CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

apresentadas em 27 de Novembro de 2007 ( 1 )

Processo C-506/06

Sabine Mayr

contra

Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG

«Política social — Directiva 92/85/CEE — Medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho — Conceito de ‘trabalhadora grávida’ — Proibição do despedimento das trabalhadoras grávidas durante o período compreendido entre o início da gravidez e o termo da licença por maternidade — Trabalhadora despedida quando, à data da comunicação do despedimento, os seus óvulos já tinham sido fecundados in vitro, mas ainda não tinham sido transferidos para o seu útero — Directiva 76/207/CEE — Igualdade de tratamento entre trabalhadores do sexo masculino e trabalhadores do sexo feminino — Trabalhadora submetida a um tratamento de fecundação in vitro — Proibição de despedimento — Âmbito»

I — Introdução

1. A gravidez esteve, durante muito tempo, envolvida numa auréola de mistério. Não tinham ainda sido descobertos os testes rápidos de gravidez e os progressos técnicos não permitiam visualizar o feto no ventre materno. Antigamente, a mulher grávida não tinha logo a certeza do seu estado e, muitas vezes, permanecia em dúvida durante semanas. Alguns observadores, especialmente os pioneiros da ciência médica, tentaram descrever os sintomas da gestação. Plinio el Viejo, no livro VII da sua Historia Natural, observa que, «ao décimo dia após a concepção, surgem dores de cabeça, vertigens, desmaios, repugnâncias e enjoos, indícios que anunciam um ser humano em esboço» e acrescenta que «a pele da mulher melhora e a gravidez é mais fácil quando se gera um varão» ( 2 ).

2. A maioria das sociedades esforçou-se por enaltecer a mulher grávida, quer para lhe prestar homenagem quer para a proteger — e ao seu filho — dos maus presságios e dos riscos da maternidade. O etnólogo francês Arnold Van Gennep, no seu livro Les rites de passage (publicado em 1909), descreve alguns rituais destinados a assinalar, nas sociedades primitivas, as alterações por que passam os seres humanos: gravidez, nascimento, casamento e morte ( 3 ).

3. Em Memórias de duas recém casadas, uma das heroínas de Balzac, grávida pela primeira vez, estranha o facto de, ao princípio, não sentir nada de especial e descobrir o seu estado no olhar dos outros e não no seu próprio corpo; afirmando que «a maternidade começa apenas na imaginação» à espera dos sintomas, revela-se depois uma curiosidade excessiva em saber quando começa ( 4 ). Francisco de Goya retrata a bela condessa de Chinchón no esplendor dos seus 21 anos, sem esconder o filho de que está à espera, pois o génio aragonês revela-o discretamente ao tocar-lhe com uma delicada coroa de espigas de trigo, símbolo da fertilidade ( 5 ).

4. Certamente que S. Mayr queria guardar para si o seu desejo de conceber. Não é descabido pensar que teria preferido ocultar durante uns meses essa circunstância, que é do âmbito privado e íntimo. Mas isso não lhe foi possível, uma vez que o processo de reprodução assistida a que teve que recorrer a obrigou a desvendar logo o seu segredo. Depois de se submeter a uma punção folicular, no momento em que os seus óvulos tinham sido fecundados num laboratório e os embriões ainda não tinham sido introduzidos no seu útero, a empresa notificou-a da rescisão do seu contrato de trabalho.

5. O Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo austríaco) interroga o Tribunal de Justiça sobre o alcance do termo «trabalhadora grávida» do artigo 2.o, alínea a), da Directiva 92/85/CEE ( 6 ), em especial para precisar se, quando a empresa despediu a interessada, se podia considerar que esta estava grávida e, consequentemente, protegida por esse diploma comunitário.

6. O reenvio destina-se, pois, a determinar, para efeitos da referida directiva, o momento em que tem origem a gravidez. Uma matéria extremamente delicada dado que, indirectamente, poderia conduzir a um debate médico-ético sobre a origem da vida, que, neste âmbito, seria desnecessário e sem fundamento.

II — Quadro jurídico

A — Direito comunitário

1. A Directiva 92/85

7. A questão prejudicial suscitada centra-se na Directiva 92/85/CEE e, em especial, no artigo 2.o, alínea a), à luz do qual se entende por «[t]rabalhadora grávida: toda a trabalhadora grávida que informe o empregador do seu estado, em conformidade com as legislações e/ou práticas nacionais».

8. Entre as garantias conferidas às trabalhadoras abrangidas pelo âmbito de aplicação da directiva consta uma proibição de despedimento a fim de assegurar «o exercício dos direitos de protecção da sua segurança e saúde». Segundo o artigo 10.o da directiva, os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para proibir o referido despedimento entre o início da gravidez e o termo da licença de maternidade, salvo nos casos excepcionais não relacionados com o seu estado de gravidez admitidos pelas legislações e/ou práticas nacionais, na medida em que a autoridade competente tenha dado o seu acordo (n.o 1), acrescentando-se que, quando uma trabalhadora for despedida durante o referido período, o empregador deve justificar devidamente o despedimento por escrito (n.o 2).

2. A Directiva 76/207

9. Apesar de o órgão jurisdicional de reenvio não a referir expressamente, a Directiva 76/207/CEE ( 7 ) é também relevante. O artigo 2.o, n.o 1, tendo em conta o princípio da igualdade de tratamento, proíbe «qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar», acrescentando o n.o 3 que as disposições da directiva não constituem obstáculo «à protecção da mulher, nomeadamente no que se refere à gravidez e à maternidade».

10. Por seu turno, o artigo 5.o, determina que o referido princípio da igualdade de tratamento no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, implica que sejam asseguradas aos homens e às mulheres as mesmas condições, sem discriminação em razão do sexo.

11. A Directiva 76/207 foi alterada pela Directiva 2002/73/CE ( 8 ) e foi depois revogada e substituída pela Directiva 2006/54/CE ( 9 ). No entanto, nenhum destes dois últimos diplomas é aplicável no presente caso, na medida em que o prazo para a transposição da Directiva 2002/73 e a entrada em vigor da Directiva 2006/54 são posteriores aos factos do processo principal.

B — Legislação austríaca

12. Nos termos do § 10 da Mutterschutzgesetz (lei austríaca da protecção da maternidade, a seguir «MSchG»), as trabalhadoras não podem ser legalmente despedidas durante a gravidez nem nos quatro meses seguintes ao parto, desde que o empregador tenha sido informado dessas circunstâncias antes do despedimento ou no prazo de cinco dias a contar do seu anúncio ou notificação.

13. Além disso, a Fortpflanzungsmedizingesetz (lei austríaca da reprodução assistida, a seguir «FMedG») define as «células viáveis» como os óvulos fecundados e as células desenvolvidas (§ 1, n.o 3), autorizando a sua conservação durante um período máximo de dez anos (§ 17, n.o 1).

III — Factos, processo principal e questão prejudicial

14. S. Mayr trabalhava, desde 3 de Janeiro de 2005, como empregada de mesa para a Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG.

15. Após um tratamento hormonal que durou cerca de um mês e meio, foi-lhe efectuada, em 8 de Março de 2005, uma punção folicular, tendo o médico de família prescrito um período de baixa de 8 a 13 de Março, data prevista para a transferência de dois embriões para o útero ( 10 ).

16. Entretanto, numa conversa telefónica em 10 de Março, a empresa informou-a do seu despedimento com efeitos a partir de 26 de Março de 2005. Por carta do mesmo dia 10 de Março, S. Mayr informou a empresa da intervenção programada para 13 de Março. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, ficou provado que à data da comunicação do despedimento, os óvulos retirados à interessada já se tinham unido com os espermatozóides do seu parceiro e que já existiam, portanto, embriões in vitro.

17. Nestas circunstâncias, S. Mayr reclamou judicialmente da empresa o pagamento da sua remuneração e a parte proporcional da retribuição anual, alegando que o despedimento proferido em 10 de Março de 2005 era nulo porque a partir da fertilização dos óvulos in vitro, realizada em 8 de Março, estava abrangida pela proibição do § 10, n.o 1, da MSchG. A empresa pediu a improcedência da acção, dado que no momento da comunicação do despedimento ainda não existia um estado de gravidez.

18. O Landesgericht Salzburg (tribunal de primeira instância do Land de Salzburgo) julgou a acção procedente, declarando que, nos termos da jurisprudência do Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo austríaco), a protecção da mulher consagrada no § 10 da MSchG tem início com a fecundação do óvulo e que, consequentemente, o mesmo deve acontecer com uma fertilização in vitro, dado que o objectivo da MSchG consiste em assegurar a subsistência económica da mãe.

19. A Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG recorreu desta decisão para o Oberlandesgericht Linz (tribunal de recurso) que anulou a sentença da primeira instância com base no facto de que, independentemente do momento da gravidez em que ocorrem as alterações hormonais, a gestação não se pode conceber separada do corpo em que se desenvolve. Por conseguinte, numa fecundação in vitro — a gravidez e, portanto, a protecção contra o despedimento — iniciar-se-ia com a transferência do óvulo fecundado para o útero.

20. Não se conformando com este acórdão, S. Mayr recorreu para o Oberster Gerichtshof. Considerando que a decisão da causa depende da interpretação de normas de direito comunitário, o órgão jurisdicional austríaco, nos termos do artigo 234.o CE, submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «Uma trabalhadora que se submete a uma fertilização in vitro deve ser considerada uma ‘trabalhadora grávida’ na acepção do artigo 2.o, alínea a), primeira parte, da Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes (décima directiva especial na acepção do n.o 1 do artigo 16.o da Directiva 89/391/CEE), quando, no momento em que o despedimento é proferido, os seus óvulos já foram fecundados com os espermatozóides do seu parceiro, e, por conseguinte, já existem embriões in vitro, que, no entanto, ainda não foram implantados no [seu] corpo […]?»

IV — Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

21. O pedido de decisão prejudicial foi registado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 14 de Dezembro de 2006.

22. A demandada em primeira instância no processo principal, a Comissão e os Governos grego, italiano e austríaco, apresentaram observações escritas.

23. Na audiência, celebrada em 16 de Outubro de 2007, compareceram, para formular oralmente as suas alegações, os representantes dos Governos da Áustria e da Grécia, bem como o da Comissão.

V — Análise da questão prejudicial

A — Quanto à aplicabilidade da Directiva 92/85

1. Conceito de «trabalhadora grávida»

24. A dúvida do Oberster Gerichtshof gira em torno do âmbito de aplicação da Directiva 92/85 e, em especial, da delimitação do que, para efeitos da protecção no trabalho ali prevista, se entende por «trabalhadora grávida».

25. A referida directiva foi adoptada com base no artigo 118.o-A do Tratado (actual artigo 138.o CE) com o intuito de proteger a segurança e a saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho. Assim, o artigo 10.o proíbe que uma mulher que esteja nessa situação seja despedida «durante o período compreendido entre o início da gravidez e o termo da licença de maternidade» ( 11 ). Por conseguinte, proíbe-se o despedimento, desde o início do período de gestação, de uma «trabalhadora grávida», conceito que é definido no artigo 2.o, alínea a), em que se refere que a trabalhadora deve informar o empregador do seu estado, «em conformidade com as legislações e/ou práticas nacionais».

2. Um requisito prévio: a informação do empregador

26. Pondo transitoriamente de lado o problema — certamente crucial — do momento em que começa a gravidez, importa agora abordar o requisito da comunicação à empresa, uma vez que a sociedade demandada no processo principal sustenta nas suas observações que ainda que se admitisse que, no momento do despedimento, S. Mayr estava grávida, no sentido médico do termo, não podia beneficiar da protecção da directiva porque não tinha revelado esse facto ao seu empregador.

27. No entanto, o referido artigo 2.o remete para a legislação de cada Estado-Membro a determinação da forma e do prazo para a comunicação dessa informação, sendo da competência do órgão jurisdicional nacional apreciar esses aspectos. Todavia, à luz da legislação austríaca invocada, não parece arriscado afirmar que a comunicação foi feita em tempo, uma vez que o § 10 da MSchG permite que se efectue até cinco dias depois do despedimento da trabalhadora e S. Mayr enviou, no próprio dia da conversa telefónica com a empresa, uma carta em que relatava as vicissitudes da sua gravidez.

3. O início da gravidez enquanto circunstância física da mulher passível de protecção

28. Esclarecido este aspecto, já se vislumbra o cerne da questão que consiste em determinar quando é que uma mulher está grávida e, consequentemente, protegida pela Directiva 92/85 que, a este respeito, nada refere [a remissão do artigo 2.o, alínea a), para «as legislações nacionais e/ou práticas nacionais» prende-se apenas, como acertadamente refere a Comissão nas suas observações, com a informação ao empregador]. O silêncio da directiva obriga a recorrer à ciência médica.

29. Antes de mais, importa salientar a ideia importante de que a controvérsia acerca do início da gravidez se desenvolveu com frequência no âmbito dos debates sobre o aborto. Dependendo do momento em que se fixe esse início, determinadas medidas são consideradas instrumentos (preventivos) de controlo da natalidade (por exemplo, os contraceptivos) ou técnicas de interrupção da gravidez. As conotações éticas desta polémica aconselham a sua separação da questão estritamente jurídica suscitada a este Tribunal de Justiça que visa determinar quando é que uma mulher está protegida pela Directiva 92/85 e não quando é que surge o processo biológico tendente ao nascimento de um novo ser.

30. Os ginecologistas e os obstetras utilizam habitualmente diferentes critérios cronológicos para a contagem do período de gestação: o dia da última menstruação da mulher, o da sua ovulação, a data da fertilização, a da implementação ou aquela em que a gravidez se detecta quimicamente. Sem prejuízo de todos estes critérios, a génese da gravidez situa-se tradicionalmente na «concepção».

31. Em 1875, apoiando-se em estudos sobre a reprodução dos ouriços-do-mar, Oskar Hertwig descobriu que a fertilização ocorre com a penetração do espermatozóide no óvulo ( 12 ). A partir daí, a concepção foi relacionada com o processo descrito pelo zoólogo alemão e, em meados do século passado, passou a basear-se no fenómeno da implantação, referindo-se, em primeiro lugar, à nidação na parede do útero de um óvulo fecundado, para, seguidamente, se aludir ao blastocisto.

32. Importa fazer um pequeno resumo ( 13 ): fertilizado o óvulo pelo espermatozóide, o zigoto desce até ao útero, sofrendo sucessivas divisões celulares. Cerca de cinco dias depois da fecundação, já existe um grupo interior de células que dá origem ao embrião e um anel exterior que forma a placenta. Por volta do sexto dia, este blastocisto adere à parede da cavidade uterina, processo que se designa por nidação ou implantação.

33. Fertilização e implantação são, portanto, os dois episódios de que, alternadamente, se servem os investigadores para determinar o início da gestação. Uma opção que não está isenta de provocar prejuízos e de ter consequências práticas ( 14 ) que adquirem uma especial complexidade quando, como sucedeu com S. Mayr, a procriação é tentada com recurso a terapias técnico-sanitárias. Sem valorar as duas posições no plano científico, circunstâncias diversas levam-me a considerar que a protecção jurídica à gestante surge com a implantação do blastocisto no útero. Baseio-me em quatro argumentos de diferente importância: a) a literatura especializada, que se orienta neste sentido; b) o próprio significado da palavra «gravidez», que não contradiz essa interpretação científica; c) o objectivo principal da directiva, que visa garantir a segurança e a saúde da trabalhadora grávida; e, por último, d) o facto de a referida protecção não se poder prolongar sine die.

a) Conceito de gravidez segundo a FIGO

34. O argumento de autoridade na matéria é o de algumas organizações e entidades de âmbito internacional de reconhecida competência que defendem o momento da nidação. Assim, por exemplo, o Comité para o Estudo dos Aspectos Éticos da Reprodução Humana da Federação Internacional de Ginecologia e Obstetrícia (FIGO), na sua declaração do Cairo, em Março de 1998, descreveu a gravidez como a parte do processo de reprodução humana «que se inicia com a implantação do ‘conceptus’ numa mulher e que termina com o nascimento de um bebé ou com um aborto» ( 15 ).

35. De acordo com esta interpretação, quando o seu despedimento lhe foi comunicado, S. Mayr não era uma trabalhadora grávida na acepção da Directiva 92/85, uma vez que, apesar de nesse momento os seus óvulos já estarem fertilizados no laboratório, ainda não tinham sido transferidos para o seu corpo, não tendo ocorrido a nidação ( 16 ).

36. Aprofundando os factos, S. Mayr, depois de um tratamento hormonal de aproximadamente um mês e meio, efectuou uma punção folicular em 8 de Março de 2005 e o seu médico de família prescreveu-lhe uma baixa de cinco dias. Foi despedida em 10 de Março, quando já tinham sido cultivados em laboratório os óvulos recolhidos que, conforme os dados conhecidos, estariam fecundados. A transferência dos embriões realizou-se três dias depois, isto é, em 13 de Março.

37. Consequentemente, à luz da definição da FIGO acima referida, que considera que a gravidez se inicia depois da implantação do «conceptus» no ventre de uma mulher, S. Mayr não estaria grávida quando a empresa lhe comunicou o seu despedimento.

b) Acepção habitual do termo gravidez

38. Esse corolário é coerente com a acepção habitual do vocábulo «gravidez» para a ciência médica, que o utiliza para designar o processo compreendido entre a concepção e o nascimento. Esta acepção aparece também como uma protecção contra o rigor da realidade que são os dicionários ( 17 ). A gestação identifica-se com o desenvolvimento de um novo ser no ventre da mulher, o que não tinha acontecido à data do despedimento de S. Mayr. O facto de depois ter engravidado não altera nada, o mesmo se podendo dizer do facto de, ao deixar o seu trabalho, os ovócitos terem sido fecundados em laboratório, uma vez que não se trata de apreciar, como sugere a empresa demandada ( 18 ), se o zigoto já era um nasciturus no sentido legal, mas sim de verificar se havia gravidez.

39. Discordo também do Governo grego quando, no n.o 17 das observações, afirma que o facto de a interessada, no caso de uma fecundação in vitro, se poder arrepender até ao momento da transferência do óvulo fecundado não torna a sua situação diferente da de uma gravidez natural onde também pode ocorrer uma interrupção voluntária. Sem fazer juízos de valor sobre esses cenários, existe um elemento que os distingue no plano jurídico, na medida em que na fecundação in vitro não existe vida no ventre materno até ser efectuada a implantação.

40. Por outro lado, o Governo austríaco baseia-se no objectivo de protecção da Directiva 92/85 para defender que, se numa concepção natural a gestação ocorre quando o óvulo é fecundado pelo espermatozóide no corpo da mulher, numa fecundação in vitro esta mesma gestação tem lugar com a transferência para o útero dos ovócitos fecundados em laboratório. Não se teria então que esperar pela «nidação» (que ainda demora uns cinco ou seis dias). Considero, no entanto, que estas divagações não são necessárias, sendo suficiente para rejeitar a gravidez de S. Mayr verificar que no momento em que ela foi despedida os embriões não se encontravam ainda no seu útero.

c) Ratio legis da directiva

41. O corolário de que S. Mayr não estava grávida adequa-se à ratio legis da Directiva 92/85 cujo objectivo de protecção visa promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, o que remete para a sua condição fisiológica. O décimo quinto considerando da directiva precisa que a proibição de despedir as trabalhadoras se destina a evitar os efeitos prejudiciais que essa decisão podia provocar no seu estado físico ou psíquico.

42. A jurisprudência comunitária também o interpretou assim nos seus acórdãos de 30 de Junho de 1998, Brown ( 19 ), e de 4 de Outubro de 2001, Tele Danmark ( 20 ), ao declarar que o referido artigo 10.o pretende evitar que uma ameaça de despedimento incite a afectada a interromper voluntariamente a sua gravidez ( 21 ). A norma cujo âmbito de aplicação suscita dúvidas ao órgão jurisdicional de reenvio visa salvaguardar a condição biológica da gestante. A — também desejada — protecção do direito da mulher a procriar (em abstracto), a engravidar e a dar à luz, sem que o seu trabalho constitua um obstáculo intransponível, está também garantida no quadro comunitário, mas não na Directiva 92/85.

d) Possibilidade de adiar a transferência de embriões

43. Existe um outro argumento que me conduz a considerar que o benefício das medidas previstas na Directiva 92/85 deve ser negado a uma trabalhadora que, como S. Mayr, quando foi despedida tinha sido submetida a uma punção para recolher os óvulos, mas que ainda não tinha recebido no seu útero os embriões resultantes da fertilização in vitro, pelo que não se tinha ainda verificado o êxito do procedimento nem a nidação. Entre os dois procedimentos podem decorrer vários dias, além de que os óvulos fecundados em laboratório nem sempre se transferem imediatamente para os órgãos genitais da mulher, podendo ser congelados durante um certo tempo para uma eventual utilização.

44. Os Estados-Membros dispõem de um vasto leque de disposições que oscilam entre a proibição da legislação italiana ( 22 ) de preservar os óvulos fecundados e a recente lei espanhola 14/2006, de 26 de Maio de 2006, relativa às técnicas de reprodução humana assistida ( 23 ), que permite prolongar a crioconservação dos ovócitos do tecido ovárico e dos pré-embriões restantes até que os responsáveis médicos diagnostiquem que a receptora não reúne os requisitos clinicamente pertinentes para a reprodução assistida ( 24 ). Outras legislações nacionais autorizam a conservação dos pré-embriões viáveis durante um período máximo de tempo que, na Áustria, é de dez anos (§ 17, n.o 1, da FMedG).

45. Face às considerações que precedem, se o Tribunal de Justiça (como pretende, por exemplo, o Governo grego) viesse a declarar que a protecção conferida pela Directiva 92/85 à mulher grávida começa com a fecundação do óvulo e não com a implantação, a proibição do despedimento prevista no artigo 10.o estender-se-ia por um período indeterminado e excessivo, o que seria contrário ao objectivo da norma de proteger a mulher que já está grávida tendo em atenção a vulnerabilidade da sua situação e não, quem, por uma ou outra via, pretende engravidar no futuro.

46. Embora juridicamente essa eventualidade seja proibida em quase todos os Estados-Membros, é tecnicamente exequível a implantação de ovócitos fecundados de uma mulher no útero de outra (como acontece nas chamadas «mães hospedeiras») pelo que, no limite, uma trabalhadora que não está nem estará grávida poderia invocar a protecção da directiva.

47. Menos convincente parece ser o argumento (trazido à colação pelo Governo italiano) das reduzidas probabilidades de êxito da implantação dos óvulos fecundados in vitro, pois sempre se poderia afirmar que, por vezes, uma gestação «natural» também não resulta devido a um aborto espontâneo, o que faria igualmente cessar a protecção.

4. Corolário

48. À luz das considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça, na resposta à questão prejudicial do Oberster Gerichtshof, declare que uma trabalhadora operada para ser submetida a fertilização in vitro não é uma «trabalhadora grávida», na acepção do artigo 2.o, alínea a), primeira parte, da Directiva 92/85, se, no momento em que o despedimento lhe é notificado, os seus óvulos já tiverem sido fecundados num laboratório, mas ainda não tiverem sido implantados no seu corpo.

49. Por outro lado, apesar de a Directiva 92/85 levar a cabo uma regulamentação de mínimos e, portanto, não impedir os Estados-Membros de introduzirem uma protecção mais alargada, a legislação austríaca não o fez, sem que, no entanto, mereça por isso ser alvo de qualquer censura.

B — Quanto à protecção ao abrigo da Directiva 76/207

50. Esta proposta de resposta inicial, circunscrita materialmente aos limites da questão formulada pelo órgão jurisdicional austríaco, não impede, contudo, que se efectue uma análise mais profunda da matéria dos autos, para verificar se o despedimento de uma trabalhadora no caso em apreço implica uma discriminação contrária ao princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres.

51. Esta abordagem mais profunda justifica-se pelo facto de a protecção da maternidade constituir o objectivo quer da directiva invocada pelo órgão jurisdicional de reenvio quer de outras normas comunitárias, em especial, da Directiva 76/207, que estabelece a referida igualdade dos sexos no acesso ao emprego, na formação e promoção profissionais e nas condições de trabalho.

52. Comparada com a Directiva 92/85, que é posterior e que se destina a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho, a Directiva 76/207 foi adoptada com uma vocação mais ampla, visando a igualdade entre homens e mulheres no trabalho. Neste pressuposto, o artigo 10.o da Directiva 92/85 estabelece uma proibição de despedimento «durante o período compreendido entre o início da gravidez e o termo da licença de maternidade», ao passo que a Directiva 76/207 não prevê directamente a hipótese de despedimento por causa da gravidez, limitando-se a consagrar a igualdade de tratamento (artigo 5.o, n.o 1), o que «implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar» (artigo 2.o, n.o 1) ( 25 ).

53. A interpretação desta disposição da Directiva 76/207 consolidou uma jurisprudência comunitária no sentido de que, embora a gravidez não origine uma desigualdade baseada no sexo, uma vez que apenas afecta as mulheres, as decisões de âmbito laboral que eventualmente as prejudiquem, em razão da referida eventualidade, constituem uma discriminação proibida pela Directiva 76/207.

54. O princípio da igualdade de tratamento proclamado na Directiva 76/207 implica que o simples facto de pertencer ao sexo feminino não justifica um regime especial e mais favorável do que aquele que, nas mesmas circunstâncias, é aplicável aos homens.

55. Contudo, este princípio de igualdade apenas exclui o tratamento diferente de situações semelhantes quando não existe uma causa objectiva para isso. É uma norma com importantes excepções, segundo decorre do artigo 2.o da Directiva 76/207 que confere aos Estados-Membros a faculdade de excluir do seu âmbito de aplicação as actividades para as quais, em razão da sua natureza ou das condições do seu exercício, o sexo constitua uma condição determinante (n.o 2), desde que a sua aplicação não constitua obstáculo «às disposições relativas à protecção da mulher, nomeadamente no que se refere à gravidez e à maternidade» (n.o 3), nem às «medidas que tenham em vista promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, em particular às que corrijam as desigualdades de facto que afectam as oportunidades das mulheres» em matéria laboral (n.o 4) ( 26 ).

56. Assim, no acórdão de 25 de Julho de 1991, Stoeckel ( 27 ), o Tribunal de Justiça decidiu, em conformidade com o proposto pelo seu advogado-geral ( 28 ), que uma proibição de trabalho nocturno dirigida exclusivamente às mulheres é contrária à Directiva 76/207, por não se ter demonstrado que esse horário provoca efeitos ou inconvenientes segundo o sexo do trabalhador. Seguidamente, introduziu os critérios que permitem identificar uma desigualdade favorável à mão-de-obra feminina, precisando que os inconvenientes do trabalho nocturno, excepto durante a gravidez ou a maternidade, não expõem as mulheres a riscos maiores do que os homens ( 29 ).

57. Por conseguinte, a gravidez é uma circunstância que confere à mulher certas vantagens a nível laboral. No entanto, esse facto não justifica toda e qualquer violação do princípio da igualdade, mas apenas as que forem justificadas por uma necessidade objectiva ( 30 ), que é o que acontece, por exemplo, com a proibição de despedir uma trabalhadora durante a gravidez. A jurisprudência do Tribunal de Justiça revela uma posição firme nesta matéria.

58. O acórdão de 5 de Maio de 1994, Habermann-Beltermann ( 31 ), não admitiu que um contrato de trabalho pudesse ser rescindido com base no impedimento temporário da trabalhadora grávida de assumir as suas obrigações laborais. O acórdão de 14 de Julho de 1994, Webb ( 32 ), declarou discriminatório o despedimento de uma trabalhadora grávida que tinha sido contratada sem prazo com vista a substituir, numa primeira fase, outra trabalhadora durante a licença de maternidade desta última.

59. Maiores hesitações tem tido a jurisprudência ao abordar despedimentos baseados em sucessivas baixas por doença relacionadas com o parto ou com a gravidez, mas gozadas depois do termo da licença de maternidade. O acórdão de 8 de Novembro de 1990, Hertz ( 33 ), declarou que o despedimento de uma trabalhadora devido à sua gravidez constitui uma discriminação directa baseada no sexo nos termos da Directiva 76/207 ( 34 ), acrescentando depois que, fora do estado de gravidez e da referida licença, a mulher pode ser despedida, tal como o homem, devido a faltas por doença, ainda que causadas pelo parto ou pela gravidez.

60. Num outro processo semelhante, o de H. Larsson, propus ao Tribunal de Justiça ( 35 ) que confirmasse a jurisprudência que traça uma fronteira no momento em que termina o período da licença de maternidade. A partir daí, qualquer doença, tenha ou não origem obstétrica, dependeria do regime geral aplicável a todos os trabalhadores, enquanto que os períodos de incapacidade para o trabalho provocados pela gravidez, antes de dar à luz, não poderiam ser equiparados, para efeitos de um despedimento, às faltas de um homem dadas por doença. O acórdão de 29 de Maio de 1997, Larsson ( 36 ), não seguiu neste ponto as minhas conclusões, considerando que a Directiva 76/207 não se opõe aos despedimentos que são consequência de faltas devidas a uma doença provocada pela gravidez ou pelo parto, independentemente de esta doença se prolongar após a licença de maternidade. Com efeito, admitiu que as faltas dadas entre o início da gravidez e a licença de maternidade fossem integradas na contagem do tempo que, nos termos do direito nacional, justifica uma rescisão laboral.

61. No entanto, esta interpretação viria a ser abandonada logo no ano seguinte, quando, no acórdão Brown, já referido, o Tribunal de Justiça, acolhendo as minhas conclusões que reiteravam o exposto nas do processo Larsson, não contabilizou os dias de baixa por doença provocada pela gravidez ou pelo parto, contraída durante a gestação, que se prolongou durante e após a licença de maternidade, para completar o período de tempo que autorizaria o seu despedimento à luz do direito britânico.

62. O acórdão de 19 de Novembro de 1998, Høj Pedersen e o. ( 37 ), confirmou esta doutrina, ao declarar contrária ao direito comunitário uma disposição dinamarquesa que conferia à entidade patronal a faculdade de obrigar uma mulher grávida a deixar de trabalhar, sem auferir a totalidade do seu salário, por considerar que não a podia empregar. O acórdão Tele Danmark introduziu uma precisão para as rescisões dos contratos a termo no sentido das minhas conclusões de 10 de Maio de 2001, chamando a atenção para o facto de a Directiva 76/207 proibir o despedimento de uma trabalhadora que foi contratada por um período determinado, sem ter informado a entidade patronal do seu estado de gravidez (embora tivesse conhecimento dele quando celebrou o contrato), e que, por conseguinte, não estava em condições de trabalhar durante uma grande parte do período do referido contrato.

63. Por último, importa salientar dois acórdãos recentes, ainda não publicados na Colectânea: o de 20 de Setembro de 2007, Kiiski ( 38 ), que rejeita a possibilidade de uma trabalhadora ser privada de direitos ligados à licença de maternidade por estar temporariamente ausente da sua actividade profissional devido a uma licença de outra natureza; e o de 11 de Outubro de 2007, Paquay ( 39 ), que precisa que a Directiva 92/85 proíbe quer a tomada de uma decisão de despedimento quer a sua preparação, como a procura de um substituto.

64. Todos estes acórdãos giram em torno da ideia central de que a gravidez é uma realidade física que afecta apenas as mulheres, o que, na opinião de Lucinda M. Finley, representou o maior obstáculo para a sua plena integração no mundo do trabalho ( 40 ). Consequentemente, qualquer medida laboral potencialmente prejudicial para a mulher que se baseie na gravidez viola a Directiva 76/207 ( 41 ).

65. Até agora, o Tribunal de Justiça só analisou essa discriminação nos despedimentos de trabalhadoras grávidas devido a uma circunstância directamente relacionada com a gravidez notificados durante a gestação, ao longo ou no fim da licença de maternidade. Mas agora, o Oberster Gerichtshof oferece ao Tribunal de Justiça a oportunidade de, pela primeira vez, se pronunciar sobre a conformidade com o direito comunitário de um despedimento motivado pela eventual e futura maternidade da trabalhadora, ainda que decidido antes do controverso início da gravidez.

66. Verificada esta novidade, uma interpretação teológica da Directiva 76/207, em conformidade com a jurisprudência analisada, leva a reconhecer que a situação descrita é também susceptível de protecção pelas normas comunitárias.

67. A directiva sobrepõe assim ao princípio da igualdade a salvaguarda dos direitos da mulher de forma a evitar a sua discriminação. O artigo 2.o, em especial, refere-se à protecção do sexo feminino no que respeita à gravidez e à maternidade (n.o 3), proibindo expressamente as discriminações que digam respeito à situação matrimonial ou familiar (n.o 1). Contrariamente ao que acontece na Directiva 92/85, nenhuma disposição da Directiva 76/207 limita o seu âmbito de aplicação a um período da vida de uma mulher, pelo que nada impede a sua intervenção antes ou depois da gravidez ou após o parto.

68. Além disso, a evolução da jurisprudência sumariamente descrita revela a vontade do Tribunal de Justiça de incrementar a protecção da mulher condicionada pela maternidade. Convido, assim, o Tribunal de Justiça a avançar nesta linha de protecção à procriação (dentro dos limites do princípio da igualdade), recomendando ao órgão jurisdicional austríaco que se concluir, ao analisar os factos, que o empregador actuou motivado pela situação especial em que S. Mayr se encontrava, considere que o despedimento é discriminatório e viola a Directiva 76/207 ( 42 ).

69. A prudência e o iniludível respeito pela segurança jurídica obrigam-me, contudo, a recordar a importância, no caso vertente, em fazer uma análise cuidada dos factos a fim de delimitar o âmbito temporal da protecção.

70. Na minha opinião, o factor determinante para confirmar a discriminação assenta em que o despedimento tenha ocorrido devido à maternidade, real ou meramente potencial. Não se trata de «blindar» indefinidamente contra o despedimento toda a mulher em idade fértil ou com vontade de procriar, nem sequer a que tenha iniciado um longo e penoso processo de reprodução assistida, mas sim de evitar acções do empregador contrárias ao princípio da igualdade entre homens e mulheres ou ao mais elementar objectivo de protecção da procriação importante em qualquer sociedade moderna.

VI — Conclusão

71. À luz das reflexões anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Oberster Gerichtshof, declarando que: «1) Uma trabalhadora operada para ser submetida a fertilização in vitro não é uma ‘trabalhadora grávida’ na acepção do artigo 2.o, alínea a), primeira parte, da Directiva 92/85/CEE, se, no momento em que o despedimento lhe é notificado, os seus óvulos já tiverem sido fecundados num laboratório, mas ainda não tiverem sido implantados no seu corpo. 2) No entanto, o despedimento dessa trabalhadora constituirá uma discriminação proibida pela Directiva 76/207/CEE, se se apurar que foi motivado pela sua especial situação ou pela sua futura maternidade.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) Pline l’Ancien, Histoire naturelle, livre VII, V, Ed. Firmin-Didot, París, 1883, p. 286.

( 3 ) Van Gennep, A. — Les rites de passage, Ed. A. e J. Picard, 1992.

( 4 ) Balzac, H. — Mémoires de deux jeunes mariées, XXVIII, Oeuvres complètes, Paris, 1867, p. 124.

( 5 ) Quadro exposto no Museu do Prado de Madrid.

( 6 ) Directiva do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (JO L 348, p. 1).

( 7 ) Directiva do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70).

( 8 ) Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 269, p. 15).

( 9 ) Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Julho de 2006, relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres em domínios ligados ao emprego e à actividade profissional (reformulação) (JO L 204, p. 23).

( 10 ) O pedido de decisão prejudicial refere que S. Mayr já se tinha submetido a duas outras tentativas de reprodução assistida embora não indique as datas.

( 11 ) «[s]alvo nos casos excepcionais não relacionados com o estado de gravidez admitidos pelas legislações e/ou práticas nacionais e, se for caso disso, na medida em que a autoridade competente tenha dado o seu acordo» (artigo 10.o, n.o 1).

( 12 ) Fonte: Encyclopaedia Universalis, palavra «embryologie».

( 13 ) Dados retirados da Enciclopédia Britânica, na entrada «pregnancy», p. 675.

( 14 ) Pelas razões expostas e apesar dos dois acontecimentos só estarem separados por cinco ou seis dias.

( 15 ) Declaração publicada nas «Recomendações sobre temas de ética em obstetrícia e ginecologia do Comité para o Estudo dos Aspectos Éticos da Reprodução Humana da FIGO» (Novembro de 2006): http://www.figo.org/about_guidelines.asp.

( 16 ) A fecundação in vitro praticada na S. Mayr é uma das técnicas de reprodução humana assistida actualmente mais utilizadas. Envolve várias fases: 1) Estimulação hormonal do ovário por meio de injecções intramusculares ou subcutâneas, para produção de óvulos num mesmo ciclo (o que é necessário uma vez que nem todos os ovócitos obtidos se convertem em embriões aptos para a realização da transferência). 2) Recolha de ovócitos mediante uma punção intravaginal com controlo ecográfico, intervenção que dura cerca de 15 minutos, sob anestesia, podendo a paciente regressar a casa decorridos vinte a trinta minutos. 3) Cultura in vitro do embrião, colocando os óvulos recolhidos numa proveta com sémen capacitado; a fecundação verifica-se no dia seguinte. Mantêm-se então os embriões no meio idóneo para o seu desenvolvimento. 4) Transferência embrionária dos ovócitos fecundados, que se introduzem no aparelho genital da mulher (no útero ou nas trompas); dependendo das características dos embriões, a melhor altura para efectuar esta operação varia entre o segundo e o sexto dia depois da fecundação dos ovócitos; a quantidade de embriões transferidos varia também em função de diversos factores, com uma média de dois a três. 5) Depois da transferência do número adequado de embriões, o resto dos que são viáveis são congelados a fim de serem conservados (Fonte: Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/fecundacion.htm).

( 17 ) Pascual, J. A. — La Historia como pretexto, discurso proferido em 10 de Março de 2002 na sua recepção pública na Real Academia Española, Madrid, 2002, p. 82. Acresce que o Dicionário da Academia está preparado para ser utilizado por qualquer pessoa e em quase todos os lugares, incluindo na mesma Vetusta, uma vez que L. Alas «Clarín», no seu magnífico romance La Regenta, ed. de G. Sobejano, 5.o ed., Ed. Castalia, Madrid, 1990, tomo I, p. 254, coloca um exemplar do Dicionário no casino dessa cidade. Em concreto, o Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define a gravidez como «estado en que se halla la hembra gestante» e o Dicionário da Academia Francesa como «état d’une femme enceinte; durée de cet état».

( 18 ) N.o 5 das suas observações.

( 19 ) C-394/96, Colect., p. I-4185.

( 20 ) C-109/00, Colect., p. I-6993.

( 21 ) Uma orientação semelhante consta das conclusões que, em 5 de Fevereiro de 1998 e em 10 de Maio de 2001, apresentei nestes processos.

( 22 ) Artigo 14.o da Lei n.o 40, de 19 de Fevereiro 2004, segundo refere o Governo italiano no n.o 19 das observações, trata-se de uma proibição geral que só é derrogada em casos de força maior.

( 23 ) BOE de 27 de Maio de 2006.

( 24 ) Neste mesmo sentido se coloca o legislador francês, uma vez que o artigo L. 2141-4 do Código da Saúde Pública (instituído pela Lei de 6 de Agosto de 2004), para que os embriões sejam conservados, obriga o casal em causa (ou o sobrevivo, se tiver ocorrido um falecimento) a declarar todos os anos que mantém um «projecto de paternidade». Se assim não acontecer, os ovócitos são destruídos ao fim de cinco anos.

( 25 ) Gorelli Hernández, J. — «Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia», em Revista Espanhola de Direito do Trabalho n.o 97, 1999, p. 729, defende que o artigo 10.o da Directiva 92/85 não se limita a proibir os despedimentos discriminatórios, mas sim qualquer despedimento durante a gravidez e a licença de maternidade. Mas, mesmo sendo geral e incondicional, a proibição do referido artigo 10.o está também relacionada com a proibição da discriminação em razão do sexo, ao permitir o despedimento em «casos excepcionais não relacionados com o estado de gravidez».

( 26 ) Rodríguez Piñero, M. — «Discriminación, igualdad de trato y acción positiva», na obra colectiva La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 105, considera que se pretende flexibilizar o alcance do princípio da igualdade de tratamento entre sexos.

( 27 ) C-345/89, Colect., p. I-4047. No mesmo sentido, acórdão de 3 de Fevereiro de 1994, Minne (C-13/93, Colect., p. I-371).

( 28 ) Conclusões do advogado-geral G. Tesauro de 24 de Janeiro de 1991.

( 29 ) Tenta-se, assim, evitar medidas que, sob uma aparência protectora, escondam concepções sexistas em prejuízo da mulher, dificultando o seu acesso ao mercado de trabalho e o normal desenvolvimento da sua actividade. Neste sentido, o Tribunal Constitucional espanhol, no acórdão 229/1992, declarou inconstitucional a proibição do trabalho das mulheres no sector mineiro, por considerar que corresponde mais a um estereotipo (a presumível fraqueza do sexo feminino) do que a especificidades reais, naturais ou biológicas, introduzindo um elemento discriminatório para a mulher.

( 30 ) Assim, o artigo 7.o da Directiva 92/85 sujeita a isenção da mulher do trabalho nocturno à apresentação de um atestado médico que confirme que essa medida é imprescindível por razões de segurança ou de saúde da trabalhadora.

( 31 ) C-421/92, Colect., p. I-1657.

( 32 ) C-32/93, Colect., p. I-3567.

( 33 ) C-179/88, Colect., p. I-3979.

( 34 ) Da mesma forma que o acórdão Dekker, da mesma data, o tinha entendido para a recusa em contratar uma mulher grávida (C-177/88, Colect., p. I-3941).

( 35 ) Conclusões de 18 de Fevereiro de 1997.

( 36 ) C-400/95, Colect., p. I-2757.

( 37 ) C-66/96, Colect., p. I-7327.

( 38 ) C-116/06.

( 39 ) C-460/06.

( 40 ) Finley, L. M. — «Transcending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate», Columbia Law Review, vol. 86, p. 1118, especialmente p. 1119.

( 41 ) Por conseguinte, o que importa é a sua justificação. Bramforth, N. — «The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law», European Public Law n.o 1, 1995, p. 61, salienta, no seu comentário à jurisprudência Dekker e Hertz, que o Tribunal de Justiça exigiu que se averiguasse a razão de o empregador (isto é, os seus motivos) despedir a trabalhadora grávida, uma vez que incide a apreciação em saber se a sua actuação se pode qualificar como discriminação directa à luz da directiva. Importa referir a importância de conhecer o fundamento do despedimento, na medida em que uma avaliação adequada não só ajuda a descobrir o âmbito da protecção que aqui se discute, mas também a evitar uma excessiva dependência do debate sobre a igualdade entre sexos e da linguagem utilizada que, para Lucinda M. Finley, se foi buscar à controvérsia sobre discriminação racial, embora se revele inadequada para a maioria dos problemas das mulheres de hoje que progrediram substancialmente em domínios e privilégios reservados aos homens (op cit., p. 1164).

( 42 ) A empresa recorrida nega ter despedido S. Mayr por causa da sua futura gravidez, pois desconhecia esse facto. Embora incumba ao órgão jurisdicional nacional apreciar essa alegação, S. Mayr ficou de baixa depois de ter sido submetida à punção folicular (dois dias antes do despedimento), podendo por isso a empresa eventualmente ter conhecimento da sua situação. No entanto, nos termos da Directiva 97/80/CE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo, incumbiria à Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG demonstrar que a sua decisão não implicou nenhuma violação do princípio da igualdade de tratamento.