Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 26 de Maio de 1998. - Union française de l'express (Ufex), anteriormente Syndicat français de l'express international (SFEI), DHL International e Service CRIE contra Comissão das Comunidades Europeias e May Courier. - Recurso - Concorrência - Não provimento de um recurso de anulação - Missão da Comissão nos termos dos artigos 85.º e 86.º do Tratado CE - Apreciação do interesse comunitário. - Processo C-119/97 P.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-01341



Conclusões do Advogado-Geral

1 A Union française de l'express (Ufex, anteriormente Syndicat français de l'express international, «SFEI»), a DHL International e a CRIE interpuseram o presente recurso contra o acórdão que o Tribunal de Primeira Instância proferiu em 15 de Janeiro de 1997 no processo T-77/95 (1).

2 Com este acórdão, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso de anulação que tinha sido interposto contra a decisão de 30 de Dezembro de 1994 pela qual a própria Comissão tinha rejeitado a denúncia apresentada em 21 de Dezembro de 1990 por determinadas empresas, que lhe pediam que iniciasse um inquérito sobre as práticas dos correios franceses (a seguir «La Poste»), em especial no que toca às actividades de correio rápido internacional asseguradas por uma das sociedades filiais da administração postal. Tratava-se, concretamente, de determinar se tais práticas eram ou não contrárias aos artigos do Tratado CE relativos à livre concorrência.

Matéria de facto

3 Eis a descrição que o Tribunal de Primeira Instância deu, no seu acórdão, dos factos litigiosos:

Em 21 de Dezembro de 1990, o Syndicat français de l'express international (a seguir «SFEI»), de que os três outros recorrentes são membros, apresentou uma denúncia à Comissão para que fosse declarada a violação, por parte do Estado francês, dos artigos 92._ e seguintes do Tratado CEE (que se tornou no Tratado CE, a seguir «Tratado»).

Em 18 de Março de 1991, realizou-se em Bruxelas uma reunião informal entre os representantes do denunciante e os da Comissão. O mais tardar nessa altura, foi evocada a questão de uma eventual violação do artigo 86._ pela La Poste, enquanto empresa, do artigo 90._ pelo Estado francês, e dos artigos 3._, alínea g), 5._ e 86._ do Tratado pelo Estado francês.

As posições defendidas, tal como foram recordadas pelos recorrentes, sem serem contestadas pela Comissão, podem ser resumidas como se segue.

À luz do artigo 86._, os recorrentes denunciavam a assistência logística e comercial alegadamente fornecida pela La Poste à sua filial, a Société française de messageries internationales (chamada GDEW France a partir de 1992) (a seguir «SFMI»), que desenvolve actividades no sector do correio rápido internacional.

A título da assistência logística, os recorrentes contestavam a disponibilização das infra-estruturas da La Poste, com vista à recolha, triagem, transporte, distribuição e entrega do correio ao cliente, a existência de um procedimento privilegiado de desalfandegamento normalmente reservado a La Poste e a concessão de condições financeiras privilegiadas. A título da assistência comercial, os recorrentes apontavam, por um lado, a transferência de elementos da sua organização comercial, como a clientela e a capacidade de atrair clientela, e, por outro, a existência de operações de promoção e de publicidade realizadas pela La Poste em benefício da SFMI.

O abuso teria consistido no facto da La Poste ter feito beneficiar a sua filial SFMI da sua infra-estrutura, em condições anormalmente vantajosas, a fim de alargar a posição dominante que tinha no mercado do serviço postal de base ao mercado conexo do serviço de correio rápido internacional. Esta prática abusiva ter-se-ia traduzido em subvenções cruzadas em benefício da SFMI.

À luz do artigo 90._, por um lado, e dos artigos 3._, alínea g), 5._ e 86._ do Tratado, por outro lado, os recorrentes sustentam que as actuações ilícitas da La Poste em matéria de assistência à sua filial tinham origem numa série de instruções e directivas emanadas do Estado francês.

Em 10 de Março de 1992, a Comissão dirigiu ao advogado do recorrente um ofício de rejeição da denúncia baseada no artigo 86._ do Tratado.

Em 16 de Maio de 1992, o SFEI, a DHL International, o Service CRIE e a May Courier interpuseram recurso de anulação dessa decisão, que foi julgado inadmissível pelo Tribunal de Primeira Instância (despacho de 30 de Novembro de 1992, SFEI e o./Comissão, T-36/92, Colect., p. II-2479). Em recurso, esse despacho foi anulado pelo Tribunal de Justiça, que remeteu o processo ao Tribunal de Primeira Instância (acórdão de 16 de Junho de 1994, SFEI e o./Comissão, C-39/93 P, Colect., p. I-2681).

Por ofício de 4 de Agosto de 1994, a Comissão revogou a decisão que fora objecto do processo T-36/92. O Tribunal de Primeira Instância decidiu em consequência a inutilidade superveniente da lide (despacho de 3 de Outubro de 1994, SFEI e o./Comissão, T-36/92, não publicado na Colectânea).

Em 29 de Agosto de 1994, o SFEI convidou a Comissão a agir, nos termos do artigo 175._ do Tratado.

Em 28 de Outubro de 1994, a Comissão enviou ao SFEI um ofício nos termos do artigo 6._ do Regulamento n._ 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas no artigo 19._, n.os 1 e 2, do Regulamento n._ 17 do Conselho (JO 1963, 127, p. 2268; EE 08 F1 p. 62, a seguir «Regulamento n._ 99/63»), informando-o da sua intenção de rejeitar a denúncia.

Por carta de 28 de Novembro de 1994, o SFEI comunicou à Comissão as suas observações e convidou-a a dirigir-lhe uma decisão definitiva.

Em 30 de Dezembro de 1994, a Comissão adoptou a decisão que é objecto do presente recurso (a seguir «decisão»). O SFEI foi notificado da mesma em 4 de Janeiro de 1995.

A decisão controvertida

4 O teor da decisão impugnada na primeira instância é o seguinte (não se reproduz a numeração dos parágrafos):

«A Comissão reporta-se à vossa denúncia apresentada aos meus serviços em 21 de Dezembro de 1990, à qual estava anexa cópia de uma denúncia separada apresentada em 20 de Dezembro de 1990 ao Conselho da Concorrência francês. Ambas as denúncias diziam respeito aos serviços expresso internacionais da administração postal francesa.

Em 28 de Outubro de 1994, os serviços da Comissão enviaram a V. Ex.as um ofício com base no artigo 6._ do Regulamento n._ 99/63, em que se indicava que os elementos obtidos aquando da instrução do processo não permitiam à Comissão dar seguimento favorável à vossa denúncia quanto aos aspectos relacionados com o artigo 86._ do Tratado, e em que V. Ex.as eram convidados a apresentar comentários a esse respeito.

Nos vossos comentários de 28 de Novembro último, V. Ex.as mantiveram a mesma posição no que respeita ao abuso da posição dominante dos correios franceses e da SFMI.

Assim, e atentos esses comentários, a Comissão informa V. Ex.as pelo presente da sua decisão final relativamente à vossa denúncia de 21 de Dezembro de 1990 no que respeita ao início de um procedimento nos termos do artigo 86._

A Comissão considera, pelas razões que pormenorizou no ofício de 28 de Outubro último, que não existem no caso vertente elementos bastantes que demonstrem a subsistência de alegadas infracções, para poder dar seguimento favorável ao vosso pedido. A esse respeito, os vossos comentários de 28 de Novembro último não trazem qualquer elemento novo que permita à Comissão modificar tal conclusão, que se baseia nas razões abaixo expendidas.

Por um lado, o livro verde sobre o desenvolvimento do mercado único dos serviços postais, bem como as directrizes para o desenvolvimento dos serviços postais comunitários [COM (93) 247 final, de 2 de Junho de 1993], abordam, entre outros, os principais problemas suscitados na denúncia do SFEI. Embora estes documentos não contenham propostas de lege ferenda, devem designadamente ser tomados em consideração para apreciar se a Comissão utiliza de modo adequado os seus recursos limitados, e designadamente se os seus serviços se dedicam a desenvolver um quadro regulamentar sobre o futuro do mercado dos serviços postais mais do que averiguar por sua própria iniciativa a propósito de alegadas infracções trazidas ao seu conhecimento.

Por outro lado, uma averiguação efectuada, nos termos do Regulamento n._ 4064/89, na 'joint-venture' (GD Net) criada pela TNT, pela La Poste e por quatro outras administrações postais levou a Comissão à publicação da sua decisão de 2 de Dezembro de 1991 no processo n._ IV/M.102. Na decisão de 2 de Dezembro de 1991, a Comissão decidiu não se opor à concentração notificada e declará-la compatível com o mercado comum. Salientou particularmente que, no que respeitava à 'joint-venture', 'a transacção proposta não cria ou não reforça uma posição dominante que possa entravar de modo significativo a concorrência no mercado comum ou numa parte importante deste'.

Alguns pontos essenciais da decisão incidiam no impacto que as actividades da ex-SFMI podiam ter na concorrência: o acesso exclusivo da SFMI aos equipamentos da La Poste foi reduzido no seu raio de acção e deveria terminar dois anos após a fusão, ficando assim afastada de qualquer actividade de prestação de serviços da La Poste. Qualquer facilidade de acesso legalmente concedida pela La Poste à SFMI devia ser oferecida, de modo idêntico, a qualquer outro operador expresso com o qual a La Poste celebrasse um contrato.

Este resultado vai ao encontro das soluções propostas para o futuro que V. Ex.as tinham apresentado em 21 de Dezembro de 1990. Tinham pedido que a SFMI fosse obrigada a pagar os serviços dos correios à mesma taxa que se os comprasse a uma empresa privada, no caso de a SFMI optar por continuar a utilizar esses serviços; que 'se ponha termo a todos os auxílios e discriminações' e que 'a SFMI adapte os seus preços em função do valor real dos serviços oferecidos pela La Poste'.

Por conseguinte, é evidente que os problemas relativos à concorrência actual e futura no domínio dos serviços expresso internacionais por V. Ex.as evocados foram resolvidos de modo adequado pelas medidas já adoptadas pela Comissão.

Se V. Ex.as entenderem que as condições impostas à La Poste no processo n._ IV/M.102 não foram respeitadas, nomeadamente em matéria de transporte e de publicidade, caber-lhes-á apresentar - na medida do possível - as provas, e eventualmente apresentar uma denúncia com base no artigo 3._, n._ 2, do Regulamento n._ 17/62. Contudo, afirmações que indicam 'que actualmente as tarifas (excluindo eventuais descontos) praticadas pela SFMI permanecem substancialmente inferiores às dos membros do SFEI' (página 3 da vossa carta de 28 de Novembro) ou que 'a Chronopost utiliza camiões P e T como suporte publicitário' (auto de verificação anexo à vossa carta) devem ser consubstanciadas em elementos de facto que justifiquem um inquérito pelos serviços da Comissão.

As iniciativas que a Comissão tome nos termos do artigo 86._ do Tratado têm como objectivo manter uma concorrência real no mercado interno. No caso do mercado comunitário dos serviços expresso internacionais, tendo em conta o desenvolvimento significativo acima detalhado, teria sido necessário fornecer novas informações a propósito de eventuais violações do artigo 86._ para permitir à Comissão justificar a sua intenção de averiguar as referidas actividades.

Por outro lado, a Comissão considera que não está obrigada a examinar eventuais violações das regras de concorrência que tenham ocorrido no passado se o único objecto ou efeito de tal exame for o de servir os interesses individuais das partes. A Comissão não vê interesse em iniciar tal inquérito nos termos do artigo 86._ do Tratado.

Pelas razões mencionadas, informo que a vossa denúncia é rejeitada».

O acórdão impugnado

5 O Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso de anulação na sua totalidade, afastando uns após os outros os cinco fundamentos em que se baseava.

6 O Tribunal de Primeira Instância considerou, em suma, que a decisão pela qual a Comissão tinha rejeitado a denúncia assentava exclusivamente no fundamento de o processo não apresentar interesse comunitário suficiente (n._ 34 do acórdão). O Tribunal de Primeira Instância declarou que esta conclusão não era contrária ao direito, no caso vertente, já que a Comissão tinha o direito de julgar que, na falta de indícios em contrário apresentados pelos denunciantes, as práticas indicadas na denúncia tinham cessado devido à adopção de outra decisão concomitante (a decisão GD Net, já referida).

7 O Tribunal de Primeira Instância declarou igualmente que a decisão é conforme às exigências do artigo 190._ do Tratado, visto que a Comissão apresenta aí, de forma clara e inequívoca, o seu raciocínio. Além disso, esta decisão não contém qualquer contradição.

8 O Tribunal de Primeira Instância também indeferiu o fundamento segundo o qual a Comissão tinha violado o princípio da boa administração, uma vez que não tinha tomado em consideração um relatório de peritagem de 6 de Dezembro de 1990 por este relatório se referir a um período anterior à adopção da decisão GD Net. Quanto à alegada violação do princípio da não discriminação, o Tribunal de Primeira Instância decidiu que as situações indicadas pelos denunciantes não eram comparáveis à do caso vertente.

9 Finalmente, o Tribunal de Primeira Instância considerou que os recorrentes não tinham demonstrado que, ao adoptar a decisão controvertida, a Comissão tinha cometido um desvio de poder.

O primeiro fundamento do recurso

10 O primeiro fundamento, que se baseia na «desnaturação da decisão controvertida», está dividido em duas partes: por um lado, o Tribunal de Primeira Instância desnaturou a decisão impugnada ao negar que ela se baseava em dois fundamentos distintos e, por outro lado, também desnaturou a decisão, ao introduzir um fundamento, baseado no «interesse comunitário», que não mencionara.

11 É verdade que o teor da decisão controvertida não é desprovido de ambiguidade, já que dela não consta a expressão «interesse comunitário», cujos elementos jurídicos são bem conhecidos e que é geralmente utilizada neste tipo de acto. O Tribunal de Primeira Instância compreendeu-o, aliás, muito bem, já que declarou, nos n.os 31 e 32 do seu acórdão, que:

«... a única referência ao interesse comunitário - aliás implícita, uma vez que apenas está em causa o interesse - aparece no penúltimo parágrafo da decisão, relativa às infracções passadas. ... Todavia, o Tribunal considera que a falta de interesse comunitário em prosseguir o exame da denúncia está subjacente a toda a decisão. Com efeito, o penúltimo parágrafo é indissociável do resto do texto».

12 Ao ler o teor da decisão, sem preconceitos nem tomadas de posição antecipadas, vê-se que a Comissão começa por mencionar as propostas que tinha feito de lege ferenda acerca do sector postal, que centra em seguida a sua argumentação na incidência que a decisão GD Net deve ter tido nas práticas que foram denunciadas perante ela e que ela considera terminadas e conclui, finalmente, que «não vê interesse em iniciar um inquérito nos termos do artigo 86._ do Tratado» e que não tem obrigação de examinar eventuais violações das regras de concorrência se essas violações tiverem ocorrido no passado e se o único objecto ou efeito de tal exame for o de servir os interesses individuais das partes.

13 Se é verdade que se poderia exigir que a Comissão se tivesse pronunciado de modo mais terminante e explícito, em vez de ter feito uma amálgama de afirmações cuja influência respectiva na recusa final não é clara, isso não implica, em meu entender, que o Tribunal de Primeira Instância tenha «desnaturado» a decisão, ao concluir que, examinada na sua totalidade, ela se baseia na falta de interesse comunitário.

14 Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância conseguiu determinar a sequência lógica do raciocínio da decisão, não obstante a sobreposição de afirmações que ela contém. A Comissão, com razão ou sem ela, considera que o assunto não tem um «interesse» que justifique a sua investigação, pois ela própria já interveio neste sector e as práticas denunciadas cessaram. Esse interesse não pode ser outro que o «interesse comunitário», que a Comissão tem o dever de prosseguir, e cuja apreciação lhe cabe, em princípio, sem prejuízo da fiscalização jurisdicional.

15 Acontece que a expressão «interesse comunitário» é, de certo modo, anfibológica: há uma acepção restrita, que foi analisada no acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Setembro de 1992, Automec/Comissão (2), cujos elementos característicos são bem conhecidos. Se a noção de «interesse comum» pode ser empregue em sentido restrito, ela é também utilizada em sentido inverso quando se trata de interesse comunitário. É o caso quando, como o presente, a Comissão afirma que não vê qualquer motivo suficiente para exercer as suas faculdades de investigação.

16 Aliás, foram os próprios recorrentes que reconheceram, na sua petição apresentada ao Tribunal de Primeira Instância, que a falta de interesse comunitário constava da decisão impugnada como fundamento de rejeição da sua denúncia. Precisamente um dos argumentos do pedido de anulação (que consta do ponto 5.6) consistia no facto de a Comissão, ao rejeitar a denúncia por falta de interesse comunitário, ter incorrido num erro manifesto de apreciação (3). Não parece ser muito coerente que se censure ao Tribunal de Primeira Instância ter «encontrado» na decisão um elemento jurídico (a falta de interesse comunitário) que eles próprios consideravam ser essencial.

O segundo fundamento do recurso

17 De acordo com o segundo fundamento do recurso, é imputado ao Tribunal de Primeira Instância um «erro de direito», por este ter declarado no acórdão que a Comissão pode fundamentar a decisão controvertida remetendo para outra decisão.

18 Segundo os recorrentes, qualquer decisão jurisdicional ou administrativa deve bastar-se a si mesma e o seu autor deve adoptá-la tendo em vista as circunstâncias específicas dos factos em causa e não por meio de uma remissão para outros factos ou para outros litígios já julgados ou decididos. No presente caso, portanto, a Comissão não se deveria ter referido à decisão GD Net.

19 A censura a esta parte do acórdão parece-me, segundo o meu modo de ver, claramente infundada. O Tribunal de Primeira Instância não comete qualquer erro de direito quando conclui que a Comissão se pode referir à decisão GD Net, como o fez, e que a dita referência é uma parte da sua argumentação a favor da rejeição da denúncia.

20 Nada impede, com efeito, que a fundamentação de um acto administrativo contenha referências a outros actos, a fortiori quando se trate de actos conexos ou relacionados entre si. Também nada impede que, em tais casos, a existência e as características de um acto anterior sejam utilizadas como argumento lógico para deduzir determinadas consequências no que toca ao julgamento de um acto posterior.

21 É isto que acontece no presente caso: a decisão alude a outra decisão anterior, relativa ao mesmo sector, em que foram impostas determinadas condições a uma operação de concentração de empresas postais. A partir da existência da referida decisão (ou seja, GD Net) e do cumprimento daquelas condições, a Comissão deduz determinadas consequências quanto à viabilidade da denúncia. Não se pode afirmar, portanto, que, no que se refere à fundamentação, a Comissão tenha cometido um erro de direito que o Tribunal de Primeira Instância devesse ter censurado.

22 Outra coisa é a questão de saber se a decisão GD Net e as vicissitudes da sua aplicação prática são suficientes para justificar a rejeição da denúncia: mas isso já não pertence ao terreno da fundamentação formal, mas sim à análise do mérito, ou seja, ao controlo da apreciação do interesse comunitário subjacente à decisão.

O terceiro fundamento do recurso

23 O terceiro fundamento do recurso consiste na «violação do artigo 190._ do Tratado CE» e divide-se em duas partes: por um lado, o acórdão contém elementos contraditórios e, por outro, o acórdão não dá resposta às alegações dos recorrentes num aspecto fundamental.

24 O artigo 190._ do Tratado refere-se unicamente à exigência de fundamentação de determinados actos comunitários adoptados em conjunto pelo Parlamento Europeu e o Conselho, ou pelo Conselho e a Comissão, mas não às resoluções dos órgãos jurisdicionais, como o Tribunal de Primeira Instância (4). A sua invocação como fundamento de recurso é pois inadequada para impugnar pretensos vícios internos de um acórdão, quais sejam, a contradição dos seus argumentos ou a falta de resposta a determinadas alegações da petição.

25 A referência ao artigo 190._ do Tratado contida no recurso só pode ser fruto de uma transposição infeliz em segundo grau de jurisdição de um argumento que já constava no recurso de anulação que tinha sido apresentado perante o Tribunal de Primeira Instância. Invocar este artigo do Tratado revela ignorância das diferenças que existem entre o processo de recurso das decisões do Tribunal de Primeira Instância e o processo na primeira instância. Com efeito, perante o Tribunal de Primeira Instância, os recorrentes podiam impugnar um acto administrativo alegando que este violava o artigo 190._ do Tratado. O que não podem fazer, quando o acórdão do Tribunal de Primeira Instância rejeita essa alegação, é atacar o acórdão com o mesmo argumento já por eles antes aduzido, especificamente, contra o acto administrativo.

26 Ora, é claro que tanto a contradição dos raciocínios jurídicos de um acórdão, como a insuficiência absoluta destes (5), são defeitos ou vícios jurídicos que podem, eventualmente, determinar a anulação de um acórdão da primeira instância, pois constituem erros de direito injustificáveis que, se tiverem influenciado de maneira decisiva a decisão, viciam todo o acórdão. É por isso que considero que o Tribunal de Justiça pode proceder à análise do terceiro fundamento.

27 No que respeita à primeira parte do fundamento, o acórdão não cai em contradição quando sustenta, por um lado, que, na decisão impugnada, a Comissão não qualificou «as práticas denunciadas à luz do artigo 86._ do Tratado» e admite, por outro, que a Comissão considerava que, a partir da decisão GD Net, se tinha posto fim às práticas denunciadas.

28 Não existe contradição, porque o Tribunal de Primeira Instância se limita a declarar que a decisão rejeita a denúncia por falta de interesse suficiente, sem que tal declaração implique uma qualificação das práticas denunciadas à luz do artigo 86._ do Tratado. A referência à decisão GD Net serve para estabelecer uma premissa: ainda que as práticas denunciadas tivessem ocorrido no passado, a existência da referida decisão pressuporia, com a sua efectividade, o seu desaparecimento, com a consequente falta de interesse comunitário na repressão da infracção. Mas isto não significa que a decisão GD Net tenha efectuado a qualificação das referidas práticas.

29 A segunda parte deste fundamento também não merece ser acolhida de modo favorável: o Tribunal de Primeira Instância dá efectivamente resposta ao argumento dos recorrentes relativo às diferenças entre a fundamentação da primeira rejeição da denúncia (carta de 10 de Março de 1992) e a da rejeição definitiva (decisão impugnada). Tal argumento e aquela carta vêm citadas no n._ 22 do acórdão e o argumento é rejeitado nomeadamente no n._ 35.

O quarto fundamento do recurso

30 Com o quarto fundamento, intitulado «falta de base legal», os recorrentes censuram o Tribunal de Primeira Instância por não ter efectuado as investigações necessárias que lhe teriam permitido verificar se a Comissão podia admitir que as subvenções da La Poste à sua filial careciam de qualquer justificação económica.

31 A posição dos recorrentes quanto a este aspecto (n._ 56 do recurso) não é precisamente um modelo de clareza, nem sequer no aspecto gramatical: em seu entender, «o Tribunal de Primeira Instância não procedeu às investigações essenciais que lhe teriam permitido verificar i) que tinha fundamento para deduzir que a recorrente não tinha razão ao afirmar que a La Poste podia continuar a conceder subvenções cruzadas na falta de pedidos de terceiros à sua rede e que ii), assim sendo, podia ou não podia legalmente aplicar o artigo 86._ do Tratado ou o interesse comunitário».

32 Perante a objecção da Comissão sobre a ambiguidade da expressão «falta de base legal», que não indica qual é o conteúdo da norma jurídica pretensamente violada, os recorrentes esclarecem, na sua réplica (6), que os termos «base legal», usuais no direito processual francês, fazem referência «... às explicações que devem justificar o dispositivo de uma decisão (e não a uma disposição legal como tal)». A falta de base legal consiste, pois, em seu entender, na falta, no acórdão, de uma descrição dos factos suficientemente precisa, de modo a permitir ao Tribunal de Justiça verificar que a lei foi correctamente aplicada a esses factos.

33 Encarado desta perspectiva, o fundamento deve ser rejeitado: o acórdão é bem claro ao afirmar, como constituindo um dado de facto, que as administrações postais não tinham interesse económico em subvencionar a sua filial comum. A falta deste interesse aparece na explicação que é dada pela Comissão (v. o n._ 62 do acórdão).

34 Trata-se de uma apreciação de facto a que o Tribunal de Primeira Instância chegou após ter procedido à análise das provas que lhe tinham sido submetidas, e que, enquanto tal, não pode ser analisada no quadro de um recurso do Tribunal de Primeira Instância, salvo se se demonstrasse - o que não aconteceu - que as provas foram interpretadas de maneira absolutamente falsa ou tendenciosa.

35 Ora, o quarto fundamento do recurso parece basear-se - tal como se deduz do respectivo enunciado - num argumento que se refere já não à descrição deficiente de certos factos (que foram expostos claramente pelo Tribunal de Primeira Instância, como já salientei), mas sim à falta de investigação satisfatória do referido Tribunal, que se afirma ter omitido a prática da prova necessária para determinar esses factos com rigor.

36 Encarado desta maneira, este fundamento não se dirige tanto contra o acórdão em si mesmo, mas sim contra a actuação prévia do Tribunal de Primeira Instância, ao qual se imputa o facto de não ter adoptado, no decurso do processo, as medidas probatórias suficientes para verificar um dos factos debatidos (a existência ou inexistência de subvenções cruzadas).

37 A referência à falta de interesse económico da La Poste em que a filial comum beneficiasse das suas subvenções aparece no n._ 72 do acórdão como um argumento adicional, que é acrescentado ao quarto dos cinco argumentos dos quais o Tribunal de Primeira Instância deduz que a Comissão teve legitimidade para declarar que as práticas imputadas na denúncia tinham cessado após a adopção da decisão GD Net.

38 O concurso destes dois elementos e o facto de esta última dedução do Tribunal de Primeira Instância ser contestada de maneira global no quinto fundamento do recurso, por vício de erro de direito, aconselham que se analise esta «parte» do quarto fundamento do recurso juntamente com o quinto fundamento.

O quinto fundamento do recurso

39 O quinto fundamento do recurso denuncia um novo «erro de direito»: o Tribunal de Primeira Instância não podia concluir validamente, tendo em conta os próprios documentos constantes dos autos, que a Comissão podia declarar que as infracções tinham cessado.

40 É evidente que, com este fundamento, os recorrentes impugnam de modo directo a apreciação dos factos que foi levada a cabo pelo Tribunal de Primeira Instância.

41 Recordo aqui, como o fiz nas conclusões que apresentei no processo John Deere/Comissão (7), qual é, em síntese, a incipiente posição jurisprudencial sobre a crítica das apreciações de facto realizadas nos acórdãos da primeira instância. O Tribunal de Justiça considerou que um recurso só se pode basear em fundamentos relativos à infracção de normas jurídicas, excluindo qualquer apreciação de facto. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça declarou que a apreciação realizada pelo Tribunal de Primeira Instância dos elementos de prova apresentados não constitui uma questão de direito sujeita a controlo em sede de recurso, excepto em caso de desnaturação dos referidos elementos ou se a inexactidão material das provas do Tribunal de Primeira Instância resultar dos documentos constantes dos autos. O Tribunal de Justiça não é competente para examinar as provas que o Tribunal de Primeira Instância tenha admitido para determinação dos factos, desde que estas tenham sido obtidas de forma regular e que os princípios gerais do direito e as normas processuais aplicáveis em matéria de ónus e de apreciação da prova tenham sido respeitadas. Mas compete ao Tribunal de Justiça exercer o controlo sobre a qualificação jurídica dos factos e as consequências jurídicas daí retiradas pelo Tribunal de Primeira Instância (8).

42 A crítica dos recorrentes expressa neste fundamento procura basear-se, precisamente, num dos «interstícios» que permitem a impugnação das apreciações de facto, ou seja, a inexactidão material resultante dos próprios documentos constantes dos autos.

43 Esta censura é dirigida, em primeiro lugar, contra o n._ 68 do acórdão, na parte em que se afirma que, «... relativamente à certeza da Comissão quanto à cessação das práticas, importa observar que, uma vez que a La Poste está vinculada pelos acordos notificados e pelos compromissos, a Comissão podia correctamente considerar que, uma vez realizada a operação de concentração, ou seja, segundo as informações fornecidas ao Tribunal de Primeira Instância, em 18 de Março de 1992, estas regras eram respeitadas, na falta de indícios da sua violação».

44 Segundo os recorrentes, esta afirmação é desmentida pelo próprio teor da decisão GD Net, cujos compromissos não produziam qualquer efeito antes de 8 de Março de 1995: a Comissão não se podia basear, em 1994, em compromissos que ainda não eram obrigatórios, para concluir que as práticas denunciadas tinham cessado.

45 Esta alegação, no entanto, vai muito além da simples comprovação de um erro ou de uma inexactidão material resultante de um documento constante dos autos. Na realidade, entra no terreno das interpretações jurídicas, discutíveis, sobre o significado e o alcance de um determinado acto administrativo. Por outras palavras, os recorrentes procuram reabrir a discussão da primeira instância sobre a apreciação das provas e a determinação dos factos que delas se depreendem.

46 É isso que fica demonstrado com o debate, iniciado na contestação ao pedido e prosseguido na réplica e na tréplica, que ambas as partes levaram a cabo quanto ao alcance dos compromissos impostos pela decisão GD Net e no que toca ao seu âmbito de aplicação no tempo.

47 Em segundo lugar, os recorrentes criticam também a afirmação constante do n._ 71 do acórdão, segundo a qual «esta conclusão [isto é, que a Comissão não cometeu qualquer erro ao entender que os indícios fornecidos pelos denunciantes não eram suficientes para justificar um inquérito] não é afectada pelo facto, que os recorrentes invocaram na audiência, de a Comissão, em Julho de 1996, ter decidido dar início a um procedimento, nos termos do n._ 2 do artigo 93._ do Tratado, relativamente a auxílios que a França teria concedido à sociedade SFMI-Chronopost (JO 1996, C 206, p. 3). Com efeito, esse início de procedimento não permite demonstrar que, na data de adopção da decisão, a Comissão dispunha de elementos suficientes para justificar que fosse aberto um inquérito nos termos do artigo 86._ do Tratado, para o período posterior à adopção da decisão GD Net».

48 Os recorrentes alegam que esta nova decisão, de 1996, demonstra, de modo irrefutável, que, mesmo para o período posterior à decisão GD Net, a Comissão ignorava se os compromissos por ela impostos tinham, ou não, sido respeitados.

49 De novo, os recorrentes suscitam um problema que não respeita à «inexactidão material», mas sim à interpretação jurídica derivada de um determinado documento. Com isto desvirtuam o sentido deste fundamento do recurso, pois pretendem, pura e simplesmente, que o Tribunal de Justiça substitua o Tribunal de Primeira Instância na apreciação dos factos.

50 Quanto ao resto, a interpretação sugerida pelos recorrentes não contradiz, na realidade, o teor do n._ 71 do acórdão da primeira instância, visto que, na última frase deste, não se nega que a Comissão «ignorava» se os compromissos impostos pela decisão GD Net tinham sido cumpridos: afirma-se unicamente que a Comissão não dispunha de elementos para abrir um inquérito relativo ao período posterior à adopção da decisão GD Net, já que os indícios fornecidos, para este efeito, pelas empresas denunciantes eram insuficientes.

O sexto fundamento do recurso

51 Com o sexto fundamento do recurso, os recorrentes censuram o Tribunal de Primeira Instância por ter cometido uma «violação das normas jurídicas relativas à apreciação do interesse comunitário».

52 Concretamente, a crítica dos recorrentes é dirigida contra o n._ 46 do acórdão, segundo o qual «... se é certo que o Tribunal de Primeira Instância enumerou os elementos que compete à Comissão, designadamente, ponderar na apreciação do interesse comunitário, não é menos certo que a Comissão tem o direito de considerar nessa apreciação outros elementos pertinentes. Com efeito, a apreciação do interesse comunitário assenta necessariamente num exame das circunstâncias específicas de cada caso, realizado sob a fiscalização do Tribunal de Primeira Instância (acórdão Automec/Comissão, já referido, n._ 86)».

53 No entender dos recorrentes, estas afirmações constituem uma dupla violação do direito comunitário: por um lado, violam as normas jurídicas que são aplicáveis à apreciação do interesse comunitário; por outro, violam os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima.

54 Os recorrentes consideram que a noção de interesse comunitário e as normas jurídicas relativas à sua aplicação, tanto uma como as outras de origem pretoriana, foram estabelecidas imperativamente pela jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância no acórdão Automec/Comissão, tendo sido reproduzidas nos acórdãos posteriores. O Tribunal de Primeira Instância não pode, portanto, prescindir dos três critérios de apreciação do interesse comunitário que ele próprio fixou (importância da infracção denunciada, probabilidade de comprovação da sua existência e alcance das medidas de investigação necessárias para tal efeito), sob pena de violar as regras e os princípios jurídicos antes citados.

55 Em meu entender, esta censura, nos termos em que foi expressa, não pode ser acolhida, e isto por duas razões.

56 Em primeiro lugar, e como questão de princípio, é discutível que alguns critérios de apreciação do interesse comunitário que foram estabelecidos, num determinado caso, pelo Tribunal de Primeira Instância tenham que ser considerados, sem mais, «regras de direito» que o Tribunal de Justiça tem, necessariamente, que respeitar. Nem sequer o próprio Tribunal de Primeira Instância está absolutamente vinculado aos seus precedentes, dos quais se pode afastar sempre que o faça com razoabilidade.

57 Por outro lado, não há qualquer razão para que a enumeração dos referidos critérios de apreciação do interesse comunitário que foi estabelecida no acórdão Automec/Comissão tenha que se considerar exaustiva: o Tribunal de Primeira Instância recorda, com razão, que o que é determinante é a apreciação das circunstâncias de cada caso concreto e a fundamentação que é utilizada pela Comissão para justificar cada uma das suas decisões de rejeição de uma denúncia. Num sector como este, em que a diversificação das situações jurídicas é muito acentuada, podem surgir novos critérios de apreciação, não previstos no passado, sobre cuja legalidade o Tribunal de Primeira Instância se deve pronunciar.

58 É isto que acontece no presente caso, em que a fundamentação para a rejeição da denúncia consiste no facto de a Comissão considerar que as práticas denunciadas cessaram, em grande parte graças à sua própria intervenção prévia, e que, portanto, se não justifica dar início a um inquérito. Trata-se, portanto, de um novo elemento que se deve tomar em consideração, e que é distinto dos três a que se referia o acórdão Automec/Comissão. O Tribunal de Primeira Instância actua com razoabilidade quando admite analisar a conformidade com o direito deste novo argumento utilizado pela Comissão, em vez de se limitar a rejeitá-lo por não coincidir com os que já tinham sido fixados no acórdão Automec/Comissão.

59 Aceitar a posição dos recorrentes sobre este ponto equivaleria a «petrificar» uma determinada posição jurisprudencial, impedindo de modo absoluto não só a sua evolução, mas também o seu completamento. Nada impede, com efeito, que o Tribunal de Primeira Instância possa, ao pronunciar-se sobre uma decisão da Comissão, admitir a existência de um novo critério de apreciação do interesse comunitário, complementar dos que foram indicados no acórdão Automec/Comissão, que legitime a rejeição das denúncias acerca de determinadas práticas restritivas da concorrência.

O sétimo fundamento recurso

60 O sétimo fundamento do recurso constitui, na realidade, a sua parte mais importante e, pelas considerações que tecerei mais adiante, considero que deve ter uma sorte diferente dos anteriores. Proponho, por conseguinte, que ele seja atendido, o que deverá acarretar a anulação do acórdão da primeira instância.

61 O sétimo fundamento consiste na «violação do artigo 86._ do Tratado CE, lido em conjugação com os artigos 3._, alínea g), e 89._ e 155._ do Tratado CE». Com ele critica-se a argumentação desenvolvida pelo Tribunal de Primeira Instância nos n.os 57 a 59 do acórdão e as consequências que daí foram tiradas para a rejeição do recurso de anulação.

62 A referida argumentação pode resumir-se em duas afirmações de carácter geral e numa terceira, que aplica as duas anteriores ao caso vertente.

63 Antes de formular tais afirmações, o Tribunal de Primeira Instância tinha recordado, nos n.os 54 a 56 do acórdão, três premissas indiscutíveis:

a) O alcance das obrigações da Comissão no domínio do direito da concorrência deve ser examinado à luz do disposto no n._ 1 do artigo 89._ do Tratado, que, neste domínio, é a manifestação específica da missão geral de vigilância que o artigo 155._ do Tratado atribui à Comissão.

b) O artigo 3._ do Regulamento n._ 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85._ e 86._ do Tratado (9), não confere ao autor de um pedido apresentado nos termos do mesmo artigo o direito de obter uma decisão da Comissão, na acepção do artigo 189._ do Tratado, quanto à existência ou não de uma infracção ao artigo 85._ e/ou ao artigo 86._ do Tratado. A Comissão pode assim atribuir graus de prioridade diferentes ao exame das denúncias que lhe são submetidas, e é legítimo que, como critério de prioridade, tome como referência o interesse comunitário que um processo apresenta.

c) O artigo 86._ do Tratado é expressão do objectivo geral atribuído pelo artigo 3._, alínea g), do Tratado à acção da Comunidade, a saber, o estabelecimento de um regime que assegure que a concorrência não é falseada no mercado comum.

64 Ora, a partir destas premissas, o acórdão estabelece uma linha de raciocínio sobre as denúncias de infracções passadas, cuja aplicação ao presente caso vem legitimar a actuação da Comissão.

65 Este raciocínio vem expresso nos n.os 57 e 58 do acórdão, nos seguintes termos:

- Tendo presente este objectivo geral e a missão atribuída à Comissão, o Tribunal de Primeira Instância considera que, sob reserva de fundamentar tal decisão, a Comissão pode legitimamente decidir que não é oportuno dar seguimento a uma denúncia de práticas que cessaram ulteriormente. É tanto mais assim quanto, como no caso em apreço, essa cessação é o resultado da acção da Comissão. A este respeito, o Tribunal salienta que pouco importa saber com que fundamento jurídico é adoptada uma decisão que põe fim às práticas denunciadas, devendo apenas ser tomado em conta o efeito dessa decisão.

- Em tal caso, a instrução do processo e a verificação de infracções pretéritas já não teriam como interesse assegurar uma concorrência não falseada no mercado comum e não corresponderiam portanto à função atribuída à Comissão pelo Tratado. O objectivo essencial de tal procedimento seria facilitar aos denunciantes a demonstração de uma falta perante os órgãos jurisdicionais nacionais com vista a obter indemnizações.

66 A aplicação ao caso vertente desta linha de argumentação conclui com uma afirmação favorável à decisão impugnada, que vem expressa no n._ 59 do acórdão: «Em consequência, a Comissão tinha o direito de considerar no caso em apreço que, tendo posto fim às práticas denunciadas com a adopção de outra decisão e tendo assim exercido o seu papel de vigilância da boa aplicação do Tratado, prosseguir o processo, com o único objectivo de qualificar factos passados à luz do artigo 86._ do Tratado, não constituiria uma utilização adequada dos seus recursos limitados, sobretudo quando se esforça, por outro lado, em estabelecer um quadro regulamentar no sector de actividade em questão. Esta análise efectuada pela Comissão era tanto mais legítima quanto, perante uma decisão definitiva da sua parte de não dar seguimento ao exame de uma denúncia de violação do artigo 86._ do Tratado, as instâncias nacionais, a que os recorrentes eventualmente poderiam recorrer, são competentes para decidir sobre a infracção alegada».

67 Considero que a censura dos recorrentes quanto a esta parte do acórdão é fundada e que é suficiente para levar a que seja dado provimento ao recurso.

68 Com efeito, as denúncias sobre abusos de posição dominante, contrários ao artigo 86._ do Tratado, são, quase inevitavelmente, denúncias sobre factos já passados (10). Quando uma empresa realizou práticas deste tipo num determinado sector, explorando assim abusivamente a sua posição dominante no respectivo mercado, e falseando, por conseguinte, indevidamente a concorrência, o simples facto de as práticas terem cessado num dado momento não é suficiente - na falta de outros factores, a que me referirei posteriormente - para justificar a inacção da Comissão perante as denúncias dos concorrentes a este respeito.

69 Em meu entender, o Tribunal de Primeira Instância comete um erro de direito quando declara que, em tais casos, a comprovação das infracções passadas só teria interesse subjectivo para os denunciantes e nunca, em caso algum, para a Comissão. Esta mesma concepção errada leva-o a afirmar que o «objectivo essencial» deste processo seria facilitar aos denunciantes a prova de uma conduta ilícita, com vista a obter uma indemnização de perdas e danos perante os órgãos jurisdicionais nacionais.

70 A concorrência que a Comissão deve salvaguardar não fica garantida quando uma empresa cessou as práticas com as quais pretendeu explorar a sua posição dominante e essa cessação se deve, por exemplo, ao próprio êxito dessas práticas. Estas desapareceram, mas os seus efeitos perduram.

71 Admitir a tese destes números do acórdão levaria (sobretudo em mercados recém-abertos à concorrência, como o do correio expresso) ao paradoxo de «premiar» a empresa que, através do abuso da sua posição dominante num momento inicial, tivesse conseguido manter a situação geral do referido mercado permanentemente falseada. Em tais casos, a cessação das práticas iniciais não equivale ao desaparecimento da situação de concorrência falseada, mas sim à comprovação de que elas conseguiram atingir o seu objectivo e já não são necessárias.

72 A Comissão não deve tolerar tal situação, antes tem, pelo contrário, a obrigação de restaurar o funcionamento da livre concorrência no sector em causa, sempre que se verifiquem as demais circunstâncias que justificam o «interesse comunitário» da sua intervenção. O primeiro passo para esse efeito é comprovar se houve ou não abuso da posição dominante de uma determinada empresa, o que exige que se ponha em movimento o mecanismo de investigação que os denunciantes tentam suscitar.

73 É, aliás, legítimo que a actuação de uma empresa, ou de um grupo de empresas denunciantes, ao fazer uso da faculdade que lhes oferece o Regulamento n._ 17, já citado, se inspire tanto na finalidade de restabelecer o equilíbrio concorrencial falseado como na defesa dos seus próprios interesses patrimoniais.

74 Com efeito, as empresas que denunciam as práticas anticoncorrenciais desempenham uma função que visa activar e catalisar a acção da Comissão, na qual confluem duas ordens de interesses: por um lado, o interesse próprio em não ficarem prejudicadas patrimonialmente por condutas ilícitas dos seus concorrentes; por outro lado, o interesse geral, garantido pelo direito comunitário, de que as normas de concorrência sejam respeitadas, que a Comissão tem o dever de prosseguir.

75 Quando está em causa este último interesse (por se tratar de um sector de dimensão e relevância indubitavelmente comunitárias, em que a infracção denunciada é susceptível de ser comprovada de uma maneira relativamente fácil, sem necessidade de medidas de inquérito extraordinárias), não se justifica que se recorra ao argumento de que a actuação da Comissão só serviria para fornecer provas com vista a uma acção de indemnização perante os órgãos jurisdicionais nacionais.

76 A inacção da Comissão também se não justifica pelo facto de a cessação das práticas de exploração abusiva da situação de predomínio se ter devido quer a uma decisão unilateral da empresa que abusou da sua posição dominante, quer a uma actuação a latere da Comissão, com outra finalidade, mas cuja eficácia indirecta provocou o mesmo resultado. Em todo o caso, o que é essencial para aferir a conformidade da decisão com o direito é que a cessação das práticas abusivas denunciadas não tenha acarretado o desaparecimento dos seus efeitos anticoncorrenciais.

77 Volto a recordar, uma vez mais, que o Tribunal de Justiça, no âmbito do recurso previsto no artigo 168._-A do Tratado, se limita a examinar as questões de direito, estando portanto vinculado aos factos que o Tribunal de Primeira Instância tenha considerado provados (11). Tem de partir, portanto, da declaração de que as eventuais práticas da La Poste, que constituem uma exploração abusiva da sua posição dominante no sector postal, tinham cessado devido à decisão GD Net (12). Embora reconheça que a base probatória desta afirmação é débil, pois se baseia numa mera presunção, não contrariada, de cumprimento de compromissos impostos pela referida decisão GD Net, os limites do controlo que ela pode exercer pela ocasião de um recurso não lhe permitem agir de outro modo.

78 No entanto, nem a Comissão, a seu tempo, nem o Tribunal de Primeira Instância, ao rever a decisão desta, podiam desconhecer que, mesmo na hipótese de as práticas abusivas da La Poste denunciadas pelas empresas recorrentes terem cessado, continuava a justificar-se uma investigação para determinar se os efeitos daquelas práticas, entretanto já terminadas, continuavam ou não a falsear a concorrência no mercado francês do correio urgente internacional.

79 Na realidade, a posição da Comissão a este respeito revela uma passividade dificilmente compreensível, dada a importância do mercado em causa e a sua evidente dimensão comunitária. As mesmas razões que existiram para adoptar, em 1991, uma decisão em matéria de concentração das empresas postais, no sector do correio urgente, continuavam a existir após essa decisão e deviam incitar a vigiar, mesmo ex officio, a evolução do sector posteriormente.

80 De facto, na decisão n._ 000978, relativa à aplicação do artigo 86._ do Tratado, que a Comissão enviou ao SFEI no dia 10 de Março de 1992 para lhe comunicar a rejeição da sua denúncia (decisão que foi revogada logo a seguir pela própria Comissão após o Tribunal de Justiça ter anulado o despacho do Tribunal de Primeira Instância, o qual declarara inadmissível o recurso de anulação interposto contra essa decisão) (13), a Comissão fazia as seguintes afirmações: «Nestas circunstâncias, embora não tencionemos prosseguir o inquérito para efeitos do artigo 86._, posso garantir que continuaremos a acompanhar de perto a evolução deste mercado».

81 Perante estas afirmações de 1992, já posteriores à decisão GD Net, não houve ninguém que explicasse de maneira satisfatória por que razão a Comissão não só omitiu qualquer actuação posterior de vigilância do mercado, mas também rejeitou os convites que, para este efeito, lhe fizeram as empresas denunciantes, as quais, com o seu pedido de um inquérito ao abrigo do artigo 86._, não pretendiam outra coisa.

82 A inacção da Comissão quanto à verificação do cumprimento das condições impostas pela decisão GD Net, para garantir a concorrência no sector do correio urgente internacional, foi reconhecida por esta instituição a posteriori: na Decisão C 3/96 (que o Tribunal de Primeira Instância examinou e à qual se refere o n._ 71 do acórdão impugnado) (14) afirma que não dispõe de informação sobre a aplicação de várias daquelas condições. Nessa mesma decisão admite que também carece de informação sobre a aplicação da recomendação que fez a La Poste sobre a necessidade de a sua organização contabilística reflectir a inexistência de subvenções a favor das actividades que não tivessem carácter de interesse público, isto é, a favor das suas actividades concorrenciais, como a do correio urgente.

83 Em síntese, a situação que se apresentava ao Tribunal de Primeira Instância era o seguinte:

a) Em 1990, as empresas afectadas apresentaram à Comissão uma denúncia relativa a um sector recém-aberto à concorrência, de evidente importância e dimensão comunitárias, em que havia razões para suspeitar da existência de um comportamento anticoncorrencial por parte da La Poste, em benefício das suas filiais, mediante a utilização abusiva da sua posição dominante num mercado fechado.

b) A Comissão, que tinha adoptado, em 1991, uma decisão (GD Net) relativa à concentração numa empresa comum, criada pela La Poste e outras administrações postais, impondo-lhe determinadas condições, desinteressa-se do cumprimento de tais condições e da própria situação do mercado em questão, apesar da denúncia feita pelas empresas concorrentes, recusando dar início a um inquérito a este respeito quatro anos após a apresentação da denúncia.

84 Perante esta situação, e perante a manutenção da denúncia - bem como face às alegações que foram sendo apresentadas durante os referidos quatro anos -, que salienta que permanecem os efeitos de um anterior abuso de posição dominante, num mercado com as características do que ora está em causa, não é um argumento válido para justificar a sua rejeição afirmar-se que se trata de factos passados, a propósito dos quais a Comissão já tinha intervindo. Ao admitir, em suma, este argumento da Comissão, reflectido na decisão controvertida, o Tribunal de Primeira Instância erra no que toca ao alcance do dever que o artigo 86._ do Tratado impõe a esta instituição quando garante o respeito do artigo 89._ deste Tratado.

O oitavo fundamento do recurso

85 Com o oitavo fundamento do recurso, intitulado «violação dos princípios gerais do direito comunitário», os recorrentes imputam ao Tribunal de Primeira Instância a violação dos princípios da boa administração, da igualdade e da não discriminação, da segurança jurídica e da confiança legítima.

86 No que se refere ao princípio da boa administração, a censura dos recorrentes é dirigida contra o n._ 100 do acórdão, segundo o qual a Comissão podia validamente decidir da denúncia, sem tomar em consideração um relatório de peritagem, de 6 de Dezembro de 1990, porque o seu conteúdo se referia a um período anterior à adopção da decisão GD Net.

87 A Comissão sustenta que esta parte do oitavo fundamento é inadmissível, já que se limita a repetir as afirmações da petição inicial. No entanto, deve salientar-se que os recorrentes, como afirmam no n._ 115 da sua réplica, não acusam agora a Comissão de ter violado o referido princípio, mas sim o Tribunal de Primeira Instância de o ter aplicado mal. Neste sentido, o referido fundamento não pode ser considerado inadmissível, se bem que, como exporei a seguir, considere que, em todo o caso, ele não deve ser acolhido.

88 Com efeito, o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância, quanto a este aspecto, parte da premissa que afastando um relatório de peritagem que se referia a um período anterior à adopção da decisão GD Net, data em que as práticas denunnciadas cessaram ou deviam cessar (factor-chave da decisão controvertida), a Comissão agiu de maneira que se inscrevia na lógica da decisão no seu conjunto. A irrelevância do relatório resulta, pois, da própria lógica interna da decisão, segundo a qual a falta de interesse comunitário se verifica a partir de uma data posterior à apresentação deste relatório.

89 Estas considerações do Tribunal de Primeira Instância não são cabalmente infirmadas pelas afirmações feitas nos n.os 146 e seguintes do recurso, sem que os recorrentes aduzam argumentos suficientes que demonstrem a existência de um erro de direito nesta parte do acórdão.

90 No que se refere à pretensa violação do princípio da igualdade e da não discriminação, os recorrentes invocam: a) que o Tribunal de Primeira Instância «adoptou uma interpretação abusiva e anormalmente redutora da noção de situações comparáveis»; b) que o mesmo Tribunal adoptou, igualmente, «uma interpretação das normas jurídicas relativas à apreciação do interesse comunitário não conforme com aquelas que sempre tinha adoptado».

91 Ambas as críticas são infundadas. O Tribunal de Primeira Instância limitou-se a salientar (no n._ 102 do acórdão) que os recorrentes não tinham invocado a existência de uma situação de facto comparável à que era objecto da sua denúncia, o que é exacto. É certo que o grau de analogia das «situações comparáveis» que se pode exigir pode ser mais ou menos rigoroso mas, em todo o caso, se se imputa à Comissão um comportamento ilegítimo por ela ter rejeitado a denúncia de factos que, em outras ocasiões, fora admitida, é razoável exigir que a situação comparável tenha verdadeira semelhança com aquela que foi denunciada. No caso em apreço, os recorrentes não chegaram a identificar uma situação comparável em que se possa fundar, com rigor, a acusação de discriminação.

92 No que se refere à desigualdade da interpretação, por parte do Tribunal de Primeira Instância, das normas jurídicas relativas à apreciação do interesse comunitário, volto a reiterar o que já afirmei acerca do sexto fundamento do presente recurso.

93 Esta mesma remissão serve para propor a rejeição da terceira parte do oitavo fundamento, por meio da qual os recorrentes invocam a violação dos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, pelo facto de o Tribunal de Primeira Instância se ter afastado da sua própria jurisprudência (o já citado acórdão Automec/Comissão), ao permitir que a Comissão apreciasse o interesse comunitário segundo critérios diferentes dos constantes daquele acórdão.

94 Tal como afirmei, ao analisar o sexto fundamento, a apreciação do interesse comunitário é um juízo necessariamente vinculado às circunstâncias de facto de cada caso e os critérios do acórdão Automec/Comissão não são senão elementos ou factores, entre outros, que podem e devem ser tomados em consideração. Não se deve, portanto, falar de desigualdade na aplicação da lei nem de violação do princípio da segurança jurídica (e muito menos do princípio da confiança legítima), pelo facto de, num determinado caso concreto, tendo em conta as suas circunstâncias específicas, a Comissão não se ter referido a esses critérios, mas sim a outros que, em seu entender, eram determinantes para acolher ou rejeitar uma denúncia. Em todo o caso, a plenitude do controlo jurisdicional que o Tribunal de Primeira Instância exerce relativamente a tais juízos garante que estes sejam conformes com o direito.

O nono fundamento do recurso

95 O nono fundamento do recurso denuncia os «erros de direito na aplicação do conceito de desvio do poder» que, no entender dos recorrentes, o Tribunal de Primeira Instância cometeu. O fundamento está dividido em duas partes: a) afirma-se que o Tribunal de Primeira Instância decidiu a questão do desvio de poder sem ter examinado todos os documentos que foram invocados pelos recorrentes; b) afirma-se que o Tribunal de Primeira Instância errou ao definir os tipos de factos que podem ser considerados indícios de desvio de poder.

96 O documento a que se refere a primeira parte do fundamento é uma carta de 1 de Junho de 1995 do comissário Sir Leon Brittan ao presidente da Comissão, com cópia a outros membros da mesma. Segundo os recorrentes, essa carta demonstra que a Comissão tinha decidido cientemente não punir as infracções denunciadas no sector postal e dar, antes, uma solução «política» ao problema. Na réplica, os recorrentes solicitaram ao Tribunal de Primeira Instância que ordenasse a apresentação desse e de outros documentos no processo judicial em curso para servirem de meios de prova (15).

97 No n._ 117 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância afirma: «... a conjectura sobre o objectivo das alegadas mudanças de atitude da Comissão e as observações dos recorrentes baseadas numa carta que o Sr. Brittan teria dirigido ao presidente da Comissão, que não foi junta aos autos e de que nada permite confirmar a existência, assentam apenas em alegações não provadas e, portanto, insusceptíveis de constituir indícios de molde a concluir pela existência de desvio de poder» (16).

98 Em meu entender, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito (neste caso, uma infracção das regras processuais relativas ao direito de defesa que prejudica os interesses dos recorrentes) quando, sem qualquer explicação satisfatória, recusou tomar em consideração como meio de prova um documento que, em princípio, parece ser relevante para a decisão do litígio e cuja junção aos autos fora pedida pelos recorrentes. Se o Tribunal de Primeira Instância tivesse dúvidas acerca da existência desta carta, era-lhe fácil esclarecê-las, requerendo a sua apresentação à Comissão. O que não pode fazer é pôr em dúvida a existência do documento quando, simultaneamente (ou seja, no mesmo acórdão), se recusa a aceder à pretensão dos recorrentes no sentido de ser ordenada a sua apresentação. Por outras palavras, o Tribunal de Primeira Instância não pode refutar alegações considerando-as como não provadas quando ele próprio rejeita a produção da prova que, a este propósito, lhe foi pedida.

99 Além disso, o Tribunal de Primeira Instância cometeu uma irregularidade processual, quando resolveu no acórdão questões processuais relativas à admissão ou rejeição de diligências de prova, que deveria ter resolvido necessariamente num momento anterior, pois o respectivo pedido havia sido formulado durante a fase escrita do processo.

100 Com efeito, o artigo 66._ do Regulamento de Processo estabelece que o Tribunal de Primeira Instância determina as diligências que julgar convenientes mediante despacho, que é notificado às partes, em que se especifiquem os factos a provar. A mesma lógica exige - tanto mais quanto é certo que a recusa da produção da prova pode afectar os direitos da defesa - que se tome por despacho, a notificar igualmente às partes, a decisão sobre as diligências de prova que estas solicitaram durante a fase escrita do processo e que foram recusadas pelo Tribunal de Primeira Instância. Deste modo, facilita-se às referidas partes uma intervenção na fase oral do processo com maior conhecimento das suas possibilidades reais de defesa e respeita-se o seu direito à «ampliação das provas» (n._ 2 do referido artigo 66._ do Regulamento de Processo), quando as provas anteriormente propostas não foram acolhidas.

101 Pelo contrário, se a decisão de não admitir a produção de uma prova pedida durante a fase escrita do processo for tomada no próprio acórdão - como acontece no presente caso -, as partes que a propuseram vêem-se na impossibilidade tanto de pedir ao Tribunal de Primeira Instância, durante a fase oral, que reconsidere a sua posição como de fornecer ou propor, nessa fase, novas provas que sirvam para contrabalançar a recusa das que haviam sido propostas anteriormente.

102 Seja como for, não é esta irregularidade processual que me leva a defender que seja acolhido este último fundamento do recurso, mas sim o próprio facto, em si mesmo, da recusa da apresentação das provas. A acusação de desvio de poder imputada a uma instituição não costuma, por razões que são facilmente compreensíveis, basear-se em provas que façam fé mas sim em indícios, mais ou menos sérios, cuja apreciação é confiada à apreciação de um órgão jurisdicional. Os particulares não estão, normalmente, senão em condições de indicar tais indícios e de solicitar a apresentação dos documentos, ou dos testemunhos, respectivos, quando uns e outros se encontrem na posse das instituições em causa. É assim que, nesta matéria, e sempre que os indícios mencionados tenham uma certa verosimilhança, é tanto mais censurável uma recusa injustificada das referidas provas, já que contribui, na maior parte dos casos, para cercear os meios de defesa dos recorrentes.

103 No presente caso, o Tribunal de Primeira Instância podia, por hipótese, ter recusado a apresentação da carta do comissário Sir Leon Brittan por razões materiais, isto é, por considerar que o seu conteúdo, segundo a informação que dele davam os recorrentes, nada acrescentava aos demais dados constantes dos autos. Este raciocínio (que, de facto, é defendido pela Comissão) é discutível, mas exprime uma tomada de posição no que toca à relevância ou irrelevância do documento.

104 No entanto, não foi essa a explicação que o Tribunal de Primeira Instância deu no n._ 117 do acórdão (acima transcrito) para não exigir à Comissão a apresentação do documento: na realidade, não deu qualquer explicação satisfatória, pois limitou-se a pôr em dúvida a própria existência do documento e a comprovar a sua não apresentação nos autos. Fora precisamente para demonstrar a sua existência e conteúdo que os recorrentes tinham solicitado que o Tribunal de Primeira Instância ordenasse a sua apresentação.

105 Em suma, considero que não havia qualquer razão para recusar - havendo antes razões para deferir - o pedido de produção de prova formulado pelos recorrentes e que, como se tratava de um documento que estes consideravam ser essencial, mas que eles próprios não podiam apresentar, por se encontrar em poder de uma instituição comunitária, o Tribunal de Primeira Instância devia ter ordenado a sua junção aos autos.

106 Tal conclusão torna desnecessária a análise da segunda parte do fundamento, pois, na falta de um dos elementos de prova eventualmente determinantes para demonstrar o desvio de poder, o juízo sobre esta questão não pode ser formulado com as necessárias garantias.

107 Em meu entender, devem, portanto, ser acolhidos dois dos fundamentos aduzidos pelos recorrentes, o que significa que o recurso deve ser considerado procedente.

Quanto à remessa do processo ao Tribunal de Primeira Instância

108 O acolhimento do sétimo fundamento do recurso, por razões de fundo, implica não só a anulação do acórdão da primeira instância, mas permite também que o Tribunal de Justiça faça uso da possibilidade que lhe oferece o artigo 54._ do seu Estatuto (CE), em tal hipótese, isto é, de julgar definitivamente o litígio. A solução consistiria, muito simplesmente, na anulação da decisão controvertida por ilegalidade.

109 Se o Tribunal de Justiça apenas devesse acolher o nono fundamento do recurso, não lhe seria possível decidir definitavamente o litígio. Uma tal solução exigeria, em meu entender, que o Tribunal de Justiça se pronunciasse de maneira expressa sobre a existência ou inexistência de desvio de poder na esfera da Comissão, o que, de novo, não seria possível sem que os documentos cuja apresentação foi solicitada fossem produzidos como elementos de prova. Excedendo a administração da prova manifestamente os limites do processo de recurso, convém então remeter o processo para o Tribunal de Primeira Instância.

110 Em conformidade com o disposto no artigo 122._ do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, quando o recurso é procedente e o Tribnal de Justiça está em condições de julgar ele mesmo definitivamente o litígio, há que condenar a demandada nas despesas. Não seria nessário decidir sobre este ponto se, sendo o recurso procedente, o Tribunal de Justiça não decidisse ele mesmo definitivamente o litígio.

Conclusão

Proponho, por conseguinte, ao Tribunal de Justiça que:

«1) Anule o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Janeiro de 1997, SFEI e o./Comissão (T-77/95).

2) Anule a decisão da Comissão que foi objecto daquele acórdão.

3) Condene a Comissão nas despesas.»

(1) - Acórdão SFEI e o./Comissão (Colect., p. II-1).

(2) - T-24/90, Colect., p. II-2223.

(3) - No n._ 91 do pedido de anulação, pode ler-se que: «A decisão de a Comissão... rejeitar a denúncia parece basear-se no duplo raciocínio seguinte: a tomada em consideração do interesse comunitário justifica que se não dê início a um inquérito ao abrigo do artigo 86._...». No n._ 185 deste mesmo pedido, os recorrentes declaram que: «Ao considerar que não vê interesse em dar início a um tal inquérito ao abrigo do artigo 86._ do Tratado (n._ 13 da decisão), a Comissão faz uso da faculdade que lhe foi reconhecida pela jurisprudência de rejeitar uma denúncia por falta de interesse comunitário». O n._ 188 do pedido está redigido em termos semelhantes: «O SFEI defende... que a Comissão cometeu erros manifestos de apreciação no que toca ao interesse comunitário em prosseguir o exame da questão, ao basear a sua avaliação do interesse comunitário na existência de propostas de lege ferenda...».

(4) - É óbvio que os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância, tal como as sentenças de qualquer outro órgão jurisdicional, têm que ser fundamentados, tal como impõe o artigo 81._ do respectivo Regulamento de Processo, mas não o artigo 190._ do Tratado. A função do juiz (a juris dictio) não só é indissociável da exposição do raciocínio que justifica a decisão, mas encontra aí a sua legitimação. Nem sempre assim foi, pois, no período absolutista, a fundamentação da sentença não só era desconhecida, mas era igualmente proibida.

(5) - A insuficiência absoluta do raciocínio jurídico (que constituiria um vício do acórdão) não se pode confundir com a falta de resposta pormenorizada a todos e a cada um dos argumentos expostos num recurso, que é possível num acórdão: em certas ocasiões, uma resposta global rejeita, simultaneamente, vários argumentos de uma ou de outra parte.

(6) - Nota 11 da réplica.

(7) - C-7/95 P, Colect. 1998, p. I-3111, conclusões de 16 de Setembro de 1997, n._ 24.

(8) - Acórdãos de 2 de Março de 1994, Hilti/Comissão (C-53/92 P, Colect., p. I-667, n._ 42), e de 6 de Abril de 1995, RTE e ITP/Comissão (C-241/91 P e C-242/91 P, Colect., p. I-743, n._ 67), e despacho de 17 de Setembro de 1996, San Marco/Comissão (C-19/95 P, Colect., p. I-4435, n.os 39 e 40).

(9) - JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22.

(10) - A tese da Comissão, a este respeito, tal como foi exposta na audiência pelo seu representante, consistiu em afirmar que, diferentemente dos procedimentos em matéria de auxílios de Estado (artigo 92._ do Tratado), que estão sempre voltados para o passado, os procedimentos iniciados ao abrigo do artigo 86._ do Tratado são «procedimentos voltados para o futuro», pois, com eles, trata-se de conseguir, no futuro, a cessação da infracção cometida. Esta argumentação não deixa de ser surpreendente, pois contradiz outras afirmações feitas anteriormente perante o Tribunal de Justiça pela mesma Comissão. Assim, no processo França e o./Comissão (C-68/94 e C-30/95), ao explicar as diferenças entre o procedimento do artigo 86._ do Tratado e o do controlo das concentrações de empresas [Regulamento (CEE) n._ 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO 1990, L 257, p. 14)], o argumento da Comissão era justamente o inverso: em matéria de abuso de posição dominante, o inquérito refere-se a abusos que se situam no passado, enquanto, pelo contrário, no referido regulamento a análise se centra no futuro. V., neste sentido, os n.os 179 e 180 do acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de Março de 1998 proferido neste mesmo processo (Colect., p. I-1375).

(11) - Sem prejuízo, claro está, da utilização dos meios de recurso quanto a essa matéria, a que já me referi no n._ 41 das presentes conclusões.

(12) - Na realidade, a tomada de posição do Tribunal de Primeira Instância sobre este facto não é tão clara nem tão nítida como podia parecer: em certos passos, o acórdão parece considerar como provada a cessação das práticas (n.os 57, 58 e 59), mas, em outros, limita-se a declarar que a Comissão, na falta de indícios em contrário, podia legitimamente supor que as práticas tinham cessado (n._ 68).

(13) - V. o n._ 9 do acórdão impugnado.

(14) - V. supra, n._ 47.

(15) - É certo que a proposta de prova documental apresentada na réplica foi formulada em termos bastante gerais, já que se pediu ao Tribunal de Primeita Instância que ordenasse a apresentação dos documentos que atestassem que tinha havido uma recusa deliberada em punir as infracções para dar prioridade a uma solução política geral do problema da liberalização do sector postal. Mas também não é menos verdade que este pedido tem de ser relacionado com o resto da réplica e da petição, articulados em que há uma referência explícita e reiterada à carta do comissário Sir Leon Brittan.

(16) - Sublinhado meu.