Conclusões do advogado-geral Sir Gordon Slynn apresentadas em 3 de Fevereiro de 1987. - ASSOCIATION NATIONALE DES TRAVAILLEURS INDEPENDANTS DE LA BATELLERIE (ANTIB) CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - CONCORRENCIA - DISCRIMINACAO, EM FRANCA, NO SECTOR DOS TRANSPORTES POR VIA NAVEGAVEL. - PROCESSO 272/85.



Colectânea da Jurisprudência 1987 página 02201



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

O artigo 2.° do Regulamento (CEE) n.° 1017/68 do Conselho (JO 1968, L 175, p. 1; EE 08 F1 p. 106) relativo à aplicação de regras de concorrência nos sectores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável, considerou incompatíveis com o mercado comum e proibiu, entre outros, os acordos entre empresas susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros que tenham como objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente os que consistam em:

"a) fixar, de forma directa ou indirecta os preços e condições de transporte ou outras condições de transacção;

b) limitar ou controlar a oferta de transportes, os mercados...;

...

d) aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os por esse facto em desvantagem na concorrência;"

..."

A notificação desses acordos não é obrigatória mas, nos termos do artigo 5.°, a proibição pode ser declarada inaplicável com efeitos retroactivos a acordos que contribuam, por exemplo, para melhorar a qualidade dos serviços de transportes, ou a sua continuidade ou estabilidade se, de outro modo, os mesmos ficassem sujeitos a flutuações no tempo, e que simultaneamente tomem na consideração devida os interesses dos utilizadores de transportes sem impor restrições desnecessárias nem eliminarem a concorrência.

Pela Decisão 85/383 de 10 de Julho de 1985 (JO 1985, L 219, p. 35) a Comissão declarou que um acordo realizado entre a Association nationale des travailleurs independants de la batellerie ("ANTIB") e a Chambre syndicale nationale des courtiers de fret fluvial, datado de 13 de Junho de 1983, infringia o artigo 2.° do regulamento na medida em que limitava o normal funcionamento da concorrência; a Comissão recusou-se a conceder uma isenção nos termos do artigo 5.°

ANTIB pede ao Tribunal que anule essa decisão.

Os antecedentes do litígio são em resumo os seguintes. O transporte de mercadorias nos cursos de água interiores franceses é efectuado quer por transportadores artesanais (que normalmente possuem apenas um barco) ou por operadores de frotas de barcos de dimensões variáveis. A carga geral é normalmente transportada em regime de fretes por viagem embora os transportadores artesanais possam, ainda que o não façam com frequência, recorrer a fretamentos a prazo. Para carregamentos mais importantes, são estabelecidos fretamentos por tonelagem com as frotas ou com grupos de transportadores artesanais. Os fretes por viagem (com excepção das viagens iniciadas em França com percurso pelo Reno e pelo Mosela) são estabelecidos por corretores de fretes em bolsas oficiais criadas pelo Estado nas quais os carregamentos e os navios disponíveis são inscritos numa lista e distribuídos num sistema de escala, cabendo ao primeiro barco na lista a escolha da carga a transportar em primeiro lugar. Os barcos que não estão registados em França podem ser inscritos na lista no termo de uma viagem para França, mas apenas para efeitos de transporte de mercadorias através dos cursos de água interiores para fora da França ou para a fronteira francesa.

Aparentemente, antes dos factos em discussão neste processo, as empresas de transporte por via navegável interior registavam uma baixa de actividade em benefício dos transportes rodoviários e ferroviários.

A ANTIB é uma associação profissional, formada em 1978, enquanto se aguardava o estabelecimento de uma câmara nacional dos transportadores por via marítima, pagando os seus membros uma quota e uma percentagem de 0,5% dos fretes cobrados. Podem filiar-se na associação empresas sem personalidade jurídica e pessoas singulares que disponham de um ou mais barcos registados em França e empregues no transporte de mercadorias por cursos de água interiores, bem como transportadores artesanais que não tenham a nacionalidade francesa mas que preencham a condição indicada não possuindo estes últimos o direito de voto.

A criação da referida câmara nacional (designada como Chambre national de la batellerie artisanale ("CNBA")) foi prevista pela Lei n.° 82-1153 de 30 de Dezembro de 1982, embora a ideia da sua formação fosse anterior. O seu funcionamento foi regulamentado pelo Decreto n.° 84-365 de 14 de Maio de 1984. Embora a intenção original fosse dissolver a ANTIB após a criação da CNBA, aparentemente tal não foi ainda feito.

Por outro lado, um relatório do Governo propôs a criação de uma cooperativa de barqueiros artesanais. Tal possibilidade foi prevista pela Lei n.° 83-657 de 20 de Julho de 1983, que estabeleceu que as cooperativas de transportes por via navegável interior são formadas pelos transportadores registados na CNBA - uma medida que a Comissão considerou como significando que os proprietários dos navios não registados em França não podiam tornar-se membros da referida cooperativa, designada como Entreprise artisanale de transport par eau ("EATE"). A limitação aos navios registados em França foi expressamente feita no citado Decreto n.° 84/365 de 14 de Maio de 1984, cujo artigo 3.° estabeleceu que as empresas que se dediquem ao transporte de mercadorias nos cursos de águas interiores têm de ser inscritas no registos da CNBA, caso os barcos que utilizem estejam registados em França, mas que não contém qualquer disposição sobre o registo dos transportadores de outras nacionalidades.

O acordo de 13 de Junho de 1983 entre a ANTIB e a câmara dos corretores dos transportes fluviais, que está em discussão neste processo, estabeleceu que uma nova forma de organização do "transport fluvial artisanal" era aplicada a partir dessa data. Fixaram-se taxas diferentes para os transportes internos e para os transportes destinados à exportação por via navegável interior. As que incidiam sobre estes últimos, incluíam uma "cotisation EATE", fixada em 10% sobre os fretes resultantes da aplicação do sistema de escala.A cotização para a EATE era deduzida do frete bruto efectuadas as outras deduções legais e tradicionais, ou seja, comissão sobre o fretamento de 7,5%, comissão del credere de 0,5% e uma cotização a favor da ANTIB (e, posteriormente da CNBA) de 0,5% sobre o frete, sendo a parte da cotização EATE que não era devolvida aos membros da mesma, empregue nas despesas de administração da EATE e em operações comerciais em benefício da profissão, de acordo com as decisões de um comité composto por representantes da EATE e da câmara dos corretores dos transportes fluviais. O fundo regulador recebia também uma percentagem de 5% da Comissão recebida pelos corretores. Além disso, o governo francês fornecia uma contribuição importante. Uma vez que a EATE ainda não existia, estas somas eram recebidas pelo BASC, ramo comercial da ANTIB.

Os transportadores belgas e dos Países Baixos apressaram-se a protestar contra este novo regime, que consideraram ser desleal e prejudicar a sua capacidade concorrencial. Da investigação realizada, a Comissão concluiu que o acordo entre as associações era discriminatório, susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros e distorcia efectivamente a concorrência. Em primeiro lugar, as cotizações incidiam apenas sobre os carregamentos exportados, dos quais, no que respeita ao comércio de França para a Bélgica e para os Países Baixos (designado tráfego Norte-Sul) se concluiu serem repartidos em partes sensivelmente iguais entre transportadores franceses e transportadores belgas ou neerlandeses (décimo nono parágrafo da decisão) e, no que respeita à totalidade do tráfego internacional, se concluiu caber aos transportadores estrangeiros "quase metade" (quadragésimo oitavo parágrafo). Os transportadores franceses foram os únicos a receber a devolução, pelo que os transportadores estrangeiros estavam em situação concorrencial desvantajosa. Por outro lado, a maioria dos novos contratos obtidos pela EATE com os fundos recolhidos beneficiava principalmente os transportadores franceses de tráfego interno, do qual os transportadores estrangeiros estavam quase completamente excluídos. Os transportadores franceses em percursos totalmente internos, os quais não pagavam a contribuição, obtiveram o benefício de novos contratos e do sistema operacional melhorado, enquanto que os transportadores estrangeiros, que a pagaram, não receberam benefícios semelhantes nos percursos internos. Tais benefícios, os que para eles decorreram do aumento de operações nos percursos para o exterior não compensaram nem superaram as desvantagens que resultaram da forma discriminatória pela qual a contribuição foi cobrada e distribuída. Esses benefícios não eram sequer proporcionais ao montante da sua contribuição. Por outro lado, as condições exigidas para que fosse justificada uma isenção não estavam satisfeitas.

A contribuição foi recebida durante cerca de quatro meses, de Junho a Outubro de 1983 e deixou de ser exigida ainda antes de a decisão ter sido adoptada. A ANTIB não retira qualquer argumento deste facto. É a posição mais correcta. No processo 7/82 GVL/Comissão, Recueil 1983, p. 483, o Tribunal reconheceu que a Comissão pode ter um interesse legítimo em adoptar uma decisão relativa a uma prática já finda, concluindo que a mesma era ilegal. A aplicação de uma multa pode ainda ser oportuna. Além disso, e é um argumento mais importante, pode ser adequada a adopção de tal decisão para que a situação jurídica fique clarificada ou para impedir futuras infracções.

É também evidente que, durante os referidos quatro meses, estiveram em causa somas importantes e que cerca de 5 milhões de FF foram recebidos através da cotização, dos quais 2,21 milhões vieram de transportadores estrangeiros.

Parece-me que esta cotização era, sem qualquer dúvida discriminatória favorecendo os transportadores franceses que tinham manifestado a sua intenção de aderir à EATE (em particular aqueles que efectuavam transportes interiores) e em detrimento daqueles que o não fizeram, ou não o podiam ter feito, em particular dos transportadores cujos barcos não estavam registados em França e que, no essencial, estavam limitados a transportes fronteiriços ou destinados à exportação e que pagavam a cotização, mas que não receberam qualquer retorno.

ANTIB argumenta que, ainda que a cotização fosse discriminatória, não tinha como objecto ou efeito, impedir , restringir ou distorcer a concorrência dentro do mercado comum. Em primeiro lugar, diz-se, o efectivo benefício invocado consiste no aumento do tráfego interno e na melhoria das condições do mesmo. Neste campo não havia concorrência já que as empresas estrangeiras estavam em larga medida excluídas. Assim, não podia haver desvantagem concorrencial para as empresas estrangeiras. Este argumento parece-me ser de algum modo irrealista. É verdade que os proprietários estrangeiros não concorriam no mercado dos transportes interiores. A decisão da Comissão, no entanto, destina-se claramente ao mercado dos transportes para exportação. O facto é que os proprietários estrangeiros pagavam a contribuição e não a recebiam. Os proprietários franceses agindo nesse mercado, pagavam a contribuição e, feitas certas deduções, recebiam um retorno. Uma vez que não havia um limite fixado para os fretes nos transportes para o exterior, apesar de os mesmos poderem ter sido influenciados pelos limites existentes para o tráfego interno, a concorrência era possível na fixação dos fretes. O facto de um grupo de empresas receber 90% do frete acordado e de outro grupo receber essa quantia acrescida de um retorno (cujo montante a ANTIB não sugeriu ser insignificante) pode apenas tornar a posição concorrencial do primeiro pouco vantajosa. Por outro lado, os transportadores franceses que pagaram uma contribuição receberam vantagens acessórias resultantes da sua participação no tráfego interno - mais carregamentos, pagamento de viagens sem carga e de períodos de espera, melhoria da posição comercial - das quais os proprietários estrangeiros estavam largamente excluídos. Em ambos estes aspectos - retornos e vantagens acessórias - a posição concorrencial dos proprietários franceses no mercado externo era melhorada, ou era susceptível de o ser. Não só recebiam um pagamento, como, quanto maior era o montante que recebiam dos ganhos no mercado interno, melhor era a sua possibilidade de oferecerem fretes e serviços competitivos no mercado externo. Assim, em minha opinião, nestes dois aspectos a concorrência no mercado para a exportação estava distorcida e, além disso, para os efeitos do artigo 2.°, alínea d), do regulamento, o acordo tinha por efeito "aplicar... condições desiguais no caso de prestações equivalentes".

A ANTIB declara, no entanto, que esta concepção é errada. Quaisquer benefícios recebidos pelos proprietários franceses não eram devidos aos efeitos do acordo ou ao seu objecto, mas a legislação francesa que fazia com que fosse largamente impossível para proprietários estrangeiros participarem no mercado interno. Em consequência, tendo em conta a decisão do Tribunal nos processos apensos 40 a 48, 50, 54 a 56, 111, 113, e 114/73, Suiker Unie e outros/Comissão Recueil 1975, p. 1663, não pode haver violação das normas de concorrência. Assim, a Comissão cometeu um erro de direito.

Em minha opinião, este argumento é falacioso. A legislação francesa refere-se sobretudo ao tráfego interno e, na ausência de medidas apropriadas do Conselho liberalizando as prestações de serviços de transportes entre os Estados-membros, não foi sugerida a sua incompatibilidade com o direito comunitário. Por outro lado, a decisão visa a posição concorrencial no mercado dos transportes de navegação interior destinados à exportação. Nada na legislação francesa impunha que a devolução da cotização fosse limitada aos transportadores franceses, nem que se usasse uma cotização imposta sobre comércio exterior, predominantemente, para melhorar a posição comercial dos proprietários franceses no mercado interno. A legislação nada tinha que obrigasse a que os transportadores estrangeiros, que tinham pago a contribuição, a receber benefícios da mesma que, em relação, eram desproporcionadamente pequenos. Isto resultava do acordo e, exclusivamente, do acordo. Nos termos do direito francês, as partes eram absolutamente livres para encontrarem um esquema que não produzisse tais efeitos distorcidos - e é relevante o facto de que a legislação subsequente ao termo da cotização resultante do acordo impôs uma contribuição para-fiscal em todos os transportes tanto internos como internacionais sem que aparentemente a devolução esteja limitada aos transportadores franceses (Decreto n.° 84-282 de 9 de Abril de 1984 e lei de meios para 1985).

O segundo argumento da recorrente é o de que as críticas da Comissão à forma pela qual a contribuição foi devolvida não têm fundamento. Embora a intenção de se tornar membro da EATE fosse um requisito para a possibilidade de obter o retorno da contribuição paga, o raciocínio da Comissão parte do princípio de que nenhum transportador estrangeiro podia ser membro da EATE. De acordo com o recorrente, não era esta a situação no período em que a contribuição foi cobrada.

O recorrente salienta que os estatutos da EATE, que vigoravam durante o período em causa, não continham restrições baseadas na nacionalidade. Pelo contrário, estabeleciam (no que para aqui releva) que qualquer "barqueiro artesanal" podia tornar-se membro, enquanto se aguardava a criação da Chambre nationale de la batellerie artisanale (CNBA) após o que os membros da EATE podiam também ser membros da CNBA. Embora seja verdade que a legislação francesa restringiaa filiação na CNBA a transportadores registados em França, o decreto em causa só foi promulgado em 14 de Maio de 1984, ou seja, sete meses após o fim da aplicação da contribuição em 17 de Outubro de 1983. A recorrente acusa a Comissão de lhe atribuir uma "notável capacidade de antecipação" ao afirmar que a ANTIB estava ao corrente do conteúdo da legislação muito tempo antes de ela ser promulgada. A ANTIB, portanto, mantém que o sistema de devolução da contribuição não era discriminatório dado que a única razão pela qual os transportadores estrangeiros não puderam beneficiar do retorno durante o período em causa, foi o facto de não terem manifestado a intenção de se tornarem membros.

A Comissão responde que, na data em que aderiu ao acordo inter-associações, a ANTIB tinha de ter conhecimento de que só os transportadores registados em França se podiam candidatar ao retorno. Os termos da lei que restringia a inscrição na EATE aos membros da CNBA eram conhecidos na data em que o acordo foi assinado, ainda que a legislação propriamente dita só tivesse sido promulgada no mês seguinte. Uma vez que a CNBA era uma organização destinada a promover os interesses dos transportadores franceses, a ANTIB teve de ter conhecimento, ou pôde prever, que só transportadores registados em França podiam aderir - uma previsão confirmada quando o decreto em causa foi promulgado em 14 de Maio de 1984. Por outro lado, se tivesse havido qualquer possibilidade real de os transportadores estrangeiros beneficiarem da devolução da cotização, os transportadores belgas e neerlandeses não teriam protestado de forma tão veemente. Em qualquer caso a Comissão, conforme se diz na decisão, ter-se-ia oposto aos efeitos da convenção inter-associações sobre a concorrência, mesmo que os transportadores estrangeiros pudessem ser membros da EATE: os benefícios daí recebidos não tinham qualquer relação razoável com a contribuição paga.

Considero o argumento da ANTIB algo surpreendente. Apesar das suas afirmações em contrário, todas as indicações vão no sentido de que a ANTIB tinha necessariamente conhecimento de que os transportadores estrangeiros não podiam beneficiar da devolução. O acordo inter-associações, e inclusivamente a própria ANTIB, foram concebidos para se manterem apenas até à fundação da EATE e da CNBA. É difícil acreditar que a ANTIB não estava informada das medidas legislativas projectadas pelas autoridades francesas, tanto mais que a reestruturação do sector tinha sido discutida durante anos.

Esta posição é confirmada indirectamente pelas queixas das empresas belgas e neerlandesas. É de realçar o facto de que, ao responder às queixas feitas por estes, num telex de 13 de Junho de 1983, a ANTIB, no seu telex de 14 de Junho de 1983 (ou seja, no dia seguinte ao da assinatura do acordo), em momento algum sugeriu que as empresas belgas e neerlandesas poderiam beneficiar do retorno desde que manifestassem a sua intenção de aderir à EATE. Por outro lado, parece evidente que, se as empresas estrangeiras pudessem ter beneficiado da devolução da contribuição da EATE como a ANTIB afirma, a totalidade do fundo de regulação teria sido devolvida, pouco ou nada restando para promover os interesses dos membros da ANTIB ou da EATE.

O facto é que nenhuma devolução, fosse qual fosse o montante, foi, em qualquer altura, feita a um barqueiro não francês. Considerando os elementos à disposição do Tribunal, parece-me que a Comissão tinha todo o fundamento para concluir que o sistema da contribuição era discriminatório. Era esse o efeito possível: foi o que se verificou.

Os argumentos invocados a seguir pela ANTIB estão interligados. Diz-se que a Comissão não tomou em consideração os benefícios do acordo para os proprietários estrangeiros, ou, em alternativa, que as razões invocadas não são suficientes para justificar a recusa de uma isenção nos termos do artigo 5.° do regulamento.

A Comissão não negou que os proprietários estrangeiros receberam alguns benefícios. A sua posição é a de que estes não eram proporcionais ao montante das contribuições feitas e de que, em todo o caso, as condições do artigo 5.° não estão preenchidas quando os retornos são feitos apenas a alguns transportadores, quando aqueles que não recebem os retornos também não obtêm benefícios indirectos proporcionais.

No que respeita ao tráfego interno, decorre de dados fornecidos pela recorrente e preparados pelo Office nationale de la navigation, que depende do Ministério dos Transportes, que o tráfego interno diminuiu, efectivamente, de 40 377 842 toneladas em 1982 para 36 533 238 toneladas em 1983, e 33 619 153 toneladas em 1984. Estes dados, no entanto, não distinguem entre o tráfego submetido ao sistema de escala e o outro tráfego. Em todo o caso, parece, como as partes reconhecem, que apesar da queda de volume em 1983, foram obtidos importantes contratos como resultado da nova organização e que o declínio do transporte marítimo em relação ao transporte rodoviário e ferroviário tinha cessado.

No que respeita aos transportes destinados à exportação pelas vias navegáveis interiores, os números preparados pelo ONN mostram que o tráfego destinado à exportação era, (arredondado para a centena de toneladas mais próxima):

1) em 1982 5,6 milhões de toneladas, dos quais as empresas francesas transportaram 45% e a totalidade das estrangeiras 55%, cabendo aos belgas e neerlandeses 42%;

2) em 1983, 5,7 milhões de toneladas, das quais os franceses transportaram 42,5% e os estrangeiros 58%, cabendo aos belgas e neerlandeses 41%;

3) em 1984 5,7 milhões de toneladas das quais os franceses transportaram quase 42% e os estrangeiros um pouco mais de 58%, cabendo aos belgas e neerlandeses 42%.

O aumento total de tonelagem destinada à exportação transportada pelos cursos de água interiores, de 1982 a 1983, foi de 104 000 toneladas, que é menos de 2% da totalidade da tonelagem exportada em 1983. A tonelagem que coube às empresas estrangeiras aumentou de 242 228 toneladas, embora a parte conjunta dos belgas e neerlandeses diminuísse e permanecesse em ambos os anos inferior, em percentagem, à dos franceses. O aumento em 1983 coube na maior parte a empresas alemãs e suíças.

Pode portanto dizer-se, como fez a Comissão, que as empresas francesas e as empresas belgas e neerlandesas juntas, tinham aproximadamente proporções comparáveis do tráfego tanto em 1982 como em 1983 (embora as segundas tivessem um pouco menos) mas no conjunto a totalidade das empresas estrangeiras obteve em cada ano um aumento maior do que a das francesas.

O sistema vigorou durante um período de tempo tão limitado que não é, obviamente, possível determinar com precisão qual o efeito que o acordo teve sobre estes números. Outros factores podem ter entrado em jogo. Os números devem ser pois encarados com alguma precaução, tanto mais que não está determinado em que parte do ano teve lugar o aumento.

Todavia, mesmo assumindo que foram as consequências do acordo, na segunda metade de 1983, que produziram este aumento, não me parece que os números justifiquem a alegação feita na audiência de que, como resultado do acordo, as empresas estrangeiras aumentaram "consideravelmente", "espectacularmente" a sua parte no tráfego existente ou de forma a dar-lhes uma "percentagem infinitamente superior do mercado destinado à exportação".

Assim, mesmo aceitando, como o faz a Comissão, que as empresas estrangeiras obtiveram alguns benefícios, parece-me que a Comissão tinha fundamento para considerar que o aumento era insuficiente para compensar a cotização de 10% paga pelas empresas estrangeiras e não redistribuída. Esta questão assenta largamente numa apreciação económica e não considero que a decisão da Comissão contenha qualquer vício jurídico, irregularidade ou apreciação errada dos factos. Além disso, embora os argumentos apresentados no processo tenham desenvolvido certos pormenores subjacentes à análise desenvolvida pela Comissão na decisão, parece-me que, em particular nos décimo quarto, quadragésimo sétimo a quinquagésimo e quinquagésimo sexto considerandos, as bases da orientação da Comissão e dos seus cálculos foram suficientemente expostas para que a ANTIB pudesse ter conhecimento da forma como aquela abordou a questão e para que o Tribunal controle a sua legalidade. Ao fazer uma análise retrospectiva, é sempre possível encontrar lacunas na argumentação, mas, mesmo aceitando como eu faço, contra o que argumenta a Comissão, que a falta de fundamentação adequada foi invocada no requerimento introdutório e não apenas na réplica, parece-me que a falta de fundamentação não ficou demonstrada neste processo.

Nestes termos, considero que o pedido deve ser indeferido e que a requerente deve pagar as despesas da Comissão.