Porém, será conveniente «dividir» ou «fragmentar» ainda mais a noção de lugar do cumprimento da obrigação e investigar em que lugar deve ser efectuado o pagamento de um débito resultante da resolução de um contrato de compra e venda por facto imputável ao vendedor e em que lugar deve ser feita a restituição da coisa vendida, se é precisamente esse, o objecto da questão submetida ao juiz de mérito? Esta é a verdadeira questão que preocupa o Tribunal de Frankfurt. Dado que a obrigação contratual foi cumprida e que o litígio se refere ao carácter defeituoso deste cumprimento, aquele órgão jurisdicional interroga-se para saber se a expressão «a obrigação deve ser cumprida» pode referir-se à obrigação de substituição na qual se resolveria, eventualmente, o incumprimento da obrigação principal.

Segundo uma primeira tese, se é exacto que é no lugar da entrega, da aceitação e da aprovação da mercadoria que cabe fixar o incumprimento ou, ao contrário, o cumprimento correcto da obrigação que caracteriza o contrato de compra e venda, do ponto de vista do vendedor, também poderá acontecer que os vícios dissimulados da coisa vendida só se revelem mais tarde, num lugar diferente do lugar originário da entrega.

Seria então nesse novo lugar que as condições, as modalidades de cumprimento (modalidades de controlo da mercadoria) ou os efeitos do não cumprimento deveriam ser «deduzidos em juízo»: resolução com base em incumprimento, responsabilização do vendedor, etc. Consequentemente, a obrigação que, com este fundamento, seria deduzida em juízo contra o vendedor, nesse momento, escolhendo no arsenal das vias de recurso que o direito nacional oferece: resolução do contrato, indemnização por danos, obrigação de constituição de garantia, poderia e deveria ter sido cumprida, num lugar diferente do lugar onde a obrigação originária — a entrega, no caso da compra e venda — foi cumprida. Poderia ser quer o lugar onde a mercadoria se encontra quer o lugar onde o crédito do comprador deve ser satisfeito, consoante o preço deva ser pago no domicílio do devedor (como é o caso da França, Bélgica e República Federal da Alemanha) ou no domicílio do credor (como é o caso da Itália e dos Países Baixos).

A questão que se coloca no caso sub judice consiste, pois, em determinar se a obrigação prevista no n.o 1 do artigo 5.o é a obrigação originária ou a sua derivada, representada, segundo os usos ou os direitos nacionais, por uma acção destinada a obter o cumprimento coercivo, parcial ou total do contrato ou a sua resolução, ou por uma acção de indemnização por danos por incumprimento ou por cumprimento defeituoso.

Ao fim e ao cabo, esta tese acaba por sustentar que, caso o contrato inclua várias obrigações a cargo do réu, o autor pode escolher o órgão jurisdicional competente entre aqueles que, mais ou menos directamente, estão ligados a qualquer uma das obrigações inerentes ao contrato, mesmo que essa obrigação não se encontre em litígio. Isto explicaria por que razão o n.o 1 do artigo 5.o refere o lugar onde a obrigação foi ou deve ser cumprida.

Não pensamos que seja possível ir tão longe. A versão italiana do n.o 1 do artigo 5.o pressupõe que se trate, pelo menos, de uma obrigação em litígio «dedotta ingiudizio». Sobretudo, tal tese não seria compatível com a intenção dos autores da convenção. É certo que as normas impostas por este texto se destinam essencialmente a resolver os conflitos de jurisdições; elas não são principalmente normas de direito material, porém, um dos postulados do sistema elaborado pela convenção parece-nos ser o de que, se é permitido distinguir consoante os tipos de contrato e as partes do contrato, em contrapartida, o conjunto dum determinado contrato constitui um ente jurídico e económico e todas as questões relacionadas com o cumprimento da obrigação que caracteriza esse contrato devem ser da competência do órgão jurisdicional do lugar do cumprimento desta obrigação; todos os litígios surgidos ou a surgir no momento de uma «determinada relação jurídica» (artigo 17.o) que se traduz na obrigação de entrega devem ser sujeitos à competência do órgão jurisdicional do lugar, em que essa entrega deve ser feita. Com efeito, todo o contrato recebe a sua característica dominante de uma das obrigações que dele decorrem, ainda que tais obrigações possam variar de acordo com as circunstâncias. É para a execução desta obrigação que se orientam as previsões das partes, sendo no lugar do cumprimento que, normalmente, será estabelecido o incumprimento e tiradas as respectivas consequências.

A tese contrária cairia no perfeccionismo e regressaríamos, por essa via indirecta, ao critério do lugar onde o bem se encontra (lex rei sitae) ou ao critério do forum conveniens.

Uma solução do tipo órgão jurisdicional do lugar que apresenta a ligação mais estreita com o cumprimento da obrigação ou que parece mais adequado a tal objectivo, «o órgão jurisdicional com a conexão mais estreita», sem outra precisão (por analogia com o artigo 4.o do anteprojecto da convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais e não contratuais), seria demasiada vaga e genérica e impediria a tutela dos valores fundamentais em matéria de contratos, a saber, a segurança jurídica e a possibilidade de previsão da lei que seria aplicada.

Sempre segundo comentários autorizados (Droz, Compétence judiciaire et effects des jugements dans le marche comum, 1972, p. 128), «a convenção rejeita a tese do forum conveniens; com efeito, podem surgir grandes dificuldades práticas para determinar a conexão entre o processo e o Tribunal designado». O mesmo autor refere ainda (p. 45 e 46) que: «Estas normas relativas à competência (artigos 5.o e 6.o) formam um todo e são auto-suficientes… Deve admitir-se que, em princípio, o silêncio do Tratado acerca de um critério de determinação de competência implica a exclusão desse critério. Isto é válido, por exemplo, para além do foro do lugar da celebração do contrato, para o foro da conexão, que não foi acolhido pelo Tratado como um critério de atribuição de competência directa».

Tal como M. Bourel o faz notar (Les conflits de lois en matière d'obligations extracontractuelles, 1961, p. 145), «se as obrigações que decorrem do contrato são determinadas pela vontade das partes, as obrigações que decorrem do incumprimento do contrato são criadas pela lei e estão, portanto, sujeitas, tal como as obrigações decorrentes de um facto danoso, ao estatuto territorial». Dai resultaria que, devido à disparidade dos estatutos territoriais, as obrigações decorrentes do não cumprimento do contrato poderiam variar de forma sensível, consoante se tratasse de normas facultativas sujeitas à lei da autonomia ou de disposições imperativas regidas pela lei da execução do contrato: tal resultado comprometeria o objectivo de reagrupamento e de «concentração» dos litígios junto do Tribunal ao qual foi submetido o pedido originário, objectivo que os autores da convenção tiveram em vista ao redigirem o artigo 6o (pedido de constituição de garantia, pedido reconvencional).

Na realidade, os autores da convenção, distintamente dos autores do Tratado Benelux de 1961 sobre a competência judiciária — que ainda não se encontrava em vigor —, acolheram o critério do lugar do cumprimento da obrigação, por oposição ao lugar em que surgiu. O artigo 4.o deste texto determina:

«Em matéria pessoal ou de bens móveis, civil ou comercial, o autor pode intentar a acção perante o juiz do lugar onde a obrigação surgiu, foi ou deve ser cumprida».

O n.o 2 do artigo 1.o do protocolo prevê o seguinte:

«O Grâo-Ducado do Luxemburgo não é obrigado a reconhecer nem a declarar executórias as decisões proferidas em matéria contratual por um juiz belga ou neerlandês, quando a competência destes lhes foi atribuída com base no lugar do nascimento ou do cumprimento da obrigação, quando, no momento da apresentação do pedido, o réu tinha o seu domicílio no Luxemburgo ou, na falta de domicílio num dos três países, tinha a sua residência no Luxemburgo».

O facto de os autores da convenção não ierem, simplesmente, referido o «lugar do cumprimento do contrato» é devido à circunstância de esta se aplicar quer no domínio comercial quer no domínio civil. Ao utilizarem a expressão «lugar onde a obrigação deve ser cumprida» foi à obrigação originária, principal ou característica, que quiseram referir-se.

Só se revelaria adequado recorrer, de forma puramente subsidiária, ao critério da competência do órgão jurisdicional do lugar com o qual o cumprimento da obrigação apresenta os laços mais estreitos caso a prestação característica não pudesse ser determinada. Porém, não é este o caso da compra e venda de um bem móvel corpóreo.