CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

GERHARD REISCHL

apresentadas em 20 de Março de 1974 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

O senhor Sacchi, réu no processo nacional que culminou com o pedido de decisão prejudicial que aqui hoje nos ocupa, é proprietário e gerente de uma empresa abreviadamente designada «Tele-Biella». Esta empresa foi constituída em Setembro de 1972 e o seu objecto social consiste na difusão através de televisão por cabo de programas por ele concebidos e de mensagens publicitárias. Por outro lado, a referida empresa detém em lugares públicos alguns aparelhos de televisão afectados a este meio de recepção por cabo.

Nos termos do Decreto-Lei italiano n.o 246, de 21 de Fevereiro de 1938 (com as alterações que lhe foram posteriormente introduzidas), os detentores de receptores de emissões radiodifundidas são obrigados ao pagamento de uma taxa. Encontra-se igualmente prevista a sanção a aplicar em caso de não pagamento desta taxa.

Na sequência do não pagamento da taxa relativamente aos receptores de televisão instalados pela Tele-Biella, foi instaurado, nos termos do referido texto legal, um procedimento criminal contra o seu proprietário e gerente.

Nesse processo o réu invocou em sua defesa que a taxa se destinava a financiar a sociedade anónima RAI e que tinha por objecto o pagamento antecipado das prestações efectuadas pela RAI. Ora, a referida sociedade beneficiava apenas do direito exclusivo de difundir através de ondas emissões de televisão. Consequentemente, a taxa não era exigível sempre que os aparelhos estivessem exclusivamente instalados, como no caso da Tele-Biella, para receber emissões de televisão por cabo. Se, pelo contrário, se devesse partir da ideia que o direito exclusivo da RAI abrangia as emissões por cabo, seria necessário, nesse caso, admitir que essa circunstância violava algumas disposições fundamentais do Tratado CEE directamente aplicáveis no que respeita à livre circulação de mercadorias e à liberdade de concorrência, ou seja, os artigos 2.o, 3.o, f), 5.o, 37.o, 86.o e 90.o do mesmo Tratado. O direito de exclusividade não existe em direito comunitário e por essa razão é óbvio que uma taxa destinada a proteger um tal direito não pode ser exigida.

Perante esta argumentação, o Tribunal de Biella, por decisão de 6 de Julho de 1973, suspendeu a instância e pediu ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.o do Tratado CEE, que se pronunciasse a título prejudicial sobre uma série de questões relativas à interpretação do direito comunitário.

Não reproduziremos aqui o imponente catálogo de questões pelo que nos permitimos remeter para o relatório para audiência.

Permiti-me, todavia, antes de iniciar a análise das questões, fazer algumas observações a respeito do direito italiano aplicável à matéria que aqui está em causa.

Nos termos do «Código Postal e das Comunicações», aprovado pelo Decreto Real n.o 645, de 27 de Fevereiro de 1936, os serviços de «telecomunicações» (isto é, o telegrama, o telefone, a rádio e outras técnicas similares) pertencem exclusivamente ao Estado. A administração pode ceder a exploração desses serviços através de concessões, ficando nesse caso investida de poderes de fiscalização. Este estatuto jurídico foi confirmado pelo Decreto Presidencial n.o 156, de 29 de Março de 1973, que inclui o Código Postal e as suas alterações posteriores. Além disso, o decreto de 1973 dispõe sem ambiguidade no seu artigo 195.o que, mesmo em caso de difusão por cabo, as empresas de televisão devem ser consideradas como instalações de radiodifusão nos termos da lei.

Com base nestas disposições, o ministro das Comunicações celebrou, em 26 de Janeiro de 1952, com a referida sociedade anónima RAI, que é controlada pela holding estatal IRI, um acordo que foi aprovado pelo Decreto Presidencial n.o 180, do mesmo dia. Nos termos desse acordo, a RAI obteve a concessão em exclusivo das emissões de televisão. O acordo estabelece ainda que o Estado será representado nos órgãos da RAI e que dispõe relativamente a esta de poderes de fiscalização e de intervenção. Foi além disso previsto que os fundos necessários ao serviço de televisão devem ser obtidos por meio de taxas a pagar pelos assinantes e de emissões publicitárias. Pouco tempo antes do seu termo de caducidade o acordo foi prorrogado até 30 de Abril de 1974 por um acordo adicional de 15 de Dezembro de 1972. Esta convenção sujeitou a RAI à obrigação de organizar os serviços de televisão de modo a que as emissões estrangeiras pudessem ser difundidas em certas regiões e determinou que a publicidade devia ser difundida ou directamente pela RAI ou por intermédio de uma outra sociedade. Consequentemente, é a sociedade SIPRA, inteiramente controlada pela RAI, que desde 1972 assegura a publicidade televisiva.

Finalmente, o ministro das Comunicações e a companhia dos telefones SIP, que é também controlada pela holding estatal IRI, assinaram em 12 de Agosto de 1972 uma convenção que submeteu a SIP à obrigação de criar e de gerir a infra-estrutura necessária às emissões de televisão por cabo. Segundo as declarações prestadas pelo Governo italiano, não foi até ao momento feita qualquer concessão especial para a televisão por cabo.

Torna-se agora necessário passar à análise das questões que nos são apresentadas situando-as no contexto desta regulamentação.

I — Deve, a este respeito, apreciar-se antes de mais uma objecção apresentada pelo Governo italiano Com efeito, o Governo italiano considera que o tribunal nacional deveria, em primeiro lugar, determinar, mediante uma interpretação do direito nacional, se poderia ser cobrada qualquer taxa pela detenção de aparelhos unicamente destinados à recepção de emissões de televisão por cabo. Caso se verifique que em tal caso não é exigível a cobrança de qualquer taxa, o processo principal poderá terminar sem necessidade de resolver questões de direito comunitário. Nesta perspectiva, o reenvio teria sido prematuro. O Governo italiano alegou assim que as questões suscitadas não tinham qualquer influência na decisão. Objecções como estas têm sido várias vezes suscitadas por ocasião de processos de natureza prejudicial. Ao analisá-las, o Tribunal de Justiça tem manifestado neste domínio as maiores reservas. Designadamente, deu a entender que não estava disposto a abordar questões relativas à pertinência dos argumentos relativos à decisão, a não ser que se tratasse de uma referência manifestamente errada às disposições comunitárias sobre as quais o Tribunal deveria pronunciar-se. Não nos parece contudo que se encontrem reunidos neste caso os requisitos materiais de tal hipótese. Pode certamente ficar-se com a impressão de que o tribunal nacional se inclina no sentido de entender que é também devido o pagamento de uma taxa pela detenção de aparelhos destinados à recepção de emissões de televisão por cabo. Isto significaria que, em sua opinião, a questão prévia resultante da interpretação do direito nacional é resolvida num determinado sentido. Todavia, não poderá esquecer-se que a lei de 1973 refere expressamente a televisão por cabo. Pelo contrário, se esta interpretação não é correcta, dificilmente se poderá considerar que não é permitido a um órgão jurisdicional nacional em que se encontra pendente um processo suspender transitoriamente a decisão sobre um aspecto litigioso do direito nacional e submeter ao Tribunal de Justiça questões relativas ao direito comunitário, sempre que o referido órgão jurisdicional entenda que a decisão do litígio pode eventualmente encontrar-se nesse plano (se se aplicar este raciocínio ao caso concreto, o direito comunitário chegará à conclusão de que a taxa litigiosa é ilegal). Com efeito, não pensamos que nesta situação se possa falar de uma referência manifestamente errada ao direito comunitário. Não propomos portanto que este Tribunal se negue a responder às questões suscitadas argumentando que as conclusões extraídas do direito nacional poderiam, se fosse caso disso, tornar inútil a solução dos problemas de direito comunitário suscitados. Pelo contrário, consideramos possível proceder validamente e desde já à requerida interpretação do direito comunitário, pelo que passaremos de imediato à análise das verdadeiras questões de fundo que este processo apresenta, sem nos determos mais sobre a admissibilidade do reenvio.

II — Respostas às diferentes questões

1. O réu no processo nacional não admite que as emissões de televisão em Itália só possam ser difundidas pela RAI e que não seja lícita uma televisão por cabo privada. Tal impede, segundo penso, retransmitir por meio de televisão por cabo emissões de televisão provenientes do estrangeiro e susceptíveis de serem captadas. Tal impediria ainda os utilizadores italianos de transmitir por aquela via filmes televisivos e mensagens publicitárias provenientes de outros Estados-membros. O réu considera, acima de tudo, esta proibição como um obstáculo à livre circulação de mercadorias, isto é, como um agravamento das condições de escoamento de produtos provenientes de outros Estados-membros em virtude de não poderem ser livremente publicitados na televisão. Pode também falar-se de um agravamento das condições de importação relativamente às próprias emissões televisivas, que se considerem mercadorias como coisas incorpóreas, quer consideradas como suportes de emissão (bobines e filmes) cuja utilização depara com algumas dificuldades em razão do monopólio da RAI. É esta a explicação de um primeiro grupo de questões que foram submetidas a este Tribunal, manifestamente sob o impulso do réu Sacchi.

a) Examinemos em primeiro lugar a questão pela qual o juiz nacional deseja saber, referindo-se especificamente aos artigos 2.o, 3.o, f), e 5.o do Tratado CEE, se o princípio da livre circulação de mercadorias no interior do mercado comum é susceptível de constituir direitos para os particulares, direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais devem proteger. No que diz respeito a esta disposição, não é difícil responder à questão suscitada, na medida em que a própria jurisprudência estabelece no artigo 5.o, por força do carácter geral das suas disposições, que este artigo não é directamente aplicável em termos de atribuir aos particulares direitos individuais. O acórdão proferido no processo 78/70 (Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro SB-Großmärkte, Colect. 1971, p. 183) assinala que o artigo 5o constitui apenas obrigações gerais dos Estados-membros cujo conteúdo concreto dependerá, em cada caso, de outras disposições do Tratado ou de regras a extrair do seu sistema geral. Por outro lado, em nosso entender não restam dúvidas de que, tendo em conta a sua redacção [é com efeito significativo que designadamente o artigo 3.o, f), remeta para outras disposições do Tratado], se devem também interpretar no mesmo sentido as duas outras disposições invocadas. A este respeito, não podemos deixar-nos induzir em erro por alguns considerandos do acórdão proferido no processo 6/72 (Europemballage e Continental Can/Comissão). Efectivamente, eles limitam-se a sublinhar a grande importância dos artigos 2.o e 3.o relativamente à interpretação de uma outra norma do Tratado (o artigo 86.o) que é, essa sim, de aplicação imediata. Pelo contrário, não se poderá de modo nenhum deduzir do acórdão citado que os artigos preliminares do Tratado contêm em si mesmos regras de direito suficientemente precisas e são por si só susceptíveis de constituir direitos individuais. É necessário, em primeiro lugar, assentar em que, na ausência de princípios claramente definidos e na falta de consequências jurídicas evidentes, deve negar-se reconhecer aos artigos 2.o, 3.o, f), e 5.o do Tratado, individualmente considerados ou conjugados, uma qualidade jurídica susceptível de influenciar a apreciação dos litígios nacionais. Por outro lado, no que respeita ao princípio da livre circulação de mercadorias, que se encontra evidentemente no cerne da primeira questão, pode certamente afirmar-se que ele se reveste de uma importância fundamental para o mercado comum e que traduz um objectivo fundamental da Comunidade. Isso transparece apenas do artigo 3.o, a), nos termos do qual a acção da Comunidade implica «a eliminação, entre os Estados-membros, dos direitos aduaneiros e das restrições quantitativas à importação ou à exportação de mercadorias, bem como todas as medidas de efeito equivalente»; esta importância é também corroborada pelo facto de o título I da parte II do Tratado, intitulado «Os fundamentos da Comunidade», ter por epígrafe «A livre circulação de mercadorias». Já deve, no entanto considerar-se exacta a argumentação a este respeito expendida tanto pelos governos italiano e alemão como pela Comissão, que por outros termos consideraram que o princípio supracitado como tal não é individualizado nem definido de modo suficientemente claro para poder desempenhar a função de uma norma jurídica de que decorram consequências jurídicas determinadas. É, pelo contrário, das disposições concretas do Tratado que deve deduzir-se analiticamente o perfil daquilo que, nos termos do Tratado, deve ser constituído em matéria de «condições de mercado nacional», utilizando a expressão reveladora do réu Sacchi. É assim importante o artigo 9.o, que determina que a Comunidade assenta numa união aduaneira que abrange a totalidade do comércio de mercadorias e implica a proibição, entre os Estados-membros, de direitos aduaneiros na importação e exportação e de quaisquer encargos de efeito equivalente. São também reveladores os artigos 12.o e seguintes, que regulam em pormenor a supressão dos direitos aduaneiros entre os Estados-membros, bem como os artigos 30.o e seguintes, que tratam de forma aprofundada da supressão das restrições quantitativas entre os Estados-membros. Estas disposições especiais, podem, se necessário, e, pelo menos, a partir do final do período de transição, considerar-se imediatamente aplicáveis e susceptíveis de atribuir direitos individuais aos particulares. Nestes termos, é a estas disposições que se deve recorrer quando é necessário determinar quais os obstáculos à livre circulação de mercadorias que o Tratado proíbe. Entram também em linha de conta as disposições dos artigos 85.o e seguintes, relativos também às práticas susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros, bem como as do artigo 92.o (com a reserva, contudo, de que esta última disposição não é susceptível de aplicação imediata nos termos da competente jurisprudência). Em resumo, e a respeito da primeira questão, deve, portanto, realçar-se que o princípio da livre circulação de mercadorias não é consagrado pelo Tratado em termos de permitir o entendimento de que dele decorra a constituição a favor dos particulares de direitos subjectivos susceptíveis de prevalecer sobre algumas disposições nacionais. De resto — só mencionamos este aspecto para sermos exaustivos — o acórdão proferido no processo 78/70 também não oferece um argumento decisivo a esta tese. Se é verdade que nesse acórdão o Tribunal declarou (Colect. 1971, p. 183) que o exercício dos direitos de protecção da propriedade industrial não pode violar as disposições relativas à livre circulação de mercadorias dentro do mercado comum, não se pode todavia esquecer que, neste contexto, o princípio da livre circulação de mercadorias tem apenas por função contribuir para determinar os limites de uma concreta disposição derrogatória, a do artigo 36.o O percurso empreendido por este acórdão não foi, a bem dizer, diferente do seguido no processo 6/72, em que o Tribunal apelou para os princípios dos artigos 2.o e 3.o para interpretar o artigo 86.o Pelo contrário, não poderá pretender-se que o acórdão 78/70 atribua um alcance autónomo ao princípio invocado de molde a permitir a constituição de direitos subjectivos a favor dos particulares.

b) Uma vez que a segunda questão só foi suscitada na hipótese de a primeira merecer uma resposta afirmativa, parecerá já não haver razão para a analisar, tendo em conta as conclusões a que chegámos. Todavia, parece-nos ainda oportuno fazer algumas observações relativamente ao aspecto exposto na alínea b) da segunda questão, isto é, a alusão à proibição de «fazer chegar mensagens publicitárias televisivas (consideradas como instrumentos necessários ao desenvolvimento das trocas comerciais) destinadas a publicitar produtos determinados, no plano regional ou local, no interior do território considerado…» Esta citação tem manifestamente em vista a influência do monopólio da televisão na circulação de mercadorias em sentido próprio (quer dizer, abstraindo da questão de saber se as mensagens televisivas constituem em si mesmas «mercadorias» nos termos do Tratado, aspecto a que, noutra ordem de ideias, teremos ainda oportunidade de nos referirmos seguidamente). Deve considerar-se este aspecto da questão à luz da tese exposta pelo réu Sacchi, segundo a qual os produtos estrangeiros são particularmente afectados pelo monopólio da televisão e, designadamente, pelo monopólio da publicidade televisiva, que dispõe apenas de um tempo de projecção limitado. As suas possibilidades de escoamento só seriam iguais às dos produtos nacionais se lhes estivessem abertos outras vias de acesso à publicidade, por exemplo por meio de uma televisão privada por cabo, quer esta publicidade fosse assegurada directamente, quer por intermédio de publicidade televisiva estrangeira com o auxílio daquilo a que se tem chamado a teledistribuição. Conviria portanto determinar se se verifica a violação da proibição da manutenção de medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação nos termos dos artigos 30.o e seguintes. Em especial conviria determinar se a directiva da Comissão, de 22 de Dezembro de 1969, relativa à supressão das medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas à importação apresenta alguma importância a este respeito, uma vez que no seu artigo 2.o, alínea m), refere também expressamente a possibilidade de recorrer à publicidade. Parece no entanto que não se poderá extrair alguma consequência, relevante no caso em apreço, pelo menos se nos basearmos no artigo 2.o supracitado, nos termos do qual algumas medidas devem ser suprimidas. Com efeito, o artigo 2.o só respeita, como resulta claramente do seu n.o 1, a medidas diferentes das aplicáveis indistintamente aos produtos nacionais e aos produtos importados, aí se incluindo as que tornam as importações mais difíceis ou mais onerosas do que o escoamento da produção nacional. Pelo contrário, por um lado, tem de constatar-se que as restrições que para a televisão publicitária resultam do monopólio de televisão atribuído à RAI afectam do mesmo modo os produtos estrangeiros e os produtos nacionais. Por outro lado, quando se afirma que os produtos estrangeiros apresentam uma base de comercialização menos favorável e que, consequentemente, com vista a uma igualdade de tratamento efectiva, elas são especialmente tributárias de possibilidades abusivas de acesso à publicidade, não pode esquecer-se que seria impossível realizar, por meio de televisão privada por cabo, uma decisiva melhoria no sentido do princípio de igualdade de tratamento. Essa televisão privada deveria evidentemente, também ela, ser igualmente acessível aos produtos nacionais e, por outras palavras, a situação não se apresentaria diferente da que hoje é apresentada pela regulamentação actualmente em vigor. Verifica-se, assim, que, neste caso concreto, se pode perfeitamente esquecer o artigo 2.o da directiva da Comissão. Na medida em que o réu Sacchi alude, por outro lado, ao artigo 3 o da directiva da Comissão, cujos termos têm também em vista as medidas que regulamentam a comercialização dos produtos relativos, designadamente à forma, dimensão, peso, composição, apresentação, identificação, acondicionamento, aplicáveis indistintamente aos produtos nacionais e aos produtos importados, cujos efeitos restritivos na livre circulação de mercadorias ultrapassem o âmbito dos efeitos próprios de uma regulamentação comercial, devem fazer-sé as seguintes observações. Com base apenas no elemento literal, já é muito duvidoso que este artigo tenha em vista também as medidas que limitam de forma geral as possibilidades de publicidade. Se se abstrair desta objecção e se se admitir a aplicabilidade do artigo 3.o a factos como os do caso em apreço, mesmo assim será difícil acompanhar o réu Sacchi quando ele afirma que a proibição que atinge a televisão publicitária privada não é indispensável nos termos do artigo 3.o, n.o 2, da directiva da Comissão. Em seu entender, a preocupação do legislador italiano foi, no fundo, apenas a de assegurar o controlo da informação e este objectivo poderia também ser atingido por outra via, isto é, por meio de medidas que constituíssem um obstáculo menor às trocas de mercadorias. O que aqui é essencial acima de tudo é que a televisão publicitária pura e simples parece impossível, uma vez que é indispensável dispor de uma programação de acompanhamento de natureza recreativa ou didáctica. Mas a programação geral das emissões televisivas, ou seja, a escolha do que é difundido por intermédio deste eficaz instrumento de informação de massas, não poderá ser, com conhecimento de causa, confiada a grupos privados. Trata-se aí, bem ao invés, de uma missão de serviço público que, no interesse da manutenção da liberdade de informação radiodifundida, só poderá ser exercida de modo a assegurar uma participação equitativa de todos os grupos sociais. Nesta perspectiva, a proibição de grupos exclusivamente privados, mesmo alargada ao domínio da televisão publicitária, não ultrapassa na realidade os limites do que é indispensável, tendo em vista uma regulamentação satisfatória da matéria e, por esta razão, já não poderá pensar-se, a respeito do monopólio de emissões publicitárias televisivas atribuído à RAI, em invocar o artigo 3.o da directiva da Comissão, nem o princípio da proporcionalidade consagrado naquela disposição. Portanto, é neste sentido que devemos pronunciar-nos, se tal parecer oportuno, sobre este aspecto parcial do litígio contido na alínea b) da segunda questão.

c) Sem seguir a ordem adoptada pelo juiz nacional ao formular as questões, parece-nos correcto, em função da sua relação com o princípio da livre circulação de mercadorias, passar agora à análise das questões que têm a ver com o artigo 37.o (isto é, a disposição relativa aos monopólios nacionais de natureza comercial, ainda que seja conveniente assinalar, ainda na sequência do aspecto precedentemente tratado, que, nos termos do seu artigo 5.o, a directiva da Comissão não é aplicável às medidas que constituem objecto do n.o 1 do artigo 37.o do Tratado CEE. Interessa, em primeiro lugar — é assim que devem interpretar-se as questões 6 a 10 —, averiguar mais pormenorizadamente se o artigo 37.o pode ser aplicado a uma sociedade que recebeu o direito exclusivo de difundir emissões televisivas, em termos de um tal monopólio dever ser reorganizado antes do final do período de transição de modo a fazer caducar, o mais tardar a partir do dia 1 de Janeiro de 1970, o direito exclusivo (alargado a todas as emissões) em face de outros Estados-membros e se a interpretação extensiva de um direito exclusivo de difusão deve ser também considerada como uma nova medida nos termos do artigo 37.o, n.o 2. aa) É fácil fazer â primeira vista uma primeira observação a respeito deste conjunto de problemas. O artigo 37.o, como é sabido, aplica-se apenas aos monopólios nacionais, aos monopólios delegados pelo Estado, bem como a qualquer organismo através do qual um Estado-membro controle… as importações ou as exportações entre os Estados-membros. Na medida em que o elemento «nacional» desempenha uma função no presente contexto, não poderá na realidade experimentar-se qualquer relutância em tomar em consideração sociedades como a RAI. Podemos adiantar sem reservas esta opinião porque o direito exclusivo de difusão lhe foi atribuído por um acto soberano do Estado e porque esta sociedade, como verificámos no início, se encontra também submetida ao controlo do Estado. bb) Em contrapartida, muito mais complexa aqui se apresenta a análise da questão consistente em saber qual o sentido que deverá atribuir-se ao adjectivo «comercial». Deverá entender-se restritivamente no sentido de o artigo 37.o só se aplicar aos monopólios que têm por objecto o fabrico e a comercialização de mercadorias no sentido tradicional ou compreenderá também os monopólios de prestação de serviços? A este respeito deve reconhecer-se que militam sérias razões a favor de uma interpretação extensiva tal como ela é entendida pela doutrina. Pode por exemplo assinalar-se, como a Comissão objectivamente fez, a interpretação extensiva do conceito de «produto» do artigo 85.o, n.o 3, e, por outro lado, a importância crescente de que as prestações de serviços se revestem dentro das actividades económicas, donde a necessidade de aplicar a mesma regulamentação aos casos que apresentam os mesmos efeitos económicos sobre as trocas de mercadorias como de prestações. Tal poderia levar a conceber como «mercadoria» tudo aquilo que pode ser objecto de uma transacção comercial. Todavia, se não abstrairmos das regras correntes em matéria de interpretação do Tratado, deverá, por outro lado, reconhecer-se que a existência de uma série de argumentos mais sérios impõe necessariamente uma interpretação mais restrita. É assim que não poderá esquecer-se o lugar que a disposição ocupa no Tratado. Ele constitui uma parte do capítulo relativo à supressão das restrições quantitativas entre os Estados-membros. O capítulo refere-se, como resulta claramente do artigo 30.o e seguintes, às mercadorias e insere-se no título I, relativo à livre circulação de mercadorias, em que se inscreve também o revelador artigo 9.o Pelo contrário, às prestações de serviços refere-se o título III do Tratado. O que é, por outro lado, significativo é a ordenação das disposições do próprio artigo 37.o Fala-se no seu n.o 1, e isso parece fundamental, de «condições de abastecimento e de comercialização», o que sem dúvida leva a pensar em «produtos», no sentido tradicional, e em trocas destes produtos. O n.o 2 do mesmo artigo refere-se ao alcance dos artigos relativos à supressão dos direitos aduaneiros e das restrições quantitativas, enquanto que o n.o 3 exige que as medidas a adoptar se adaptem às previstas nos artigos 30.o a 34.o, com vista à supressão das restrições quantitativas. Por outras palavras, o Tratado previu uma evolução paralela, que se apresenta plenamente justificada, para bens com a mesma natureza. Finalmente, é significativo que o n.o 3, segundo parágrafo, faça também expressamente alusão a produtos sujeitos a um monopólio comercial. Daqui pode apenas deduzir-se, segundo pensamos, que os monopólios ditos de prestação de serviços não caem sob a alçada no artigo 37.o De resto, não se poderiam extrair diferentes conclusões da jurisprudência até ao momento seguida por este Tribunal, nem designadamente do acórdão proferido no processo 6/64 (Costa/Enel, Colect. 1962-1964, p. 549), que se relaciona com a nacionalização da energia eléctrica operada em Itália. É certo que, nos termos deste acórdão, é necessário, para aplicar o artigo 37.o, verificar se um monopólio tem por objecto transacções de um produto comercial susceptível de constituir objecto de concorrência e de trocas entre os Estados-membros. Trata-se de saber se a actividade considerada desempenha um papel objectivo na troca de mercadorias, se a actividade económica se reflecte num produto que possa ser objecto de um papel efectivo na importação ou exportação. Não pode todavia esquecer-se que este acórdão sublinha também que o artigo 37.o deve ser considerado no conjunto do capítulo em que se insere (ou seja, o capítulo relativo à supressão de restrições quantitativas). Além disso, o acórdão insistiu de forma decisiva na noção de «produto». Apesar disso, se não foi negado que a electricidade se pudesse integrar nesse conceito, foi apenas pela simples razão de que uma tal perspectiva se encontra desde então em conformidade com a concepção que se tem de trocas. Quanto ao problema que presentemente examinamos (artigo 37.o e os monopólios de prestação de serviços), nenhum elemento resulta efectivamente deste acórdão. cc) É certo que o réu Sacchi tentou demonstrar que também as mensagens televisivas deviam em si mesmas ser consideradas mercadorias. Afirma que se trata de coisas incorpóreas e recorda, além disso, que os suportes destas mensagens (bobines e filmes) deveriam de qualquer forma ser considerados como mercadorias. A este respeito, devemos esclarecer em primeiro lugar que de modo nenhum se trata de um monopólio de importação destas mercadorias, monopólio que teria efeitos restritivos. Com efeito, o direito italiano não proíbe nem a importação de mensagens televisivas em si mesmas, nem a importação de suportes dessas mensagens. Pelo contrário, o que acontece é que a possibilidade de transmitir esses sinais («teledistribuição») ou eventualmente de explorar esses suportes (filmes e bobines), ou seja, a possibilidade de tirar partido do seu conteúdo, fica reservada ao único titular do monopólio nacional de televisão. Feito este esclarecimento, é evidente que a afirmação feita pelo réu Sacchi segundo a qual as mensagens televisivas são transmitidas por meio de energia eléctrica e que nos termos da jurisprudência do Tribunal (acórdão 6/64) esta deverá ser considerada como mercadoria, não se apresenta muito conclusiva. De facto, não se trata de energia eléctrica, que no caso concreto, de resto, não pode ser explorada como tal pelo destinatário, diferentemente do que se passa com os fornecimentos efectuados por fábrica de electricidade, mas da difusão de mensagens, para o que a energia eléctrica é apenas o meio técnico. É por esta razão que a argumentação que a Comissão apresentou relativamente à troca de filmes, designadamente o comércio de filmes cinematográficos entre os Estados-membros, e a propósito da solução que, no plano do direito comunitário, foi dada a esta questão do ponto de vista da eliminação de eventuais obstáculos, se apresenta muito mais convincente. Não há dúvida que se trata aqui de um problema extraordinariamente complexo. Ora, para apreender correctamente este problema foi necessário afinal partir da ideia de que um filme é fundamentalmente destinado a ser projectado e que se trata nesse caso essencialmente de exploração de direitos sobre a propriedade industrial ou comercial. É por esta razão e tendo em consideração o facto de que, de acordo com o artigo 106.o, n.o 3, do Tratado CEE, as restrições às transferências relativas às transacções invisíveis enumeradas na lista que constitui objecto do anexo III (que menciona também os direitos de autor) devem ser eliminadas de harmonia com os artigos 63.o a 65.o, que foi adoptada para a indústria cinematográfica uma directiva que se apoia no artigo 61.o, n.o 2, do Tratado CEE, isto é, numa disposição relativa à livre circulação de serviços; nestes termos a solução para o problema não foi encontrada em sede de disposições relativas à livre circulação de mercadorias. De facto, é evidente que emissões de televisão como as que aqui estão em causa (designadamente a transmissão de uma emissão por um emissor estrangeiro ou a difusão de uma emissão pelos detentores de aparelhos que pagam uma contribuição para esse efeito) devem ser qualificadas de modo análogo, em primeiro lugar porque também aqui o que está em jogo, na maior parte dos casos, são os direitos de autor. Dado o aspecto essencial da actividade que aqui está em causa e tendo ainda em consideração que a supressão de obstáculos em matéria de serviços de televisão se inscreve no programa geral sobre as prestações de serviços, parece assim pertinente classificar a actividade das instalações de televisão na categoria das prestações e serviços. Deste modo, fica eliminada a possibilidade de considerar um monopólio estatal de televisão entre os referidos no artigo 37.o do Tratado CEE. dd) Esta conclusão por si só já tornaria inútil o exame das outras questões no âmbito do artigo 37.o, como por exemplo a aplicabilidade directa desta disposição a partir de uma data determinada, os critérios que deveriam presidir à reorganização de monopólios comerciais nos termos do artigo 37.o e o alcance da regra de «standstill» prevista no n.o 2 do artigo 37.o (ou seja, a questão de saber se, no domínio da televisão, esta regra se aplica também a uma prorrogação e a uma extensão do direito exclusivo atribuído à RAI). Todavia (abstraindo do problema da aplicabilidade directa, em relação ao qual já existe jurisprudência) teremos ainda pelo menos duas considerações. O artigo 37.o não prevê a supressão dos monopólios mas tão-só a sua adaptação, de modo que não haja mais nenhuma possibilidade de discriminação relativamente a produtos oriundos de outros Estados-membros. Nestes termos, poderemos já questionar-nos se o artigo 37.o, supondo que seja aplicável ao caso da televisão, exige necessariamente a supressão de um direito exclusivo atribuído a uma instalação para proceder a emissões, pelo menos com destino a outros Estados-membros. Não poderá esquecer-se que o facto de a própria empresa beneficiária do monopólio, ou uma sociedade por ela controlada, efectuar emissões publicitárias, ou o facto de, por intermédio da holding do Estado IRI, existirem relações estreitas entre a empresa beneficiária do monopólio e outras empresas económicas implica como consequência a tendência para favorecer estas empresas aquando da difusão de emissões publicitárias; por este motivo, pode encarar-se o risco, inerente ao monopólio, de uma discriminação relativamente a produtos estrangeiros. Contudo, sempre que se trata de um empresa cuja actividade se encontra na totalidade submetida ao controlo do Estado, pode também pelo contrário conceber-se a neutralização desse perigo e portanto eliminação de uma eventual discriminação, por exemplo, se se limitar à publicidade a que designadamente procede o réu Sacchi: a produção de emissões publicitárias é cuidadosamente separada da empresa emissora e é feita de tal modo que a empresa emissora fica perfeitamente isolada de outras empresas económicas. Tal como a Comissão assinalou com razão, isso carece de um minucioso exame caso a caso: pelo contrário, não é de todo possível afirmar a priori que a adaptação de um monopólio só é concebível na medida em que o direito exclusivo de proceder a emissões, que desempenhe um papel primordial no processo principal, seja suprimido. Por outro lado, no que respeita à prorrogação para além de 1972 do direito exclusivo de proceder a emissões e de extensão do monopólio à televisão por cabo, quer dizer, à aplicação do artigo 37.o, n.o 2, parece-nos altamente contestável, no que respeita à extensão, que seja esse o caso desde que se compare o texto da lei de 1936 que menciona já a televisão com o da lei de 1973 (na qual a televisão por cabo é expressamente referida). A isto acresce o facto de o artigo 37.o não proibir a criação de novos monopólios e como tal não proibir também o alargamento dos já existentes. O que fica proibido são apenas as medidas que se apresentem contrárias aos princípios enunciados no n.o 1 do artigo 37.o, ou seja, o que deve ser feito de modo a que não subsistam possibilidades de discriminação. Parece portanto muito duvidoso que o artigo 37.o, n.o 2, possa fornecer argumentos pertinentes no que respeita ao processo principal. Nestes termos, parece que, quanto ao artigo 37.o, foi dito tudo quanto podia relevar para a apreciação do litígio nacional.

2. Um segundo grupo de questões tem a ver com as regras de concorrência do Tratado (artigos 86.o e 90.o). Neste contexto, deveremos averiguar se a existência de uma posição dominante numa parte substancial do mercado comum é ilícita, quando toda a possibilidade de concorrência é suprimida no território de um Estado-membro porque uma sociedade anónima detentora do direito exclusivo de difundir emissões de televisão num Estado-membro detém uma posição dominante que, de acordo com algumas opiniões, é proibida pelo artigo 86.o e se, nestas condições, os particulares gozam de um direito subjectivo à eliminação do direito exclusivo em causa.

a) Devemos admitir a priori que não é possível excluir completamente a aplicação das regras da concorrência à televisão. Deixaremos em aberto a questão de saber se se poderá ir tão longe quanto pretende a Comissão ao afirmar que as instalações de rádio e de televisão devem ser consideradas como empresas nos termos do artigo 86.o no que respeita ao conjunto da sua actividade. Ela invoca em abono dessa tese o facto de a recepção de emissões dar lugar ao pagamento de uma contribuição, de a rádio se encontrar na base de um importante sector da actividade económica e de num certo número de países existirem cadeias de rádio privadas que são geridas numa perspectiva económica. A publicidade televisiva deve no mínimo ser qualificada como actividade económica, uma vez que ela é certamente um ramo da actividade comercial que implica prestações de serviços económicos e encontra-se além disso estreitamente associada ao escoamento de produtos. Nesta perspectiva, pelo menos, será difícil negar a aplicação das normas da concorrência.

b) Em seguida, também não é possível afirmar, como fez o Governo italiano, que a televisão represente um monopólio natural e que por essa razão não é afectada pelo artigo 86.o De facto, não é possível deduzir uma tal restrição do artigo 86.o O facto de se tratar de televisão por cabo é, além disso, importante neste caso. O número limitado de frequências não desempenha aqui qualquer papel e por essa razão não é possível falar de um monopólio natural.

c) Quanto à interpretação do artigo 86.o, verifica-se imediatamente que nos termos desta disposição não são evidentemente as próprias posições dominantes que são proibidas. Por conseguinte, não é pelo recurso ao artigo 86.o que certamente se poderá exigir a abolição de qualquer tipo de estrutura monopolista. São apenas algumas práticas relacionadas com as posições dominantes, como as referidas a título de exemplo no n.o 2 do artigo 86.o, que são proibidas. Nestas condições, o artigo 86.o pode efectivamente entrar em linha de conta para os aspectos de facto mencionados na questão 4) (por exemplo, o estabelecimento de preços excessivos para emissões publicitárias, a faculdade de limitar discricionariamente as emissões publicitárias para determinados produtos, a possibilidade de favorecer as emissões publicitárias de certos grupos industriais ou comerciais, certas operações concertadas em relação com a produção de emissões publicitárias ou a repartição arbitrária e discriminatória dos tempos de emissão). Quanto a saber se se encontram reunidos estes elementos de facto, é tarefa que incumbe ao juiz nacional assim como deles extrair as necessárias consequências. Todavia, como já afirmámos, essas consequências em caso algum podem ser a eliminação da posição dominante como tal, isto é, no caso em análise, a supressão do direito exclusivo atribuído à RAI. É a razão pela qual, no fundo, os aspectos de facto referidos pouco interesse apresentam para a resolução do litígio principal. Os problemas suscitados pelo processo principal poderiam quando muito sugerir um recurso aos princípios desenvolvidos no acórdão 6/72, ou seja, às considerações segundo as quais é possível, em certas condições, agir sobre a estrutura de uma empresa dominante nos termos do artigo 86.o Resulta deste acórdão que o reforço de uma posição dominante pode ser também considerado como um abuso nos termos do artigo 86.o À luz desta decisão, a extensão do monopólio da televisão da RAI à televisão por cabo, quer dizer, a exclusão da concorrência neste domínio, seria portanto susceptível de desempenhar um papel e poderia encarar-se a possibilidade de declarar, por esta razão, parcialmente ilegítimo o direito conferido à RAI e exigir a sua anulação. Esta possibilidade depende de duas circunstâncias determinantes. Em primeiro lugar, deve atender-se a uma objecção colocada pelo Governo italiano. Alegou-se que, em Itália, os serviços do conjunto das telecomunicações se encontravam desde há muito, designadamente antes da entrada em vigor do Tratado CEE, reservados ao Estado. A RAI obteve apenas a concessão da televisão por ondas. Até à data nunca se tinha posto a questão de um alargamento dessa concessão à televisão por cabo. Neste domínio apenas existe no momento um acordo com a companhia dos telefones FIP relativo à instalação de cabos. Quanto a saber a quem será depois atribuída a exploração da televisão por cabo, é questão que no momento se encontra completamente em aberto. Se é este efectivamente o caso, o que o juiz nacional deverá novamente verificar, é inegavelmente impossível falar de um reforço da posição dominante da RAI e por conseguinte também não é possível aplicar ao caso da RAI os princípios desenvolvidos a respeito do artigo 86.o Todavia, supondo que a RAI também obteve a exclusividade para a televisão por cabo, quer dizer, supondo que tenha havido um reforço da sua posição, é necessário, por outro lado, que, de acordo com o artigo 86.o — é pelo menos o que exige o conceito de abuso nos termos da jurisprudência do processo Continental Can —, na origem deste reforço se encontre uma prática de empresa dominante. Ora, decididamente, tal prática não ocorre neste caso; com efeito, admitindo que tenha havido um reforço da posição da RAI, isso ficar-se-ia a dever quando muito ao alargamento do direito exclusivo por meio de medidas estatais (a atribuição de uma concessão mais ampla) e não à própria actividade da RAI. Baseando-nos unicamente no artigo 86.o e tendo também em consideração a jurisprudência desenvolvida no processo Continental Can, não é portanto possível concluir que seja ilegal e consequentemente nulo o direito exclusivo de que beneficiaria a RAI de transmitir emissões televisivas por cabo.

d) A bem dizer, é também necessário no presente contexto verificar se tem qualquer utilidade, em ordem à análise do processo principal, o recurso ao artigo 90.o Não se poderá negar a aplicabilidade do artigo 90.o, n.o 1, à RAI, uma vez que lhe foi concedido um direito pelo Estado, porque ela depende do Estado (efectivamente o Estado tem a possibilidade de decidir da orientação económica da empresa) e porque ela exerce, pelo menos em parte, uma actividade comercial. Mas, antes de extrair conclusões quanto à legalidade da extensão de exclusividade de que beneficia a RAI à televisão por cabo ou quanto à legalidade da transferência de certos direitos a ela pertencentes para outra sociedade também dependente do Estado (a companhia dos telefones FIT), é necessário tecer ainda algumas considerações, e isto abstraindo em parte do artigo 86.o do Tratado. Pode em primeiro lugar questionar-se se o artigo 90.o, n.o 1, é directamente aplicável, o que se apresenta como condição necessária para que um órgão jurisdicional nacional possa basear-se naquela disposição para condenar algumas medidas estatais. Se é verdade que a obrigação de conteúdo negativo que aquela disposição impõe aos Estados-membros, no que respeita ao artigo 86.o, é tão clara como este último e, por conseguinte, de molde a justificar uma aplicabilidade directa, não pode todavia esquecer-se que o artigo 90.o, n.o 3, impõe à Comissão um dever de controlo, com a possibilidade de dirigir decisões aos Estados-membros. Esta disposição reveste-se de importância relativamente ao artigo 90.o, n.o 2, que dificilmente se presta a uma aplicação directa; mas pode além disso entender-se que esta disposição foi prevista em razão das consideráveis dificuldades de delimitação do n.o 1 e do n.o 2. Se esta interpretação é exacta, não é possível admitir uma aplicabilidade directa do artigo 90.o, n.o 1, precisamente porque a sua execução depende de um acto comunitário. Em seguida, o que é também importante é que o artigo 90.o pressupõe aparentemente a possibilidade de transferir direitos exclusivos para certas empresas, ou seja, eventualmente criar monopólios. Nestas condições, poderá portanto considerar-se, e isto também relativamente ao princípio contido no artigo 222.o, que, nos termos do artigo 90.o, é permitido a um Estado-membro fazer aquilo que é proibido a uma empresa dominante, isto é, reforçar a sua posição no mercado. Ora, isto significará efectivamente que o artigo 90.o não fornece qualquer argumento que permita afirmar que o alargamento do monopólio da RAI à televisão por cabo é ilegal. Finalmente, o artigo 90.o, n.o 2, nos termos do qual as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral se encontram apenas submetidas a uma limitada aplicação das regras do Tratado e, portanto, também das regras da concorrência, apresenta também algum interesse. No que respeita ao artigo 90.o, é necessário atender ao que os governos alemão e italiano — chegamos assim a uma consideração a que precedentemente fizemos alusão — alegaram a respeito da qualificação da televisão, reportando-se às decisões proferidas pelos seus respectivos supremos tribunais. A televisão constitui sem dúvida nenhuma uma categoria de mass media de grande importância cultural e educativa: ela representa um instrumento que, em razão da intensidade dos seus efeitos, se apresenta particularmente apto a influenciar a opinião pública. É a razão pela qual na República Federal da Alemanha a televisão é considerada como matéria de interesse público, como função que incumbe à administração pública. Tendo em conta o princípio da liberdade de informação radiodifundida, que encontra eco na Lei Fundamental, a televisão organiza-se no âmbito de monopólios regionais de direito público, de tal modo que todos os grupos da sociedade se possam exprimir. A composição dos órgãos de controlo dos estabelecimentos de direito público, bem como a redacção dos princípios orientadores obrigatórios para a elaboração dos programas, sâo tais que não é possível na televisão qualquer influência unilateral quer por parte do Governo, quer por parte de grupos privados. As mesmas necessidades foram reconhecidas na maior parte dos outros Estados-membros e levaram a orientações fundamentais análogas, apesar de nem sempre serem acompanhadas da mesma garantia de liberdade em face dos órgãos governamentais. Esquecendo o que verificamos durante o processo a propósito da situação jurídica em Itália, remetemos para as explicações pormenorizadas da Comissão relativas à organização da televisão na Bélgica, França, Grã-Bretanha e Dinamarca (em que a situação se caracteriza por monopólios de Estado e de estabelecimentos públicos). É também interessante verificar que, mesmo em países em que sâo autorizadas experiências a nível regional, estas não são organizadas unicamente no âmbito do direito privado, como é o caso por exemplo da Dinamarca. Para a televisão publicitária, domínio que aqui nos interessa especialmente, as constatações que acabamos de fazer não se apresentam também desprovidas de importância. Efectivamente, também aqui existe a possibilidade de influenciar a opinião pública e é a razão pela qual é necessário exercer um controlo sob todos os pontos de vista (saúde, ética e outros). Além disso, não pode esquecer-se que a pura publicidade não é possível, pelo contrário, há sempre necessidade de uma programação de enquadramento. Já por força desta dependência, ela deve incluir-se na missão de interesse público «televisào» e é por essa razão que neste domínio não são considerados como defensáveis nos Estados-membros citados estabelecimentos puramente privados. É esta uma conclusão que não pode descurar-se quando se examina a RAI na óptica do artigo 90.o Dito isto, não é, em nosso entender, indispensável esclarecer a questão de saber se as instalações de televisão devem efectivamente contar-se entre as empresas nos termos do artigo 90.o, n.o 2, ou se isso, quer dizer, o facto de considerar que a sua actividade apresenta um interesse económico geral, só vale para a televisão publicitária. O que é decisivo, em nossa opinião, é que a ideia de base do artigo 90.o, n.o 2, que se exprime doutra forma (reservas a favor da administração pública) em outros artigos do Tratado (artigos 48.o, 55.o e 56.o) é apenas apta a aplicar-se ao domínio «televisão». Segue-se necessariamente que, mesmo que se parta da ideia de que o artigo 86.o e a proibição dele decorrente de suprimir toda a forma de concorrência valem igualmente para as empresas públicas a que o Estado concedeu direitos exclusivos, a aplicação desta norma é afastada pelo funcionamento do artigo 90.o, n.o 2, relativamente às empresas públicas como as instalações de televisão, na medida em que, pelo menos, como é o caso no presente processo principal, se trata de saber se devem ser autorizadas formas privadas de concorrência (teledistribuição e difusão de emissões televisivas privadas). De resto, este raciocínio acarreta tanto maior adesão quanto as trocas comerciais entre os Estados-membros, no que respeita aos sinais televisivos, não sofrem por este facto um prejuízo de modo a ofender o interesse da Comunidade. E isto porque, mesmo sem televisão privada, a publicidade pode exercer-se de forma satisfatoriamente eficaz, quer por meio da televisão estatal, quer por outros meios, e — last but not least — porque empresas de televisão privadas do tipo da Tele-Biella só teriam manifestamente um alcance regional limitado. A respeito do conjunto de problemas que acabamos de considerar, podemos portanto, em resumo, afirmar que não nos parece possível, com base nas disposições do Tratado sobre concorrência como as que resultam dos artigos 86.o e 90.o, pôr em causa o direito exclusivo concedido à RAI nem o seu eventual alargamento ao domínio da televisão por cabo.

3. Depois do que antecede, já só nos resta examinar a última questão, isto é, a questão de saber se o facto de reservar a uma sociedade por acções de um Estado-membro o direito exclusivo de emitir mensagens publicitárias televisivas para todo o território do referido Estado constituirá uma violação do artigo 7.o do Tratado. Deve considerar-se, a este respeito, que o facto de as emissões publicitárias televisivas serem reservadas à RAI não é necessariamente acompanhado de uma discriminação em razão da nacionalidade; com efeito, as empresas nacionais encontram-se do mesmo modo submetidas a idêntica restrição dos meios publicitários. Além disso, o artigo 7.o também não deve ser entendido no sentido de que, tendo em conta o ponto de partida menos favorável das empresas estrangeiras, designadamente tendo em conta as suas diferentes necessidades publicitárias, é necessário alargar os meios publicitários a favor dessas empresas estrangeiras, e isso precisamente por intermédio da abertura de uma televisão privada. Não pode esquecer-se que tal consequência não acarretaria necessariamente, na prática, uma melhoria da posição das empresas estrangeiras, nem por conseguinte a sua colocação em pé de igualdade com as empresas nacionais, uma vez que a abertura da televisão privada beneficiaria, bem entendido, as empresas nacionais, nos mesmos termos que as empresas estrangeiras. Consequentemente, não vemos em que termos é que o artigo 7.o do Tratado, bem como a sua aplicação à RAI poderia apresentar algum interesse para o processo principal.

III — Resumo

Tudo o que ficou exposto leva-nos a propor as seguintes respostas às questões colocadas ao Tribunal de Justiça:

1) O princípio da livre circulação de mercadorias dentro do mercado comum não constitui por si só, isto é, sem que seja necessário recorrer às disposições especiais adoptadas para a sua aplicação, direitos subjectivos para os particulares que os órgãos jurisdicionais nacionais devem proteger.

2) O facto de um Estado-membro conceder a uma sociedade de direito privado o direito exclusivo de efectuar todas as espécies de emissões televisivas, incluindo as emissões publicitárias, em todo o território do referido Estado-membro (direito exclusivo de proceder a emissões televisivas), não constitui, relativamente às mercadorias que entram em linha de conta para a publicidade televisiva, uma violação da directiva da Comissão relativa à eliminação das medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas à importação.

3) O artigo 37.o do Tratado CEE só se aplica aos monopólios comerciais e não aos monopólios de serviços. Este artigo não visa a transferência de direitos exclusivos de proceder a emissões televisivas por uma sociedade de direito privado.

4) O artigo 86.o do Tratado não proíbe a existência de um posição dominante como tal, mas apenas a sua utilização abusiva pela própria empresa.

5) O facto de um Estado-membro transferir para uma sociedade por acções o direito exclusivo de proceder a emissões televisivas e o alargamento deste direito ao domínio da televisão por cabo não viola as disposições conjugadas do artigo 90.o e do artigo 86.o do Tratado CEE.

6) O facto de se reservar a uma sociedade por acções de um Estado-membro o direito exclusivo de emitir mensagens publicitárias televisivas em todo o território do referido Estado não constitui uma violação do artigo 7.o do Tratado CEE.

( *1 ) Língua original: alemão