Processo T‑340/03

France Télécom SA

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência − Abuso de posição dominante − Mercado dos serviços de acesso à Internet de alta velocidade – Preços predatórios»

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Procedimento administrativo – Comunicação das acusações – Conteúdo necessário

2. Tramitação processual – Petição inicial – Requisitos formais

(Estatuto do Tribunal de Justiça, artigo 21.°, primeiro parágrafo; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 44.°, n.° 1)

3. Concorrência – Procedimento administrativo – Decisão que imputa uma infracção – Dever de fundamentação – Alcance

(Artigo 82.° CE)

4. Concorrência – Coimas – Princípio da individualização das sanções

5. Concorrência – Posição dominante – Mercado em questão – Delimitação

(Artigo 82.° CE)

6. Concorrência – Posição dominante – Caracterização através da detenção de uma quota de mercado extremamente importante

(Artigo 82.° CE)

7. Concorrência – Posição dominante – Abuso – Prática de preços inferiores aos custos com o objectivo de eliminar um concorrente

(Artigo 82.° CE)

8. Concorrência – Posição dominante – Abuso – Prática de preços inferiores aos custos com o objectivo de eliminar um concorrente

(Artigo 82.° CE)

9. Concorrência – Posição dominante – Obrigações que incumbem à empresa dominante

(Artigo 82.° CE)

10. Concorrência – Coimas

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2)

11. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Impacto concreto no mercado

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

12. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Redução da coima em contrapartida da cooperação da empresa recriminada

(Artigo 81.° CE; Regulamento n.° 17 do Conselho,, artigos 11.°, n.os 4 e 5, e 14.°, n.os 2 e 3; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

1. A comunicação de acusações deve incluir uma exposição das acusações redigida em termos suficientemente claros, ainda que sucintos, para permitir que os interessados tomem efectivamente conhecimento do comportamento que lhes é imputado pela Comissão. Com efeito, só nesta condição é que a comunicação de acusações pode desempenhar a sua função nos termos dos regulamentos comunitários, que é a de fornecer às empresas e associações de empresas todos os elementos necessários para lhes permitir que se defendam efectivamente antes de a Comissão tomar uma decisão definitiva. Esta exigência é respeitada desde que a decisão não impute aos arguidos infracções diferentes das referidas na descrição das acusações e apenas tome em consideração factos sobre os quais os interessados tenham tido oportunidade de se pronunciar. A decisão final da Comissão, porém, não deve necessariamente ser uma cópia da descrição das acusações. Assim, admite‑se que sejam feitos aditamentos à comunicação de acusações tendo em conta a contestação das partes, cujos argumentos demonstrem que estas puderam, efectivamente, exercer o seu direito de defesa. A Comissão pode também, atendendo ao procedimento administrativo, rever ou acrescentar argumentos de facto ou de direito em apoio das acusações que formulou

Assim, uma exigência dessa natureza está satisfeita quando a comparação entre a primeira comunicação de acusações e a decisão revela que a sociedade, o mercado e os produtos em causa são os mesmos, bem como a infracção imputada, ou seja, a prática de preços predatórios contrária ao artigo 82.° CE, e quando, no caso de a decisão ser muito mais detalhada quanto à cobertura dos custos, esta precisão foi introduzida na comunicação de acusações complementar.

(cf. n.os 18, 25‑27, 36)

2. Não compete ao Tribunal de Primeira Instância procurar e identificar nesses anexos da petição inicial os elementos que poderiam fundamentar o recurso.

Nos termos do artigo 21.° do Estatuto do Tribunal de Justiça e do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a petição deve conter o objecto do litígio e a exposição sumária dos fundamentos do pedido. Esta indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir à parte demandada preparar a sua defesa e ao Tribunal proferir uma decisão, eventualmente sem quaisquer outros elementos.

Embora o texto da petição possa ser desenvolvido e completado em determinados pontos específicos por remissão para determinadas passagens de documentos a ela anexos, uma remissão global para outros documentos, mesmo juntos à petição, não pode desculpar a falta de elementos essenciais nessa petição, os anexos com uma função puramente probatória e instrumental. Os anexos não podem, assim, servir para desenvolver um fundamento sumariamente exposto na petição quando contenham acusações ou argumentos que dela não constam. A recorrente deve indicar na petição as acusações precisas sobre as quais o Tribunal é chamado a pronunciar‑se, bem como, de modo pelo menos sumário, os elementos de direito e de facto em que essas acusações assentam.

É contrário à função meramente probatória e instrumental dos anexos que estes possam servir para fazer uma demonstração pormenorizada de uma alegação feita de modo insuficientemente claro e preciso na petição.

(cf. n.os 30, 166, 167, 204)

3. Quando adopta uma decisão relativa à aplicação do artigo 82.° CE, a Comissão cumpriu o seu dever de fundamentação se tiver mencionando na sua decisão os elementos de facto de que depende a justificação legal da medida e as considerações que a levaram a tomar a sua decisão.

(cf. n.° 57)

4. Por força do princípio da individualidade das penas e das sanções, uma empresa só pode ser punida por factos que lhe sejam individualmente imputados, princípio que é aplicável a qualquer processo administrativo susceptível de levar à aplicação de sanções por força das regras comunitárias da concorrência

O facto de uma decisão que conclui pela violação do artigo 82.° CE por parte de uma empresa e que lhe aplica uma coima fazer referência ao comportamento de outra empresa não viola esse princípio visto que tal comportamento não constitui objecto de uma acusação relativamente à empresa punida, mas é tomado em conta apenas para descrever o contexto do mercado em causa.

(cf. n.os 66, 68, 70, 71)

5. Para efeitos do exame da eventual posição dominante de uma empresa em determinado mercado sectorial, as possibilidades de concorrência devem ser apreciadas no âmbito do mercado que agrupa o conjunto dos produtos ou serviços que, em função das suas características, são particularmente aptos à satisfação das necessidades constantes e pouco substituíveis por outros produtos ou serviços. Além disso, dado que a determinação do mercado em causa serve para avaliar se a empresa em questão tem a possibilidade de obstar à manutenção de uma concorrência efectiva e de se comportar, em medida apreciável, independentemente dos seus concorrentes e, no caso em apreço, dos seus prestadores de serviços, não se pode, para este efeito, limitar o exame unicamente às características objectivas dos serviços em questão, devendo as condições da concorrência e a estrutura da oferta e da procura no mercado ser, igualmente, tomadas em consideração.

Quando um produto pode ser utilizado para diversos fins e quando essas diferentes utilizações correspondem a necessidades económicas também elas diferentes, há que reconhecer que esse produto pode pertencer, consoante o caso, a mercados distintos que tenham eventualmente características diferentes, tanto do ponto de vista da respectiva estrutura como das condições de concorrência. No entanto, esta asserção não justifica a conclusão de que esse produto faz parte de um único e mesmo mercado que todos os outros que, nas diferentes utilizações que lhes podem ser dadas, podem ser substituídos e com os quais entra, consoante os casos, em concorrência.

O conceito de mercado relevante (relevant market) implica, com efeito, que possa haver uma concorrência efectiva entre os produtos que dele fazem parte, o que pressupõe um grau suficiente de permutabilidade para efeitos da mesma utilização entre todos os produtos que façam parte de um mesmo mercado.

Resulta igualmente do n.° 7, da Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência que «[u]m mercado de produto relevante compreende todos os produtos e/ou serviços considerad[o]s permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização pretendida». De acordo com esta comunicação, a apreciação da substituição do lado da procura implica a determinação da gama de produtos considerados substituíveis pelo consumidor.

Assim, relativamente ao sector do acesso à Internet, não estando em causa apenas uma diferença de conforto ou de qualidade entre a alta e a baixa velocidade, uma vez que a uma diferença de preço significativa entre as duas acrescem diferenças de utilizações de especificidades técnicas e de desempenhos, e que, apesar de a baixa e a alta velocidade apresentarem um certo grau de substituibilidade, esta última funciona de modo profundamente assimétrico, a Comissão pode concluir correctamente que o grau de substituibilidade entre a alta e a baixa velocidade não é suficiente e definir o mercado em causa como o do acesso à Internet de alta velocidade para particulares.

(cf. n.os 78‑82, 85‑88, 91)

6. Uma posição dominante é uma posição de poder económico detida por uma empresa que lhe permite afastar a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa e lhe possibilita comportar‑se, em medida apreciável, de modo independente em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores, e a Comissão não tem que demonstrar que os concorrentes de uma empresa serão excluídos do mercado, ainda que provisoriamente, para concluir pela existência de uma posição dominante.

Por outro lado, embora o significado das quotas de mercado possa diferir de um mercado para outro, quotas de mercado particularmente elevadas podem, por si só, salvo circunstâncias excepcionais, constituir a prova da existência de uma posição dominante. Esse é o caso, por exemplo, de uma quota de mercado de 50%.

A existência de uma concorrência, mesmo viva, num determinado mercado, não exclui a existência de uma posição dominante nesse mesmo mercado, caracterizando‑se a referida posição fundamentalmente pela capacidade de a sociedade não ter de tomar em consideração esta concorrência na sua estratégia de mercado sem, no entanto, sofrer os efeitos prejudiciais desta atitude. Assim, sendo certo que a eventual existência de concorrência no mercado é uma circunstância relevante, nomeadamente, para efeitos de verificar a existência de uma posição dominante, essa eventualidade não é por si só uma circunstância determinante a este propósito.

A redução de quotas de mercado durante todo o período em causa também não exclui a existência de uma posição dominante, a redução de quotas de mercado ainda muito elevadas não pode constituir, por si só, prova da ausência de posição dominante.

O facto de se tratar de um mercado em forte crescimento também não pode excluir a aplicação das regras de concorrência, nomeadamente as do artigo 82.° CE, especialmente quando a empresa em causa tenha sempre detido uma quota de mercado muito superior à do primeiro dos seus concorrentes, o que constitui um indício válido de posição dominante, e quando seja a própria a considerar a concorrência potencial limitada.

O facto de a empresa em causa ter beneficiado, através do «apoio» do grupo a que pertence, de vantagens sobre os seus concorrentes pode, em contrapartida, ser susceptível de contribuir para a sua posição dominante.

(cf. n.os 99‑101, 103, 104, 107, 109, 111, 112, 118)

7. No quadro da caracterização, através da taxa de cobertura dos custos da empresa em causa, de um abuso de posição dominante resultante de uma prática de preços predatórios, há que distinguir a aplicação do método de determinação da taxa de cobertura dos custos e os cálculos propriamente ditos, que se limitam a simples operações matemáticas.

Na medida em que a escolha do método de cálculo da taxa de cobertura dos custos, diferentemente dos próprios cálculos, implica, por parte da Comissão, uma apreciação económica complexa, pelo que lhe deve ser reconhecido um amplo poder de apreciação. A fiscalização do Tribunal deve, assim, limitar‑se à verificação do cumprimento das normas processuais e de fundamentação, bem como à exactidão material dos factos, à inexistência de erros manifestos de apreciação e de desvio de poder.

(cf. n.os 129, 162, 163)

8. Para efeitos da aplicação do artigo 82.° CE, a demonstração do objectivo e do efeito anticoncorrencial podem eventualmente confundir‑se. Efectivamente, se se demonstrar que o objectivo prosseguido pelo comportamento de uma empresa em posição dominante é restringir a concorrência, este comportamento é também susceptível de produzir esse efeito. Assim, relativamente às práticas em matéria de preços, existem dois métodos de análise diferentes quando se trata de verificar se uma empresa praticou preços predatórios. Preços inferiores à média dos custos variáveis praticados por uma empresa dominante são considerados per se abusivos porque o único interesse que essa empresa pode ter em praticar tais preços é eliminar os seus concorrentes e que preços inferiores à média dos custos totais, mas superiores à média dos custos variáveis, são abusivos quando são fixados no âmbito de um plano que tem como finalidade eliminar um concorrente. Não é exigida qualquer demonstração dos efeitos concretos das práticas em causa.

Efectivamente, quando uma empresa em posição dominante leva efectivamente a cabo uma prática cujo objectivo é afastar um concorrente, o facto de o resultado esperado não ser conseguido não pode bastar para afastar a qualificação de abuso de posição dominante na acepção do artigo 82.° CE.

Daí resulta claramente que, relativamente aos preços predatórios, o primeiro elemento da prática abusiva levada a cabo pela empresa dominante é constituído pela não cobertura dos seus custos. No caso de não cobertura dos custos variáveis, o segundo elemento, ou seja, a intenção de práticas predatórias, presume‑se, ao passo que, relativamente aos preços inferiores à média dos custos totais, é necessário provar a existência de um plano de eliminação da concorrência. Esta intenção de eliminação deve ser provada com base em indícios sérios e concordantes.

A este respeito, as receitas e os custos posteriores à infracção não podiam entrar em linha de conta para avaliar a taxa de cobertura dos custos durante o período considerado. Com efeito, o artigo 82.° CE visa a posição detida no mercado comum pela empresa em causa no momento em que esta adoptou a conduta alegadamente abusiva.

Por outro lado, quer se trate de preços inferiores à média dos custos variáveis ou de preços inferiores à média dos custos totais, mas superiores à média dos custos variáveis, não é necessário demonstrar, a título de prova suplementar, que a empresa em causa tinha uma possibilidade real de recuperar os seus prejuízos.

Por último, uma empresa que pratica preços predatórios pode beneficiar da economia de escala e dos efeitos da aprendizagem devido a uma produção acrescida precisamente graças a essa prática. As economias de escala e os efeitos da aprendizagem obtidos não isentam, pois, a empresa da sua responsabilidade nos termos do artigo 82.° CE.

(cf. n.os 130, 152, 195‑197, 217, 224, 227, 229)

9. Não se pode afirmar que o direito de uma empresa dominante de acompanhar os preços da concorrência é absoluto e que foi reconhecido enquanto tal pela Comissão na sua prática decisória e pela jurisprudência, especialmente quando esse direito leve a justificar o recurso a preços predatórios, aliás proibidos pelo Tratado. Embora a existência de uma posição dominante não prive uma empresa colocada nessa posição do direito de salvaguardar os seus próprios interesses comerciais, quando estes estiverem ameaçados, e embora lhe deva ser reconhecida a faculdade, dentro dos limites do razoável, de praticar os actos que considerar apropriados para proteger os seus interesses, não podem, no entanto, admitir‑se tais comportamentos quando tenham por objectivo reforçar essa posição dominante e abusar dela.

Resulta da natureza das obrigações impostas pelo artigo 82.° CE que, em circunstâncias específicas, as empresas em posição dominante podem ser privadas do direito de adoptar comportamentos ou levar a cabo actos que não são em si mesmos abusivos e que seriam mesmo não condenáveis se fossem adoptados ou praticados por empresas não dominantes.

(cf. n.os 182, 185, 186)

10. A decisão da Comissão de não aplicar uma coima em caso especial devido à natureza relativamente nova das infracções verificadas não concede imunidade às empresas que cometam infracções que não foram punidas anteriormente pela Comissão. Com efeito, é no contexto específico de cada processo que a Comissão, no exercício do seu poder de apreciação, decide da oportunidade de aplicar uma coima para punir a infracção cometida e preservar a eficácia do direito da concorrência.

(cf. n.° 251)

11. Em conformidade com as orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do disposto no n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, a avaliação do grau de gravidade da infracção deve ter em consideração o carácter da própria infracção, o seu impacto concreto no mercado quando este for quantificável e a dimensão do mercado geográfico de referência.

No que respeita a este último factor, a empresa em questão não pode contestar que a infracção que lhe é imputada teve um impacto concreto no mercado, quando a sua quota no mercado em causa tenha aumentado desde o início da infracção sem voltar a descer ao seu nível inicial e permaneça bem acima da do seu concorrente mais próximo, quando um dos seus concorrentes muito marginal que praticava preços inferiores aos seus custos, mas ligeiramente superiores aos preços por ela praticados, tenha desaparecido do mercado, quando os seus concorrentes se mantenham a níveis de penetração muito baixos e, por último, quando as suas práticas tenham tido um efeito dissuasivo sobre o acesso ao mercado ou o desenvolvimento dos concorrentes.

(cf. n.os 259‑264)

12. Uma cooperação no inquérito que não ultrapasse o que resulta das obrigações que incumbem às empresas por força do disposto no artigo 11.°, n.os 4 e 5, do Regulamento n.° 17 não justifica uma redução da coima.

O facto de uma empresa incriminada ter, ela própria, convidado a Comissão a fazer uma visita às suas instalações sem esperar que esta última ordenasse inspecções através de decisão, isso não seria suficiente para concluir por uma cooperação tão estreita que pudesse justificar a sua tomada em consideração enquanto circunstância atenuante. O artigo 14.° do Regulamento n.° 17 dispõe que, no cumprimento dos deveres que lhe são impostos pelo artigo 81.° CE, a Comissão pode proceder a todas as diligências de instrução necessárias junto das empresas. Os seus agentes mandatados podem, nomeadamente, aceder a todas as instalações e tirar cópias dos documentos profissionais. As inspecções da Comissão podem ser efectuadas por simples mandado (artigo 14.°, n.° 2) ou ordenadas por decisão (artigo 14.°, n.° 3). O facto de a Comissão não ter actuado, no caso em apreço, mediante decisão não implica, por si só, uma «colaboração efectiva da empresa no processo», na acepção das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA.

(cf. n.os 277, 281)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quinta Secção alargada)

30 de Janeiro de 2007 ( )

«Concorrência − Abuso de posição dominante − Mercado dos serviços de acesso à Internet de alta velocidade – Preços predatórios»

No processo T‑340/03,

France Télécom SA, anteriormente Wanadoo Interactive SA, com sede em Paris (França), representada por O. Brouwer, H. Calvet, M. Pittie, J. Philippe e T. Janssens, advogados,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada inicialmente por S. Rating e É. Gippini Fournier, na qualidade de agentes, e em seguida por Gippini Fournier,

recorrida,

que tem por objecto um pedido de anulação da decisão da Comissão de 16 de Julho de 2003, relativa a um processo de aplicação do artigo [82.° CE] (processo COMP/38.233 − Wanadoo Interactive) ou, subsidiariamente, um pedido de anulação ou de redução da coima aplicada à recorrente,

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Quinta Secção alargada),

composto por: M. Vilaras, presidente, M. E. Martins Ribeiro, F. Dehousse, D. Šváby e K. Jürimäe, juízes,

secretário: J. Palacio González, administrador principal,

vistos os autos e após a audiência de 26 de Abril de 2005,

profere o presente

Acórdão

Factos e tramitação do processo

1 No contexto do desenvolvimento do acesso à Internet de alta velocidade, a Comissão decidiu, em Julho de 1999, abrir um inquérito sectorial na União Europeia ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 12.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), que tinha por objecto, nomeadamente, o fornecimento de serviços relativos ao acesso ao lacete local e à utilização do lacete local para particulares. As informações recolhidas neste âmbito levaram a Comissão a analisar detalhadamente as condições tarifárias do fornecimento pela Wanadoo Interactive SA (a seguir «WIN») de serviços de acesso à Internet de alta velocidade a particulares em França. Para este efeito, procedeu oficiosamente à abertura de um processo em Setembro de 2001.

2 A WIN era, na época em causa, uma sociedade do grupo France Télécom. A Wanadoo SA detinha 99,9% do seu capital. A participação da France Télécom no capital da Wanadoo oscilou entre 70% e 72,2% durante o período em causa. O grupo constituído pela Wanadoo e respectivas filiais (a seguir «grupo Wanadoo») reunia todas as actividades do grupo France Télécom relativas à Internet, bem como as actividades de edição de listas telefónicas. No grupo Wanadoo, a WIN assumia as responsabilidades operacionais e técnicas relativas aos serviços de acesso à Internet no território francês, incluindo os serviços ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line; tecnologia de transmissão assimétrica de banda larga).

3 Em 19 de Dezembro de 2001, a Comissão notificou à WIN uma primeira comunicação de acusações (a seguir «primeira comunicação de acusações») e, em 9 de Agosto de 2002, uma comunicação de acusações complementar (a seguir «comunicação de acusações complementar»), às quais a WIN respondeu, respectivamente, em 4 de Março e 23 de Outubro de 2002.

4 Em 16 de Janeiro de 2003, a Comissão transmitiu à WIN um ofício que qualificou de «ofício relativo à descrição dos factos» (a seguir «ofício relativo à descrição dos factos»), facultando‑lhe a consulta do processo com base no qual o referido ofício foi redigido. A WIN consultou efectivamente o processo em 23 e 27 de Janeiro de 2003. Por carta de 26 de Fevereiro de 2003, a WIN pediu esclarecimentos à Comissão sobre vários pontos do ofício relativo à descrição dos factos. A Comissão respondeu por ofício de 28 de Fevereiro de 2003, de modo que a WIN apresentou uma resposta ao ofício relativo à descrição dos factos em 4 de Março de 2003.

5 Por decisão de 16 de Julho de 2003 relativa a um processo de aplicação do artigo [82.° CE] (processo COMP/38.233 – Wanadoo Interactive) (a seguir «decisão»), a Comissão concluiu que a «[WIN] infringiu o artigo 82.° [CE] ao praticar, relativamente aos seus serviços eXtense e Wanadoo ADSL, preços predatórios que não lhe permitiram cobrir os seus custos variáveis até Agosto de 2001 nem os seus custos totais a partir de Agosto de 2001, no âmbito de uma estratégia destinada à apropriação do mercado de acesso à Internet de alta velocidade numa fase importante do seu desenvolvimento» (artigo 1.°). A Comissão ordenou‑lhe que pusesse termo a esta infracção (artigo 2.°) e aplicou‑lhe uma coima de 10,35 milhões de euros (artigo 4.°).

6 A decisão define o mercado em causa como o mercado francês de acesso à Internet de alta velocidade para particulares. Os produtos a que a infracção se refere são os serviços de acesso à Internet de alta velocidade através da tecnologia ADSL (Wanadoo ADSL e eXtense).

7 De acordo com a decisão, no caso da Wanadoo ADSL, o assinante devia, na época em causa, pagar uma mensalidade à France Télécom pela prestação do serviço e pela locação do modem ADSL pela France Télécom, bem como uma mensalidade à WIN na sua qualidade de fornecedor do acesso à Internet (a seguir «FAI»). No âmbito do serviço eXtense, o modem era comprado pelo utilizador, que pagava uma única mensalidade fixa à WIN correspondente ao serviço prestado pela France Télécom e ao acesso ilimitado à Internet.

8 Depois da análise de diversos elementos, nomeadamente das quotas de mercado (considerandos 211 a 222 da decisão) e dos efeitos do «apoio» da France Télécom (considerandos 223 a 228), a Comissão concluiu pela existência de uma posição dominante da WIN no mercado em causa. Procurou em seguida demonstrar que a prática tarifária inferior aos custos levada a cabo pela WIN se situava no âmbito de uma estratégia intencional predatória destinada à «apropriação» do mercado e, por essa razão, constituía um abuso de posição dominante na acepção do artigo 82.° CE (considerando 254).

9 A decisão fixou o início do período da infracção em 1 de Março de 2001 e o respectivo termo em 15 de Outubro de 2002, data em que entrou em vigor a medida proposta pela France Télécom para regularizar a situação em Março de 2002. Os custos variáveis não foram cobertos pelos preços praticados de Março a Agosto de 2001 e os custos totais não o foram a partir desta última data (artigo 1.° da decisão, v. n.° 5 supra).

10 Esta decisão foi notificada à WIN em 23 de Julho de 2003, que pediu a respectiva anulação por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 2 de Outubro de 2003.

11 Na sequência de uma operação de fusão efectuada em 1 de Setembro de 2004, a France Télécom SA sucedeu à WIN.

Pedidos das partes

12 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular a decisão;

– subsidiariamente, anular a aplicação da coima ou reduzir o seu montante;

– condenar a recorrida nas despesas.

13 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

Questão de direito

I – Quanto ao pedido de anulação da decisão

14 Como fundamento do pedido de anulação, a recorrente alega vários vícios de forma, a violação do princípio da pessoalidade das penas e a violação do artigo 82.° CE.

A – Quanto ao fundamento relativo à violação dos direitos de defesa e de formalidades essenciais

1. Argumentos das partes

15 Segundo a WIN, num processo em que estejam em causa preços predatórios, o cálculo dos custos deve ser considerado um elemento fulcral da acusação em causa. Ora, segundo afirma, não só teve dificuldade em consultar o processo como, além disso, importantes elementos dos cálculos dos custos variáveis e totais constantes da decisão nunca foram objecto de uma comunicação de acusações e só lhe foram comunicados através do ofício relativo à descrição dos factos. Isto constitui uma violação dos direitos de defesa da WIN e uma violação de formalidades essenciais. Com efeito, a WIN alega que não podia saber que importância nem que lugar esses elementos ocupavam no raciocínio e nas acusações da Comissão e, por conseguinte, não podia exercer validamente os seus direitos de defesa nesta matéria.

16 Além disso, na decisão, a Comissão aplicou cálculos que, tanto no plano do método utilizado como ao nível dos resultados, são diferentes dos utilizados na comunicação de acusações complementar. Ao alterar o seu teste relativo à cobertura dos custos, a Comissão alterou a acusação. Por outro lado, a decisão fixou uma duração da infracção superior à mencionada na comunicação de acusações, não tendo as partes tido oportunidade de se pronunciar a este respeito.

17 A Comissão considera que os argumentos da WIN são inexactos quanto aos factos e não têm fundamento jurídico. Afirma que, no ofício relativo à descrição dos factos, apenas corrigiu erros de cálculo mencionados pela WIN na sua resposta à comunicação de acusações complementar, não tendo alterado o teste nem as acusações. Salienta, por outro lado, que a WIN foi ouvida sobre o conteúdo do ofício relativo à descrição dos factos. Este teve precisamente o objectivo de dar oportunidade à empresa de expor o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos alegados, o que a WIN não deixou de fazer. Assim, por carta de 26 de Fevereiro de 2003, a WIN pediu esclarecimentos à Comissão sobre diversos pontos do ofício relativo à descrição dos factos. A Comissão afirma ter respondido por ofício de 28 de Fevereiro de 2003, permitindo assim à WIN responder, por sua vez, ao ofício relativo à descrição dos factos em 4 de Março de 2003. Quando procedeu ao envio desse ofício, a Comissão diz ter facultado à WIN a consulta de todo o processo que esteve na sua base. A WIN consultou efectivamente o processo em 23 e 27 de Janeiro de 2003. No que diz respeito à duração da infracção, o facto de esta estar ainda em curso quando foi enviada a comunicação de acusações impedia a Comissão de determinar mais do que a data do início da infracção.

2. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

18 Desde já, há que recordar que, segundo jurisprudência assente, a comunicação de acusações deve incluir uma exposição das acusações redigida em termos suficientemente claros, ainda que sucintos, para permitir que os interessados tomem efectivamente conhecimento do comportamento que lhes é imputado pela Comissão. Com efeito, só nesta condição é que a comunicação de acusações pode desempenhar a sua função nos termos dos regulamentos comunitários, que é a de fornecer às empresas e associações de empresas todos os elementos necessários para lhes permitir que se defendam efectivamente antes de a Comissão tomar uma decisão definitiva. Além disso, segundo jurisprudência assente, esta exigência é respeitada desde que a decisão não impute aos arguidos infracções diferentes das referidas na descrição das acusações e apenas tome em consideração factos sobre os quais os interessados tenham tido oportunidade de se pronunciar. A decisão final da Comissão, porém, não deve necessariamente ser uma cópia da descrição das acusações (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Fevereiro de 2002, Compagnie générale maritime e o./Comissão, T‑86/95, Colect., p. II‑1011, n.° 442 e jurisprudência referida). Assim, admite‑se que sejam feitos aditamentos à comunicação de acusações tendo em conta a contestação das partes, cujos argumentos demonstrem que estas puderam, efectivamente, exercer o seu direito de defesa. A Comissão pode também, atendendo ao procedimento administrativo, rever ou acrescentar argumentos de facto ou de direito em apoio das acusações que formulou (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Outubro de 2002, Schneider Electric/Comissão, T‑310/01, Colect., p. II‑4071, n.° 438).

19 É à luz destas considerações que há que analisar o presente fundamento.

20 Não se pode deixar de referir que, no termo da fase de investigação, a Comissão, em 19 de Dezembro de 2001, notificou a primeira comunicação de acusações à WIN. Esta última apresentou as suas observações na sua resposta de 4 de Março de 2002 e por ocasião de uma audiência que teve lugar em 18 de Março de 2002 (considerando 153 da decisão). Em 9 de Agosto de 2002, a Comissão notificou à WIN a comunicação de acusações complementar. A WIN apresentou as suas observações relativas a esta última em 23 de Outubro de 2002 e não pediu que fosse realizada uma audiência (considerando 157 da decisão). Por conseguinte, a WIN teve a possibilidade de exercer os seus direitos de defesa relativamente às acusações feitas pela Comissão nessas comunicações, tanto no âmbito das suas respostas como no da audiência.

21 Ora, as acusações feitas pela Comissão na decisão não diferem das descritas nas comunicações de acusações.

22 Com efeito, na comunicação de acusações de 19 de Dezembro de 2001, a Comissão faz a título introdutório a seguinte exposição:

«A presente comunicação de acusações tem por objecto as práticas tarifárias da [WIN], uma das sociedades do grupo France Télécom, relativamente aos seus serviços de acesso à Internet de alta velocidade Wanadoo ADSL e Pack [eXtense] no ano de 2001.

[…]

Resulta das investigações levadas a cabo que a [WIN], desde o início do ano de 2001, pratica preços para os serviços em causa inferiores aos custos, o que pode ser qualificado como uma actuação predatória e constituir violação do artigo 82.° [CE].»

23 Nesta mesma comunicação de acusações, a Comissão concluiu, no termo da sua análise, o seguinte:

«[Nesta fase,] a política de preços predatórios lavada a cabo pela [WIN] desde o início do ano de 2001 constitui um abuso de posição dominante [na acepção do] artigo 82.°[, alíneas] a) e b), [CE]. As práticas em causa ocorreram numa fase crítica do desenvolvimento do mercado de acesso à Internet de alta velocidade para particulares, contemporânea da fase de implementação da ADSL em França. Facultaram à [WIN] um avanço considerável sobre os seus concorrentes ou impediram a sua entrada ou a sua permanência no mercado.»

24 Ora, o artigo 1.° da decisão tem a seguinte redacção:

«De Março de 2001 a Outubro de 2002, a [WIN] infringiu o artigo 82.° [CE] ao praticar, relativamente aos seus serviços eXtense e Wanadoo ADSL, preços predatórios que não lhe permitiram cobrir os seus custos variáveis até Agosto de 2001 e que não lhe permitiram cobrir os seus custos totais a partir de Agosto de 2001, no âmbito de uma estratégia destinada à apropriação do mercado de acesso à Internet de alta velocidade numa fase importante do seu desenvolvimento.»

25 A comparação entre a primeira comunicação de acusações e a decisão revela que a sociedade, o mercado e os produtos em causa são os mesmos, bem como a infracção imputada, ou seja, a prática de preços predatórios contrária ao artigo 82.° CE.

26 É verdade que a decisão é muito mais detalhada quanto à cobertura dos custos. Ao contrário da primeira comunicação de acusações, a decisão faz referência aos custos variáveis e aos custos totais e distingue os períodos tidos em consideração.

27 No entanto, esta precisão foi introduzida na comunicação de acusações complementar cujo ponto 5.4 se intitula «Materialidade do abuso: não cobertura dos custos variáveis e dos custos totais no âmbito de uma estratégia de apropriação do mercado». Nas duas notas de pé de página para as quais esse título remete, a Comissão esclarece que, «[nessa] matéria, a presente comunicação de acusações completa [o ponto] 3.4 da primeira comunicação de acusações» e que «[a] análise da cobertura dos custos totais é um elemento novo em relação à primeira comunicação de acusações». O método utilizado, por conseguinte, já era conhecido pela WIN nessa fase, tendo esta podido expressar o seu ponto de vista.

28 Quanto ao ofício relativo à descrição dos factos, o seu objectivo consiste, de acordo com os seus próprios termos, em «enumerar determinados elementos factuais não expressamente mencionados nas comunicações de acusações a que a Comissão pode fazer referência no texto dessa decisão[;] consist[indo] [esses] elementos, em parte, em factos descritos em documentos do processo da Comissão que [os] advogados já consultaram, e em parte em elementos recolhidos ao longo das investigações levadas a cabo depois de 9 de Agosto de 2002».

29 Segundo a WIN, este ofício altera o teste relativo à cobertura dos custos e, consequentemente, a acusação correspondente, de modo que deveria ter sido objecto de uma comunicação de acusações.

30 Há que salientar desde já que, exceptuando a simples menção da diferente delimitação dos diversos períodos analisados, a WIN não especificou, na petição, em que é que consistem as diferenças de método ou de resultado nem que novos elementos foram introduzidos pelo ofício relativo à descrição dos factos. Limitou‑se a remeter para a primeira comunicação de acusações, para a comunicação de acusações complementar e para o ofício relativo à descrição dos factos, que juntou. Ora, não compete ao Tribunal de Primeira Instância procurar e identificar nesses anexos os elementos que poderiam fundamentar o recurso. Embora o texto da petição possa ser desenvolvido e completado em determinados pontos específicos por remissão para determinadas passagens de documentos a ela anexos, uma remissão global para outros documentos, mesmo juntos à petição, não pode desculpar a falta de elementos essenciais nessa petição (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, ABB Asea Brown Boveri/Comissão, T‑31/99, Colect., p. II‑1881, n.° 113). Por conseguinte, não há que proceder a uma comparação pormenorizada entre as comunicações de acusações e o ofício relativo à descrição dos factos juntos à petição para procurar no ofício relativo à descrição dos factos diferenças de método ou elementos novos. Por acréscimo, há que observar, porém, que este ofício relativo à descrição dos factos não contém nenhuma acusação nem anuncia ou introduz nenhuma alteração de método para calcular a taxa de cobertura dos custos. Frequentemente em resposta a reparos da WIN, actualiza, esclarece ou corrige elementos que já constavam das comunicações de acusações. Por conseguinte, não altera as acusações feitas nestas últimas.

31 Quanto à diferente delimitação dos períodos analisados, único elemento invocado na petição para fundamentar a alegação respeitante à alteração do teste relativo à cobertura dos custos, a decisão reduziu efectivamente o período de não cobertura dos custos variáveis e aumentou o de não cobertura dos custos totais. No entanto, a acusação relativa à não cobertura dos custos estende‑se, como na comunicação de acusações, a todo o período de duração da infracção em causa. Por outro lado, o adiamento do início da infracção de Janeiro de 2001, data que constava das comunicações de acusações, para Março de 2001, na decisão, é favorável à WIN. Além disso, a Comissão não pode ser acusada de ter tido em consideração os reparos da WIN na resposta à comunicação de acusações complementar. Segundo esses reparos, a Comissão só concluía pela não cobertura dos custos variáveis entre Agosto e Outubro de 2001 devido a um erro de cálculo. Na decisão, a Comissão, assim, fixou definitivamente o período de não cobertura dos custos variáveis em Agosto de 2001.

32 Admitindo que, através deste argumento, a recorrente invoca a alteração da delimitação dos períodos em que foram analisados os custos variáveis, há que referir que, efectivamente, na decisão, o terceiro período não termina em 31 de Dezembro de 2001, indo até 15 de Fevereiro de 2002. Segundo a Comissão, esta alteração responde à preocupação de fazer coincidir a divisão em períodos adoptada com a evolução dos custos da WIN. Segundo afirma, esta alteração apenas simplifica os cálculos, não alterando as conclusões gerais a que a Comissão tinha chegado na comunicação de acusações complementar.

33 Há que observar que a WIN não contestou esta justificação nem explica de que modo este prolongamento do terceiro período lhe causa prejuízo.

34 Por outro lado, o ofício relativo à descrição dos factos convida a WIN a apresentar as suas observações sobre esses elementos de facto e dá‑lhe a possibilidade de consultar todos os documentos do processo.

35 Importa salientar que a WIN se limita a mencionar, na parte introdutória da petição, as dificuldades de consulta do processo, mas não as invoca enquanto fundamento de anulação. De resto, não alega que não obteve as peças solicitadas, mas apenas que teve que pedi‑lo repetidamente e que «só graças à sua extrema vigilância e à sua perseverança […] pôde, na medida das suas possibilidades, invocar o seu direito de consulta do processo». Há que deduzir daí que, apesar das dificuldades com que se possa ter deparado, a WIN teve acesso ao processo.

36 Consequentemente, em conformidade com a jurisprudência acima referida no n.° 18, a recorrente foi informada dos elementos de facto essenciais e foi‑lhe dada a oportunidade de expressar o seu ponto de vista. Já tinha tido lugar uma audiência em 18 de Março de 2002 e não se impunha a realização de outra. A WIN, de resto, não solicitou a sua realização depois do envio da comunicação de acusações complementar nem depois do envio do ofício relativo à descrição dos factos.

37 Resulta das considerações precedentes que a argumentação segundo a qual era necessária uma terceira comunicação não pode ser acolhida. Além disso, a WIN teve a possibilidade de exercer os seus direitos de defesa e não deixou de o fazer. Com efeito, por carta de 26 de Fevereiro de 2003, pediu alguns esclarecimentos à Comissão sobre vários pontos do ofício relativo à descrição dos factos. A Comissão respondeu por ofício de 28 de Fevereiro de 2003. A recorrente dirigiu então à Comissão uma resposta ao ofício relativo à descrição dos factos. Acresce que a WIN consultou efectivamente o processo em 23 e 27 de Janeiro de 2003. Por conseguinte, a WIN não demonstrou que o envio do ofício relativo à descrição dos factos constituía uma violação de formalidades essenciais e dos direitos de defesa.

38 Para ser exaustivo, ainda que competisse ao Tribunal de Primeira Instância proceder por si próprio a uma comparação detalhada entre o ofício relativo à descrição dos factos e as comunicações de acusações, procurando elementos susceptíveis de fundamentar o recurso, importa referir que os elementos factuais pormenorizados no ofício relativo à descrição dos factos completaram ou desenvolveram informações já contidas nas comunicações de acusações. Com efeito, a análise, no ofício relativo à descrição dos factos, do rendimento médio real e do rendimento teórico no início do ano de 2002 prolonga os cálculos efectuados na comunicação de acusações complementar, levando em conta a carta da WIN de 13 de Dezembro de 2002. Além disso, a banda passante facturada pela France Télécom no âmbito do serviço de colecta já era objecto da primeira comunicação de acusações e da comunicação de acusações complementar. O ofício relativo à descrição dos factos teve em consideração, nesta matéria, as informações prestadas pela France Télécom em 3 de Maio e 21 de Novembro de 2002. Da mesma forma, o custo da «conectividade» internacional foi abordado na primeira comunicação de acusações. O ofício relativo à descrição dos factos destina‑se a tomar em consideração as explicações fornecidas nesta matéria pela France Télécom numa carta de 13 de Novembro de 2002. Por último, já constavam da comunicação de acusações complementar uma primeira estimativa dos custos previsíveis para os novos assinantes e uma estimativa dos custos totais.

39 Por outro lado, certos elementos do ofício relativo à descrição dos factos foram claramente fornecidos a título informativo em resposta a reparos da WIN. Assim, na sequência da carta da WIN de 27 de Setembro de 2002, a Comissão, no ofício relativo à descrição dos factos, fez referência aos custos relacionados com a mudança de residência dos assinantes, salientando que não pretendia incluir esses custos nos seus cálculos. Relativamente ao efeito dinâmico das vendas, a Comissão salientou, no ofício relativo à descrição dos factos, que este elemento não permite concluir pela existência de práticas predatórias, mas pode ser usado no âmbito da discussão da proposta, formulada pela WIN na sua resposta de 23 de Outubro de 2002, de estudar separadamente cada nova geração de assinantes, independentemente das gerações anteriores ou posteriores. Os desenvolvimentos, no ofício relativo à descrição dos factos, relativos aos encargos publicitários ou promocionais da WIN destinam‑se a confirmar que estes foram tidos em consideração no cômputo dos custos variáveis na comunicação de acusações complementar, o que a WIN tinha contestado na sua resposta a esta comunicação.

40 Os únicos elementos que se pode considerar trazerem uma alteração ao nível da aplicação do método adoptado pela Comissão são, por um lado, a diferente delimitação dos períodos analisados e, por outro, o cálculo das médias ponderadas de cobertura dos custos em função dos rendimentos gerados pela carteira de assinantes dos dois serviços em causa.

41 Quanto à delimitação dos períodos analisados, há que remeter para os n.os 31 a 33 supra.

42 Relativamente ao cálculo das médias ponderadas de cobertura dos custos em função dos rendimentos gerados pela carteira de assinantes, a Comissão refere que «essa alteração impõe‑se por si só do simples ponto de vista aritmético, tendo em conta a diferença significativa entre os custos e rendimentos do serviço eXtense, por um lado, [e] os custos e rendimentos do serviço Wanadoo ADSL, por outro, que são duas vezes menores do que os do serviço eXtense». Na nota de pé de página n.° 77 da decisão, a Comissão acrescenta que «considera que não pode ficar vinculada por um erro de cálculo ocorrido numa fase anterior do processo se der à empresa a oportunidade de apresentar as suas observações sobre a rectificação do erro no âmbito dos direitos de defesa, como fez no caso concreto, através do [ofício relativo à descrição dos factos]».

43 Quanto à rectificação dos erros, há que referir que a WIN a admite perfeitamente quando a mesma lhe é favorável. Na resposta à comunicação de acusações complementar, a WIN chama a atenção da Comissão para erros que esta cometeu nos seus cálculos. No ofício relativo à descrição dos factos, a Comissão rectificou esses erros sem contestação por parte da WIN ou, quando se recusou fazê‑lo, explicou porquê. Segundo a WIN, ao invés, a Comissão não podia rectificar um erro, num ofício relativo a elementos factuais, num sentido que não lhe fosse favorável, uma vez que isso constitui uma alteração da acusação que lhe foi feita.

44 Consequentemente, há que verificar se esta rectificação representa uma alteração de método que origina uma nova acusação.

45 Ora, não se pode deixar de referir que o método continua a ser o do cálculo da taxa de cobertura dos custos variáveis e totais ajustados e que a rectificação ou a alteração do cálculo da média ponderada em nada altera a acusação da prática de preços predatórios desde o início do ano de 2001 que consta das duas comunicações de acusações. O facto de a primeira comunicação de acusações não incluir um cálculo da média não impede a Comissão de concluir pela não cobertura dos custos, uma vez que o cálculo da taxa de cobertura se faz, em primeiro lugar, por produto (eXtense ou Wanadoo ADSL).

46 Além disso, decorre da resposta da WIN ao ofício relativo à descrição dos factos que, uma vez que os novos elementos tidos em consideração pela Comissão no ofício relativo à descrição dos factos resultavam numa taxa de cobertura dos custos variáveis ajustados superior a 100% a partir de 1 de Agosto de 2001, a Comissão alterou o seu método de cálculo para diminuir essa taxa e manter a sua acusação de não cobertura dos custos variáveis relativamente ao período compreendido entre 1 de Agosto e 15 de Outubro de 2001. No entanto, esse objectivo não parece compatível com o facto de, na decisão, a Comissão ter fixado definitivamente o período de não cobertura dos custos variáveis ajustados em 31 de Julho de 2001. Este argumento não pode, por conseguinte, ser acolhido. Assim, a WIN não demonstrou que o ofício relativo à descrição dos factos tenha procedido à alteração do método.

47 A WIN também alegou que a decisão fixa uma duração da infracção superior à mencionada na comunicação de acusações, não tendo as partes tido oportunidade de se pronunciar nesta matéria.

48 Há que mencionar, em primeiro lugar, que a WIN não contestou a data de início da infracção nem o facto de a Comissão, entre a comunicação de acusações e a decisão, a ter passado de Janeiro para Março de 2001.

49 Quanto ao prolongamento da duração da infracção do mês de Julho para 15 de Outubro de 2002, não se pode deixar de observar que, embora ambas as comunicações de acusações fixassem o início da infracção no mês de Janeiro de 2001, nenhuma referia que a infracção tinha terminado. Bem pelo contrário, ambas anunciavam que a Comissão pretendia adoptar uma decisão para convidar a WIN a «pôr termo à infracção». Semelhante formulação indicava inequivocamente que, segundo a Comissão, a infracção em causa ainda não tinha terminado. É certo que a primeira comunicação de acusações fazia referência a factos que abrangiam um período de doze meses e a comunicação de acusações complementar um período de dezoito meses. Esta limitação no tempo dos elementos de prova, e não da duração da infracção, a um período decorrido não põe em causa a conclusão expressa dos dois documentos. A título exemplificativo, a comunicação de acusações complementar refere:

«No termo da sua análise, a Comissão considera nesta fase que a política de preços predatórios levada a cabo pela [WIN] desde o início do ano de 2001 constitui um abuso de posição dominante […] Pelas razões acima expostas, a Comissão pretende adoptar uma decisão que ordene à [… WIN] que ponha termo à infracção […]»

50 Daqui decorre claramente que cada uma das comunicações de acusações mencionava a duração fixada pela Comissão com base nas informações de que dispunha no momento da sua elaboração (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.° 15), não tendo a infracção terminado. De resto, a WIN não referiu ter tomado medidas específicas para pôr termo à alegada infracção. Só na decisão é que a Comissão declarou que «o abuso cessou em 15 de Outubro de 2002, data em que entrou em vigor a medida proposta pela France Télécom para regularizar a situação em Março de 2002».

51 A frase do ofício relativo à descrição dos factos segundo a qual «esses elementos de facto não resultam de modo algum num prolongamento do período referido nas comunicações de acusações» deve ser interpretada à luz das considerações precedentes. O facto de o ofício relativo à descrição dos factos fazer referência aos «custos totais ajustados em 2002» (v. p. 6) e de vários dados dizerem apenas respeito aos nove primeiros meses, ou eventualmente aos doze meses do ano de 2002 (v., nomeadamente, os anexos 15.1 e 15.2, 20, 21 e 22) inscreve‑se na perspectiva da continuação da infracção. Aliás, resulta da resposta da WIN ao ofício relativo à descrição dos factos que ela estava em condições de compreender que a infracção prosseguia. Vários dos elementos mencionados na resposta referem‑se efectivamente aos nove primeiros meses, ou eventualmente aos doze meses do ano de 2002. Com efeito, a WIN apresentou uma tabela intitulada «Publicidade/Crescimento do parque ADSL» relativa a um período que vai até Dezembro de 2002 e, sob o mesmo título, um gráfico que abrange o período compreendido entre Janeiro de 2001 e Setembro de 2002. Além disso, ainda nesta resposta, a WIN pronunciou‑se sobre as taxas de cobertura dos custos variáveis até 30 de Setembro de 2002. Por último, nesta mesma resposta, a WIN contestou o rendimento de 37,03 euros por assinatura que a Comissão contabilizou para o período de 15 de Fevereiro a Setembro de 2002. Por conseguinte, a WIN não pode invocar a violação dos direitos de defesa (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Colect., p. II‑491, n.° 576).

52 Consequentemente, há que afastar o argumento da recorrente relativo ao prolongamento da duração da infracção.

53 Uma vez que não foi demonstrada nenhuma violação dos direitos de defesa, o presente fundamento deve ser julgado improcedente.

B – Quanto ao fundamento relativo à falta de fundamentação

1. Argumentos das partes

54 No âmbito da sua alegação relativa à violação de formalidades essenciais, a WIN também alega que a Comissão põe em causa, sem qualquer fundamentação, o direito reconhecido a qualquer empresa de acompanhar de boa fé os preços praticados pelos seus concorrentes. Este direito está consagrado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça e na prática decisória anterior da Comissão. A WIN acrescenta que, quando uma decisão vai sensivelmente mais longe do que as decisões precedentes, compete à Comissão desenvolver o seu raciocínio de modo expresso.

55 A Comissão considera, quanto a ela, que basta fazer referência aos considerandos 314 a 331 da decisão para verificar que o fundamento relativo à falta de fundamentação nesta matéria é manifestamente improcedente.

2. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

56 Não se pode deixar de referir que a decisão consagra 18 considerandos (314 a 331) ao argumento do acompanhamento dos preços praticados pelos concorrentes. A Comissão analisa, em primeiro lugar, o acompanhamento no plano dos princípios, depois, a posição efectivamente ocupada no mercado pelos concorrentes em causa e termina mencionando elementos de facto que, em seu entender, desmentem a tese da WIN.

57 Assim, a Comissão cumpriu o seu dever de fundamentação na matéria. De acordo com a jurisprudência referida pela WIN, a Comissão fundamentou a sua decisão mencionando os elementos de facto de que depende a justificação legal da medida e as considerações que a levaram a tomar a sua decisão (acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Novembro de 1975, Fabricants de papiers peints/Comissão, 73/74, Colect., p. 503, n.° 30).

58 De qualquer forma, mesmo que fosse de admitir que a Comissão tinha a obrigação, no caso em apreço, de desenvolver o seu raciocínio de forma mais explícita, ela não deixou de a cumprir.

59 Com efeito, ao contrário do que a WIN alegou, a Comissão não se limitou a uma fundamentação sumária, afirmando pura e simplesmente que um operador dominante não pode acompanhar os preços dos seus concorrentes se os seus preços forem inferiores aos seus custos. Antes especifica a sua posição no considerando 315 da decisão, acompanhando‑o, em nota de pé de página, de várias referências jurisprudenciais. Este considerando tem a seguinte redacção:

«Em primeiro lugar, no plano dos princípios, é verdade que novas empresas que entrem no mercado ou empresas que não tenham uma posição dominante têm o direito de praticar preços promocionais por espaços limitados de tempo. O seu único objectivo consiste em chamar a atenção do consumidor sobre a própria existência do produto de modo mais persuasivo do que através de uma simples mensagem publicitária, e essas ofertas não têm efeitos negativos no mercado. Ao invés, o facto de o operador dominante acompanhar os preços promocionais do operador não dominante não se justifica. Embora seja verdade que não é absolutamente vedado ao operador dominante acompanhar os preços dos concorrentes, não é menos verdade que essa faculdade lhe deve ser negada quando implique que a empresa dominante não cubra os custos do serviço em causa. Apesar de o facto de uma empresa ter uma posição dominante não a poder privar do direito de preservar os seus próprios interesses comerciais quando estes estão ameaçados, esses comportamentos não podem ser admitidos quando se destinam precisamente a reforçar essa posição dominante e a abusar dela. Assim, cabe à empresa dominante uma responsabilidade particular de não prejudicar com o seu comportamento uma concorrência efectiva e não falseada no mercado comum.»

60 O fundamento relativo à falta de fundamentação também não deve, portanto, ser acolhido, de modo que há que julgar improcedentes todos os fundamentos relativos à forma.

C – Quanto ao fundamento relativo à violação do princípio da pessoalidade das penas

1. Argumentos das partes

61 Segundo a WIN, a Comissão violou manifestamente o princípio da pessoalidade das penas ao acusá‑la de factos que imputa ao grupo France Télécom e sobre os quais nem a WIN nem a France Télécom tiveram a possibilidade de apresentar observações. A Comissão confunde as práticas imputadas à WIN com as da France Télécom. Descreve‑as como a implementação de uma acção concertada ou de uma estratégia única definida pelo grupo France Télécom. Ora, o processo só diz respeito à WIN. Consequentemente, está em causa uma «grave anomalia processual».

62 Para sustentar a sua tese, a WIN cita, na sua petição, várias passagens da decisão e da comunicação de acusações complementar.

63 A WIN alega assim que a Comissão denunciou, no considerando 145 da decisão, os meios a que recorreram a WIN e o seu accionista principal para reprimir o desenvolvimento dos concorrentes e desviar em proveito próprio o crescimento do mercado da Internet de alta velocidade. A WIN cita igualmente o considerando 285 da decisão, que menciona «um plano conjunto», e salienta que a «estratégia da filial não é totalmente dissociável dos objectivos da sociedade‑mãe», bem como o considerando 286, em que a Comissão considera «interessante fazer referência ao comportamento da France Télécom no mercado grossista».

64 Do mesmo modo, segundo a WIN, na comunicação de acusações complementar, a Comissão alegava que uma parte dos factos era «imputável à France Télécom», afirmando todavia que «a intensidade das relações entre a [WIN] e a France Télécom [era] de tal ordem […] que [era] impossível considerar que as estratégias das duas entidades não [tinham estado] estreitamente ligadas». A Comissão afirmou, assim, que a política tarifária da WIN resultava de uma «acção concertada» entre esta e a France Télécom.

65 A Comissão responde que basta atentar ao dispositivo da decisão para verificar que a única empresa em causa é efectivamente a WIN. A decisão não foi dirigida à France Télécom, uma vez que não lhe foi imputado nenhum abuso de posição dominante. A Comissão admite, em contrapartida, que a decisão contém referências frequentes à France Télécom devido à sua posição central como operador da rede telefónica e à sua qualidade de accionista maioritário da WIN. Estes elementos são pertinentes para compreender o contexto do mercado durante o período de infracção.

2. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

66 Há que recordar que, por força do princípio da individualidade das penas e das sanções, uma empresa só pode ser punida por factos que lhe sejam individualmente imputados, princípio que é aplicável a qualquer processo administrativo susceptível de levar à aplicação de sanções por força das regras comunitárias da concorrência (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Dezembro de 2001, Krupp Thyssen Stainless e Acciai speciali Terni/Comissão, T‑45/98 e T‑47/98, Colect., p. II‑3757, n.° 63).

67 Não se pode deixar de referir que não resulta da decisão que a Comissão acuse a WIN de infracções que tenham sido cometidas pela France Télécom e que lhe tenham sido imputadas. Com efeito, as passagens da decisão de que a WIN pretende extrair uma condenação do comportamento da France Télécom encontram‑se todas em duas subdivisões da decisão [parte I, G, n.° 4, e parte II, D, n.° 3, alínea c)] que estão relacionadas com elementos do contexto da infracção e que se destinam claramente a descrever o quadro em que se inscreve o comportamento imputado à WIN.

68 As referências à France Télécom justificam‑se, assim, pela necessidade de descrever o contexto do mercado em causa. Com efeito, a France Télécom ocupava uma posição particular no mercado em causa na sua qualidade de operador telefónico incontornável para a maior parte dos fornecedores de acesso à Internet. A France Télécom é o operador histórico das telecomunicações em França. Explora as redes de longa distância no território francês utilizadas para veicular o tráfego Internet. É proprietária da rede de acesso local de telecomunicações ligando à sua rede todos os assinantes de telefone. Ora, à época, a utilização da rede de acesso local da France Télécom era indispensável ao fornecimento de um serviço ADSL (considerando 231 da decisão). A France Télécom facturava os seus serviços aos seus clientes, de que a WIN faz parte (considerandos 42 a 59 da decisão). A descida das tarifas da France Télécom tinha impacto, por conseguinte, nos custos da WIN. Esta posição central da France Télécom e a sua qualidade de accionista maioritário da WIN levaram‑na, de resto, a participar no processo administrativo.

69 Por outro lado, a Comissão teve o cuidado de esclarecer que esses elementos contextuais, «apesar de serem apenas parcialmente imputáveis à [WIN] e de não constituírem acusações contra ela», têm importância para a compreensão do processo (considerando 145 da decisão), ou ainda que, «[p]ara melhor apreciar o alcance da política da [WIN] e o seu envolvimento num plano conjunto, é útil perspectivar a actuação da filial na problemática do grupo France Télécom» (considerando 285 da decisão), acrescentando que os elementos descritos nos considerandos 286 a 290 «não são acusações contra a [WIN]», mas que «a estratégia da filial não é totalmente dissociável dos objectivos da sociedade‑mãe».

70 Por conseguinte, resulta da decisão, no qual a Comissão teve sempre o cuidado de esclarecer que os elementos do contexto não eram acusações contra a recorrente, que a Comissão não imputou à WIN comportamentos postos em prática pela France Télécom.

71 Assim, o fundamento relativo à violação do princípio da pessoalidade das penas deve ser julgado improcedente.

D – Quanto à violação do artigo 82.° CE

72 Segundo a WIN, a Comissão violou o artigo 82.° CE de várias formas. Quanto à posição dominante, a Comissão adoptou uma definição inexacta do mercado e considerou erradamente que a WIN tinha uma posição dominante nesse mercado. No que diz respeito ao abuso de posição dominante, a Comissão usou um teste de cobertura dos custos contrário ao artigo 82.° CE, tanto quanto aos custos tidos em conta como quanto ao método aplicado; além disso, cometeu erros grosseiros de cálculo. No âmbito do teste de práticas predatórias, a Comissão negou à WIN o direito fundamental de acompanhar os seus concorrentes. Além disso, cometeu um erro de direito acrescido de um erro manifesto de apreciação ao concluir pela existência de uma estratégia de práticas predatórias e ao sustentar que a demonstração da recuperação dos prejuízos não era necessária.

1. Quanto à posição dominante

a) Quanto à errada definição do mercado

Argumentos das partes

73 Segundo a WIN, a distinção operada pela Comissão entre o acesso à Internet de baixa velocidade e o acesso à Internet de alta velocidade por particulares assenta numa análise gravemente lacunar e contraditória. Em sua opinião, só existe um mercado de acesso à Internet, que se caracteriza por uma continuidade entre o acesso de baixa velocidade e o de alta velocidade. Isto é corroborado pelo aparecimento da oferta de ADSL de média velocidade.

74 A Comissão reconhece a existência de utilizações comuns e de um certo grau de substituibilidade entre o acesso à Internet de alta velocidade e o acesso à Internet de baixa velocidade, mas recusa extrair daí as conclusões que se impõem.

75 Além disso, há uma verdadeira concorrência entre a alta velocidade e a baixa velocidade, que tem origem no carácter ilimitado das ofertas dos dois tipos de acesso à Internet, mostrando‑se os utilizadores relativamente indiferentes às suas características.

76 Por último, de acordo com a prática decisória constante da Comissão, uma simples diferença no grau de conforto ou de qualidade é insuficiente para distinguir diferentes mercados relevantes quando a respectiva utilização for equiparável. Ora, resulta de uma sondagem efectuada pela WIN que, em 80% dos casos, os assinantes utilizam o mesmo tipo de aplicações e de funcionalidades.

77 A Comissão, por sua vez, remete para os desenvolvimentos que dedicou, na decisão (considerandos 169 a 204), à distinção entre alta e baixa velocidade. Afirma que realçou, na decisão, as diferenças relativas à utilização, às especificidades técnicas e ao desempenho, bem como as diferenças de preço de serviços e de rendimento por assinante que obrigam à distinção entre os dois mercados. Quanto ao grau de substituibilidade, a Comissão alega que a única substituição verificada é completamente assimétrica, uma vez que apenas opera num sentido, concretamente, da baixa para a alta velocidade. A Comissão considera, por outro lado, que a distinção entre alta velocidade e baixa velocidade é hoje universalmente reconhecida.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

78 Deve recordar‑se que, de acordo com jurisprudência assente (acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1983, Michelin/Comissão, 322/81, Recueil, p. 3461, n.° 37; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Março de 2000, Kish Glass/Comissão, T‑65/96, Colect., p. II‑1885, n.° 62, e de 17 de Dezembro de 2003, British Airways/Comissão, T‑219/99, Colect., p. II‑5917, n.° 91), para efeitos do exame da eventual posição dominante de uma empresa em determinado mercado sectorial, as possibilidades de concorrência devem ser apreciadas no âmbito do mercado que agrupa o conjunto dos produtos ou serviços que, em função das suas características, são particularmente aptos à satisfação das necessidades constantes e pouco substituíveis por outros produtos ou serviços. Além disso, dado que a determinação do mercado em causa serve para avaliar se a empresa em questão tem a possibilidade de obstar à manutenção de uma concorrência efectiva e de se comportar, em medida apreciável, independentemente dos seus concorrentes e, no caso em apreço, dos seus prestadores de serviços, não se pode, para este efeito, limitar o exame unicamente às características objectivas dos serviços em questão, devendo as condições da concorrência e a estrutura da oferta e da procura no mercado ser, igualmente, tomadas em consideração.

79 Quando um produto pode ser utilizado para diversos fins e quando essas diferentes utilizações correspondem a necessidades económicas também elas diferentes, há que reconhecer que esse produto pode pertencer, consoante o caso, a mercados distintos que tenham eventualmente características diferentes, tanto do ponto de vista da respectiva estrutura como das condições de concorrência. No entanto, esta asserção não justifica a conclusão de que esse produto faz parte de um único e mesmo mercado que todos os outros que, nas diferentes utilizações que lhes podem ser dadas, podem ser substituídos e com os quais entra, consoante os casos, em concorrência.

80 O conceito de mercado relevante (relevant market) implica, com efeito, que possa haver uma concorrência efectiva entre os produtos que dele fazem parte, o que pressupõe um grau suficiente de permutabilidade para efeitos da mesma utilização entre todos os produtos que façam parte de um mesmo mercado (acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comissão, 85/76, Colect., p. 217, n.° 28).

81 Resulta igualmente do n.° 7, da Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (JO 1997, C 372, p. 5) que «[u]m mercado de produto relevante compreende todos os produtos e/ou serviços considerad[o]s permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização pretendida».

82 Não se pode deixar de observar que não é uma mera diferença de conforto ou de qualidade que existe entre a alta e a baixa velocidade. Resulta dos elementos fornecidos pela Comissão (considerando 175 da decisão), não contestados pela WIN, que determinadas aplicações disponíveis em alta velocidade são inutilizáveis em baixa velocidade, por exemplo, o download de ficheiros muito volumosos e os jogos interactivos em rede. A WIN, aliás, na sua resposta de 4 de Março de 2002 à comunicação de acusações, confirmou que existiam «actividades audiovisuais/multimédia mais específicas do ADSL». Além disso, o estudo realizado pelo Centre de recherche pour l’étude e l’observation des conditions de vie (Centro de Investigação para o Estudo e a Observação das Condições de Vida) (Crédoc) solicitado pela WIN e por si junto à petição também menciona novas utilizações desenvolvidas na Internet pelo serviço eXtense que são específicas da alta velocidade, concretamente, jogar em rede, ouvir rádio online, ver vídeos online e fazer compras online. Por outro lado, de acordo com esse mesmo estudo, o assinante de um acesso de alta velocidade está ligado à Internet muito mais frequentemente e, em média, durante muito mais tempo do que o utilizador de um acesso de baixa velocidade.

83 No que diz respeito às diferenças relativas às especificidades técnicas e de desempenho, resulta das afirmações da Comissão (considerandos 181 a 187 da decisão), que não foram desmentidas pela recorrente, que uma particularidade técnica importante do acesso à Internet de alta velocidade reside na especificidade dos modems utilizados. Um modem de acesso à Internet de alta velocidade não pode ser utilizado para o acesso de baixa velocidade e vice‑versa (considerando 181 da decisão). Por outro lado, no caso da alta velocidade, a ligação é permanente e a linha telefónica está livre.

84 Além disso, no caso do mercado francês, importa observar que, no período analisado, as ofertas de alta velocidade previam débitos em sentido descendente da ordem dos 512 kbits/s (considerando 185 da decisão). As ofertas de baixa velocidade tradicional (limitada a 56 kbits/s) e as ofertas RNIS (réseau numérique à intégration de services) ou ISDN (Integrated Services Digital Network) (64 kbits/s ou 128 kbits/s) (RDIS – rede digital de integração de serviços) apenas permitiam débitos quatro a dez vezes inferiores. As ofertas ADSL a 128 kbits/s em sentido descendente, que corroboram, segundo a recorrente, a continuidade entre a baixa e a alta velocidade, só apareceram no temo do período objecto da decisão. Além disso, mesmo no caso de uma oferta de 128 kbits/s, a diferença entre a baixa e a alta velocidade é substancial. Por conseguinte, a diferença de desempenho era significativa durante o período em causa.

85 A estas diferenças de utilizações, de especificidades e de desempenho acresce uma diferença de preço significativa entre a baixa e a alta velocidade (considerandos 188 a 192 da decisão).

86 Relativamente ao grau de substituibilidade, há que recordar, para além da jurisprudência acima referida no n.° 78, os elementos de apreciação enunciados pela Comissão na sua comunicação relativa à definição do mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (v. n.° 81 supra).

87 De acordo com esta comunicação, a apreciação da substituição do lado da procura implica a determinação da gama de produtos considerados substituíveis pelo consumidor. Esta determinação pode ser feita, nomeadamente, através de um exercício em que se formula uma hipótese de uma pequena variação duradoura dos preços relativos e em que se avaliam as reacções prováveis dos clientes a esse aumento. No ponto 17 desta comunicação, a Comissão esclarece que «[a] questão que se coloca é a de saber se os clientes das partes transfeririam rapidamente a sua procura para os produtos de substituição disponíveis […] em resposta a um pequeno aumento hipotético (em torno dos 5% a 10%) dos preços relativos, dos produtos e áreas em análise».

88 É certo que, no considerando 193 da decisão, a Comissão reconhece que a baixa velocidade e a alta velocidade têm um certo grau de substituibilidade. Acrescenta, no entanto, no considerando 194, que essa substituibilidade funciona de modo profundamente assimétrico, sendo as migrações de clientes da alta velocidade para a baixa velocidade ínfimas em relação às migrações no sentido oposto. Ora, segundo a Comissão, se os produtos fossem totalmente substituíveis do ponto de vista da procura, as taxas de migração deveriam ser, se não iguais, pelo menos de uma ordem de grandeza comparável.

89 A este respeito, não se pode deixar de referir, em primeiro lugar, que resulta dos dados recolhidos junto da WIN e reproduzidos na tabela 7 da decisão que as taxas de migração dos assinantes da alta velocidade para as ofertas integrais de baixa velocidade eram muito baixas na época em causa, apesar da diferença de preços entre esses serviços, que deveria ter incentivado numerosos internautas a optar pela baixa velocidade. Esta forte desproporção das taxas de migração entre a alta e a baixa velocidade não torna credível a tese da permutabilidade desses serviços aos olhos dos consumidores. Além disso, a WIN, na petição, não invocou nenhum elemento concreto que pusesse em causa esta análise.

90 Em segundo lugar, verifica‑se que uma sondagem efectuada a pedido da Comissão e anexada à petição pela WIN demonstra que, em caso de aumento do preço da alta velocidade na ordem de 5% a 10%, 80% dos assinantes da alta velocidade não alterariam a sua assinatura. Ora, nos termos do ponto 17 da comunicação relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (v. n.° 87 supra), essa elevada percentagem de assinantes que não abandonariam a alta velocidade em caso de aumento do preço de 5% a 10% é um forte indício da não substituibilidade do lado da procura.

91 Em consequência, com base nos elementos precedentes, há que considerar que a Comissão concluiu correctamente que o grau de substituibilidade entre a alta e a baixa velocidade não era suficiente e definiu correctamente o mercado em causa como o do acesso à Internet de alta velocidade para particulares.

b) Quanto à análise lacunar da posição dominante

Argumentos das partes

92 Segundo a WIN, a Comissão considerou erradamente que a sua posição era dominante. Com efeito, a análise da Comissão tem graves lacunas.

93 O poder de mercado de modo algum pode ser apreciado em relação às quotas de mercado detidas num mercado emergente. Num mercado desta índole, deve ser adoptada uma perspectiva dinâmica, devendo ser apreciada não só a concorrência efectiva mas também a concorrência potencial. Ora, segundo a WIN, o número de potenciais assinantes é muito importante, atendendo ao subequipamento dos agregados familiares franceses. A WIN considera que demonstrou a existência de novos actores nesse mercado e a multiplicação das ofertas, que se fez acompanhar de uma diminuição dos preços.

94 Estes elementos são testemunho do vigor da concorrência num mercado sem barreiras em que a WIN não pode, consequentemente, ter uma posição dominante.

95 A WIN acusa a Comissão de não ter tido em conta esse facto e de se ter limitado a analisar a sua quota de mercado no segmento da alta velocidade entre 31 de Dezembro de 2000 e 31 de Agosto de 2002. Ora, a sua queda em mais de dez pontos percentuais no mercado entre Agosto de 2002 e Março de 2003 confirma o carácter concorrencial e evolutivo do mercado.

96 Por outro lado, ainda segundo a WIN, o facto de pertencer a um grupo com grandes meios financeiros e uma ampla rede de distribuição não pode ser apreciado sem levar em consideração a situação dos concorrentes. Ora, a Comissão não procedeu a nenhum exame aprofundado da situação das sociedades AOL, T‑Online/Club‑Internet e Tiscali, que são «apoiadas» por grandes grupos que têm um poder financeiro excepcional e beneficiam também de uma ampla rede de distribuição.

97 Por último, a WIN sustenta que não se pode considerar que a concentração das suas actividades de edição de listas telefónicas e de acesso à Internet lhe conferem um poder financeiro susceptível de a colocar numa posição dominante no mercado francês de acesso à Internet de alta velocidade. Com efeito, por um lado, outros concorrentes, como a T‑Online, também têm esta possibilidade e, por outro, o grupo Wanadoo poderia perfeitamente satisfazer as necessidades da sua actividade de FAI sem recorrer aos resultados líquidos gerados pela edição das páginas amarelas da lista telefónica.

98 A Comissão contesta o carácter emergente do mercado em causa no período considerado. Alega que a quota de mercado da WIN cresceu de modo sustentado nesse período. Considera que a WIN de modo algum pôs em causa a análise feita na decisão sobre sinergias e vantagens que resultaram para a WIN do «apoio» técnico, logístico e comercial do grupo France Télécom.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

99 A título preliminar, há que recordar que, de acordo com jurisprudência assente, uma posição dominante é uma posição de poder económico detida por uma empresa que lhe permite afastar a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa e lhe possibilita comportar‑se, em medida apreciável, de modo independente em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores (acórdão Michelin/Comissão, já referido no n.° 78 supra, n.° 30, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 23 de Outubro de 2003, Van den Bergh Foods/Comissão, T‑65/98, Colect., p. II‑4653, n.° 154). Há desde já que observar que a Comissão não tem que demonstrar que os concorrentes de uma empresa serão excluídos do mercado, ainda que provisoriamente, para concluir pela existência de uma posição dominante.

100 Por outro lado, embora o significado das quotas de mercado possa diferir de um mercado para outro, quotas de mercado particularmente elevadas podem, por si só, salvo circunstâncias excepcionais, constituir a prova da existência de uma posição dominante (acórdão Hoffmann‑La Roche/Comissão, já referido no n.° 80 supra, n.° 41, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Abril de 1999, Endemol/Comissão, T‑221/95, Colect., p. II‑1299, n.° 134). O Tribunal de Justiça decidiu, no seu acórdão de 3 de Julho de 1991, AKZO/Comissão (C‑62/86, Colect., p. I‑3359, n.° 60), que era o caso de uma quota de mercado de 50%.

101 A existência de uma concorrência, mesmo viva, num determinado mercado, não exclui a existência de uma posição dominante nesse mesmo mercado, caracterizando‑se a referida posição fundamentalmente pela capacidade de a sociedade não ter de tomar em consideração esta concorrência na sua estratégia de mercado sem, no entanto, sofrer os efeitos prejudiciais desta atitude (acórdão Hoffmann‑La Roche/Comissão, já referido no n.° 80 supra, n.° 70; v. também, neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands/Comissão, 27/76, Colect., p. 77, n.os 108 a 129). Assim, sendo certo que a eventual existência de concorrência no mercado é uma circunstância relevante, nomeadamente, para efeitos de verificar a existência de uma posição dominante, essa eventualidade não é por si só uma circunstância determinante a este propósito.

102 Há que verificar, de acordo com esses critérios se, como afirma a Comissão, a WIN tem uma posição dominante no mercado em causa.

103 Relativamente às quotas de mercado, não se pode deixar de referir que, de acordo com a tabela 8 da decisão, a quota que a WIN detém no mercado da alta velocidade atingiu 50% em 31 de Março de 2001, foi até 72% em 31 de Março de 2002 e manteve‑se estável nesse nível até Agosto de 2002. Resulta das respostas das partes às questões colocadas pelo Tribunal de Primeira Instância que, em seguida, esta quota baixou, em Outubro de 2002, para 63,6%, segundo a WIN, e para um número que a Comissão situa entre 63,4% e 71%, consoante as fontes. Por conseguinte, a WIN, durante todo o período em causa, teve uma quota de mercado particularmente elevada que, salvo circunstâncias excepcionais, faz prova da existência de uma posição dominante na acepção da jurisprudência já referida.

104 Relativamente à descida verificada entre os meses de Agosto e de Outubro de 2002, a redução de quotas de mercado ainda muito elevadas não pode constituir, por si só, prova da ausência de posição dominante (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Outubro de 1996, Compagnie maritime belge transports e o./Comissão, T‑24/93 a T‑26/93 e T‑28/93, Colect., p. II‑1201, n.° 77). Mesmo partindo do número avançado pela WIN, a quota de mercado desta última ainda era efectivamente substancial no termo do período de infracção.

105 Todavia, a WIN alega que as quotas de mercado são um indício pouco fiável no contexto de um mercado emergente caracterizado por uma clientela ainda limitada.

106 O Tribunal de Primeira Instância considera que, segundo as informações relativas à situação do mercado expostas no considerando 218 da decisão e não contestadas pela WIN, o mercado em causa tinha certamente ultrapassado, em Março de 2001, data, segundo a Comissão, do início da infracção, a fase do lançamento ou da experimentação. Com efeito, o mercado da alta velocidade desenvolveu‑se, em França, a partir de 1997. Os serviços ADSL da WIN e as primeiras ofertas dos seus concorrentes foram lançados no circuito comercial a partir do fim do ano de 1999. No final do mês de Junho de 2000, o mercado de acesso à Internet de alta velocidade para particulares contava já cerca de 100 000 assinantes e, no fim do ano de 2000, ultrapassava 180 000 assinantes em França. No primeiro trimestre de 2001, o mercado progrediu em mais de 5 000 novos assinantes por semana. Ao fixar o início da infracção apenas em Março de 2001, como refere o considerando 71 da decisão, porque considerou que o mercado, até aí, «não tinha [...] atingido uma fase de desenvolvimento suficiente para que um ‘teste de práticas predatórias’ desse resultados significativos», a Comissão excluiu devidamente da sua análise a fase de arranque.

107 É certo que se tratava de um mercado em forte crescimento, mas este elemento não pode excluir a aplicação das regras de concorrência, nomeadamente as do artigo 82.° CE.

108 Esse mercado em forte crescimento não se caracterizou por uma grande instabilidade no período em causa. Pelo contrário, verifica‑se que se instalou uma hierarquia bastante estável, com a WIN em posição de líder.

109 A este respeito, há que mencionar que, nos considerandos 213 a 215 da decisão, a Comissão completa a sua análise da posição dominante da WIN com o exame comparativo das quotas de mercado detidas, no período em causa, pela WIN e pelos seus concorrentes. Segundo esta análise, não contestada pela recorrente, verifica‑se que a WIN teve sempre um número de assinantes ADSL mais de oito vezes superior ao dos assinantes do primeiro dos seus concorrentes. Ora, de acordo com a jurisprudência, a relação entre as quotas de mercado detidas pela empresa em causa e pelos seus concorrentes constitui um indício válido da existência de uma posição dominante (acórdão Hoffmann‑La Roche/Comissão, já referido no n.° 80 supra, n.° 48).

110 No entanto, a WIN alega que, em tal mercado, deve ser adoptada uma perspectiva dinâmica, devendo ser apreciada não só a concorrência actual mas também a concorrência potencial.

111 A este propósito, basta observar que, de acordo com as suas próprias análises prospectivas, que datam do mês de Março de 2001, a WIN conservaria uma quota de 55% do total do mercado no final de 2004. Em Junho de 2001, a própria WIN reavaliou essas previsões de penetração do mercado. Pensava então deter mais de três quartos do segmento de ADSL no fim de 2004 e pelo menos 60% do mercado da alta velocidade para particulares (considerando 220 e nota de pé de página n.° 255 da decisão). Tais elementos indicam que a própria WIN considerava a concorrência potencial limitada. Por conseguinte, a situação do mercado em causa não justifica que as quotas de mercado sejam consideradas um indício pouco fiável.

112 Por outro lado, no âmbito do seu exame da posição da WIN no mercado, a Comissão também teve em conta, nos considerandos 223 a 246 da decisão, o facto de a WIN ter beneficiado, através do «apoio» do grupo France Télécom, de vantagens deveras apreciáveis, que contribuíram para a sua posição dominante.

113 A este respeito, há que referir que, contrariamente ao que pretende a WIN, a Comissão examinou, de facto, na decisão, nos considerandos 226 a 228, a situação dos concorrentes referidos pela WIN, concretamente, a AOL, a T‑Online e a Tiscali. Concluiu, no considerando 228, que, independentemente da predisposição dos grupos em causa para apoiar os investimentos e as iniciativas comerciais das suas filiais francesas, nenhum deles podia pretender que estas beneficiassem de um «apoio» técnico, de um «apoio» logístico e de um «apoio» em termos de rede comercial em França tão determinantes como as que a France Télécom oferecia à WIN.

114 Em primeiro lugar, quanto à ampla rede de distribuição de que também dispuseram, segundo a WIN, os grupos concorrentes, há que salientar que, no território francês, único visado pela decisão, nem de longe essa rede se aproximava da importância da France Télécom, operador histórico das telecomunicações em França.

115 Entre as vantagens comerciais de que a WIN beneficiou, o que, de resto, esta não contesta, há que mencionar sobretudo a rede de agências da France Télécom, que asseguraram a distribuição dos produtos da WIN em todo o território francês.

116 Em segundo lugar, a WIN também não contestou as vantagens técnicas que, segundo a Comissão, resultam do «apoio» da France Télécom. A Comissão alegou, sem impugnação da WIN, que esta última beneficiou de um tratamento preferencial durante todo o ano de 2000 e os sete primeiros meses do ano de 2001, que se traduziu numa oferta por medida muito menos restritiva do que a proposta ao seus concorrentes e por um acesso em tempo real aos ficheiros das linhas comutadas.

117 Estas vantagens foram, aliás, salientadas pelo Conseil de la concurrence (Conselho da concorrência francês) na sua decisão 02‑MC‑03 de 27 de Fevereiro de 2002, relativa à consulta e ao pedido de medidas cautelares, apresentada pela sociedade T‑Online, anexada à contestação. O Conseil de la concurrence ordenou à France Télécom que colocasse à disposição de todos os FAI um servidor Extranet que permitisse aceder às mesmas informações que as de que dispunha a WIN e solicitar aos serviços especializados da France Télécom a operação material da ligação ADSL nas mesmas condições de eficácia que as facultadas à WIN. Enquanto aguardava a implementação desse sistema, o Conseil de la concurrence ordenou à France Télécom que suspendesse a comercialização dos serviços ADSL da WIN nas suas agências comerciais. Como é salientado no considerando 146 da decisão, a decisão do Conseil de la concurrence foi confirmada pela cour d’appel de Paris (França) no acórdão de 9 de Abril de 2002.

118 Consequentemente, não se pode deixar de concluir que a Comissão considerou correctamente que o «apoio» à WIN pela France Télécom deu à primeira vantagens sobre os seus concorrentes susceptíveis de contribuir para a sua posição dominante.

119 O último elemento realçado pela Comissão na análise da posição da WIN no mercado em causa é a vantagem decorrente, para o grupo Wanadoo, da sua presença no mercado das listas telefónicas. Alega que as actividades muito lucrativas nesse mercado são susceptíveis de atenuar consideravelmente as consequências para o grupo da venda com prejuízo praticada pela WIN no mercado de acesso à Internet de alta velocidade.

120 A este respeito, há que mencionar que esta apreciação da Comissão se refere a um mercado diferente do fornecimento de Internet de alta velocidade. A esse título, como alega a WIN, a presença do grupo Wanadoo no mercado das listas telefónicas não é um elemento que venha corroborar decisivamente a posição dominante da WIN no mercado em causa.

121 Assim sendo, em face do exposto, há que concluir que a Comissão considerou correctamente que a WIN detinha uma posição dominante no mercado em causa no período analisado.

2. Quanto ao abuso de posição dominante

a) Quanto às acusações relativas ao teste de cobertura dos custos

122 A este respeito, o litígio tem por objecto o método de cálculo da taxa de cobertura dos custos e os erros de cálculo cometidos pela Comissão na sua aplicação.

Quanto ao erro de método de cálculo da taxa de cobertura dos custos

– Argumentos das partes

123 Segundo a WIN, a Comissão cometeu um erro de direito ao usar um teste de cobertura dos custos estático que de modo algum reflecte a realidade económica da rentabilidade dos assinantes da WIN. Com efeito, no caso das assinaturas, uma parte dos custos e a totalidade dos rendimentos são escalonados no tempo durante um longo período e os custos variam ao longo do tempo. Ora, o método da Comissão equivale a adicionar os custos de aquisição a 48 vezes o montante dos custos recorrentes mensais, tais como existiam à data da subscrição da assinatura, e a comparar essa soma a 48 vezes os rendimentos recorrentes mensais, tais como existiam na mesma data, sem considerar a adaptação dos custos recorrentes mensais no tempo.

124 Quanto aos custos a ter em conta, a WIN alega que, para determinar se os custos são efectivamente cobertos, a Comissão deve examinar toda a informação de que dispõe na data da decisão, quando reconhece esta informação como válida. Ora, todas as descidas de custos verificadas e reconhecidas, entre a subscrição de uma assinatura e o mês de Outubro de 2002, foram ignoradas pela Comissão ou, mais precisamente, a descida dos custos foi tida em conta pela Comissão em relação a todos quantos subscreveram o serviço depois desta data, mas não para actualizar os custos recorrentes dos que se tornaram assinantes antes. Tomando como exemplo um cliente que se tenha tornado assinante dos seus serviços em 1 de Junho de 2001, a WIN alega que a Comissão lhe atribui um custo inicial recorrente de 54,39 euros por mês até ao fim do mês de Maio de 2005 (ou seja, durante 48 meses), quando esse custo deixou de corresponder ao custo real desde Agosto de 2001, uma vez que, segundo o anexo 3 da decisão, a partir desta data, esse custo passou a ser apenas de 34,72 euros por mês.

125 A WIN apresentou à Comissão resultados baseados no método dos cash‑flows actualizados para calcular o valor actualizado líquido (a seguir «VAN») dos assinantes. Este método consiste em listar, para cada assinante, todos os custos e receitas por si gerados, actualizá‑los aplicando‑lhes uma taxa de actualização dada pelos mercados financeiros e adicionar os cash‑flows actualizados obtidos desse modo. O custo do produto é constituído pelo custo de aquisição inicialmente pago a que acrescem os custos recorrentes mensais. A WIN afirma que este método, que é o único fiável no plano económico, é universalmente reconhecido e conforme aos cálculos económicos dos investimentos realizados pelos economistas e pelos operadores financeiros. Este método foi aplicado pelo Conseil de la concurrence francês e a sua validade foi reconhecida pelo relatório elaborado pela Oxera para o Office of Fair Trading (OFT, autoridade da concorrência do Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte). Esse método demonstra que os custos totais – excepto os do mês de Março de 2001, que só foram cobertos em 98% ou 99% consoante o produto – e, por maioria de razão, os custos variáveis da WIN foram cobertos em todo o período.

126 A Comissão concorda com a WIN quanto à necessidade de escalonar determinados custos, mas não quanto ao método a utilizar. Para avaliar o equilíbrio económico dos serviços da WIN, afirma ter optado por um método dinâmico que tem em consideração o facto de determinados custos variáveis, nomeadamente os relacionados com aquisição de um assinante, serem compensados pelos rendimentos que a empresa espera receber desse assinante ao longo de toda a relação comercial. Ao escalonar em 48 meses esses custos variáveis não recorrentes, teve em conta a duração típica de um contrato que poderia servir de referência a uma empresa que pretendesse obter um retorno do investimento num prazo razoável.

127 Na aplicação do seu método, a Comissão alega ter obtido todos os números utilizados através das informações prestadas pela WIN. Assim, trata‑se de números verificados ex post. Nenhuma das rubricas dos custos é presumida. A Comissão afirma que teve totalmente em conta para todos os assinantes as reduções de custos no preciso momento em que elas ocorreram.

128 A Comissão, por outro lado, contestou o acerto do recurso, no caso em apreço, ao método dos cash‑flows actualizados defendido pela WIN. Este método não permite, em seu entender, tirar conclusões a respeito das práticas predatórias. A WIN, de resto, praticamente não utilizou cálculos do VAN à data dos factos para os produtos em causa. A utilização do método dos cash‑flows actualizados, no caso em apreço, não tem, além disso, qualquer apoio na jurisprudência comunitária ou na prática decisória da Comissão. De qualquer forma, o método proposto pela recorrente não é o método tradicional, uma vez que a WIN propõe compartimentar os fluxos de entrada de novos clientes no número correspondente de «coortes» e, para cada um deles, analisar se o cash‑flow actualizado é positivo num período de cinco anos. A WIN, por outro lado, integra na sua análise a rentabilidade acrescida decorrente do termo da infracção.

– Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

129 A título preliminar, há que recordar que, na medida em que a escolha do método de cálculo da taxa de cobertura dos custos envolva uma apreciação económica complexa por parte da Comissão, há que lhe reconhecer um amplo poder de apreciação (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Maio de 1998, Deere/Comissão, C‑7/95 P, Colect., p. I‑3111, n.° 34 e jurisprudência referida). Por conseguinte, a fiscalização do Tribunal deve limitar‑se à verificação da observância das regras processuais e de fundamentação, bem como da exactidão material dos factos e da inexistência de erros manifestos de apreciação e de desvios de poder.

130 Resulta da jurisprudência relativa aos preços predatórios que, por um lado, os preços inferiores à média dos custos variáveis permitem presumir o carácter eliminatório de uma prática de preços e que, por outro, os preços inferiores à média dos custos totais, mas superiores à média dos custos variáveis, devem considerar‑se abusivos quando forem fixados no âmbito de um plano que tenha por objectivo eliminar um concorrente (acórdão AKZO/Comissão, já referido no n.° 100 supra, n.os 71 e 72; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Outubro de 1994, Tetra Pak/Comissão, T‑83/91, Colect., p. II‑755, n.os 148 e 149, confirmado pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Novembro de 1996, Tetra Pak/Comissão, C‑333/94 P, Colect., p. I‑5951, n.° 41).

131 Na decisão, a Comissão apresentou três abordagens diferentes para esclarecer a sua actuação. A primeira, exposta nos considerandos 73 a 75 da decisão, constitui uma análise efectuada numa base contabilística simples, que integra de modo instantâneo os rendimentos e os custos. Segundo a própria WIN, trata‑se de uma medição bruta das receitas e das despesas registadas na sua contabilidade. As duas partes estão de acordo quanto ao carácter inadaptado deste método. Embora a WIN negue qualquer significado a esta primeira análise, não contesta os números tidos em consideração. De um modo geral, reconhece que «a quase totalidade dos dados relativos aos custos vêm da WIN, sendo raros os que provêm da France Télécom».

132 A segunda análise, descrita nos considerandos 76 a 86 da decisão, diz respeito à cobertura efectiva dos custos ajustados. Segundo o princípio da amortização das imobilizações, a Comissão analisou a hipótese de um escalonamento dos custos de angariação de clientela em 48 meses. Nesta base, examinou separadamente a cobertura dos custos variáveis ajustados e a dos custos totais ajustados, afirmando que o Tribunal de Justiça prevê dois testes de cobertura de custos, consoante as actuações da empresa dominante se inscrevam ou não no âmbito de um plano destinado a afastar concorrentes. É esta análise que constitui a base da decisão da Comissão.

133 A Comissão, por outro lado, nos considerandos 97 a 106 da decisão, fez uma terceira análise, complementar, da cobertura dos custos ajustados previsíveis ex ante. É certo que, como afirma a WIN na resposta às questões colocadas pelo Tribunal de Primeira Instância, esta terceira análise traduz‑se numa abordagem muito diferente, uma vez que a Comissão não procura fazer uma previsão dos custos e rendimentos reais. No entanto, esta análise, segundo a decisão, destina‑se apenas a «fazer um esclarecimento complementar». Com efeito, a Comissão expõe expressamente, no considerando 72 da decisão, que «só uma abordagem dos custos ajustados permite verdadeiramente tirar conclusões». A Comissão recorreu, portanto, ao segundo método, o dos custos ajustados, para concluir pela não cobertura dos custos. Por conseguinte, há que verificar a respectiva legalidade, sem que seja necessário apreciar a legalidade da análise complementar da cobertura dos custos previsíveis ex ante.

134 Resulta claramente dos considerandos 73 a 75 da decisão que a aplicação do método contabilístico usado no mundo dos negócios que deu origem ao acórdão AKZO/Comissão, já referido no n.° 100 supra, e aos acórdãos de 6 de Outubro de 1994 e de 14 de Novembro de 1996, Tetra Pak/Comissão, já referidos no n.° 130 supra, que tem em conta os custos tais como resultam pura e simplesmente da contabilidade da empresa, conduz, no caso em apreço, a taxas de cobertura muito baixas, concretamente, 30% no período compreendido entre Janeiro e Julho de 2001, 60% no período compreendido entre Agosto e Dezembro de 2001 e 83% no período compreendido entre Janeiro e Junho de 2002 (tabela 2 da decisão).

135 Todavia, a Comissão, no considerando 75 da decisão, referiu que, uma vez que num mercado em fase de crescimento os custos de angariação de clientela representam uma parte significativa dos encargos, «as taxas de cobertura indicadas na tabela 2 não [podiam], assim, por si só, revelar‑se concludentes para qualificar os preços de predatórios».

136 Como expôs no considerando 76 da decisão, a Comissão considerou que, no presente contexto, «o objectivo da empresa não [era] o de realizar imediatamente um resultado contabilístico positivo instantâneo», mas sim «atingir um nível de cobertura dos custos recorrentes (custos de rede e custos de produção) suficiente para que a margem liberta desses custos recorrentes cobrisse num prazo de tempo razoável os custos variáveis não recorrentes investidos no desenvolvimento comercial dos produtos em causa». A Comissão decidiu, pois, ajustar os custos variáveis não recorrentes escalonando‑os num determinado período, segundo o princípio da amortização.

137 Assim, a Comissão optou por escalonar os custos de angariação de clientela em 48 meses, abordagem que a WIN subscreveu indicando porém que a duração média dos contratos passaria a ser de cerca de cinco anos e que a estimativa de quatro anos era reduzida. No entanto, há que observar que a WIN não pratica tais amortizações, sendo os encargos em causa contabilizados no momento em que são efectuadas, como encargos correntes ordinários. Acresce que alguns dos seus concorrentes procedem, nos seus planos de negócios, a um escalonamento no tempo dos custos variáveis não recorrentes, mas por períodos inferiores aos estipulados pela Comissão no caso em apreço (considerando 79 e notas de pé de página n.os 70 e 71 da decisão). O período de escalonamento estipulado pela Comissão não representa, pois, uma escolha errada.

138 Ao aplicar este método, a Comissão considerou que os preços praticados pela WIN não lhe permitiam cobrir os seus custos variáve