Ao encomendar, no contexto das suas atividades comerciais, a um prestador de serviços um anúncio publicitário para ser posto em linha num sítio Internet, o anunciante faz um «uso» da marca «na vida comercial» e «para produtos e serviços» que oferece aos seus clientes, sendo, de resto, esta utilização para fins publicitários expressamente prevista no artigo 5.o, n.o 3, alínea d), da Diretiva 2008/95. Esse uso, quando é feito sem o consentimento do titular da marca, é suscetível de prejudicar a função de indicação de origem da marca, quando o anúncio sugira a existência de uma ligação económica entre esse anunciante e o titular.

O uso de uma marca por um terceiro, sem a autorização do titular, para anunciar ao público que esse terceiro efetua a reparação e a manutenção de produtos com esta marca, ou que é especializado ou especialista em tais produtos, constitui, em certas circunstâncias, um uso da marca na aceção do artigo 5.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2008/95, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas, o qual pode ser proibido pelo titular da marca, a menos que seja aplicável o artigo 6.o, relativo à limitação dos efeitos da marca, ou o seu artigo 7.o, relativo ao esgotamento dos direitos conferidos pela mesma.

O artigo 5.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Diretiva 2008/95, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas, deve ser interpretado no sentido de que um terceiro, mencionado num anúncio publicado num sítio Internet, que contém um sinal idêntico ou semelhante a uma marca de modo a dar a impressão de que existe uma relação comercial entre esse terceiro e o titular da marca, não faz um uso desse sinal suscetível de ser proibido por esse titular ao abrigo desta disposição quando esse anúncio não tenha sido colocado pelo terceiro ou por sua conta ou, na hipótese de o anúncio ter sido colocado pelo terceiro ou por sua conta com o consentimento do titular, quando o terceiro tiver expressamente exigido ao operador desse sítio Internet, ao qual tinha encomendado o anúncio, que o suprimisse ou suprimisse a menção à marca que nele figura.

Com efeito, se a colocação em linha num sítio Internet de referenciamento de um anúncio publicitário, que menciona uma marca de terceiro, é imputável ao anunciante que encomendou este anúncio e sob cuja instrução o prestador do serviço atuou, não se pode, em contrapartida, imputar a esse anunciante os atos ou omissões desse prestador, o qual, deliberadamente ou por negligência, ignora as instruções expressamente dadas pelo anunciante, destinadas, precisamente, a evitar esse uso da marca. Assim, quando o referido prestador não dá seguimento ao pedido do anunciante para a supressão do anúncio em causa ou da menção à marca que nele figura, a indicação dessa menção no sítio Internet de referenciamento não pode continuar a ser analisada como um uso da marca por parte do anunciante.

Também não podem ser imputados a um anunciante os atos autónomos de outros operadores económicos, como os das entidades que exploram sítios Internet de referenciamento, com os quais o anunciante não tem nenhuma relação direta ou indireta, e que atuam, não por ordem ou por conta do anunciante, mas por sua própria iniciativa e em seu próprio nome.

Nestas duas hipóteses, o titular da marca não está habilitado, ao abrigo do artigo 5.o, n.o 1, alíneas a) ou b), da Diretiva 2008/95, a atuar contra o anunciante para o proibir de colocar em linha o anúncio que comporta a menção da sua marca.

(cf. n.os 34, 36, 37, 44 e disp.)