uma carta comercial de confirmação [segunda questão, alínea a)] ou por via do pagamento sem contestação de facturas contendo a referência ao foro [segunda questão, alínea b)], ou se, em qualquer caso, será necessário um acordo de vontades prévio entre as partes e que tal acordo seja obrigatoriamente confirmado por escrito.

A questão visa, assim, a interpretação da segunda frase do primeiro parágrafo do artigo 17._, na redacção dada pela convenção de adesão de 1978. Recorde-se que, nessa altura, à possibilidade de estabelecer uma derrogação de competência «por escrito» (primeira hipótese), ou «verbalmente com confirmação escrita» (segunda hipótese), foi acrescentada uma terceira hipótese, nos termos da qual um pacto atributivo de jurisdição pode ser celebrado «no comércio internacional, mediante forma reconhecida pelos usos nesse domínio, que as partes conheçam ou devam conhecer».

22 Até ao momento, o Tribunal de Justiça não teve ainda ocasião de se pronunciar sobre a interpretação desta disposição (19). Antes de passar à análise das finalidades e novidades que introduziu e de tirar as consequências daí resultantes para o caso vertente, parece-nos contudo útil recordar - dentro dos limites, claro, dos elementos relevantes para a presente análise - a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça ao artigo 17._, na versão anterior à modificação em causa.

Nos termos de uma jurisprudência constante, as disposições do artigo 17._ são de interpretação restrita, visto constituírem excepção ao princípio geral do foro do demandado (artigo 2._) e às competências especiais previstas nos artigos 5._ e 6._ Em especial, o Tribunal de Justiça declarou que, ao subordinar a validade da derrogação de competência «à existência de uma `convenção' entre as partes, o artigo 17._ impõe ao juiz a quem a questão foi colocada a obrigação de analisar, em primeiro lugar, se a cláusula que lhe atribui competência foi, efectivamente, objecto de acordo entre as partes, acordo que se deve manifestar de forma clara e precisa» (20).

Foi assim que, por exemplo, o Tribunal de Justiça negou qualquer validade, por não preencher as exigências formais estabelecidas no artigo 17._, a uma cláusula derrogatória constante do verso de uma carta de confirmação enviada pelo vendedor ao comprador na sequência de uma convenção verbalmente celebrada (21), caso este que é, pois, muito similar àquele de que nos ocupamos. Mesmo em tal caso, o Tribunal de Justiça afirmou, com efeito, a necessidade de confirmação escrita da parte que aceita a cláusula em questão, sendo essa exigência atenuada apenas pela possibilidade de derrogar a forma escrita no caso de relações comerciais correntes entre as partes (22).

23 A nova versão do artigo 17._ parece ter sido precisamente formulada em virtude do formalismo excessivo que caracterizava tal visão, relativamente ao comércio internacional. Com efeito, pode ler-se, a este respeito, no relatório Schlosser (23), que a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça ao artigo 17._ «não corresponde nem aos usos nem às exigências do comércio internacional. Em especial, não se afigura aceitável, na prática comercial internacional, exigir que o co-contratante do utilizador das condições gerais de venda confirme por escrito a inclusão destas últimas no contrato para que uma cláusula atributiva de jurisdição constante dessas condições possa produzir efeito. O comércio internacional encontra-se, em grande parte, sujeito a condições-tipo de que constam cláusulas atributivas de jurisdição».

Deste ponto de vista, a modificação introduzida pela convenção de adesão de 1978 é seguramente o fruto de uma atenção e de uma sensibilidade maiores (e talvez necessárias) às exigências do comércio internacional e, mais genericamente, ao funcionamento concreto do mundo dos negócios. É, com efeito, evidente que uma aplicação demasiado rigorosa dos princípios enunciados no artigo 17._ tornaria praticamente impossível a aplicação das cláusulas atributivas de jurisdição inseridas em documentos contratuais que, em virtude das respectivas características específicas, não são assinadas por um dos contratantes.

24 Sendo embora estas as considerações que conduziram à modificação do artigo 17._, mantém-se, contudo, ainda de acordo com o relatório Schlosser, que «tal como se encontra expressamente precisado, trata-se apenas de tornar mais flexíveis os requisitos de natureza formal. É necessário provar que existiu um consenso quanto à inclusão no contrato das condições gerais e de algumas das suas cláusulas especiais» (24).

Em definitivo, o objectivo de tal modificação consiste em flexibilizar apenas as exigências formais previstas no artigo 17._, para as adaptar às necessidades do comércio internacional, sem porém perder de vista o objectivo da existência de consentimento. A contradição entre essas duas exigências, ou, em qualquer caso, a dificuldade em as conciliar, é perfeitamente flagrante. A forma de manifestação do consentimento está, com efeito, nos termos da interpretação dada pelo Tribunal de Justiça, intimamente ligada à prova da própria existência de convenção entre as partes (25). Se é pois verdade - e como é possível disso duvidar? - que as condições de forma não são um fim em si, mas servem precisamente para provar a existência de consentimento das partes e, em consequência, a validade da convenção de derrogação de competência, há que concluir, como aliás a doutrina evidenciou (26), que a flexibilização das exigências formais não pode deixar de se repercutir na existência do consentimento.

25 Além disso, tratando-se de normas processuais que os Estados têm a possibilidade de alterar a qualquer momento (27), pode tornar-se particularmente difícil provar a existência de usos comerciais que apenas digam respeito às exigências formais, e, por esse facto, o novo texto do artigo 17._, na redacção dada pela convenção de adesão de 1978, corre o risco de ser esvaziado de sentido. Forçoso é pois admitir que tal modificação implica não apenas a flexibilização dos modos de manifestação do consentimento mas também, em consequência, um menor rigor quanto à formação do acordo das vontades das partes quanto à designação do foro. Por outras palavras, a existência de consentimento, inicialmente indispensável e exclusivamente garantida pela forma escrita ou pela confirmação por escrito de um acordo verbal, dá agora lugar, no comércio internacional, à presunção de consentimento efectivo. É o que confirma o próprio teor da disposição em causa, na medida em que refere dever tratar-se de usos que as partes conheçam ou «devam conhecer».

As considerações precedentes não devem contudo fazer esquecer que o artigo 17._ tem por objectivo essencial proteger o contraente mais fraco e, em consequência, evitar que passem despercebidas cláusulas atributivas de jurisdição inseridas no contrato por apenas uma das partes. Daqui resulta que a interpretação da disposição em causa deve ser necessária e estritamente restritiva. Além disso, tal interpretação não deve, em qualquer caso, ocultar o objectivo da «existência» do consentimento, ainda que indirecto, por via do conhecimento dos usos correntes no comércio internacional, ou, pelo menos, da possibilidade de os conhecer em perfeita boa fé. Tal é, em nossa opinião, o critério que deve inspirar a interpretação da disposição em causa (28).

26 Dito isto, quando e como se pode entender estar em presença de um uso comercial relativo às modalidades de acordo de vontades e que as partes conhecem ou devem conhecer?

Excluímos liminarmente que a existência de tal uso possa ser determinada por remissão para a lex causae ou para a lex fori, como alguns autores contrariamente sugeriram (29), ou seja, para a ordem jurídica assim designada. Em primeiro lugar, é plenamente evidente que tal solução corre o risco de entrar em contradição com a própria ratio da disposição em causa: pode ter efeito perverso consagrar como «usos comerciais», na acepção do artigo 17._, usos não do comércio internacional mas relativos exclusivamente a uma ou diversas ordens jurídicas, com a consequência de conferir validade a cláusulas atributivas de jurisdição fundadas (eventualmente) em usos meramente locais ou em «usos» ainda não impostos como tais. A isto acresce o facto de a noção de «convenção» entre partes a que se refere o artigo 17._ ter sido, até ao presente, interpretada pelo Tribunal de Justiça de forma autónoma. Não nos parece que se deva fugir desta orientação quando as modalidades de acordo de vontades possam ser relacionadas com usos comerciais.

27 Mesmo no que se refere à terceira hipótese prevista no artigo 17._, parece pois oportuno ser o próprio Tribunal de Justiça a indicar os elementos objectivos e/ou os comportamentos concludentes que possibilitem a dedução da existência de um uso comercial apto a ser «utilizado» para efeitos da válida celebração de uma convenção atributiva de jurisdição. Nesta perspectiva, e atendendo à importância de que se reveste o consentimento das partes em causa, o conceito de uso comercial, na acepção do artigo 17._, apenas se pode fundar, como sugeriu o advogado-geral Lenz, na existência de «um uso de facto seguido, de forma geral e contínua, e regularmente observado pelos meios interessados, nas operações comerciais que corresponde, simultaneamente do ponto de vista comercial e da localização, à operação comercial controvertida» (30). Em suma, deve tratar-se de uma prática susceptível de levar à convicção de que o comportamento das partes é concludente, ou seja, que implica a existência de um acordo de vontades e, em consequência, de um efectivo consentimento, no que se refere à derrogação de competência. Deste ponto de vista, a existência de um uso comercial específico em determinado sector deve, em qualquer caso, ser provada: só nessas condições, um uso adquire relevância jurídica na acepção do artigo 17._ (31).

Esta interpretação é, aliás, confirmada pela Convenção de Lugano de 1988 (32) e pela Convenção de Bruxelas, na versão de San Sebastian de 1989 (33). Para além das condições estabelecidas na versão de 1978, o texto do artigo 17._ decorrente das referidas convenções impõe, com efeito, que os usos comerciais em causa sejam «amplamente conhecidos e regularmente observados pelas partes em contratos do mesmo tipo, no ramo comercial considerado» (34). Não basta, portanto, que uma convenção atributiva de jurisdição seja celebrada sob forma conforme aos usos em vigor no ramo comercial considerado, que as partes conheçam ou devam conhecer, «é também necessário que tais usos sejam, por um lado, amplamente conhecidos no comércio internacional e, por outro, regularmente observados pelas partes em contratos do mesmo tipo, no ramo comercial considerado» (35).

28 Tal como aqui sugerida, a interpretação do conceito de uso comercial permite, além disso, em nossa opinião, estabelecer mais facilmente em que condições se deve entender, pelo menos em princípio, que as partes conhecem ou devem conhecer o uso em causa. É óbvio, com efeito, poder-se razoavelmente presumir a possibilidade de se ter conhecimento em plena boa fé de um uso constantemente seguido e relativo a contratos do mesmo tipo no ramo comercial considerado.

Dito isto, é também verdade que tal possibilidade não pode ser objecto de presunção total, devendo ser provada com base em elementos objectivos. A este respeito, revestem-se de especial importância elementos de facto, como a existência de anteriores relações contratuais entre as mesmas partes ou também com outros contraentes, mas relativamente a contratos do mesmo tipo, simultaneamente do ponto de vista geográfico e material. Além disso, pode ser interessante verificar se o uso em causa é ou não admitido pela ordem jurídica do Estado em que reside o operador económico ao qual é oposta a cláusula atributiva de jurisdição.

29 Regressemos ao caso em análise. Tratando-se de um contrato de frete temporário celebrado entre operadores económicos do sector em causa, é incontestável que nos encontramos no âmbito do comércio internacional e, em consequência, no âmbito de aplicação da disposição em causa. Recordemos, por outro lado, que o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em primeiro lugar, se o silêncio de uma parte relativamente a uma carta comercial de confirmação, em que se encontrava inserida uma menção pré-impressa referindo o foro, constitui um uso na acepção do artigo 17._ e, em consequência, equivale à aceitação da derrogação de competência. A título subsidiário, o referido órgão jurisdicional suscita, em seguida, a questão de saber se a validade de tal derrogação pode decorrer do facto de a demandada ter pago, sem suscitar qualquer contestação, todas as facturas emitidas pela MSG, que continham idêntica menção quanto ao foro.

Tendo em conta as observações acima expendidas, é plenamente evidente que a existência, enquanto modo de formação e de manifestação do consentimento, de usos comerciais como os referidos nas questões que acabámos de recordar, deve ser demonstrada relativamente ao ramo comercial considerado.

30 Entendemos, pois, não dever ser acolhida a tese sustentada pela demandante e pelo Governo alemão no decurso do processo, segundo a qual o artigo 17._ atribuiria ao silêncio verificado em presença de uma carta comercial de confirmação valor de aceitação tácita, isto independentemente de qualquer análise visando verificar a existência de um uso correspondente no ramo comercial considerado (36). Esta tese, que se apoia, por um lado, na existência de um pretenso uso generalizado nesse sentido, susceptível de ser encontrado à escala europeia, e, por outro, no facto de a modificação introduzida pela convenção de adesão de 1978 ter precisamente sido adoptada para evitar o excessivo formalismo da jurisprudência relativa a hipóteses deste tipo (37), é, com efeito, destituída de todo e qualquer fundamento.

Certo é que decorre efectivamente do relatório Schlosser que a alteração em causa foi motivada, em especial, pela vontade de evitar a exigência da forma escrita, no que se refere a uma carta comercial de confirmação. Tal não significa, contudo, pelo menos de forma automática, que em tal caso seja necessário atribuir à prática em causa, sempre e em qualquer caso, o valor de uso comercial na acepção do artigo 17._ Por outro lado, diversamente do que sucede na República Federal da Alemanha, a relevância jurídica do silêncio no âmbito do comércio internacional não é de modo algum reconhecida de forma tão ampla e generalizada. Basta citar, por exemplo, o n._ 1 do artigo 18._ da Convenção de Viena, de 11 de Abril de 1980, relativa aos Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, nos termos do qual «uma declaração ou qualquer outro comportamento do destinatário no sentido de que aceita a oferta constitui aceitação. O silêncio ou a inacção não têm por si valor de aceitação» (38).

31 Em definitivo, para determinar se o silêncio de uma parte relativamente a uma carta comercial de confirmação constitui uma forma de acordo de vontades e, em consequência, determina a válida celebração de uma convenção atributiva de jurisdição, cabe determinar a existência de tal uso com base nos critérios acima referidos.

Ora, o órgão jurisdicional de reenvio não forneceu ao Tribunal de Justiça qualquer elemento que lhe permita tomar posição a este respeito. Nestas condições, compete ao órgão jurisdicional nacional determinar se, no ramo da navegação interior no Reno, existe uma prática consolidada e habitualmente seguida em matéria de contratos de frete temporário, nos termos da qual o silêncio observado em presença de uma carta comercial de confirmação significa aceitação da cláusula atributiva de jurisdição. Para a hipótese de se vir a constatar a existência de tal uso, convirá em seguida determinar se a parte contra quem é invocada a cláusula atributiva de jurisdição tinha conhecimento da existência de tal uso ou dele devia ter conhecimento. A possibilidade de ter conhecimento em plena boa fé do uso em causa depende, por seu lado, da importância de tal uso no país em que a parte a que a referida cláusula é oposta tem residência habitual, bem como do facto de se tratar ou não do primeiro contrato celebrado com esse contraente e/ou nesse ramo.

32 A solução que expusemos é igualmente válida para se verificar a existência do pretenso uso comercial no que se refere ao facto de a demandada ter pago, sem suscitar qualquer contestação, as facturas emitidas pela MSG, que, todas, continham uma menção em que a sede comercial da MSG era referida como local do foro. Também neste caso, terá, em consequência, de se determinar, com base nos mesmos critérios acima referidos, a existência de um uso comercial que as partes conheciam ou deviam conhecer.

33 À luz das considerações precedentes, propomos, assim, que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma às questões submetidas pelo Bundesgerichtshof:

«1) O n._ 1 do artigo 5._ da Convenção de Bruxelas de 27 de Setembro de 1968 deve ser interpretado no sentido de que exclui a competência do tribunal do lugar de execução de uma obrigação contratual, no caso de esse lugar, determinado por via de convenção entre as partes, não ter qualquer ligação estreita com o objecto do contrato, e de se verificar que essa determinação foi efectuada com o único objectivo de designar o foro competente, sem preenchimento das exigências formais estabelecidas no artigo 17._ da referida convenção.

2) O artigo 17._, primeiro parágrafo, segunda frase, terceira hipótese, da Convenção de Bruxelas de 27 de Setembro de 1968, na redacção dada pela convenção de adesão de 1978, deve ser interpretado no sentido de que um pacto atributivo de jurisdição pode ser considerado como validamente celebrado por força do silêncio observado por uma das partes em presença de uma carta comercial de confirmação em que estava inserida a menção pré-impressa do lugar do foro competente, ou em virtude de essa parte ter pago sem qualquer contestação as facturas emitidas pela outra parte, que continham idêntica menção. Para esse efeito, cabe contudo ao órgão jurisdicional nacional verificar: a) se existe, no ramo comercial considerado, uma prática regular e generalizada nesse sentido e se tal prática é observada em contratos idênticos, tanto do ponto de vista material como geográfico, ao em causa no presente caso; b) se a demandada tinha conhecimento ou devia ter conhecimento de tal uso, em especial por ser também conhecido no seu país de residência e/ou atendendo às anteriores relações contratuais estabelecidas com o mesmo contraente e/ou no mesmo sector.»

(1) - A este respeito, cabe precisar que, de acordo com a decisão de reenvio, os locais de descarga se situavam exclusivamente em França e que, salvo raras excepções, os locais de carga se encontravam também situados em França. Contudo, esta última afirmação foi contestada pela MSG no decurso da audiência perante o órgão jurisdicional de reenvio. Nessa altura, a MSG sustentou, com efeito, que os locais de carga se situavam principalmente na República Federal da Alemanha.

(2) - JO 1979, C 59, p. 1, e, em especial, p. 22; JO 1990, C 189, p. 142.

(3) - Acórdão de 6 de Outubro de 1976, Tessili (12/76, Colect., p. 585, n._ 13).

(4) - Contudo, é precisamente esse lugar, como o Tribunal de Justiça observou, que «constitui, normalmente, o elemento de conexão mais estreita entre a disputa e o órgão jurisdicional competente, ligação que fundamentou o foro do lugar do cumprimento da obrigação em matéria contratual» (acórdão de 15 de Janeiro de 1987, Shenavai, 266/85, Colect., p. 239, n._ 18).

(5) - Com efeito, a jurisprudência estabeleceu, para este tipo de contratos, que o lugar de execução não é determinado em função da lex causae, mas, de forma autónoma, com base no fundamento da obrigação que caracteriza o contrato (v., designadamente, o acórdão de 26 de Maio de 1982, Ivenel, 133/81, Recueil, p. 1891). Como se sabe, esta jurisprudência foi expressamente consagrada no texto do n._ 1 do artigo 5._, na redacção dada pela convenção de adesão de 1989.

(6) - Acórdão de 6 de Outubro de 1976, De Bloos (14/76, Colect., p. 605, n._ 13).

(7) - Acórdão Tessili (já referido na nota 3, n._ 13).

(8) - 56/79, Recueil, p. 89.

(9) - V. as conclusões do advogado-geral F. Capotorti (Recueil 1980, pp. 98 e segs., em especial, pp. 101 e segs.).

(10) - Em especial, o Tribunal de Justiça sublinhou que a função do artigo 17._ é meramente de ordem processual, sendo que a do n._ 1 do artigo 5._ é uma função de ordem essencialmente substantiva, apenas sendo indirectamente acompanhada de um efeito processual, independente, contudo, da vontade das partes.

(11) - Acórdão de 29 de Junho de 1994 (C-288/92, Colect., p. I-2913, n.os 14 a 21).

(12) - Foi assim que, por exemplo, num acórdão de 12 de Maio de 1977 (Journal des Tribunaux 1977, p. 710), a cour d'appel de Liège se recusou a aceitar a validade de uma convenção sobre o lugar de execução, com fundamento no facto de ser contrária à realidade geográfica do contrato. Esse acórdão foi em seguida confirmado pela Cour de cassation (acórdão de 28 de Junho de 1979, Journal des Tribunaux 1979, p. 625, com uma nota de Vander Elst na Revue critique de jurisprudence belge, 1981, pp. 347 e segs.), que se referiu à natureza fraudulenta da convenção em causa. No essencial, os órgãos jurisdicionais belgas resolveram assim o problema, com base exclusiva no direito nacional. Quanto ao resto, as jurisprudências nacionais são assaz variadas. Em geral, admitem, em especial, depois do acórdão Zelger, que, em caso de convenção sobre o lugar de execução, não é de exigir o preenchimento das condições formais estabelecidas no artigo 17._ (v., neste sentido, por exemplo, o acórdão de 28 de Março de 1979 da cour d'appel de Lyon, em La Semaine juridique, édition générale 1981, jurisprudence, n._ 19519, bem como a jurisprudência nacional alemã citada por Schack, «Abstrakte Erfuellungsortsvereinbarungen: form- oder sinnlos?», in Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1996, pp. 247 e segs., nota 5). Refira-se em separado, além disso, o acórdão de 27 de Fevereiro de 1996 da Cour de cassation francesa (Europe, Abril de 1996, n._ 171, p. 23), que se recusou a aceitar a validade de uma convenção sobre o lugar de execução, salientando, por um lado, que a obrigação litigiosa apenas podia ser executada em França e, por outro, que, nos termos do n._ 1 do artigo 5._ da convenção, a única obrigação a tomar em consideração é a que serve concretamente de base à acção judicial.

(13) - Acórdão Custom Made Commercial (já referido na nota 11, n._ 21).

(14) - Por outras palavras, embora seja verdade que a competência do tribunal do lugar de execução se justifica pela conexão directa e objectiva normalmente existente entre a relação litigiosa e o tribunal a que é submetida, não é menos verdade que o critério adoptado pelo artigo 5._ (lugar em que a obrigação que serve de fundamento ao pedido foi ou deva ser cumprida) pode conduzir a resultados diferentes, que, contudo, não devem, por esse facto, ser desprezados.

(15) - Na realidade, mesmo os partidários do acórdão Zelger se manifestam em favor do estabelecimento de condições formais uniformes tanto para as convenções de derrogação de competência como para as cláusulas contratuais «abstractas» sobre o lugar de execução. V., neste sentido, Kropholler - «Europaeisches Zivilprozessrecht», 1996; Gaudemet-Tallon - Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Paris, 1993, p. 121; Kaye - Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, p. 524; Lasok, Stone - Conflict of Laws in the European Community, Abingdon, 1987, p. 219; Desantes Real - La Competencia Judicial en la Comunidad Europea, Barcelona, 1986, pp. 258 e segs.; Calvo-Caravaca - Comentario al Convenio de Bruselas, Madrid, 1994, pp. 90 e segs. Em sentido oposto, v., pelo contrário, Geimer - Internationales Zivilprozessrecht, 1993, n._ 4191.

(16) - Acórdão de 13 de Julho de 1993, Mulox IBC (C-125/92, Colect., p. I-4075, n._ 11).

(17) - Tanto Jayme - («La place de l'article 5 dans l'économie de la Convention. La compétence en matière contractuelle», in Compétence judiciaire et exécution des jugements en Europe: actes du Colloque sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles par la Cour de justice européenne dans la perspective de l'espace judiciaire européen, Luxembourg, les 11 et 12 mars 1991, Londres 1993, pp. 75 e segs.) como Huet - («Note sous l'arrêt de la Cour Zelger», in Journal du droit international, 1980, pp. 435 e segs.) se pronunciam neste sentido. Ambos propõem, com efeito, a determinação autónoma do lugar de execução, a qual, sem exigir o cumprimento das condições formais estabelecidas no artigo 17._, exige, contudo, que seja provado o consentimento das partes.

(18) - A este respeito, julgamos supérfluo repetir que a inexistência de um conceito autónomo de lugar de execução, conceito esse seguramente desejável, não pode ser considerada como susceptível de impedir o órgão jurisdicional comunitário de fixar os limites no sentido de evitar o recurso ao artigo 5._ no lugar e em vez do artigo 17._ Com efeito, embora seja verdade que a determinação do lugar de execução foi remetida para o direito substantivo aplicável, é igualmente verdade, como o Tribunal de Justiça por diversas vezes precisou, que a opção entre uma interpretação autónoma e o reenvio para as normas de conflito é feita de forma pragmática, «devendo a escolha adequada ser feita apenas em função de cada uma das disposições da convenção, de forma a, no entanto, assegurar a plena eficácia desta, na perspectiva dos objectivos previstos no artigo 220._ do Tratado» (acórdão Tessili, já referido na nota 3, n._ 11). Ora, a fixação de limites comunitários revela-se particularmente necessária nos casos em que se trate de garantir a plena harmonia e eficácia de duas disposições, das quais uma, a saber, o artigo 17._, foi até ao momento objecto de interpretação autónoma.

(19) - V., contudo, as conclusões aprofundadas do advogado-geral C. O. Lenz, apresentadas em 8 de Março de 1994 no processo Custom Made Commercial (Colect. 1994, p. I-2915 e, em especial, pp. I-2934 e segs.).

(20) - Acórdãos de 14 de Dezembro de 1976, Estasis Salotti (24/76, Colect., p. 717, n._ 7), e Segoura (25/76, Colect., p. 731, n._ 6).

(21) - Acórdão Segoura, já referido na nota anterior.

(22) - Tal possibilidade, recorde-se, foi em seguida expressamente acrescentada ao artigo 17._ pela convenção de adesão de 1989. A nova versão do artigo em causa prevê, com efeito, a possibilidade de celebração válida de um pacto atributivo de jurisdição também «em conformidade com os usos que as partes estabeleceram entre si».

(23) - Já referido na nota 2 (n._ 179).

(24) - Sublinhado nosso.

(25) - Como o próprio Tribunal de Justiça precisou, «as formalidades exigidas pelo artigo 17._ destinam-se a garantir que o consentimento entre as partes foi efectivamente realizado» (acórdãos Estasis Salotti e Segoura, já referidos na nota 20, respectivamente, n.os 7 e 6).

(26) - V., entre outros, Kohler - «Rigueur et souplesse en droit international privé: les formes prescrites pour une convention attributive de juridiction `dans le commerce international' par l'article 17 de la convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction», in Diritto del Commercio Internazionale, 1990, pp. 611 e segs.

(27) - A este respeito, v. Mezger - Travaux du comité français de droit international privé, 1980-1981, pp. 15 e segs.

(28) - O conceito de presunção de conhecimento, entendido no sentido da possibilidade de conhecimento em perfeita boa fé, não é, aliás, desconhecido da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Referimo-nos, a esse respeito, ao acórdão de 10 de Março de 1992, Powell Duffryn (C-214/89, Colect., p. I-1745), no qual o Tribunal declarou, no que se refere a uma derrogação de competência inserida nos estatutos de uma sociedade, que, «independentemente do modo de aquisição das acções, quem adquire a qualidade de accionista de uma sociedade sabe, ou deve saber, que está vinculado pelos estatutos da mesma» (n._ 27; sublinhado nosso).

(29) - V., neste sentido, Rauscher - Zeitschrift fuer Zivilprozess 104, 1991, p. 272, em especial, pp. 292 e segs.

(30) - Conclusões relativas ao processo Custom Made Commercial (já referidas na nota 19, em especial, p. I-2939).

(31) - V., neste sentido, Kaye - Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, pp. 1062 e segs.; Huet - nota in Clunet, 1990, pp. 153 e segs.; Stoewe - Gerichtstandsvereinbarungen nach Handelsbrauch, 1993, pp. 56 e segs.

(32) - JO 1988, L 319, p. 9.

(33) - JO 1989, L 285, p. 4.

(34) - Tais condições suplementares foram, com efeito, retomadas do n._ 2 do artigo 9._ da Convenção de Viena de 1980 relativa aos contratos de compra e venda internacional de mercadorias.

(35) - Quanto a este ponto, não é supérfluo recordar que tal modificação se deve precisamente à preocupação, manifestada pelos Estados-Membros da EFTA aquando da adopção da Convenção de Lugano, de que o silêncio de uma parte face a uma carta comercial de confirmação possa valer como aceitação. V. relatório Jenard e Moeller (JO C 189, de 28 de Julho de 1990, n.os 55 a 59).

(36) - Neste sentido, v., por exemplo, Schmidt - Recht der Internationalen Wirtschaft, 1992, pp. 173 e segs.

(37) - Referimo-nos ao acórdão Segoura (já referido na nota 20).

(38) - Sublinhado nosso. No mesmo sentido, recorde-se também o n._ 2 do artigo 8._ da Convenção de Roma sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, disposição essa relativa à existência e à validade do consentimento das partes quanto à escolha da lei aplicável ao contrato. Esta norma permite, com efeito, que qualquer contraente invoque a lei do país em que tenha a sua residência habitual para demonstrar que não deu o seu acordo, «se resultar das circunstâncias que não seria razoável que o valor do comportamento desse contraente fosse determinado» pela lei aplicável nos termos da convenção. Tal como o relatório Giuliano e Lagarde precisa, a solução acolhida a este respeito visa, entre outras, resolver a questão da relevância do silêncio de uma parte para a formação do contrato.