Processo T‑15/02

BASF AG

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência – Acordos no sector dos produtos vitamínicos – Direito de defesa – Orientações para o cálculo do montante das coimas – Fixação do montante inicial da coima – Efeito dissuasor – Circunstâncias agravantes – Papel de líder ou de instigador – Cooperação durante o procedimento administrativo – Segredo profissional e princípio da boa administração»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção) de 15 de Março de 2006

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Procedimento administrativo – Comunicação de acusações – Conteúdo necessário – Respeito dos direitos de defesa

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 19.º, n.º 1; Regulamento n.º 2842/98 da Comissão, artigos 2.º e 3.º)

2. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

3. Concorrência – Coimas – Decisão que aplica coimas – Dever de fundamentação – Alcance

(Artigo 253.º CE; Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2)

4. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

5. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1)

6. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1 A)

7. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1 A)

8. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Carácter dissuasivo

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1 A)

9. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Carácter dissuasivo

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1 A)

10. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Carácter dissuasivo

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

11. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2)

12. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Carácter dissuasivo

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2)

13. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Circunstâncias agravantes

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 2)

14. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Circunstâncias agravantes

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 2)

15. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 2)

16. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação

(Artigo 229.º CE; Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 17.º)

17. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Circunstâncias agravantes

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 2)

18. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Circunstâncias agravantes

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 2)

19. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Circunstâncias agravantes

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 2)

20. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Circunstâncias agravantes

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 2)

21. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Circunstâncias agravantes

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 2)

22. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Comunicação da Comissão relativa à não imposição ou à redução das coimas em contrapartida da cooperação das empresas acusadas

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 96/C 207/04 da Comissão)

23. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Tomada em consideração da cooperação com a Comissão da empresa acusada

[Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 96/C 207/04 da Comissão, secção B, alínea b)]

24. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Tomada em consideração da cooperação com a Comissão da empresa acusada

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 96/C 207/04 da Comissão, secção B)

25. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicações da Comissão 96/C 207/04, secção B, e 98/C 9/03, ponto 2)

26. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Tomada em consideração da cooperação com a Comissão da empresa acusada

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 96/C 207/04 da Comissão, secção B)

27. Concorrência – Coimas – Fiscalização jurisdicional

(Artigos 81.º CE e 229.º CE; Acordo EEE, artigo 53.º, n.º 1; Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 17.º)

28. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Tomada em consideração da cooperação com a Comissão da empresa acusada fora do quadro fixado pela comunicação sobre a cooperação

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 17.º; Comunicações da Comissão 96/C 207/04 e 98/C 9/03, ponto 3)

29. Concorrência – Procedimento administrativo – Segredo profissional

(Artigo 287.º CE; Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 20.º, n.º 2)

1. No âmbito de aplicação das regras de concorrência, a comunicação de acusações deve conter uma exposição das acusações redigida em termos suficientemente claros, ainda que sucintos, para permitir que os interessados tomem efectivamente conhecimento do comportamento que lhes é censurado pela Comissão. Com efeito, é só com esta condição que a comunicação de acusações pode desempenhar a função que lhe é atribuída pelos regulamentos comunitários, que consiste em fornecer todos os elementos necessários às empresas para que estas se possam defender utilmente antes de a Comissão tomar uma decisão definitiva. Esta função não varia consoante a situação particular da empresa que é destinatária e o seu grau de cooperação com a Comissão. A referida exigência é respeitada quanto a decisão não impute aos interessados a prática de infracções diferentes das referidas na comunicação de acusações e apenas considere factos sobre os quais os interessados tenham tido oportunidade de se explicar.

Quanto ao exercício dos direitos de defesa relativamente à aplicação de coimas, quando a Comissão indica expressamente, na comunicação de acusações, que vai apreciar se deve aplicar coimas às empresas em causa e enuncia os principais elementos de facto e de direito que podem dar origem a uma coima, tais como a gravidade e a duração da suposta infracção e o facto de a ter cometido «de forma intencional ou por negligência», ela cumpre a sua obrigação de respeitar o direito de as empresas serem ouvidas. Desta forma, fornece-lhes todos os elementos necessários para se defenderem não só contra a constatação da infracção mas também contra o facto de lhes ser aplicada uma coima. Daí que, no que diz respeito à determinação do montante das coimas, os direitos de defesa das empresas em causa são garantidos perante a Comissão através da possibilidade de apresentarem observações sobre a duração, a gravidade e o carácter anticoncorrencial dos factos censurados.

A Comissão não está obrigada a indicar, na comunicação de acusações, por um lado, a possibilidade de uma eventual alteração da sua política no que concerne ao nível geral das coimas, possibilidade essa que depende de considerações gerais de política de concorrência sem relação directa com as circunstâncias particulares do processo em causa, nem, por outro, a amplitude de um eventual aumento da coima a fim de assegurar o efeito dissuasivo da mesma, pois esta instituição não está obrigada, uma vez que tenha indicado os elementos de facto e de direito em que assenta o seu cálculo do montante das coimas, a especificar o modo como se servirá de cada um desses elementos para a determinação do nível da coima. Fornecer indicações relativamente ao nível das coimas previstas, enquanto as empresas não estão em condições de apresentar as suas observações quanto às acusações que lhe são imputadas, significaria antecipar inadequadamente a decisão da Comissão.

(cf. n.os 46‑49, 58, 59, 62)

2. Embora a Comissão goze de uma margem de apreciação ao fixar o montante de cada coima, sem estar obrigada a aplicar uma fórmula matemática precisa, não se pode afastar das regras que se impôs a si própria. As orientações fixadas pela Comissão para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, constituindo um instrumento destinado a precisar, no respeito das regras de direito de grau superior, os critérios que a Comissão prevê aplicar no exercício desse poder de apreciação, a Comissão deve efectivamente ter em conta os termos das orientações para o cálculo das coimas quando da fixação do montante das coimas, nomeadamente os elementos nelas previstos de forma imperativa.

(cf. n.o 119)

3. O alcance do dever de fundamentação de uma decisão que aplica coimas a várias empresas por uma infracção às regras comunitárias de concorrência, deve ser determinado, designadamente, à luz do facto de a gravidade das infracções dever ser estabelecida em função de um grande número de elementos como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração. Os requisitos deste dever estão, assim, preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram ponderar a gravidade e a duração da infracção, sem estar obrigada a aí fazer constar uma exposição mais detalhada ou os elementos quantificados relativos ao modo de cálculo da coima, ainda que se pretenda que a Comissão utilize a sua faculdade de indicar esses elementos quantificados que foram tidos em conta, designadamente quanto ao efeito dissuasivo pretendido, no exercício do seu poder de apreciação.

(cf. n.os 131, 206, 213, 214)

4. As orientações fixadas pela Comissão para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, prevêem como ponto de partida para o cálculo da coima um montante determinado a partir de margens que reflectem os diferentes graus de gravidade das infracções e que, enquanto tais, não têm relação com o volume de negócios pertinente. Este método assenta essencialmente, numa tarificação, ainda que relativa e flexível, das coimas. Assim, o método através do qual a Comissão, numa só e mesma decisão, constata várias infracções não impõe de modo algum – como, aliás, não proíbe – a tomada em consideração, para efeitos da determinação dos montantes de partida correspondentes a cada uma das infracções, da dimensão do mercado em questão e, portanto, muito menos impõe à Comissão que fixe esse montante de acordo com uma percentagem fixa do volume de negócios agregado do mercado.

(cf. n.os 133‑135)

5. Ao determinar o montante das coimas por infracção ao direito comunitário da concorrência, Comissão não é obrigada a efectuar o cálculo da coima a partir de montantes baseados no volume de negócios das empresas envolvidas, nem a assegurar, no caso de serem impostas coimas a várias empresas implicadas numa mesma infracção, que os montantes finais das coimas a que o seu cálculo conduziu relativamente às empresas envolvidas traduzam qualquer diferenciação entre elas quanto ao seu volume de negócios global ou quanto ao seu volume de negócios no mercado do produto em causa. A gravidade das infracções deve ser estabelecida em função de um grande número de elementos tais como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do processo, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas. Assim, a Comissão pode efectivamente, para determinação do montante da coima, tomar em consideração o volume de negócios ligado às mercadorias objecto da infracção enquanto elemento de apreciação da gravidade da infracção, mas não é necessário atribuir a este valor uma importância desproporcionada em relação a outros elementos de apreciação e a fixação do montante das coimas não pode ser resultado de um simples cálculo fundamentado nesse volume de negócios.

Por outro lado, embora as orientações fixadas pela Comissão para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA não prevejam que o montante das coimas seja calculado em função do volume de negócios mundial ligado ao produto, não se opõem a que esse volume de negócios seja tomado em consideração na determinação do montante da coima, a fim de respeitar os princípios gerais de direito comunitário e quando as circunstâncias o exijam. Além disso, as orientações dispõem que o princípio da igualdade da sanção para um mesmo comportamento pode implicar, quando as circunstâncias o exijam, a aplicação de montantes diferenciados às empresas em causa, sem que esta diferenciação se baseie num cálculo aritmético.

Os princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento não impõem que o montante de partida da coima represente para todos os membros do cartel uma percentagem idêntica do volume de negócios individual.

(cf. n.os 139, 145‑149)

6. O método que consiste, quando se trate de fixar o montante das coimas aplicadas aos vários participantes num acordo, em repartir os membros por várias categorias, o que implica a fixação de um montante de partida para as empresas que pertencem à mesma categoria, embora equivalha a ignorar as diferenças de dimensão entre empresas de uma mesma categoria, não pode, em princípio, ser censurada. Contudo, esta repartição deve respeitar o princípio da igualdade de tratamento segundo o qual é proibido tratar situações comparáveis de modo diferente e situações diferentes de maneira idêntica, salvo se esse tratamento for objectivamente justificado. Por outro lado, o montante das coimas deve, no mínimo, ser proporcionado relativamente aos elementos tidos em conta na apreciação da gravidade da infracção.

Para verificar se uma repartição dos membros de um cartel em categorias é conforme aos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, o juiz comunitário, no âmbito do sua fiscalização da legalidade do exercício do poder de apreciação de que a Comissão dispõe na matéria deve, contudo, limitar-se a fiscalizar se essa repartição é coerente e objectivamente justificada, sem substituir de imediato pela sua a apreciação da Comissão.

A este respeito, uma repartição dos membros de um acordo por duas categorias, ou seja, os principais e os outros, é um modo razoável de tomar em consideração a sua importância relativa no mercado a fim de modular o montante de partida, desde que não conduza a uma representação grosseiramente deformada dos mercados em questão.

(cf. n.os 150, 156, 157, 159)

7. A Comissão dispõe de um poder de apreciação que lhe permite tomar ou não em consideração determinados elementos na fixação do montante das coimas por infracção às regras de concorrência, que ela pretende aplicar, em função nomeadamente das circunstâncias do caso concreto. Tendo em conta os termos do ponto 1.A, sexto parágrafo, das orientações fixadas pela Comissão para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, há que considerar que a Comissão conservou uma certa margem de apreciação em relação à oportunidade de efectuar uma ponderação das coimas em função da dimensão de cada empresa. Com efeito, resulta da utilização da expressão «em certos casos» e do termo «nomeadamente», no ponto 1.A, sexto parágrafo, das orientações, que uma ponderação em função da dimensão individual das empresas não é uma etapa de cálculo sistemático que a Comissão se impôs a si própria, mas sim uma possibilidade de flexibilização que se reservou nos processos que o requeiram.

A este respeito, a Comissão não ultrapassa os limites do seu poder de apreciação quando, na fase da fixação dos montantes de partida das coimas por infracção cometida pelos dois únicos operadores do mercado, se abstém de diferenciar o tratamento destes dois operadores, não obstante os seus volumes de negócios realizados nesse mercado e nas suas quotas uma vez que, por um lado, nesse mercado esse acordo só pode existir se houver participação dos dois operadores, sendo a participação do segundo operador em termos de quotas de mercado tão indispensável à própria existência do acordo quanto a do primeiro operador, e, por outro, trata‑se neste caso de dois grandes produtores.

(cf. n.os 180‑182)

8. As sanções por infracção às regras de concorrência, previstas no artigo 15.° do Regulamento n.° 17 têm por objectivo reprimir comportamentos ilícitos, bem como evitar a reincidência. Constituindo a dissuasão uma finalidade das coimas por infracção às regras de concorrência, a exigência de assegurar aquela constitui uma exigência geral que deve nortear a Comissão quando do cálculo das coimas e não requer necessariamente que esse cálculo seja caracterizado por uma etapa específica destinada à avaliação global de todas as circunstâncias pertinentes para efeitos de realização desta finalidade

(cf. n.os 218‑220, 226, 238)

9. No quadro da fixação do montante da coima a aplicar nos termos do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 por infracção às regras de concorrência, a dimensão e os recursos globais da empresa à qual foi aplicada a sanção constituem elementos pertinentes de apreciação que podem ser tomados em consideração a fim de assegurar o efeito dissuasivo das coimas. Com efeito, uma empresa de grande dimensão, que disponha de recursos financeiros consideráveis relativamente aos outros membros de um cartel pode mobilizar mais facilmente os fundos necessários ao pagamento da sua coima, o que justifica, na perspectiva de um efeito dissuasivo suficiente desta última, a aplicação de uma coima proporcionalmente mais elevada do que a que seria aplicada à mesma infracção cometida por uma empresa que não dispõe de tais recursos.

A este respeito, a aplicação pela Comissão de um factor multiplicador para tomar em consideração a dimensão e os recursos globais das empresas para efeitos de dissuasão não está excluída pelo facto de as orientações a não preverem expressamente. Com efeito, a tomada em consideração da dimensão e dos recursos globais das empresas pode contribuir para satisfazer a necessidade de determinar o montante da coima a um nível que lhe assegure um carácter suficientemente dissuasivo nos termos do ponto 1.A, quarto parágrafo, das orientações e isto quer fixando directamente um montante de partida tendo em conta designadamente esses elementos, quer aplicando a um montante de partida estabelecido em função de outros elementos (como a natureza da infracção ou a incidência do comportamento ilícito individual) uma correcção destinada a ter em conta a dimensão e os recursos globais das empresas. Este segundo método, não só não colide com as orientações, como reforça mesmo a transparência do cálculo da Comissão por comparação com o primeiro método.

(cf. n.os 235, 253)

10. Nada se opõe nas orientações fixadas pela Comissão para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, para infracções «muito graves» às regras de concorrência, a um aumento de 100% do montante de partida com o intuito de assegurar o carácter dissuasivo das coimas.

No que concerne especificamente a estas infracções, as orientações limitam-se a indicar que os montantes das coimas previstos são superiores a 20 milhões de euros. Os únicos limites mencionados nas orientações que são aplicáveis a tais infracções são o limite geral de 10% do volume de negócios global fixado no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 e os limites relativos ao montante adicional que pode ser adoptado a título da duração da infracção (v. ponto 1.B, primeiro parágrafo, segundo e terceiro travessões, das orientações). Consequentemente, as orientações não podem fundamentar qualquer confiança legítima quanto ao nível do montante de partida, dos montantes adicionais aplicados a esse montante por motivos distintos da duração da infracção e, assim, dos montantes finais das coimas que devem ser aplicados em relação às infracções muito graves. Do mesmo modo no que concerne à proporção da coima final, que pode representar um montante adicional aplicado no quadro do cálculo.

(cf. n.os 249, 251, 252)

11. O facto de uma empresa sancionada por violação das regras de concorrência ter adoptado medidas após a cessação das infracções a fim de prevenir uma reincidência da sua parte não obriga de modo algum a Comissão a aplicar factores de redução da coima. Embora seja importante que uma empresa adopte medidas para impedir que membros do seu pessoal cometam futuramente novas infracções ao direito comunitário da concorrência, esse facto em nada altera a realidade da infracção constatada. O simples facto de, em alguns casos, a Comissão ter tido em conta, na sua prática decisória anterior, a execução de um programa de alinhamento enquanto circunstância atenuante não implica que tenha a obrigação de proceder da mesma forma em cada caso concreto.

(cf. n.os 266, 267)

12. A Comissão não é obrigada a ter em conta, na apreciação das exigências de dissuasão relativamente a uma empresa que deve ser sancionada por uma infracção às regras de concorrência comunitárias, condenações sofridas em países terceiros pelos mesmos comportamentos colusórios. Com efeito, o objectivo de dissuasão que a Comissão pode prosseguir na fixação do montante de uma coima tem em vista garantir que as empresas, na condução das suas actividades na Comunidade ou no Espaço Económico Europeu (EEE), respeitem as regras de concorrência fixadas no Tratado. Consequentemente, o carácter dissuasivo de uma coima aplicada por uma violação das regras de concorrência comunitárias não pode ser determinado em função somente da situação particular da empresa condenada nem em função do seu respeito pelas regras de concorrência existentes em Estados terceiros fora do EEE.

(cf. n.o 269)

13. Quando uma infracção às regras de concorrência tiver sido cometida por várias empresas, há que examinar, no quadro da determinação do montante das coimas, a gravidade relativa da participação de cada uma delas, o que implica, em particular, definir os papéis respectivos desempenhados na infracção enquanto tiver durado a sua participação na mesma. Daí resulta, nomeadamente, que o papel de «líder» desempenhado por uma ou várias empresas no âmbito de um acordo deve ser tido em conta para efeitos do cálculo do montante da coima, na medida em que as empresas que desempenharam tal papel devem, por esse facto, assumir uma particular responsabilidade face às outras empresas. De acordo com estes princípios, o ponto 2 das orientações fixadas pela Comissão para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA estabelece, sob a epígrafe de circunstâncias agravantes, uma lista não exaustiva de circunstâncias que podem levar a um aumento do montante de base da coima incluindo, nomeadamente, o «papel de líder ou de instigador da infracção».

(cf. n.os 280‑282)

14. Resulta da própria redacção do ponto 2, terceiro travessão, das orientações fixadas pela Comissão para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA que importa, quando da apreciação do papel desempenhado por uma empresa nas infracções às regras de concorrência, distinguir o conceito de líder do de instigador de uma infracção e efectuar duas análises separadas para verificar se essa empresa desempenhou um ou outro desses papéis. Com efeito, enquanto o papel de instigador se relaciona com o momento do estabelecimento ou alargamento de um acordo, o papel de líder tem a ver com o funcionamento deste.

(cf. n.o 316)

15. Para ser qualificada de instigadora de um acordo, uma empresa deve ter pressionado ou encorajado outras empresas a aplicar o acordo ou a integrá‑lo. Não basta, ao invés, ter simplesmente figurado entre os membros fundadores do acordo. Assim, por exemplo, num acordo criado unicamente por duas empresas, não se justificaria qualificar automaticamente essas empresas de instigadoras. Esta qualificação deve ser reservada à empresa que, sendo esse o caso, tomou a iniciativa, por exemplo sugerindo à outra a oportunidade de uma colusão, ou procurou convencê-la a proceder desse modo.

(cf. n.os 321, 456)

16. No âmbito de um recurso dirigido contra uma decisão da Comissão que aplica uma coima por violação das regras de concorrência, a declaração da ilegalidade da Comissão quanto às circunstâncias agravantes que levaram a um aumento da coima em relação ao seu montante de base, permite o exercício pelo juiz comunitário do seu poder de plena jurisdição com vista a confirmar, suprimir ou alterar o referido aumento da coima à luz de todas as circunstâncias pertinentes do caso em apreço.

(cf. n.os 303, 338, 394)

17. Quanto à qualificação de líder de uma infracção às regras de concorrência, o facto de os aumentos de preços no âmbito de um acordo serem decididos de comum acordo nas reuniões entre os membros do cartel, inclusive no que respeita à sua amplitude, data e mecanismo da sua aplicação, não apaga a responsabilidade particular que assume uma ou outra empresa quando decide ser ela a primeira a lançar efectivamente o aumento acordado. Ao tomar essa iniciativa, sem para o efeito ter sido nomeada e especificamente encarregada pelo acordo de aumento de preços estipulado uma reunião do cartel, a empresa dá espontaneamente um impulso fundamental à execução desse acordo, de modo a que, em lugar de permanecer letra morta, este produza os seus efeitos no mercado.

Em contrapartida, o simples facto de um membro de um cartel, ser o primeiro a anunciar um novo preço ou um aumento de preços não pode ser considerado um indício do seu papel de líder do acordo quando as circunstâncias do caso em apreço mostram que o preço ou o aumento em causa foram fixados previamente de comum acordo com os outros membros do cartel e que estes últimos decidiram também quem seria o primeiro de entre eles a anunciar o preço, revelando tal designação que o facto de anunciar em primeiro lugar o preço ou o aumento mais não é do que um acto de estrita observância de um esquema pré-definido por uma vontade comum e não uma iniciativa espontânea que impulsiona o acordo.

(cf. n.os 348, 427)

18. O facto de uma empresa exercer pressões, ou mesmo de ditar o comportamento dos outros membros do cartel, não é uma condição necessária para que esta possa ser qualificada de líder do acordo. Basta, com efeito, que a empresa tenha representado uma força motriz significativa para o acordo, o que se pode inferir designadamente do facto de se ter encarregado de elaborar e de sugerir a conduta a adoptar pelos membros do cartel, mesmo quando não estava necessariamente em condições de lha impor.

(cf. n.o 374)

19. A convergência de interesses, de objectivos e de posições adoptadas por um grupo de empresas no âmbito de um cartel mais vasto não comporta necessariamente a atribuição do papel de líder aos membros desse grupo nem a extensão dessa qualificação adoptada em relação a um deles por outras razões, a todos os outros.

(cf. n.o 402)

20. Quando várias empresas cometeram juntas várias infracções às regras de concorrência, o facto de as reuniões relativas a um acordo poderem ter lugar ao mesmo tempo que as relativas a outro acordo e de o seu objecto ter podido seguir substancialmente o mesmo esquema, não prejudica a questão de saber qual a empresa que concretamente exerceu o papel de líder em cada um desses acordos. Assim, não se pode presumir, a partir das ditas semelhanças entre os dois acordos considerados, que a empresa que teve um papel de líder num desses acordos teve igualmente esse papel no outro.

(cf. n.o 459)

21. Numa infracção de longa duração, os membros do cartel podem exercer alternadamente, em diferentes momentos, o papel de líder, pelo que não se pode excluir que a cada um possa ser aplicada a circunstância agravante do papel de líder.

(cf. n.o 460)

22. A comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, cria expectativas legítimas nas quais se baseiam as empresas que pretendam informar a Comissão da existência de um acordo. Atenta a confiança legítima que as empresas que desejam cooperar com a Comissão podem inferir dessa comunicação, a Comissão está, portanto, obrigada a respeitá‑la quando da apreciação, no âmbito da determinação do montante da coima aplicada a uma empresa, da cooperação desta.

(cf. n.o 488)

23. A concessão de imunidade total ou de uma redução do montante da coima nos termos da secção B da comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas exige, nomeadamente, que a empresa em questão tenha sido a primeira a fornecer elementos determinantes para provar a existência do acordo.

A este respeito, embora tais elementos não devam necessariamente ser por si sós suficientes para provar a existência do acordo, devem, não obstante, ser determinantes para esse mesmo efeito. Não deve tratar‑se simplesmente de uma fonte de orientação para as investigações da Comissão, mas de elementos susceptíveis de serem utilizados directamente como base probatória principal para uma decisão de constatação de infracção. Estes elementos devem, por outro lado, ser efectivamente fornecidos à Comissão, não sendo suficiente uma simples proposta ou indicação da fonte a partir da qual estes podem ser obtidos.

Não podem, pois, ser assim qualificados elementos de informação que coloquem a Comissão em condições de dirigir pedidos de informações, ou mesmo de ordenar verificações, mas deixam contudo praticamente intacta a tarefa desta instituição de reconstituir e de provar os factos, não obstante a admissão da sua responsabilidade pela empresa que os forneceu nem, por outro lado, a proposta de uma empresa de colocar os seus funcionários à disposição da Comissão para testemunharem, uma vez que esta proposta não é, de resto, de aceitação obrigatória pela Comissão, que pode convidar a empresa a recolher informações junto dos seus funcionários e a transmitir‑lhas por escrito para não sobrecarregar inutilmente o trabalho da instituição.

Por fim, não incumbe à Comissão a obrigação de alertar a empresa para o carácter insuficiente das informações fornecidas e para a necessidade de as completar, pois, nos termos da secção E, n.° 2, da comunicação, «[o] preenchimento ou não das condições estabelecidas [nas secções] B, C ou D [...] só será apreciado no momento da adopção da decisão pela Comissão».

(cf. n.os 492, 493, 517, 518, 521, 522, 526, 568)

24. Com vista à concessão da imunidade total ou de uma redução do montante da coima em aplicação da secção B da comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, os elementos determinantes para provar a existência do acordo podem ser fornecidos verbalmente à Comissão pela empresa em causa. A transmissão verbal de informações não apresenta qualquer inconveniente de maior na óptica da segurança jurídica, na medida em que uma informação dada verbalmente a uma Administração pública numa reunião é normalmente susceptível de ser recolhida e conservada através de registo sonoro e/ou registada por escrito mediante a redacção de uma acta.

A este respeito, embora seja verdade que não incumbe à Comissão uma obrigação geral de redigir actas das reuniões que tem com pessoas ou empresas, contudo, a inexistência de uma disposição expressa que preveja a elaboração de uma acta não exclui que, num caso determinado, a Comissão possa ter a obrigação de consignar em acta as declarações por ela recebidas. Com efeito, essa obrigação pode, em função das circunstâncias particulares do caso em apreço, decorrer directamente do princípio da boa administração, o qual faz parte das garantias conferidas pela ordem jurídica comunitária nos procedimentos administrativos. Ora, quando uma empresa entra em contacto com a Comissão com vista a uma cooperação susceptível de ser recompensada ao abrigo da comunicação sobre a cooperação e é organizada uma reunião neste contexto entre os serviços da instituição e essa empresa, impõe‑se a elaboração de uma acta de tal reunião que reproduza o essencial das afirmações aí proferidas, ou, pelo menos, um registo sonoro, por força do princípio da boa administração, se a empresa em questão o solicitar, o mais tardar no início da reunião.

(cf. n.os 498‑502, 506)

25. As expressões «papel de líder ou de instigador da infracção» e «um papel de iniciador ou um papel determinante» mencionadas respectivamente no ponto 2, terceiro travessão, das orientações fixadas pela Comissão para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA e na secção B, alínea e), da sua comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas enquanto, por um lado, circunstâncias agravantes para o cálculo das coimas e, por outro, circunstâncias que obstam à imunidade total ou à redução importante do montante das coimas, têm essencialmente o mesmo alcance.

Daqui resulta que, quando o papel de líder ou de instigador de uma empresa num acordo for declarado, essa empresa não pode beneficiar da imunidade ou de uma redução importante do montante da coima ao abrigo da comunicação sobre a cooperação.

(cf. n.os 535, 536, 544, 545)

26. Face à redacção da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas, que visa somente recompensar por meio de uma redução muito significativa da coima a única empresa que realmente tenha sido a «primeira» a fornecer elementos determinantes, não se pode sustentar que duas empresas preenchem conjuntamente esta condição quando estas não tiverem fornecido esses elementos na mesma data.

(cf. n.o 550)

27. A fiscalização que o juiz comunitário é chamado a exercer sobre uma decisão através da qual a Comissão declara uma violação do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do Acordo EEE e aplica coimas é limitada à legalidade dessa decisão. A competência de plena jurisdição de que juiz comunitário dispõe na acepção do artigo 229.° CE e do artigo 17.° do Regulamento n.° 17, só pode ser exercida, se for caso disso, na sequência da constatação de uma ilegalidade de que a decisão esteja ferida e de que a empresa em causa se tenha queixado no seu recurso, a fim de sanar as consequências desta ilegalidade sobre a determinação do montante da coima aplicada, se necessário fôr pela supressão ou reforma desta.

Deve, pois, ser rejeitado o pedido de um recorrente, ao qual a Comissão aplicou a comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas, no sentido de o Tribunal apreciar e recompensar a sua cooperação no inquérito administrativo abstraindo das disposições desta comunicação cuja ilegalidade não alega.

(cf. n.o 581‑583)

28. A possibilidade de conceder a uma empresa que tenha cooperado com a Comissão durante um procedimento por violação das regras de concorrência uma redução da coima à margem do quadro fixado pela comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas, conforme previsto no ponto 2, sexto travessão, das orientações fixadas pela Comissão para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, pressupõe necessariamente que a cooperação em causa não seja susceptível de ser recompensada no âmbito da comunicação sobre a cooperação e que tenha sido efectiva, isto é, que tenha facilitado a tarefa da Comissão que consiste na constatação e repressão das infracções às regras comunitárias de concorrência.

(cf. n.os 585, 588)

29. Em processos contraditórios susceptíveis de levar a uma condenação, a natureza e o quantum da sanção proposta estão, por natureza, cobertos pelo segredo profissional, enquanto a sanção não for definitivamente aprovada e proferida. Este princípio decorre, nomeadamente, da necessidade de respeitar a reputação e a dignidade do interessado enquanto não for condenado. Por outro lado, o dever da Comissão de não divulgar à imprensa informações sobre a sanção precisa que prevê aplicar não coincide apenas com a sua obrigação de respeitar o segredo profissional, mas também com a sua obrigação de boa administração.

Admitindo que os serviços da Comissão sejam responsáveis pela divulgação aos media de detalhes precisos relativos a uma coima por infracção às regras de concorrência antes da sua adopção, essa irregularidade só pode implicar a anulação da decisão em causa se se provar que, na falta dessa irregularidade, a referida decisão não teria sido adoptada ou teria tido um conteúdo diferente. Cabe ao interessado apresentar pelo menos indícios que venham sustentar tal conclusão. Este critério, não tem como efeito que irregularidades deste género fiquem na prática impunes. Com efeito, independentemente da possibilidade de obter a anulação da decisão em causa na hipótese de a irregularidade cometida se ter repercutido no seu conteúdo, o interessado tem o direito de procurar responsabilizar a instituição em questão pelo prejuízo que considere ter sofrido por causa dessa irregularidade.

(cf. n.os 604, 606, 607)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quarta Secção)

15 de Março de 2006 ( )

«Concorrência – Acordos no sector dos produtos vitamínicos – Direitos de defesa – Orientações para o cálculo do montante das coimas – Fixação do montante de partida da coima – Efeito dissuasivo – Circunstâncias agravantes – Papel de líder ou de instigador – Cooperação durante o procedimento administrativo – Segredo profissional e princípio da boa administração»

No processo T‑15/02,

BASF AG, com sede em Ludwigshafen (Alemanha), representada por N. Levy, J. Temple‑Lang, solicitors, R. O’Donoghue, barrister, e C. Feddersen, advogado,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por R. Wainwright e L. Pignataro‑Nolin, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

que tem por objecto um pedido de anulação ou de redução das coimas aplicadas à recorrente nos termos do artigo 3.°, alínea b), da Decisão 2003/2/CE da Comissão, de 21 de Novembro de 2001, relativa a um processo nos termos do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/E-1/37.512 – Vitaminas) (JO 2003, L 6, p. 1),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA



DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Quarta Secção),

composto por: H. Legal, presidente, P. Mengozzi e I. Wiszniewska‑Białecka, juízes,

secretário: I. Natsinas, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 12 de Janeiro de 2005,

profere o presente

Acórdão

Antecedentes do litígio

1 Na Decisão 2003/2/CE, de 21 de Novembro de 2001, relativa a um processo nos termos do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/E‑1/37.512 – Vitaminas) (JO 2003, L 6, p. 1, a seguir «decisão»), a Comissão declarou, no artigo 1.°, que várias empresas infringiram o n.° 1 do artigo 81.° CE e o n.° 1 do artigo 53.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE) ao participarem numa série de acordos distintos que afectaram doze mercados diferentes de produtos vitamínicos, a saber, os das vitaminas A, E, B1, B2, B5, B6, do ácido fólico, das vitaminas C, D3, H, do beta‑caroteno e dos carotenóides. Em especial, resulta do segundo considerando da decisão que, no âmbito desses acordos, as empresas em causa fixaram preços para os diferentes produtos, atribuíram quotas de venda, acordaram e puseram em prática aumentos de preços, fizeram anúncios de preços em conformidade com os seus acordos, venderam os produtos aos preços acordados, instituíram um mecanismo para fiscalizar e impor o cumprimento dos seus acordos e participaram numa estrutura de reuniões periódicas para porem os seus planos em execução.

2 Entre essas empresas figura, designadamente, a BASF AG (a seguir «BASF» ou «recorrente»), que foi considerada responsável por infracções que afectaram os mercados comunitários e do EEE das vitaminas A, E, B1, B2, B5, C, D3 e H, do beta‑caroteno e dos carotenóides [artigo 1.°, n.° 1, alínea b), da decisão].

3 No artigo 2.° da decisão, é ordenado às empresas consideradas responsáveis pelas infracções constatadas que ponham fim imediatamente a estas se ainda não o fizeram e se abstenham de repetir qualquer dos actos ou comportamentos ilícitos constatados, ou de qualquer medida com objecto ou efeito idêntico ou semelhante.

4 A Comissão aplicou coimas pelas infracções constatadas nos mercados das vitaminas A, E, B2, B5, C, D3, do beta‑caroteno e dos carotenóides, num montante global de 855,23 milhões de euros; não aplicou, porém, coimas pelas infracções constatadas nos mercados das vitaminas B1, B6, H e do ácido fólico (artigo 3.° da decisão).

5 Decorre, com efeito, dos considerandos 645 a 649 da decisão que as infracções constatadas nestes últimos mercados cessaram mais de cinco anos antes de a Comissão ter iniciado a sua investigação e que, por isso, o artigo 1.° do Regulamento (CEE) n.° 2988/74 do Conselho, de 26 de Novembro de 1974, relativo à prescrição quanto a procedimentos e execução de sanções no domínio do direito dos transportes e da concorrência da Comunidade Económica Europeia (JO L 319, p. 1; EE 08 F2 p. 41), era aplicável a estas infracções.

6 Assim, a BASF, em particular, não foi sujeita a coimas pela sua participação nas infracções relativas às vitaminas B1 e H.

7 Ao invés, pela sua participação mas infracções relativas às vitaminas A, E, B2, B5, C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides, foi aplicada à BASF uma coima por cada infracção [artigo 3.º, alínea b), da decisão].

8 O montante destas coimas foi fixado pela Comissão por aplicação das suas orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações») e da sua comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (JO 1996, C 207, p. 4, a seguir «comunicação sobre a cooperação»).

9 Nos considerandos 657 e 658 da decisão, a Comissão enunciou os critérios gerais com base nos quais procedeu à fixação do montante das coimas. Esclareceu que devia ter em conta todas as circunstâncias relevantes do caso concreto e, em particular, a gravidade e a duração da infracção – que são os dois critérios expressamente referidos no n.° 2, do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22) – avaliar individualmente o papel desempenhado por cada empresa que tenha tomado parte nas infracções, ter em consideração, na fixação do montante da coima aplicada, eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes, e aplicar, sendo caso disso, a comunicação sobre a cooperação.

10 Quanto à gravidade das infracções, a Comissão considerou, à luz da natureza das infracções em análise, do seu impacto sobre os diferentes mercados de produtos vitamínicos em questão e do facto de cada uma delas abranger a totalidade do mercado comum e, após a sua criação, o EEE em toda a sua extensão, que as empresas destinatárias da decisão cometeram infracções muito graves ao disposto no n.° 1 do artigo 81.° CE e ao disposto no n.° 1 do artigo 53.° do Acordo EEE, passíveis cada de uma coima de pelo menos 20 milhões de euros (considerandos 662 a 674 da decisão).

11 Para efeitos de determinação do montante de partida das coimas, a Comissão, após ter esclarecido que toma em conta a dimensão de cada um dos vários mercados de produtos vitamínicos em questão, lembrou que «[n]a categoria das infracções muito graves, a escala proposta de coimas prováveis permite a aplicação de tratamento diferenciado a empresas de modo a tomar em conta a capacidade económica efectiva dos infractores para causarem danos significativos à concorrência, assim como o estabelecimento da coima a um nível que assegure que a mesma exerça um efeito dissuasor suficiente». A Comissão registou que « este exercício parece particularmente necessário numa situação, como a do presente caso, em que existe uma disparidade considerável na dimensão das empresas participantes numa infracção». Referiu em seguida que, «[n]as circunstâncias deste processo que envolve várias empresas, é necessário, no estabelecimento do montante de base das coimas, tomar em conta o peso específico e, consequentemente, o impacto da conduta infractora de cada empresa na concorrência» (considerandos 675, 678 e 679 da decisão).

12 Para este efeito, a Comissão entendeu que as empresas podem ser divididas em agrupamentos «de acordo com a sua importância relativa em cada um dos mercados de produtos vitamínicos relevantes em questão», acrescentando que «a colocação de uma empresa num determinado agrupamento é passível de ajustamento, se for caso disso, para tomar em conta especialmente a necessidade de assegurar uma dissuasão eficaz». Para comparar a importância relativa das diferentes empresas em cada um dos mercados de produtos vitamínicos em causa, a Comissão considerou adequado tomar como base o volume de vendas ligado ao produto em causa a nível mundial. A Comissão observou, com efeito, que «cada cartel [é] de índole global, sendo o objectivo de cada um inter alia repartir mercados à escala mundial e, consequentemente, retirar reservas competitivas ao mercado do EEE» e que, «o volume de vendas mundial de qualquer participante em determinado cartel também dá indicação do seu contributo para a eficácia desse cartel no seu todo ou, de modo inverso, da instabilidade que teria afectado esse cartel se não tivesse participado». A Comissão indicou também que, para identificar os volumes de vendas em causa, tomou por base o «último ano da infracção» (considerandos 680 e 681 da decisão).

13 Resulta, contudo, dos considerandos 695 e 696 da decisão que a Comissão considerou, dadas as características do mercado do beta‑caroteno e dos carotenóides, que não era conveniente agrupar as empresas em categorias no que respeita às infracções relativas a estes produtos, de modo que foram aplicados os mesmos montantes iniciais de coimas às duas empresas em causa quanto a estas infracções, a F. Hoffmann‑La Roche AG (a seguir «Roche») e a BASF.

14 Assim, a Comissão estabeleceu em relação à recorrente os montantes de partida seguintes, que atingem um total de 128,5 milhões de euros: 18 milhões de euros para a vitamina A; 35 milhões de euros para a vitamina E; 10 milhões de euros para a vitamina B2; 14 milhões de euros para a vitamina B5; 7,5 milhões de euros para a vitamina C; 4 milhões de euros para a vitamina D3; 20 milhões de euros para o beta‑caroteno e, por fim, 20 milhões de euros para os carotenóides (considerandos 683 a 696 da decisão).

15 Para assegurar que as coimas tenham um efeito dissuasor suficiente, a Comissão aumentou em 100% os montantes de partida das coimas calculadas em relação à BASF, à Roche e à Aventis SA, de modo a ter em conta a dimensão e os recursos globais destas empresas (considerandos 697 a 699 da decisão).

16 Em seguida, a Comissão aumentou relativamente a cada empresa, em função da duração da sua participação em cada infracção, os montantes de partida das coimas, ajustados, conforme o caso, pela aplicação do factor 100% previsto no número anterior. Os montantes de base das coimas aplicadas à recorrente, cuja soma atinge 438,75 milhões de euros, foram assim fixados: 68,4 milhões de euros para a vitamina A; 133 milhões de euros para a vitamina E; 28 milhões de euros para a vitamina B2; 50,4 milhões de euros para a vitamina B5; 21,75 milhões de euros para a vitamina C; 11,2 milhões de euros para a vitamina D3; 64milhões de euros para o beta‑caroteno e, por último, 62 milhões de euros para os carotenóides (considerandos 701 a 711 da decisão).

17 Nos casos da Roche e da BASF foi tida em conta uma circunstância agravante pelo papel de líderes e de instigadoras que desempenharam conjuntamente nos diferentes acordos colusórios. Os montantes de base das respectivas coimas foram, por conseguinte, aumentados, respectivamente, de 50% e de 35% (considerandos 712 a 718 da decisão). Tal levou a que as coimas calculadas para a BASF atingissem um total de cerca de 592,32 milhões de euros.

18 Por fim, no que se refere à aplicação da comunicação sobre a cooperação, a Comissão concedeu, antes de mais, ao abrigo da secção B desta comunicação, uma isenção à Aventis no que toca às infracções relativas às vitaminas A e E. A este propósito, a Comissão realçou, designadamente, que a Aventis, por declarações de 19 e 25 de Maio de 1999, tinha sido a primeira empresa a fornecer provas decisivas da existência destas infracções, nos termos da condição prevista na secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação (considerandos 741 e 742 da decisão).

19 Além disso, a Comissão considerou que a Roche e a BASF, em documentos transmitidos aos seus serviços entre 2 de Junho e 30 de Julho de 1999, foram as primeiras a fornecer-lhe provas decisivas da existência de acordos de cartel nos mercados das vitaminas B2, B5, C e D3, do beta‑caroteno e dos carotenóides. Todavia, tendo a Roche e a BASF actuado como instigadoras ou desempenhado um papel determinante nas actividades ilícitas relativas às vitaminas A, E, B2, B5, C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides, não preencheram, no entender da Comissão, a condição prevista na secção B, alínea e), da comunicação sobre a cooperação. Assim, nenhuma destas empresas beneficiou de uma redução das coimas com base nas secções B ou C desta comunicação (considerandos 743 a 745 da decisão).

20 Cada uma delas beneficiou, contudo, de uma redução das coimas ao abrigo da secção D da comunicação sobre a cooperação. Em especial, a Comissão observou que a Roche e a BASF forneceram elementos pormenorizados da estrutura organizativa dos acordos de cartel que afectaram os mercados das vitaminas A, E, B2, B5, C e D3, do beta‑caroteno e dos carotenóides, pelo que contribuíram decisivamente para provar ou confirmar alguns aspectos essenciais destas infracções. Assim, a Comissão concluiu que a Roche e a BASF preenchiam as condições previstas na secção D, n.° 2, primeiro travessão da comunicação sobre a cooperação e concedeu-lhes, em relação a todas estas infracções, uma redução 50% do montante da coima que teria sido aplicada se não tivesse cooperado com a Comissão (considerandos 747, 748, 760 e 761 da decisão).

21 As coimas aplicadas à BASF foram finalmente fixadas como se segue: 46,17 milhões de euros pela infracção relativa à vitamina A; 89,78 milhões de euros pela infracção relativa à vitamina E; 18,9 milhões de euros pela infracção relativa à vitamina B2; 34,02 milhões de euros pela infracção relativa à vitamina B5; 14,68 milhões de euros pela infracção relativa à vitamina C; 7,56 milhões de euros pela infracção relativa à vitamina D 3 ; 43,2 milhões de euros pela infracção relativa ao beta‑caroteno e, por último, 41,85 milhões de euros pela infracção relativa aos carotenóides [artigo 3.°, alínea b), da decisão]. O montante total destas coimas (a seguir «coima global») atinge 296,16 milhões de euros.

Tramitação processual e pedidos das partes

22 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 31 de Janeiro de 2002, a recorrente interpôs o presente recurso.

23 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, em 24 de Junho de 2002, a Aventis pediu que fosse admitida a intervir no presente processo em apoio dos pedidos da recorrida. Este pedido foi indeferido, ouvidas as partes principais, por despacho do Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção), de 25 de Fevereiro de 2003 (Colect., p. II‑213), data em que foi assim dada por encerrada a fase escrita do processo.

24 Com base no relatório do juiz relator, o Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção) decidiu dar início à fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo, convidou as partes a responder a questões escritas e a recorrida a apresentar determinados documentos. As partes deram satisfação a esses pedidos dentro do prazo estabelecido.

25 Foram ouvidas as alegações e as respostas das partes às questões do Tribunal de Primeira Instância na audiência de 12 de Janeiro de 2005. Nessa ocasião, o Tribunal convidou a recorrida a apresentar uma carta, que lhe tinha sido enviada pela Roche no âmbito da cooperação desta empresa durante o inquérito administrativo, e suspendeu a audiência.

26 A recorrida deu satisfação a esse convite no prazo estabelecido juntando, em 18 de Janeiro de 2005, a carta pedida bem como outras cartas que a Roche lhe tinha enviado no quadro da sua cooperação durante o procedimento administrativo. Em 8 de Fevereiro de 2005, a recorrente, a pedido do Tribunal, apresentou observações sobre os documentos juntos pela recorrida.

27 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular ou reduzir substancialmente a coima global aplicada pelo artigo 3.°, alínea b), da decisão;

– condenar a recorrida nas despesas relativas ao presente processo, bem como a suportar as que a recorrente teve de efectuar para o mesmo efeito;

28 A recorrida conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

Quanto aos pedidos de anulação e à redução da coima global

29 A recorrente admite plenamente e sem reservas a sua participação nas infracções relativas às vitaminas A, E, B2, B5, C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides, cuja gravidade reconhece. Realça, no entanto, que a decisão não tem precedentes em termos de severidade das coimas aplicadas e representa uma alteração muito radical da política de repressão da Comissão.

30 Para sustentar o seu pedido de anulação ou de redução substancial da coima global, a recorrente invoca oito fundamentos. Os dois primeiros referem-se à violação dos direitos de defesa, a vários títulos; o terceiro fundamento assenta na violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento na determinação do montante de partida de certas coimas aplicadas à recorrente; o quarto fundamento refere‑se ao aumento, para efeitos de dissuasão, dos montantes de partida das coimas aplicadas à recorrente; o quinto diz respeito a erros de apreciação na atribuição à recorrente do papel de líder ou de instigadora em sete infracções; o sexto e o sétimo fundamentos reportam-se à apreciação da cooperação da recorrente no âmbito do procedimento administrativo; o oitavo fundamento tem por base a violação do segredo profissional e do princípio da boa administração.

A – Quanto ao primeiro e segundo fundamentos, relativos à violação dos direitos de defesa

1. Argumentos das partes

a) Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa por falta de comunicação prévia da apreciação da Comissão relativamente à existência de uma pluralidade de acordos distintos

31 A recorrente alega que a apreciação da Comissão, que levou à aplicação de várias coimas separadas, de acordo com a qual havia um acordo distinto para cada vitamina, nunca lhe foi comunicada antes da decisão. A falta de comunicação prévia desta apreciação prejudicou significativamente o exercício dos seus direitos de defesa no que concerne à importância de todas as coimas aplicadas.

32 Recorda que é um princípio assente que uma decisão da Comissão não se pode basear em apreciações de direito ou de facto substancialmente diferentes das que constam da comunicação de acusações. Ora, a Comissão violou este princípio ao formular pela primeira vez na decisão uma nova apreciação crucial relativamente à qualificação jurídica dos acordos ilícitos. Com efeito, segundo a recorrente, a comunicação das acusações precisava, designadamente nos n.os 206, 210 e 212, que havia um único acordo global composto por acordos de colusão relativos às diversas vitaminas, enquanto a decisão, no considerando 584, menciona, pela primeira vez, que os acordos relativos a cada vitamina constituem violações distintas do direito comunitário da concorrência.

33 Assim, o montante de partida susceptível de ser fixado para uma eventual coima a aplicar à recorrente não foi de 20 milhões de euros, montante sugerido como ponto de partida no caso de uma violação única nos termos das orientações, mas de 160 milhões de euros, por oito infracções separadas. Ora, quanto aos factos, a apreciação segundo a qual existia uma infracção em relação a cada vitamina abrangida pelos acordos em causa levou a Comissão a fixar para a recorrente um montante de partida da coima no mínimo oito vezes mais elevado que o montante que se podia prever. A recorrente entende que deveria, assim, ter podido apresentar a sua posição quanto a esta apreciação e quanto às conclusões que daí foram extraídas para a fixação da coima.

34 A recorrida considera estes argumentos infundados. Em seu entender, a decisão, ao retomar fielmente a estrutura e a apreciação jurídica da comunicação de acusações não alterou, de modo algum, o raciocínio que lhe subjaz. Sustenta, em particular, que quer a estrutura, quer numerosas passagens da comunicação de acusações mostram claramente que a Comissão não considerava o conjunto dos acordos relativos aos diferentes mercados de produtos vitamínicos como uma única e mesma infracção continuada, mas como uma pluralidade de infracções separadas. A resposta da recorrente à comunicação de acusações também o demonstra, na medida em que se referiu, no antepenúltimo parágrafo da página 5, a várias «infracções» e não a uma única.

35 Na réplica, a recorrente observa que a secção da comunicação de acusações que descreve os acordos ilícitos tinha por epígrafe «o acordo», ao passo que a secção correspondente na decisão menciona «os acordos». Acrescenta que a comunicação de acusações contém numerosas indicações de que a Comissão se ocupava de um único acordo. De todo o modo, independentemente da estrutura e das passagens particulares da comunicação de acusações, o único ponto pertinente é a conclusão jurídica que nesta figura, de acordo com a qual existia um único cartel para efeitos do cálculo das coimas.

36 Quanto à parte da sua resposta à comunicação de acusações citada pela recorrida, a recorrente alega que a mesma não abordava o problema de saber se os acordos ilícitos constituíam uma ou várias infracções, mas referia-se simplesmente às circunstâncias atenuantes relativas ao papel da BASF no cartel.

b) Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa em razão de uma explicação insuficiente, na comunicação de acusações, dos elementos que a Comissão entendia tomar em consideração no cálculo das coimas

37 A recorrente afirma que a explicação dada na comunicação de acusações dos elementos pertinentes para o cálculo das coimas que lhe foram aplicadas é inadequada e não lhe permitiu exercer convenientemente os seus direitos de defesa em relação ao nível dessas coimas.

38 A recorrente observa que a comunicação de acusações é genérica e vaga nas suas explicações quanto aos elementos em que a Comissão pretendia basear‑se para o cálculo da coima. Após uma secção introdutória genérica, a comunicação de acusações apenas consagrou três considerandos, num total de aproximadamente 230, para explicar, em termos básicos e muito gerais de que modo a Comissão se propunha atender à gravidade, à dissuasão, à duração e a todas as circunstâncias agravantes e atenuantes ao fixar o montante das coimas. Esse nível de explicação das coimas previstas é incompatível com os direitos de defesa por três razões principais.

39 Em primeiro lugar, quando uma empresa coopera plenamente com a Comissão e não contesta os factos, como a recorrente no caso em apreço, o objectivo principal, ou mesmo único, da comunicação de acusações é o de permitir a essa empresa compreender tão claramente quanto possível qual a base com que a Comissão se propõe aplicar-lhe uma coima.

40 Em segundo lugar, as coimas aplicadas pela decisão são as mais elevadas até agora impostas num processo comunitário de direito da concorrência e reflectem uma alteração radical e sem precedentes na política da Comissão em matéria de coimas. A título de exemplo, a recorrente realça que, antes da aplicação da comunicação sobre a cooperação, as coimas aplicadas às empresas destinatárias da decisão atingiam no seu conjunto cerca de 1 800 milhões de euros, ou seja, um montante superior a seis vezes o montante total jamais alcançado anteriormente num único processo, a saber, 273 milhões de euros na Decisão 1999/243/CE da Comissão, de 16 de Setembro de 1998, relativa a um processo de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CE (IV/35.134 – Acordo de Conferência Transatlântica) (JO 1999, L 95, p. 1). Acrescenta que a coima global que lhe cabia antes da aplicação da comunicação sobre a cooperação – cerca de 600 milhões de euros (v. n.° 17, supra) – é, aproximadamente, seis vezes maior que a coima individual mais elevada até então aplicada pela Comissão, a saber, 102 milhões de euros à Volkswagen AG na Decisão 98/273/CE da Comissão de 28 de Janeiro de 1998 relativa a um processo de aplicação do artigo 85.º do Tratado CE (IV/35.733 – VW) (JO L 124, p. 60). Ora, o alcance do dever de fundamentação e do direito a ser ouvido a propósito de elementos fundamentais nos quais a instituição pretende basear‑se para determinar o montante da coima deve ser proporcionado à importância desse montante.

41 Em terceiro lugar, os elementos que não foram devidamente explicados na comunicação de acusações são extremamente significativos, porque tiveram por efeito um aumento substancial da coima global aplicada à recorrente. É assim, designadamente, quanto ao aumento de 100% para fins de dissuasão, que levou a Comissão a aumentar de 128,5 milhões para 257 milhões de euros o montante da coima global calculado em função da gravidade (v. n.os 14 e 15, supra), bem como a apreciação segundo a qual a recorrente era uma das instigadoras do acordo, que levou a Comissão a aumentar-lhe o montante de base da coima global em 35%, ou seja, em mais de 153 milhões de euros e a recusar‑lhe uma redução mais importante da coima a título da comunicação sobre a cooperação (v. n.os 17 e 19, supra). A recorrente observa, em particular, que a comunicação de acusações não fazia qualquer referência à intenção da Comissão de impor à BASF um aumento da coima tão importante «para fins de dissuasão» e que a atribuição à BASF do papel de líder é incompatível com a comunicação de acusações.

42 A recorrida contesta a justeza destas críticas da recorrente.

2. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

43 Com o primeiro e o segundo fundamentos, que importa apreciar conjuntamente, a recorrente pretende, no essencial, obter a anulação integral do artigo 3.°, alínea b), da decisão e, por conseguinte, das coimas que a Comissão lhe aplicou.

44 Importa recordar que o respeito dos direitos de defesa em qualquer processo susceptível de ter como resultado a aplicação de sanções, nomeadamente coimas ou multas, constitui um princípio fundamental do direito comunitário, que deve ser observado mesmo tratando-se de um procedimento de natureza administrativa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comissão, 85/76, Colect., p. 217, n.° 9, e de 2 de Outubro de 2003, ARBED/Comissão, C‑176/99 P, Colect., p. I‑10687, n.° 19).

45 Aplicando este princípio, o artigo 19.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 e os artigos 2.° e 3.° do Regulamento (CE) n.º 2842/98 da Comissão de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos dos artigos [81.º] e [82.º] do Tratado CE (JO L 354, p. 18) – disposições aplicáveis no caso vertente ratione temporis – obrigam a Comissão a comunicar as acusações imputadas às empresas e às associações interessadas e a acolher, nas suas decisões, apenas as acusações a propósito das quais estas tiveram oportunidade de tomar posição.

46 Segundo a jurisprudência, a comunicação de acusações deve conter uma exposição das acusações redigida em termos suficientemente claros, ainda que sucintos, para permitir que os interessados tomem efectivamente conhecimento do comportamento que lhes é censurado pela Comissão. Com efeito, é só com esta condição que a comunicação de acusações pode desempenhar a função, que lhe é atribuída pelos regulamentos comunitários, que consiste em fornecer às empresas todos os elementos necessários para que estas se possam defender utilmente antes de a Comissão tomar uma decisão definitiva (acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de Março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, C‑89/95, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 e C‑125/85 a C‑129/85, Colect., p. I‑1307, n.° 42, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Mo och Domsjö/Comissão, T‑352/94, Colect., p. II‑1989, n.° 63, confirmado, em sede de recurso, por acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Mo och Domsjö/Comissão, C‑283/98 P, Colect., p. I‑9855).

47 Esta exigência é respeitada quando a decisão não impute aos interessados a prática de infracções diferentes das referidas na comunicação de acusações e apenas considere factos sobre os quais os interessados tenham tido oportunidade de se explicar (acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão, 41/69, Colect., 1969‑1970, p. 447, n.° 94, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Setembro de 2003, Atlantic Container Line e o./Comissão, T‑191/98, T‑212/98 a T‑214/98, Colect., p. II‑3275, n.° 138).

48 Quanto ao exercício dos direitos de defesa relativamente à aplicação de coimas, é jurisprudência assente que, quando a Comissão indica expressamente, na comunicação de acusações, que vai apreciar se deve aplicar coimas às empresas em causa e enuncia os principais elementos de facto e de direito que podem dar origem a uma coima, tais como a gravidade e a duração da suposta infracção e o facto de a ter cometido «de forma intencional ou por negligência», ela cumpre a sua obrigação de respeitar o direito de as empresas serem ouvidas. Desta forma, fornece-lhes todos os elementos necessários para se defenderem não só contra a constatação da infracção mas também contra o facto de lhes ser aplicada uma coima (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983 Musique Diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.° 21, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, Lögstör Rör/Comissão, T‑16/99, Colect., p. II‑1633, n.° 193, confirmado, em sede de recurso, por acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P, C‑208/02 P e C‑213/02 P, ainda não publicado na Colectânea, designadamente n.° 428).

49 Daí que, no que diz respeito à determinação do montante das coimas o direito de defesa das empresas em causa é garantido perante a Comissão através da possibilidade de apresentarem observações sobre a duração, a gravidade e o carácter anticoncorrencial dos factos censurados (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Outubro de 1994, Tetra Pak/Comissão, T‑83/91, Colect., p. II‑755, n.° 235, e Lögstör Rör/Comissão, já referido no n.° 48 supra, n.° 194).

50 Ora, no caso em apreço, a Comissão referiu claramente no n.° 229, alínea b), da comunicação de acusações, a sua intenção de aplicar coimas às empresas destinatárias desse acto.

51 A Comissão indicou também no n.° 227 da comunicação de acusações, que o artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 53.°, n.° 1, EEE tinham sido violados deliberadamente.

52 No que toca à gravidade dos factos imputados, a Comissão, após ter lembrado, no n.° 226 da comunicação de acusações, que tomaria em consideração a própria natureza da infracção, o seu impacto concreto no mercado e o alcance do mercado geográfico em questão – que constituem factores relevantes para efeitos da apreciação da gravidade da infracção nos termos do ponto 1. A, primeiro parágrafo, das orientações –, precisou, no n.° 227, que a repartição dos mercados e a fixação dos preços por acordo representam pela sua própria natureza a violação mais grave do artigo 81.°, n.° 1, CE e do artigo 53.°, n.° 1, EEE; que as empresas em questão estavam plenamente conscientes da ilegalidade do seu comportamento; que tinham acordado em estabelecer um sistema secreto e institucionalizado no sentido de restringir a concorrência num sector industrial primordial; que os acordos de colusão tinham afectado toda a indústria das vitaminas, que tinham sido concebidos, dirigidos e instigados ao mais alto nível nas empresas em questão, que tinham operado em benefício exclusivo destas e em detrimento dos seus clientes e, em última análise, do público genericamente considerado, e que abrangiam a totalidade do mercado comum e, após a criação do EEE, todos os Estados-Membros do acordo EEE.

53 No n.° 226 da comunicação de acusações, a Comissão manifestou igualmente a sua intenção de fixar as coimas a um nível suficiente para assegurar a sua capacidade dissuasiva.

54 A Comissão acrescentou seguidamente, no n.° 228, que, com vista a determinar a coima que deve ser aplicada a cada empresa, tomaria em consideração, em relação a cada uma delas, o papel desempenhado nos acordos de colusão, a sua importância na indústria das vitaminas, o impacto do seu comportamento ilícito na concorrência e qualquer outra circunstância agravante ou atenuante. Referiu expressamente o papel de instigador desempenhado, nomeadamente, pela recorrente nos acordos de colusão.

55 Ainda no n.° 228, a Comissão referiu-se igualmente à necessidade de tomar em consideração a duração da participação individual de cada empresa nestes acordos, tal como foi especificado no n.° 220 para cada vitamina e para cada participante.

56 Afigura-se assim que a Comissão indicou, na sua comunicação de acusações, os elementos de facto e de direito em que se baseou para o cálculo do montante das coimas aplicadas à recorrente, de modo que, neste aspecto, o direito de esta ser ouvida foi, à primeira vista, devidamente respeitado.

57 Cabe, contudo, analisar em que medida os argumentos específicos que a recorrente invoca no âmbito dos seus primeiro e segundo fundamentos são susceptíveis de infirmar esta conclusão.

58 Não é esse o caso do argumento relativo ao objectivo particular da comunicação de acusações quando dirigida a uma empresa que tenha colaborado plenamente com a Comissão e que não tenha contestado os factos (v. n.° 39, supra). Como a recorrida alegou, com razão, a função da comunicação de acusações não varia consoante a situação particular da empresa que é destinatária. Independentemente do grau de cooperação dessa empresa, aquela função é a de fornecer às empresas todos os elementos de informação necessários para lhes permitir que se possam defender útilmente antes de a Comissão tomar uma decisão definitiva (acórdãos Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, já referido no n.° 46 supra, n.° 42, e de 16 de Novembro de 2000, Mo och Domsjö/Comissão, já referido no n.° 46 supra, n.° 63). Deste ponto de vista, o facto de a recorrente ter cooperado com a Comissão, admitir ter cometido ilícitos e ter descrito esses mesmos ilícitos nada retira ao seu direito e ao seu interesse em receber da Comissão um documento que expusesse de modo preciso todas as acusações que esta lhe imputava, incluindo as que se podiam basear em declarações ou provas fornecidas por outras empresas implicadas. Aliás, o argumento da recorrente não é isento de contradição, na medida em que se baseia expressamente numa circunstância, a saber, a sua não contestação dos factos, o que pressupõe logicamente o envio prévio da comunicação de acusações expondo as acusações da Comissão e os factos em que estas se baseiam, comunicação essa cuja natureza e função não podem, por conseguinte, de modo algum ser afectadas por essa circunstância posterior.

59 Ainda no âmbito do segundo fundamento, o argumento relativo à alteração radical e sem precedentes que representa a decisão na política da Comissão em matéria de coimas (v. n.° 40, supra) também não procede. Sem que haja necessidade de examinar se, e em que medida, as coimas aplicadas pela decisão marcam efectivamente, atendendo aos seus montantes elevados, uma nova fase desta política, importa recordar que, de acordo com a jurisprudência, a Comissão não está obrigada a indicar, na comunicação de acusações, a possibilidade de uma eventual alteração da sua política no que concerne ao nível geral das coimas, possibilidade essa que depende de considerações gerais de política de concorrência sem relação directa com as circunstâncias particulares do processo em causa (acórdão Musique diffusion française e o./Comissão, já referido no n.° 48 supra, n.° 22, e acórdão Lögstör Rör/Comissão, já referido no n.° 48 supra, n.° 203). Com efeito, a Comissão não tem a obrigação de avisar as empresas, prevenindo-as da sua intenção de aumentar o nível geral das coimas (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, Solvay/Comissão, T‑12/89, Colect., p. II‑907, n.° 311, e Lögstör Rör/Comissão, já referido no n.° 48 supra, n.° 203).

60 Carece igualmente de fundamento o argumento extraído, de modo particularmente confuso e sempre no âmbito do segundo fundamento, da ausência, na comunicação de acusações, da explicação adequada de dois elementos, segundo a recorrente «extremamente significativos», evocados na decisão no âmbito do cálculo do montante das coimas, a saber, por um lado, o aumento de 100% para efeitos de dissuasão e, por outro, a atribuição à recorrente do papel de líder (v. n.° 41, supra).

61 Quanto ao segundo destes elementos, a recorrente parece na realidade contestar não a ausência de explicações suficientes na comunicação de acusações, mas a falta de coerência entre a comunicação de acusações e a decisão, uma vez que este elemento, acolhido na decisão, não figurava na comunicação de acusações. Ora, a este propósito, é de notar que, como recordado no n.° 54 supra, a comunicação de acusações referia expressamente, no n.° 228, o papel de líder desempenhado pela recorrente, de modo que a incoerência que esta invoca não existe.

62 Quanto ao primeiro elemento referenciado no n.° 60 supra, não cabia à Comissão prevenir a recorrente, na comunicação de acusações, da amplitude de um eventual aumento da coima a fim de assegurar o efeito dissuasivo da mesma. Assim, a Comissão não está obrigada, uma vez que tenha indicado os elementos de facto e de direito em que assenta o seu cálculo do montante das coimas, a especificar o modo como se servirá de cada um desses elementos para a determinação do nível da coima. Fornecer indicações relativamente ao nível das coimas previstas, enquanto as empresas não estão em condições de apresentar as suas observações quanto às acusações que lhe são imputadas, significaria antecipar inadequadamente a decisão da Comissão (acórdãos do Tribunal de Justiça, Musique diffusion française e o./Comissão, já referido no n.° 48 supra, n.° 21, e de 9 de Novembro de 1983, Michelin/Comissão, 322/81, Recueil, p. 3461, n.° 19; acórdão Lögstör Rör/Comissão, já referido no n.° 48 supra, n.° 200).

63 Cabe examinar, em seguida, os argumentos da recorrente desenvolvidos no âmbito do primeiro fundamento e a sua relevância para a conclusão provisória formulada no n.° 56, supra.

64 Neste fundamento, a recorrente critica a Comissão por não lhe ter permitido apresentar observações sobre um outro elemento específico que, em seu entender, teve uma influência considerável e penalizante no âmbito do cálculo do montante das coimas efectuado na decisão, a saber, a apreciação da Comissão segundo a qual os comportamentos imputados são constitutivos de uma pluralidade de infracções distintas, e não de uma única infracção.

65 A este propósito, deve, antes de mais, relativizar-se a importância do dano que esta apreciação da Comissão pôde causar à recorrente.

66 A recorrente parte da ideia de que se a Comissão concluísse pela existência, no caso vertente, de uma infracção única, apenas lhe teria aplicado uma coima única cujo montante de partida teria sido, em conformidade com as orientações, de cerca de 20 milhões de euros, ao passo que o montante de partida das oito coimas efectivamente aplicadas à recorrente é, no conjunto, oito vezes mais elevado do que o montante de partida previsto para uma coima única.

67 Ora, esta ideia é resultado de uma interpretação errada das orientações. Com efeito, nos termos do ponto 1. A, segundo parágrafo destas, os «montantes previstos» para «infracções muito graves», como «restrições horizontais de tipo cartel de preços e quotas de repartição dos mercados», são «superiores a 20 milhões de [euros]». De modo algum se infere, portanto, desta passagem das orientações que o montante de partida de uma coima a aplicar a uma empresa por uma infracção desta natureza deva, em princípio, ser limitada a 20 milhões de euros.

68 É de observar que a Comissão especificou no considerando 675 da decisão que, para efeitos da determinação do montante de partida das coimas, toma em conta a dimensão de cada um dos vários mercados de vitaminas em causa. Ora, mesmo admitindo que a Comissão tivesse concluído, na decisão, pela existência de uma única infracção global abarcando todos os diferentes mercados de produtos vitamínicos em causa, teria podido, nos termos do critério exposto no considerando 675 da decisão, tomar em conta, na determinação do montante de partida da coima única a aplicar, o valor conjunto desses mesmos mercados. O montante de partida teria, assim, sido fixado normalmente a um nível bem superior aos 20 milhões de euros que constituem o limite mínimo indicativo para uma infracção muito grave.

69 Atendendo à natureza de «base», e não de «limite», do montante de 20 milhões de euros mencionado, a título indicativo, nas orientações para as infracções muito graves, nada indica que, se a Comissão tivesse concluído na sua decisão pela existência de uma infracção única, teria necessariamente de fixar, para a coima única a aplicar à recorrente, um montante de partida inferior à soma dos montantes de partida efectivamente fixados para as oito coimas que lhe foram aplicadas.

70 É certo que, qualificar determinados comportamentos ilícitos como constitutivos de uma única e mesma infracção ou de uma pluralidade de infracções distintas não é, em princípio, irrelevante para a sanção que lhes pode ser aplicada, uma vez que a constatação de uma pluralidade de infracções distintas pode levar à aplicação de várias coimas distintas, sempre nos limites prescritos no n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon e o./Comissão, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 e T‑91/03, ainda não publicado na Colectânea, n.° 118) e, portanto, no respeito do limite de 10% do volume de vendas realizado no ano anterior à adopção da decisão.

71 Todavia, deve concluir-se que, no caso em apreço, o facto de a Comissão ter qualificado os factos constatados como várias infracções distintas não tem qualquer relevância na perspectiva da aplicação deste limite. Com efeito a soma das coimas aplicadas à recorrente, mesmo considerada antes da aplicação da comunicação sobre a cooperação (592,32 milhões de euros), fica largamente abaixo do limite de 10%, que se entende como sendo relativo ao volume de vendas global (acórdão Musique diffusion française e o./Comissão, já referido no n.° 48 supra, n.° 119), já que a recorrente realizou no ano anterior à adopção da decisão, ou seja, em 2000, um volume de vendas global de 35 946 milhões de euros (v. primeiro quadro do considerando 123 da decisão).

72 Cabe acrescentar que se a Comissão tivesse concluído, no caso vertente, pela existência de uma infracção única abrangendo todos os produtos vitamínicos visados pela decisão, teria possivelmente podido ter em conta, para efeitos do cálculo da coima a aplicar à recorrente, também os seus comportamentos colusórios relativos às vitaminas B1 e H, que a instituição, no entanto, se absteve de sancionar na decisão considerando tratar‑se de infracções distintas para as quais o seu poder sancionatório estava prescrito nos termos do Regulamento n.° 2988/74.

73 As considerações que precedem, que visam colocar numa perspectiva mais completa e objectiva a argumentação da recorrente, não são, no entanto, suficientes para excluir que a apreciação da Comissão de acordo com a qual existiram no caso vertente várias infracções separadas tenha tido qualquer incidência sobre o nível das coimas aplicadas à recorrente. Importa, pois, examinar se a recorrente teve oportunidade de manifestar, em resposta à comunicação de acusações, a sua posição quanto a saber se os factos que lhe eram imputados na comunicação de acusações eram constitutivos de uma infracção única ou de uma pluralidade de infracções.

74 Há que admitir que, embora a Comissão, na comunicação de acusações, tenha identificado correctamente e descrito detalhadamente os factos imputados às empresas destinatárias e indicado as disposições (artigo 81.° CE e artigo 53.° de acordo EEE) que considerava susceptíveis de terem sido violadas por esses factos, não tomou claramente posição quanto à referida questão.

75 Com efeito, por um lado, a recorrente tem razão ao realçar um determinado número de elementos na comunicação de acusações que são susceptíveis de indicar que a Comissão considerava os comportamentos anticoncorrenciais em questão como constitutivos de uma infracção única.

76 Há que remeter, antes de mais para o n.° 206, terceiro parágrafo, da comunicação de acusações, no qual a Comissão observou o seguinte:

«Apesar do número de produtores, a variação da participação nas reuniões e a diversidade das gamas de produtos respectivas, a totalidade dos acordos colusórios constituía na prática e de facto, um mecanismo global visando controlar o mercado mundial em toda a gama de produtos vitamínicos, com a [Roche] no centro da rede de acordos.»

(«Notwithstanding the number of producers, the variation in the participation in the meetings and the diversity of their product ranges, the complex of collusive arrangements, in practice and in effect, constituted an overall coordinated scheme to control the world market across the whole range of vitamin products with [Roche] at the centre of the network of agreements and arrangements.»)

77 Deve sobretudo mencionar-se o n.° 212, segundo parágrafo da comunicação de acusações, no qual a Comissão indicou designadamente:

«Tendo em vista a continuidade e a semelhança de método, a Comissão considera adequado tratar no âmbito de um único e mesmo processo a totalidade dos acordos que abrangem as diferentes vitaminas. A Comissão considera que se trata de um acordo único global para as vitaminas, constituindo a [Roche], a BASF e a Rhône‑Poulenc a ‘massa’ principal, aderindo os outros produtores ao cartel ou formando uma parte deste, para as vitaminas particulares que produzem.»

(«Given the continuity and similarity of method, the Comission considers it appropriate to treat in one and the same procedure the complex of agreements covering the different vitamins. The Comission will consider this as one single overarching vitamin cartel with [Roche], BASF and Rhône‑Poulenc forming the main ‘mass’ and the other producers adhering to, and forming a subset of, the cartel for the particular vitamins which they produce.»)

78 No n.° 225, terceiro e quarto parágrafos, da comunicação de acusações, a Comissão realçou que não era possível dizer com segurança que «a infracção» tinha inteiramente cessado e que era necessário exigir das empresas destinatárias desta comunicação que pusessem termo à «infracção».

79 Por outro lado, a recorrida observa também, com razão, que há outros elementos na comunicação de acusações susceptíveis de demonstrar, pelo contrário, que aquela previa dar por provada a existência de uma pluralidade de infracções.

80 A este propósito é de mencionar que no n.° 212, terceiro parágrafo, da comunicação de acusações, a Comissão observou, designadamente, retomando os termos do acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão (40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563, n.° 111), o seguinte:

«Nada proíbe a Comissão de decidir, mediante uma única decisão sobre várias infracções, mesmo se alguns destinatários são alheios a algumas dessas infracções, na condição de a decisão permitir a qualquer destinatário separar com precisão as acusações feitas em relação a si. […] No momento e no caso de ser prevista uma coima, a Comissão terá plenamente em consideração o papel desempenhado por cada participante e a dimensão do mercado da vitamina especificamente em questão.»

(«There is no reason at all why the Comission should not make a single decision covering several infringements, even if some of the undertakings to which it is addressed are unconnected with some of these infringements, provided that the decision permits each addressee to obtain a clear picture of the complaints made against it. […] When and if any penalty is to be assessed, the Comission will take full account of the part played by each of the participants and the size of the market for the particular vitamin concerned.»)

81 O n.° 212, primeiro parágrafo da comunicação de acusações, enuncia:

«A Comissão considera que o conjunto das infracções no caso vertente apresenta todas as características de um pleno acordo na acepção do artigo 81.°[CE].»

(«The Comission considers that the complex of infringements in this case present all the characteristics of a full agreement in the sense of Article 81.°[CE].»)

82 O n.° 225, terceiro parágrafo, da comunicação de acusações, indica, designadamente:

«As infracções continuaram em relação à maioria dos produtos por muito tempo após o início da investigação.»

(«The infringements continued for most products long after the start of the investigations.»)

83 No n.° 226, quarto parágrafo, da comunicação de acusações, a Comissão esclareceu que, no que se refere à aplicação da comunicação sobre a cooperação, tomaria em consideração qualquer cooperação prestada pelos produtores «em relação a cada produto considerado separadamente» (in relation to each product separately).

84 As partes no presente litígio evocam outros elementos textuais da comunicação de acusações que, na sua perspectiva, confirmam a sua interpretação deste acto quanto a saber se havia uma única ou várias infracções distintas. Estes elementos, constituídos designadamente pela utilização de termos como «concertação», «acordo» ou «cartel», no singular ou no plural, afiguram‑se menos significativos.

85 Assim, por um lado, a recorrida observa designadamente que as expressões «conjunto de acordos» (complex of agreements), (conjunto de acordos e de disposições) (complex of agreements and arrangements), «acordos de cartel» (cartel agreements), «mecanismos de colusão» (collusive agreements), utilizados na comunicação de acusações, indicam que a Comissão considerava efectivamente ter havido no caso vertente várias infracções separadas.

86 Ora, essas expressões, bem como a expressão «mecanismos de colusão» (collusive arrangements) que figuram igualmente na comunicação de acusações, não podem ser interpretadas no sentido de que implicam necessariamente uma qualificação jurídica precisa em termos de pluralidade de infracções. Com efeito, resulta da jurisprudência que uma série de comportamentos com o mesmo objecto anticoncorrencial, cada um dos quais, considerado isoladamente, integra o conceito de «acordo», de «prática concertada» ou de «decisão de associação de empresas» na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, podem constituir manifestações diferentes de uma única infracção a este artigo (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Colect., p. I‑4125, n.° 113).

87 Por outro lado, a recorrente baseia‑se em numerosas passagens da comunicação de acusações nas quais a Comissão utilizou a expressão «cartel» sem referir uma ou outra vitamina em especial, designadamente quando a instituição menciona, no n.° 195 desta comunicação, para afirmar a sua competência no caso em apreço, que «o cartel teve um efeito substancial no comércio entre os Estados‑Membros da CE e sobre a concorrência no interior do mercado comum» (the cartel had an appreciable effect on trade between EC Member States and competition in the Common Market).

88 Ora, em primeiro lugar, a utilização da expressão «cartel» não implica necessariamente que se considere a existência de um único acordo na acepção do artigo 81.° CE. Com efeito, este termo pode indicar um acordo de tipo horizontal, mas também pode ser utilizado, em termos mais gerais, para caracterizar uma estrutura, uma organização responsável por comportamentos ilícitos à luz das regras de concorrência. Não se pode, portanto, excluir que, na comunicação de acusações, o termo «cartel» tenha sido utilizado para designar a organização global implementada pelos produtores de vitaminas, sem que tal prejudique a possibilidade de concluir pela existência de vários acordos e, portanto, de várias infracções. Em segundo lugar, determinadas afirmações que constam da comunicação de acusações em relação ao «cartel», como as relativas aos efeitos deste sobre o comércio entre os Estados‑Membros, que figuram no n.° 195, ou a relativa ao seu carácter de infracção deliberada aos artigos 81.° C e 53.°do Acordo EEE, que figuram no n.° 227 podem também ser interpretadas no sentido de que tendem na realidade a descrever características comuns a todos os acordos visados na comunicação de acusações, para evitar uma exposição inutilmente repetitiva, acordo por acordo, destas características.

89 Quanto à estrutura da comunicação de acusações, na qual se apoia a recorrida, a mesma está organizada por forma a fornecer, no título C que tem por epígrafe « cartel », uma descrição específica e detalhada dos mecanismos de colusão relativos a cada vitamina considerada separadamente, sob reserva de um tratamento global reservado às vitaminas A e E, aliás identificadas como pertencentes a mercados distintos. Com esta reserva assim matizada, em cada secção deste título C a Comissão examinou um dado produto vitamínico, as suas características, os seus produtores e o mercado respectivo (identificado como um mercado distinto), a origem, a duração, o mecanismo fundamental, as reuniões e o funcionamento do cartel relativo à vitamina em questão, bem como os participantes neste. Não obstante, a epígrafe no singular (the cartel), o título C da comunicação de acusações permite, portanto, pensar numa pluralidade de acordos distintos.

90 Assim, uma tomada em consideração conjunta da comunicação de acusações sugere que a Comissão demonstrou, neste acto, hesitações evidentes quanto à qualificação jurídica precisa a dar aos factos imputados, em termos de unidade da infracção ou de pluralidade de infracções, para além da indicação inequívoca da sua contradição com o artigo 81.°, n.° 1, CE e com o artigo 53.°, n.° 1, do acordo EEE. Da comunicação de acusações não resulta claramente se a Comissão previa concluir pela existência de uma ou várias infracções.

91 Contudo, esta constatação não implica no entanto que, nessas condições, ao considerar na decisão a existência de uma infracção distinta para cada uma das vitaminas em questão, a Comissão tenha violado os direitos de defesa da recorrente.

92 É certo que, no seu acórdão de 3 de Julho de 1991, AKZO/Comissão (C‑62/86, Colect., p. I‑3359, n.° 29), invocado pela recorrente, o Tribunal de Justiça declarou que «[a] comunicação de acusações deve mencionar, de maneira clara, os factos em que a Comissão se apoia, bem como a qualificação que deles é feita».

93 Entretanto, é útil lembrar também que, segundo a jurisprudência, a decisão que constata uma infracção não deve ser necessariamente uma cópia exacta da comunicação de acusações. A Comissão deve, com efeito, poder ter em conta, na referida decisão, as respostas das empresas envolvidas à comunicação de acusações. A este propósito, deve poder não só acolher ou rejeitar os argumentos das empresas em questão, mas também proceder à sua própria análise dos factos por estas invocados, quer para abandonar as acusações que se revelem infundadas, quer para reorganizar ou completar, em matéria de facto ou de direito, a sua argumentação em apoio das acusações que mantém (acórdãos do Tribunal de Justiça ACF Chemiefarma/Comissão, já referido no n.° 47 supra, n.os 91 e 92 ; Suiker Unie e o./Comissão, já referido no n.° 80 supra, n.os 437 e 438, e de 29 de Outubro de 1980, Van Landewyck e o./Comissão, 209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125, n.° 68).

94 Em particular, há que considerar que a apreciação dos factos faz parte do próprio acto decisório e que o direito de ser ouvido é extensivo a todos os elementos de facto ou de direito que constituem o fundamento do acto decisório, mas não à posição final que a administração entenda adoptar (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Janeiro de 1999, Neue Maxhütte Stahlwerke e Lech‑Stahlwerke/Comissão, T‑129/95, T‑2/96 e T‑97/96, Colect., p. II‑17, n.° 231, e de 3 de Dezembro de 2003, Audi/OHMI, T‑16/02, Colect., p. II‑5167, n.° 75).

95 Assim, por um lado os direitos de defesa só são violados pela discordância entre a comunicação de acusações e a decisão final se uma acusação considerada provada nesta última não tiver sido exposta naquela de forma suficiente para permitir que os destinatários se defendam. Por outro lado, a qualificação jurídica dos factos referida na comunicação de acusações é, por definição, provisória e uma posterior decisão da Comissão não pode ser anulada unicamente por as conclusões definitivas extraídas desses factos não corresponderem, de forma precisa, a essa qualificação intermédia. Com efeito, a Comissão deve ouvir os destinatários da comunicação de acusações e, se for caso disso, levar em conta as suas observações em resposta às acusações e alterar a sua análise, precisamente para respeitar o seu direito de defesa (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2004, Mannesmannröhren‑Werke/Comissão, T‑44/00, Colect., p. II‑2223, n.os 98 a 100).

96 No caso em apreço há que considerar que, na decisão, a Comissão mais não fez do que reorganizar e explicitar em termos jurídicos a argumentação em que baseou as acusações e que, por isso, não impediu a recorrente de expor a sua posição sobre estas acusações antes de a decisão ser tomada (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, Hüls/Comissão, T‑9/89, Colect., p. II‑499, n.os 59 a 65). Com efeito, a recorrente deveria ter‑se apercebido, na leitura da comunicação de acusações, que a Comissão não excluía poder vir a concluir pela existência de várias infracções distintas. É certo que a Comissão poderia ter evitado a confusão e a contradição lamentáveis que caracterizam a apreciação jurídica constante da comunicação de acusações quanto a saber se se tratava de uma única ou de várias infracções, desde que tivesse formulado mais claramente a alternativa que se apresentava a este propósito e sobre a qual reservava a sua posição para a decisão final. Todavia, esta confusão e esta contradição não impediram a recorrente de dar a conhecer a sua posição quanto a esta questão na sua resposta à comunicação de acusações.

97 Como a recorrida acertadamente realçou, resulta, aliás, dessa resposta que a própria recorrente estava pelo menos consciente do facto de que o procedimento administrativo podia dizer respeito a uma pluralidade de infracções. Com efeito na página 5 desta resposta no termo da descrição das medidas que tinha adoptado para prevenir futuras violações do direito da concorrência, a recorrente observava que tinha «posto imediatamente termo às infracções objecto do presente processo» (immediately brought to an end the infringements which are subject of this proceedings). O facto, invocado pela recorrente, de que esta observação foi formulada no contexto da exposição visando convencer a Comissão a reconhecer a favor da recorrente a existência de circunstâncias atenuantes em nada prejudica a possibilidade de daí se deduzir que a recorrente tinha consciência, nesta fase do procedimento administrativo, de que várias infracções lhe podiam ser imputadas no termo desse processo.

98 Além disso, é acertadamente que a recorrente evoca o facto de que, contrariamente à recorrente, a Roche, destinatária da mesma comunicação de acusações, formulou, na sua resposta a esta comunicação, observações quanto à questão de saber se existiam uma ou várias infracções. Pouco importa, a este propósito, que a Roche tenha pretendido esclarecer que, em sua opinião, a Comissão devia concluir pela existência de uma pluralidade de infracções separadas. Contrariamente ao que pretende a recorrente, não se pode deduzir desta orientação das observações da Roche que esta empresa tenha entendido a comunicação de acusações no sentido de que um único acordo global era imputado aos destinatários da mesma. De todo o modo não há que averiguar de que modo a Roche podia ter interpretado a comunicação de acusações, na medida em que o que importa é o conteúdo objectivo desta comunicação. Ora, a este propósito, a recorrente sustenta erradamente que a comunicação de acusações lhe imputava a participação num único acordo global. A comunicação de acusações continha, ao lado de elementos que propendiam nesse sentido, numerosos elementos que se inclinavam no sentido que veio a ser adoptado pela Comissão na sua decisão.

99 Assim, a recorrente podia tentar, como fez a Roche, orientar no sentido que pretendia a análise jurídica da Comissão, a qual mantinha manifestamente em aberto a questão de saber se os comportamentos censurados eram constitutivos de uma ou de várias infracções. As ambiguidades contidas na comunicação de acusações não a impediam de o fazer. O facto de a recorrente não ter apresentado, na sua resposta à comunicação de acusações, argumentos quanto a esta questão releva, portanto, inteiramente de uma opção sua.

100 Assim, ao adoptar uma posiçã