A criação e a detenção total por uma pessoa singular ou colectiva estabelecida num Estado-Membro de um estabelecimento estável que não tem personalidade jurídica distinta situado noutro Estado-Membro são abrangidas pelo âmbito de aplicação material do artigo 43.o CE. Admitindo que o regime fiscal exclui a possibilidade de uma sociedade residente deduzir à sua matéria colectável os prejuízos relativos a um estabelecimento estável que lhe pertence e que se situa noutro Estado-Membro comporta efeitos restritivos na livre circulação de capitais, esses efeitos seriam a consequência inelutável de um eventual obstáculo à liberdade de estabelecimento e não justificam uma análise do referido regime fiscal à luz do artigo 56.o CE.

Com efeito, configuração de estabelecimento estável como entidade fiscal autónoma é conforme à prática jurídica internacional nos termos que decorrem do modelo de convenção fiscal elaborado pela Organização de Cooperação e Desenvolvimento Económicos (OCDE). Ora, para efeitos da repartição da competência fiscal, é razoável que os Estados-Membros se inspirem na prática internacional, designadamente, nos modelos de convenção elaborados pela OCDE.

As disposições do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento opõem-se a que o Estado-Membro de origem levante obstáculos ao estabelecimento noutro Estado-Membro de um dos seus nacionais ou de uma sociedade constituída em conformidade com a sua legislação, são igualmente aplicáveis quando uma sociedade estabelecida num Estado-Membro opera noutro Estado-Membro através de um estabelecimento estável, como é definido por uma convenção fiscal preventiva da dupla tributação, que constitui, à luz do direito fiscal convencional, uma entidade autónoma.

O artigo 43.o CE não se opõe a que uma sociedade estabelecida num Estado-Membro não possa deduzir à sua matéria colectável os prejuízos relativos a um estabelecimento estável que lhe pertence e que se situa noutro Estado-Membro, na medida em que, nos termos de uma convenção preventiva da dupla tributação, os rendimentos desse estabelecimento são tributados neste último Estado-Membro, no qual os referidos prejuízos podem ser tomados em consideração no âmbito da tributação do rendimento desse estabelecimento estável a título de exercícios futuros.

Esse regime fiscal comporta na verdade uma restrição à liberdade de estabelecimento, dado que a situação fiscal de uma sociedade que tem a sua sede estatutária num Estado-Membro e que possui um estabelecimento estável noutro Estado-Membro é menos favorável do que aquela que teria se esta última entidade estivesse estabelecida no primeiro Estado-Membro. Devido a esta diferença de tratamento fiscal, uma sociedade residente pode ser dissuadida de exercer as suas actividades através de um estabelecimento estável situado noutro Estado-Membro.

Todavia esse regime fiscal pode, em princípio, justificar-se à luz da necessidade de preservar a repartição do poder de tributação entre os Estados-Membros e a necessidade de prevenir o risco de que os prejuízos sejam tomados duplamente em consideração, que vistas no seu conjunto, prosseguem objectivos legítimos compatíveis com o Tratado e constituem razões imperiosas de interesse geral, dado que é proporcionado aos referidos objectivos.

Quanto à necessidade de preservar a repartição do poder de tributação entre os Estados-Membros, o Estado-Membro no qual se situa a sede da sociedade à qual pertence o estabelecimento estável goza, em caso de inexistência de uma convenção de prevenção de dupla tributação, do direito de tributar os lucros obtidos por essa entidade. Por conseguinte, o objectivo de preservar a repartição do poder de tributação entre os dois Estados-Membros em causa, que se reflecte nas disposições da Convenção, é susceptível de justificar o regime fiscal em causa, na medida em que salvaguarda uma simetria entre o direito de tributar lucros e a faculdade de deduzir prejuízos. A este respeito, quando uma convenção preventiva da dupla tributação atribuiu ao Estado-Membro no qual se situa o estabelecimento estável o poder de tributar rendimentos deste, o facto de dar à sociedade principal a faculdade de optar pela tomada em consideração dos prejuízos do referido estabelecimento estável no Estado-Membro no qual se situa a sua sede ou noutro Estado-Membro comprometeria sensivelmente uma repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados-Membros em causa.

Quanto ao risco de que o mesmo prejuízo seja contabilizado duas vezes, não pode excluir-se que uma sociedade invoque, no Estado-Membro da sua sede, os prejuízos sofridos por um estabelecimento estável que lhe pertence situado noutro Estado-Membro e que, não obstante essa imputação, os mesmos prejuízos sejam tomados em consideração, num momento posterior, no Estado-Membro do estabelecimento estável, quando este último obtenha lucros, impedindo assim o Estado-Membro no qual a sociedade principal tem a sua sede de tributar esse lucro.

(cf. n.os 25, 26, 33, 36, 39, 42, 52-54, disp.)