Processo T‑282/02

Cementbouw Handel & Industrie BV

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência – Fiscalização das operações de concentração de empresas – Artigos 2.°, 3.° e 8.° do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 − Conceito de concentração – Criação de uma posição dominante − Autorização sujeita ao cumprimento de determinados compromissos – Princípio da proporcionalidade»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção alargada) de 23 de Fevereiro de 2006

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Concentrações – Conceito

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 3.º; Comunicação da Comissão 98/C 66/02, ponto 19)

2. Concorrência – Concentrações – Conceito

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 3.º, n.º 2)

3. Concorrência – Concentrações – Aquisição de controlo conjunto indirecto sobre uma empresa comum

[Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigos 3.º, n.º 1, alínea b), e 4.º, alínea b)]

4. Direito comunitário – Princípios – Protecção da confiança legítima – Condições

5. Concorrência – Concentrações – Conceito

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 3.º)

6. Concorrência – Concentrações – Existência – Concentração da competência exclusiva da Comissão – Condições

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 3.º)

7. Concorrência – Concentrações – Concentração de dimensão comunitária – Critérios de apreciação

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigos 1.º e 5.º)

8. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 6.º)

9. Concorrência – Concentrações – Concentração resultante de várias transacções jurídicas com carácter unitário, em virtude da sua interdependência

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho)

10. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Criação ou reforço de uma posição dominante

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigos 2.º, n.º 2 e 3.º)

11. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Apreciações de ordem económica

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º)

12. Concorrência – Posição dominante – Existência – Obstáculos à entrada no mercado

(Artigo 82.º CE)

13. Concorrência – Posição dominante – Existência – Incidência do poder de compra dos clientes no fornecedor

(Artigo 82.º CE)

14. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Criação ou reforço de uma posição dominante

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho)

15. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos das empresas em causa de natureza a tornar a operação notificada compatível com o mercado comum

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigos 2.º, n.º 2, e 8.º, n.º 2)

1. Decorre do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas, intitulado «Definição da concentração», que uma operação de concentração é, designadamente, realizada pela aquisição do controlo de uma ou várias empresas, seja através de uma empresa que actue sozinha, seja através de duas ou mais empresas que actuem conjuntamente, e que, independentemente da forma que revista a tomada de controlo, este último, atendendo às circunstâncias de facto e de direito próprias de cada caso, deve conferir a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a actividade da empresa adquirida decorrente de direitos, contratos ou de qualquer outro meio.

Como foi referido pela Comissão no n.° 19 da sua comunicação relativa ao conceito de concentração na acepção do Regulamento n.º 4064/89, existe controlo conjunto se duas ou mais empresas ou pessoas dispuserem da possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma outra empresa, o que significa poder bloquear medidas que determinam o comportamento comercial estratégico de uma empresa. Assim, o controlo conjunto permite ultrapassar uma situação de impasse decorrente do poder, detido por duas ou mais empresas‑mãe, de rejeitar as decisões estratégicas propostas. Daí a necessidade de esses accionistas chegarem a acordo sobre a política empresarial da empresa comum.

Embora a influência determinante, na acepção do artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, não tenha necessariamente de ser exercida para existir, em contrapartida, para que se verifique um controlo na acepção do artigo 3.°, n.° 3, do regulamento, a possibilidade de exercer essa influência tem de ser efectiva.

(cf. n.os 41, 42, 58)

2. O facto de uma empresa comum poder ser uma empresa de pleno exercício e, portanto, do ponto de vista funcional, economicamente autónoma, não significa que goze de autonomia no que se refere à adopção das suas decisões estratégicas. Uma conclusão inversa levaria a uma situação na qual nunca existiria um controlo conjunto numa «empresa comum» desde que esta fosse economicamente autónoma. Ora, a condição imposta pelo artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas − para que a criação de uma empresa comum, isto é, controlada por duas ou várias empresas, seja considerada uma concentração − segundo a qual essa empresa comum deve «desempenh[ar] de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma», prova que não estamos perante esta situação.

(cf. n.o 62)

3. O artigo 3.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas, precisa que o controlo pode ser adquirido «directa ou indirectamente» por uma ou várias pessoas e o artigo 3.°, n.° 4, alínea b), deste mesmo regulamento admite que os detentores do controlo podem também ser as pessoas que, apesar de não serem titulares dos direitos ou beneficiários dos contratos, têm o poder de exercer os direitos deles decorrentes.

Podem adquirir um controlo indirecto na acepção do referido artigo os accionistas das associadas de uma empresa comum, mesmo não sendo directamente titulares dos direitos de voto na assembleia‑geral desta última, que são exercidos pelos próprios membros.

Com efeito, uma vez que as sociedades comerciais dão cumprimento, em todas as hipóteses, às decisões dos seus accionistas exclusivos, maioritários, ou que exerçam o controlo conjunto da sociedade daí decorre necessariamente que, no caso de as associadas da empresa comum serem todas filiais detidas, a título exclusivo ou conjuntamente, por dois accionistas, a designação dos órgãos de decisão da referida empresa comum pressupõe o acordo desses dois accionistas. Caso contrário, as associadas não poderão proceder à designação dos órgãos de decisão da empresa comum e esta não poderá funcionar.

O facto de os representantes das sociedades‑mães não poderem pertencer ao conselho de administração da empresa comum ou de apenas poderem representar uma minoria no conselho fiscal desta empresa não tem consequências no facto de serem os membros dessa empresa a decidir da composição dos órgãos de decisão e, por intermédio dessas associadas, as suas duas accionistas.

Além disso, relativamente à composição dos dois órgãos de decisão da empresa comum, se os seus estatutos não excluírem a possibilidade de todas as pessoas pertencentes a estes órgãos exercerem funções nos órgãos de decisão das empresas associadas da empresa comum, estes representantes deverão, necessariamente, nas suas funções nas empresas associadas da empresa comum, ter sido nomeados pelos accionistas das associadas desta última e terão necessariamente, nas funções que exercem nos órgãos de decisão da empresa comum, de tomar em consideração o ponto de vista dessas accionistas.

(cf. n.os 72‑74)

4. O direito de reclamar a protecção da confiança legítima pressupõe a reunião de três condições. Em primeiro lugar, garantias precisas, incondicionais e concordantes, emanadas de fontes autorizadas e fiáveis, devem ter sido fornecidas ao interessado pela administração comunitária. Em segundo lugar, essas garantias devem ser de molde a criar uma expectativa legítima no espírito daquele a quem se dirigem. Em terceiro lugar, as garantias dadas devem estar em conformidade com as normas aplicáveis.

(cf. n.o 77)

5. Enquanto o artigo 3.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas, qualifica como operação de concentração um fenómeno relativamente simples e identificável – o de uma fusão entre duas ou várias empresas anteriormente independentes – esta disposição, alínea b), visa englobar todas as outras situações nas quais uma ou várias empresas adquirem o controlo da totalidade ou de partes de uma ou de várias outras empresas. Esta definição geral e finalística de uma operação de concentração – sendo o resultado o controlo de uma ou de várias empresas – implica que é indiferente que a aquisição, directa ou indirecta, desse controlo tenha sido realizada em uma, duas ou várias etapas através de uma, duas ou várias transacções, desde que o resultado atingido constitua uma única operação de concentração.

Que as partes, quando notificam uma concentração à Comissão, projectem concluir duas ou mais transacções, ou que as tenham já concluído antes da sua notificação é igualmente indiferente. Cabe à Comissão, em todas as situações, apreciar se essas transacções apresentam um carácter unitário de modo a constituírem uma única operação de concentração na acepção do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89.

Esta abordagem visa identificar, em função das circunstâncias de facto e de direito próprias de cada situação e com uma preocupação de procurar a realidade económica subjacente às operações, a finalidade económica prosseguida pelas partes, examinando, na presença de diversas transacções juridicamente distintas, se as empresas em causa teriam estado dispostas a concluir cada transacção individualmente considerada ou se, pelo contrário, cada transacção constitui apenas um elemento de uma operação mais complexa, sem a qual não teria sido concluída pelas partes. Por outras palavras, para determinar o carácter unitário das transacções em causa, há que apreciar, em cada situação, se essas transacções são interdependentes, de modo que uma não teria sido realizada sem a outra.

Este passo destina‑se, por um lado, a garantir às empresas que notificam uma operação de concentração o direito à segurança jurídica relativamente a todas as transacções que realizam essa operação e, por outro, a permitir à Comissão exercer uma fiscalização eficaz sobre as operações de concentração susceptíveis de entravar de modo significativo uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste. Estas duas finalidades constituem, de resto, o objectivo principal do Regulamento n.° 4064/89.

Daqui resulta que uma operação de concentração, na acepção do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89, pode ser realizada mesmo na presença de uma pluralidade de transacções jurídicas formalmente distintas quando essas transacções sejam interdependentes, pelo que não seriam realizadas umas sem as outras e cujo resultado consista em conferir a uma ou a várias empresas o controlo económico, directo ou indirecto, sobre a actividade de uma ou de várias outras empresas.

(cf. n.os 103‑109)

6. O artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas, define as condições de existência de uma «operação de concentração» e limita‑se a definir, de forma genérica e material, o que se deve entender por «concentração»; esta disposição não regula a questão da competência da Comissão sobre as operações de concentração. De entre as operações que correspondem à definição do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89, só as operações ditas de «dimensão comunitária», como as que estão definidas no artigo 1.° deste regulamento, são da competência exclusiva da Comissão, salvo disposição em contrário do referido regulamento. Consequentemente, não é por uma operação corresponder à definição do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89 que essa operação cai necessariamente no âmbito da competência exclusiva da Comissão; é também necessário que essa transacção seja de «dimensão comunitária».

(cf. n.o 114)

7. Resulta da sistemática do artigo 5.° do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas, que o legislador comunitário quis especificar o âmbito de aplicação desse regulamento definindo, designadamente, o volume de negócios dos participantes na operação de concentração que deve ser tomado em consideração para efeitos de determinar a «dimensão comunitária» desta, na acepção do artigo 1.° do Regulamento n.° 4064/89. Assim, resulta do artigo 5.°, n.° 2, do referido regulamento que, no âmbito da aquisição de parcelas de uma empresa, só o volume de negócios que se refere a essas parcelas da empresa deve ser tido em conta para apreciar a dimensão da operação em causa.

Esta apreciação engloba igualmente a interpretação do artigo 5.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89, pelo que, quando a aquisição de parcelas de uma ou de várias empresas é efectuada mediante várias transacções durante um período de dois anos entre as mesmas pessoas ou empresas, o volume de negócios deve referir‑se a essas parcelas adquiridas consideradas no seu conjunto. O motivo que preside à inserção do artigo 5.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89 consiste em evitar que as mesmas empresas ou as mesmas pessoas fragmentem artificialmente uma operação em várias cessões parciais de activos, escalonadas no tempo, com o objectivo de se subtraírem aos limiares estabelecidos no Regulamento n.° 4064/89 que determinam a competência da Comissão na aplicação deste regulamento.

Assim, o facto de o artigo 5.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89 permitir que a Comissão considere que duas ou várias transacções constituem uma única operação de concentração para efeitos de calcular o volume de negócios das empresas em causa, a fim de evitar que se contorne a competência que o regulamento lhe atribui, não significa que essa disposição prive a Comissão do direito de determinar, a montante, em aplicação do artigo 3.° do referido regulamento, se diversas transacções que lhe foram notificadas constituem uma única operação de concentração ou se, pelo contrário, se deve considerar que essas transacções constituem uma pluralidade de operações de concentração.

Se resultar do exame a que a Comissão procede que essas duas transacções notificadas à Comissão não são interdependentes, essas transacções serão apreciadas individualmente. Se uma e/ou outra não tiverem dimensão comunitária, a Comissão declinará a sua competência para apreciar uma e/ou outra. Se resultar desse exame que as transacções apresentam um carácter unitário que permite que sejam consideradas uma única operação de concentração, em aplicação do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89, a Comissão verificará em seguida se a operação assim identificada é de dimensão comunitária, para efeitos de determinar a sua competência e apreciar os efeitos da operação sobre a concorrência.

(cf. n.os 115‑120)

8. A posição defendida por cada uma das partes que procederam à notificação de uma operação de concentração, é, por definição, subjectiva, e reflecte necessariamente os seus próprios interesses. No entanto, esta circunstância não pode conduzir a que a Comissão, na sua preocupação de procurar a realidade económica de uma operação de concentração, se prive das explicações das partes que lhe permitem identificar qual era realmente, no momento da conclusão das transacções em causa, a finalidade económica prosseguida por essas partes. Ainda que as explicações não contestadas de uma das partes que procederam à notificação não sejam em si mesmas determinantes, a Comissão deve, contudo, poder basear‑se nessas explicações quando elas lhe permitam reforçar os elementos de apreciação nos quais a sua análise se baseia.

(cf. n.o 147)

9. Ao examinar, globalmente com uma transacção posterior de que é indissociável, uma transacção que, isoladamente, não preenchia os critérios da dimensão comunitária e que, por este motivo, havia sido apreciada pela autoridade nacional da concorrência competente, que a tinha avalizado, a Comissão não viola a repartição de competências entre autoridades nacionais e comunitária da concorrência operada pelo Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas, desde que, em razão do seu carácter comunitário, as duas transacções realizem uma operação de concentração única de dimensão comunitária.

(cf. n.os 158‑161)

10. A posição dominante, referida no artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas, diz respeito a uma situação de poder económico detido por uma ou várias empresas que lhes dê a faculdade de obstar à manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa, fornecendo‑lhes a possibilidade de adoptarem comportamentos independentes numa medida apreciável em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores.

A este respeito, a existência de quotas de mercado muito elevadas é altamente significativa e a relação entre as quotas de mercado detidas pela ou pelas empresas participantes na concentração e pelos seus concorrentes, em especial os que estão imediatamente a seguir, constitui um indício válido da existência de uma posição dominante. Com efeito, este factor permite avaliar a capacidade concorrencial dos concorrentes da empresa em causa. Além disso, uma quota de mercado especialmente elevada pode, em si mesma, constituir a prova da existência de uma posição dominante, sobretudo quando os outros operadores no mercado possuem quotas muito menores.

De igual modo, a presença de concorrentes só pode, regra geral, constituir um factor eventualmente susceptível de atenuar ou mesmo eliminar a posição dominante da entidade em causa se esses concorrentes tiverem uma posição forte, susceptível de exercer um verdadeiro contrapeso.

Por último, a inexistência de uma pressão concorrencial significativa pode também, em parte, inferir‑se do carácter diferenciado dos produtos do mercado em causa. Com efeito, o carácter diferenciado dos produtos significa que cada produto não é um sucedâneo perfeito do outro e que, consequentemente, o aumento do preço de um não implica necessariamente que a empresa que procede a esse aumento perca quotas de mercado a favor dos seus concorrentes que produzem o outro produto, como sucederia para produtos perfeitamente substituíveis.

(cf. n.os 195, 198, 201, 212, 213)

11. As regras de fundo do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas, em especial o seu artigo 2.°, conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita às apreciações de ordem económica. Consequentemente, a fiscalização pelo juiz comunitário, do exercício desse poder, que é essencial na aplicação das regras em matéria de concentrações, deve ser efectuado tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações.

Daqui decorre que a fiscalização exercida pelo juiz comunitário sobre as apreciações económicas complexas efectuadas pela Comissão no exercício do poder de apreciação que lhe é conferido pelo Regulamento n.° 4064/89 se deve limitar à verificação do respeito das regras processuais e da fundamentação, bem como da exactidão material dos factos, da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder. Mais especificamente, não cabe ao juiz comuntário substituir a apreciação económica da Comissão pela sua própria apreciação.

(cf. n.os 196, 197)

12. Constituem obstáculos à entrada no mercado elementos de natureza diversa, em especial de ordem económica, comercial ou financeira que sejam susceptíveis de fazer com que o potencial concorrente das empresas já existentes tenha de suportar riscos e custos suficientemente elevados para o dissuadir de entrar no mercado num prazo razoável ou de dificultar especialmente essa entrada, privando‑o da capacidade de exercer uma pressão concorrencial sobre o comportamento das empresas já existentes.

(cf. n.o 219)

13. O poder de compra dos clientes de um fornecedor é susceptível de compensar o seu poder de mercado se esses clientes tiverem capacidade para recorrer, num prazo razoável, a fontes alternativas credíveis de abastecimento no caso de o fornecedor decidir aumentar os seus preços ou deteriorar as condições de fornecimento.

A este respeito, a dispersão dos operadores no mercado em causa e a falta de alternativa credível de abastecimento desses operadores no mercado, constituem dois critérios que, sem serem necessariamente exaustivos para reforçar ou desmentir a existência de um poder de compra dos clientes capaz de contrariar o poder económico de um fornecedor, são muito relevantes. Com efeito, por um lado, o critério do grau de concentração do mercado dos compradores significa que o seu número limitado lhes pode permitir reforçar o seu poder negocial relativamente ao fornecedor. Por outro, o critério da presença de alternativas credíveis de fornecimento permite determinar se existe uma forte probabilidade de o fornecedor ser obrigado a limitar qualquer aumento dos preços ou mesmo a não os aumentar.

(cf. n.os 230‑232)

14. O Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas, não proíbe que se examine, à luz das suas próprias disposições, os eventuais aspectos de coordenação vertical entre a empresa comum e uma ou outra das suas empresas fundadoras que resultam de uma operação de concentração, sem aliás, por esse motivo, prejudicar a autonomia da empresa comum.

(cf. n.o 250)

15. No âmbito do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas, a Comissão só pode aceitar compromissos susceptíveis de tornar a operação de concentração compatível com o mercado comum. Por outras palavras, os compromissos propostos pelas empresas em causa devem permitir à Comissão concluir que a operação de concentração em causa não cria nem reforça uma posição dominante na acepção do artigo 2.°, n.° 2, deste regulamento.

Assim, para poderem ser aceites pela Comissão na óptica da adopção de uma decisão nos termos do artigo 8.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, esses compromissos devem não só ser proporcionais ao problema de concorrência identificado pela Comissão na sua decisão, como resolvê‑lo integralmente.

Todavia, as partes que procederam a uma notificação não são, de modo algum, obrigadas a limitar‑se a propor compromissos que visem estritamente restabelecer a situação de concorrência anterior à operação de concentração, de modo a que a Comissão possa declarar essa operação compatível com o mercado comum. Com efeito, nos termos do artigo 8.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, a Comissão pode aceitar todos os compromissos das partes que lhe permitam adoptar uma decisão que declare uma concentração compatível com o mercado comum.

De resto, perante compromissos que vão além do restabelecimento da situação anterior à operação de concentração, a Comissão não tem margem para os recusar e adoptar uma decisão que declare a concentração incompatível com o mercado comum, nos termos do artigo 8.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, nem uma decisão que declare a concentração compatível com o mercado comum, nos termos do artigo 8.°, n.° 2, deste regulamento, mas que dependa de condições destinadas ao restabelecimento da situação anterior à operação de concentração por ela impostas unilateralmente.

Com efeito, na primeira situação – da adopção de uma decisão negativa – a Comissão violaria as disposições do artigo 8.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, que a obrigam a adoptar uma decisão de compatibilidade com o mercado comum se constatar que a operação, eventualmente depois de ser alterada pelas empresas em causa, respeitar o critério definido no artigo 2.°, n.° 2, do mesmo regulamento. Na segunda situação – de uma decisão positiva dependente de condições destinadas ao restabelecimento estrito da situação anterior – a Comissão também não respeitaria a redacção do artigo 8.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89, que não prevê que a Comissão possa sujeitar a sua declaração de compatibilidade de uma operação de concentração a condições por ela impostas unilateralmente, independentemente dos compromissos assumidos pelas partes que procederam a uma notificação.

(cf. n.os 294, 307‑311)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quarta Secção alargada)

23 de Fevereiro de 2006 ( )

«Concorrência – Fiscalização das operações de concentração de empresas – Artigos 2.°, 3.° e 8.° do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 − Conceito de concentração – Criação de uma posição dominante − Autorização sujeita ao cumprimento de determinados compromissos – Princípio da proporcionalidade»

No processo T‑282/02,

Cementbouw Handel & Industrie BV, com sede em Le Cruquius (Países Baixos), representada por W. Knibbeler, O. Brouwer e P. Kreijger, avocats,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada inicialmente por A. Nijenhuis, K. Wiedner e W. Mölls, e em seguida por Nijenhuis, É. Gippini Fournier e A. Whelan, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

que tem por objecto a anulação da Decisão 2003/756/CE da Comissão, de 26 de Junho de 2002, relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum e com o acordo EEE [processo COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV (CVK)] (JO 2003, L 282, p. 1, rectificativo no JO 2003, L 285, p. 52),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Quarta Secção alargada),

composto por: H. Legal, presidente, P. Lindh, P. Mengozzi, I. Wiszniewska‑Białecka e V. Vadapalas, juízes,

secretário: K. Andová, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 6 de Julho de 2005,

profere o presente

Acórdão

Antecedentes do litígio

1 Em 24 de Janeiro de 2002, a empresa Franz Haniel & Cie GmbH (a seguir «Haniel») e a recorrente notificaram à Comissão, nos termos do artigo 4.° do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO L 395, p. 1, com nova publicação, no seguimento de rectificações, no JO 1990, L 257, p. 13), alterado pelo Regulamento (CE) n.° 1310/97 do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (JO L 180, p. 1), uma operação de concentração. Segundo esta notificação, a Haniel e a recorrente adquiriram, em 1999, o controlo conjunto, na acepção do artigo 3.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 4064/89, da empresa neerlandesa Coöperatieve Verkoop‑ en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (a seguir «CVK») e das suas onze empresas associadas por contrato e compra das participações sociais detidas pela empresa alemã RAG AG (a seguir «RAG»).

2 A Haniel é uma holding alemã diversificada que, no sector dos materiais de construção, fabrica e distribui materiais de construção para paredes, tais como blocos sílico‑calcários, betão celular e betão pronto. A Haniel exerce essencialmente as suas actividades na Alemanha. Relativamente aos Países Baixos, antes da operação de concentração, a Haniel detinha participações em várias empresas fabricantes de blocos sílico‑calcários, que integram a CVK.

3 A recorrente, que fazia anteriormente parte do grupo neerlandês NBM Amstelland BV, exerce as suas actividades nos Países Baixos, no sector do comércio de materiais de construção e, mais genericamente, nos mercados da construção, da logística e do comércio de matérias‑primas. Quando a Decisão 2003/756/CE relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n.° 4064/89, que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum e com o acordo EEE [processo COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV (CVK)] (a seguir «decisão recorrida») foi adoptada, a recorrente era detida pela CVC Capital Partners Group Ltd., uma sociedade gestora de participações sociais .

4 A CVK existe desde 1947 e estava inicialmente encarregada da venda da produção das suas empresas associadas, as fabricantes neerlandesas de blocos sílico‑calcários. Em 1989, a CVK foi transformada em cooperativa de direito neerlandês a fim de melhorar a cooperação entre as suas associadas.

5 Antes da realização da operação de concentração, cinco das onze empresas associadas da CVK – a Kalkzandsteenfabriek De Hazelaar BV (a seguir «De Hazelaar»), a Kalkzandsteenindustrie Loevestein BV (a seguir «Loevestein»), a Steenfabriek Boudewijn BV (a seguir «Boudewijn»), a Kalkzandsteenfabriek Hoogdonk BV (a seguir «Hoogdonk») e a Kalkzandsteenfabriek Rijsbergen BV (a seguir «Rijsbergen») – eram filiais da Haniel. Três fábricas de produtos sílico‑calcários – a Kalkzandsteenfabriek Harderwijk BV (a seguir «Harderwijk»), Kalkzandsteenfabriek Roelfsema BV (a seguir «Roelfsema») e a Kalkzandsteenfabriek Bergumermeer BV (a seguir «Bergumermeer») – eram filiais da recorrente, ao passo que duas fabricantes – a Anker Kalkzandsteenfabriek BV (a seguir «Anker») e a Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen BV (a seguir «Vogelenzang») – eram filiais da RAG. Finalmente, um fabricante, a empresa Van Herwaarden Hillegom BV (a seguir «Van Herwaarden»), era conjuntamente detida pela Haniel ([confidencial] %), ( ) a recorrente ([confidencial] %) e a RAG ([confidencial] %).

6 Em 1998, a Nederlandse Mededingingsautoriteit (autoridade neerlandesa em matéria de concorrência, a seguir «NMa») recebeu uma notificação de um projecto de concentração, por meio do qual a CVK pretendia adquirir controlo sobre as suas associadas. O controlo devia ser transferido no âmbito da celebração de um acordo de pooling e de uma alteração dos estatutos da CVK. Em 23 de Abril de 1998, a NMa decidiu iniciar o processo dito de «segunda fase». Por decisão de 20 de Outubro de 1998, a NMa encerrou o processo de segunda fase e autorizou o projecto em causa.

7 Antes de esta operação ser realizada, a RAG tinha tomado a decisão de vender à Haniel e à recorrente as participações que detinha nas empresas associadas da CVK. Em Março de 1999, as partes comunicaram as suas intenções à NMa. Esta, por ofício de 26 de Março de 1999, informou‑as de que a alienação prevista não constituiria uma operação de concentração na acepção do artigo 27.° da wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) (lei de 22 de Maio de 1997 que fixa novas regras relativas à concorrência económica) (Stb. 1997, n.° 242), desde que a operação autorizada pela decisão de 20 de Outubro de 1998 fosse realizada até ao momento da referida alienação.

8 Em 9 de Agosto de 1999, a CVK e as suas empresas associadas celebraram o acordo de pooling acima referido no n.° 6. Os estatutos da CVK foram alterados nesse mesmo dia de modo a ter em conta as disposições do acordo de pooling (refere‑se a seguir que estas duas transacções constituem «o primeiro grupo de transacções»). Também nesse dia, a RAG alienou as participações que detinha em três associadas da CVK (a Anker, a Vogelenzang e a Van Herwaarden) à Haniel e à recorrente (a seguir «transacção RAG»), tendo estas, por outro lado, celebrado um acordo de cooperação que regula a sua cooperação na CVK (estas duas transacções, tomadas em conjunto, designam‑se a seguir «segundo grupo de transacções»).

9 Tendo tomado conhecimento da operação de 9 de Agosto de 1999 durante o exame de duas outras operações de concentração notificadas pela Haniel (processos COMP/M.2495 – Haniel/Fels e COMP/M.2568 – Haniel/Ytong), a Comissão, por ofício de 22 de Outubro de 2001, comunicou à recorrente e às outras empresas participantes que a operação tinha de lhe ser notificada nos termos do artigo 4.° do Regulamento n.° 4064/89.

10 Como acima referido no n.° 1, em 24 de Janeiro de 2002, a Haniel e a recorrente notificaram a operação nos termos do artigo 4.° do Regulamento n.° 4064/89.

11 Em 25 de Fevereiro de 2002, a Comissão adoptou uma decisão, nos termos do artigo 6.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 4064/89, na qual considerou que a operação de concentração notificada levantava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum e com o acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir «acordo EEE»).

12 Em 25 de Abril de 2002, a Comissão enviou às partes que procederam à notificação uma comunicação das objecções. A recorrente respondeu‑lhe por carta de 13 de Maio de 2002.

13 Em 16 de Maio de 2002, a Comissão procedeu à audição das partes interessadas.

14 Tendo sido apresentado um primeiro projecto de compromissos em 28 de Maio de 2002, considerado insuficiente pela Comissão para resolver o problema em matéria de concorrência que tinha identificado, a Haniel e a recorrente apresentaram compromissos definitivos em 5 de Junho de 2002.

15 Em 26 de Junho de 2002, a Comissão adoptou a decisão recorrida, na qual considerou que a concentração notificada era compatível com o mercado comum e com o funcionamento do acordo EEE (artigo 1.° da decisão recorrida), na condição de a Haniel e a recorrente cumprirem na íntegra os compromissos assumidos nos pontos 27, 28, 32 a 35 e 40 do anexo da referida decisão (artigo 2.° da decisão recorrida) e sob reserva do pleno cumprimento dos restantes compromissos assumidos no anexo (artigo 3.° da decisão recorrida). De entre os compromissos referidos no artigo 2.° da decisão recorrida consta designadamente a dissolução da CVK num prazo de [confidencial] a contar da adopção da decisão recorrida. A decisão recorrida, sem os dados confidenciais, foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia de 30 de Outubro de 2003 (JO L 282, p. 1, rectificativo no JO L 285, p. 52).

Tramitação processual

16 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 11 de Setembro de 2002, a recorrente interpôs o presente recurso nos termos do artigo 230.° CE.

17 Nos termos do artigo 14.° do Regulamento de Processo do Tribunal e sob proposta da Quarta Secção, o Tribunal, ouvidas as partes nos termos do artigo 51.° do referido regulamento, decidiu atribuir o processo a uma secção alargada.

18 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal (Quarta Secção alargada) decidiu dar início à fase oral e, a título de medidas de organização do processo, pediu às partes que respondessem por escrito a determinadas questões e que apresentassem determinados documentos. As partes deram cumprimento a estes pedidos no prazo fixado.

19 Foram ouvidas as alegações das partes e as respostas às questões colocadas pelo Tribunal na audiência de 6 de Julho de 2005.

20 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular a decisão recorrida;

– condenar a Comissão nas despesas.

21 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

Questão jurídica

22 A recorrente invoca essencialmente três fundamentos de recurso. O primeiro fundamento é relativo à falta de competência da Comissão para examinar as transacções em causa por força do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89. O segundo fundamento é relativo a erros de apreciação da Comissão relativos à criação de uma posição dominante decorrente da operação de concentração, em violação do artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89. Por último, o terceiro fundamento é relativo à violação do artigo 3.° e do artigo 8.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89 e do princípio da proporcionalidade.

1. Quanto ao primeiro fundamento, relativo à incompetência da Comissão para examinar as transacções em causa por força do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89

23 Este fundamento divide‑se em três partes. A primeira parte baseia‑se na incompetência da Comissão para examinar a transacção RAG por não haver uma alteração do controlo da CVK. A segunda parte baseia‑se na incompetência da Comissão para qualificar como operação de concentração única duas transacções distintas e na inexistência, no presente caso, de uma operação de concentração na acepção do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89. A terceira parte baseia‑se na incompetência da Comissão para examinar a aquisição do controlo pela CVK das suas empresas associadas, no seguimento da autorização que esta recebeu da NMa.

Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, baseada na incompetência da Comissão para examinar a transacção RAG por não haver uma alteração do controlo da CVK

Argumentos das partes

24 A recorrente sustenta que a Comissão não tem competência, nos termos do Regulamento n.° 4064/89, para examinar a transacção RAG, uma vez que esta operação não levou ao estabelecimento de um controlo conjunto da Haniel e da própria recorrente sobre a CVK.

25 Em primeiro lugar, a recorrente contesta a afirmação contida na decisão recorrida segundo a qual, antes da transacção RAG, era possível uma alteração de maiorias na assembleia geral da CVK.

26 Desde logo, a recorrente considera esta afirmação surpreendente, uma vez que as decisões da NMa de 23 de Abril e de 20 de Outubro de 1998 não referem de forma alguma esta eventualidade.

27 Em seguida, a recorrente estranha que a decisão recorrida não contenha qualquer análise sobre a questão de saber se, in concreto, uma alteração de maiorias era possível na assembleia geral da CVK antes da transacção RAG. A Comissão não se limitou, segundo a recorrente, como fez na decisão recorrida, a declarar que tinha havido uma alteração de maiorias antes desta transacção, sem apresentar o menor elemento de prova relativo à falta de interesses sólidos partilhados pelos accionistas ou à falta de uma maioria estável, nos termos n.° 35 da comunicação da Comissão relativa ao conceito de concentração de empresas em conformidade com o Regulamento n.° 4046/89 (JO 1998, C 66, p. 5). A recorrente é da opinião que a Comissão não conseguiu demonstrar que, antes da transacção RAG, existia uma situação «de falta de controlo» da CVK. Ora, a recorrente especifica que cabia à Comissão demonstrar a falta de controlo anterior à transacção RAG, atendendo à comunidade de interesses que existia entre os «accionistas» da CVK antes desta transacção, em especial com base no acordo de pooling.

28 Em segundo lugar, a recorrente considera que os alegados direitos de veto, que, segundo a decisão recorrida, detinha com a Haniel, não conduzem a um controlo conjunto da CVK, que é uma entidade económica independente.

29 Em primeiro lugar, a Comissão limitou‑se a presumir a existência dos direitos de veto da recorrente e da Haniel nos órgãos de decisão da CVK.

30 Assim, desde logo, a recorrente afirma que a Comissão não teve em conta as garantias que a recorrente e a Haniel deram à NMa no âmbito da notificação do projecto do acordo de pooling aprovado pela decisão de 20 de Outubro de 1998. Estas garantias previam, por um lado, que o conselho de administração da CVK devia ser exclusivamente composto por representantes das associadas da CVK ou por pessoas independentes e que não podia ter nenhum representante das sociedades pertencentes a um grupo a que a empresa‑mãe de uma ou várias associadas da CVK pertencessem. Por outro, relativamente ao conselho fiscal da CVK, este devia ser composto por uma maioria de membros independentes. Segundo a recorrente, estas regras garantiam que nem a recorrente nem a Haniel podiam influenciar as decisões comerciais estratégicas da CVK.

31 Em seguida, a recorrente sustenta que, segundo o Código Civil neerlandês, os órgãos de decisão de uma cooperativa como a CVK devem aprovar as suas decisões no interesse exclusivo da empresa e não no dos seus accionistas. Consequentemente, de acordo com o afirmado pela recorrente, nem esta nem a Haniel podiam, de direito ou de facto, influenciar as decisões comerciais estratégicas dos órgãos de decisão da CVK. Daqui resulta que, segundo a recorrente, a decisão de 20 de Outubro de 1998, que aceitou as garantias apresentadas por si e pela Haniel, criaram‑lhe uma confiança legítima, quando cabia à Comissão demonstrar concretamente a possibilidade de a Haniel e a própria recorrente exercerem uma influência decisiva nas decisões da CVK.

32 Em segundo lugar, a recorrente contesta o entendimento da Comissão constante no considerando 19 da decisão recorrida segundo a qual o acordo de cooperação celebrado entre a própria recorrente e a Haniel, o encerramento de três empresas fabricantes de blocos sílico‑calcário, associadas da CVK, e determinados documentos internos da Haniel constituíam elementos reveladores do controlo conjunto que a própria recorrente e a Haniel exerciam sobre a CVK. Relativamente ao acordo de cooperação celebrado entre a Haniel e a recorrente, esta indica que as disposições referidas na decisão recorrida se referem apenas à utilização de [confidencial], pelo que não se pode automaticamente concluir que estão em causa decisões estratégicas da CVK. No que se refere ao encerramento de três empresas associadas da CVK, a recorrente recorda que não foi celebrado nenhum acordo entre si e a Haniel relativamente a esta questão e que, depois da assinatura do acordo de pooling, foi a CVK que, baseando‑se nas suas próprias análises comerciais, decidiu proceder a esse encerramento. Relativamente aos documentos internos da Haniel, a recorrente sustenta que, tendo sido autorizada a tomar conhecimento desses documentos, pode afirmar que estes últimos não demonstram a existência ou a inexistência de um controlo conjunto para efeitos de aplicação do Regulamento n.° 4064/89, mas que expõe pelo contrário os interesses subjectivos e não relevantes para o presente caso da Haniel.

33 Finalmente, em terceiro lugar, a recorrente considera que a Comissão não cumpriu a sua obrigação de fundamentar suficientemente a decisão recorrida relativamente a três aspectos: desde logo, quanto à alegada existência de uma alteração das coligações na CVK antes da transacção RAG, em especial por não expor os motivos pelos quais a Comissão tomou uma posição diferente da que foi tomada pela NMa ; em seguida, quanto aos motivos pelos quais a Comissão considera que as garantias apresentadas pela Haniel e por si à NMa são insuficientes para suprimir a possibilidade de um controlo conjunto e, finalmente, quanto à constatação segundo a qual o acordo de cooperação entre a Haniel e a recorrente, o encerramento de determinadas empresas de fabricantes de blocos sílico‑calcário e os documentos internos da Haniel são reveladores de um controlo conjunto da CVK.

34 A Comissão relembra, a título liminar, que, na decisão recorrida, não considerou a transacção RAG uma operação distinta. O acordo de pooling, ou seja a tomada do controlo da CVK sobre as suas empresas associadas, e a transacção RAG, a saber a tomada de controlo da Haniel e da recorrente sobre a CVK através da aquisição das participações sociais anteriormente detidas pela RAG no capital social das sociedades associadas da CVK, constituem uma única e mesma operação de concentração.

35 Dito isto, a Comissão contrapõe, em primeiro lugar, que, em regra, quando dois accionistas dividem em partes iguais os direitos de voto de uma empresa, esta situação, descrita no n.° 20 da comunicação da Comissão relativa ao conceito de concentração acima referida no n.° 27, confere‑lhes um direito de veto e, consequentemente, o controlo conjunto da empresa. No presente caso, antes da operação de concentração, nem a recorrente, nem a Haniel, nem a RAG tinham direito de veto. Além disso, a Comissão sublinha que, embora não se possa excluir que, em circunstâncias excepcionais, accionistas – minoritários – que não sejam titulares de um direito de veto possam exercer um controlo conjunto de facto da empresa, a recorrente não sustentou na sua petição que existiam poderosos interesses partilhados entre os referidos três accionistas antes da realização da operação de concentração. A este propósito, a Comissão refere também que a tentativa de argumentação que a recorrente esgrimiu neste sentido na réplica, segundo a qual existiram interesses partilhados, tendo em consideração, em especial, o acordo de pooling, abstraindo o facto de que este último não é parte integrante da operação de concentração e não é portanto relevante para o período anterior a 9 de Agosto de 1999. Nestas condições, há que considerar, segundo a Comissão, que as três accionistas tinham interesses diferentes e há que supor que as alterações de maioria na CVK eram possíveis antes da operação de concentração.

36 Em seguida, relativamente ao argumento relativo à violação da decisão da NMa de 20 de Outubro de 1998 e das garantias que lhe foram apresentadas pela recorrente e pela Haniel, a Comissão sublinha que a NMa examinou outra operação de concentração relativamente a outras regras jurídicas. Por um lado, a operação de concentração notificada à NMa não foi executada enquanto tal e que uma outra operação de concentração – que compreendia os primeiro e segundo grupos de transacções –, que devia ter sido submetida à obrigação de notificação nos termos do Regulamento n.° 4064/89, foi concluída em 9 de Agosto de 1999. Por outro, a NMa analisou o conceito de controlo à luz do direito neerlandês da concorrência, ao passo que a Comissão o analisou à luz das disposições do Regulamento n.° 4064/89. Assim, de acordo com o afirmado pela Comissão, embora a questão das alterações de maiorias não tenha sido relevante para a NMa, pelo contrário, ao aplicar o Regulamento n.° 4064/89 a uma outra operação de concentração, esta deu importância a estas alterações de maiorias, considerando que o facto de se terem tornado possíveis, devido à operação, excluiu qualquer controlo conjunto anterior da CVK. As garantias referidas pela recorrente não alteram em nada este entendimento, uma vez que têm apenas por objectivo restringir a possibilidade de as pessoas que exercem funções nas «accionistas finais» de pertencerem aos seus órgãos de direcção. Os membros destes órgãos são, no entanto, nomeados pela assembleia das associadas da CVK, sob proposta dos directores destas últimas, também estes nomeados pelos respectivos accionistas. Assim, a Comissão sustenta que não é de forma alguma provável que os membros dos órgãos de direcção da CVK actuem sem tomar em consideração os interesses daqueles que decidem em última instância das suas designações ou das suas destituições – ou seja a recorrente e a Haniel, como «accionistas finais».

37 Além disso, a Comissão sublinha que as disposições do Código Civil neerlandês não alteram o entendimento segundo o qual a recorrente e a Haniel detêm o controlo conjunto da CVK. Com efeito, a Comissão sustenta, por um lado, que, embora seja verdade que, no direito neerlandês, as decisões dos órgãos de direcção de uma empresa devem ser tomadas no interesse desta última, o interesse dos accionistas é sempre um factor a tomar em consideração para determinar aquilo que é o interesse da empresa. Por outro, a Comissão indica que as relações entre a CVK e a recorrente são equiparáveis às que mantêm uma filial e a sua empresa‑mãe; ora, uma vez que o direito neerlandês das sociedades obriga as filiais a seguirem as instruções da sociedade‑mãe, o mesmo deverá suceder quando duas empresas – a recorrente e a Haniel – controlarem conjuntamente uma empresa comum.

38 De igual modo, a Comissão contesta as críticas da recorrente relativas ao considerando 19 da decisão recorrida, segundo o qual o acordo de cooperação, o encerramento de três empresas associadas da CVK e os documentos internos da Haniel constituem elementos reveladores do controlo conjunto exercido pela recorrente e pela Haniel sobre a CVK. A este propósito, a Comissão recorda que estes elementos servem apenas para ilustrar a existência do controlo conjunto, demonstrado nos considerandos 13 a 17 da decisão recorrida, o que foi aliás admitido pela recorrente na réplica. Assim, os direitos de veto que a recorrente e a Haniel possuem relativamente à nomeação dos órgãos da administração da CVK bastam só por si para determinar o controlo conjunto da CVK. De qualquer modo, a Comissão considera que os dois primeiros elementos são efectivamente reveladores da possibilidade de a recorrente e a Haniel intervirem nas actividades e nas decisões estratégicas da CVK. Relativamente aos documentos internos da Haniel, a Comissão considera que corroboram a sua tese segundo a qual a Haniel e a recorrente tinham intenção de adquirir conjuntamente o controlo da CVK.

39 Finalmente, a Comissão refuta também as alegações da recorrente relativas à insuficiência da fundamentação da decisão recorrida.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

– Observações preliminares

40 A título liminar, há que recordar que, nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89, intitulado «Definição da concentração»,

«1. Realiza‑se uma operação de concentração:

a) quando duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem

ou

b) quando:

– uma ou mais pessoas, que já detêm o controlo de pelo menos uma empresa,

ou

– uma ou mais empresas

adquirem directa ou indirectamente, por compra de partes de capital ou de elementos do activo, por via contratual ou por qualquer outro meio, o controlo do conjunto ou de partes de uma ou de várias outras empresas.

2. A criação de uma empresa comum que desempenhe de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma constitui uma operação de concentração, na acepção da alínea b) do n.° 1.

3. Para efeitos da aplicação do presente regulamento, o controlo decorre dos direitos, contratos ou outros meios que conferem, isoladamente ou em conjunto e tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a actividade de uma empresa e, nomeadamente:

a) direitos de propriedade ou de usufruto sobre a totalidade ou parte dos activos de uma empresa;

b) direitos ou contratos que conferem uma influência determinante na composição, nas deliberações ou nas decisões dos órgãos de uma empresa.

4. O controlo é adquirido pela pessoa ou pessoas ou pelas empresas:

a) que sejam titulares desses direitos ou beneficiários desses contratos;

ou

b) que não sendo titulares desses direitos ou beneficiários desses contratos, tenham o poder de exercer os direitos deles decorrentes.

[...]»

41 Daqui resulta que uma operação de concentração é, designadamente, realizada pela aquisição do controlo de uma ou várias empresas, seja através de uma empresa que actue sozinha, seja através de duas ou mais empresas que actuem conjuntamente, e que, independentemente da forma que revista a tomada de controlo, este último, atendendo às circunstâncias de facto e de direito próprias de cada caso, deve conferir a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a actividade da empresa adquirida decorrente de direitos, contratos ou de qualquer outro meio.

42 Como foi referido pela Comissão no n.° 19 da sua comunicação relativa ao conceito de concentração acima referida no n.° 27 – retomado, essencialmente, no considerando 14 da decisão recorrida e não contestado pela recorrente –, existe controlo conjunto se duas ou mais empresas ou pessoas dispuserem da possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma outra empresa, o que significa poder bloquear medidas que determinam o comportamento comercial estratégico de uma empresa. Assim, o controlo conjunto permite ultrapassar uma situação de impasse decorrente do poder, detido por duas ou mais empresas‑mãe, de rejeitar as decisões estratégicas propostas. Daí a necessidade de esses accionistas chegarem a acordo sobre a política empresarial da empresa comum.

43 No presente caso, a Comissão refere, nos considerandos 15 a 17 da decisão recorrida, as seguintes precisões:

«(15) Com a aquisição das participações da RAG, a Haniel e a Cementbouw adquiriram o controlo conjunto da CVK. As suas participações indirectas de, respectivamente, 50 % na CVK conferem à Haniel e à Cementbouw a possibilidade de exercerem direitos de veto na assembleia geral (ledenvergadering) da CVK. Estes direitos de veto resultaram da retirada da RAG, cuja presença na assembleia‑geral teria permitido alterações de maiorias e, consequentemente, teria excluído a eventualidade de os accionistas deterem o controlo sobre a assembleia geral.

(16) A assembleia geral da CVK decide sobre a composição dos órgãos de decisão da CVK, a saber, o Conselho de Administração (Raad van Bestuur) e o Conselho de Fiscalização (Raad van Commissarissen). Os estatutos e o acordo de pooling impõem‑lhe restrições a nível desta escolha, na medida em que nenhum membro do Conselho de Administração pode exercer simultaneamente funções nas sociedades de accionistas das associadas da CVK e, no caso do Conselho de Fiscalização, isso só é permitido a uma minoria.

(17) O poder de decidir sobre a composição dos órgãos de decisão de uma empresa é uma decisão estratégica essencial. Nos termos do regulamento das concentrações, o direito de veto sobre uma decisão dessa natureza confere, assim, ao seu titular o controlo de uma empresa, ou seja, no presente caso da CVK. Com efeito, ao tomarem as suas próprias decisões, os membros destes órgãos de decisão têm em conta os pontos de vista dos titulares dos direitos de veto.»

44 No considerando 19 da decisão recorrida, a Comissão também indicou o seguinte:

«(19) A aquisição do controlo da CVK pela Haniel e a Cementbouw traduz‑se igualmente pelo acordo de cooperação celebrado por estas empresas no quadro do acordo de pooling. A Haniel e a Cementbouw especificam neste acordo alguns aspectos da sua cooperação no seio da CVK (considerando 11). Já antes da operação, a Haniel e a Cementbouw tinham debatido em pormenor algumas decisões estratégicas tomadas pela direcção da CVK após a realização da operação em apreço, nomeadamente o encerramento de três das onze empresas fabricantes de blocos sílico‑calcários; as partes basearam‑se assim, manifestamente, nestas decisões para celebrarem o acordo de pooling. De um modo geral, os documentos elaborados para a direcção do grupo Haniel, para fins de decisão interna relativa à presente operação, evidenciam que, pelo menos do ponto de vista da Haniel, a celebração do acordo de pooling conferirá às partes a possibilidade de controlarem em conjunto a CVK.»

45 Resulta das citadas passagens da decisão recorrida que a Comissão apurou a existência de uma tomada de controlo da CVK pela Haniel e pela recorrente, independentemente da questão, suscitada na segunda parte do presente fundamento, de saber se existem no presente caso uma ou várias operações de concentração. Assim, ainda que a Comissão tenha observado nos seus articulados que, na decisão recorrida, não se pronunciou exclusivamente sobre a transacção RAG mas sim sobre uma operação de concentração que inclui os primeiro e segundo grupos de transacções acima referidos no n.° 8, há que concluir ainda assim que, para constatar a tomada de controlo conjunto da CVK pela Haniel e pela recorrente, a Comissão se baseou unicamente no segundo grupo de transacções.

46 Há que precisar que, em substância, a recorrente deu a entender, num primeiro momento, que existia, antes da celebração do segundo grupo de transacções, designadamente antes da transacção RAG, um controlo conjunto da CVK exercido pelas suas três accionistas, a saber a recorrente, a Haniel e a RAG – como resulta da sua alegação de que existia «uma forte comunidade de interesses entre os accionistas da CVK» (v. n.° 27, supra), do tipo da que é indicada nos n.os 30 a 35 da comunicação da Comissão relativa ao conceito de concentração acima referida – e acusa a Comissão de não ter demonstrado «a inexistência de interesses partilhados» pelas accionistas da CVK antes da celebração do segundo grupo de transacções, em momento anterior à verificação de uma «tomada de controlo» da CVK pela Haniel e pela recorrente. Num segundo momento, a recorrente sustenta que as garantias apresentadas à NMa, no âmbito da notificação do projecto do primeiro grupo de transacções acima referido no n.° 8, no que se refere à composição dos conselhos de administração e fiscal da CVK, excluem qualquer controlo conjunto desta última, a saber a inexistência de direitos de veto detidos pela Haniel e pela recorrente relativamente às decisões estratégicas da empresa.

47 O exame que se segue terá portanto por objecto, em primeiro lugar, a alegação da recorrente de que existia um controlo conjunto na CVK efectuado pelas suas três accionistas antes da celebração do segundo grupo de transacções. Em caso de resposta negativa, o Tribunal analisará, em segundo lugar, se, como observado na decisão recorrida, o segundo grupo de transacções, designadamente a transacção RAG, levou à aquisição do controlo conjunto da CVK pela Haniel e pela recorrente. Finalmente, em terceiro lugar, o Tribunal examinará as alegações da recorrente de fundamentação insuficiente da decisão recorrida relativamente à tomada de controlo conjunto da CVK.

– Quanto às alegações da recorrente relativas à existência de um controlo conjunto da CVK antes da celebração do segundo grupo de transacções

48 Há que referir que a constatação, feita no considerando 15 da decisão recorrida, segundo a qual a presença da RAG na assembleia geral dos membros da CVK teria permitido alterações de maiorias e excluído a eventualidade de os accionistas deterem o controlo sobre a assembleia geral, se baseia necessariamente na interpretação de dados relativos à repartição do capital social e dos correspondentes direitos de voto que constam do considerando 5 da decisão recorrida.

49 Estes dados, reproduzidos a seguir, representam a participação, em pontos percentuais, que cada uma das onze associadas da CVK detém no capital social desta última – e os respectivos direitos de voto –, nos termos dos estatutos da CVK:

– De Hazelaar [confidencial] %

– Loevestein [confidencial] %

– Boudewijn [confidencial] %

– Hoogdonk [confidencial] %

– Rijsbergen [confidencial] %

– Harderwijk [confidencial] %

– Roelfsema [confidencial] %

– Bergumermeer [confidencial] %

– Anker [confidencial] %

– Vogelenzang [confidencial] %

– Van Herwaarden [confidencial] %.

50 Há que recordar que, antes da celebração do segundo grupo de transacções, a Haniel era proprietária das cinco primeiras empresas acima referidas, a recorrente era a sociedade‑mãe da Harderwijk, da Roelfsema e da Bergumermeer, ao passo que a RAG detinha a Anker e a Vogelenzang. Quanto à empresa Van Herwaarden, a Haniel detinha [confidencial] % do seu capital social, a recorrente [confidencial] % e a RAG [confidencial] %.

51 Daqui resulta que, antes da celebração do segundo grupo de transacções, a Haniel detinha, indirectamente, [40 a 45] % ( ) do capital social da CVK ([confidencial] % correspondente à parte cumulada das cinco primeiras empresas + [confidencial] % correspondente à sua participação de [confidencial] % na Van Herwaarden), ao passo que a recorrente e a RAG detinham respectivamente [40 a 45] % ([confidencial] % correspondente à parte cumulada das suas três filiais + [confidencial] % correspondente à sua participação de [confidencial] % na Van Herwaarden) e [15 a 20] % ([confidencial] % correspondente à parte cumulada das suas duas filiais + [confidencial] % correspondente à sua participação de [confidencial] % na Van Herwaarden).

52 Atendendo às modalidades de voto na assembleia das associadas da CVK, daqui teria resultado, em princípio, que, se a RAG tivesse conservado as suas participações na CVK, nenhuma das três accionistas da CVK teria tido a possibilidade de bloquear a adopção das decisões dessa assembleia, em especial a das decisões estratégicas da CVK.

53 Esta observação não é posta em causa pela alegação da recorrente de que existiam interesses importantes partilhados entre as accionistas, semelhantes aos que foram indicados pela Comissão na sua comunicação relativa ao conceito de concentração de empresas acima referida, pelo que existia, de facto, um controlo conjunto da CVK efectuado pelas três accionistas antes desta transacção.

54 Há que sublinhar que, no n.° 30 da comunicação acima referida, a Comissão expôs que, mesmo em caso de ausência de direitos de veto específicos, duas ou mais empresas que adquiram participações minoritárias numa outra empresa podem obter o seu controlo conjunto. Resulta desta comunicação que este caso pressupõe uma concertação entre estes accionistas minoritários, que poderá resultar da existência de um acordo juridicamente vinculativo ou de circunstâncias de facto. Segundo a comunicação, o meio jurídico de assegurar o exercício comum de direitos de voto pode revestir diversas formas, como seja uma sociedade gestora de participações sociais ou de um acordo nos termos do qual os accionistas se comprometem a actuar em comum (pooling agreement). Relativamente às circunstâncias de facto demonstrativas de uma acção concertada, a comunicação indica, no n.° 32, que, muito excepcionalmente, essa acção dos accionistas minoritários se pode verificar quando existam importantes interesses comuns entre os accionistas minoritários que os impeçam de se oporem uns aos outros no exercício dos seus direitos relativos à empresa comum.

55 A comunicação especifica, por um lado, que no caso de aquisições de participações minoritárias numa empresa comum preexistente, a existência prévia de relações entre os accionistas minoritários ou a aquisição das participações através de uma acção concertada constituirão factores indicativos desse interesse comum. Por outro, aquando da criação de uma nova empresa comum, ao contrário do que sucede na aquisição de uma participação minoritária numa empresa já existente, existem maiores probabilidades de as empresas‑mãe adoptarem uma política comum deliberada, designadamente quando a contribuição de cada empresa‑mãe para a empresa comum é essencial para o seu funcionamento (tecnologias específicas, saber‑fazer, acordos de fornecimento, etc.). Por último, a comunicação refere, no n.° 35, que, na falta de importantes interesses partilhados como os acima delineados, o facto de os accionistas minoritários poderem coligar‑se de forma diferente entre si excluirá normalmente a presunção da existência de controlo conjunto. Sempre que não se verifique qualquer maioria estável no processo de tomada de decisões, podendo a maioria em cada caso resultar de diversas combinações possíveis entre os accionistas minoritários, não se pode presumir que os accionistas minoritários controlam em conjunto a empresa.

56 A recorrente não contesta as apreciações gerais sobre a existência de interesses partilhados que a Comissão fez na sua comunicação relativa ao conceito de concentração acima referida, mas sustenta que, no presente caso, antes da celebração do segundo grupo de transacções, as três accionistas já possuíam esses interesses, na acepção dessa comunicação.

57 Ora, há que referir que, nos seus articulados, a recorrente não apresenta qualquer elemento de prova que permita sustentar concretamente a sua afirmação. Para mais, indica que esses interesses partilhados se baseiam no acordo de pooling, ou seja, numa das transacções que faz parte do primeiro grupo de transacções. No entanto, a este propósito, importa recordar que o acordo de pooling só foi celebrado em 9 de Agosto de 1999, ou seja no mesmo dia do segundo grupo de transacções. Assim, contrariamente ao que a recorrente sustenta, este acordo não pode constituir o fundamento da demonstração da existência de interesses partilhados pelas três accionistas, antes da celebração do segundo grupo de transacções, que permite determinar se existia, à época, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre as decisões estratégicas da empresa CVK. O facto de o projecto de acordo de pooling ter sido notificado à NMa não altera minimamente esta afirmação, porque a possibilidade, decorrente do referido acordo, de a recorrente e de a Haniel, exercerem uma influência determinante sobre as decisões estratégicas da CVK não era efectiva antes da celebração do segundo grupo de transacções.

58 Com efeito, há que referir que embora a influência determinante, na acepção do artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, não tenha necessariamente de ser exercida para existir, em contrapartida, para que se verifique um controlo na acepção do artigo 3.°, n.° 3, do regulamento, a possibilidade de exercer essa influência tem de ser efectiva. Ora, o simples facto de o projecto do acordo de pooling ter sido notificado à NMa não prova que as três accionistas adquiriram devido a essa notificação a possibilidade de exercerem uma influência determinante sobre a CVK, antes da celebração do segundo grupo de transacções.

59 Daqui resulta que, contrariamente ao alegado pela recorrente, a Comissão não pode ser acusada, no presente caso, de não ter demonstrado a inexistência de interesses partilhados importantes entre as accionistas minoritárias da empresa comum CVK antes da celebração do segundo grupo de transacções, porque, mesmo na audiência, a recorrente não pôde indicar em que elementos de prova nos quais esses alegados interesses comuns se baseiam.

60 Por outro lado, é irrelevante a alegação da recorrente de que as decisões de 23 de Abril e de 20 de Outubro de 1998 da NMa não referiam a possibilidade de uma alteração das coligações entre accionistas e consideravam a CVK uma única entidade económica autónoma.

61 Com efeito, por um lado, mesmo que se admita que as decisões da NMa possam ser oponíveis às da Comissão, há que observar que a NMa se pronunciou nessas decisões sobre a questão de saber se a operação projectada, que foi objecto do acordo de pooling, constituía uma concentração na acepção da lei neerlandesa. A NMa não foi chamada a pronunciar‑se sobre o segundo grupo de transacções, que não conhecia no momento da adopção das referidas decisões. Seja como for, ao mesmo tempo que não faz referência às alterações de coligações, a NMa não indica, na sua decisão final de 20 de Outubro de 1998, que as três accionistas detinham o controlo conjunto da CVK, antes da celebração do segundo grupo de transacções, tese que a recorrente apresenta no âmbito da presente parte.

62 Por outro lado, a recorrente equivoca‑se sobre o conceito de entidade económica autónoma. O facto de uma empresa comum poder ser uma empresa de pleno exercício e, portanto, do ponto de vista funcional, economicamente autónoma, não significa que goze de autonomia no que se refere à adopção das suas decisões estratégicas. Uma conclusão inversa levaria a uma situação na qual nunca existiria um controlo conjunto numa «empresa comum» desde que esta passasse a ser economicamente autónoma. Ora, a condição imposta pelo artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89 − para que a criação de uma empresa comum, isto é, controlada por duas ou várias empresas, seja considerada uma concentração − segundo a qual essa empresa comum deve «desempenh[ar] de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma», prova que não estamos perante esta situação.

63 Consequentemente, com base nos dados constantes da decisão recorrida e nos elementos do processo disponíveis no momento da adopção desta última, a recorrente não demonstrou a existência de um controlo conjunto da CVK pelas suas três accionistas antes da celebração do segundo grupo de transacções que tenha sido indevidamente ignorada pela Comissão.

64 Há que verificar, portanto, se a celebração do segundo grupo de transacções levou a uma tomada de controlo da CVK pela Haniel e pela recorrente, ao atribuir‑lhes um direito de veto sobre as suas decisões estratégicas.

– Quanto à tomada de controlo conjunto da CVK pela Haniel e pela recorrente no momento da celebração do segundo grupo de transacções

65 Desde logo, é facto assente que, através da transacção RAG, a Haniel e a recorrente adquiriram o controlo conjunto das três empresas Anker, Vogelenzang e Van Herwaarden, todas associadas da CVK. Esta operação, constituída pela aquisição das participações, respectivamente exclusivas e minoritária, da RAG nessas empresas, constitui uma operação de concentração em si mesma. O contrato de cessão contém, entre outras, cláusulas restritivas tipicamente associadas às operações de concentração, como seja uma cláusula de não concorrência à qual a RAG vincula todas as empresas do seu grupo no mercado neerlandês da produção de materiais de construção de paredes estruturais.

66 Em seguida, há que referir que, tomada em consideração a repartição do capital social da CVK entre os seus membros, constante do considerando 5 da decisão recorrida, a Haniel e a recorrente, ao adquirirem, por um lado, cada uma [confidencial] % das participações sociais da Anker e da Vogelenzang e ao chegarem a acordo, por outro, sobre a aquisição pela recorrente dos [confidencial] % que a RAG detinha no capital social da Van Herwaarden, adquiriram cada uma indirectamente 50% do capital social da CVK.

67 Ora, a detenção em partes iguais do capital social e dos respectivos direitos de voto na CVK permite, em princípio, a cada uma das accionistas bloquear as decisões estratégicas da empresa comum, tais como as relativas à designação dos órgãos de decisão da empresa comum que são o conselho de administração e o conselho fiscal. Assim, para evitar que tal situação de bloqueio se apresente no momento da adopção das decisões estratégicas da empresa comum, os accionistas são obrigados a cooperar de forma permanente.

68 A este propósito, a recorrente sustenta, em primeiro lugar, que as garantias apresentadas à NMa relativamente à composição dos órgãos de decisão da CVK excluem um direito de veto de cada uma das accionistas no que respeita a essas decisões. Considera, em segundo lugar, que o Código Civil neerlandês impõe que os órgãos de decisão da CVK tomem as suas decisões unicamente no interesse desta última e não no das accionistas. Em terceiro lugar, contesta a apreciação da Comissão segundo a qual o acordo de cooperação que celebrou com a Haniel e os outros exemplos, constantes do considerando 19 da decisão recorrida, traduzem a existência de um controlo conjunto da CVK.

69 Estes argumentos não podem vingar.

70 Relativamente à primeira alegação, há que sublinhar que, nos termos dos artigos 9.° e 12.° dos estatutos da CVK, versão alterada, adoptados em 9 de Agosto de 1999, cada membro dos conselhos de administração e fiscal é escolhido pela assembleia geral de membros. Estes estatutos, nos termos das garantias apresentadas à NMa, prevêem determinadas restrições relativas às pessoas que podem pertencer aos órgãos de decisão. Assim, no que se refere ao conselho de administração, o artigo 9.°, n.° 1, dos estatutos prevê que este órgão será unicamente constituído por representantes das associadas da CVK ou por pessoas independentes e não terá qualquer representante dos grupos de sociedades a que a sociedade‑mãe de um ou de várias associadas da CVK pertencem. Relativamente ao conselho fiscal, o artigo 12.°, n.° 2, dos estatutos indica que a maioria dos membros deste órgão, incluindo o presidente, é constituída por representantes dos membros ou de pessoas independentes, podendo ser constituída por uma minoria de membros representantes de grupos de sociedades às quais a sociedade‑mãe de um ou de vários membros da CVK pertençam.

71 Ora, uma vez que este tipo de restrições só se refere à escolha das pessoas que pertencem aos órgãos de decisão da CVK, não se pode excluir qualquer possibilidade de os accionistas das associadas da CVK exercerem uma influência determinante sobre esta última.

72 É certo que há que reconhecer que os accionistas das associadas da CVK não são directamente titulares dos direitos de voto na assembleia geral da CVK, que são exercidos pelos próprios membros. No entanto, há que recordar que o artigo 3.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 4064/89 precisa que o controlo pode ser adquirido «directa ou indirectamente» por uma ou várias pessoas, ao passo que o artigo 3.°, n.° 4, alínea b), deste mesmo regulamento admite que os detentores do controlo podem também ser as pessoas que, apesar de não serem titulares dos direitos ou beneficiários dos contratos, têm o poder de exercer os direitos deles decorrentes. Ora, por um lado, devendo as sociedades comerciais respeitar, seja como for, as decisões dos seus accionistas exclusivos, maioritários, ou que exerçam o controlo conjunto da sociedade e, por outro, no presente caso, sendo todas as sociedades associadas da CVK filiais detidas a título exclusivo ou conjuntamente pela recorrente ou pela Haniel, daqui resulta necessariamente que a designação dos órgãos de decisão da CVK pressupõe o acordo das duas accionistas. Caso contrário, as associadas não poderão proceder à designação dos órgãos de decisão da CVK e a empresa comum não poderá funcionar.

73 O facto de os representantes das sociedades‑mães não poderem pertencer ao conselho de administração da CVK ou de apenas poderem representar uma minoria no conselho fiscal desta empresa não tem consequências no facto de serem os membros da CVK a decidir da composição dos órgãos de decisão e, por intermédio dessas associadas, as suas duas accionistas.

74 Há que referir além disso que, relativamente à composição dos dois órgãos de decisão da CVK, não está excluída a possibilidade de todas as pessoas pertencentes a estes órgãos exercerem funções nos órgãos de decisão das empresas associadas da CVK, tal como é permitido pela fórmula alternativa dos artigos 9.° e 12.° dos estatutos da CVK, segundo a qual os órgãos de decisão da CVK «serão unicamente constituídos por representantes das associadas da CVK ou por pessoas independentes». Ora, se tal suceder, estes representantes terão, necessariamente, nas suas funções nas empresas associadas da CVK, sido nomeados pelos accionistas das associadas da CVK e terão necessariamente, nas funções que exercem nos órgãos de decisão da CVK, de tomar em consideração o ponto de vista dessas accionistas.

75 Nestas condições, a recorrente não apresentou qualquer elemento susceptível de pôr em causa o entendimento da Comissão de que qualquer possibilidade de a Haniel e a recorrente exercerem uma influência determinante sobre a CVK, no seguimento da conclusão do segundo grupo de transacções, não está excluída.

76 Além disso, a recorrente não pode opor à Comissão uma alegada confiança legítima baseada na interpretação do conceito de controlo que a NMa adoptou em aplicação da lei neerlandesa da concorrência.

77 A este propósito, há que recordar que o direito de reclamar a protecção da confiança legítima pressupõe a reunião de três condições. Em primeiro lugar, garantias precisas, incondicionais e concordantes, emanadas de fontes autorizadas e fiáveis, devem ter sido fornecidas ao interessado pela administração comunitária. Em segundo lugar, essas garantias devem ser de molde a criar uma expectativa legítima no espírito daquele a quem se dirigem. Em terceiro lugar, as garantias dadas devem estar em conformidade com as normas aplicáveis (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Junho de 2005, Branco/Comissão, T‑347/03, Colect., p. II‑0000, n.° 102, e jurisprudência aí referida).

78 No presente caso, basta referir que a recorrente não recebeu qualquer garantia precisa por parte da administração comunitária de que a Comissão, admitindo que podia legalmente vincular‑se desse modo, analisaria o conceito de controlo, nos termos do Regulamento n.° 4064/89, de forma idêntica à que foi adoptada pela NMa na decisão de 20 de Outubro de 1998 nos termos da lei neerlandesa sobre a concorrência. Além disso, a recorrente também não recebeu garantias precisas da NMa, em especial no ofício de 26 de Março de 1999 acima referido no n.° 7, que tivessem sido aceites pela Comissão e nos termos das quais a Comissão adoptaria um critério idêntico ao que constava desse ofício, depois de ter sido celebrado o segundo grupo de transacções. Seja como for, ainda que se admita que a recorrente tivesse recebido essas garantias, estas não lhe poderiam ter criado expectativas fundadas, pois, segundo o raciocínio acima exposto, essas garantias não se basearam numa apreciação conforme com o artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89.

79 O segundo argumento, relativo à aplicação do Código Civil neerlandês, também convence. Com efeito, embora, tal como sustenta a recorrente, o Código Civil neerlandês preveja que as decisões de uma cooperativa devam ser tomadas no interesse desta sociedade, não deixa de ser verdade que são as pessoas que detêm, directa ou indirectamente, os direitos de voto nessa sociedade que têm o poder de adoptar essas decisões. Assim, os argumentos da recorrente relativos às disposições do Código Civil neerlandês não põem em causa a existência de uma influência determinante da Haniel e da recorrente sobre a CVK depois da celebração do segundo grupo de transacções.

80 Finalmente, no que se refere à terceira alegação, tal como reconhece a recorrente na réplica, o acordo de cooperação que celebrou com a Haniel, o encerramento de três empresas associadas da CVK e determinados documentos internos da Haniel, aos quais se refere o considerando 19 da decisão recorrida, não constituem no essencial a fundamentação jurídica da decisão recorrida relativa ao controlo conjunto da CVK – que se centra na existência dos direitos de veto a favor da Haniel e da recorrente – antes servindo para o ilustrar. Consequentemente, ainda que se admita, como alega a recorrente, que esses exemplos não demonstram o exercício de uma influência determinante sobre a CVK – cuja possibilidade decorre da existência dos direitos de veto, anteriormente verificada nos considerandos 13 a 17 da decisão recorrida e acima analisada – e que, consequentemente, a decisão recorrida está ferida de erros de apreciação relativamente a estes elementos apresentados a título de exemplo, isso não levaria à anulação da decisão recorrida, uma vez que o princípio da possibilidade de uma influência determinante sobre a CVK continuaria inteiramente válido.

81 Por acréscimo, o Tribunal refere que o encerramento das três empresas associadas da CVK (a Boudewijn, a Bergumermeer e a Vogelenzang), que a recorrente não contesta seriamente que constitui uma decisão estratégica, ilustra suficientemente a tomada de controlo da CVK pela Haniel e pela recorrente.

82 Com efeito, no que se refere mais concretamente à empresa Vogelenzang − que, antes da transacção RAG, era sua filial − a contar da celebração do segundo grupo de transacções, nem a Haniel nem a recorrente podiam decidir sozinhas o encerramento desta empresa, cujas partes sociais são detidas em partes iguais pelas suas duas accionistas. Além disso, em nenhum momento durante o processo que corre neste Tribunal a recorrente pôde sustentar a alegação de que foi a CVK, com base na sua própria política comercial, que tomou a decisão de encerrar essa empresa. Daqui decorre que só a Haniel e a recorrente podem ter decidido o encerramento da empresa Vogelenzang.

83 Por todos estes motivos, há que concluir que foi com razão que a Comissão considerou que, através da celebração do segundo grupo de transacções, a Haniel e a recorrente adquiriram o controlo conjunto da CVK, na acepção do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89.

– Quanto à insuficiência da fundamentação alegada

84 A recorrente invoca três argumentos relativos à insuficiência da fundamentação da decisão recorrida no que se refere à verificação da aquisição de controlo conjunto da CVK pela Haniel e pela própria recorrente (v. n.° 33, supra).

85 Há que recordar que, segundo jurisprudência constante, o alcance do dever de fundamentação depende da natureza do acto em causa e do contexto em que foi adoptado. A fundamentação deve evidenciar de forma clara e inequívoca o raciocínio seguido pela instituição, de forma a, por um lado, fornecer aos interessados uma indicação suficiente para saber se o acto está fundamentado ou se está, eventualmente, afectado por um vício que permita contestar a sua validade e, por outro, permitir ao juiz comunitário exercer a sua fiscalização da legalidade (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Novembro de 2002, Lagardère e Canal+/Comissão, T‑251/00, Colect., p. II‑4825, n.° 155, e jurisprudência citada).

86 No presente caso, não obstante a fundamentação implícita da decisão recorrida relativa à inexistência de um controlo conjunto da CVK pelas três accionistas, antes da celebração do segundo grupo de transacções e, em especial, da transacção RAG, a decisão recorrida pode ser entendida no contexto em que foi adoptada, em especial nos termos constantes do considerando 5 da decisão recorrida, dos estatutos da CVK e dos outros contratos concluídos em 9 de Agosto de 1999. Como decorre da análise acima efectuada, a fundamentação da decisão recorrida relativa a este ponto também não cria obstáculos à fiscalização da legalidade exercida pelo Tribunal.

87 A recorrente também não pode acusar a Comissão de ter explicado de forma insuficiente os motivos pelos quais considerou que as garantias apresentadas à NMa não eram suficientes. Com efeito, resulta dos considerandos 25 e 27 da decisão recorrida que a Comissão indicou os motivos pelos quais não podia estender a interpretação do conceito de controlo, feita pela NMa, designadamente na decisão de 20 de Outubro de 1998, com base na legislação neerlandesa da concorrência, à interpretação do artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, cuja competência pertence à Comissão, sem prejuízo da fiscalização exercida pelo juiz comunitário. Estas explicações são, em si mesmas, suficientes. Além disso, esta questão também não cria obstáculos à fiscalização da legalidade, tal como resulta do acima exposto.

88 Impõe‑se uma conclusão idêntica no que se refere aos exemplos reveladores da existência de um controlo conjunto, referido no considerando 19 da decisão recorrida. Apesar de a fundamentação da decisão recorrida ser, quanto a este ponto, sucinta, a recorrente pôde perceber perfeitamente os motivos que levaram a Comissão a entender que estes elementos se podiam traduzir na existência de um controlo conjunto sobre a CVK pela própria recorrente e pela Haniel, sem que, por outro lado, a fiscalização judicial seja limitada.

89 Nestas condições, não procedem as alegações de insuficiência da fundamentação da decisão recorrida.

90 Consequentemente, também não procede a primeira parte do primeiro fundamento.

Quanto à segunda parte do primeiro fundamento, relativa à incompetência da Comissão para qualificar como operação única duas transacções distintas e à inexistência, no presente caso, de uma operação de concentração na acepção do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89

Argumentos das partes

91 Em primeiro lugar, a recorrente critica a Comissão por ter considerado, na decisão recorrida, que a tomada de controlo da CVK sobre as suas empresas associadas, através do acordo de pooling, por um lado, e da transacção RAG, por outro, constituíam uma única e mesma operação de concentração, devido à sua interdependência de um ponto de vista temporal e económico. Ora, segundo os articulados da recorrente, o Regulamento n.° 4064/89 só atribui competência geral à Comissão para decidir que duas transacções distintas devem ser consideradas uma única operação de concentração.

92 A este propósito, a recorrente indica que só o artigo 5.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89 – que autoriza, em determinadas condições, a Comissão a considerar que duas ou mais das transacções são uma única operação de concentração para efeitos do cálculo do volume de negócios das empresas em causa que adquirem partes de uma ou de várias empresas – se refere a essa situação. No entanto, a recorrente sublinha que esta disposição não é relevante no presente caso. Por um lado, o artigo 5.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89 pretende evitar que as empresas iludam a aplicação do referido regulamento através de uma cisão artificial de uma operação em várias transacções, de modo a que essa operação fique abaixo dos limiares do volume de negócios previstos nesse regulamento. Ora, no presente caso, a decisão recorrida não contém qualquer elemento de prova que indique que a recorrente ou a Haniel tentaram contornar a aplicação do Regulamento n.° 4064/89. Por outro, a recorrente refere que, no considerando 23 da decisão recorrida, a Comissão concluiu que o artigo 5.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89 não é directamente aplicável ao caso em apreço. Seja como for, a recorrente sustenta que os limites actuais do âmbito de aplicação do Regulamento n.° 4064/89 foram reconhecidos pela própria Comissão no «Livro Verde» relativo à revisão do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho [COM(2001) 745 final] e na proposta de regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO 2003, C 20, p. 4), apresentada pela Comissão a fim de alterar o referido regulamento.

93 Em segundo lugar, a recorrente sublinha que, ainda que se admita que o Regulamento n.° 4064/89 atribui competência à Comissão para qualificar transacções múltiplas de operações de uma concentração única, a Comissão não fundamentou suficientemente a sua apreciação segundo a qual, no presente caso, existe uma interdependência entre os dois grupos de transacções em causa, de modo a serem considerados uma única operação de concentração.

94 Segundo a recorrente, o facto de os primeiro e segundo grupos de transacções terem sido celebrados no mesmo dia − 9 de Agosto de 1999 − na presença do mesmo notário não assume uma importância especial no que se refere à sua interdependência. A recorrente sublinha a este propósito que já tinha comunicado à Comissão que tanto a colocação em comum dos lucros e das perdas da CVK, que implicava diversas operações técnicas e comerciais de grande envergadura, como diversos estudos ambientais tinham atrasado a celebração do acordo de pooling até 9 de Agosto de 1999.

95 Além disso, a recorrente contesta a apreciação da Comissão segundo a qual a celebração do acordo de pooling ficou subordinada à realização do segundo grupo de transacções, mais concretamente à transacção RAG. A este propósito, a recorrente recorda, em primeiro lugar, que o acordo de pooling foi notificado em 26 de Fevereiro de 1998 à NMa, o que implica que a intenção de celebrar esse acordo era suficientemente precisa, sem que, à época, a venda das partes sociais da RAG nas empresas associadas da CVK fosse por ela conhecida e, consequentemente, seja relevante no que se refere à interdependência das duas transacções. A recorrente sublinha em seguida que não existe qualquer acordo contratual obrigatório ou outra negociação que vincule as duas transacções. Por último, a recorrente alega que deve também considerar‑se não relevante a opinião da Haniel segundo a qual existe uma interdependência entre as transacções, na medida em que a Comissão, para apreciar essa interdependência, se deve basear em factos e não nas apreciações subjectivas de uma das partes e em que, atendendo ao contexto no qual se inscreve o presente processo, a Haniel podia ter um interesse na dissolução da CVK, tal como exigido na decisão recorrida. A recorrente entende que existem portanto duas operações de concentração distintas.

96 No que se refere, em primeiro lugar, ao argumento relativo à competência genérica da Comissão para tratar diversas transacções como uma única operação de concentração única, a Comissão responde que o artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao conceito de concentração, não exclui que uma concentração possa abranger mais de uma transacção. Com efeito, uma operação de concentração pode consistir, em função da realidade económica, numa ou em várias transacções. Segundo a Comissão, a sua própria prática decisória é indiciadora de diversos exemplos que vão neste sentido.

97 Além disso, segundo a Comissão, a referência feita pela recorrente ao artigo 5.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89 não é relevante. Esta disposição refere‑se apenas ao cálculo do volume de negócios a fim de determinar se uma operação de concentração é ou não de dimensão comunitária e pretende impedir as empresas de se subtraírem à aplicação do Regulamento n.° 4064/89 através da fragmentação das suas transacções em diversas operações de concentração distintas, realizadas durante um período de dois anos e que não atingem individualmente os limiares do volume de negócios. O conceito de concentração é abrangido, em sua opinião, pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89.

98 A Comissão contesta também a remissão feita pela recorrente para o «Livro Verde» acima referido e para a proposta da Comissão que visa alterar o Regulamento n.° 4064/89. Segundo a Comissão, o «Livro Verde», não obstante ter proposto alargar a competência da Comissão a determinados tipos especiais de transacções, confirmou a definição genérica e ampla do conceito de operação de concentração, ao passo que a proposta da Comissão visava apenas clarificar a prática decisória existente.

99 Em segundo lugar, a Comissão não subscreve a crítica da recorrente segundo a qual a Comissão não demonstrou suficientemente a interdependência entre as duas transacções principais em causa.

100 Segundo a Comissão três elementos, globalmente considerados, permitem concluir que essa interdependência existe, como foi demonstrado nos considerandos 20 a 22 da decisão recorrida.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

101 No âmbito da presente parte, não obstante ter relativizado a sua posição no decurso da audiência, a recorrente contesta, em primeiro lugar, a competência genérica da Comissão para qualificar como operação de concentração única várias transacções, em aplicação do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89. Em segundo lugar, a recorrente considera errada a apreciação da Comissão segundo a qual as transacções celebradas em 9 de Agosto de 1999 eram interdependentes e constituíam um todo de um ponto de vista económico.

– Quanto à possibilidade de a Comissão qualificar como operação de concentração única várias transacções, em aplicação do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89

102 Nos termos do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89, realiza‑se uma operação de concentração quando uma ou mais empresas anteriormente independentes se fundem [artigo 3.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 4064/89] ou quando uma ou mais pessoas que já detêm o controlo de pelo menos uma empresa ou mais, adquirem directa ou indirectamente, por compra de partes de capital ou de elementos do activo, por via contratual ou por qualquer outro meio, o controlo do conjunto ou de partes de uma ou de várias outras empresas [artigo 3.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 4064/89].

103 Enquanto o artigo 3.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 4064/89 qualifica como operação de concentração um fenómeno relativamente simples e identificável – o de uma fusão entre duas ou várias empresas anteriormente independentes – esta disposição, alínea b), visa englobar todas as outras situações nas quais uma ou várias empresas adquirem o controlo da totalidade ou de partes de uma ou de várias outras empresas.

104 Esta definição geral e finalística de uma operação de concentração – sendo o resultado o controlo de uma ou de várias empresas – implica que é indiferente que a aquisição, directa ou indirecta, desse controlo tenha sido realizada em uma, duas ou várias etapas através de uma, duas ou várias transacções, desde que o resultado atingido constitua uma única operação de concentração.

105 Que as partes, quando notificam uma concentração à Comissão, projectem concluir duas ou mais transacções, ou que as tenham já concluído antes da sua notificação é igualmente indiferente. Cabe à Comissão, em todas as situações, apreciar se essas transacções apresentam um carácter unitário de modo a constituírem uma única operação de concentração na acepção do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89.

106 Esta abordagem visa identificar, em função das circunstâncias de facto e de direito próprias de cada situação e com uma preocupação de procurar a realidade económica subjacente às operações, a finalidade económica prosseguida pelas partes, examinando, na presença de diversas transacções juridicamente distintas, se as empresas em causa teriam estado dispostas a concluir cada transacção individualmente considerada ou se, pelo contrário, cada transacção constitui apenas um elemento de uma operação mais complexa, sem a qual não teria sido concluída pelas partes.

107 Por outras palavras, para determinar o carácter unitário das transacções em causa, há que apreciar, em cada situação, se essas transacções são interdependentes, de modo que uma não teria sido realizada sem a outra.

108 Este passo destina‑se, por um lado, a garantir às empresas que notificam uma operação de concentração o direito à segurança jurídica relativamente a todas as transacções que realizam essa operação e, por outro, a permitir à Comissão exercer uma fiscalização eficaz sobre as operações de concentração susceptíveis de entravar de modo significativo uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste. Estas duas finalidades constituem, de resto, o objectivo principal do Regulamento n.° 4064/89 (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Novembro de 1997, Kaysersberg/Comissão, T‑290/94, Colect., p. II‑2137, n.° 109; despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Dezembro de 1994, Union Carbide/Comissão, T‑322/94 R, Colect., p. II‑1159, n.° 36; v., igualmente neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Março de 1994, Air France/Comissão, T‑3/93, Colect., p. II‑121, n.° 48).

109 Daqui resulta que uma operação de concentração, na acepção do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89, pode ser realizada mesmo na presença de uma pluralidade de transacções jurídicas formalmente distintas quando essas transacções sejam interdependentes, pelo que não seriam realizadas umas sem as outras e cujo resultado consista em conferir a uma ou a várias empresas o controlo económico, directo ou indirecto, sobre a actividade de uma ou de várias outras empresas.

110 Esta apreciação não é posta em causa pelos diferentes argumentos invocados pela recorrente.

111 Em primeiro lugar, relativamente à alegação, relativa ao artigo 5.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89, de que, por ser o único a referir explicitamente as transacções múltiplas e por a Comissão ter considerado que esta disposição não é directamente aplicável ao presente caso, privaria a Comissão da competência para qualificar como a operação de concentração única, na acepção do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89 duas ou mais transacções, há que julgá‑la improcedente.

112 Há que recordar que o artigo 5.° do Regulamento n.° 4064/89, intitulado «Cálculo do volume de negócios», dispõe:

«1. O volume total de negócios referido no n.° 2 do artigo 1.° inclui os montantes que resultam da venda de produtos e da prestação de serviços realizadas pelas empresas em causa durante o último exercício e correspondentes às suas actividades normais, após a dedução dos descontos sobre vendas, do imposto sobre o valor acrescentado (IVA) e de outros impostos directamente relacionados com o volume de negócios. O volume total de negócios de uma empresa em causa não inclui as transacções ocorridas entre as empresas referidas no n.° 4 do presente artigo.

[...]

2. Em derrogação do n.° 1, se a concentração consistir na aquisição de parcelas, com ou sem personalidade jurídica própria, de uma ou mais empresas, só será tomado em consideração, no que se refere ao cedente ou cedentes, o volume de negócios respeitantes às parcelas que foram objecto de transacção.

Todavia, caso entre as mesmas pessoas ou empresas sejam efectuadas, num período de dois anos, duas ou mais das transacções referidas no primeiro parágrafo, tais operações serão consideradas como uma única operação de concentração efectuada na data daquela que tenha ocorrido em último lugar.

[…]»

113 Resulta da própria redacção desta disposição que esta regula uma questão diferente da que é visada pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89.

114 Enquanto o artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89 define as condições de existência de uma «operação de concentração» e se limita a definir, de forma genérica e material, o que se deve entender por «concentração»; esta disposição não regula a questão da competência da Comissão sobre as operações de concentração (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Dezembro de 1999, Kesko/Comissão, T‑22/97, Colect., p. II‑3775, n.° 138). De entre as operações que correspondem à definição do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89, só as operações ditas de «dimensão comunitária», como as que estão definidas no artigo 1.° deste regulamento, são da competência exclusiva da Comissão, salvo disposição em contrário do referido regulamento. Consequentemente, não é por uma operação corresponder à definição do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89 que essa operação cai necessariamente no âmbito da competência exclusiva da Comissão; é também necessário que essa transacção seja de «dimensão comunitária».

115 Decorre do artigo 1.° do Regulamento n.° 4064/89 que o legislador comunitário entendeu que, no âmbito da missão que lhe é atribuída em matéria de concentrações, a Comissão só intervém se a operação projectada − ou já realizada − atingir uma determinada dimensão económica e extensão geográfica, ou seja uma «dimensão comunitária». Além disso, resulta da sistemática do artigo 5.° do Regulamento n.° 4064/89 que o legislador comunitário quis especificar o âmbito de aplicação desse regulamento definindo, designadamente, o volume de negócios dos participantes na operação de concentração que dever ser tomado em consideração para efeitos de determinar a sua «dimensão comunitária», na acepção do artigo 1.° do Regulamento n.° 4064/89.

116 Assim, resulta do artigo 5.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89 que, no âmbito da aquisição de parcelas de uma empresa, só o volume de negócios que se refere a essas parcelas da empresa deve ser tido em conta para apreciar a dimensão da operação em causa (acórdão Air France/Comissão, n.° 108 supra, n.° 103).

117 Esta apreciação engloba igualmente a interpretação do artigo 5.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89, pelo que, quando a aquisição de parcelas de uma ou de várias empresas é efectuada mediante várias transacções durante um período de dois anos entre as mesmas pessoas ou empresas, o volume de negócios deve referir‑se a essas parcelas adquiridas consideradas no seu conjunto.

118 O motivo que preside à inserção do artigo 5.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89 − cuja análise, aliás, é comum às partes do presente litígio − consiste em evitar que as mesmas empresas ou as mesmas pessoas fragmentem artificialmente uma operação em várias cessões parciais de activos, escalonadas no tempo, com o objectivo de se subtraírem aos limiares estabelecidos no Regulamento n.° 4064/89 que determinam a competência da Comissão na aplicação deste regulamento.

119 Assim, o facto de o artigo 5.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89 permitir que a Comissão considere que duas ou várias transacções constituem uma única operação de concentração para efeitos de calcular o volume de negócios das empresas em causa, a fim de evitar que se contorne a competência que o regulamento lhe atribui, não significa que essa disposição, contrariamente ao que sustenta a recorrente, prive a Comissão do direito de determinar, a montante, em aplicação do artigo 3.° do referido regulamento, se diversas transacções que lhe foram notificadas constituem uma única operação de concentração ou se, pelo contrário, se deve considerar que essas tra