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68

A este respeito, a alínea a) do ponto 10 das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação remete «por analogia» para o artigo 17.o da Segunda Diretiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para proteção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados‑Membros às sociedades, na aceção do segundo parágrafo do artigo 58.o do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (JO 1977, L 26, p. 1; EE 17 F1 p. 44), que, à data da adoção da decisão recorrida, passou a artigo 19.o da Diretiva 2012/30/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, tendente a coordenar as garantias que, para proteção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados‑Membros às sociedades, na aceção do segundo parágrafo do artigo 54.o TFUE, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (JO 2012, L 315, p. 74), que dispõe que «No caso de perda grave do capital subscrito, deve ser convocada uma assembleia geral no prazo fixado pelas legislações dos Estados‑Membros, para examinar se a sociedade deve ser dissolvida ou se deve ser adotada qualquer outra medida», não podendo os Estados‑Membros «fixar em mais de metade do capital subscrito o montante [dessa] perda». No âmbito dessas diretivas, o conceito de «capital subscrito» confunde‑se com o de «capital social» (v., neste sentido, Acórdão de 23 de março de 2000, Diamantis, C‑373/97, EU:C:2000:150, n.os 3 e 32). À luz do objetivo prosseguido por essas disposições, que consagram uma obrigação específica de convocação da assembleia geral, e da sistemática do texto em que se inserem, que visa distinta e separadamente os casos de «redução do capital [social]» e afirma a competência da assembleia geral a esse respeito, resulta de forma evidente que a «perda grave do capital [social]» visada pelo artigo 17.o da Segunda Diretiva 77/91 não é equiparável a uma redução do capital social decidida pelos órgãos sociais competentes, antes abrangendo um caso de diminuição de fundos próprios, eventualmente capaz de levar à adoção pelos órgãos sociais de uma decisão de redução do capital social dessa sociedade. Ora, tendo em conta a ligação feita no ponto 10, alínea a), das orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação com as disposições das referidas diretivas, os conceitos de desaparecimento e de perda de capital social constantes do ponto 10, alínea a), dessas orientações devem ser interpretados de forma coerente com o conceito de «perda grave de capital [social]» a que se referem as diretivas.
71

Em resposta a uma questão escrita do Tribunal Geral (v. n.o 52, supra), o Conselho alega que, mesmo se não o esclareceu na exposição de motivos, sabia que tinha sido exercida uma fiscalização judicial na Ucrânia no decurso dos inquéritos penais respeitantes ao recorrente. Com efeito, resulta dos ofícios da PG mencionados nos n.os 17, 18 e 24, supra, que houve várias decisões judiciais na Ucrânia relativamente ao recorrente, como arrestos dos seus bens, ordenados pelo Tribunal de Petschersk (Kiev), e uma ordem do Tribunal de Recurso de Kiev para a prisão preventiva do recorrente. O facto de os direitos de defesa e o direito a uma proteção jurisdicional efetiva terem sido respeitados, como efetivamente exercidos pelo recorrente, é, além disso, demonstrado pela Decisão do referido Tribunal de Petchersk, de 27 de julho de 2015, segundo a qual o juiz de instrução decidiu, no âmbito de um dos processos penais pendentes contra o recorrente, em audiência pública e com a participação dos advogados deste, deferir o pedido do Ministério Público para que o procurador fosse autorizado a conduzir um inquérito preliminar especial in absentia. O mesmo sucede com a Decisão desse mesmo tribunal, datada de 22 de abril de 2016, de deferir parcialmente a reclamação apresentada pela defesa do recorrente relativamente à alegada não consideração, por parte da PG, de um pedido para que fosse aplicada uma medida processual no âmbito do referido processo.
58

No que respeita à referência feita pela Comissão ao n.o 22 do Acórdão Leussink (v. n.o 47, supra), por um lado, importa salientar que a mesma não respeita à admissibilidade do recurso, mas quando muito, à sua procedência. Por conseguinte, esta referência deve ser rejeitada no âmbito da análise da admissibilidade. Por outro lado, convém recordar que, como o Tribunal de Justiça observou no Acórdão de Reapreciação (n.o 45), reconheceu no Acórdão Leussink que uma ação de indemnização intentada pelos membros da família de um funcionário ao abrigo do artigo 178.o do Tratado CEE (atual artigo 268.o TFUE) com vista à reparação dos danos morais sofridos em consequência de um acidente de trabalho de que esse funcionário tinha sido vítima estava abrangida pelo âmbito do contencioso da função pública. Com efeito, como o Tribunal de Justiça especifica no n.o 45 do Acórdão de Reapreciação, aplicou, no n.o 25 do Acórdão Leussink, relativo às despesas, o artigo 70.o do seu Regulamento de Processo, na versão aplicável na época, segundo a qual as despesas em que incorrerem as instituições nos processos de funcionários ficam a cargo da instituição em causa, tendo em conta que a ação em apreço, apesar de ter sido intentada ao abrigo do artigo 178.o do Tratado CEE, tinha origem na relação entre o funcionário em questão e a instituição de que este era funcionário.
31

A este respeito, uma vez que a existência de um ato que cause prejuízo na aceção do artigo 90.o, n.o 2, e do artigo 91.o, n.o 1, do Estatuto é uma condição indispensável da admissibilidade de qualquer recurso interposto pelos funcionários contra a sua própria instituição, importa, nas circunstâncias em apreço, determinar, em primeiro lugar, quais são os atos que os recorrentes pretendem contestar por meio do presente recurso e apreciar se estes constituem atos que lhes causam prejuízo (v., neste sentido, Acórdão de 28 de abril de 2017, HN/Comissão, T‑588/16, não publicado, EU:T:2017:292, n.o 39, e Despacho de 16 de julho de 2015, FG/Comissão, F‑20/15, EU:F:2015:93, n.o 43). Em seguida, dado que a admissibilidade de um recurso interposto no Tribunal Geral, ao abrigo do artigo 270.o TFUE e do artigo 91.o do Estatuto, está subordinada ao andamento regular do procedimento pré‑contencioso e ao cumprimento dos prazos que este prevê (v. Acórdão de 28 de abril de 2017, HN/Comissão, T‑588/16, não publicado, EU:T:2017:292, n.o 36 e jurisprudência aí referida), é necessário determinar, relativamente a cada um deles, se estes apresentaram as respetivas reclamações no prazo previsto no artigo 90.o, n.o 2, do Estatuto.
83

A recorrente, a quem incumbe o ónus da prova, não indica nenhuma especificidade técnica nem nenhum motivo que sustente que essa especificidade, admitindo que existe, fazia com que fosse absolutamente necessário confiar a realização dessas prestações à CESI. A este respeito, a recorrente limita‑se a invocar a circunstância de as atividades objeto das referidas prestações implicarem a utilização de um software ou de um programa já utilizado conjuntamente por ela e a CESI. Como sublinha a Comissão, é verdade que a circunstância de a CESI utilizar software de que a recorrente é titular constitui um fator de apreciação no âmbito de uma comparação com outros operadores concorrentes, mas não pode justificar, à luz da jurisprudência citada no n.o 80, supra, a exclusão a priori de todos os outros operadores com fundamento na alegada competência única da CESI. Com efeito, nada impediria a recorrente, no caso de uma proposta mais vantajosa que a da CESI, de conceder ao novo operador uma licença para a utilização do software ou do programa em causa. Nomeadamente, importa sublinhar que uma licença respeitante a um programa ou um software não constitui um direito exclusivo que impeça o recurso a outros operadores para efetuar as atividades em causa. O entendimento não pode ser outro pois, se fosse possível invocar as relações profissionais anteriores com as entidades adjudicantes para excluir todos os processos de abertura de concurso para adjudicação de novos contratos, o objetivo da abertura de concursos prosseguido pela Diretiva 2004/17 ficaria inevitavelmente comprometido, com o resultado paradoxal de entravar a concorrência a favor do executante.
66

O mesmo se verifica relativamente à menção de que a garantia do Estado associada às posições em risco sobre a CDC não as priva de pertinência no que respeita ao cálculo do rácio de alavancagem do recorrente, uma vez que este visa fornecer uma apreciação não baseada no nível de risco que cada uma das posições em risco do recorrente implica e que, além disso, os Estados podem estar expostos a riscos de solvabilidade. Com efeito, uma vez que o legislador entendeu que posições em risco sobre entidades do setor público que preencham as condições previstas no artigo 429.o, n.o 14, do Regulamento n.o 575/2013 possam, eventualmente, não ser tidas em conta no cálculo do rácio de alavancagem, cabia ao BCE, no uso do seu poder discricionário, conciliar os objetivos que presidiram à introdução do rácio de alavancagem com os do artigo 429.o, n.o 14, do Regulamento n.o 575/2013. Ora, pelas razões expostas nos n.os 60 a 62, supra, não é esse o caso, uma vez que o BCE não se baseou numa apreciação da verosimilhança de um risco de falta de pagamentos do Estado francês, antes tendo adotado um raciocínio que, de facto, obstava a qualquer possibilidade de que pudesse ser acolhido um pedido baseado no artigo 429.o, n.o 14, do Regulamento n.o 575/2013.
181

É verdade que as medidas de instrução realizadas pela Comissão ao longo na fase de instrução preliminar, nomeadamente as medidas de verificação e os pedidos de informações ao abrigo dos artigos 18.o e 20.o do Regulamento n.o 1/2003, implicam, por natureza, a imputação de uma infração e são suscetíveis de ter repercussões significativas na situação das empresas suspeitas (Acórdão de 8 de julho de 2008, AC Treuhand/Comissão, T‑99/04, EU:T:2008:256, n.o 50). Com efeito, mesmo que, de um ponto de vista formal, a empresa em causa não tenha o estatuto de «acusado» ao longo da fase de instrução preliminar, a instauração de um inquérito contra ela, nomeadamente através da adoção de uma medida de instrução a seu respeito, não pode, em regra, ser dissociada, de um ponto de vista material, da existência de uma suspeita e, portanto, de uma imputação implícita que justifica a adoção dessa medida (Acórdão de 8 de julho de 2008, AC Treuhand/Comissão, T‑99/04, EU:T:2008:256, n.o 52). Por conseguinte, há que evitar que os direitos de defesa possam ficar irremediavelmente comprometidos nessa fase do procedimento administrativo quando as diligências de instrução realizadas possam ser determinantes para a produção de provas da natureza ilegal de comportamentos de empresas suscetíveis de desencadear a sua responsabilidade (Acórdão de 8 de julho de 2008, AC Treuhand/Comissão, T‑99/04, EU:T:2008:256, n.o 51 e jurisprudência referida). Daqui resulta que a Comissão é obrigada a informar a empresa em causa, na fase da primeira medida adotada a seu respeito, do objeto e da finalidade da instrução em curso. A este propósito, a fundamentação deve, designadamente, permitir a essa empresa compreender a finalidade assim como o objeto da instrução, o que implica que se precisem as presunções de infração e, neste contexto, o facto de ser possível expor‑se a acusações ligadas a essa eventual infração, para que a Comissão possa tomar as medidas que considere úteis em sua defesa e preparar, assim, a sua defesa na fase contraditória do procedimento administrativo (Acórdão de 8 de julho de 2008, AC Treuhand/Comissão, T‑99/04, EU:T:2008:256, n.o 56).
47

Essa obrigação é expressamente confirmada pelas disposições conjugadas do artigo 4.o, n.o 4, e do artigo 13.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [108.o TFUE] (JO 1999, L 83, p. 1) (Acórdãos de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão, C‑487/06 P, EU:C:2008:757, n.o 113, e de 14 de setembro de 2016, Trajektna luka Split/Comissão, T‑57/15, não publicado, EU:T:2016:470, n.o 59; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 12 de dezembro de 2006, Asociación de Estaciones de Servicio de Madrid e Federación Catalana de Estaciones de Servicio/Comissão, T‑95/03, EU:T:2006:385, n.o 134 e jurisprudência aí referida), reproduzidos, em substância, no artigo 4.o, n.o 4, e no artigo 15.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2015/1589 do Conselho, de 13 de julho de 2015, que estabelece as regras de execução do artigo 108.o TFUE (JO 2015, L 248, p. 9), que entrou em vigor em 14 de outubro de 2015 e que é, por conseguinte, aplicável à data em que a decisão impugnada foi adotada.
10

A recorrente apresentou as suas observações em 5 de julho de 2016. Sustentava, em substância, que, enquanto o dispositivo da Decisão de 8 de fevereiro de 2016 não fosse alterado, era possível completar a fundamentação, de acordo com as condições referidas no artigo 83.o do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 107.o do Regulamento 2017/1001) —, nos termos do qual, na falta de disposições processuais no Regulamento n.o 207/2009, no Regulamento (CE) n.o 2868/95 da Comissão, de 13 de dezembro de 1995, relativo à execução do Regulamento (CE) n.o 40/94 do Conselho, sobre a marca comunitária (JO 1995, L 303, p. 1) [revogado pelo Regulamento Delegado (UE) 2017/1430 da Comissão, de 18 de maio de 2017, que complementa o Regulamento n.o 207/2009 e que revoga os Regulamentos n.o 2868/95 e (CE) n.o 216/96 (JO 2017, L 205, p. 1)], no Regulamento (CE) n.o 2869/95 da Comissão, de 13 de dezembro de 1995, relativo às taxas a pagar ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (JO 1995, L 303, p. 1) [revogado pelo Regulamento (UE) 2015/2424 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015, que altera o Regulamento n.o 207/2009 e o Regulamento n.o 2868/95, e que revoga o Regulamento n.o 2869/95 (JO 2015, L 341, p. 21)], ou no Regulamento (CE) n.o 216/96 da Comissão, de 5 de fevereiro de 1996, que estabelece o regulamento processual das câmaras de recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (JO 1996, L 28, p. 11), conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.o 2082/2004 da Comissão, de 6 de dezembro de 2004 (JO 2004, L 360, p. 8) [revogado pelo Regulamento Delegado (UE) 2017/1430], o EUIPO toma em consideração os princípios de direito processual geralmente aceites nos Estados‑Membros sobre a matéria. Em contrapartida, a recorrente considerava que uma revogação da Decisão de 8 de fevereiro de 2016 com fundamento no artigo 80.o do Regulamento n.o 207/2009, que não existia ou já não existia na versão consolidada do Regulamento n.o 207/2009 disponível em linha na base de dados EUR‑Lex, não era possível na medida em que este artigo conferia apenas um poder aos examinadores do EUIPO e em que uma falta de fundamentação não constituía um vício processual na aceção do artigo 80.o do Regulamento n.o 207/2009. Por último, sustentava que resultava da Decisão da Grande Câmara de Recurso do EUIPO de 28 de abril de 2009 (processo R 323/2008‑G) (a seguir «Decisão da Grande Câmara de Recurso») que as decisões do EUIPO contra as quais se encontrasse pendente um recurso no Tribunal Geral não podiam ser revogadas.
71

Através do quarto a sétimo pedidos, o recorrente pede ao Tribunal Geral que reconheça o fundado da organização de um novo processo de seleção para os lugares de agente controlador dos custos adjunto, o caráter oportuno da prova escrita no âmbito desse novo processo de seleção, o fundado da sua organização imediata a fim de escolher os candidatos, que declare abusiva e infirme a faculdade de a Fusion for Energy não organizar a prova escrita no âmbito dos processos de seleção, prevista nesta última, na versão atualizada do Guia dos candidatos, bem como ordenar qualquer medida julgada oportuna a fim de reorganizar o processo de seleção em conformidade com as regras estabelecidas no anúncio de vaga em causa e com as regras que constam do Guia dos candidatos mencionado no referido anúncio, sendo obrigatória a organização das provas oral e escrita.
19

O EUIPO retorque, em substância, que o artigo 3.o, quinto travessão, segunda frase, das DGE do artigo 45.o não visa o caso do recorrente, mas sim, por exemplo, o caso em que o avaliador está ausente quando o funcionário em causa está presente no exercício de promoção, em conformidade com as suas instruções de trabalho. Essa interpretação é reforçada pelo facto de os relatórios de avaliação serem necessários para assegurar devidamente o exame comparativo dos méritos dos funcionários promovíveis, o que também decorre do artigo 3.o das DGE do artigo 45.o, que, regra geral, exige que esses relatórios sejam definitivos. Segundo o EUIPO, dado que, regra geral, se considera que a pessoa que está de baixa médica não é capaz de contestar o seu relatório de avaliação e de respeitar os prazos processuais, cabia‑lhe suspender os processos de avaliação do recorrente e, de acordo com o mesmo princípio, suspender também o processo de promoção na parte a ele respeitante, para garantir os seus direitos processuais. Além disso, o EUIPO considera que o exame comparativo dos méritos com base em informações diferentes das constantes dos relatórios de avaliação só deve ser feito em último recurso e só se justifica se não se encontrar claramente disponível nenhum relatório devidamente elaborado, já que o funcionário em causa não iria reintegrar o seu posto de trabalho. O EUIPO tem a obrigação, por dever de prudência, de se certificar de que a decisão relativa à promoção do recorrente foi tomada depois de lhe ter sido dada a possibilidade de exprimir a sua opinião sobre os seus méritos. Além disso, em resposta à medida de organização do processo adotada pelo Tribunal Geral, o EUIPO sustenta que é do interesse do recorrente poder participar numa entrevista de avaliação e seguir o processo de avaliação na íntegra, em vez de um processo em que o EUIPO invocasse outros elementos de informação válidos, visto que o recorrente está a ser alvo de um inquérito do Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF), que, embora aberto depois de adotada a decisão impugnada, visa o período do exercício de avaliação pertinente. Acrescenta que os relatórios de avaliação asseguram a proteção dos direitos dos membros do pessoal, através do diálogo e de um processo de recurso, o que não sucederá necessariamente se o exame comparativo dos méritos assentar noutras informações disponíveis.
A decisão impugnada retoma a exposição dos factos que consta do ofício da Comissão de 31 de agosto de 2015, resumida no n.o 6, supra. Recorda que o processo contraditório teve início com aquele ofício, em aplicação do artigo 109.o, n.o 1, do Regulamento Financeiro, na versão aplicável até 31 de dezembro de 2015. Precisa o fundamento jurídico da sanção, através da referência às disposições relevantes do Regulamento Financeiro e do respetivo Regulamento de Aplicação aplicáveis à data em que ocorreram os factos imputados (v. n.o 4, supra). A este respeito, numa nota de rodapé, a Comissão indica o seguinte:

«Em conformidade com o princípio da sucessão das leis no tempo e de acordo com a jurisprudência assente nesta matéria, há que recordar que são aplicáveis as regras processuais em vigor aquando da adoção de uma decisão, ao passo que, em princípio, as normas substantivas não se aplicam às situações existentes antes da sua entrada em vigor […] Por conseguinte, as normas substantivas aplicáveis no caso vertente são as que estavam em vigor quando ocorreram os factos imputados. O processo contraditório foi encerrado no quadro das regras aplicáveis até 31 de dezembro de 2015.»
59

Ora, o próprio objetivo do inquérito administrativo é confirmar ou negar a existência de assédio moral na aceção do artigo 12.o‑A do Estatuto, de modo que a AHCC não poderia formular um juízo prévio quanto ao resultado do inquérito e precisamente não é suposto tomar posição, nem mesmo tacitamente, quanto à realidade do assédio alegado antes de ter obtido o resultado do inquérito administrativo. Por outras palavras, é inerente à abertura de um inquérito administrativo que a Administração não adote uma posição prematura, essencialmente com base na descrição unilateral dos factos fornecida no pedido de assistência, uma vez que deve, pelo contrário, reservar a sua posição até que o referido inquérito, que deve ser feito com respeito pelo contraditório, com a participação do alegado assediador (v., neste sentido, acórdão de 23 de setembro de 2015, Cerafogli/BCE, T‑114/13 P, EU:T:2015:678, n.os 35 a 41), com celeridade e dentro do respeito do princípio do prazo razoável, seja terminado.
A contraprova e a ampliação da prova produzidas na sequência da apresentação de uma prova contrária pela outra parte na contestação não são abrangidas pela norma de prescrição do artigo 85.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, que prevê que as provas e os oferecimentos de prova são apresentados na primeira troca de articulados. Com efeito, esta disposição diz respeito às novas provas e deve ser interpretada à luz do artigo 92.o, n.o 7, do regulamento de processo, que prevê expressamente que a admissão da contraprova e da ampliação da prova depende de decisão do Tribunal Geral.

A presunção da validade da marca da União Europeia que caracteriza os procedimentos de declaração da nulidade limita a obrigação do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), que figura no artigo 76.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 sobre a marca de União Europeia, de examinar oficiosamente os factos pertinentes que poderão levá‑lo a aplicar os motivos absolutos de recusa. Uma vez que se presume que a marca da União Europeia é válida, cabe à pessoa que apresentou o pedido de declaração da nulidade dessa marca invocar no EUIPO os elementos concretos que põem em causa a validade dessa marca.

Para efeitos de pôr em causa a validade de uma marca registada da União Europeia, o requerente da declaração da nulidade poderá invocar factos notórios. Os factos notórios são definidos como factos que podem ser conhecidos por qualquer pessoa ou que podem ser conhecidos através de fontes geralmente acessíveis.

Além disso, quando os órgãos do EUIPO decidem tomar em consideração factos notórios, não são obrigados a provar, nas suas decisões, a exatidão desses factos.

Da mesma forma, as partes num procedimento nas instâncias do EUIPO não podem ser censuradas por não terem apresentado elementos de prova destinados a confirmar a exatidão de factos notórios. Só depois de ter indicado que os factos notórios alegados pelas partes num procedimento de declaração da nulidade não podem ser considerados enquanto tais é que a Câmara de Recurso está em condições, se for caso disso, para os afastar, com o fundamento de que as partes não apresentaram elementos de prova suficientes para provar a exatidão desses factos.

(cf. n.os 31‑34)
Instituições da União Europeia — Direito de acesso do público aos documentos — Regulamento n.o 1049/2001 — Excepções ao direito de acesso aos documentos — Proteção dos interesses comerciais de uma determinada pessoa — Alcance — Relatório de avaliação de um organismo notificado no sentido da legislação em matéria de declaração de conformidade CE de dispositivos médicos — Eventual prejuízo causado à reputação do organismo notificado devido a detalhes, no relatório, sobre a análise de eventuais desconformidades do organismo com o regime aplicável — Inclusão

(Regulamento n.o 1049/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 4.o, n.o 2, primeiro travessão; Regulamento n.o 920/2013 da Comissão)

(cf. n.os 42, 43, 47‑54)