CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NIILO JÄÄSKINEN

apresentadas em 21 de novembro de 2013 ( 1 )

Processo C‑559/12 P

República Francesa

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — La Poste — Organismo público dotado de personalidade jurídica própria — Existência de um auxílio de Estado — Garantia implícita ilimitada do Estado — Conceito de vantagem — Ónus e nível da prova exigidos»

I — Introdução

1. Com o seu recurso, a República Francesa pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral de 20 de setembro de 2012 proferido no processo República Francesa/Comissão (T‑154/10, a seguir «acórdão recorrido»), através do qual o Tribunal Geral negou provimento ao recurso interposto da Decisão 2010/605/UE da Comissão, de 26 de janeiro de 2010, relativa ao auxílio de Estado C‑56/07 (ex E‑15/05) concedido pela República Francesa à La Poste ( 2 ) (a seguir «decisão impugnada»).

2. Num plano geral, o presente recurso requer, a meu ver, a análise de três questões fundamentais. Em primeiro lugar, a do conceito de garantia implícita e ilimitada do Estado de que a La Poste ( 3 ) beneficiou e que foi qualificada pela Comissão Europeia, na decisão impugnada, de auxílio de Estado incompatível na aceção do artigo 107.o TFUE. Em segundo lugar, a questão do ónus da prova e do nível da prova exigidos para efeitos de demonstrar a existência de tal garantia, e, em terceiro lugar, a questão de saber se — e, eventualmente, de que modo — deve a Comissão provar a existência de uma vantagem resultante de uma garantia implícita concedida pelo Estado.

3. Importa salientar que a especificidade do presente processo decorre, antes de mais, da natureza implícita da situação concreta em causa, o que torna particularmente complexa a aplicação dos critérios constitutivos do conceito de auxílio de Estado. A este respeito, saliento, antes de mais, que aspetos que me parecem ser fundamentais para o exame aprofundado da questão não foram contestados ou, pelo menos, evocados de maneira suficiente no âmbito do presente recurso. É o que sucede com o próprio conceito de garantia implícita ilimitada em direito da União que não me parece definitivamente adquirido. É também o caso da eventual relação entre o regime controvertido dos EPNI e o conceito de serviço de interesse económico geral que só foi abordado numa perspetiva muito restrita.

II — Quadro jurídico, decisão impugnada e acórdão recorrido

4. No que diz respeito à descrição do direito nacional que regula o estatuto da La Poste e dos factos na origem do litígio remete‑se para a apresentação detalhada constante do acórdão recorrido.

5. No tocante à decisão impugnada, a Comissão conclui, no seu artigo 1.o, que «[a] garantia ilimitada concedida pela República Francesa à La Poste constitui um auxílio de Estado incompatível com o mercado interno. A República Francesa suprimirá este auxílio o mais tardar até 31 de março de 2010». Além disso, nos termos do artigo 2.o dessa mesma decisão, «[a] Comissão considera que a transformação efetiva da La Poste em sociedade anónima suprimirá a garantia ilimitada de que esta beneficia. A supressão efetiva desta garantia ilimitada o mais tardar até 31 de março de 2010 constitui uma medida adequada para suprimir, em conformidade com o Direito da União, o auxílio de Estado referido no artigo 1.o».

6. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 2 de abril de 2010, a República Francesa interpôs um recurso de anulação da decisão impugnada. Nesse âmbito, a República Francesa alegou que foi sem razão que a Comissão concluiu, por um lado, pela existência de uma garantia estatal a favor da La Poste e, por outro, que essa medida é constitutiva de um auxílio de Estado, dado que a existência de uma vantagem na aceção do artigo 107.o TFUE não tinha ficado provada ( 4 ).

7. Através do acórdão recorrido, o Tribunal Geral julgou improcedentes todos os fundamentos invocados pela República Francesa e, por conseguinte, confirmou a legalidade da decisão impugnada.

III — Quanto aos fundamentos do recurso

8. Com o presente recurso da decisão proferida pelo Tribunal Geral entrado em 5 de dezembro de 2012, a República Francesa invoca quatro fundamentos de recurso, estando o segundo e o terceiro divididos em quatro partes. Com o seu primeiro fundamento, a recorrente censura o Tribunal Geral por ter alterado o sentido dos fundamentos que lhe foram apresentados, quando considerou que todos se relacionavam com a existência de uma vantagem, e não com o critério de uma transferência de recursos do Estado. Com o segundo fundamento, a recorrente alega um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral considerou erradamente que a Comissão fez prova bastante da existência de uma garantia estatal concedida à La Poste. Com o terceiro fundamento, a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter procedido a uma série de desvirtuações do direito nacional. Através do seu quarto fundamento, a recorrente invoca um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral considerou que era suficiente a prova apresentada pela Comissão relativa à existência de uma vantagem que foi proporcionada pela alegada garantia do Estado. Por seu lado, a Comissão conclui pedindo que seja integralmente negado provimento ao presente recurso.

9. Em minha opinião, independentemente do número de fundamentos invocados pela República Francesa, o aspeto essencial do presente recurso tem por objeto a problemática, já referida, relacionada com os princípios a respeitar pela Comissão para efeitos de provar a existência de uma garantia implícita, bem como a existência de uma vantagem dela resultante. Por conseguinte, proponho que se analise o recurso agrupando os fundamentos invocadas segundo esses aspetos principais.

A — Quanto à prova da existência de uma garantia implícita constitutiva de um auxílio estatal (segundo e terceiro fundamentos do recurso)

1. Pretensões das partes

10. Com o segundo fundamento, dividido em quatro partes, a República Francesa alega em substância que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que a Comissão fez prova bastante da existência de uma garantia do Estado.

11. Com a primeira parte do referido fundamento, a República Francesa acusa o Tribunal Geral de ter concluído erradamente, no n.o 23 do acórdão recorrido, que se justificava que a Comissão procedesse a uma inversão do ónus da prova, atribuindo às autoridades francesas a tarefa de demonstrar a inexistência de garantia. Com a segunda parte, criticando as alegadas presunções negativas que constam da decisão impugnada, a República Francesa censura o Tribunal Geral por ter dado acolhimento, nos n.os 73 e 74 do acórdão recorrido, à inversão do ónus da prova que terá sido operada pela Comissão nos considerandos 126 e 131 da decisão impugnada. Com a terceira parte, a República Francesa censura o Tribunal Geral por ter procedido, no n.o 119 do acórdão recorrido, a uma interpretação incorreta do acórdão Comissão/MTU Friedrichshafen ( 5 ).

12. Com a quarta parte do segundo fundamento, a República Francesa sustenta que, ainda que, como o Tribunal Geral alegou no n.o 120 do acórdão recorrido, «a natureza das provas que devem ser apresentadas pela Comissão depend[a] […] da natureza da medida estatal em causa», a consideração do caráter implícito da garantia pretensamente identificada não pode todavia traduzir‑se numa menor exigência em matéria de prova, nem numa inversão do ónus da prova. Nesta perspetiva, o Tribunal Geral considerou, erradamente, no n.o 121 do acórdão recorrido, que a Comissão examinou positivamente a existência de uma garantia ilimitada do Estado a favor da La Poste, e que tomou em consideração vários elementos concordantes, que constituem uma base suficiente para demonstrar a existência dessa garantia. Ora, segundo a recorrente, a existência de uma garantia implícita só pode ser demonstrada de forma positiva.

13. Por seu lado, a Comissão responde, em primeiro lugar, que não inverteu o ónus da prova. Em segundo lugar, a Comissão alega que as contestações relativas à alegada utilização de presunções negativas ou de suposições se revelam serem simples reiterações das alegações apresentadas em primeira instância. Em terceiro lugar, a Comissão sustenta que através da remissão para a jurisprudência Comissão/MTU Friedrichshafen, já referida, pretendeu que fosse tomada em consideração, como foi reconhecido no acórdão Comissão/Scott ( 6 ), a dificuldade da tarefa complexa com a qual a Comissão se confrontou no presente processo. Por último, a Comissão propõe que as críticas relativas aos n.os 120 e 121 do acórdão recorrido sejam afastadas e consideradas inoperantes e infundadas.

14. Com o terceiro fundamento, a República Francesa acusa, em substância, o Tribunal Geral de ter cometido uma série de desvirtuações ao direito nacional, cujos elementos constituíram o ponto de partida do raciocínio da Comissão para efeitos da verificação da existência da garantia implícita e ilimitada. Com a primeira parte, a recorrente põe em causa a consideração de que o direito francês não exclui a possibilidade de o Estado conferir uma garantia implícita aos EPNI. Com a segunda parte, a República Francesa acusa o Tribunal Geral de ter desvirtuado o direito francês quando aprovou as conclusões da Comissão relativas às consequências resultantes da aplicação da Lei n.o 80‑539 ( 7 ). Com a terceira parte, embora alegue a falta de fundamentação, a República Francesa acusa o Tribunal Geral de ter equiparado erradamente as condições de assunção de responsabilidade do Estado a um mecanismo de garantia, à luz do acórdão Société fermière de Campoloro e outros do Conseil d’État ( 8 ), do acórdão Société de gestion du port de Campoloro et Société fermière de Campoloro c. França do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ( 9 ) e da nota do Conseil d’État do Estado de 1995 ( 10 ). Com a quarta parte, a recorrente visa a problemática examinada pelo Tribunal Geral no n.o 102 do acórdão recorrido, da transferência dos direitos e das obrigações inerentes à missão de serviço público.

15. Em resposta a estas críticas, a Comissão alega que o terceiro fundamento de recurso — o qual, em substância, reitera o segundo fundamento invocado perante o Tribunal Geral — visa na realidade pedir ao Tribunal de Justiça que realize uma nova apreciação dos factos e dos elementos de prova, razão pela qual esse fundamento é manifestamente inadmissível.

2. Análise

16. A título de introdução, importa salientar que o conceito de garantia, apesar de ser conhecido à primeira vista, não é objeto de definição unívoca no direito da União. A Comissão, embora referindo na sua Comunicação relativa à aplicação dos artigos 107.° TFUE e 108.° TFUE aos auxílios estatais sob a forma de garantias (a seguir «Comunicação de 2008») ( 11 ) que «[n]a sua forma mais comum, as garantias estão associadas a um empréstimo ou a outra obrigação financeira de um mutuário face a um mutuante. As garantias podem ser concedidas particularmente ou no âmbito de um regime», considerou igualmente como «auxílio sob forma de garantia as condições de financiamento mais favoráveis obtidas por empresas cujo estatuto jurídico exclui a possibilidade de falência ou insolvência ou prevê expressamente uma garantia estatal ou a cobertura de prejuízos pelo Estado» ( 12 ). A Comissão também distingue garantias provenientes de uma «fonte contratual» ou de «outra fonte jurídica», por oposição com as «garantias com uma forma menos visível».

17. No presente processo, é assim determinante que a garantia implícita ilimitada em causa se insira num tipo de intervenções indiretas em cujo âmbito os recursos afetos pelo Estado não se traduzem de forma automática numa correspondente vantagem para os beneficiários. Esta categoria abrange, designadamente, as garantias implícitas, decorrentes do regime jurídico específico aplicável ao beneficiário ou, ainda, de cartas de intenção ou de conforto.

18. A este respeito, importa recordar que, em conformidade com a jurisprudência, consideram‑se auxílios, nomeadamente, as intervenções que, de formas diversas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, por essa razão, não sendo subvenções na aceção estrita da palavra, têm a mesma natureza e efeitos idênticos ( 13 ). Decorre da jurisprudência que uma intervenção estatal, suscetível, em simultâneo, de colocar as empresas às quais que se aplica numa situação mais favorável do que outras e de criar um risco suficientemente concreto da constituição, no futuro, de um encargo suplementar para o Estado, pode onerar os recursos estatais ( 14 ). Com efeito, a expressão «independentemente da forma que assumam» constante do artigo 107.o TFUE deve entender‑se no sentido de que se é aplicável às vantagens, sem que a natureza jurídica ou o objetivo de tal vantagem unilateral seja pertinente. O Tribunal de Justiça declarou, assim, que as vantagens concedidas sob a forma de uma garantia de Estado podem implicar um encargo suplementar para o Estado ( 15 ).

19. Ora, a própria existência da garantia implícita em causa no processo principal, que é objeto da acusação desenvolvida designadamente na quarta parte do segundo fundamento, que proponho analisar em primeiro lugar, suscita uma especial dificuldade, na medida em que nenhum texto legislativo francês previu expressamente a existência da referida garantia. Com efeito, o auxílio controvertido não decorre de uma medida distinta mas, antes, da não sujeição dos EPNI ao regime geral da falência, ou seja, da introdução de um regime especial para este efeito relacionado com uma alegada inexistência de situação em que as dívidas das entidades públicas dotadas de personalidade jurídica própria não são pagas aos seus credores. Assim, depois de ter examinado várias fontes, a Comissão baseou‑se em diversos elementos para concluir pela existência da garantia implícita e ilimitada.

20. O dispositivo em questão suscita da minha parte as observações que a seguir se apresentam a respeito do método e do nível da prova requeridos bem como da intensidade de fiscalização operada pelos órgãos jurisdicionais da União.

— Garantia implícita

21. Em primeiro lugar, no que diz respeito ao método do exame, sublinho que a expressão «garantia implícita», cujo conceito não foi contestado pela recorrente, constitui antes uma expressão metafórica e contraditória em si mesma, uma vez que o conceito de garantia corresponde habitualmente a um aval ou a uma promessa constitutiva de um facto ou de ato jurídico, que gera ou é suscetível de gerar consequências especiais em relação ao seu destinatário. Com efeito, um credor não pode invocar uma garantia implícita à maneira de uma garantia explícita. Em minha opinião, ainda que se admita que tal «compromisso» possa ser invocado contra um garante, o seu fundamento deve antes procurar‑se entre os princípios gerais da responsabilidade civil.

22. Deste modo, ainda que se aceite que a expressão em causa se baseia no direito da concorrência ( 16 ), importa considerar que para efeitos da aplicação do artigo 107.o TFUE, o conceito de «garantia implícita» não constitui um conceito puramente de direito, enquadrando‑se igualmente na apreciação dos factos. Na realidade, o conceito de «garantia implícita» está relacionado com o direito da concorrência da União na medida em que descreve de forma uniforme um «comportamento» das autoridades nacionais que é constitutivo, se for caso disso, atentos os seus efeitos económicos, de um auxílio de Estado para o seu beneficiário.

23. A maior dificuldade assenta no caráter implícito da garantia em causa que se encontra contida nos indícios tanto jurídicos como factuais. A garantia implícita constitui, por conseguinte, um fenómeno deduzido e igualmente um fenómeno presumido ( 17 ). A principal justificação do recurso a este conceito jurídico dos auxílios do Estado reside no facto de o dispositivo em questão criar uma situação financeira análoga à que resulta de uma garantia explícita ilimitada que o Estado‑Membro concederia em benefício de uma empresa, sem que esta última fosse obrigada a pagar um montante correspondente ao seu valor económico.

24. Por conseguinte, o método do conjunto de indícios afigura‑se‑me ser especialmente adequado para efeitos de demonstrar a existência de uma tal medida implícita ( 18 ), sendo o método em questão, por outro lado, aplicável no domínio dos auxílios de Estado ( 19 ).

25. Com efeito, o Tribunal de Justiça já reconheceu que não pode ser excluída de um modo geral a possibilidade de a Comissão se basear num conjunto de circunstâncias suscetíveis de detetar a existência, de facto, de um programa de auxílios ( 20 ). Todavia, é no entanto necessário que a Comissão apresente elementos de ordem normativa, administrativa, financeira ou económica, que permitam caraterizar o auxílio em litigio ( 21 ).

26. Pretendo acrescentar dois esclarecimentos neste contexto. Por um lado, contrariamente ao que me parece ser a posição da Comissão, partilho do entendimento de que a natureza «implícita» de uma medida exclui uma certeza quanto à sua existência. Deverá por conseguinte considerar‑se que uma garantia implícita deduzida de um conjunto de indícios existente enquanto a prova contrária da sua inexistência não tiver sido feita. No presente processo, será relativamente fácil apresentar essa prova através da descrição de casos concretos em que as dívidas de um EPNI ou de uma coletividade territorial francesa permaneçam por pagar de forma duradoura, e isso não obstante a inexistência de um procedimento formal de falência ou de insolvência. Com efeito, tal defesa feita por um Estado‑Membro leva a considerar que a decisão da Comissão assenta em premissas de facto que são erradas ( 22 ).

27. Por outro lado, o Tribunal Geral tem o dever de determinar se os elementos de prova constituem o conjunto dos dados relevantes que devem ser tomados em consideração para efeitos de apreciar o referido «comportamento» das autoridades nacionais e se esses elementos são idóneos para sustentar a alegação segundo a qual a empresa é beneficiária de um auxílio de Estado de natureza implícita.

28. Com efeito, como o Tribunal de Justiça recordou, um erro manifesto de apreciação pode consistir no facto de a Comissão se apoiar em elementos que «não constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa» ( 23 ).

29. Por conseguinte, o critério destinado a «estabelecer positivamente» a existência de uma garantia está preenchido quando, no interesse de uma boa administração, a Comissão conduza o procedimento de investigação das medidas controvertidas de uma forma diligente e imparcial, de modo a dispor, quando da adoção da decisão final, dos elementos mais completos e fiáveis possível para tal ( 24 ). Tal implica, num caso como o que está em apreço, a necessidade de reunir todas as informações que possam militar cumulativamente de modo plausível a favor da existência de uma medida suscetível de constituir um auxílio de Estado. Esta existência infere‑se igualmente da inexistência das informações que a refutem.

30. A este respeito, sublinho que, depois de ter recordado, no n.o 119 do acórdão recorrido, as obrigações que incumbem à Comissão relativamente aos elementos que podem fundamentar a conclusão segundo a qual a empresa beneficia de uma vantagem constitutiva de um auxílio de Estado, o Tribunal Geral declarou no n.o 120 do acórdão recorrido que a natureza dos elementos de prova que devem ser apresentados pela Comissão depende da natureza da medida. É evidente que ao atuar desta forma o Tribunal Geral exprimiu o conceito da diversificação de medidas suscetíveis de constituírem auxílios de Estado, sem no entanto violar os princípios que regem o ónus da prova e o nível da prova. No que respeita à existência de uma medida implícita controvertida, o Tribunal Geral adaptou a constatação acima referida, ao considerar acertadamente, no referido n.o 120, que a existência de uma garantia implícita pode deduzir‑se de um conjunto de elementos convergentes. Por último, o Tribunal Geral elencou, em relação ao segundo fundamento invocado em primeira instância, todos os elementos concordantes que constituem uma base para a constatação da existência do auxílio de Estado.

31. Há que salientar que não é expressamente contestado que os EPNI não estão sujeitos ao regime geral ou específico da falência ou ao processo de insolvência. Daí decorre que o facto de pôr em causa a veracidade de um indício individual adotado pelo Tribunal Geral não pode ser considerado suficiente para provar a inexistência da medida cuja existência se baseia num método de conjunto de indícios. É certo que na medida em que não existe um contraexemplo concreto que refute a existência de uma garantia implícita, a recorrente está obrigada a contraditar cada indício. Em minha opinião, no entanto, o autor da contestação deve ser obrigado a provar que todos os elementos constitutivos de um conjunto de indícios militam a favor da inexistência de uma garantia implícita ilimitada do Estado.

32. Daqui resulta que as acusações invocadas numa parte do segundo fundamento e na totalidade do terceiro fundamento, na medida em que não põem em causa a conclusão global relativa à existência da garantia implícita, mas versam sobre diferentes indícios considerados de forma isolada, devem por conseguinte ser julgadas de imediato improcedentes, por serem inoperantes.

— Ónus da prova e nível da prova exigidos

33. Em segundo lugar, no que respeita ao ónus da prova, é indiscutível que é à Comissão que incumbe provar a existência de uma medida suscetível de ser qualificada de auxílio de Estado. O Tribunal Geral interpretou assim corretamente a função da Comissão na medida em que, por várias vezes no acórdão recorrido, verificou a natureza bastante das provas recolhidas pela Comissão ( 25 ), e isto de acordo com a jurisprudência segundo a qual a Comissão deve examinar sistematicamente todos os elementos pertinentes da operação controvertida e o seu contexto ( 26 ), para chegar, sem cometer nenhum erro de direito, à conclusão nos n.os 120 e 121 do acórdão recorrido. Deste modo, contrariamente ao que a República Francesa alega, o Tribunal Geral não procedeu a uma inversão do ónus da prova.

34. No que respeita ao nível de prova exigido ( 27 ), entendido como o grau de exigência aplicado pelo juiz quando examina os elementos de prova que lhe são apresentados, é útil fazer uma breve referência à jurisprudência relativa ao direito da concorrência em sentido amplo bem como aos princípios da common law. No que respeita à prática do direito da Concorrência ( 28 ), sem que exista uma definição uniforme do nível da prova aplicável, o Tribunal de Justiça exige uma prova dos factos «juridicamente bastante[s]» ( 29 ) ou dos «elementos de prova suficientemente precisos e concordantes» ( 30 ) e aplica igualmente o método do «conjunto de indícios sérios, precisos e concordantes», quando não haja documentos que demonstrem a existência de concertação entre os produtores ( 31 ). No quadro da análise prospetiva relativa às concentrações, o Tribunal de Justiça fixou igualmente o critério «da probabilidade mais elevada» ( 32 ). Em contrapartida, na common law, a distinção divide‑se entre, por um lado, o «standard» menos rigoroso aplicado em matéria civil, conhecido sob o nome de «balance of probabilities», o que significa que a parte deve convencer o juiz de que o facto que alega é «mais provável do que improvável», e, por outro lado, o «standard» mais rigoroso aplicável em matéria penal, designado pela expressão «beyond a reasonable doubt», que significa que o juiz não deve ter nenhuma dúvida razoável sobre a reunião dos elementos constitutivos de uma infração depois de ter procedido a um exame racional das provas ( 33 ).

35. Considero que no caso de uma garantia implícita cuja existência se deduz de um conjunto de indícios, o nível da prova deve basear‑se numa probabilidade séria e no caráter suficiente das provas. Assim, o nível aplicável é mais exigente do que uma simples probabilidade, embora menos exigente do que o da inexistência de dúvida razoável. Parece‑me que é esta a análise efetuada corretamente pelo Tribunal Geral à luz dos elementos apresentados pela Comissão.

36. Por outro lado, parece‑me que esta abordagem corresponde a uma jurisprudência recente da qual resulta que a Comissão deve estabelecer um nexo suficientemente direto entre, por um lado, a vantagem concedida ao beneficiário e, por outro, uma diminuição do Orçamento do Estado, ou mesmo um risco económico suficientemente concreto de encargos que o onerem ( 34 ), sem no entanto exigir que seja necessário que essa diminuição, ou mesmo esse risco, corresponda ou seja equivalente à referida vantagem, nem que esta tenha como contrapartida essa diminuição ou esse risco, nem que seja da mesma natureza que a afetação dos recursos estatais de que decorre. ( 35 ).

37. Em seguida, no que se refere à intensidade da fiscalização exercida pelo juiz da União recordo que, embora a Comissão goze de uma margem de apreciação no domínio dos auxílios de Estado, na medida em que estes implicam avaliações complexas a nível económico, a fiscalização que os órgãos jurisdicionais da União exercem sobre as apreciações de ordem económica complexas é uma fiscalização restrita, que se limita necessariamente à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, da exatidão material dos factos, bem como da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder ( 36 ). A função do juiz não consiste assim em determinar ele próprio a existência e o montante do auxílio, substituindo‑se à tarefa da Comissão ( 37 ).

38. Ora, é incontestável que para demonstrar a existência de uma garantia implícita e ilimitada bem como a existência de um benefício dela resultante é necessário que a Comissão efetue uma apreciação complexa.

39. Nesta perspetiva, a argumentação da recorrente invocada de forma global no segundo fundamento, em especial na sua quarta parte, deve ser afastada na medida em que não contém nenhum elemento que permita considerar que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito. Em contrapartida, resulta dos fundamentos do acórdão recorrido que o Tribunal Geral não violou as regras relativas ao ónus da prova e ao âmbito da prova que acabam de ser recordados e pôde corretamente basear a sua conclusão no conjunto de indícios que militam a favor da existência de uma garantia implícita do Estado.

— Acusações examinadas a título exaustivo

40. No que respeita às três primeiras partes do segundo fundamento, observo, em primeiro lugar, que a crítica da recorrente se baseia numa leitura errada do n.o 23 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal Geral se limitou a reproduzir os elementos essenciais para descrever os factos do caso em apreço, sem se ter pronunciado sobre a repartição do ónus da prova. Em segundo lugar, os argumentos apresentados pela República Francesa limitam‑se a criticar a decisão impugnada, o que os torna inadmissíveis. Por outro lado, os n.os 73 e 74 do acórdão recorrido inserem‑se no âmbito do segundo fundamento invocado em primeira instância, e consistem numa interpretação do direito nacional, cuja apreciação não está sujeita à fiscalização do Tribunal de Justiça, exceto em caso de desvirtuação ( 38 ), a qual, no presente processo, não foi demonstrada pela recorrente.

41. Em terceiro lugar, no que respeita à interpretação do acórdão Comissão/MTU Friedrichshafen, já referido, constante no n.o 119 do acórdão recorrido, esse acórdão estabelece uma proibição de a Comissão fundamentar a sua decisão em presunções negativas em caso de inexistência de informações que permitam chegar a uma conclusão contrária. Deste modo, não é plenamente aplicável ao caso em apreço. Todavia, como a Comissão salienta, o Tribunal Geral pôde recordá‑la para sublinhar a dificuldade da tarefa complexa com a qual a Comissão esteve confrontada com vista a detetar a existência de um mecanismo de garantia ilimitada implícita.

42. No que diz respeito ao terceiro fundamento, observo que a República Francesa critica a interpretação, dada aos elementos de um conjunto de indícios, a que o Tribunal Geral procedeu no âmbito da apreciação da existência da garantia concedida à La Poste. A este respeito, recordo que uma crítica baseada na apreciação errada do direito nacional é admissível quando o Tribunal Geral é criticado por ter desvirtuado esse direito ( 39 ). Assim, é verdade que no âmbito de um exame de um recurso do acórdão do Tribunal Geral, no que respeita às constatações feitas pelo Tribunal Geral relativamente à legislação nacional, o Tribunal de Justiça é competente para examinar, em primeiro lugar, se o Tribunal Geral, com base nos documentos e noutras peças dos autos que lhe foram submetidos, não desvirtuou a redação das disposições nacionais em causa nem o teor da jurisprudência nacional a elas relativa ou ainda da doutrina que lhes digam respeito. Em seguida, se o Tribunal Geral não efetuou constatações, à luz desses elementos, que são manifestamente contrárias ao seu conteúdo. Por último, se no exame de todos os elementos, o Tribunal Geral não atribuiu a um deles, para efeitos da determinação do conteúdo da legislação nacional em causa, um alcance indevido relativamente aos outros elementos, se tal resultar de forma manifesta das peças anexas aos autos ( 40 ).

43. Todavia, tal não sucede com os argumentos invocados nas três primeiras partes do presente fundamento. Com efeito, importa desde já constatar que a República Francesa, na verdade, não obstante invocar erros de direito, procura pôr em causa a apreciação dos factos efetuada pelo Tribunal Geral contestando, nomeadamente, a interpretação dos factos e dos documentos que levaram este último a concluir pela existência da garantia implícita. Os referidos argumentos constituem, na verdade, uma reiteração das críticas apresentadas no Tribunal Geral, pelo que devem ser considerados inadmissíveis. Em todo o caso, uma vez que a desvirtuação evocada não foi demonstrada nem é manifesta, há que julgar improcedentes as referidas alegações. No que diz respeito à falta de fundamentação invocada no âmbito da terceira parte do terceiro fundamento relativamente à jurisprudência Société de gestion du port de Campoloro e Société fermière de Campoloro c. França da TEDH, observo que o Tribunal Geral lhe respondeu de forma juridicamente bastante nos n.os 96 a 99 do acórdão recorrido. Por último, no que respeita à quarta parte do terceiro fundamento, tendo esta por objeto um fundamento apresentado a título exaustivo, há que julgá‑la improcedente por ser inoperante.

44. Tendo em conta o que precede, considero que o Tribunal Geral desempenhou corretamente a sua função no que respeita à fiscalização restrita da existência da garantia implícita. Proponho assim ao Tribunal de Justiça que julgue improcedentes o segundo e o terceiro fundamentos do recurso.

B — Quanto à prova da vantagem resultante da garantia implícita (quarto fundamento)

1. Pretensões das partes

45. Com o seu quarto fundamento, a República Francesa alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito quando considerou que a Comissão fez prova juridicamente bastante da existência de uma vantagem que decorre da pretensa garantia do Estado concedida à La Poste. A recorrente alega, em primeiro lugar, que o Tribunal Geral violou as regras que regem o ónus e o nível da prova no que respeita à demonstração da existência de uma vantagem, uma vez que considerou, nos n.os 123 e 124 do acórdão recorrido, que, em presença de um auxílio existente, a Comissão não estava obrigada a proceder à demonstração dos efeitos reais desse auxílio, mas podia presumi‑los. Além disso, mesmo admitindo que o direito da União não impõe que se provem os efeitos reais de um auxílio existente, a Comissão devia, pelo menos, demonstrar a existência de efeitos potenciais. Tal está, aliás, erradamente excluído no ponto 1.2 da Comunicação de 2008. Nesta perspetiva, o Tribunal Geral cometeu assim igualmente um erro de direito, quando considerou, nos n.os 106 e 108, que a análise da Comissão procedia.

46. A título subsidiário, a República Francesa sustenta que o Tribunal Geral desvirtuou os elementos de prova quando considerou, por um lado, nos n.os 110 e 123 do acórdão recorrido, que a Comissão — embora tendo feito referência aos métodos das agências de notação somente para confirmar e não para demonstrar a existência de uma vantagem — forneceu elementos suficientes para provar que a garantia controvertida constituía uma verdadeira vantagem. Neste contexto, critica os n.os 111 a 116 do referido acórdão.

47. A recorrente precisa, por outro lado, não ter admitido, como resulta do n.o 106 do acórdão recorrido, que o facto de uma empresa, em razão do seu estatuto legal, não estar sujeita a um processo de falência ou equivalente tem por efeito conceder «automaticamente» uma vantagem.

48. A Comissão contesta alegando que se justifica utilizar a mesma grelha de análise para os auxílios existentes e para os auxílios novos, nos termos da qual não está obrigada a demonstrar os efeitos reais dessas medidas. Quanto à contestação da Comunicação de 2008, a Comissão considera‑a inadmissível, nomeadamente por não ter sido invocada uma exceção de ilegalidade no processo no Tribunal Geral. No que respeita ao n.o 106 do acórdão recorrido, a Comissão alega que, com base nessa declaração, o Tribunal Geral não podia deixar de julgar improcedente o terceiro fundamento perante si suscitado.

2. Análise

49. Como já referi, importa em primeiro lugar partir da premissa de que a situação que está na origem do presente contencioso constitui «uma situação de direito e de facto» análoga à da existência de uma garantia explícita. Com efeito, uma vez que se trata de uma inexistência de medida na aceção habitual, a garantia implícita apresenta a particularidade de que a «medida» e os seus efeitos se confundem. Para efeitos da presente análise, importa assim considerar que a garantia implícita produz efeitos equivalentes aos resultantes de uma garantia explícita, a qual constitui uma medida diretamente identificável e, por definição, suscetível de produzir certos efeitos.

50. Segundo a jurisprudência, para concluir se uma medida constitui um auxílio de Estado, há que determinar se a empresa beneficiária recebe uma vantagem económica que não teria obtido em condições normais de mercado ( 41 ). Ora, em minha opinião, não pode deixar de se observar que tal abordagem na tentativa de obter um benefício não corresponde à especificidade da garantia de Estado em causa no processo principal ( 42 ).

51. É igualmente assente que o artigo 107.o, n.o 1, TFUE não distingue as causas ou os objetivos das intervenções estatais, definindo‑as, sim, em função dos seus efeitos ( 43 ). Na apreciação de uma medida à luz do artigo 107.o TFUE, há que ter em conta os efeitos que esta é suscetível de produzir ( 44 ) bem como todos os elementos pertinentes e seu contexto ( 45 ). Todavia, a jurisprudência não responde exaustivamente às questões relativas à maneira como a Comissão tem de concluir pela existência de uma vantagem e pela natureza dos efeitos de uma medida que lhe incumbe provar quando estabelece a existência de uma vantagem resultante de uma medida implícita.

— Existência de uma vantagem

52. No que diz respeito, em primeiro lugar, à constatação do Tribunal Geral que figura no n.o 124 do acórdão recorrido, segundo a qual pode ser presumido o efeito real da vantagem proporcionada por uma garantia de Estado, o ponto que é decisivo para o raciocínio do Tribunal Geral para confirmar a análise da Comissão e para admitir que a existência de uma vantagem no presente processo resulta a título principal do n.o 106, lido em conjugação com o n.o 108 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal Geral constatou que uma garantia ilimitada permite ao seu beneficiário obter condições de crédito mais favoráveis do que as que teria obtido apenas pelos seus méritos e, por conseguinte, permite reduzir a pressão sobre o seu orçamento.

53. Com efeito, para o Tribunal Geral, a concessão de uma garantia em condições que não correspondem às do mercado, como seja uma garantia ilimitada sem contrapartida é, de modo geral, suscetível de conferir uma vantagem à pessoa que dela beneficia, no sentido de que tem por consequência uma melhoria da posição financeira do beneficiário através de uma diminuição dos encargos que normalmente oneram o seu orçamento ( 46 ).

54. A este respeito, recordo que o Tribunal de Justiça já precisou que, sem prejuízo de provar a existência de um encargo suplementar para o Estado destinado a atribuir às empresas em causa uma determinada vantagem que não pode ser deduzida automaticamente ( 47 ), a aplicação do sistema que derroga o processo comum de falência e a exclusão de qualquer via de execução individual às dívidas fiscais e às sanções em relação às empresas em causa, pode ser considerado um auxílio de Estado ( 48 ). Essas vantagens, consentidas pelo legislador nacional, podem implicar um encargo suplementar para os poderes públicos, sob a forma de uma renúncia efetiva aos créditos públicos, de uma isenção da obrigação de pagamento de coimas ou de outras sanções pecuniárias ou de uma taxa reduzida de imposto ( 49 ).

55. No que respeita, em particular, ao critério da existência de uma vantagem, após ter concluído que «verifica‑se que a regulamentação em causa é suscetível de colocar as empresas a que se aplica numa situação mais favorável do que outras» o Tribunal de Justiça examinou‑a nos processos Ecotrade e Piaggio, já referidos, na perspetiva da possibilidade de uma empresa interessada prosseguir a atividade económica nas circunstâncias em que tal eventualidade ficaria excluída do âmbito da aplicação das regras comuns em matéria de falência. Deste modo, parece‑me que a jurisprudência já admite a possibilidade de presumir a existência de uma vantagem quando tal resulte de modo plausível do quadro regulamentar nacional que regula o funcionamento das empresas em causa.

56. Além disso, não me parece que o presente caso corresponda claramente a um auxílio individual, aproximando‑se mais de um regime de auxílios que, sendo aplicável aos EPNI, tem uma incidência na situação jurídica da La Poste. Há, assim, que aplicar por analogia a jurisprudência relativa aos programas de auxílios, segundo a qual a Comissão pode limitar‑se a estudar as suas características para apreciar, nos fundamentos da decisão, se, em razão das modalidades que esses programas preveem, estas asseguram uma vantagem sensível aos beneficiários em relação aos seus concorrentes e são de natureza a beneficiar essencialmente empresas que participem nas trocas comerciais entre Estados‑Membros. Só na fase da recuperação dos auxílios será necessário verificar a situação individual de cada empresa em causa ( 50 ).

57. Para mais, noto que resulta claramente do acórdão Residex Capital ( 51 ) relativo a uma garantia explícita que «quando o empréstimo concedido por uma instituição de crédito a um mutuário é garantido pelas autoridades públicas de um Estado‑Membro, esse mutuário normalmente obtém uma vantagem financeira, beneficiando assim de um auxílio na aceção do artigo 87.o, n.o 1, CE, na medida em que o custo financeiro que suporta é inferior ao que teria suportado se tivesse tido de obter esse mesmo financiamento e essa mesma garantia a preços de mercado».

58. Do mesmo modo, parece‑me que na hipótese de o Tribunal de Justiça adotar, num plano geral, o conceito de «garantia implícita» e admitir a sua existência, a existência de uma vantagem no presente processo deve poder ser presumida nas mesmas condições como se tratasse de uma garantia explícita, dito de outro modo, considerando que essa garantia é suscetível de melhorar a situação financeira da empresa beneficiária. É evidente que se trata de uma presunção simples. Por conseguinte, foi com razão que o Tribunal Geral declarou, no n.o 124 do acórdão recorrido, que as garantias são suscetíveis de proporcionar uma vantagem aos seus beneficiários.

— Contexto económico

59. Todavia, esta constatação não exonera a Comissão nem o Tribunal Geral de tomar em consideração as condições jurídicas e económicas em cujo quadro opera a entidade destinada a beneficiar de uma vantagem ( 52 ). Com efeito, conforme já evoquei, a Comissão deve ter capacidade para avaliar a vantagem em questão ( 53 ).

60. Ora, a República Francesa censura o Tribunal Geral por ter cometido um erro de direito, ao considerar que a Comissão tinha razão ao referir‑se às agências de notação para «confirmar», e não para «demonstrar», a existência de uma vantagem para a La Poste.

61. É verdade que para provar que a La Poste usufruía de uma posição mais vantajosa resultante das condições de crédito mais favoráveis do que aquelas de que teria podido dispor sem um dispositivo de uma garantia ilimitada do Estado francês, a Comissão referiu‑se, fundamentalmente, aos dados das agências de notação e aos métodos utilizados por estas últimas ( 54 ). Além disso, a Comissão considerou que a La Poste beneficiava igualmente de um benefício correspondente à inexistência de prémio pago ao Estado ( 55 ).

62. A este respeito, sublinho, em primeiro lugar, que atendendo à premissa segundo a qual a existência de uma vantagem pode ser presumida no presente processo, o caráter confirmativo dos dados provenientes das agências de notação inscreve‑se perfeitamente na lógica da presunção. Por conseguinte, a acusação relativa à insuficiência da prova relativamente ao recurso aos métodos e dados das agências de notação deve ser considerada improcedente.

63. Além disso, foi precisamente para enquadrar corretamente o contexto económico da garantia controvertida que a Comissão se referiu aos métodos e aos dados das agências de notação. A este respeito, entendo que, exceto em caso de inaplicabilidade do teste do investidor privado ao presente caso, a gama de instrumentos aos quais a Comissão pode recorrer para fundamentar a sua análise deveria ser mais vasta. Por conseguinte, há que admitir as condições de crédito mais favoráveis que têm na sua base os dados das agências de notação. Também, foi com razão que o Tribunal Geral, nos n.os 115 a 117 do acórdão recorrido, confirmou a sua pertinência, afastando simultaneamente a acusação relativa ao raciocínio circular perante si invocado. Na medida em que a presente acusação se relaciona com a problemática do método a aplicar pela Comissão para efeitos de demonstrar a existência de uma vantagem no caso de garantias do Estado, tenciono no entanto voltar a essa questão, mais à frente, a título de obiter dictum.

— Categoria de efeitos dos auxílios já concedidos

64. Em contrapartida, no que diz respeito aos efeitos dos auxílios novos e existentes, resulta do n.o 1 da decisão impugnada que a Comissão considerou que a medida em causa se enquadra no conceito de auxílio existente ( 56 ). Para além das interrogações que essa qualificação, à primeira vista, pode suscitar ( 57 ), observo, em primeiro lugar, que os efeitos no tempo de um dispositivo como a garantia implícita são difíceis de determinar, uma vez que a referida garantia não resulta de um ato pontual e percetível, mas é deduzida a partir de um conjunto de indícios concordantes. Todavia, na medida em que é jurisprudência constante que o conceito de auxílio de Estado corresponde a uma situação objetiva que é apreciada à data em que a Comissão adota a sua decisão, são as apreciações levadas a cabo nessa data que devem ser tomadas em conta para efetuar a fiscalização jurisdicional ( 58 ).

65. No n.o 123 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral invocou a jurisprudência segundo a qual a Comissão, na sua decisão, não tem de demonstrar o efeito real de auxílios já concedidos ( 59 ). É certo que o Tribunal de Justiça declarou que se a Comissão tivesse de provar as consequências práticas do efeito real dos auxílios já concedidos, tal levaria a favorecer os Estados‑Membros que pagam auxílios sem observarem o dever de notificação, em detrimento daqueles que notificam os auxílios na fase de projeto ( 60 ).

66. Contudo, não apenas esta linha jurisprudencial ( 61 ) não apresenta nenhuma ligação com o exame de auxílios existentes, como sobretudo o Tribunal de Justiça se refere especificamente à maneira de determinar outros dois critérios do conceito de auxílio, a saber, o da afetação das trocas comerciais e o da concorrência, sem mencionar a problemática de uma vantagem. Tal corresponde, com efeito, à abordagem clássica segundo a qual a Comissão só tem de examinar se o auxílio é suscetível de afetar essas trocas e de falsear a concorrência e não de demonstrar uma incidência real da medida em causa sobre esses dois critérios ( 62 ).

67. É verdade que o Tribunal de Justiça já confirmou, no que diz respeito à afetação das trocas comerciais e à distorção da concorrência, que deve ser assegurado o mesmo tratamento aos dois tipos de auxílios, a saber, aos auxílios existentes e aos auxílios concedidos sem terem previamente sido notificados à Comissão ( 63 ). Em contrapartida, a pertinência desta jurisprudência para a determinação dos efeitos de uma vantagem não está adquirida. Além disso, não resulta claramente do n.o 123 do acórdão recorrido se o Tribunal Geral tinha intenção de proceder a uma distinção entre a determinação da vantagem e a determinação de outros critérios, ou se, pelo contrário, a jurisprudência Boussac Saint Frères e P&O Europeian Ferries (Vizcaya) foi citada apenas para isentar a Comissão da obrigação de apresentar a prova dos efeitos vantajosos da medida controvertida por analogia.

68. Além disso, através da leitura da exposição dos argumentos do Tribunal Geral, noto que, embora afastando, no n.o 123 do acórdão recorrido, a necessidade de verificar os efeitos reais dos auxílios existentes e ilegais, o Tribunal Geral considerou, no n.o 124, que pode ser presumido o efeito real da vantagem proporcionada por uma garantia do Estado.

69. Tendo em conta esta exposição do Tribunal Geral caracterizada por uma falta de clareza e por uma aplicação confusa da jurisprudência, há que observar que a argumentação constante do n.o 123 do acórdão recorrido enferma de um erro de direito. Contudo, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral só é suscetível de invalidar o acórdão recorrido se a sua parte decisória assentar noutros fundamentos jurídicos ( 64 ).

70. Ora, na medida em que o acórdão recorrido assenta acertadamente na tese de que a vantagem proporcionada por uma garantia pode ser presumida, esse erro não pode infirmar a parte decisória do acórdão recorrido. Por outro lado, deve considerar‑se que uma eventual exceção de ilegalidade do ponto 1.2 da Comunicação é manifestamente inadmissível.

71. Por último, no âmbito do quarto fundamento, a recorrente critica o n.o 106 do acórdão recorrido e precisa que não afirmou na audiência que o facto de uma empresa não estar sujeita a um processo de falência tinha por efeito conceder «automaticamente» uma vantagem. Considero que esta crítica decorre da leitura errada do acórdão recorrido. Com efeito, o Tribunal Geral não referiu tal automatismo. Além disso, não resulta nenhuma desvirtuação das alegações da recorrente, pelo que a presente acusação não pode prosperar.

72. Nestas condições o quarto fundamento deve ser julgado improcedente no seu todo.

— Obiter dicta quanto ao critério do investidor privado

73. A título de obiter dictum, e sem querer pôr em causa o acórdão recorrido, pretendo abordar uma questão processual que apresenta uma ligação com o método que a Comissão deve seguir quando conclui pela existência de uma vantagem. Com efeito, como resulta tanto da jurisprudência como da Comunicação da Comissão, para efeitos de determinar se uma garantia ou um regime de garantias concede uma vantagem, a Comissão deve basear‑se no princípio do «investidor em economia de mercado» que exige que sejam tomadas em consideração as possibilidades de uma empresa beneficiária obter recursos financeiros equivalentes recorrendo ao mercado de capitais ( 65 ). Como o critério do investidor privado está assente no critério da rentabilidade de um nível razoável, trata‑se assim de verificar se uma operação decorreu em condições normais de economia de mercado, tomando no entanto em consideração a interação entre os diferentes agentes económicos ( 66 ).

74. Embora resulte da jurisprudência que ao adotar regras de conduta, a Comissão se autolimita no exercício do seu poder de apreciação e não pode renunciar a essas regras sob pena de lhe poder ser aplicada uma sanção ( 67 ), o critério acima mencionado não foi aplicado pela Comissão na decisão impugnada e essa omissão não foi censurada pelo Tribunal Geral. Por conseguinte, deve questionar‑se se tal fundamento podia ter sido invocado oficiosamente pelo Tribunal Geral depois de ter informado as partes ( 68 ). Na medida em que a aplicabilidade do referido critério não foi suscitada no âmbito do presente recurso, semelhante problemática só poderia ser utilmente evocada pelo Tribunal de Justiça do ponto de vista da violação de uma formalidade substancial na aceção do artigo 263.o TFUE enquanto violação do dever de fundamentação ( 69 ).

75. Além disso, observo que no domínio dos auxílios de Estado, o Tribunal de Justiça faz uma distinção entre duas categorias de situações: aquelas em que a intervenção do Estado reveste um caráter económico e aquelas em que a intervenção do Estado se insere em atos de poder público ( 70 ), aplicando‑se o critério do operador privado unicamente na primeira categoria de situações. Ora, o Tribunal de Justiça decidiu recentemente que uma vantagem económica, ainda que concedida através de medidas de natureza fiscal, deve ser apreciada, nomeadamente, à luz do critério do investidor privado, se se revelar, no termo da apreciação global eventualmente necessária, que o Estado‑Membro em causa, apesar da utilização de tais medidas que decorrem das prerrogativas de poder público, concedeu ainda assim a referida vantagem na sua qualidade de acionista da empresa que lhe pertence ( 71 ).

76. A este respeito, faço questão de salientar que a aplicação do teste do investidor privado não está adaptada ao caso de uma garantia implícita do Estado e deve assim ser excluída, nomeadamente porque essa garantia é abrangida pelos atos ou pelas omissões da autoridade pública em sentido geral e não por atos adotados enquanto detentor de interesses patrimoniais na empresa em causa, no presente processo, na La Poste. Em contrapartida, considero que o Tribunal Geral podia ter‑se pronunciado sobre esta questão, suscitando‑a oficiosamente.

C — Quanto ao sentido dos fundamentos invocados perante o Tribunal Geral (primeiro fundamento do recurso)

77. Com o seu primeiro fundamento, a recorrente censura o Tribunal Geral por ter considerado, nos n.os 53 a 57 do acórdão recorrido, que todos os fundamentos invocados em apoio do recurso de anulação estavam relacionados com a determinação da existência de uma vantagem e que, por conseguinte, o argumento baseado na violação da condição relativa à transferência de recursos estatais do Estado era inadmissível, na medida em que constituía um fundamento novo apresentado no decurso da instância. Nesta perspetiva, a recorrente alega que, contrariamente ao que o Tribunal Geral alega no n.o 57 do acórdão recorrido, não admitiu, na audiência, que o seu argumento visava apenas a condição relativa à existência de uma vantagem.

78. Antes de mais, constato que resulta incontestavelmente da ata da audiência, cuja veracidade não foi posta em causa pela República Francesa, que esta indicou, em resposta a uma questão do Tribunal Geral, não contestar que se tratava de recursos do Estado, na hipótese de o Tribunal Geral vir a concluir pela existência de uma garantia implícita ilimitada. Além disso, no âmbito da correspondência trocada depois da realização da audiência no Tribunal Geral ( 72 ), a República Francesa confirmou que «se o Tribunal Geral devesse concluir pela existência de uma garantia implícita ilimitada, tratar‑se‑ia de recursos do Estado». Nessa mesma carta, a República Francesa precisou, em seguida, a natureza das provas a apresentar, segundo ela, pela Comissão, para poder concluir pela existência dessa garantia. Concluo assim que a República Francesa não nega a sua tomada de posição na audiência. Por outro lado, uma eventual desvirtuação das provas deve resultar de forma manifesta dos documentos dos autos, sem que seja necessário proceder a uma nova apreciação dos factos e das provas ( 73 ). Ora, tal não se verifica no caso em apreço.

79. Além disso, considero que ao rejeitar a problemática relativa ao critério distintivo do conceito de auxílio de Estado tal como o critério da afetação dos recursos do Estado, o Tribunal Geral limitou‑se a respeitar a jurisprudência relativa à proibição de requalificar o objeto do recurso ( 74 ). Com efeito, embora alguns números da petição digam respeito à transferência de recursos do Estado, resulta claramente do n.o 49 do acórdão recorrido, do qual consta o resumo dos argumentos da República Francesa, que nenhum dos fundamentos suscitados no Tribunal Geral se referia expressamente à análise do referido critério. Ora, considero que não compete ao Tribunal Geral reconstruir os fundamentos que lhe são submetidos com base em fragmentos constantes de diversas partes da petição ( 75 ). Por conseguinte, o primeiro fundamento deve também ser julgado improcedente.

IV — Conclusão

80. Em conclusão, proponho ao Tribunal de Justiça que decida: — negar provimento ao recurso interposto pela República Francesa, — condenar a República Francesa a suportar as suas próprias despesas e as despesas efetuadas pela Comissão Europeia.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO L 274, p. 1.

( 3 ) Como resulta da decisão impugnada, a existência da garantia controvertida a favor da La Poste, equiparada ao estabelecimento público de natureza industrial e comercial (a seguir «EPNI»), derivou de uma série de indícios, entre os quais, principalmente a inaplicabilidade dos processos de insolvência e de falência e a designação do Estado como responsável pela cobrança das dívidas contraídas (v. n.os 20 a 36 da referida decisão).

( 4 ) A República Francesa invocou três fundamentos de recurso no Tribunal Geral. O primeiro fundamento é relativo a um erro de direito, na medida em que a Comissão não fez prova bastante da existência de um auxílio de Estado Através do seu segundo fundamento, a República Francesa alegou que a Comissão cometeu erros de direito e de facto ao considerar que a La Poste, através do seu estatuto de EPNI, beneficiava de uma garantia das suas dívidas tácita e ilimitada por parte do Estado. O terceiro fundamento refere‑se à inexistência de uma vantagem na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.

( 5 ) Acórdão de 17 de setembro de 2009 (C-520/07 P, Colet., p. I-8555).

( 6 ) Acórdão de 2 de setembro de 2010, Comissão/Scott (C-290/07 P, Colet., p. I-7763).

( 7 ) A Lei de 16 de julho de 1980, relativa às sanções pecuniárias compulsórias aplicadas em matéria administrativa e à execução das sentenças por pessoas coletivas de direito público (Loi du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l’éxécution des jugements) (JORF de 17 de julho de 1980, p. 1799).

( 8 ) Acórdão de Conseil d’État de 18 de novembro de 2005 (Recueil des décisions du Conseil d’État, p. 515).

( 9 ) TEDH., acórdão de 26 de setembro de 2006 (petição inicial n.o 57516/00).

( 10 ) V. n.o 139 da decisão impugnada.

( 11 ) Comunicação da Comissão relativa à aplicação dos artigos 87.° e 88.° do Tratado CE aos auxílios estatais sob forma de garantias (2008/C, 155/02) (JO 2008 C 155, p. 10, ponto 1.2, primeiro parágrafo) (a seguir «Comunicação»).

( 12 ) V. Comunicação, ponto 1.2, segundo parágrafo.

( 13 ) V. acórdão de 19 de março de 2013, Bouygues e Bouygues Télécom/Comissão e o. e Comissão/França (C‑399/10 P e C‑401/10 P, n.o 101 e jurisprudência referida).

( 14 ) Neste sentido, acórdão de 1 de dezembro de 1998, Ecotrade (C-200/97, Colet., p. I-7907, n.o 41).

( 15 ) Acórdãos Ecotrade, já referido, n.o 43; de 8 de dezembro de 2011, Residex Capital IV (C-275/10, Colet., p. I-13043, n.os 39 a 42); e Bouygues e Bouygues Télécom/Comissão e o. e Comissão/França, já referido (n.o 107).

( 16 ) Sublinho, antes de mais, a complexidade de uma eventual supressão de um auxílio concedido sob forma de garantia implícita, em aplicação do artigo 1.o da decisão impugnada. Embora seja verdade que o Tribunal de Justiça já teve de se pronunciar sobre medidas indiretas, o grau de dificuldade decorrente da natureza implícita da medida aqui controvertida parece‑me, contudo, revestir caráter excecional.

( 17 ) Noto que a existência da garantia implícita constitutiva de um auxílio incompatível é admitida pela Comissão por não existir uma disposição de direito nacional que permita clarificar o estatuto jurídico da La Poste.

( 18 ) Como sublinhei nos n.os 87 e 88 das conclusões que apresentei no processo Bélgica/Deutsche Post e DHL International, há que preservar no presente caso a distinção entre o conceito de indício e o conceito de prova. O Tribunal Geral não tem provar certas circunstâncias mas tem de estar em condições de chegar a uma conclusão lógica e fundamentada com base nos elementos objetivos que lhe foram apresentados (acórdão de 22 de setembro de 2011, C-148/09 P, Colet., p. I-8573).

( 19 ) No que respeita ao critério da existência de dificuldades sérias em matéria de início do procedimento formal pela Comissão, v. acórdão do Tribunal Geral de 15 de março de 2001, Prayon‑Rupel/Comissão (T-73/98, Colet., p. II-867) e, mais recentemente, acórdão de 24 de janeiro de 2013, 3F/Comissão (C‑646/11 P, n.o 31 e jurisprudência referida).

( 20 ) Acórdão de 13 de abril de 1994, Alemanha e Pleuger Worthington/Comissão (C-324/90 e C-342/90, Colet., p. I-1173, n.o 15).

( 21 ) V., neste sentido, acórdão Alemanha e Pleuger Worthington/Comissão, já referido (n.o 23).

( 22 ) V., neste sentido, acórdão de 14 de setembro de 2004, Espanha/Comissão (C-276/02, Colet., p. I-8091, n.o 37).

( 23 ) Acórdão de 15 de fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval (C-12/03 P, Colet., p. I-987, n.o 39).

( 24 ) V., neste sentido, acórdão Comissão/Scott, já referido (n.o 90).

( 25 ) V., designadamente no que respeita ao segundo fundamento invocado no Tribunal Geral, n.os 66, 71, 78, 82, 87, 92 a 94 do acórdão recorrido.

( 26 ) Acórdãos do Tribunal Geral de 6 de março de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão (T-228/99 e T-233/99, Colet., p. II-435, n.o 270); e de 17 de dezembro de 2008, Ryanair/Comissão (T-196/04, Colet., p. II-3643, n.o 59).

( 27 ) No que respeita à distinção a preservar entre ónus da prova e nível da prova v. conclusões da advogada‑geral J. Kokott apresentadas no processo Akzo Nobel e o./Comissão [acórdão de 10 de setembro de 2009 (C-97/08 P, Colet., p. I-8237, n.o 74 e nota 64)].

( 28 ) A expressão «nível da prova» («standard of proof») apareceu expressamente na jurisprudência do Tribunal de Justiça com grandes acórdãos nos processos Comissão/Tetra Laval, já referido; de 25 de janeiro de 2007, Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Comissão (C-403/04 P e C-405/04 P, Colet., p. I-729); de 10 de julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala (C-413/06 P, Colet., p. I-4951); e de 6 de outubro de 2009, GlaxoSmithKline Services e o./Comissão e o. (C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, Colet., p. I-9291, n.o 87).

( 29 ) Acórdão de 25 de outubro de 1983, AEG‑Telefunken/Comissão (107/82, Recueil, p. 3151, n.o 136).

( 30 ) Acórdão de 28 de março de 1984, Compagnie royale asturienne des mines et Rheinzink/Comissão (29/83 e 30/83, Recueil, p. 1679, n.o 20).

( 31 ) Acórdão de 31 de março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão (C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, Colet., p. I-1307, n.os 70 e 127).

( 32 ) V. acórdão Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, já referido (n.os 47, 51 e 52). O critério foi retomado pelo Tribunal Geral no acórdão de 14 de dezembro de 2005, General Electric/Comissão (T-210/01, Colet., p. II-5575), nos n.os 64 e 65 «com toda a probabilidade», no n.o 331 «previsível com um grau de probabilidade suficiente», e no n.o 340 «[…] a Comissão não demonstrou, com base em provas sólidas, e com um grau de probabilidade suficiente, que a entidade resultante da fusão teria utilizado o poder comercial da GECAS, assim como o poder financeiro do grupo resultante da posição da GE Capital […] no futuro [[…][.»

( 33 ) Sibony A., e Barbier de La Serre E. — «Charge de la preuve et théorie du contrôle en droit communautaire de la concurrence», RTD Eur. 2007, p. 205.

( 34 ) V., neste sentido, acórdão de 8 de setembro de 2011, Comissão/Países Baixos (C-279/08 P, Colet., p. I-7671, n.o 111).

( 35 ) Acórdão Bouygues e Bouygues Télécom/Comissão e o. e Comissão/França, já referido (n.os 109 e 110).

( 36 ) Acórdão Comissão/Scott, já referido (n.os 64 a 66).

( 37 ) V. acórdão do Tribunal Geral de 3 de março de 2010, Bundesverband deutscher Banken/Comissão (T-163/05, Colet., p. II-387, n.o 38).

( 38 ) V. neste sentido, designadamente, acórdãos de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colet., p. I-123, n.o 49); e de 23 de março de 2006 (Mülhens/IHMI, C-206/04 P, Colet., p. I-2717, n.o 28).

( 39 ) V. acórdão de 24 de outubro de 2002, Aéroports de Paris/Comissão (C-82/01 P, Colet., p. I-9297, n.os 56 e 63).

( 40 ) Acórdão de 5 de julho de 2011, Edwin/IHMI (C-263/09 P, Colet., p. I-5853, n.o 53).

( 41 ) V., ex mutis, acórdãos de 11 de julho de 1996, SFEI e o. (C-39/94, Colet., p. I-3547, n.o 60); e de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão (C-487/06 P, Colet., p. I-10515, n.o 82).

( 42 ) Além disso, saliento que a identificação da vantagem em matéria de garantias se distingue igualmente por a garantia poder beneficiar cumulativamente o mutuante e o mutuário ou exclusivamente este último. V. a este respeito n.os 33 e segs. das conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Residex Capital IV, já referido, e acórdão de 24 de outubro de 1996, Alemanha e o./Comissão (C-329/93, C-62/95 e C-63/95, Colet., p. I-5151, n.o 56).

( 43 ) Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, n.o 77 e jurisprudência referida).

( 44 ) V. conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Bouygues e Bouygues Télécom/Comissão e o. e Comissão/França e o., já referido, e jurisprudência referida no n.o 47, designadamente, acórdãos de 2 de julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, Colet., p. 357, n.o 27); de 24 de fevereiro de 1987, Deufil/Comissão (310/85, Colet., p. 901, n.o 8); e de 26 de setembro de 1996, França/Comissão (C-241/94, Colet., p. I-4551, n.o 20).

( 45 ) Acórdão Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão, já referido (n.o 270).

( 46 ) N.o 106 do acórdão recorrido.

( 47 ) V., neste sentido, acórdão de 17 de março de 1993, Sloman Neptun (C-72/91 e C-73/91, Colet., p. I-887, n.o 21).

( 48 ) V., neste sentido, acórdão Ecotrade, já referido (n.o 45).

( 49 ) Acórdão de 17 de junho de 1999, Piaggio (C-295/97, Colet., p. I-3735, n.o 42).

( 50 ) Acórdão de 9 de junho de 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» e o./Comissão (C-71/09 P, C-73/09 P e C-76/09 P, Colet., p. I-4727, n.o 63).

( 51 ) Acórdão C‑275/10, já referido (n.o 39).

( 52 ) V., acórdão de 1 de julho de 2008, Chronopost e La Poste/UFEX e o. (C-341/06 P e C-342/06 P, Colet., p. I-4777, n.o 128 a contrario).

( 53 ) V., por analogia, acórdão Bélgica/Deutsche Post e DHL International, já referido (n.os 84 a 87).

( 54 ) De resto, tal reflete uma abordagem já seguida pela Comissão para efeitos da adoção de uma decisão semelhante relativa à EDF que possuía então o estatuto de EPNI [v. n.os 67 a 72 da Decisão 2005/145/CE da Comissão, de 16 de dezembro de 2003, relativa aos auxílios estatais concedidos pela França à EDF e ao setor industrial da eletricidade e do gás (JO 2005, L 49, p. 9)]. Esta decisão não foi objeto de recurso.

( 55 ) Ponto 2.2 da decisão impugnada.

( 56 ) Invocando o motivo de que a garantia já existia antes de 1958, a Comissão aplicou o artigo 1.o, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [108.°] do Tratado CE (JO L 82, p. 1).

( 57 ) Resulta dos autos que foi apenas em 1990 que a antiga Direção Geral dos Correios e das Telecomunicações foi transformada, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 1991, em duas pessoas coletivas autónomas de direito público: na France Télécom e na La Poste. Como resulta do n.o 3 do acórdão recorrido, a Cour de cassation, por acórdão de 2001, aplicou o princípio segundo o qual a La Poste devia ser equiparada a um EPNI. Observo que a tese do auxílio existente implica que antes de 1990 o mecanismo da garantia implícita estava em vigor pelo facto de se tratar de uma entidade abrangida pelo próprio Estado. Assim, à luz desta interpretação, o Estado foi o seu próprio garante.

( 58 ) Acórdão Chronopost e La Poste/UFEX e o., já referido (n.o 144).

( 59 ) Acórdão de 1 de junho de 2006, P&O European Ferries (Vizcaya) e Diputación Foral de Vizcaya/Comissão (C-442/03 P e C-471/03 P, Colet., p. I-4845, n.o 110).

( 60 ) Acórdão de 14 de fevereiro de 1990, França/Comissão, dito «Boussac Saint Frères», C-301/87, Colet., p. I-307, n.os 32 e 33).

( 61 ) V. acórdãos P&O European Ferries (Vizcaya) e Diputación Foral de Vizcaya/Comissão, já referido; e de 29 de abril de 2004, Itália/Comissão (C-298/00 P, Colet., p. I-4087, n.o 49).

( 62 ) V. n.o 4 das conclusões do advogado‑geral F. Capotorti apresentadas no processo Philip Morris Holland/Comissão (acórdão de 17 de setembro de 1980, 730/79, Recueil, p. 2671). V. também acórdãos Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão, já referido (n.o 296 e jurisprudência referida); e de 10 de janeiro de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e o., C-222/04, Colet., p. I-289, n.o 140).

( 63 ) Acórdão de 29 de abril de 2004, Itália/Comissão (C-372/97, Colet., p. I-3679, n.os 44 e 45).

( 64 ) Neste sentido, acórdãos de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France (C-367/95 P, Colet., p. I-1719, n.o 47); e de 29 de março de 2011, ThyssenKrupp. Nirosta/Comissão (C-352/09 P, Colet., p. I-2359, n.o 136).

( 65 ) Acórdão de 16 maio de 2002, França/Comissão dito «Stardust» (C-482/99, Colet., p. I-4397); e Comunicação, ponto 4.1.

( 66 ) V., neste sentido, acórdão Bundesverband deutscher Banken/Comissão, já referido (n.os 36 e segs.).

( 67 ) Acórdão de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Colet., p. I-5425, n.os 211 a 213).

( 68 ) V. acórdão de 2 de dezembro de 2009, Comissão/Irlanda e o. (C-89/08 P, Colet., p. I-11245).

( 69 ) Ibidem, n.os 34 e 35.

( 70 ) V., neste sentido, acórdão de 14 de setembro de 1994, Espanha/Comissão (C-278/92 a C-280/92, Colet., p. I-4103, n.o 22); e n.o 20 das conclusões do advogado‑geral P. Léger apresentadas no processo Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (acórdão de 24 de julho de 2003, C-280/00, Colet., p. I-7747).

( 71 ) Acórdão Comissão/EDF, já referido (n.o 92).

( 72 ) Anexo 3 do recurso interposto no Tribunal de Justiça: carta do Governo francês enviada à Secretaria do Tribunal Geral em 15 de junho de 2012.

( 73 ) Nomeadamente, acórdão de 18 de março de 2010, Trubowest Handel e Makarov/Conselho e Comissão (C-419/08 P, Colet., p. I-2259, n.os 30 a 32 e jurisprudência referida).

( 74 ) Acórdão de 29 de novembro de 2007, Stadtwerke Schwäbisch Hall e o./Comissão (C‑176/06 P).

( 75 ) Tal como propus nas minhas conclusões apresentadas no processo Bélgica/Deutsche Post e DHL International, já referido.