CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

GIOVANNI PITRUZZELLA

apresentadas em 21 de janeiro de 2021 ( 1 )

Processo C‑55/19 P

Prosegur Compañía de Seguridad, SA

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Disposições relativas ao imposto sobre as sociedades que permitem às empresas com domicílio fiscal em Espanha amortizar o goodwill resultante de aquisições de participações em sociedades com domicílio fiscal no estrangeiro — Conceito de “auxílio de Estado” — Seletividade»

1. O presente processo tem por objeto o recurso interposto pela Prosegur Compañía de Seguridad, SA (a seguir «Prosegur»), contra o Acórdão de 15 de novembro de 2018, Prosegur Compañía de Seguridad/Comissão ( 2 ) (a seguir «acórdão recorrido»), pelo qual o Tribunal Geral negou provimento ao recurso de anulação, com base no artigo 263.o TFUE, do artigo 1.o, n.o 1, da Decisão 2011/282/UE da Comissão, de 12 de janeiro de 2011, relativa à amortização para efeitos fiscais do goodwill financeiro, em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras, aplicada pela Espanha (a seguir «decisão impugnada») ( 3 ), e, a título subsidiário, do artigo 4.o dessa decisão, interposto pela Prosegur.

2. O presente recurso faz parte de uma série de oito processos paralelos que têm por objeto a anulação dos acórdãos pelos quais o Tribunal Geral negou provimento aos recursos interpostos por algumas empresas espanholas contra a decisão impugnada ou contra a Decisão 2011/5/CE da Comissão, relativa à amortização para efeitos fiscais da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras aplicada pela Espanha (a seguir «Decisão de 28 de outubro de 2009») ( 4 ).

I. Matéria de facto, medida controvertida e decisão impugnada

3. Em 10 de outubro de 2007, no seguimento de várias perguntas escritas que lhe tinham sido colocadas ao longo dos anos de 2005 e 2006 por membros do Parlamento Europeu e de uma denúncia de um operador privado que lhe fora dirigida em 2007, a Comissão Europeia deu início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE ( 5 ) (a seguir «decisão de abertura»), relativamente ao dispositivo previsto no artigo 12.o, n.o 5, introduzido na Ley del Impuesto sobre Sociedades (Lei do Imposto sobre as Sociedades) pela Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (Lei 24/2001, que Aprova Medidas Fiscais, Administrativas e de Ordem Social), de 27 de dezembro de 2001 ( 6 ), e retomado pelo Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Real Decreto Legislativo 4/2004, que Aprova o Texto Adaptado da Lei do Imposto sobre as Sociedades, a seguir «TRLIS»), de 5 de março de 2004 (a seguir «medida controvertida»). A medida controvertida dispõe que, no caso de uma aquisição de participação de uma empresa sujeita a tributação em Espanha numa «empresa estrangeira», quando essa aquisição de participação seja de pelo menos 5 % e a participação em causa seja detida de forma ininterrupta durante pelo menos um ano, o financial goodwill ( 7 ) ( 8 ) daí resultante pode ser deduzido, sob a forma de amortização, do rendimento tributável do imposto sobre as sociedades a pagar pela empresa. A medida controvertida precisa que, para ser qualificada de «empresa estrangeira», uma sociedade tem de estar sujeita a um imposto idêntico ao imposto aplicável em Espanha e os seus rendimentos têm de provir essencialmente do exercício de atividades no estrangeiro.

4. Com a Decisão de 28 de outubro de 2009, a Comissão encerrou o procedimento formal de investigação no que se refere às aquisições de participações ocorridas no interior da União Europeia. Nessa decisão, a Comissão declarou incompatível com o mercado interno o regime de auxílios aplicado pela Espanha ao abrigo da medida controvertida no que respeita aos auxílios concedidos aos beneficiários para efetuarem aquisições intracomunitárias.

5. A Comissão manteve aberto o procedimento formal de investigação quanto às aquisições de participações realizadas fora da União, aguardando elementos adicionais que as autoridades espanholas se tinham comprometido a fornecer. Esta fase do procedimento foi encerrada com a adoção da decisão impugnada. O artigo 1.o, n.o 1, dessa decisão declarou incompatível com o mercado interno o regime de auxílios aplicado pela Espanha por força da medida controvertida, «no que respeita aos auxílios concedidos aos beneficiários em relação às aquisições no exterior da União» ( 9 ). O n.o 4 desse artigo prevê que «[…] as deduções fiscais usufruídas pelos beneficiários por força do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS aquando da realização de aquisições fora da União à data da publicação da presente decisão no Jornal Oficial da União Europeia, em relação às participações maioritárias detidas direta ou indiretamente em empresas estrangeiras estabelecidas na China, na Índia e noutros países em que tenha sido demonstrada ou seja possível demonstrar a existência de obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras de empresas, poderão continuar a ser aplicadas durante todo o período de amortização previsto pelo regime de auxílio». O artigo 4.o, n.o 1, da decisão impugnada prevê a recuperação do «auxílio incompatível, que corresponde à redução de impostos prevista no regime referido no artigo 1.o, n.o 1, junto dos beneficiários cujos direitos em empresas estrangeiras, adquiridos no quadro de aquisições fora da União, não cumpram as condições descritas no artigo 1.o, n.os 2 a 5».

II. Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido

6. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 29 de julho de 2011, a Prosegur interpôs recurso de anulação da decisão impugnada. A instância foi suspensa entre 13 de março e 7 de novembro de 2014, data na qual o Tribunal Geral proferiu decisão no processo que deu origem ao Acórdão de 7 de novembro de 2014, Banco Santander e Santusa/Comissão ( 10 ) (a seguir «Acórdão Banco Santander e Santusa/Comissão»), pelo qual anulou a decisão impugnada, com base na circunstância de a Comissão ter feito uma aplicação errada do pressuposto da seletividade previsto no artigo 107.o, n.o 1, TFUE. O Tribunal Geral anulou igualmente a Decisão de 28 de outubro de 2009, pelo Acórdão de 7 de novembro de 2014, Autogrill España/Comissão ( 11 ) (a seguir «Acórdão Autogrill España/Comissão»).

7. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 19 de janeiro de 2015, a Comissão recorreu do Acórdão Banco Santander e Santusa/Comissão. Esse recurso, registado sob o número C‑21/15 P, foi apensado ao recurso registado sob o número C‑20/15 P, que a Comissão tinha interposto do Acórdão Autogrill España/Comissão. Por Decisões do presidente do Tribunal de Justiça de 19 de maio de 2015, a República Federal da Alemanha, a Irlanda e o Reino de Espanha foram autorizados a intervir nos processos apensos em apoio da World Duty Free Group e do Banco Santander e da Santusa. Por Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Comissão/World Duty Free Group e o. ( 12 ) (a seguir «Acórdão WDFG»), o Tribunal de Justiça anulou o Acórdão Banco Santander e Santusa/Comissão, devolveu o processo ao Tribunal Geral e reservou para final parte das despesas. O Tribunal de Justiça anulou igualmente o Acórdão Autogrill España/Comissão.

8. O processo perante o Tribunal Geral, cuja instância foi novamente suspensa em 9 de março de 2015, foi retomado em 21 de dezembro de 2016 e foi encerrado com a prolação do acórdão recorrido, no qual o Tribunal Geral negou provimento ao recurso da Prosegur e condenou a mesma nas despesas.

III. Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

9. Por petição inicial apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 25 de janeiro de 2019, a Prosegur interpôs o presente recurso. Pede a anulação do acórdão recorrido, a anulação da decisão impugnada na sequência do provimento do recurso que interpôs perante o Tribunal Geral e a condenação da Comissão nas despesas. A Comissão pede que seja negado provimento ao recurso e a condenação da recorrente nas despesas.

IV. Análise

A. Observações preliminares

10. Para um exame do estado atual da jurisprudência em matéria de seletividade de medidas fiscais, e, designadamente, para uma ilustração do método de análise da seletividade em três fases elaborado pelo Tribunal de Justiça, remeto para as considerações desenvolvidas e para os critérios invocados nos n.os 11 a 21 das minhas Conclusões nos processos apensos C‑51/19 P, World Duty Free Group/Comissão, e C‑64/19 P, Espanha/Comissão, apresentadas hoje. É à luz dessas considerações e desses critérios que serão examinadas as alegações apresentadas pela Prosegur. Quanto às implicações do Acórdão WDFG para efeitos do exame do presente recurso, remeto, em contrapartida, para os n.os 23 a 27 das referidas conclusões.

B. Quanto ao presente recurso

11. No seu recurso, a Prosegur invoca um fundamento único, relativo a um erro na interpretação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, no que diz respeito ao critério da seletividade. Esse fundamento divide‑se em quatro partes a título principal e duas a título subsidiário.

1. Quanto à primeira parte do fundamento único de recurso: erro na determinação do sistema de referência

12. As alegações apresentadas no âmbito da primeira parte do fundamento único invocado pela Prosegur são relativas à primeira etapa da análise da seletividade, que visa determinar o sistema de referência. Quanto ao conceito de «sistema de referência» e aos critérios aplicáveis para efeitos da sua determinação, remeto para as observações que desenvolvi nos n.os 37 a 51 das minhas Conclusões nos processos apensos C‑51/19 P, World Duty Free Group/Comissão e C‑64/19 P, Espanha/Comissão, apresentadas hoje.

a) Quanto à primeira alegação da primeira parte do fundamento único de recurso

13. Uma vez que os fundamentos invocados no âmbito da primeira alegação da primeira parte do fundamento único de impugnação da Prosegur, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da primeira alegação da primeira parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.os 52 a 59 das minhas Conclusões nos processos apensos C‑51/19 P e C‑64/19 P, apresentadas hoje, dos quais resulta que a alegação em apreço deve ser julgada improcedente.

b) Quanto à segunda alegação da primeira parte do fundamento único de recurso

14. Uma vez que os fundamentos específicos invocados no âmbito da segunda alegação da primeira parte do fundamento único invocado pela Prosegur, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da segunda alegação da primeira parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.os 62 a 82 das minhas Conclusões nos processos apensos C‑51/19 P e C‑64/19 P, apresentadas hoje, dos quais resulta que a alegação em apreço deve ser julgada improcedente.

c) Quanto à terceira alegação da primeira parte do fundamento único de recurso

15. Uma vez que os fundamentos específicos invocados no âmbito da terceira alegação da primeira parte do fundamento único invocado pela Prosegur, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da terceira alegação da primeira parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.os 85 a 87 das minhas Conclusões nos processos apensos C‑51/19 P e C‑64/19 P, apresentadas hoje, dos quais resulta que a alegação em apreço deve ser julgada improcedente.

2. Quanto à segunda parte do fundamento único de recurso: erro na determinação do objetivo a partir do qual deve ser efetuado o exame de comparabilidade

16. As alegações apresentadas pela Prosegur no âmbito da segunda parte do seu fundamento único são relativas aos n.os 133 a 154 do acórdão recorrido e visam contestar os fundamentos desse acórdão pelos quais o Tribunal Geral identificou o objetivo do sistema de referência e comparou, à luz desse objetivo, a situação das empresas que beneficiam da vantagem instituída pela medida controvertida e a das que são excluídas da mesma.

17. Uma vez que os fundamentos invocados no âmbito dessa parte do fundamento único da Prosegur, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da segunda parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.os 91 a 106 das minhas Conclusões nos processos apensos C‑51/19 P e C‑64/19 P, apresentadas hoje, dos quais resulta que todos esses fundamentos devem ser julgados improcedentes.

3. Quanto à terceira parte do fundamento único de recurso: erro de direito na repartição do ónus da prova

18. Uma vez que os fundamentos invocados no âmbito da terceira parte do fundamento único da Prosegur, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da terceira parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.os 109 a 110 das minhas Conclusões nos processos apensos C‑51/19 P e C‑64/19 P, apresentadas hoje, dos quais resulta que todos esses fundamentos devem ser julgados improcedentes.

4. Quanto à quarta parte do fundamento único de recurso: proporcionalidade

19. Uma vez que os fundamentos invocados no âmbito da quarta parte do fundamento único de impugnação da Prosegur, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da quarta parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.os 112 e 113 das minhas Conclusões nos processos apensos C‑51/19 P e C‑64/19 P, apresentadas hoje, dos quais resulta que todos esses fundamentos devem ser julgados improcedentes.

5. Quanto à quinta parte do fundamento único de recurso: nexo de causalidade

20. Uma vez que os fundamentos invocados no âmbito da quinta parte do fundamento único da Prosegur, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da quinta parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.os 114 a 117 das minhas Conclusões nos processos apensos C‑51/19 P e C‑64/19 P, apresentadas hoje, dos quais resulta que todos esses fundamentos devem ser julgados improcedentes.

6. Quanto à sexta parte do fundamento único de recurso: divisibilidade da medida

21. Uma vez que os fundamentos invocados no âmbito da sexta parte do fundamento único da Prosegur, bem como os argumentos apresentados em apoio desses fundamentos, são idênticos aos que foram deduzidos no âmbito da sexta parte do fundamento único invocado pela World Duty Free Group no processo C‑51/19 P, limito‑me, para efeitos do seu exame, a remeter, mutatis mutandis, para os n.os 119 a 122 das minhas Conclusões nos processos apensos C‑51/19 P e C‑64/19 P, apresentadas hoje. Com os mesmos fundamentos expostos nesses números, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a sexta parte do fundamento único da Prosegur.

7. Conclusões quanto ao recurso

22. À luz das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça negue provimento ao recurso, na sua totalidade.

V. Quanto às despesas

23. Nos termos do artigo 184.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o recurso for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decidirá sobre as despesas. Por força do artigo 138.o, n.o 1, desse regulamento, o qual é aplicável, mutatis mutandis, ao processo no Tribunal de Justiça que tenha por objeto um recurso de uma decisão do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Uma vez que proponho que o Tribunal de Justiça negue provimento ao recurso da Prosegur, em meu entender, esta deve ser condenada nas despesas, em conformidade com o requerimento nesse sentido apresentado pela Comissão.

VI. Conclusão

24. À luz de todas as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça negue provimento ao recurso e condene a Prosegur nas despesas.

( 1 ) Língua original: italiano.

( 2 ) T‑406/11, não publicado, EU:T:2018:793.

( 3 ) Decisão n.o C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) (JO 2011, L 135, p. 1). Esta decisão foi objeto de duas retificações, em 3 de março de 2011 e em 26 de novembro de 2011.

( 4 ) C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) (JO 2011, L 7, p. 48). Os outros processos, nos quais apresento as minhas conclusões hoje, são os processos apensos C‑51/19 P, World Duty Free Group/Comissão, e C‑64/19 P, Espanha/Comissão, C‑53/19, Banco Santander e Santusa/Comissão, e C‑65/19 P, Espanha/Comissão, e os processos C‑50/19 P, Sigma Alimentos Exterior/Comissão, C‑52/19 P, Banco Santander/Comissão, e C‑54/19, Axa Mediterranean/Comissão.

( 5 ) JO 2007 C 311, p. 21.

( 6 ) BOE n.o 61, de 11 de março de 2004, p. 10951.

( 7 ) O goodwill é definido no considerando 27 da decisão impugnada como «o valor do bom nome comercial, das boas relações com os clientes, das qualificações dos trabalhadores e de outros fatores semelhantes que venham a traduzir‑se, no futuro, em receitas superiores às aparentemente previsíveis», correspondente ao «prémio pago pela aquisição de uma empresa que se situe acima do valor de mercado dos ativos pertencentes a essa empresa», que deve ser contabilizado, com base nos princípios contabilísticos espanhóis, como um ativo incorpóreo distinto, logo que a empresa adquirente assuma o controlo da empresa participada.

( 8 ) O considerando 29 da decisão impugnada enuncia que, em conformidade com o sistema fiscal espanhol, o goodwill financeiro corresponde ao goodwill que seria contabilizado se a empresa detentora da participação e a empresa participada procedessem a uma fusão.

( 9 ) O artigo 1.o, n.o 2, da decisão impugnada excluiu da declaração de incompatibilidade e da ordem de recuperação as deduções fiscais de que os beneficiários tinham usufruído em relação às aquisições fora da União, por força da medida controvertida, «que [estivessem] relacionadas com direitos detidos, direta ou indiretamente, em empresas estrangeiras que cumpriam as condições pertinentes do regime de auxílios em 21 de dezembro de 2007, com exceção da condição de deterem as participações há pelo menos um ano ininterruptamente». Com efeito, a Comissão considerou que até essa data (correspondente à da publicação no Jornal Oficial da decisão de dar início ao procedimento formal de investigação), os beneficiários da medida impugnada tinham confiança legítima na legalidade dessa medida (v. considerandos 186 a 199 da decisão impugnada).

( 10 ) T‑399/11, EU:T:2014:938.

( 11 ) T‑219/10, EU:T:2014:939.

( 12 ) C‑20/15 P e C‑21/15 P, EU:C:2016:981.