Acórdão do Tribunal (Quinta Secção) de 5 de Outubro de 2000. - República Federal da Alemanha contra Comissão das Comunidades Europeias. - Auxílios de Estado - Auxílio ao funcionamento - Linhas directrizes no sector da pesca - Artigos 92.º, n.os 1 e 3, alínea c), do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 87.º, n.os 1 e 3, alínea c), CE) - Direitos da defesa - Fundamentação. - Processo C-288/96.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-08237



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1 Auxílios concedidos pelos Estados - Conceito - Garantia sobre um crédito de funcionamento - Critério de apreciação - Situação da empresa na perspectiva do mercado de capitais

[Tratado CE, artigo 92._, n._ 1 (que passou, após alteração, a artigo 87._, n._ 1, CE)]

2 Auxílios concedidos pelos Estados - Violação da concorrência - Auxílios ao funcionamento - Garantia sobre um empréstimo bancário destinado ao financiamento dos encargos gerais de exploração

[Tratado CE, artigo 92._, n.os 1 e 3 (que passou, após alteração, a artigo 87._, n.os 1 e 3, CE)]

3 Auxílios concedidos pelos Estados - Exame pela Comissão - Aplicação de um quadro de auxílios num sector determinado - Regras aplicáveis ao sector da pesca enunciadas pela Comissão em linhas directrizes - Efeito vinculativo

[Tratado CE, artigo 93._, n._ 1 (actual artigo 88._, n._ 1, CEE)]

4 Auxílios concedidos pelos Estados - Decisão da Comissão que declara a incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum - Dever de fundamentação - Alcance - Decisão fundada em linhas directrizes

[Tratado CE, artigo 92._ (que passou, após alteração, a artigo 87._ CE) e artigos 93._, n._ 3, e 190._ (actuais artigos 88._, n._ 3, CE e 253._ CE)]

5 Direito comunitário - Princípios - Direitos da defesa - Aplicação aos processos administrativos da Comissão - Exame dos projectos de auxílios - Alcance

[Tratado CE, artigo 93._, n._ 2 (actual artigo 88._, n._ 2, CE)]

Sumário

1 Para determinar em que medida uma garantia sobre um crédito de funcionamento tem o carácter de auxílio estatal, é pertinente aplicar o critério que se baseia nas possibilidades de a empresa obter o empréstimo no mercado de capitais na ausência de tal garantia.

Assim, se, tendo em conta a situação financeira precária de uma empresa, nenhuma instituição financeira aceita emprestar-lhe dinheiro sem uma garantia do Estado, o montante total do empréstimo garantido obtido desse modo deve ser considerado um auxílio.

(cf. n.os 30-31)

2 Constituem auxílios ao funcionamento os auxílios que correspondem precisamente ao tipo de encargos gerais de exploração que uma empresa deve suportar no âmbito das suas actividades normais. Constitui nomeadamente um auxílio ao funcionamento uma garantia concedida por uma autoridade regional sobre um empréstimo bancário destinado ao financiamento dos encargos gerais de exploração de uma empresa.

Os auxílios ao funcionamento falseiam, pela sua própria natureza, a concorrência e não são abrangidos, em princípio, pelo âmbito de aplicação do artigo 92._, n._ 3, do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 87._, n._ 3, CE).$

(cf. n.os 49, 77-78, 90)

3 A Comissão pode impor a si mesma orientações para o exercício dos seus poderes de apreciação através de actos como linhas directrizes, na medida em que os referidos actos contenham regras indicativas sobre a orientação a seguir pela mesma instituição e não se afastem das normas do Tratado.

As linhas directrizes para o exame dos auxílios nacionais no sector da pesca e da aquicultura baseiam-se no artigo 93._, n._ 1, do Tratado (actual artigo 87._, n._ 1, CE). Assim, elas representam um elemento da obrigação de cooperação regular e periódica, da qual nem a Comissão nem os Estados-Membros se podem eximir.

(cf. n.os 62, 64)

4 A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto, tais como o conteúdo do acto e a natureza dos fundamentos invocados. Em matéria de auxílios de Estado, o facto de uma decisão declarando a incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum se basear em linhas directrizes para o exame dos auxílios pode ter um significado no que respeita ao conteúdo do dever de fundamentação.

No que respeita a uma decisão da Comissão declarando a incompatibilidade com o mercado comum de um auxílio no sector da pesca, se a Comissão verificou que a medida constituía um auxílio ao funcionamento, não é necessário explicar as razões pelas quais o referido auxílio falseava a concorrência, já que as linhas directrizes para o exame dos auxílios nacionais no sector da pesca e da aquicultura estabelecem que essa conclusão é inerente à existência de um auxílio ao funcionamento. (cf. n.os 83-85)

5 O respeito do direito de defesa em qualquer processo dirigido contra uma pessoa e susceptível de levar à adopção de um acto que lese os interesses desta constitui um princípio fundamental do direito comunitário e deve ser garantido mesmo na falta de regulamentação especial. Em matéria de exame dos auxílios pela Comissão, este princípio exige que ao Estado-Membro em causa seja dada a possibilidade de exprimir utilmente o seu ponto de vista sobre as observações apresentadas por terceiros interessados, nos termos do artigo 93._, n._ 2, do Tratado (actual artigo 88._, n._ 2, CE). Na medida em que ao Estado-Membro não tenha sido facultado comentar tais observações, a Comissão não as pode ter em conta na sua decisão contra esse Estado.

Contudo, essa violação do direito de defesa só justifica uma anulação se, não se verificando tal irregularidade, o processo pudesse ter levado a um resultado diferente.

(cf. n.os 99-101)

Partes

No processo C-288/96,

República Federal da Alemanha, representada por B. Kloke, Oberregierungsrat no Ministério Federal da Economia, na qualidade de agente, assistido por M. Schütte, advogado em Berlim, com domicílio escolhido no gabinete de E. Röder, Ministerialrat no mesmo ministério, D - 53107 Bona,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por P. F. Nemitz, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente, assistido por R. M. Bierwagen, advogado no foro de Bruxelas, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de C. Gómez de la Cruz, membro do mesmo serviço, Centre Wagner, Kirchberg,

recorrida,

que tem por objecto a anulação da Decisão 96/563/CE da Comissão, de 29 de Maio de 1996, relativa a um auxílio concedido pelo estado federado da Baixa Saxónia à empresa JAKO Jadekost GmbH & Co. KG (JO L 246, p. 43),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA

(Quinta Secção),

composto por: D. A. O. Edward (relator), presidente de secção, J. C. Moitinho de Almeida, L. Sevón, J.-P. Puissochet e M. Wathelet, juízes,

advogado-geral: G. Cosmas,

secretário: H. A. Rühl, administrador principal,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações das partes na audiência de 11 de Março de 1999, na qual a República Federal da Alemanha foi representada por W.-D. Plessing, Ministerialrat no Ministério Federal das Finanças, na qualidade de agente, assistido por M. Schütte, e a Comissão, por P. F. Nemitz, assistido por R. M. Bierwagen,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 11 de Maio de 1999,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 26 de Agosto de 1996, a República Federal da Alemanha requereu, nos termos do artigo 173._, primeiro parágrafo, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 230._, primeiro parágrafo, CE), a anulação da Decisão 96/563/CE da Comissão, de 29 de Maio de 1996, relativa a um auxílio concedido pelo estado federado da Baixa Saxónia à empresa JAKO Jadekost GmbH & Co. KG (JO L 246, p. 43, a seguir «decisão impugnada»).

Matéria de facto

2 A empresa JAKO Jadekost GmbH & Co. KG (a seguir «Jadekost»), com sede em Wilhelmshaven (Alemanha), foi constituída em Agosto de 1991. Fazia parte do grupo Nordfrost, maioritariamente detido pelo gerente da Jadekost, e especializou-se no fabrico e na distribuição de produtos congelados. O estabelecimento dispunha de dois pavilhões de fabrico, um para os produtos à base de peixe e outro para os produtos à base de carne. A Jadekost iniciou a sua actividade de fabrico de produtos à base de peixe em Junho de 1993.

3 Devido a dificuldades de tesouraria com que deparava, a Jadekost esforçou-se por obter uma garantia por parte do Land da Baixa Saxónia sobre o crédito de funcionamento que lhe fora concedido pelo seu banco.

4 Em 1 de Março de 1994, o gabinete do Governo do Land da Baixa Saxónia tomou a seguinte decisão:

«O Ministério do Land aprova a concessão de uma garantia de 80% sobre um crédito de funcionamento no montante de 35 milhões de marcos alemães e declara-se disposto a cobrir igualmente, de acordo com o plano de liquidez, as necessidades suplementares de liquidez no valor de 15 milhões de marcos alemães, até Dezembro de 1996, inclusive.»

5 Após a necessária aprovação da comissão parlamentar dos auxílios regionais e da comissão parlamentar do orçamento do Landtag da Baixa Saxónia, o Ministério Regional das Finanças, por carta de 2 de Maio de 1994, notificou a Jadekost de que aceitava o seu pedido de garantia.

6 Por carta de 30 de Junho de 1994, a Comissão manifestou reservas quanto à compatibilidade da referida garantia com o disposto no ponto 1.3 da sua comunicação 92/C 152/02, intitulada «Linhas directrizes para o exame dos auxílios nacionais no sector da pesca e da aquicultura» (JO 1992, C 152, p. 2, a seguir «linhas directrizes»), e convidou a República Federal da Alemanha a manifestar a sua posição.

7 O referido pedido foi seguido de uma troca de correspondência, na sequência da qual a Comissão, em 20 de Fevereiro de 1995, informou a República Federal da Alemanha da sua decisão de dar início ao procedimento administrativo previsto no artigo 93._, n._ 2, do Tratado CE (actual artigo 88._, n._ 2, CE). No termo do referido procedimento, a Comissão adoptou a decisão impugnada.

8 Em 31 de Março de 1995, foi declarada a falência da Jadekost.

As linhas directrizes

9 A parte introdutória das linhas directrizes prevê que o recurso aos auxílios nacionais apenas se justifica dentro do respeito dos objectivos da política comum da pesca. O sexto parágrafo da mesma introdução prevê, aliás:

«É nesse contexto que a Comissão pretende gerir as derrogações do princípio de incompatibilidade dos auxílios nacionais com o mercado comum (n._ 1 do artigo 92._ do Tratado CEE), previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 92._ do Tratado CEE e nas suas medidas de aplicação.»

10 O ponto 1.1 das linhas directrizes, que enuncia princípios gerais, dispõe:

«As presentes linhas directrizes dizem respeito a todas as medidas que incluam um benefício financeiro, independentemente da sua forma, que sejam financiadas através de recursos orçamentais de qualquer autoridade pública, nacional, regional, provincial, departamental ou local. Podem, nomeadamente, constituir auxílios as transferências de capital..., os empréstimos com taxa reduzida, as bonificações de juros, determinadas participações públicas nos capitais das empresas, os auxílios financiados por recursos provenientes de imposições especiais, bem como os auxílios concedidos sob a forma de garantia do Estado... sobre empréstimos bancários e sob a forma de redução ou isenção de impostos, incluindo as amortizações aceleradas e a redução dos encargos sociais.

Todas estas medidas são abrangidas pela noção de `auxílios nacionais' utilizada no presente documento.»

11 O ponto 1.3 das linhas directrizes, que enuncia igualmente princípios gerais prevê:

«A concessão de auxílios nacionais só pode ser prevista no respeito dos objectivos da política comum.

Os auxílios não devem revestir um carácter conservador; devem, pelo contrário, favorecer a racionalização e a eficácia da produção e da comercialização dos produtos da pesca, com vista a fomentar e acelerar o processo de adaptação do sector à nova situação a nível comunitário.

Mais concretamente, os auxílios devem estimular a realização de acções de desenvolvimento e de adaptação que não possam ser empreendidas em condições normais de mercado devido à rigidez do sector e às limitadas capacidades financeiras dos operadores. Devem conduzir a melhoramentos duradouros de forma a que o sector da pesca se possa continuar a desenvolver graças, apenas, aos rendimentos do mercado. São, portanto, necessariamente limitados no tempo ao período necessário para realizar os melhoramentos e adaptações pretendidos.

Por conseguinte, são válidos os seguintes princípios:

- Os auxílios nacionais não podem prejudicar a aplicação das regras da política comum da pesca. Por conseguinte, em todos os casos, os auxílios à exportação e ao comércio intracomunitário de produtos da pesca são incompatíveis com o mercado comum.

- Os elementos da política comum da pesca que não se possam considerar regulados de forma exaustiva, nomeadamente em matéria de política estrutural, podem ainda justificar auxílios nacionais, desde que estes respeitem os objectivos das regras comuns, de forma a não pôr em causa ou alterar o seu pleno efeito; é esta a razão pela qual os auxílios se devem, se for caso disso, inscrever em programas de orientação previstos na regulamentação comunitária...

- os auxílios nacionais, concedidos sem impor qualquer obrigação aos beneficiários e destinados a melhorar a tesouraria das suas explorações (sem prejuízo das disposições do ponto 2.6.2 abaixo indicado), ou cujos montantes sejam função da quantidade produzida ou comercializada, dos preços dos produtos, da unidade de produção ou dos factores de produção e cujo resultado seria uma diminuição dos custos de produção ou a melhoria dos rendimentos do beneficiário são, enquanto auxílios ao funcionamento, incompatíveis com o mercado comum. A Comissão examinará, caso a caso, os auxílios deste tipo que estejam directamente ligados a um plano de reestruturação considerado compatível com o mercado comum.»

A decisão impugnada

12 No ponto IV dos fundamentos da decisão impugnada, a Comissão declarou que a garantia controvertida devia ser analisada à luz do artigo 92._, n._ 1, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 87._, n._ 1, CE) e das linhas directrizes.

13 A Comissão concluiu que esta garantia constituía uma auxílio na acepção do artigo 92._ do Tratado. A este respeito, observou, por um lado, que nem o Governo alemão nem as outras partes envolvidas no processo contestaram a sua apreciação e, por outro, que, de acordo com o ponto 1.1 das linhas directrizes, as garantias de Estado concedidas sobre empréstimos bancários eram consideradas auxílios.

14 Recordou que o elemento de auxílio duma garantia deste tipo é, em princípio, igual à diferença entre a taxa de juro que o devedor deveria pagar no mercado e a taxa de juro que efectivamente obteve através da garantia, descontado o prémio. A este respeito, segundo a Comissão, tendo em conta que nenhuma instituição financeira aceitaria emprestar dinheiro à Jadekost sem uma garantia do Estado e o risco muito elevado assumido pelo garante, a garantia controvertida constituía a condição prévia para a concessão do empréstimo cujo montante total pode ser considerado um auxílio.

15 A Comissão salientou também que o auxílio servia para melhorar os rendimentos da Jadekost, uma vez que, por um lado, libertava a empresa de custos que a mesma teria normalmente de suportar no âmbito da sua actividade comercial habitual e que, por outro, foi concedido sem que à empresa fosse imposta qualquer obrigação quanto à sua utilização. Graças ao referido auxílio, a Jadekost pôde oferecer os seus produtos aos clientes a um nível de preços mantido artificialmente baixo.

16 A Comissão concluiu daqui que este tipo de auxílio ao funcionamento era, enquanto tal, incompatível com o mercado comum nos termos do ponto 1.3 das linhas directrizes, sendo, assim, desnecessária a análise da compatibilidade do auxílio com os restantes requisitos previstos no artigo 92._, n._ 1, do Tratado.

17 Independentemente disto, a Comissão considerou que o auxílio ameaçava falsear as condições de concorrência no mercado dos produtos congelados à base de peixe em prejuízo de outras empresas da Alemanha e dos restantes Estados-Membros que não beneficiam deste tipo de auxílio, uma vez que o mesmo beneficiava uma empresa determinada e dava lugar a uma redução dos custos, permitindo-lhe reforçar artificialmente a sua posição no mercado.

18 No ponto V da fundamentação da decisão impugnada, a Comissão analisou as excepções previstas no artigo 92._, n.os 2 e 3, do Tratado e concluiu daí que as mesmas não se aplicavam ao presente caso, dada a natureza e os objectivos do auxílio.

19 Por último, no ponto VI dos fundamentos da decisão impugnada, a Comissão salientou, além disso, que o Governo alemão não lhe notificou antecipadamente o auxílio, contra o disposto no artigo 93._, n._ 3, do Tratado, e não teve em conta o efeito suspensivo previsto no mesmo artigo.

20 Consequentemente, a Comissão, no artigo 1._ da decisão impugnada, declarou que a garantia prestada pelo Land da Baixa Saxónia é incompatível com o mercado comum nos termos do artigo 92._, n._ 1, do Tratado e é ilegal por ter sido concedida em violação das regras processuais previstas no artigo 93._, n._ 3, do Tratado.

21 A Comissão exige, assim, o reembolso de 42,3% do montante do auxílio, dado que esta percentagem constitui a proporção do volume de negócios da Jadekost imputável aos produtos à base de peixe. Efectivamente, uma vez que as linhas directrizes apenas se aplicam aos produtos da pesca, apenas é exigível o reembolso do auxílio concedido ao sector em questão.

22 No cálculo do montante a restituir, a Comissão teve em conta que a garantia controvertida apenas abrangia 80% do empréstimo obtido pela Jadekost e que o montante que efectivamente lhe foi concedido no âmbito do referido empréstimo era de 32 000 000 DEM, do que resulta o montante de 25 600 000 DEM caucionado pelo Land da Baixa Saxónia. Aplicando um equivalente-subvenção líquido de 98,7%, o montante obtido era de 25 267 200 DEM, dos quais 10 688 025 DEM, ou seja, 42,3%, diziam respeito a produtos à base de peixe.

Fundamentos invocados pela República Federal da Alemanha

23 O Governo alemão invoca quatro fundamentos em apoio do pedido de anulação. No primeiro fundamento, afirma que a decisão impugnada é ilegal pelo simples facto de violar o princípio do respeito dos direitos da defesa. No segundo fundamento, alega que a Comissão demonstrou os factos de modo apenas parcialmente exacto e que se absteve de fazer determinado número de verificações importantes. No terceiro fundamento, afirma que a Comissão aplicou incorrectamente o artigo 92._, n._ 1, do Tratado. Por fim, no último fundamento, afirma que a Comissão deveria declarar que a garantia controvertida é compatível com o mercado comum nos termos do artigo 92._, n._ 3, alínea c), do Tratado.

24 No presente caso, há que analisar, em primeiro lugar, os segundo, terceiro e quarto fundamentos do Governo alemão, relativos ao mérito da causa, e, seguidamente, o primeiro fundamento, que se refere à tramitação processual.

Quanto ao fundamento assente no apuramento incorrecto da matéria de facto

25 No seu segundo fundamento, que se divide em três partes, o Governo alemão afirma que a Comissão apurou a matéria de facto de modo apenas parcialmente exacto no âmbito, respectivamente, da apreciação do montante do auxílio (primeira parte), da aplicação das linhas directrizes (segunda parte) e da apreciação da distorção da concorrência (terceira parte).

26 Convém, antes de mais, lembrar que, quando a Comissão goza de uma liberdade de apreciação significativa, como é o caso para efeitos de aplicação do artigo 92._ do Tratado, o Tribunal de Justiça, ao controlar a legalidade do exercício dessa liberdade, não pode substituir a apreciação na matéria da autoridade competente pela sua, devendo limitar-se a examinar se aquela apreciação está viciada por erro manifesto ou por desvio de poder (v., designadamente, acórdãos de 14 de Março de 1973, Westzucker, 57/72, Recueil, p. 321, n._ 14, Colect., p. 167, e de 14 de Janeiro de 1997, Espanha/Comissão, C-169/95, Colect., p. I-135, n._ 34).

27 É à luz deste princípio que devem ser analisadas as três partes do segundo fundamento do Governo alemão, relativo ao apuramento incorrecto da matéria de facto.

Quanto às verificações de facto relativas ao montante do auxílio

28 Conforme admitiu no recurso, o Governo alemão não contesta o facto de a garantia concedida pelo Land da Baixa Saxónia conter elementos de auxílio na acepção do artigo 92._, n._ 1, do Tratado, mas afirma que a Comissão cometeu erros de apreciação na determinação dos elementos de auxílio e, consequentemente, na do montante do auxílio. A este respeito, adianta seis argumentos.

29 No primeiro argumento, o Governo alemão afirma que a Comissão não apreciou suficientemente a existência de outras possibilidades de financiamento para a Jadekost.

30 Para determinar em que medida a garantia controvertida tem o carácter de auxílio estatal, é pertinente aplicar o critério, referido na decisão impugnada, que se baseia nas possibilidades de a Jadekost obter o empréstimo no mercado de capitais na ausência da referida garantia (v., nesse sentido, acórdãos de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, dito «Boussac», C-301/87, Colect., p. I-307, n._ 39, e de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão, dito «Tubemeuse», C-142/87, Colect., p. I-959, n._ 26).

31 Assim, se, tendo em conta a situação financeira precária de uma empresa, nenhuma instituição financeira aceita emprestar-lhe dinheiro sem uma garantia do Estado, o montante total do empréstimo garantido obtido desse modo deve ser considerado um auxílio.

32 Aplicando este critério, a Comissão, no ponto IV, sétimo parágrafo, da fundamentação da decisão impugnada, concluiu que a Jadekost não teria podido obter o empréstimo em causa sem a garantia concedida pelo Land da Baixa Saxónia.

33 Esta conclusão da Comissão é corroborada pelos elementos do processo que demonstram que, na altura em que foi concedido o empréstimo, a Jadekost defrontava uma situação de tesouraria precária e que, após a sua entrada no mercado dos produtos congelados à base de peixe, o referido mercado sofreu um nítido abaixamento dos preços. O relatório da peritagem de 29 de Março de 1994, elaborado pela sociedade de peritos contabilistas C & L Treuarbeit - Deutsche Revision (a seguir «C & L»), concluía, aliás, que o risco que o garante corria era muito elevado.

34 Por outro lado, deve recordar-se que, segundo jurisprudência constante, a legalidade de uma decisão em matéria de auxílios deve ser apreciada em função dos elementos de informação de que a Comissão podia dispor no momento em que a tomou (v. acórdãos de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão, 234/84, Colect., p. 2263, n._ 16, e de 26 de Setembro de 1996, França/Comissão, C-241/94, Colect., p. I-4551, n._ 33).

35 A este respeito, deve salientar-se que o Governo alemão não apresentou durante o procedimento administrativo nem no Tribunal de Justiça exemplos concretos de outras possibilidades de financiamento que estivessem abertas à Jadekost. Além disso, durante o procedimento administrativo, o Governo alemão não afirmou que a Comissão deveria procurar activamente saber em que medida existiam outras possibilidades de financiamento. Consequentemente, o seu primeiro argumento relativo a outras possibilidades de financiamento assume natureza hipotética.

36 No segundo argumento, o Governo alemão afirma que a Comissão não tomou em consideração a existência de garantias a favor dos bancos credores da Jadekost na determinação do montante do auxílio.

37 Resulta, contudo, do ponto II, quarto parágrafo, dos fundamentos da decisão impugnada que a Comissão as tomou devidamente em consideração. Além disso, a mesma concluiu, no ponto IV, sétimo parágrafo, da referida fundamentação, que as garantias em causa não puderam ter influência sobre o montante do auxílio, uma vez que, sem a garantia controvertida, nenhum crédito teria sido concedido à Jadekost. Esta conclusão é corroborada pelos documentos apresentados pelo Governo alemão, pela posição do Land da Baixa Saxónia e pelo relatório de peritagem da C & L, do qual resulta que as garantias tinham um valor limitado.

38 A conclusão da Comissão é também apoiada pelas disposições das directivas gerais do Land da Baixa Saxónia em matéria de prestação de cauções, relativas às condições exigidas para que o Land da Baixa Saxónia figure como garante.

39 Mais precisamente, o n._ 3 das referidas directivas gerais precisa que «só é, em princípio, concedida uma garantia se as medidas não puderem ser executadas de outra forma, designadamente por não estarem disponíveis garantias suficientes e não ser possível obter garantia por parte do Niedersächsische Bürgschaftsbank (NBB) GmbH».

40 No terceiro argumento, o Governo alemão afirma que a Comissão não teve em conta o carácter usual no mercado de capitais da taxa de juro do empréstimo garantido.

41 A este respeito, resulta igualmente do ponto IV, sétimo parágrafo, da fundamentação da decisão impugnada que era indiferente que a taxa de juro aplicada à Jadekost para efeitos do empréstimo garantido fosse inferior ou superior à taxa média praticada pelos bancos no mercado de capitais para empréstimos semelhantes, uma vez que, em qualquer caso, sem a garantia controvertida, não teria sido concedido o empréstimo.

42 Tendo em conta as considerações que antecedem, não existe qualquer elemento que leve a pensar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar, no ponto IV, quinto parágrafo, da fundamentação da decisão impugnada, que, «Graças ao apoio do Governo da Baixa Saxónia, a empresa Jadekost obteve um financiamento que lhe teria sido recusado noutras circunstâncias em virtude das suas dificuldades financeiras», e ao concluir que o montante do auxílio era igual ao montante total do empréstimo.

43 Devem, por isso, ser julgados improcedentes os três primeiros argumentos.

44 No quarto argumento, o Governo alemão afirma que a Comissão analisou a evolução do mercado em causa de modo demasiadamente negativo. No seu entender, as previsões da época indicavam que a Jadekost tinha boas perspectivas de futuro. Além disso, nem o grupo Nordfrost nem os seus concorrentes previam uma saturação do mercado.

45 A apreciação da Comissão é apoiada, por um lado, pela do relatório de peritagem da C & L, o qual chegou à conclusão de que era muito elevado o risco do garante, tendo em conta, designadamente, a diminuição da capacidade financeira do grupo Nordfrost, a sua evolução difícil e a evolução do mercado. Por outro, é corroborada pelo facto de, seguidamente, ter sido declarada a falência da Jadekost em 31 de Março de 1995.

46 Em consequência, o quarto argumento do Governo alemão também não revela qualquer erro manifesto de apreciação por parte da Comissão, não podendo, por isso, proceder.

47 Nos seus quinto e sexto argumentos, o Governo alemão contesta a caracterização, feita pela Comissão, da garantia controvertida como um auxílio ao funcionamento. Afirma, por um lado, que a Comissão concluiu erradamente que o auxílio implicava um abaixamento substancial dos custos de produção e, por outro, que a Comissão deveria ter efectuado uma apreciação global, que demonstraria que a garantia controvertida tinha facilitado um investimento mais elevado. Mais em especial, o Governo alemão afirma que a garantia concedida pelo Land da Baixa Saxónia poderia ter sido utilizada para financiar investimentos, pelo que os fundos próprios da Jadekost teriam podido ser utilizados para cobrir as suas necessidades de liquidez. Em seu critério, daqui resulta que a garantia não pode ser caracterizada de auxílio ao funcionamento.

48 Em primeiro lugar, deve salientar-se que o ponto 1.3 das linhas directrizes, aplicável ao presente caso, prevê que os auxílios concedidos sem que seja exigida aos beneficiários qualquer obrigação como contrapartida, que permitam uma melhoria da situação das empresas e se destinem a melhorar a tesouraria das suas explorações, constituem auxílios ao funcionamento.

49 Em segundo lugar, há que concluir que esta definição está em conformidade com o n._ 18 do acórdão de 15 de Maio de 1997, Siemens/Comissão (C-278/95 P, Colect., p. I-2507), no qual o Tribunal declarou que constituem auxílios ao funcionamento os auxílios que correspondem precisamente ao tipo de encargos gerais de exploração que uma empresa deve suportar no âmbito das suas actividades normais.

50 É pacífico que o empréstimo relativamente ao qual foi concedida a garantia controvertida se destinava ao financiamento dos encargos gerais de exploração da Jadekost. A este respeito, deve recordar-se que o próprio Governo alemão qualificou o empréstimo garantido como crédito de exploração na carta que enviou à Comissão em 19 de Julho de 1994. Esta qualificação resulta igualmente de todos os documentos bancários que acompanhavam o pedido apresentado pela Jadekost ao Land da Baixa Saxónia.

51 Tendo em conta estas considerações, a Comissão concluiu correctamente que o auxílio concedido pelo Land da Baixa Saxónia constituía um auxílio ao funcionamento na acepção do ponto 1.3 das linhas directrizes.

Quanto às verificações de facto relativas à aplicação das linhas directrizes

52 Na segunda parte do segundo fundamento, o Governo alemão alega que a Comissão não teve em conta o facto de a garantia controvertida ter sido prestada na condição de ser respeitado o plano de financiamento elaborado pela Jadekost em 23 de Março de 1994, o qual era controlado pelo Land da Baixa Saxónia.

53 A este respeito, basta verificar que a decisão impugnada refere claramente que a Comissão teve devidamente em conta as condições impostas pelo Land da Baixa Saxónia e que concluiu, no ponto IV, nono parágrafo, da fundamentação da decisão impugnada, que as referidas condições não eram da natureza das referidas no ponto 1.3 das linhas directrizes.

54 Daqui resulta que improcede a segunda parte do segundo fundamento.

Quanto às verificações de facto relativas à distorção da concorrência

55 Na terceira parte do segundo fundamento, o Governo alemão afirma que são insuficientes as verificações destinadas a demonstrar tanto a existência de um auxílio susceptível de falsear o jogo da concorrência como o alegado abaixamento de custos que resultava para a Jadekost da garantia controvertida.

56 Esta crítica deve ser entendida como denunciando, no essencial, a falta de fundamentação da decisão impugnada, na acepção do artigo 190._ do Tratado CE (actual artigo 253._ CE). Deve, por isso, a referida crítica ser analisada conjuntamente com a terceira parte do terceiro fundamento, assente no incumprimento do referido dever de fundamentação.

Quanto ao fundamento assente na aplicação incorrecta do artigo 92._, n._ 1, do Tratado

57 No seu terceiro fundamento, que se divide em três partes, o Governo alemão afirma que a Comissão aplicou o artigo 92._, n._ 1, do Tratado, de modo incorrecto, em primeiro lugar, ao recorrer inadequadamente às linhas directrizes para determinar os elementos constitutivos do auxílio enunciados no referido artigo, em segundo lugar, ao adoptar uma qualificação inexacta da matéria de facto à luz do referido artigo e, em terceiro, ao ignorar o dever de fundamentação previsto no artigo 190._ do Tratado.

58 A título liminar, deve recordar-se que, durante o procedimento administrativo e também no seu recurso, o Governo alemão não contestou o facto de que a garantia concedida pelo Land da Baixa Saxónia continha elementos de auxílio na acepção do artigo 92._, n._ 1, do Tratado.

Quanto ao recurso às linhas directrizes

59 Na primeira parte do seu terceiro fundamento, o Governo alemão alega que a decisão impugnada comete um erro de direito ao basear-se nas linhas directrizes para determinar se estão reunidos os elementos constitutivos da violação do artigo 92._, n._ 1, do Tratado, em vez de proceder a uma análise individual.

60 A título liminar, é de notar que a conclusão da Comissão de que o auxílio ameaçava falsear as condições da concorrência na acepção do artigo 92._ do Tratado se baseia, em larga medida, nas linhas directrizes. Assim, a Comissão, após ter concluído que a garantia controvertida constituía um auxílio ao funcionamento, declarou, no ponto IV, décimo primeiro parágrafo, da fundamentação da decisão impugnada, que «Nos termos do ponto 1.3 das linhas directrizes, este tipo de auxílio ao funcionamento é, nos seus aspectos fundamentais..., incompatível com o mercado comum, não carecendo sequer de um exame dos outros factos constitutivos previstos no n._ 1 do artigo 92._ do Tratado CE». Aliás, conforme resulta do ponto IV, décimo quarto parágrafo, da fundamentação da decisão impugnada, a Comissão só qualificou como auxílio a parte da garantia controvertida concedida ao sector dos produtos da pesca, dado que as linhas directrizes apenas abrangem este sector.

61 Nos n.os 48 a 51 do presente acórdão, o Tribunal declarou que a Comissão não cometeu um erro ao qualificar a garantia controvertida como auxílio ao funcionamento. Contudo, há que determinar se se justifica que a Comissão se tenha baseado nas linhas directrizes para concluir no sentido da incompatibilidade do auxílio controvertido com o mercado comum.

62 A este respeito, deve salientar-se que a Comissão pode impor a si mesma orientações para o exercício dos seus poderes de apreciação através de actos como as linhas directrizes, na medida em que os referidos actos contenham regras indicativas sobre a orientação a seguir pela mesma instituição e não se afastem das normas do Tratado (v., neste sentido, acórdão de 24 de Março de 1993, CIRFS e o./Comissão, C-313/90, Colect., p. I-1125, n.os 34 e 36).

63 Ora, o Governo alemão não contestou nem pôs em dúvida a compatibilidade das linhas directrizes com o artigo 92._ do Tratado.

64 Efectivamente, as linhas directrizes, que não são as primeiras aplicáveis ao sector em questão, baseiam-se no artigo 93._, n._ 1, do Tratado, nos termos do qual a Comissão procede, com os Estados-Membros, ao exame permanente dos regimes de auxílios existentes nesses Estados e lhes propõe medidas úteis exigidas pelo desenvolvimento progressivo ou pelo funcionamento do mercado comum. Assim, as linhas directrizes representam um elemento desta obrigação de cooperação regular e periódica, da qual nem a Comissão nem os Estados-Membros se podem eximir (v. acórdão de 15 de Outubro de 1996, IJssel-Vliet, C-311/94, Colect., p. I-5023, n.os 36 e 37).

65 A Comissão salientou que o Governo alemão participou no processo de adopção das linhas directrizes e as aprovou, o que este não contesta. Além disso, as referidas linhas directrizes constituem uma das condições da aprovação, pela Comissão, das directivas gerais do Land da Baixa Saxónia em matéria de prestação de cauções. O Governo alemão aceitou, por isso, a aplicabilidade das regras enunciadas nas linhas directrizes. Assim, nos termos do n._ 36 do acórdão CIRFS e o./Comissão, já referido, e do n._ 43 do acórdão Ijssel-Vliet, já referido, as referidas linhas directrizes vinculam a Comissão mas também o Governo alemão.

66 Em qualquer caso, resulta da decisão impugnada que, independentemente da sua fundamentação baseada no ponto 1.3 das linhas directrizes, a Comissão, aplicando todos os elementos constitutivos enunciados no artigo 92._, n._ 1, do Tratado, concluiu que a garantia concedida pelo Land da Baixa Saxónia constituía um auxílio na acepção do referido artigo.

67 Para que uma medida seja abrangida pela proibição prevista no artigo 92, n._ 1, do Tratado, deve tratar-se de um auxílio de origem estatal que falseie ou ameace falsear a concorrência e seja susceptível de afectar as trocas comerciais entre Estados-Membros.

68 Baseando-se em várias considerações, a Comissão concluiu que estas condições estavam preenchidas no presente caso.

69 Efectivamente, a Comissão salientou, em primeiro lugar, que, nos termos do ponto 1.1 das linhas directrizes, as garantias estatais sobre empréstimos bancários são consideradas auxílios, princípio que não foi contestado pelo Governo alemão. Em segundo lugar, a Comissão concluiu que, graças ao apoio do Land da Baixa Saxónia, a Jadekost tinha podido obter um financiamento que lhe teria sido recusado noutras circunstâncias. Em terceiro lugar, apurou que o auxílio serviu para a melhoria dos rendimentos da Jadekost, libertando esta empresa de encargos que teria normalmente de suportar. Por último, a Comissão considerou que o auxílio ameaçava falsear a concorrência e era susceptível de afectar as trocas comerciais entre Estados-Membros, uma vez que beneficiava uma determinada empresa em prejuízo dos seus concorrentes na Alemanha e nos outros Estados-Membros.

70 Daqui resulta que deve ser julgada improcedente a primeira parte do terceiro fundamento do Governo alemão.

Quanto à qualificação jurídica da matéria de facto

71 Na segunda parte do seu terceiro fundamento, o Governo alemão afirma que a decisão impugnada é incorrecta no que respeita à determinação do montante do auxílio e à apreciação da distorção da concorrência.

72 Quanto ao montante do auxílio, o Governo alemão afirma, no essencial, que a Comissão não verificou se a Jadekost poderia obter outro crédito sem garantia, que não teve em conta a existência de garantias e que não analisou o respectivo valor e o seu impacto sobre a apreciação do montante do auxílio.

73 Estes argumentos não diferem sensivelmente dos invocados em apoio da primeira parte do segundo fundamento. Efectivamente, resulta da decisão impugnada e dos elementos do processo que a Comissão concluiu com razão que, sem a garantia controvertida, a Jadekost não teria podido obter, nas condições do mercado, o empréstimo de que beneficiou. Como foi salientado nos n.os 29 a 43 do presente acórdão, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação a este respeito. Daqui decorre que não podem ser aceites estes argumentos.

74 Quanto à apreciação da distorção da concorrência, o Governo alemão afirma essencialmente, por um lado, que a Comissão não definiu o mercado em causa e, por outro, que não é válida a presunção de que a concessão de um auxílio ao funcionamento falseie, pela sua natureza, o jogo da concorrência.

75 No que se refere à definição do mercado, deve observar-se que, nos pontos III, terceiro parágrafo e IV, décimo segundo parágrafo, da fundamentação da decisão impugnada, a Comissão definiu o mercado como sendo o dos produtos congelados à base de peixe.

76 A este respeito, deve observar-se que o Governo alemão não propôs qualquer outra definição possível do mercado em causa, durante o procedimento administrativo ou no Tribunal de Justiça. Também não forneceu elementos que indicassem que estava incorrecta a definição do mercado tal como foi feita pela Comissão.

77 No que respeita à presunção de que os auxílios ao funcionamento falseiam, pela sua própria natureza, a concorrência, há que verificar, em primeiro lugar, que esta presunção resulta dos acórdãos do Tribunal de Justiça. Mais precisamente, no acórdão de 6 de Novembro de 1990, Itália/Comissão (C-86/89, Colect., p. I-3891, n._ 18), o Tribunal concluiu que o auxílio em causa devia ser considerado um auxílio ao funcionamento para as empresas em causa e que, enquanto tal, alterava as condições das trocas comerciais numa medida contrária ao interesse comum.

78 Em segundo lugar, esta presunção resulta também do ponto 1.3 das linhas directrizes, nos termos do qual os auxílios ao funcionamento são incompatíveis com o mercado comum. Dado que os auxílios ao funcionamento não podem nunca ser considerados compatíveis com o mercado comum, daqui resulta, por maioria de razão, que os mesmos falseiam a concorrência na acepção do artigo 92._, n._ 1, do Tratado.

79 Deve, assim, ser igualmente julgada improcedente a segunda parte do terceiro fundamento.

Quanto ao dever de fundamentação

80 Na terceira parte do terceiro fundamento, o Governo alemão afirma que a Comissão não cumpriu o seu dever de fundamentar a decisão impugnada.

81 O governo em causa considera que, na decisão impugnada, a Comissão se limitou a formular presunções e suposições, em lugar de demonstrar factos que preencham as condições referidas no artigo 92._, n._ 1, do Tratado. Realça a ausência, na decisão impugnada, de verificações relativas, designadamente, à existência e ao montante do auxílio bem como à distorção da concorrência. No que respeita a esta última, o Governo alemão afirma que a Comissão deveria ter definido concretamente a situação no mercado, explicado o modo como a distorção da concorrência resultava de um auxílio ao funcionamento e fundamentado tanto a natureza causal da garantia controvertida relativamente à distorção da concorrência como a existência de obstáculos às trocas comerciais intracomunitárias.

82 A título liminar, deve recordar-se que, nos termos da jurisprudência constante, a fundamentação exigida pelo artigo 190._ do Tratado deve ser adaptada à natureza do acto em causa e deve revelar, de modo claro e inequívoco, o raciocínio da instituição autora do acto, de modo a permitir aos interessados conhecer as justificações da medida tomada e ao Tribunal exercer a sua fiscalização (v. acórdãos de 2 de Fevereiro de 1988, Van der Kooy e o./Comissão, 67/85, 68/85 e 70/85, Colect., p. 219, n._ 71, e de 14 de Julho de 1994, Grécia/Conselho, C-353/92, Colect., p. I-3411, n._ 19).

83 Além disso, a exigência da fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto, tais como o conteúdo do acto e a natureza dos fundamentos invocados (acórdão de 13 de Março de 1985, Países Baixos e Leeuwarder Papierwarenfabriek/Comissão, 296/82 e 318/82, Recueil, p. 809, n._ 19).

84 No presente caso, o facto de a decisão impugnada se basear nas linhas directrizes tem um significado particular no que respeita ao conteúdo do dever de fundamentação.

85 Segundo o ponto 1.3 das linhas directrizes, os auxílios ao funcionamento são, por princípio, incompatíveis com o mercado comum. Dado que a Comissão verificou que a garantia controvertida constituía um auxílio desse tipo, não era necessário explicar em todos os seus pormenores as razões pelas quais o referido auxílio falseava a concorrência. Efectivamente, as linhas directrizes estabelecem que essa conclusão é inerente à existência de um auxílio ao funcionamento.

86 Deve, assim, concluir-se que o carácter sucinto da fundamentação da decisão impugnada não constitui uma violação do artigo 190._ do Tratado, uma vez que as explicações alegadamente em falta, relativas, designadamente, à distorção da concorrência, não eram necessárias por se tratar de um auxílio ao funcionamento.

87 Improcede, assim, a terceira parte do terceiro fundamento. O mesmo sucede quanto à terceira parte do segundo fundamento.

Quanto ao fundamento assente na aplicação do artigo 92._, n._ 3, alínea c), do Tratado

88 No seu último fundamento, o Governo alemão afirma que a Comissão deveria ter declarado que o auxílio em causa era compatível com o mercado comum nos termos do artigo 92._, n._ 3, alínea c), do Tratado.

89 No ponto V, oitavo parágrafo, da fundamentação da decisão impugnada, a Comissão declarou que «o auxílio em questão constitui um auxílio ao funcionamento, conservador do statu quo, o qual, nos seus aspectos fundamentais..., não se revela apropriado para fomentar o desenvolvimento nos termos do n._ 3, alínea c), do artigo 92._».

90 Esta declaração está em conformidade com o acórdão Siemens/Comissão, já referido, no qual o Tribunal de Justiça considerou correcto o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância que, no n._ 48 do seu acórdão de 8 de Junho de 1995, Siemens/Comissão (T-459/93, Colect., p. II-1675), declarou que os auxílios ao funcionamento não são abrangidos, em princípio, pelo âmbito de aplicação do artigo 92._, n._ 3, do Tratado.

91 Deve, assim, concluir-se que a abordagem da Comissão é plenamente conforme à jurisprudência do Tribunal de Justiça e que improcede o quarto fundamento do Governo alemão.

Quanto ao fundamento assente no desrespeito do direito de defesa

92 No seu primeiro fundamento, o Governo alemão critica a Comissão por lhe ter recusado, bem como ao Land da Baixa Saxónia, o acesso às observações que lhe foram enviadas no decurso do procedimento administrativo, por cartas de 31 de Agosto de 1995, 1 de Setembro de 1995 e 4 de Setembro de 1995, por quatro empresas concorrentes da Jadekost, observações essas que a Comissão referiu no ponto II da fundamentação da decisão impugnada.

93 Segundo o referido ponto II, os autores das cartas em questão salientaram, designadamente, que a Jadekost utilizou o auxílio concedido para conquistar partes de mercado, em prejuízo dos seus concorrentes, propondo preços inferiores aos custos de produção. As empresas concorrentes fizeram ainda observações sobre as actividades comerciais da Jadekost, a evolução do mercado e o tratamento do processo pelo Landtag da Baixa Saxónia.

94 O Governo alemão afirma que a não divulgação das referidas cartas constitui uma violação dos direitos da defesa que acarreta a ilegalidade da decisão impugnada. Além disso, no caso presente, trata-se de uma violação persistente dos direitos da defesa, uma vez que as próprias cartas em causa se referem a outros documentos relevantes de que o Governo alemão não pôde tomar conhecimento. O mesmo governo acrescenta, na réplica, que há igualmente violação dos direitos da defesa decorrente da não divulgação de considerações de direito. Afirma que a Comissão tem o dever de comunicar aos Estados-Membros as considerações de direito em que entende basear a sua decisão negativa.

95 Segundo o Governo alemão, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, e designadamente do n._ 31 do acórdão Boussac, já referido, que a simples possibilidade de uma influência negativa sobre o processo basta para que a violação se afigure importante e para fundamentar, assim, a anulação da decisão impugnada.

96 A Comissão reconhece que, por inadvertência, as cartas das empresas concorrentes não foram comunicadas ao Governo alemão. Contudo, afirma que, segundo o acórdão Boussac, já referido, uma violação dos direitos da defesa só implica a anulação da decisão impugnada se o procedimento conduzisse a um resultado diferente sem essa irregularidade.

97 A Comissão considera que, no presente processo, as observações dos concorrentes não contêm qualquer aspecto que entre em linha de conta para a apreciação da matéria de facto à luz das regras da concorrência, que não tenha sido já levado ao conhecimento da Comissão, pelo próprio Governo alemão, nas suas cartas e durante os debates pormenorizados de 31 de Agosto de 1994 e 28 de Novembro de 1995, pelas cartas dos bancos, comunicadas ao Governo alemão para comentário, ou por outras fontes acessíveis ao público, e que não tenha sido debatido na correspondência trocada pelas partes e durante as reuniões entre as mesmas.

98 Quanto à alegada não divulgação de considerações de direito, a Comissão afirma, por um lado, que esta crítica é formulada tardiamente e, por outro, que não é fundamentada, uma vez que a Comissão expressou o seu ponto de vista jurídico de maneira inequívoca tanto na correspondência com o Governo alemão como nos encontros com o mesmo.

99 Deve recordar-se que, segundo jurisprudência constante, o respeito do direito de defesa em qualquer processo dirigido contra uma pessoa e susceptível de levar à adopção de um acto que lese os interesses desta constitui um princípio fundamental do direito comunitário e deve ser garantido mesmo na falta de regulamentação especial (v. acórdãos, já referidos, de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão, n._ 27, e Boussac, n._ 29).

100 Nos referidos acórdãos, o Tribunal de Justiça reconheceu que este princípio exige que ao Estado-Membro em causa seja dada a possibilidade de exprimir utilmente o seu ponto de vista sobre as observações apresentadas por terceiros interessados, nos termos do artigo 93._, n._ 2, do Tratado. Na medida em que ao Estado-Membro não tenha sido possibilitado comentar tais observações, a Comissão não as pode ter em conta na sua decisão contra esse Estado.

101 Contudo, essa violação do direito de defesa só justifica uma anulação se, não se verificando tal irregularidade, o processo pudesse ter levado a um resultado diferente (v. acórdão Boussac, já referido, n._ 31).

102 A este respeito, deve salientar-se que, no acórdão Boussac, já referido, o Tribunal de Justiça declarou que as observações em causa não continham quaisquer elementos informativos adicionais relativamente àqueles de que a Comissão já dispunha e de que o Governo francês tinha conhecimento. Nestas condições, o facto de o Governo francês não ter tido a possibilidade de comentar as referidas observações não foi susceptível de influenciar o resultado do procedimento administrativo.

103 Do mesmo modo, no presente processo, como salientou o advogado-geral nos n.os 64 a 67 das suas conclusões, resulta da correspondência entre a Comissão e o Governo alemão que o conteúdo material das observações dos concorrentes da Jadekost era conhecido do Governo alemão, o qual podia tê-lo em conta ao tomar posição sobre as acusações formuladas pela Comissão. Além disso, resulta dos elementos do processo e da comunicação 95/C 201/06 da Comissão (JO 1995, C 201, p. 6) relativa ao auxílio concedido à Jadekost, publicada em 5 de Agosto de 1995 nos termos do artigo 93._, n._ 2, do Tratado, que o Governo alemão conhecia o enquadramento jurídico e factual em que a Comissão situava a violação do direito comunitário que invocava, conforme refere o ponto IV da fundamentação da decisão impugnada.

104 Além disso, há que notar que o facto de comunicar as cartas apresentadas pelos concorrentes da Jadekost ao Governo alemão não poderia ter levado a Comissão a uma decisão diferente. Efectivamente, resulta das considerações expostas no presente acórdão que a Comissão concluiu, por um lado, que as linhas directrizes eram aplicáveis e, por outro, que o auxílio em causa constituía um auxílio ao funcionamento, conclusões essas claramente levadas ao conhecimento do Governo alemão durante o procedimento administrativo.

105 A este respeito, o Governo alemão não referiu durante o processo no Tribunal de Justiça qualquer elemento de facto ou de direito que, caso lhe tivesse sido comunicado, levasse a Comissão a uma decisão diferente.

106 Resulta, assim, das considerações acima expostas que o referido fundamento não pode ser aceite.

107 Dado que nenhum dos argumentos do Governo alemão procede, há que negar provimento ao recurso.

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas

108 Nos termos do artigo 69._, n._ 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas, se tal tiver sido pedido. Tendo a República Federal da Alemanha sido vencida e a Comissão pedido a sua condenação nas despesas, devem estas ser suportadas pela primeira.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA

(Quinta Secção)

decide:

1) É negado provimento ao recurso.

2) A República Federal da Alemanha é condenada nas despesas.