Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 28 de Outubro de 1999. - Comissão das Comunidades Europeias contra República Portuguesa. - Incumprimento de Estado - Auxílio estatal incompatível com o mercado comum - Recuperação - Impossibilidade absoluta de execução. - Processo C-404/97.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-04897



Conclusões do Advogado-Geral

1 Através de acção intentada em 2 de Dezembro de 1997, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que condene a República Portuguesa nos termos do segundo parágrafo do n._ 2 do artigo 93._ do Tratado CE (actual artigo 88._ CE). Concretamente, a Comissão critica a este Estado-Membro não ter dado execução à sua Decisão 97/762/CE, de 9 de Julho de 1997 (1), no prazo fixado.

No artigo 1._ desta decisão, que foi notificada ao Estado destinatário em 18 de Julho de 1997, a Comissão declarou ilegais os auxílios que o Governo português tinha dado, na forma de aval, à Empresa para a Agroalimentação e Cereais, SA (a seguir «EPAC»), por terem sido concedidos em violação das regras processuais enunciadas no artigo 93._, n._ 3, do Tratado. Por outro lado, a Comissão considerou que estes auxílios eram incompatíveis com o mercado comum por força do disposto no n._ 1 do artigo 92._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 87._ CE), e que não preenchiam as condições das derrogações previstas nos n.os 2 e 3 do mesmo artigo.

No artigo 2._ da decisão, a Comissão ordenou à República Portuguesa que suprimisse os auxílios num prazo de quinze dias e que procedesse à sua recuperação no prazo de dois meses a contar da data da notificação.

I - Descrição dos factos

2 Como se depreende da fundamentação da Decisão 97/762 e da petição, a EPAC é uma sociedade anónima constituída em 1991 com capital público, que opera no mercado dos cereais. A sua situação patrimonial caracteriza-se pelo desequilíbrio ocasionado por um excesso de activos fixos e de pessoal. Os seus custos de funcionamento são muito elevados e carece de capitais próprios suficientes para financiar a sua actividade comercial.

Na sequência da liberalização progressiva do mercado de cereais em Portugal e de uma gestão discutível, o endividamento e as obrigações financeiras alcançaram tal nível que se viu incapaz de continuar a assumi-los com os seus próprios meios e, a partir do mês de Abril de 1996, a EPAC renunciou ao pagamento da maior parte dos seus encargos financeiros.

Face à situação de crise em que se encontrava uma das suas empresas, as autoridades portuguesas autorizaram o conselho de administração da EPAC a negociar um empréstimo nas condições vigentes no mercado, até ao montante máximo de cinquenta mil milhões de PTE, dos quais trinta mil milhões beneficiariam de um aval do Estado durante sete anos. Este empréstimo tinha por objectivo a reestruturação do passivo bancário a curto prazo da empresa, a fim de o converter em passivo a médio prazo.

3 Em 15 de Outubro de 1996, a Comissão recebeu uma queixa sobre um possível auxílio estatal à EPAC concedido na forma descrita. Como não tinha recebido qualquer notificação por parte das autoridades portuguesas, a Comissão enviou-lhes em 31 de Outubro de 1996 uma carta, solicitando-lhes informação sobre esse auxílio e a sua notificação, caso existisse, a fim de proceder ao seu exame.

4 Por carta de 26 de Novembro de 1996, a Representação Permanente de Portugal junto da União Europeia confirmou a existência de uma garantia estatal a favor da EPAC. Contudo, a Comissão não recebeu qualquer notificação do auxílio estatal, pelo que a operação foi inscrita no registo dos auxílios não notificados sob o número NN 13/97.

5 A Comissão decidiu dar início ao procedimento previsto no artigo 93._, n._ 2, do Tratado e, para esse efeito, enviou uma carta às autoridades portuguesas em 27 de Fevereiro de 1997. Considerava que o aval do Estado não respeitava a disciplina comunitária aplicável em matéria de auxílios e que o refinanciamento da EPAC era efectuado em condições que não reflectiam a situação do mercado. A Comissão considerava que a actuação do Estado português podia afectar as trocas comerciais e produzir distorções da concorrência e que a operação era proibida pelo disposto no n._ 1 do artigo 92._ do Tratado, por constituir um auxílio estatal. À luz da informação de que dispunha a Comissão, este auxílio não podia beneficiar das derrogações previstas nos n.os 2 e 3 do mesmo artigo, uma vez que não preenchia os critérios aplicáveis aos auxílios para a reestruturação das empresas em dificuldade.

6 Na mesma carta, a Comissão deu um prazo ao Governo português para apresentar as suas observações, pedindo-lhe que adoptasse as medidas necessárias para suspender imediatamente a garantia concedida à EPAC relativamente a qualquer nova actividade comercial no mercado dos cereais (2).

7 O Governo português respondeu, em 21 de Março de 1997, que a administração pública não interviria na negociação dos empréstimos bancários concedidos à empresa EPAC para o financiamento da actividade comercial e forneceu informação adicional sobre alguns destes empréstimos. Contudo, esse governo não informou da adopção de qualquer medida em cumprimento da obrigação de suspender a garantia estatal.

8 Em de 30 de Abril de 1997, a Comissão adoptou a Decisão 97/433/CE (3), com a qual exigia que Portugal suspendesse imediatamente a garantia estatal a favor da empresa EPAC e comunicasse à Comissão, no prazo de quinze dias, as medidas tomadas para dar cumprimento à referida decisão.

9 Na sua carta de 21 de Maio de 1997, as autoridades portuguesas, que continuaram a não avançar qualquer informação sobre as medidas adoptadas para a suspensão do aval, afirmavam que o Estado não tinha intervindo nem iria intervir na negociação dos empréstimos concedidos à EPAC pelos bancos para o financiamento da actividade comercial, acrescentando que o Estado também não tinha participado no contrato de empréstimo. Segundo as autoridades portuguesas, o aval concedido à EPAC não constituía uma ajuda financeira ao funcionamento da empresa, não falseando assim as condições de concorrência. Também não se terá demonstrado como e em que medida a concessão do aval do Estado à EPAC poderia afectar as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

10 Face a esta resposta, a Comissão viu-se obrigada a pôr termo ao procedimento do n._ 2 do artigo 93._ do Tratado, tendo adoptado a decisão negativa de cujo incumprimento acusa Portugal perante este Tribunal de Justiça.

II - O aval concedido pelo Estado português à EPAC perante os órgãos jurisdicionais comunitários

11 O Estado português não cumpriu a Decisão 97/433 com a qual a Comissão ordenava a suspensão imediata do auxílio na forma de garantia nem, até à presente data, deu execução à Decisão 97/762 que declarou esse auxílio ilegal e ordenou a sua supressão num prazo de quinze dias e a sua recuperação num prazo de dois meses.

12 Passados mais de dois anos desde a sua adopção, não apenas não foram executadas estas decisões, como a legalidade de ambas está a ser questionada perante os órgãos jurisdicionais comunitários, nos termos do artigo 173._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 230._ CE).

Por um lado, a EPAC interpôs recursos no Tribunal de Primeira Instância, pedindo a anulação tanto da Decisão 97/433, no processo T-204/97 (4), como da Decisão 97/762, no processo T-270/97 (5). A audiência nestes processos decorreu no passado dia 1 de Julho e, presentemente, os autos estão na fase de deliberação.

Por outro lado, Portugal recorreu para o Tribunal de Justiça, pedindo, num primeiro momento, a anulação da Decisão 97/433 (6), no processo C-246/97, e, seguidamente, a da Decisão 97/762 (7), no processo C-330/97.

Tanto os recursos interpostos no Tribunal de Primeira Instância como os interpostos no Tribunal de Justiça pedem a anulação dos mesmos actos. Por essa razão e em aplicação do artigo 47._, terceiro parágrafo, do seu Estatuto, e do artigo 82._-A, n._ 1, alínea a), do seu Regulamento de Processo, o Tribunal de Justiça decidiu suspender a instância nos recursos interpostos por Portugal, até que o Tribunal de Primeira Instância profira acórdão nos recursos interpostos pela EPAC.

III - A Decisão 97/762, cujo incumprimento a Comissão acusa Portugal

13 Na fundamentação da sua decisão de 9 de Julho de 1997, a Comissão:

(I) expõe detalhadamente as circunstâncias em que foi concedida a garantia estatal de trinta mil milhões de PTE à EPAC, que não foi objecto de notificação prévia;

(II) descreve o andamento do procedimento tramitado nos termos do artigo 93._, n._ 2, do Tratado e as razões que a levaram a adoptar a sua decisão de 30 de Abril de 1997, com a qual exigia às autoridades portuguesas que suspendessem de forma imediata a concessão da garantia e lhe comunicassem num prazo de quinze dias as medidas tomadas para o efeito;

(III) refere as observações apresentadas pelo Governo português em relação às medidas da Comissão e nas quais negava que o aval constituísse um auxílio financeiro ao funcionamento da EPAC;

(IV) avança as razões pelas quais as medidas adoptadas por Portugal a favor dessa empresa podem afectar as trocas comerciais de cereais entre os Estados-Membros;

(V) explica por que razão o aval do Governo português não se insere nas excepções enunciadas no artigo 92._, n._ 3, e refuta os argumentos apresentados pelo referido governo, afirmando que tinha analisado a conformidade do auxílio concedido à EPAC à luz das disposições da comunicação «Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade» (8);

(VI) e expõe que Portugal não cumpriu a obrigação de notificar previamente as medidas a favor da EPAC na fase do projecto e que as tomou sem que a Comissão se tivesse podido pronunciar a seu respeito; que essa ilegalidade não pode ser remediada a posteriori; que pode obrigar o Estado-Membro a recuperar junto dos beneficiários o montante dos auxílios concedidos ilegalmente; que, tratando-se de auxílios sob a forma de uma garantia, a vantagem financeira indevidamente recebida é representada pela diferença entre o custo financeiro do mercado de empréstimos bancários (representado pela taxa de referência) e o custo financeiro efectivamente suportado pela EPAC no quadro da operação financeira.

14 No artigo 1._ da decisão, a Comissão declara que os auxílios são ilegais por terem sido concedidos em violação das regras de procedimento a que se refere o n._ 3 do artigo 93._ do Tratado; que são incompatíveis com o mercado comum, nos termos do n._ 1 do artigo 92._ do Tratado, e que não satisfazem as condições para poderem beneficiar das derrogações previstas nos n.os 2 e 3 do mesmo artigo.

No artigo 2._, ordena a Portugal que suprima os auxílios referidos no artigo 1._ no prazo de quinze dias a contar da data da notificação da decisão e a tomar as medidas necessárias, no prazo de dois meses a contar da mesma data, para recuperar os auxílios referidos no artigo 1._ De acordo com o enunciado nesta disposição, a recuperação deverá ser efectuada em conformidade com os procedimentos previstos na legislação portuguesa, devendo os juros ser calculados a partir da data em que os auxílios foram pagos, sendo a taxa de juro a aplicar a taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente-subvenção no quadro dos auxílios com finalidade regional.

No artigo 3._, impõe a Portugal, por um lado, a obrigação de manter a Comissão constantemente informada das medidas adoptadas para se conformar com a decisão, devendo a primeira comunicação ser enviada, o mais tardar, um mês após a sua notificação, e, por outro, a obrigação de comunicar à Comissão a informação necessária para que esta possa verificar, sem investigação suplementar, que a obrigação de recuperação foi cumprida, o mais tardar dois meses após o termo do prazo previsto para a adopção das medidas destinadas à recuperação.

IV - A posição das partes no que toca ao incumprimento

15 A Comissão alega que, ao não ter dado cumprimento à decisão, Portugal infringiu o disposto no artigo 189._ do Tratado CE (actual artigo 249._ CE), que estabelece a obrigatoriedade das decisões para os seus destinatários. O prolongado incumprimento desta decisão acarreta a violação do artigo 93._, n._ 3, por não se reconhecer o efeito suspensivo da referida disposição, que tem por finalidade evitar a concessão de auxílios incompatíveis com o mercado comum. Mesmo se Portugal considerasse que o auxílio é compatível com o mercado comum e que a decisão é ilegal, esse Estado-Membro deveria tê-la cumprido nos prazos que lhe foram fixados.

16 Sempre segundo a Comissão, Portugal não se mostrou disposto a discutir as modalidades concretas de execução e não respeitou o dever de cooperação leal imposto pelo artigo 5._ do Tratado CE (actual artigo 10._ CE). Tão-pouco efectuou quaisquer diligências no sentido de suprimir o aval e de neutralizar a vantagem que este representou para a empresa beneficiária. Pelo contrário, tanto o governo como a empresa interpuseram recursos nos órgãos jurisdicionais comunitários, impugnando a legalidade dos actos da Comissão, ao passo que a própria Comissão se absteve, num primeiro momento, de intentar uma acção contra Portugal por não ter dado cumprimento à Decisão 97/433, na esperança de que, o mais tardar após a decisão definitiva, o Governo português pusesse termo à violação do direito comunitário.

17 As consequências que resultam do não cumprimento da decisão são graves. A EPAC continua a dispor de um apoio financeiro de que careceria se o Estado português não lhe tivesse concedido esse aval. A situação é susceptível de afectar as trocas comerciais entre os Estados e pode ser falseada a concorrência no mercado dos cereais, em especial, aquando dos concursos públicos regularmente lançados para as importações de cereais e no âmbito dos quais a EPAC pode apresentar propostas mais vantajosas do que os seus concorrentes graças à liquidez obtida devido à garantia do Estado. Os concorrentes da EPAC poderão, portanto, prevalecer-se perante os tribunais nacionais do incumprimento do Estado português, cuja declaração se requer ao Tribunal de Justiça.

18 Na sua contestação à petição, a República Portuguesa admite que, em princípio, a sua não execução da Decisão 97/762 da Comissão constitui uma violação do direito comunitário. Alega em sua defesa que esse auxílio não existiu, pois não se verificou qualquer transferência de fundos do Estado para a empresa, e que se viu na absoluta impossibilidade de execução dessa decisão, por insuperáveis dificuldades de ordem material e de ordem jurídica.

19 As dificuldades materiais que colocaram Portugal na impossibilidade absoluta de dar cumprimento à decisão são várias. Em primeiro lugar, a sua parte dispositiva está em contradição com a sua exposição de fundamentos. Assim, ao longo da fundamentação, a Comissão refere-se a uma medida, no singular, que seria um auxílio de Estado, ao passo que, na parte dispositiva, declara ilegais os auxílios, no plural, e ordena a sua supressão. Além disso, a Comissão, após ter reconhecido que o governo autorizou a negociação da reestruturação do passivo da EPAC nas condições vigentes no mercado, de onde se depreende que não se responsabilizou pelo pagamento de juros, ordena que a recuperação se faça em conformidade com o direito interno e que os juros comecem a ser contados a partir da data em que os auxílios foram pagos.

Em segundo lugar, as injunções da Comissão resultavam totalmente incompreensíveis à luz da realidade dos factos, já que é difícil precisar como poderia o Estado proceder à recuperação de um auxílio ou o que é que deveria em concreto recuperar, quando a única coisa que fez foi conceder um aval para que se procedesse à reestruturação do passivo de uma empresa, sem que se tivesse verificado qualquer transferência de recursos do Estado para a EPAC.

20 As dificuldades jurídicas insuperáveis que impediram que Portugal executasse a referida decisão também são várias. Em primeiro lugar, o Estado não pode suprimir, unilateralmente, o aval concedido, pois caso o fizesse os bancos credores da EPAC poderiam exigir-lhe de imediato o reembolso do crédito, o que acarretaria a falência da empresa. Em segundo lugar, o direito português apenas comportaria duas modalidades de supressão de um aval: ou uma supressão negociada com os credores (e os da EPAC não consentiriam em renunciar a uma garantia cuja existência foi precisamente determinante da sua vontade de contratar), ou uma supressão imposta por decisão judicial que anulasse o acto de concessão do aval por constituir um auxílio estatal. Além disso, o governo informa que está pendente no Supremo Tribunal Administrativo português um recurso que tem precisamente por objecto a declaração da nulidade do aval concedido pelo Estado aos credores da EPAC e, por último, o próprio governo sustenta que a decisão é totalmente inadequada e contrária ao princípio da proporcionalidade.

Afirma, também, que a Comissão estava ao corrente das razões que impossibilitavam o Governo português de dar execução à Decisão 97/762. Considera não ter faltado ao seu dever de cooperação leal e critica à Comissão ter feito caso omisso das suas alegações quando instaurou esta acção por incumprimento, já que se tinha estabelecido um diálogo continuado entre ambas as partes sobre esta matéria e que Portugal tinha dado mostras de grande disponibilidade para a negociação ao longo de todo o procedimento. Com efeito, a fim de neutralizar a vantagem concorrencial que o aval dava à EPAC, o Governo português notificou oficialmente à Comissão que, na pendência da sua tomada de posição sobre a questão de fundo que lhe tinha submetido Portugal, na forma do projecto de desenvolvimento da EPAC, a empresa se absteria de participar nos concursos comunitários para a importação de cereais.

21 Na réplica, a Comissão adverte que, com o pretexto de se encontrar na impossibilidade de executar a decisão, Portugal pretende, no marco dos presentes autos, entrar na discussão da sua legalidade. Contudo, a Comissão refuta, ponto por ponto, os argumentos da defesa de Portugal.

22 No que se refere à suposta contradição entre a parte dispositiva da decisão e a sua fundamentação, que terá impedido a República Portuguesa entender o que devia fazer, a Comissão afirma que esta apreciação só pode ser fruto de uma leitura demasiado rápida e superficial do documento. Com efeito, depreende-se claramente da descrição dos antecedentes, em especial, da correspondência dirigida pela Comissão a Portugal e das apreciações que constam da fundamentação da decisão, que a medida nela contemplada só podia ser a garantia concedida à EPAC pelo Governo português.

23 No que respeita à ausência de transferência de recursos do Estado para a EPAC, a Comissão afirma que o aval do Estado não perde, por essa razão, a sua natureza de auxílio e não deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios. Estes efeitos só poderão ser neutralizados recuperando a bonificação de juros a que tinha dado lugar o aval na negociação da taxa aplicável ao crédito e suprimindo a própria garantia. A Comissão estranha que o Governo português não tenha alegado estas dificuldades imprevistas ou a impossibilidade absoluta de executar a decisão anteriormente e que nem lhe tenha pedido esclarecimentos nem feito sugestões a fim de tentar executá-la.

24 No que respeita à impossibilidade jurídica, a Comissão recorda que, quando um auxílio tenha sido concedido no desrespeito do procedimento estabelecido no artigo 93._ do Tratado, nem os seus beneficiários directos nem os terceiros podem invocar o princípio da confiança legítima para evitar a sua devolução. Nega a existência de uma infracção ao princípio da proporcionalidade, já que a decisão se limita a ordenar a recuperação da bonificação de juros e evita, por enquanto, exigir a recuperação da totalidade do montante garantido. Indica, por último, que, apesar de ter conhecimento das circunstâncias invocadas pelo Governo português, não reconheceu nunca que podem equivaler a uma impossibilidade absoluta de executar correctamente a sua decisão. Quanto aos contactos informais mantidos entre a Comissão e as autoridades portuguesas, tinham por finalidade discutir o futuro da EPAC e neles não se abordou a execução da decisão.

25 Na tréplica, Portugal assinala que a garantia foi dada por si aos bancos que concederam o empréstimo à EPAC, que não pode dirigir-se à empresa para recuperar o auxílio e que continua a não entender a que se refere a Comissão quando insiste em que deve proceder a essa recuperação. Em todo o caso, já se dirigiu aos tribunais nacionais requerendo a anulação do aval e apresentou à Comissão uma proposta de solução fundada na recuperação económica e financeira da EPAC e na sua subsequente privatização, o que lhe permitirá suprimir o aval. Salienta que a concessão da garantia não foi gratuita, pois que a taxa do aval é de 0,2%, e reitera que o Estado não interveio na determinação da taxa de juro a que foi acordado o empréstimo. Acrescenta que a violação do princípio da cooperação leal é imputável à Comissão, ao ter proposto, de forma precipitada, uma acção por incumprimento.

26 Encerrada a fase escrita do processo, o Tribunal de Justiça convidou as partes a responder às perguntas que lhes formulou.

27 À Comissão foi perguntado, concretamente, por que razão, se o que tinha ordenado na sua decisão era a supressão do aval, afirmava no ponto 31 da réplica que tinha evitado, até agora, exigir a recuperação da totalidade do montante garantido, tendo-se limitado à recuperação da bonificação dos juros.

A Comissão explica que, na sua experiência, quando o auxílio em forma de garantia é concedido a favor de uma empresa em dificuldade, produz o efeito de um refinanciamento da empresa na totalidade do montante garantido, de modo que o empréstimo equivale, de facto, a uma subvenção a fundo perdido, em virtude das poucas perspectivas que oferece a empresa de reembolsá-lo. Por esta razão, seria possível exigir a recuperação da totalidade do montante garantido, embora tal não tenha sido feito porque, no presente caso, parece-lhe suficiente exigir a retirada do aval para eliminar os seus efeitos e porque, para restabelecer o statu quo, pediu que fosse recuperada a vantagem de que tinha gozado a empresa, consistente num financiamento a taxa reduzida graças à existência do aval, ou seja, o diferencial dos juros no período compreendido entre o momento em que se concedeu o crédito e o da supressão do aval.

28 À República Portuguesa foi perguntado, em primeiro lugar, se a anulação pelo Supremo Tribunal Administrativo do Despacho n._ 430/96-XIII do Ministério das Finanças, de 30 de Setembro de 1996, através do qual foi concedida a garantia para o empréstimo obtido pela EPAC junto de um grupo de bancos, permitiria a supressão do aval. Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça pretendia saber em que medida era necessário um acórdão do referido órgão jurisdicional para recuperar a diferença entre a taxa de referência comunitária na data de concessão do empréstimo, de 12,51%, e a taxa Lisbor a seis meses de 6,75%, acrescida de 1,2% relativamente à parte não garantida (isto é, a taxa efectivamente aplicada à EPAC), menos o prémio de 0,2% que devia pagar a EPAC em troca da garantia do Estado.

O Governo português respondeu, à primeira pergunta, que o recurso de anulação no Supremo Tribunal Administrativo está suspenso, aguardando que o Tribunal de Justiça profira acórdão no recurso de anulação da decisão da Comissão. Se, à luz do acórdão do Tribunal de Justiça, o tribunal nacional declarar a nulidade do aval, essa decisão significará que terá deixado de existir a decisão jurídica de concedê-lo. Nesse caso, ficará desobrigado por força do aval perante os credores da EPAC, subsistindo, no entanto, a sua responsabilidade extracontratual decorrente da concessão de um aval ilegal, já que o Estado, na sua decisão, assegura a esses bancos que a concessão do aval não constitui um auxílio de Estado.

À segunda pergunta respondeu que, para recuperar a vantagem concedida, não é necessário que o Supremo Tribunal Administrativo declare a nulidade do aval, pois que a devolução deveria fazê-la a EPAC e não afectaria os bancos credores.

29 Na audiência, realizada em 21 de Setembro de 1999, as partes reafirmaram as posições que mantiveram ao longo da fase escrita.

V - Observações preliminares

30 Antes de entrar no exame da acção da Comissão, desejo fazer algumas reflexões sobre a situação processual em que foi suscitada.

31 A Comissão intentou esta acção por incumprimento uma vez interpostos no Tribunal de Primeira Instância e no Tribunal de Justiça recursos de anulação contra a mesma decisão de 9 de Julho de 1997 por parte da EPAC e do Governo português, respectivamente.

32 É certo que não se pode discutir a faculdade de que goza a Comissão de pedir uma declaração de incumprimento nos termos do artigo 93._, n._ 2, segundo parágrafo, do Tratado se o Estado-Membro ao qual dirigiu uma decisão declarando ilegal um auxílio lhe não der cumprimento no prazo fixado. Trata-se de um poder que lhe atribui, com exemplar clareza, o texto do Tratado e que pode exercer sempre que tal lhe pareça conveniente.

33 Contudo, quero salientar a situação em que se encontra este mecanismo a partir de 1993, após a transferência de competências do Tribunal de Justiça para o Tribunal de Primeira Instância em matéria de auxílios de Estado (9).

34 A decisão da Comissão que declara ilegal um auxílio pode ser objecto de recurso de anulação tanto pelo Estado-Membro que é o destinatário do acto como pela empresa destinatária do auxílio, na medida em que se trata de uma decisão dirigida a outra pessoa que lhe diz directa e individualmente respeito, na acepção do artigo 173._, quarto parágrafo, do Tratado, por estar suficientemente individualizada (10).

Por esta razão, converteu-se num costume muito difundido pedir a anulação destas decisões simultaneamente a ambos os órgãos jurisdicionais. Nesse caso e em aplicação do artigo 47._ do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, ou o Tribunal de Primeira Instância declina a sua competência a fim de o Tribunal de Justiça se pronunciar sobre ambos os recursos ou o Tribunal de Justiça suspende os autos que nele correm a fim de que profira acórdão o Tribunal de Primeira Instância, com a possibilidade de no caso de o recurso ser julgado inadmissível ou não procedente em primeira instância a empresa recorrer dessa decisão.

35 Contudo, a competência da Comissão para se dirigir directamente ao Tribunal de Justiça a pedir a declaração de incumprimento manteve-se intacta e, ao se tratar de uma acção julgada em instância única, este Tribunal de Justiça pode chegar a declarar esse incumprimento antes de se ter decidido sobre a legalidade da decisão. Ainda nesta hipótese, que no presente caso vai a caminho de se materializar, poderá até chegar-se a considerar ilegal uma decisão por cujo incumprimento já foi condenado um Estado-Membro.

36 É certo que este não é um fenómeno novo. Não é a primeira vez que uma decisão da Comissão que condena um auxílio estatal é objecto de recurso de anulação e, simultaneamente, a Comissão pede a condenação de um Estado-Membro por a não ter executado. Contudo e antes da criação do Tribunal de Primeira Instância, o Tribunal de Justiça podia tratar de ambos os processos em paralelo e proferir acórdão no mesmo dia (11). Evitava-se assim a possibilidade de proferir a condenação de um Estado-Membro pelo incumprimento de uma decisão que, posteriormente, se concluía ser ilegal (12).

37 Ora bem, se perante uma acção intentada pela Comissão nos termos do artigo 93._, n._ 2, segundo parágrafo, o Tribunal de Justiça deixasse, oficiosamente, o processo em suspenso à espera de que o Tribunal de Primeira Instância proferisse sentença para o tramitar em paralelo com o recurso de anulação do Estado-Membro, ou com o recurso interposto pela empresa da decisão do Tribunal de Primeira Instância, teria sido, na prática, concedida a suspensão da execução do acto impugnado, quando nem a empresa nem o Estado-Membro tinham solicitado aos órgãos jurisdicionais comunitários a concessão de medidas cautelares, tendo podido fazê-lo.

Este resultado parece ser contrário ao sistema concebido pelo Tratado, dado que, nos termos do artigo 185._ do Tratado CE (actual artigo 242._ CE), os recursos perante o Tribunal de Justiça não têm efeito suspensivo (13) e que, como também declarou o Tribunal de Justiça, resulta do sistema legislativo e jurisdicional do Tratado que, embora o respeito do princípio da legalidade comunitária inclua o direito de contestar judicialmente a legalidade dos actos comunitários, este princípio implica igualmente, em relação a todos os sujeitos do direito comunitário, a obrigação de reconhecerem a plena eficácia desses actos, enquanto a sua ilegalidade não for declarada (14).

38 A tramitação independente, como já indiquei, tão-pouco está isenta de inconvenientes e de perigos, como seja, no presente caso, Portugal correr o risco de ser condenado pelo Tribunal de Justiça por não ter executado uma decisão da Comissão cuja legalidade já submeteu a fiscalização perante este mesmo órgão jurisdicional e sem ter sido ouvido relativamente à conformidade com o direito dessa decisão. Quando se verificam estas circunstâncias, a acção por incumprimento corre o risco de perder a sua eficácia e de converter-se num exercício quase mecânico, de carácter formal, impróprio da competência de um órgão jurisdicional de índole constitucional, posto que, para poder ajuizar plenamente da adequação ao direito da conduta do Estado-Membro, haverá que aguardar para comprovar se o recurso de anulação é ou não fundado.

VI - Exame da acção

39 Resultou claro nestes autos que Portugal não acatou as ordens que lhe foram dadas pela Comissão na sua Decisão 97/762. Estas ordens consistiam em suprimir o aval concedido e em recuperar da EPAC o montante que representa a diferença entre o custo financeiro no mercado dos empréstimos bancários, representado pela taxa de juro de referência, e o custo financeiro efectivamente suportado pela EPAC no quadro da operação (15), tomando em consideração o custo da garantia, que era de 0,2%. Além disso, ao montante assim obtido, haverá que aplicar os juros de mora, de acordo com a carta da Comissão aos Estados-Membros SG(91) D/4577, de 4 de Março de 1991, que começaram a correr a partir da data de concessão do auxílio ilegal (16) e cuja taxa era a taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente-subvenção no quadro dos auxílios com finalidade regional (17).

Também não se trouxe aos autos qualquer indício de que Portugal tenha tentado dar cumprimento a essa decisão ou que tenha iniciado um diálogo com a Comissão a fim de procurar uma qualquer via que assegurasse o cumprimento. Existem, isso sim e pelo contrário, documentos que comprovam a existência de contactos mais ou menos regulares entre as partes, ao que parece, a fim de examinar uma possível futura reestruturação da empresa EPAC, mas que não vão no sentido de recuperar o aval estatal que lhe foi concedido (18).

40 É certo que, nos termos do artigo 189._, quarto parágrafo, do Tratado, a Decisão 97/762 da Comissão é, enquanto tal, obrigatória em todos os seus elementos para o Estado-Membro destinatário. O Tribunal de Justiça já interpretou que os artigos 92._ e 93._ regem a fiscalização da compatibilidade dos auxílios de Estado com o mercado comum de tal modo que qualquer medida nacional que estabeleça ou modifique um auxílio deste tipo será objecto de exame por parte da Comissão, que esse auxílio não pode ser executado antes de a Comissão se ter pronunciado e que, mesmo quando o Estado-Membro considere que a medida de auxílio é compatível com o mercado comum e a decisão contrária da Comissão viola as normas do Tratado, essa circunstância não pode autorizá-lo a não ter em conta as disposições claras do artigo 93._ e actuar como se a referida decisão fosse juridicamente inexistente (19).

41 O Governo português não discute a sua obrigação jurídica de executar a decisão, mas nega ter prestado qualquer auxílio, declarando encontrar-se na impossibilidade absoluta, por razões materiais e jurídicas, de correctamente cumprir a decisão.

42 Entendo que não há que examinar o fundamento de defesa relativo à inexistência de um auxílio, que se relaciona com a legalidade da decisão, no âmbito dos presentes autos. É certo que não se pode opor ao Estado demandado a jurisprudência constante deste Tribunal nos termos da qual, após o decurso do prazo previsto no artigo 173._, terceiro parágrafo, do Tratado, um Estado-Membro destinatário de uma decisão tomada nos termos do artigo 93._, n._ 2, primeiro parágrafo, do Tratado não pode voltar a impugnar a validade desta por ocasião da acção contemplada no segundo parágrafo da mesma disposição (20), pois que, como já anteriormente referi, se interpôs efectivamente recurso da decisão dentro do prazo.

Mas é também certo que o Tribunal já salientou, numa jurisprudência não menos constante, que o sistema contencioso estabelecido pelo Tratado distingue as acções dos artigos 169._ e 170._ do Tratado CE (actuais artigos 226._ CE e 227._ CE), que visam obter a declaração de que um Estado-Membro não cumpriu as obrigações que lhe incumbem, e os recursos dos artigos 173._ e 175._ do Tratado CE (actual artigo 232._ CE), que visam controlar a legalidade dos actos ou omissões das instituições comunitárias. Estes processos prosseguem objectivos distintos e estão submetidos a regras diferentes. Um Estado-Membro não pode pois, com sucesso, na ausência de uma disposição que a tal expressamente o autorize, invocar a ilegalidade de uma decisão de que é destinatário como meio de defesa contra uma acção por incumprimento que se fundamenta na violação dessa decisão (21).

Perante a alegação avançada por um Estado-Membro no referente à obrigação do Tribunal de Justiça exercer, em todo o caso por via de excepção, a sua fiscalização sobre uma decisão em tais circunstâncias, este Tribunal considerou que essa objecção só poderia ser acolhida se o acto em causa estivesse afectado por vícios particularmente graves e evidentes que fizessem com que fosse qualificado como acto inexistente (22).

Contudo, Portugal não invocou a existência de vícios desse tipo na decisão cujo incumprimento lhe é imputado.

43 Já o mesmo não se verifica no que toca ao outro fundamento avançado pela República Portuguesa. Com efeito, o Tribunal de Justiça interpretou na sua jurisprudência que o único fundamento de defesa susceptível de ser invocado por um Estado-Membro a propósito de uma acção por incumprimento, intentada pela Comissão com base no artigo 93._, n._ 2, do Tratado, é o retirado de uma impossibilidade absoluta de executar correctamente a decisão (23). Contudo e até à data, nunca se apurou que um Estado-Membro se tenha encontrado nessa situação.

44 As dificuldades materiais insuperáveis que impedem que Portugal execute a decisão da Comissão são: está tão mal redigida que lhe é impossível compreender o que é que deverá fazer; tendo em conta que não houve uma transferência de recursos por parte do Estado para essa empresa, não sabe o que deverá recuperar; e é impossível recuperar o auxílio, como exige a Comissão, por não se poder recuperar um auxílio inexistente.

45 Em meu entender, os exemplos que deu Portugal nas suas alegações para ilustrar a dificuldade de compreensão que resulta da decisão não comprovam que seja impossível dar-lhe execução. É certo que, ao longo do texto, a Comissão refere-se à concessão da garantia no singular e que, na parte dispositiva, passa a falar de auxílios no plural. Mas a compreensão global da decisão e, em especial, o alcance das obrigações que impõe não podem traduzir-se em qualquer problema para um leitor medianamente avisado no tratamento de temas jurídicos e, ainda menos, para o pessoal especializado ao serviço de um Estado-Membro e que participou no procedimento prévio, tanto no âmbito nacional para conceder a garantia como na instrução levada a cabo pela Comissão.

Em todo o caso e como já interpretou o Tribunal de Justiça num acórdão proferido num recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância em matéria de auxílios de Estado, o dispositivo de um acto é indissociável da sua fundamentação, de modo que deve ser interpretado, se necessário, tendo em conta os motivos que levaram à sua adopção (24).

46 O Governo português também afirma que lhe é impossível recuperar o auxílio, pois que o acto através do qual concordou conceder a garantia é um acto jurídico que não se materializou numa transferência de recursos por parte do Estado para essa empresa. Pois bem, sem pretender entrar no exame da existência ou não de um auxílio no caso concreto, desejo salientar, a este respeito, que as possibilidades que têm os Estados de favorecer determinadas empresas não se limitam aos casos em que transferem recursos. Como foi já interpretado pelo Tribunal de Justiça, o conceito de auxílio é mais lato do que o de subsídio, pois não se limita a abranger prestações positivas, como os próprios subsídios, compreendendo também intervenções que, de formas diversas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa, pelo que, não sendo subsídios na acepção estrita da palavra, têm a mesma natureza e efeitos idênticos (25).

47 Além disso e como expõe a Comissão tanto na sua decisão como nas suas alegações, o facto de a EPAC ter podido contar com um aval do Estado para contratar um empréstimo junto da banca privada conferiu-lhe vantagens económicas indiscutíveis relativamente às empresas que não contam com esse auxílio e que são quantificáveis. Uma destas vantagens corresponde à diferença entre a taxa de juro que a empresa pagaria no mercado livre por um empréstimo e a taxa efectivamente obtida graças à garantia, diminuída do prémio pago pela garantia (26). Os dados necessários para efectuar este cálculo constam do capítulo V, n._ 13, alínea d), da Decisão 97/762 da Comissão (27).

48 Portugal insiste que a operação de reestruturação do passivo da EPAC foi negociada nas condições do mercado e que o Estado não interveio nessa negociação. Porém e com toda a certeza, a taxa de juro que a banca privada teria oferecido a uma empresa na situação económica em que se encontrava a EPAC no momento de negociar o empréstimo não teria sido a mesma que lhe foi concedida quando sabia que podia contar com o aval do Estado português. E se fosse certo que a garantia do Estado a favor da EPAC não significou qualquer diferença nas possibilidades dessa empresa contratar um empréstimo de tal magnitude junto da banca privada nas condições em que o fez, por é que foi objecto de aval, se não o necessitava? Todavia, a existência ou não de um auxílio ilegal não pode ser tratada no marco dos presentes autos e será analisada quando forem decididos os recursos de anulação actualmente pendentes perante os órgãos jurisdicionais comunitários.

49 As dificuldades jurídicas insuperáveis que impedem que Portugal execute a decisão da Comissão resumem-se a o Estado não poder suprimir unilateralmente o aval concedido para toda a duração do contrato de empréstimo sem o acordo dos bancos que concederam o empréstimo ou sem um acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que anule o acto administrativo de concessão.

No que respeita ao recurso de anulação interposto nos tribunais nacionais, Portugal afirma que o Supremo Tribunal Administrativo está a aguardar para ver se o Tribunal de Justiça considera fundado o recurso de anulação interposto contra a decisão da Comissão. Pois bem, há que ter em conta que o aval foi concedido em Setembro de 1996 por uma duração de sete anos, que os autos do recurso perante o Tribunal de Justiça estão suspensos aguardando o acórdão do Tribunal de Primeira Instância e que o recurso interposto pela EPAC perante este último está pendente de acórdão, que poderá ser objecto de recurso para o Tribunal de Justiça. Quando, por fim, o Supremo Tribunal Administrativo puder proferir o seu acórdão, estará já decorrida uma boa parte do período para o qual foi concedido o aval, pelo que, caso se tivesse de aguardar até então para proceder à sua recuperação, se perderia uma boa parte da eficácia dessa medida para o direito da concorrência.

50 As alegações de Portugal parecem ignorar a jurisprudência elaborada por este Tribunal de Justiça na matéria da recuperação dos auxílios que os Estados tenham concedido de forma ilegal.

51 É certo que, na sua decisão, a Comissão indica que a recuperação deverá ser efectuada em conformidade com os procedimentos previstos na legislação portuguesa. Todavia, o Tribunal de Justiça declarou que a recuperação de um auxílio ilegalmente concedido deve ocorrer, em princípio, de acordo com as pertinentes disposições do direito nacional, sem prejuízo, todavia, de serem aplicadas de forma a não tornar praticamente impossível a recuperação exigida pelo direito comunitário (28). O Tribunal acrescentou a este respeito que as disposições da ordem jurídica nacional aplicáveis devem sê-lo respeitando em toda a sua extensão o interesse da Comunidade quando o direito nacional sujeita a revogação de um acto administrativo ilegal à apreciação dos diferentes interesses em causa (29).

Além disso, constitui jurisprudência constante que um Estado-Membro não pode invocar disposições, práticas ou situações da sua ordem jurídica interna para se subtrair ao cumprimento das obrigações que lhe incumbem por força do direito comunitário (30).

Em todo caso, o Governo português afirmou, em resposta a uma das perguntas que, por escrito, lhe formulou o Tribunal de Justiça, que, para recuperar a vantagem concedida, não é necessário que o Supremo Tribunal Administrativo declare a nulidade do aval, já que a devolução deverá ser feita pela EPAC e não afectará os bancos credores.

52 Portugal afirma que, mesmo se pudesse retirar unilateralmente o aval, esta supressão não produziria efeitos na esfera jurídica dos bancos credores, que contrataram com base na existência do aval durante todo o período de duração do contrato. Pois bem, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a autoridade competente está obrigada, por força do direito comunitário, a revogar a decisão de concessão de um auxílio atribuído ilegalmente, em conformidade com uma decisão definitiva da Comissão que declara o auxílio incompatível e exige a sua recuperação, mesmo que essa autoridade seja de tal modo responsável pela ilegalidade da decisão que a sua revogação se mostre, no que respeita ao beneficiário do auxílio, contrária à boa-fé, desde que o beneficiário do auxílio não tenha podido ter, por inobservância do procedimento previsto no artigo 93._ do Tratado, uma confiança legítima na regularidade do auxílio (31).

53 Esta jurisprudência também é aplicável aos bancos que concederam o empréstimo à EPAC com o aval do Estado, muito embora o Governo português tenha afirmado, no ponto v) do segundo considerando do acto administrativo que adoptou e que concedeu o aval à EPAC, que não se tratava de um auxílio estatal. Com efeito, só a Comissão pode adoptar decisões em matéria de auxílios e, quando foi adoptado o acto, esse projecto não tinha sido levado ao conhecimento da Comissão.

Como refere o advogado-geral G. Cosmas a respeito da possibilidade de os terceiros distintos dos beneficiários invocarem o princípio da confiança legítima contra a recuperação de um auxílio, «... os bancos [credores] deviam fazer prova da prudência e diligência exigidas e proceder às necessárias verificações quanto à legalidade da fiança. Sublinhe-se que a Comissão, numa comunicação de 24 de Novembro de 1983, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, já tinha tornado claro que os beneficiários de auxílios que não tivessem sido legalmente concedidos podiam ser obrigados a devolvê-los. Nesta comunicação afirma-se efectivamente que `a Comissão informa... os beneficiários potenciais de auxílios estatais do carácter precário dos auxílios que lhes sejam ilegalmente concedidos, no sentido de que cada beneficiário de um auxílio concedido ilegalmente, ou seja, sem que a Comissão tenha chegado a uma decisão definitiva sobre a sua compatibilidade, pode ser levado a restituir o auxílio'» (32).

54 No momento em que o Estado suprima o aval, os bancos credores poderão actuar contra a EPAC para cobrar o seu crédito e, caso não recebam satisfação, a sua defesa contra uma actuação ilegal do Estado-Membro será assegurada perante os órgãos jurisdicionais nacionais fazendo uso das vias jurídicas apropriadas, nos termos do direito nacional, em matéria da responsabilidade pelo funcionamento dos órgãos do Estado.

55 O facto de o aval ter servido para celebrar um contrato de empréstimo regido pelo direito privado também carece de relevância para os efeitos da obrigatoriedade da sua recuperação. Caso contrário, como refere a Comissão, os Estados-Membros poderiam recorrer à prática de conceder auxílios mediante contratos submetidos ao direito privado para eludir as obrigações que lhes impõem os artigos 92._ e 93._ do Tratado. No caso de uma decisão que ordenava a supressão e a recuperação de um auxílio concedido por uma administração local a uma empresa privada, consistente na venda de um terreno a preço inferior ao do mercado, o Tribunal de Primeira Instância considerou que o mero facto de essa administração poder ser obrigada a denunciar uma cláusula contratual relativa, no caso em apreço, ao preço de venda, devido à sua alegada irregularidade, e a intentar uma acção contra a empresa beneficiária para recuperar o montante do pretenso auxílio, não estaria em contradição com o princípio pacta sunt servanda, mas responderia unicamente às exigências relacionadas com o princípio da legalidade da acção da administração (33).

56 Tão-pouco pode Portugal escudar-se validamente na possível falência da EPAC para se negar a dar execução à decisão da Comissão. Com efeito, o Tribunal de Justiça já considerou: «O facto de, por razões que se prendem com a situação financeira da empresa, as autoridades belgas não poderem recuperar o montante aplicado não constitui uma impossibilidade de execução, desde logo porque o objectivo da Comissão era a supressão do auxílio, o que, como o Governo belga admite, era susceptível de ser alcançado pela liquidação da sociedade, que as autoridades belgas podiam provocar, na sua qualidade de accionistas ou de credores» (34).

57 Portugal termina as suas alegações sobre a impossibilidade de dar execução à decisão por razões jurídicas, afirmando que o acto era não só inadequado, mas também contrário ao princípio da proporcionalidade. Contudo, o Tribunal de Justiça considera que a supressão de um auxílio ilegal mediante recuperação é a consequência lógica da verificação da sua ilegalidade. Por conseguinte, a recuperação de um auxílio estatal ilegalmente concedido, com vista ao restabelecimento da situação anterior, não pode, em princípio, ser considerada como uma medida desproporcionada relativamente aos objectivos das disposições do Tratado em matéria de auxílios de Estado (35).

58 Portugal acrescenta que, conhecendo embora a Comissão as razões pelas quais lhe era impossível satisfazer os seus pedidos, adoptou a decisão e intentou-lhe uma acção por incumprimento. Considera que, tendo ambas as partes mantido os contactos, ter-se-ia podido chegar a uma solução amigável.

Devo uma vez mais referir que o Governo português parece ignorar a abundante jurisprudência deste Tribunal de Justiça nos termos da qual um Estado-Membro que, quando da execução de tal decisão, depare com dificuldades imprevistas e imprevisíveis ou tome consciência de consequências não encaradas pela Comissão, deverá submeter estes problemas à apreciação desta última, propondo modificações apropriadas à decisão em causa. Em tal caso, a Comissão e o Estado-Membro devem, por força da regra que impõe aos Estados-Membros e às instituições comunitárias deveres recíprocos de cooperação leal e que inspira nomeadamente o artigo 5._ do Tratado, colaborar de boa-fé com vista a superar as dificuldades, no pleno respeito das disposições do Tratado e, em particular, das relativas aos auxílios (36).

59 Pois bem, no presente caso, o Governo português não se pôs em contacto com a Comissão para dar execução à decisão e as reuniões a que faz referência o Estado-Membro tinham por finalidade a negociação de uma proposta, apresentada à Comissão após a interposição da presente acção, que pretende encontrar uma solução duradoura para a EPAC. E o mesmo sucede com a declaração de intenções do Governo português, feita em finais de 1997, no sentido de que essa empresa se absteria de participar no futuro nos concursos comunitários destinados à importação de cereais.

60 Não tendo a República Portuguesa demonstrado que se encontrava na impossibilidade absoluta de dar execução à decisão que a Comissão lhe dirigiu em 9 de Julho de 1997, a acção é procedente.

VII - As despesas

61 Devendo ser julgados procedentes os pedidos da Comissão, há que condenar a República Portuguesa, por força do primeiro parágrafo do n._ 2 do artigo 69._ do Regulamento de Processo, no pagamento das despesas do processo.

VIII - Conclusão

62 À luz das precedentes considerações, proponho que o Tribunal de Justiça:

«1) declare que a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE, ao não ter dado execução à Decisão 97/762/CE da Comissão, de 9 de Julho de 1997, relativa às medidas tomadas por Portugal a favor da EPAC - Empresa para a Agroalimentação e Cereais, SA;

2) condene a República Portuguesa nas despesas».

(1) - Decisão relativa às medidas tomadas por Portugal em favor da EPAC - Empresa para a Agroalimentação e Cereais, SA (JO L 311, p. 25).

(2) - A Comissão informou as autoridades portuguesas de que se reservava o direito de adoptar uma decisão provisória intimando Portugal a suspender de forma imediata o auxílio para as futuras operações. Esta possibilidade está contemplada na carta que dirigiu aos Estados-Membros [SG(91) D/4577], de 4 de Março de 1991, respeitante às modalidades de notificação dos auxílios e procedimentos no que respeita a auxílios postos em aplicação em violação das regras do n._ 3 do artigo 93._ do Tratado CE. Este poder foi-lhe reconhecido pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, dito «Boussac» (C-301/87, Colect., p. I-307).

(3) - Decisão da Comissão, de 30 de Abril de 1997, que exige ao Governo português que suspenda o auxílio sob forma de uma garantia de Estado concedida à empresa EPAC - Empresa para a Agroalimentação e Cereais, SA (JO L 186, p. 25).

(4) - Comunicação publicada no JO 1997, C 318, p. 20. A recorrente alega que a garantia a favor da EPAC não constitui um auxílio estatal, por não ter implicado nem directa nem indirectamente qualquer transferência de recursos do Estado; o Estado português, na sua qualidade de detentor da totalidade do capital da empresa, tem o direito e o dever de prestar-lhe essa forma de apoio; que caso devesse ser qualificado de auxílio, o Estado teria o direito de concedê-lo sem estar obrigado a notificá-lo à Comissão e que a decisão, devido ao seu carácter radical e ao seu total desprezo das circunstâncias do caso concreto e dos interesses e valores em questão, viola os princípios da boa fé e da confiança legítima dos operadores económicos por ela afectados, constituindo uma grave violação do princípio da proporcionalidade.

(5) - Comunicação publicada no JO 1997, C 370, p. 10. Os fundamentos e principais argumentos coincidem com os invocados no processo T-204/97, EPAC/Comissão. Invoca, além disso, a existência de uma discriminação arbitrária entre empresas públicas e privadas e a impossibilidade jurídica do Estado português adoptar as medidas impostas pela decisão impugnada.

(6) - Comunicação publicada no JO 1997, C 271, p. 7. Portugal invoca a falta de base jurídica e a ilegalidade da decisão. No que toca à falta de base jurídica, defende que, tendo em conta que nem o Tratado nem o direito derivado prevêem a adopção de decisões no âmbito da aplicação do artigo 93._ e que foi a jurisprudência do Tribunal de Justiça que reconheceu à Comissão competência para as adoptar, esta não deve impor a um Estado-Membro uma medida inadequada e radical que tenha o carácter e os efeitos de uma medida definitiva. No que toca à ilegalidade da decisão, invoca que viola o princípio da proporcionalidade.

(7) - Comunicação publicada no JO 1997, C 357, p. 14. A recorrente invoca: infracção ao artigo 190._ do Tratado CE (actual artigo 253._ CE), por a fundamentação ser contraditória e insuficiente; violação do artigo 92._, n._ 1, do Tratado CE, por o aval concedido não constituir um auxílio de Estado; violação do artigo 222._ do Tratado CE (actual artigo 295._ CE) e do artigo 90._ do Tratado CE (actual artigo 86._ CE), por discriminação entre empresas públicas e privadas; violação do artigo 92._, n._ 1, por o aval não falsear a concorrência nem afectar as trocas comerciais; violação do artigo 92._, n._ 3, alínea c); violação do princípio da proporcionalidade; impossibilidade de dar cumprimento à decisão e violação do princípio da confiança legítima.

(8) - JO 1994, C 368, p. 12.

(9) - Esta transferência foi efectuada através da Decisão 93/350/Euratom, CECA, CEE do Conselho, de 8 de Junho de 1993, que alterou a Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom, que institui um Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (JO L 144, p. 21).

(10) - Acórdãos de 17 de Setembro de 1980, Philip Morris/Comissão (730/79, Recueil, p. 2671, n._ 15); de 13 de Março de 1985, Países Baixos e Leeuwarder Papierwarenfabriek/Comissão (296/82 e 318/82, Recueil, p. 809, n._ 13), e de 30 de Junho de 1988, CIDA e o./Conselho (297/86, Colect., p. I-3531, n._ 13).

(11) - V., por exemplo, os acórdãos de 2 de Fevereiro de 1988, Van der Kooy e o./Comissão (67/85, 68/85 e 70/85, Colect., p. 219), e Comissão/Países Baixos (213/85, Colect., p. 281), e de 7 de Junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, Colect., p. 2855), e Comissão/Grécia (63/87, Colect., p. 2875).

(12) - Noutros casos, o Estado-Membro interpôs recurso de anulação no prazo estabelecido no artigo 173._ do Tratado e, uma vez proferido o acórdão que negou provimento ao recurso, a Comissão pediu ao Tribunal a declaração do incumprimento do Estado-Membro, nos termos do artigo 93._ do Tratado. V. acórdãos de 3 de Outubro de 1991, Itália/Comissão dito «Aluminia e Comsal» (C-261/89, Colect., p. I-4437), de 23 de Fevereiro de 1995, Comissão/Itália (C-349/93, Colect., p. I-343); de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão dito «Alfa Romeo» (C-305/89, Colect., p. I-1603), e Itália/Comissão dito «Lanerossi I» (C-303/88, Colect., p. I-1433), e de 4 de Abril de 1995, Comissão/Itália (C-348/93, Colect., p. I-673), e Comissão/Itália (C-350/93, Colect., p. I-699).

(13) - Acórdão Comissão/Grécia, já referido na nota 11, n._ 11.

(14) - Ibidem, n._ 10, e acórdão de 13 de Fevereiro de 1979, Granaria (101/78, Colect., p. 311).

(15) - A Comissão indica, no ponto VI da sua decisão, que é necessário proceder ao cálculo dessa diferença com uma periodicidade semestral, uma vez que a taxa de juro está indexada à taxa Lisbor a seis meses e que os juros são pagáveis semestralmente.

(16) - V. a comunicação da Comissão aos Estados-Membros 95/C 156/05 (JO 1995, C 156, p. 5).

(17) - De acordo com a definição que consta da comunicação da Comissão relativa ao método de fixação das taxas de referência e de actualização, 96/C 232/06 (JO 1996, C 232, p. 10), a partir de 1 de Agosto de 1996, considera-se que a taxa de referência é igual à média das taxas indicativas registadas durante os meses de Setembro, Outubro e Novembro precedentes. A taxa indicativa é definida como a taxa de rendimento médio das obrigações do Tesouro no mercado secundário, após harmonização pelo Instituto Monetário Europeu, acrescida de um prémio específico a cada Estado-Membro, que para Portugal foi fixado em 3,35.

(18) - A Comissão juntou aos autos cópia da acta de uma reunião celebrada em 4 de Maio de 1998 entre os representantes da EPAC, da Silopor, das autoridades portuguesas e da Comissão para discutir sobre os planos de reestruturação e de privatização de ambas as empresas. Nesta se refere, expressamente, que os representantes portugueses não estavam autorizados a discutir sobre a decisão da Comissão.

(19) - V. os despachos do Tribunal de Justiça de 21 de Maio de 1977, Comissão/Reino Unido (31/77 R e 53/77 R, Recueil, p. 921, n.os 16 e 18), e de 20 de Setembro de 1983, Comissão/França (171/83 R, Recueil, p. 2621, n._ 12).

(20) - Acórdãos do Tribunal de Justiça de 10 de Junho de 1993, Comissão/Grécia (C-183/91, Colect., p. I-3131, n._ 10); de 15 de Janeiro de 1986, Comissão/Bélgica (52/84, Colect., p. 89, n._ 13); de 13 de Março de 1985, Comissão/França (93/84, Recueil, p. 829, n._ 9); de 15 de Novembro de 1983, Comissão/França (52/83, Recueil, p. 3707, n._ 10), e de 12 de Outubro de 1978, Comissão/Bélgica (156/77, Recueil, p. 1881, n._ 23, Colect., p. 643).

(21) - Acórdãos do Tribunal de Justiça de 27 de Outubro de 1992, Comissão/Alemanha (C-74/91, Colect., p. I-5437, n._ 10), e de 30 de Junho de 1988, Comissão/Grécia (226/87, Colect., p. 3611, n._ 14).

(22) - Acórdão Comissão/Grécia, já referido na nota 21, n._ 16.

(23) - Acórdãos de 15 de Janeiro de 1986, Comissão/Bélgica, já referido na nota 20, n._ 14; de 2 de Fevereiro de 1989, Comissão/Alemanha (94/87, Colect., p. 175, n._ 8), e de 10 de Junho de 1993, Comissão/Grécia, já referido na nota 20, n._ 10.

(24) - Acórdão de 15 de Maio de 1997, TWD/Comissão (C-355/95 P, Colect., p. I-2549, n._ 21).

(25) - Acórdão de 15 de Março de 1994, Banco Exterior de España (C-387/92, Colect., p. I-877, n._ 13), e, no âmbito do Tratado CECA, acórdão de 23 de Fevereiro de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridade (30/59, Colect. 1954-1961, p. 551, especialmente p. 559).

(26) - Comunicação da Comissão aos Estados-Membros relativa à aplicação dos artigos 92._ e 93._ do Tratado CEE e do artigo 5._ da Directiva 80/723/CEE da Comissão às empresas públicas do sector produtivo (JO 1993, C 307, p. 3). V. o n._ 38 da comunicação, referente às garantias.

(27) - A Comunicação da Comissão relativa aos auxílios de minimis (JO 1996, C 68, p. 9) explica as formas de cálculo do equivalente-subvenção para um determinado ano, no caso de garantias de empréstimos.

(28) - Acórdãos de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha (C-5/89, Colect., p. I-3437, n._ 12), e de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão (C-142/87, Colect., p. I-959, n._ 61).

(29) - Acórdãos de 2 de Fevereiro de 1989, Comissão/Alemanha, já referido na nota 23, n._ 12, e de 21 de Setembro de 1983, Deutsche Milchkontor e o. (205/82 a 215/82, Recueil, p. 2633)

(30) - Acórdão de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha, já referido na nota 28, n._ 18.

(31) - Acórdão de 20 de Março de 1997, Alcan Deutschland (C-24/95, Colect., p. I-1591, n._ 43).

(32) - Conclusões apresentadas nos processos Alemanha e o./Comissão (acórdão de 24 de Outubro de 1996, C-329/93, C-62/95 e C-63/95, Colect., pp. I-5151 e segs., especialmente p. I-5195, n._ 102).

(33) - Despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Dezembro de 1996, Stadt Mainz/Comissão (T-155/96 R, Colect., p. II-1655, n._ 22).

(34) - Acórdão Comissão/Bélgica, já referido na nota 20, n._ 14.

(35) - Acórdãos Bélgica/Comissão, já referido na nota 28, e de 24 de Fevereiro de 1987, Deufil/Comissão (310/85, Colect., p. 901).

(36) - Acórdãos de 15 de Janeiro de 1986, Comissão/Bélgica, já referido na nota 20, n._ 16; de 2 de Fevereiro de 1989, Comissão/Alemanha, já referido na nota 23, n._ 9; de 10 de Junho de 1993, Comissão/Grécia, já referido na nota 20, n._ 18; de 4 de Abril de 1995, Comissão/Itália (C-348/93, já referido na nota 20, n._ 17); de 23 de Fevereiro de 1995, Comissão/Itália (já referido na nota 20), e de 4 de Abril de 1995, Comissão/Itália (C-350/93, já referido na nota 20, n._ 16).