Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 13 de Novembro de 1997. - Hermès International (société en commandite par actions) contra FHT Marketing Choice BV. - Pedido de decisão prejudicial: Arrondissementsrechtbank Amsterdam - Países Baixos. - Acordo que institui a Organização Mundial do Comércio - Acordo TRIPs - Artigo 177. - Competência do Tribunal de Justiça - Artigo 50. do Acordo TRIPs - Medidas provisórias. - Processo C-53/96.



Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-03603



Conclusões do Advogado-Geral

1 O pedido de decisão prejudicial objecto do presente processo, apresentado ao Tribunal de Justiça pelo Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, respeita à interpretação do artigo 50._, n._ 6, do Acordo sobre os aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comércio (a seguir «Acordo TRIPs»), acordo que consta do anexo 1 C ao Acordo que institui a Organização Mundial do Comércio (a seguir «Acordo OMC»).

Mais precisamente, o órgão jurisdicional nacional pergunta se uma medida urgente adoptada em conformidade com as disposições nacionais pertinentes é abrangida pela noção de medida provisória, na acepção do artigo 50._ do Acordo TRIPs.

Quadro normativo

2 O Acordo OMC e, com ele, os outros acordos celebrados nesta matéria, entre os quais o Acordo TRIPs, foram aprovados, no que respeita à Comunidade, pela Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986/1994) (1). Os referidos acordos são publicados em anexo à decisão (2).

3 A parte III do Acordo TRIPs contém disposições que visam a «aplicação efectiva dos direitos de propriedade intelectual». Para esse efeito, «os membros velarão por que a sua legislação preveja processos de aplicação efectiva conforme especificado na presente parte de modo a permitir uma acção eficaz contra qualquer acto de infracção dos direitos de propriedade intelectual abrangidos pelo presente acordo, incluindo medidas correctivas expeditas destinadas a impedir infracções e medidas correctivas que constituam um dissuasivo de novas infracções. Esses processos serão aplicados de modo a evitar a criação de entraves ao comércio legítimo e a oferecer salvaguardas contra qualquer utilização abusiva» (artigo 41._, n._ 1). Prevê-se, além disso, que «as autoridades judiciais serão habilitadas a ordenar a uma parte que cesse a infracção, inter alia para impedir a introdução nos circuitos comerciais sob a sua jurisdição de mercadorias importadas que envolvam uma infracção de um direito de propriedade intelectual, imediatamente após o desalfandegamento dessas mercadorias. Os membros não são obrigados a conferir esses poderes no que diz respeito a objectos protegidos adquiridos ou encomendados por uma pessoa antes de saber ou ter motivos válidos para saber que uma transacção sobre esse objecto implicaria a infracção de um direito de propriedade intelectual» (artigo 44._, n._ 1).

Recorde-se, por fim, que o artigo 50._ do Acordo TRIPs, disposição cuja interpretação é pedida pelo órgão jurisdicional nacional, estipula, quanto ao que agora está em causa, que:

«1. As autoridades judiciais serão habilitadas a ordenar medidas provisórias imediatas e eficazes:

a) Para impedir uma infracção a qualquer direito de propriedade intelectual, e nomeadamente para impedir a introdução nos circuitos comerciais sob a sua jurisdição de mercadorias, incluindo mercadorias importadas imediatamente após o seu desalfandegamento;

b) Para preservar elementos de prova relevantes no que diz respeito à alegada infracção.

2. As autoridades judiciais serão habilitadas a adoptar medidas provisórias inaudita altera parte sempre que necessário, especialmente nos casos em que um eventual atraso seja susceptível de causar prejuízos irreparáveis ao titular do direito, ou quando exista um risco comprovável de destruição dos elementos de prova.

...

4. No caso de terem sido adoptadas medidas provisórias inaudita altera parte, as partes afectadas serão notificadas sem demora, o mais tardar após a execução das medidas. Pode proceder-se a uma revisão, incluindo o direito de ser ouvido, mediante pedido do requerido com vista a decidir-se, num prazo razoável a contar da notificação das medidas, se estas deverão ser alteradas, revogadas ou confirmadas.

...

6. Sem prejuízo do disposto no n._ 4, as medidas provisórias tomadas nos termos dos n.os 1 e 2 serão revogadas ou deixarão de outra forma de produzir efeitos, a pedido do requerido, caso um processo conducente a uma decisão quanto ao fundo não seja iniciado num prazo razoável, que será definido pela autoridade judicial que ordenar as medidas quando a legislação de um membro o permita ou, na falta dessa definição, num prazo não superior a 20 dias úteis ou a 31 dias de calendário, sendo de considerar o prazo mais longo.

7. No caso de as medidas provisórias serem revogadas ou caducarem devido a qualquer acto ou omissão do requerente, ou no caso de se verificar ulteriormente que não existiu qualquer infracção ou ameaça de infracção de um direito de propriedade intelectual, as autoridades judiciais serão habilitadas a ordenar ao requerente, a pedido do requerido, que conceda a este último uma compensação adequada pelo prejuízos causados por essas medidas.

8. Na medida em que uma medida provisória possa ser ordenada na sequência de processos administrativos, esses processos deverão obedecer a princípios materialmente equivalentes aos enunciados na presente secção.»

4 Quanto às disposições nacionais pertinentes, há que recordar, antes de mais, que, segundo o artigo 289._ do Código de Processo Civil neerlandês, «em todos os processos em que, tendo em conta os interesses das partes, uma medida provisória imediata se imponha em razão da urgência, o pedido pode ser apresentado numa audiência que o presidente terá para tal fim, nos dias úteis estabelecidos para tal efeito» (n._ 1). Nesse caso, como se especifica no artigo 290._, n._ 2, as partes podem também comparecer voluntariamente perante o presidente, devendo então o requerente fazer-se representar na audiência por um advogado, e podendo o requerido comparecer pessoalmente ou fazer-se representar por um advogado. Garante-se assim às partes a possibilidade de serem ouvidas em contraditório.

A medida de urgência adoptada pelo presidente, que é fundamentada e tomada por escrito, pode ser impugnada perante o Gerechtshof no prazo de duas semanas a contar da data em que tenha sido proferida, ainda que não constitua título executivo (artigo 295._, n.os 1, 2 e 3). O eventual recurso da decisão do Gerechtshof deve ser apresentado no prazo de seis semanas a contar da data em que o acórdão seja proferido (artigo 295._, n._ 4). Recorde-se, por fim, que o artigo 292._ do mesmo código enuncia o princípio segundo o qual as decisões provisórias não prejudicam o exame do mérito. A eficácia das medidas de urgência não é, porém, subordinada a uma eventual acção principal quanto ao mérito. Quanto a este aspecto, não é despiciendo acrescentar, como foi sublinhado pelo juiz a quo no despacho de reenvio, que, embora as partes tenham a possibilidade de apresentar paralelamente um recurso quanto ao mérito, «aceitam geralmente como definitiva a decisão de medidas provisórias em matérias abrangidas pelo Acordo TRIPs».

Os factos e a questão prejudicial

5 Passemos aos factos. A sociedade de direito francês Hermès International, sociedade em comandita por acções (a seguir «Hermès») é titular da marca nominativa «Hermès» e da marca nominativa e figurativa «Hermès», em virtude dos registos internacionais R 196 756 e R 199 735, designando o Benelux. A Hermès é uma empresa que tem por objecto a concepção, o fabrico e a comercialização de diversos produtos, entre os quais gravatas, nos quais figura a marca tanto nominativa como figurativa acima referida. Estas gravatas são comercializadas através de um sistema de distribuição selectiva; nos Países Baixos, são vendidas pela sociedade Galerie & Faïence BV de Scheveningen e pela boutique Le Duc de Zeist.

Em 21 de Dezembro de 1995, com a autorização do presidente do tribunal, a Hermès procedeu a duas apreensões de gravatas comercializadas pela sociedade FHT Marketing Choice BV (a seguir «FHT»), das quais constava a marca «Hermès», uma junto da FHT e outra junto de terceiros, abrangendo, respectivamente, 10 e 453 gravatas. A Hermès apresentou seguidamente, em 2 de Janeiro de 1996, um pedido de medidas urgentes, pedindo que a FHT fosse condenada a pôr termo à violação dos direitos de autor e de marca de que a Hermès é titular, declarando, em particular, o número total de gravatas compradas e vendidas, bem como a retirar do mercado as gravatas na sua posse. A Hermès pediu também que a FHT fosse condenada a indemnizá-la pelos prejuízos sofridos. Neste pedido, a Hermès pediu igualmente, nos termos do artigo 50._, n._ 6, do Acordo TRIPs, a fixação de um prazo de catorze dias para a instauração da acção principal, prazo este que começaria a correr a contar da (eventual) apresentação pela FHT de um pedido de revogação das medidas adoptadas na sequência do procedimento de urgência, ou decorrido um prazo de três meses a contar da data em que tenha sido proferida a decisão do presidente do tribunal, prazo a partir do qual teria caducado o direito da FHT de apresentar tal pedido.

6 Considerando, por um lado, que a hipótese de contrafacção das gravatas era, à primeira vista, plausível e, por outro lado, que a FHT não podia razoavelmente sustentar ter agido de boa fé, o referido juiz acolheu o pedido da Hermès, à excepção do pedido de adiantamento da indemnização pelos danos.

No que respeita à questão dos prazos, o juiz considerou que o pedido não podia ser acolhido, na medida em que o artigo 50._, n._ 6, do Acordo TRIPs não prevê a fixação de um prazo para efeitos de apresentação de um pedido de revogação das medidas provisórias adoptadas, com a consequência de o prazo para a instauração da acção principal não poder, em caso algum, ser condicionado pela imposição de um prazo de caducidade de três meses, no caso em apreço, à FHT, para a apresentação de tal pedido. O mesmo juiz levanta, porém, a questão de saber se não seria necessário, de qualquer modo, impor um prazo para a instauração da acção principal, acrescentando que a resposta só pode ser afirmativa se se chegar à conclusão de que uma medida adoptada em conformidade com o artigo 289._ do Código de Processo Civil neerlandês constitui uma medida provisória na acepção do artigo 50._ do Acordo TRIPs.

7 É, portanto, para decidir de fixar ou não à Hermès um prazo para a apresentação da acção principal que o órgão jurisdicional nacional procedeu ao reenvio para o Tribunal de Justiça. A questão colocada é formulada nos seguintes termos:

«Uma medida provisória, como a que por exemplo se encontra prevista no artigo 289._ e seguintes do Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Código de Processo Civil), que permite solicitar ao presidente do tribunal uma decisão provisória urgente e imediata, é abrangida pelo conceito de medida provisória na acepção do artigo 50._ do Acordo sobre os aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comércio?»

Observações preliminares

8 Os termos em que a questão é colocada demonstram que o juiz a quo não tem qualquer dúvida nem no que respeita à competência do Tribunal de Justiça para interpretar o artigo 50._ do Acordo TRIPs, nem quanto à possibilidade de os particulares invocarem esta disposição perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Aliás, no despacho de reenvio, afirma-se explicitamente (e lapidarmente), por um lado, que o Acordo TRIPs, tendo também sido ratificado pela Comunidade, como tal, «faz parte do direito comunitário», o que implica também que «esta questão pode ser colocada ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 177._ do Tratado CE», e, por outro lado, que o artigo 50._ «tem efeito directo».

A este respeito há, porém, que sublinhar que, contrariamente ao que parece considerar o órgão jurisdicional de reenvio, a competência do Tribunal de Justiça para interpretar o artigo 50._ do Acordo TRIPs e o efeito directo de tal disposição não podem, de modo algum, ser tomados como dados adquiridos, e muito menos pressupostos. Com efeito, o facto de a competência para celebrar o Acordo TRIPs, segundo foi afirmado pelo Tribunal de Justiça no seu Parecer 1/94 (3), ser partilhada entre a Comunidade e os Estados-Membros exige que se verifique se a disposição em questão é da competência da Comunidade ou dos Estados-Membros e, nesta segunda hipótese, se o Tribunal de Justiça é, ainda assim, competente para fornecer a sua interpretação ao órgão jurisdicional nacional. Quanto ao pretenso efeito directo da disposição em questão, não se pode esquecer que a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem, até à data, negado que as disposições do GATT (1947) tenham tal efeito (4), pelo que convém, pelo menos, verificar até que ponto, e em que medida, a situação se alterou no que respeita às disposições da OMC, incluindo as do Acordo TRIPs.

9 São estas, portanto, as duas questões a que há que responder, antes de passar, eventualmente, ao exame do mérito da questão apresentada. São estas, aliás, as questões nas quais se concentrou, não por acaso, decerto, a atenção dos Estados e das instituições que apresentaram observações no processo em apreço.

Quanto à competência do Tribunal de Justiça

10 O ponto de partida de tal verificação só pode ser o Parecer 1/94, atrás referido. Chamado a decidir, nomeadamente, se a Comunidade Europeia tinha competência para concluir todas as partes do Acordo OMC relativos aos aspectos comerciais dos direitos de propriedade intelectual, incluindo o comércio de mercadorias contrafeitas, em virtude do artigo 113._ do Tratado ou das disposições combinadas deste artigo e dos artigos 100._-A e/ou 235._ do mesmo, o Tribunal de Justiça concluiu, com efeito, que «a Comunidade e os seus Estados-Membros partilham a competência para concluir o TRIPs» (5).

O Tribunal de Justiça chegou a esta conclusão depois de ter afirmado que, apesar de haver uma relação com o comércio de produtos, a propriedade intelectual não é abrangida pela política comercial. Mais precisamente, o Tribunal de Justiça isolou, sobretudo, a hipótese das medidas destinadas a evitar a introdução na Comunidade de contrafacções, que são já objecto de uma regulamentação comunitária baseada no artigo 113._, e que são, portanto, da competência externa exclusiva da Comunidade. Quanto ao resto, reconhecendo embora a relação com o comércio de mercadorias e os efeitos que tais trocas podem produzir, o Tribunal de Justiça não considerou que tal bastasse para que os direitos de propriedade intelectual fossem abrangidos pelo âmbito de aplicação específico do artigo 113._ e, como tal, pela esfera da competência externa exclusiva da Comunidade (6). O Tribunal de Justiça também não reconheceu que tal competência pudesse fundar-se noutras bases jurídicas, tais como os artigos 100._-A e/ou 235._ do Tratado, ou no paralelismo entre competências internas e externas. A este respeito, o Tribunal de Justiça afirmou, por um lado, que os artigos não são, em si, susceptíveis de criar uma competência comunitária exclusiva; por outro lado, recordou o princípio segundo o qual a competência externa exclusiva resulta apenas de competências internas efectivamente exercidas, para o conjunto do sector visado, e quando este paralelismo seja necessário para que a competência interna seja exercida utilmente (7).

11 Quanto ao que agora está em causa, há que recordar, além disso, que, nas observações apresentadas no âmbito do Parecer 1/94, certos Estados-Membros tinham sustentado que «as disposições do TRIPs relativas às medidas a tomar para assegurar uma protecção eficaz dos direitos de propriedade intelectual, como a garantia de um processo leal e equitativo, as regras quanto à produção da prova, o direito de ser ouvido, a fundamentação das decisões, o direito de recurso, as medidas provisórias e as indemnizações, são da competência dos Estados-Membros». Em resposta a este argumento, o Tribunal de Justiça afirmou que a «Comunidade tem inequivocamente competência para harmonizar as normas nacionais sobre estas matérias, desde que elas tenham, utilizando a formulação do artigo 100._ do Tratado, `incidência directa no estabelecimento ou no funcionamento do mercado comum'. Resta que as instituições comunitárias não utilizaram até ao presente as suas competências no domínio dos `meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual', excepto no que toca ao Regulamento n._ 3842/86... relativo à proibição de colocação em livre prática de mercadorias em contrafacção» (8).

Por outras palavras, o Tribunal de Justiça negou que o domínio relativo aos instrumentos de protecção dos direitos de propriedade intelectual pudesse constituir um sector reservado aos Estados-Membros, uma vez que é certo que a Comunidade é competente para harmonizar também nesse sector em caso de incidência sobre o funcionamento do mercado comum; mas reconheceu também que, até então, essa competência não tinha ainda sido exercida no plano interno senão de modo marginal e que, portanto, a condição para poder determinar uma competência externa exclusiva da Comunidade ainda não se verificava. Em definitivo, relativamente ao núcleo essencial das disposições sobre a protecção dos direitos de propriedade intelectual, à data do parecer, uma competência comunitária externa exclusiva era meramente potencial. Neste momento, como já foi confirmado durante a instância, a situação não se alterou. Os termos do problema mantêm-se portanto inalterados, no sentido de que a competência para celebrar um acordo como o TRIPs continua a ser partilhada pelos Estados-Membros e pela Comunidade (9) e, mais precisamente, a competência para celebrar acordos relativamente aos quais a competência da Comunidade é (ainda e apenas) potencial continua a caber aos Estados-Membros.

12 Ora, escusado será dizer que, no caso em apreço, a disposição do Acordo TRIPs que o Tribunal de Justiça é chamado a interpretar respeita às medidas provisórias e, portanto, a uma matéria sobre a qual a Comunidade não exerceu ainda (efectivamente) a sua competência (potencial) no plano interno, sendo portanto uma matéria que, em princípio, continua a ser da competência dos Estados-Membros.

Tendo em conta o que antecede, o resultado que parece impor-se é que, no que respeita a este tipo de normas, a Comunidade não deve ser considerada como parte contratante. É esse, aliás, o sentido indicado pelos artigos 1._ e 2._ da Decisão 94/800, já referida, que aprova os acordos em nome da Comunidade «em relação às matérias da sua competência», precisão que é até inserida no título da decisão. Só se poderia chegar a uma conclusão diferente se a expressão «competência partilhada» fosse interpretada no sentido de a competência caber igualmente e simultaneamente à Comunidade e aos Estados-Membros, com a consequência de qualquer decisão abrangida pelo domínio de competência mista dever ser adoptada por comum acordo por uma e por outros (10).

13 Tal interpretação, além de parecer já contrária à expressão «em relação às matérias da sua competência», parece-me enganosa e, de qualquer modo, inadequada para resolver o problema. Dada a falta de instrumentos que permitem intervir na hipótese de não se chegar a uma decisão comum, a interpretação proposta implicaria, com efeito, nas matérias em que as competências são partilhadas, um verdadeiro poder de veto, tanto por parte da Comunidade como de cada Estado-Membro. Tal teria como consequência inevitável bloquear por completo o processo decisório, no sentido de se poder chegar a uma situação de empate susceptível de levar ao «não voto» da Comunidade e dos seus Estados-Membros (11). Parece-me, portanto, que há que reconhecer, tendo em conta, em particular, a clareza do Parecer 1/94 quanto a este aspecto, que a competência partilhada para celebrar um acordo é comunitária quanto às matérias em que já tenha sido adoptada regulamentação comunitária - e não de modo meramente parcial e marginal - continuando a ser dos Estados-Membros na falta de tal regulamentação.

O mérito desta tese é confirmado na parte final do Parecer 1/94. Com efeito, o Tribunal de Justiça, precisamente para responder às queixas da Comissão sobre as dificuldades práticas de uma atribuição de competências partilhadas com os Estados-Membros, sublinhou a necessidade de uma estreita coordenação tanto no processo de negociação e conclusão dos acordos sobre a matéria como na execução dos mesmos (12). Tal não faria, obviamente, qualquer sentido se a competência partilhada entre a Comunidade e os Estados-Membros devesse ser entendida como referindo-se à conclusão de uma mesma disposição e não, pelo contrário, a partes diferentes do mesmo acordo. Em definitivo, a expressão «competência partilhada» só pode significar que os Estados-Membros e a Comunidade mantêm a última palavra, pelo menos dentro dos limites em que a coordenação não se traduza por um comum acordo, nos seus respectivos domínios de competência.

14 Se é este o quadro do lado comunitário, não se pode, todavia, esquecer que a Comunidade e os Estados-Membros assinaram o conjunto dos acordos OMC e que, portanto, face aos Estados terceiros contratantes, são tanto uma como outros partes contratantes. Se é verdade, além disso, que a aprovação destes mesmos acordos em nome da Comunidade se limita «às matérias da sua competência», é também verdade que nem a Acta Final nem o Acordo OMC contêm qualquer cláusula sobre a competência (13) e que a Comunidade e os seus Estados-Membros são referidos como membros originais na mesma qualidade (14).

Nestas condições, deveria admitir-se que os Estados-Membros e a Comunidade constituem, face aos países terceiros contratantes, uma única parte contratante ou, pelo menos, partes contratantes igualmente responsáveis relativamente a uma eventual não aplicação do acordo. A consequência manifesta é que, numa hipótese deste tipo, o alcance da repartição de competências é meramente interno (15). Como se verá melhor mais adiante, esta circunstância pode não ser irrelevante para a solução do problema em apreço.

15 Dito isto, há agora que procurar saber qual é o estatuto do Acordo TRIPs na ordem jurídica comunitária, em particular no que respeita aos aspectos fundamentais da obrigatoriedade e da competência para a interpretação e aplicação das disposições em causa. À primeira vista, diria que a Comunidade está vinculada ao respeito das disposições do Acordo TRIPs apenas «em relação às matérias da sua competência», ou seja, exclusivamente quanto às partes que são abrangidas pela sua competência para celebrar um acordo, com a consequência de só dever ser responsável dentro desses limites.

Tal conclusão levaria também a considerar, ao contrário do que entendeu o órgão jurisdicional de reenvio no processo em apreço, que só «fazem parte do direito comunitário» as partes do acordo ou conjuntos de normas que sejam abrangidas pela competência da Comunidade e que, portanto, o Tribunal de Justiça só é competente para interpretar estas disposições, pelo que os órgãos jurisdicionais nacionais manteriam a sua autonomia interpretativa relativamente às partes e às disposições quanto às quais os Estados-Membros mantêm (pelo menos por enquanto) a sua competência.

16 É precisamente esta a tese sustentada por todos os Estados que apresentaram observações no decorrer do presente processo, bem como pelo Conselho, que convidaram, com efeito, o Tribunal de Justiça a declarar-se incompetente para interpretar o artigo 50._ do Acordo TRIPs. Só a Comissão foi de opinião diferente: partindo do princípio de que não existe um paralelismo perfeito entre a competência para celebrar um acordo e a competência interpretativa do Tribunal de Justiça, a Comissão salientou a necessidade de uma interpretação e aplicação uniformes no interior da Comunidade.

É certo que a Comissão - admitindo que, no que respeita ao parecer, bem como à restrição colocada pelo Conselho à aprovação dos acordos OMC em relação «às matérias da sua competência», uma resposta negativa do Tribunal de Justiça quanto à sua competência não seria de surpreender - defendeu a tese da competência do Tribunal de Justiça com base, também, em razões de oportunidade. Mais precisamente, sustentou que: a) não há um paralelismo perfeito e necessário entre a competência da Comunidade para celebrar acordos e a competência interpretativa do Tribunal de Justiça, devendo a primeira fundar-se em poderes efectivos e actuais da Comunidade, e podendo a segunda basear-se em poderes «potenciais» da Comunidade; b) o acordo misto é um acordo único entre a Comunidade e os Estados-Membros, por um lado, e os países terceiros, por outro, pelo que a sua interpretação e aplicação devem ser uniformes; c) a interpretação das disposições comunitárias que, embora de modo limitado, harmonizaram o sector deve ser coerente com a das medidas de protecção; d) os acordos OMC constituem um conjunto que exige uma interpretação inspirada pelos mesmos critérios, que permitam evitar o risco de interpretações divergentes entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais quanto a questões de grande importância, como a do efeito directo.

17 Ora, as questões levantadas pela Comissão foram abordadas e resolvidas pela doutrina, relativamente ao fenómeno mais geral dos acordos mistos, de modo completamente diferente (16). O Tribunal de Justiça, por seu lado, não deu, até ao momento, uma resposta clara e de princípio. Com efeito, o Tribunal de Justiça interpretou, em várias ocasiões, disposições contidas em acordos mistos, mas sem especificar se a sua competência decorria de as disposições em questão serem certamente abrangidas pela competência comunitária ou do facto de a sua competência abranger todas as disposições de um acordo misto (17). Frequentemente, o ponto de partida foi o de que este tipo de acordo se deve qualificar, «no que respeita à Comunidade», obviamente, como um acto adoptado por uma das instituições, na acepção do artigo 177._, com a consequência de as suas disposições constituírem «parte integrante da ordem jurídica comunitária» e de o Tribunal de Justiça ser, portanto, competente para se pronunciar a título prejudicial sobre a sua interpretação (18).

A existência de uma competência do Tribunal de Justiça para interpretar acordos mistos - independentemente de uma verificação destinada a determinar se, relativamente à disposição em questão, a competência para celebrar o acordo é da Comunidade ou dos Estados-Membros - foi pela primeira vez posta em causa no processo Demirel (19). Com efeito, vários governos invocaram então a incompetência do órgão jurisdicional comunitário para interpretar as disposições sobre a livre circulação dos trabalhadores, afirmando que, na sua opinião, as mesmas eram da competência específica dos Estados-Membros.

18 A resposta do Tribunal de Justiça baseou-se em dois argumentos distintos. Em primeiro lugar, declarou, recordando a natureza e o tipo particulares do acordo em apreço, que a competência para celebrar acordos de associação nos termos do artigo 238._ respeita a todos os domínios abrangidos pelo Tratado, entre os quais se encontra decerto a livre circulação dos trabalhadores, pelo que não havia, no caso em apreço, qualquer problema quanto à competência para interpretar as disposições de um acordo misto da competência exclusiva dos Estados-Membros (20). Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça observou, além disso, que «ao garantir o respeito pelos compromissos decorrentes de um acordo concluído pelas instituições comunitárias, os Estados-Membros cumprem, na ordem comunitária, uma obrigação para com a Comunidade que assumiu a responsabilidade pela boa execução do acordo» (21), evidenciando assim o alcance comunitário da obrigação dos Estados-Membros de respeitar, na íntegra, um acordo misto.

Parece, portanto, resultar destas afirmações, embora não decisivas para efeitos da solução do problema em apreço, por um lado, que, segundo o Tribunal de Justiça, haveria que rejeitar qualquer competência interpretativa nos termos do artigo 177._, apenas quanto às matérias da competência exclusiva dos Estados-Membros (22) e, por outro, que a Comunidade seria responsável, quando se trata de um acordo (ainda que misto) concluído pelas instituições comunitárias, relativamente ao acordo no seu conjunto (23). Acrescentaria que não me parece que estas considerações se possam limitar apenas aos acordos de associação, como acordos para cuja celebração a competência exclusiva da Comunidade se baseia no próprio Tratado, nesse caso no artigo 238._ Com efeito, reconhecendo embora que o fenómeno e o tipo de acordos mistos varia sensivelmente em função da intensidade da participação dos Estados (24), o problema examinado não deixa de se colocar nos mesmos termos, seja em relação a um acordo de associação, quando é celebrado sob a forma de um acordo misto, seja em relação a acordos (também mistos) que não têm uma base jurídica ad hoc no Tratado.

19 Voltando ao caso em apreço, começaria por salientar que, se fosse pacífico que existem sectores que são da competência apenas dos Estados-Membros (ou que a eles é reservada), poderia decerto admitir-se que não é necessário que haja uma harmonia perfeita na aplicação e, portanto, na interpretação, das diferentes disposições de um acordo misto. Não seria, com efeito, indispensável uma interpretação centralizada no Tribunal de Justiça para todos os sectores da matéria visada, tanto mais se se pensar nas perturbações que resultariam da atribuição ao Tribunal de Justiça da última palavra na interpretação de acordos mistos no seu conjunto. Por exemplo, haveria que procurar saber porque razão deviam o órgão jurisdicional ou as administrações nacionais estar vinculados - na aplicação de acordos nos quais, em substância, só o Estado (e não a Comunidade) é parte - pela interpretação do Tribunal de Justiça e não, por hipótese, pela sua ou pela da OMC, expressa no âmbito do mecanismo de resolução de conflitos, tendo em conta, além disso, as inevitáveis consequências na perspectiva da responsabilidade (25).

Porém, a situação examinada é bem diferente ou, pelo menos, não é tão pacífica. É verdade, com efeito, que a resposta do Tribunal de Justiça quanto às consequências negativas, evidenciadas pela Comissão, em caso de competência partilhada, no plano da formação do consenso e, portanto, da aplicação das disposições da OMC, foi claríssima: «... o problema da repartição da competência não pode ser decidido em função das dificuldades eventuais que possam surgir na gestão dos acordos» (26). Porém, é também verdade que, no mesmo parecer, o Tribunal de Justiça não deixou de sublinhar que os sectores em que a competência é partilhada não constituem um «domínio reservado» dos Estados-Membros, não sendo, portanto, alheios ao direito comunitário.

20 Nestas condições, não posso deixar de reconhecer que a aplicação da tese acima referida, segundo a qual o Tribunal de Justiça só seria competente para interpretar as disposições abrangidas pela competência da Comunidade para concluir um acordo e não as que se mantêm na sua competência, só é simples e clara à primeira vista. Com efeito, revela-se problemática, que mais não seja pelas conexões que possam existir entre as disposições de um mesmo acordo, no sentido de que pode não ser fácil determinar com precisão se uma determinada disposição é (também) abrangida pelo âmbito comunitário ou apenas nacional (27); também não é de excluir que uma determinada interpretação nacional possa ter incidência sobre a aplicação de disposições comunitárias e/ou sobre o funcionamento do sistema, considerado no seu conjunto (28). A exigência de uniformidade de interpretação e de aplicação de todas as disposições dos acordos em questão poderia portanto, com razão, considerar-se uma exigência fundamental (29).

Acresce que poderiam surgir outras dificuldades em razão das consequências que, independentemente da questão de saber quem violou as disposições do acordo em questão, poderiam decorrer para a Comunidade no plano internacional (30). O facto de a Comunidade ser parte face aos países terceiros contratantes e de um acordo internacional celebrado (também) pela Comunidade vincular, nos termos do artigo 228._ do Tratado, quer os Estados-Membros, quer as instituições comunitárias, só pode levar à conclusão de que a Comunidade é responsável perante cada uma das partes do acordo em questão. Daí a competência prejudicial do Tribunal de Justiça, no sentido de garantir a uniformidade de interpretação e, portanto, de aplicação das disposições do acordo em questão no interior da Comunidade, bem como para proteger o interesse da Comunidade em não ver a sua própria responsabilidade envolvida por causa de violações cometidas por um ou mais Estados-Membros (31).

21 Mas há mais. Para respeitar a obrigação de cooperação e a exigência de uma unidade de representação exterior, tais como foram expostas pelo Tribunal de Justiça no Parecer 1/94 (32), os Estados-Membros e as instituições comunitárias estão obrigados a uma estreita coordenação, tanto no que respeita à negociação e à celebração de acordos sobre a matéria como, o que é ainda mais importante, no que respeita à sua aplicação: e portanto, em definitivo, a procurar chegar a uma posição comum (33).

Se isto é verdade, há também que reconhecer que a falta de interpretação centralizada implica o risco de eliminar por completo os resultados produzidos pela obrigação de coordenação aquando da negociação e celebração das disposições dos acordos em questão. Com efeito, não é decerto de excluir que se chegue, precisamente quanto aos aspectos sobre os quais se chegou a um consenso, a uma fragmentação em quinze interpretações diferentes por parte dos órgãos jurisdicionais nacionais, o que reduziria a uma mera utopia a realização da coordenação na fase de aplicação das disposições em questão. Nesta perspectiva, poder-se-ia sustentar que a interpretação que o Tribunal de Justiça é chamado a fornecer constitui a sua contribuição para a realização do dever de cooperação entre as instituições e os Estados-Membros, tal como o sublinhou no Parecer 1/94.

Enfim, uma observação de carácter mais geral. O sistema jurídico comunitário é caracterizado pela aplicação simultânea de disposições de origens diversas, internacionais, comunitárias e nacionais; mas trata-se, mesmo assim, de um sistema que tende a funcionar e a apresentar-se exteriormente de modo unitário. Tal é, se se quiser, a lógica do sistema que, garantindo a manutenção de realidades estaduais, bem como individualidades de todo o tipo, tende a realizar uma maneira de ser unitária. E para a fidelidade a este objectivo, qualificada pelo próprio Tribunal de Justiça como obrigação de solidariedade, é decerto uma garantia de peso o mecanismo de controlo jurisdicional definido pelo Tratado e que comporta a contribuição simultânea do órgão jurisdicional comunitário e dos órgãos jurisdicionais nacionais.

Quanto ao efeito directo do artigo 50._ do Acordo TRIPs

22 Uma vez determinado que o Tribunal de Justiça é competente para se pronunciar a título prejudicial sobre todas as questões do Acordo TRIPs, há que procurar saber, ainda antes de passar ao exame do mérito da questão colocada, se o artigo 50._, n._ 6, deste acordo, disposição cuja interpretação é pedida, tem ou não efeito directo. O juiz a quo, recorde-se, não apresentou ao Tribunal de Justiça qualquer questão a este respeito, considerando, como resulta do despacho de reenvio, que a disposição em questão tem decerto efeito directo. Tal conclusão - vivamente contestada, de resto, tanto pelos Estados que apresentaram observações durante o processo, à excepção dos Países Baixos, como pelo Conselho e pela Comissão - não pode fazer esquecer que, se o artigo 50._, n._ 6, do Acordo TRIPs não tiver efeito directo, daí decorre a impossibilidade de a Hermès o invocar perante o órgão jurisdicional nacional no sentido de alegar a incompatibilidade da regulamentação nacional pertinente e, portanto, nesse caso, a sua inaplicabilidade ao caso em apreço.

Manifestamente, a questão do efeito directo da disposição em questão é, sem dúvida, pertinente para a solução do litígio no processo principal e é preliminar relativamente ao mérito da questão apresentada ao Tribunal de Justiça. Acrescente-se que a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual se inclui nos poderes discricionários do órgão jurisdicional nacional apreciar se a resolução do litígio está subordinada à resposta a uma determinada questão e, portanto, se é ou não necessário apresentar um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça (34), não pode considerar-se como susceptível de se opor a que o órgão jurisdicional comunitário se pronuncie sobre a questão em causa. A este respeito, recordo, com efeito, que, precisamente em função do espírito de cooperação que inspira o processo do artigo 177._, o Tribunal de Justiça exprimiu-se repetidamente no sentido de que lhe incumbe «fornecer ao órgão jurisdicional [nacional] todos os elementos de interpretação úteis» (35). Parece-me, portanto, que o Tribunal de Justiça pode pronunciar-se sobre o efeito directo da disposição do Acordo TRIPs em questão; e isto mesmo na falta de uma questão específica a este respeito, precisamente para fornecer uma resposta útil ao órgão jurisdicional nacional, que, repito, tomou como assente o efeito directo da disposição cuja interpretação é pedida.

23 Observe-se, antes de mais, que as dúvidas sobre o efeito directo das disposições do Acordo TRIPs e, de um modo mais geral, das disposições da OMC, são legítimas sob vários aspectos. Refiro-me, em especial, à jurisprudência do Tribunal de Justiça que negou qualquer efeito directo às disposições do GATT 1947 e ao facto de o último considerando da Decisão 94/800, já referida, através da qual a Comunidade aprovou os acordos celebrados na sequência das negociações multilaterais do Uruguay Round, afirmar textualmente que «o Acordo que institui a Organização Mundial do Comércio e seus anexos não pode ser invocado directamente nos tribunais da Comunidade e dos Estados-Membros».

Para resolver o problema em causa, parece-me, portanto, indispensável determinar, em primeiro lugar, se uma tal «declaração», que exclui expressamente a possibilidade de os particulares invocarem as disposições da OMC perante as instâncias jurisdicionais competentes pode, ou mesmo deve, ser entendida no sentido de não permitir ao Tribunal de Justiça chegar a outra conclusão. A resposta, diga-se desde já, só pode ser negativa.

24 Em primeiro lugar, trata-se de uma afirmação contida apenas na fundamentação da decisão do Conselho através da qual foram aprovados os acordos OMC, mas que não é retomada no dispositivo desta decisão, o que, em termos jurídicos, obviamente, reduz consideravelmente o seu alcance. Em segundo lugar, e sobretudo, há aqui que recordar que o Tribunal de Justiça teve já a oportunidade de precisar que, em aplicação do direito internacional, as instituições comunitárias podem acordar com os países terceiros os efeitos que as disposições dum acordo com eles celebrado devem produzir no seio da sua respectiva ordem jurídica, acrescentando, porém, que, «se esta questão não é regulada pelo acordo, cabe às jurisdições competentes e, em especial, ao Tribunal de Justiça, no âmbito da sua competência decorrente do Tratado, decidi-la nos mesmos termos que qualquer outra questão de interpretação relativa à aplicação do acordo na Comunidade» (36).

Na minha opinião, isto chega para afirmar que o considerando em questão não pode, de modo algum, dada a falta de disposições previstas nesse sentido por todas as partes contratantes, ser considerado susceptível de impedir o Tribunal de Justiça de chegar a outra solução (37). Aliás, mesmo os defensores da falta de efeito directo não atribuiriam importância decisiva ao considerando em questão. A Comissão, por exemplo, limitou-se a alegar que, através deste considerando, o legislador comunitário pretendeu indicar que as razões que tinham levado o Tribunal de Justiça a recusar qualquer efeito directo às disposições do GATT 1947 se mantinham válidas no contexto, alterado, da OMC e que, de qualquer modo, o considerando em questão respondia às preocupações inevitavelmente associadas ao facto, já conhecido aquando da adopção da Decisão 94/800, de outras partes contratantes (Estados Unidos e Canadá, por exemplo) terem também declarado não reconhecer efeito directo às disposições dos acordos OMC.

25 Diria apenas que, na minha opinião, os argumentos avançados pela Comissão não são, em si, susceptíveis de alterar os termos do problema. Continua a incumbir apenas ao Tribunal de Justiça, também à luz da sua jurisprudência anterior sobre a matéria e tendo em conta a eventual falta de reciprocidade quanto a este aspecto, determinar se as disposições da OMC têm ou não efeito directo; do mesmo modo, é também ao Tribunal de Justiça que cabe apreciar se as alterações que acompanharam a passagem do GATT 1947 à OMC são susceptíveis de levar, quanto à questão do efeito directo, à mesma solução ou a uma solução diferente (38).

Nesta perspectiva, parece-me, portanto, oportuno recordar a jurisprudência que recusou qualquer efeito directo às disposições do GATT 1947. Verificarei, seguidamente, se os fundamentos em que se baseia esta jurisprudência se mantêm igualmente válidos relativamente às disposições da OMC.

26 Ora, já no acórdão International Fruit e o., partindo do princípio de que para determinar se uma disposição do GATT tem efeitos directos «deve-se ter em vista simultaneamente o espírito, a economia e os termos do Acordo Geral» (39), o Tribunal de Justiça observa que este acordo, «baseado, nos termos do seu preâmbulo, no princípio das negociações empreendidas `numa base de reciprocidade e de vantagens mútuas', é caracterizado pela grande maleabilidade das suas disposições, nomeadamente das que se referem às possibilidades de derrogação, às medidas que podem ser tomadas perante dificuldades excepcionais e à resolução dos diferendos entre as partes contratantes» (40). Tais são, portanto, os elementos que o Tribunal de Justiça considerou suficientes para demonstrar que, num tal contexto, o artigo XI do GATT, disposição invocada no caso então em apreço, não podia ser considerado como susceptível de gerar, para os particulares da Comunidade, o direito de o invocar em juízo (41). Tais são, de um modo mais geral, os elementos que levaram o Tribunal de Justiça a afirmar que as disposições do GATT 1947 «não têm carácter incondicional e que a obrigação de se lhes reconhecer o valor de normas de direito internacional imediatamente aplicáveis nas ordens jurídicas internas das partes contratantes não pode basear-se no espírito, na economia ou nos termos do acordo» (42).

Esta mesma argumentação, que também provocou duras críticas por parte da doutrina (43), é uma constante que se encontra em toda a jurisprudência sobre a matéria (44).

27 Manifestamente, resulta com clareza desta jurisprudência que o Tribunal de Justiça subordinou o reconhecimento do efeito directo à verificação de dois elementos individualizados nas características do sistema GATT (objectivos, estrutura, carácter das disposições, soluções em caso de violação) e no teor da norma. É certo que, tal como resulta dessa mesma jurisprudência, nunca houve qualquer verificação do teor da norma, ou seja, o Tribunal de Justiça nunca procedeu a qualquer verificação destinada a determinar se a disposição invocada era clara, precisa e incondicional, segundo os critérios tradicionais que levaram o Tribunal de Justiça a atribuir ou não efeito direito às disposições comunitárias ou mesmo a disposições contidas noutros acordos celebrados pela Comunidade. Tal deve-se ao facto de o Tribunal de Justiça se ter sempre detido, com resultados negativos, em cada caso, na primeira verificação, a saber, a relativa às características principais do sistema do GATT (45).

A este respeito, não posso deixar de observar que não me parece que as características do GATT sejam tão diferentes das de outros acordos relativamente aos quais o Tribunal de Justiça reconheceu, sem muitas explicações e mesmo face à flexibilidade de certas disposições e do elemento de negociação inserido no mecanismo de resolução de litígios, a possibilidade de os particulares invocarem perante os órgãos jurisdicionais nacionais as disposições suficientemente claras, precisas e incondicionais (46). Também não me parece que as disposições do GATT submetidas à apreciação do Tribunal de Justiça fossem menos claras, precisas e incondicionais do que outras disposições de acordos às quais o Tribunal de Justiça, pelo contrário, atribuiu, com intencional generosidade, aliás, efeito directo. Escusado será salientar, portanto, que, quanto a este aspecto, não deveria haver diferenças entre as disposições do GATT 1947 e as disposições dos acordos OMC, no sentido de que estas últimas também não se apresentam de modo diferente de todas as outras disposições convencionais às quais o Tribunal de Justiça atribuiu efeito directo.

28 Dito isto, há que determinar se as alterações que acompanharam a passagem do GATT à OMC - em especial as que se verificaram quanto à dimensão e ao alcance do sistema, bem como à natureza e eficácia do mecanismo de resolução de litígios, ou seja, os elementos nos quais o Tribunal de Justiça se fundou para recusar qualquer efeito directo às disposições do GATT - são susceptíveis de levar, razoavelmente, a considerar uma orientação diferente da jurisprudência no que respeita às disposições da OMC. Por outras palavras, trata-se de apreciar se as características atribuídas ao sistema do GATT no seu conjunto, e das quais se deduziu a falta de efeito directo, a saber, flexibilidade das disposições e mecanismo de resolução de litígios de malha demasiado larga e de tipo negocial, podem ser consideradas ultrapassadas no âmbito da OMC.

Ora, é incontestável que o sistema da OMC se apresenta de modo muito diferente do GATT 1947 e que os elementos que orientaram a jurisprudência foram profundamente alterados. A OMC tem, com efeito, a estrutura de uma organização internacional, uma relação entre regras e excepções que parece funcional e não se afasta muito das experiências mais reputadas, um mecanismo de resolução de litígios que foi substancialmente melhorado no sentido da obrigatoriedade dos seus resultados (47).

29 Mais precisamente, quando à grande flexibilidade que teria caracterizado o conjunto das disposições do GATT, flexibilidade devida, sobretudo, aos «buracos nas malhas» do sistema: derrogações, medidas excepcionais et similia, não pode deixar de se reconhecer que uma das principais inovações introduzidas consiste na inversão da relação entre regras e excepções. O regime das derrogações e das medidas excepcionais, generosamente autorizadas no sistema anterior, mudou, com efeito, de rumo (48). Além disso, as condições materiais e processuais que regem a concessão das derrogações são hoje em dia suficientemente rigorosas (49).

Verificou-se uma viragem igualmente importante no domínio da resolução dos litígios, desde sempre considerado como um dos pontos mais fracos do sistema do GATT, tanto formal como substancialmente. A característica fundamental do anterior sistema assentava no facto de a «resistência» da parte vencida poder bloquear o mecanismo, uma vez que o painel apenas podia sugerir a solução ao Conselho, ou seja, ao conjunto das partes contratantes; o Conselho podia aprová-la se não houvesse oposição. O actual memorando de entendimento sobre as regras e processos que regem a resolução de litígios alterou sensivelmente a situação (50). Em particular, quanto ao que agora está em causa, não pode deixar de se salientar que o relatório do painel, que anteriormente só era aprovado pelo Conselho em caso de consenso geral, só é agora rejeitado se houver consenso nesse sentido, o que constitui uma inovação revolucionária: anteriormente, a parte vencida podia bloquear a adopção, agora já não o pode fazer (51). De nada serve precisar, zelosamente, como aliás foi feito no decurso da instância, que o resultado do processo pode ser substituído por um sistema de compensações e que, portanto, o mecanismo em questão não pode considerar-se susceptível de eliminar os motivos que levaram o Tribunal de Justiça a recusar qualquer efeito directo às disposições do GATT. Com efeito, a compensação é uma medida meramente provisória, que não constitui, portanto, um método de resolução de litígios, mas apenas um instrumento temporário destinado a evitar que a falta de execução dentro do prazo razoável fixado em cada caso anule ou reduza os benefícios decorrentes para as outras partes contratantes e, simultaneamente, para evitar que a parte vencida seja induzida a manter-se indefinidamente em incumprimento (52).

30 É portanto com base nas características do sistema OMC, atrás recordadas, que há agora que procurar saber se as alterações introduzidas relativamente ao sistema GATT podem ser susceptíveis de levar o Tribunal de Justiça a mudar de orientação sobre a questão do efeito directo. A minha resposta é que, em rigor, podem, ou mesmo, devem (53), tendo em conta, aliás, a jurisprudência relativa aos outros acordos celebrados pela Comunidade, os quais, é difícil negá-lo, não apresentam características tão profundamente diferentes das da OMC, no que respeita à flexibilidade e ao espírito de negociação na resolução dos litígios (54).

Em definitivo, parece-me que a situação se alterou relativamente ao GATT 1947 e que as objecções até agora invocadas pelo Tribunal de Justiça não podem deixar de ser consideradas ultrapassadas no contexto da OMC (55). Nesta perspectiva, portanto, o respeito dos acordos OMC, incluindo o Acordo TRIPs, deve ser agora susceptível de ser invocado em juízo pelos particulares, isto, obviamente, em relação às questões que o permitam.

31 Há, porém, que verificar se se pode ultrapassar e, antes de mais, se é susceptível de alterar os termos do problema, o facto de algumas das outras partes contratantes (em particular os Estados Unidos, o Canadá e o Japão) não reconhecerem efeito directo às disposições em questão. Esta circunstância - que seria aliás, como afirmou a Comissão, a razão de ser da inserção na Decisão 94/800 do considerando em que se nega que as disposições da OMC tenham efeito directo - é, com efeito, invocada no sentido de sustentar que o Tribunal de Justiça não pode atribuir efeito directo a estas disposições, na falta de reciprocidade por parte dos outros contratantes.

Ora, é incontestável que tal circunstância não é desprovida de consequências importantes, uma vez que há que reconhecer que o efeito directo das disposições em questão implicaria, na falta de reciprocidade, que os operadores comunitários fossem penalizados relativamente aos seus concorrentes estrangeiros. Com efeito, podendo estes invocar perante os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros as disposições que lhes fossem favoráveis, os operadores comunitários não poderiam fazer o mesmo nos Estados que declararam recusar efeito directo às disposições da OMC (56).

32 Escusado será dizer que estas considerações não devem, em rigor, ter qualquer incidência sobre a resposta que o Tribunal de Justiça é chamado a dar. Só não seria assim se, como também foi sustentado pela doutrina, o efeito directo estivesse sujeito à condição da reciprocidade (57).

Quanto a esta questão, começo por recordar que já no acórdão Bresciani o Tribunal de Justiça evocou o princípio da reciprocidade e as consequências que o mesmo pode ter relativamente ao reconhecimento do efeito directo. Nesse caso, partindo da ideia de que a Convenção de Iaundé «não foi celebrada para assegurar a igualdade nas obrigações que a Comunidade assume em relação aos Estados associados, mas de preferência... para favorecer o desenvolvimento destes», o Tribunal de Justiça afirmou que este «desequilíbrio nas obrigações assumidas pela Comunidade em relação aos Estados associados que se encontra na própria lógica da natureza específica da convenção não constitui obstáculo ao reconhecimento pela Comunidade do efeito directo de algumas das suas disposições» (58). Recordo, além disso, que o Tribunal de Justiça chegou a uma conclusão análoga no acórdão, mais recente, Chiquita Italia: e isto depois de se ter expressamente interrogado se o efeito directo das disposições da Quarta Convenção ACP-CEE devia ser afastado devido ao facto de esta convenção se caracterizar «por um desequilíbrio muito sensível dos compromissos assumidos pelas partes contratantes» (59).

33 Parece-me portanto resultar destes acórdãos, a contrario, que o reconhecimento de efeito directo de disposições contidas num acordo internacional celebrado pela Comunidade pode ser subordinado à reciprocidade quando o acordo em questão preveja obrigações paritárias para as partes contratantes e exija portanto, manifestamente, uma reciprocidade na fase da sua aplicação. Porém, no acórdão Kupferberg, o Tribunal de Justiça precisou - pronunciando-se sobre a interpretação de um acordo de comércio livre e, portanto, de um acordo baseado no princípio da reciprocidade (60) - que tal conclusão não se impõe automaticamente. Nesta hipótese, com efeito, partindo do princípio de que cada parte contratante é obrigada a executar de boa fé os compromissos que assumiu e, portanto, a determinar os meios jurídicos apropriados para atingir esse fim na sua ordem jurídica, o Tribunal de Justiça afirmou que «... a circunstância de as jurisdições de uma das partes considerarem que algumas das disposições do acordo são directamente aplicáveis, não admitindo as jurisdições da outra parte, tal aplicabilidade directa não é, em si, susceptível de constituir uma falta de reciprocidade na execução do acordo» (61).

Portanto, na opinião do Tribunal de Justiça, o simples facto de a questão do efeito directo ser resolvida de modo diferente pelos órgãos jurisdicionais das diferentes partes contratantes não é, em si, susceptível de levar à conclusão de que não há reciprocidade na aplicação do acordo. Tal significa, por um lado, que a ausência de reciprocidade no reconhecimento do efeito directo poderia ser um elemento determinante se se traduzisse por uma ausência de reciprocidade na aplicação do acordo, considerado no seu conjunto e, por outro lado, que o que importa é que os compromissos assumidos sejam respeitados, independentemente dos meios jurídicos utilizados, desde que permitam atingir o objectivo.

34 A jurisprudência atrás recordada levaria, portanto, a excluir, aplicando-se aos acordos OMC, que o reconhecimento ou não do efeito directo pudesse depender, na falta de disposição expressa nesse sentido (62), da atitude das outras partes a esse respeito. Tendo em conta que, precisamente no que respeita ao GATT 1947, a jurisprudência colocou constantemente a tónica, desde o acórdão International Fruit e o., no facto de se tratar de um acordo baseado no princípio das negociações empreendidas «numa base de reciprocidade e de vantagens mútuas» (63), parece-me que há, em qualquer caso, que verificar se a falta de reciprocidade quanto ao reconhecimento do efeito directo pode ser considerada, relativamente aos acordos OMC, como susceptível de se traduzir por uma falta de reciprocidade na sua aplicação.

A este respeito, começo por observar que não me parece que haja dúvidas, tendo em conta o objecto e os fins da OMC, quanto ao facto de a reciprocidade ser exigida também na fase de execução do acordo, e não apenas na da negociação (64). Acrescentaria que o não reconhecimento de efeito directo por parte de alguns dos outros contratantes só se poderá traduzir, pelo menos, num desequilíbrio na aplicação dos compromissos respectivos e recíprocos assumidos. Resta ainda, manifestamente, que não é decerto fácil determinar, a priori, até que ponto e em que medida é que tal desequilíbrio resulta numa falta de reciprocidade na aplicação do acordo, no seu conjunto.

35 Nestas condições, é evidente que o Tribunal de Justiça só pode proceder a uma apreciação abstracta, que tenha em conta, em especial, o impacto da eventual falta de reciprocidade na garantia do efeito directo sobre a aplicação (recíproca) das obrigações assumidas. À luz da natureza e (sobretudo) dos efeitos dos acordos em questão, parece-me que não pode deixar de se reconhecer que tal impacto seria de extrema importância.

Dito isto, estou ciente das dificuldades que resultam da adaptação do conceito de reciprocidade às exigências particulares de um acordo multilateral. Parece-me, porém, que seria decerto mais correcto associar o reconhecimento do efeito directo ao princípio da reciprocidade na aplicação do acordo, em vez de retomar fórmulas que, embora consolidadas no que respeita ao GATT 1947, já não têm razão de ser no contexto da OMC e que, portanto, só reforçariam a opinião, que já é corrente, de que tal solução seria mais política do que jurídica. Sugiro, portanto, ao Tribunal de Justiça - se acaso pretender deixar às instituições «políticas», ou seja, à Comissão e ao Conselho, a interpretação e, de um modo mais geral, a «gestão» das disposições em apreço (65) - que opte pela via da reciprocidade. O resultado prático será, provavelmente, o mesmo, mas reforça-se a consistência e a «jurisdicidade» da argumentação.

36 Enfim, no caso de o Tribunal de Justiça abandonar, como sugeri, a jurisprudência relativa ao GATT 1947 e não considerar que o efeito directo possa ser condicionado por um reconhecimento análogo por parte dos órgãos jurisdicionais das outras partes contratantes, resta apenas verificar se a disposição específica invocada no caso em apreço, ou seja, o artigo 50._, n._ 6, do Acordo TRIPs, tem efeito directo. Diria, desde já, que não pode haver dúvidas a este respeito, tratando-se de uma disposição que, logo à primeira vista, se revela suficientemente clara, precisa e não condicionada pela adopção de qualquer acto ulterior.

Em sentido oposto se manifestaram, pelo contrário, a Comissão e o Governo francês que - não contestando, pelo menos explicitamente, o facto de o artigo 50._, n._ 6, apresentar as características de que o Tribunal de Justiça faz depender o reconhecimento do efeito directo - colocaram a tónica no facto de certas disposições da parte III do Acordo TRIPs, onde se integra a disposição em causa, serem formuladas de modo demasiado genérico e se dirigirem claramente apenas às partes contratantes. Em especial, alegam que o facto de certas disposições preverem que «os membros velarão por que a sua legislação preveja...» (artigo 41, n._ 1) ou ainda «que a presente parte não cria qualquer obrigação, para assegurar a protecção efectiva dos direitos de propriedade intelectual, de instituir um sistema judicial, distinto do regime geral de aplicação da lei» (artigo 41, n._ 5) (66) imporia que se excluísse que a parte II do acordo e, de modo mais geral, o Acordo TRIPs no seu conjunto, pudessem ser directamente invocados perante os órgãos jurisdicionais nacionais (67).

37 Tendo em conta as observações anteriores sobre a possibilidade de atribuir efeito directo às disposições da OMC, observações que são igualmente válidas no que respeita às disposições do Acordo TRIPs, parece-me que basta observar que seria, pelo menos, arriscado deduzir de expressões que são uma constante em acordos internacionais consequências quanto à qualidade das disposições neles contidas. Diria apenas que o que importa é saber se a disposição em questão é, em si, susceptível de ser aplicada, o que se verifica sempre que não necessita de qualquer acto ulterior para poder produzir os seus efeitos. E é indiscutível que o artigo 50._, n._ 6, disposição que não é senão demasiado clara e detalhada, não carece da adopção de qualquer acto ulterior.

Quanto ao mérito da questão prejudicial

38 Começaria por observar que, ainda que o Tribunal de Justiça venha a chegar à conclusão de que o artigo 50._, n._ 6, do Acordo TRIPs não tem efeito directo, a resposta à questão do órgão jurisdicional nacional não deixa de ter interesse. Quanto a este aspecto, bastará recordar que, desde há já muito tempo, o Tribunal de Justiça se pronunciou pela admissibilidade de pedidos relativos a disposições de direito derivado sem efeito directo (68). No que respeita, em especial, à interpretação de acordos celebrados pela Comunidade, recordo que, precisamente em relação ao GATT 1947, o Tribunal de Justiça afirmou que é necessário que «as disposições do acordo geral, tal como as disposições de todos os outros acordos que vinculam a Comunidade, tenham a mesma aplicação no conjunto desta» e que estas disposições fazem parte «daquelas cuja interpretação se integra na competência prejudicial atribuída ao Tribunal de Justiça pelo artigo 177._ do Tratado, sejam quais forem os fins aos quais tal interpretação se destine» (69). Além disso, num acórdão recente, o Tribunal de Justiça teve a oportunidade de esclarecer que «o primado dos acordos internacionais celebrados pela Comunidade sobre os textos de direito comunitário derivado exige interpretar estes últimos, na medida do possível, em conformidade com esses acordos» (70). Escusado será dizer que esta afirmação não pode deixar de ser válida relativamente às disposições nacionais.

Nestas condições, é por demais evidente que a interpretação fornecida pelo Tribunal de Justiça, esclarecendo, eventualmente, que a disposição em questão não tem efeito directo, pode, ainda assim, constituir uma ajuda preciosa para o órgão jurisdicional nacional no sentido de determinar se a disposição nacional em questão pode ser interpretada em conformidade com a disposição do acordo em causa. O acordo em questão, não é demais recordá-lo, é igualmente vinculativo para a Comunidade e para os Estados-Membros (71).

39 Assim sendo, recordo que o juiz a quo pergunta ao Tribunal de Justiça se na noção de medidas provisórias do artigo 50._, n._ 6, do Acordo TRIPs se incluem também medidas como as previstas pelo artigo 289._ do Código de Processo Civil neerlandês, ou seja, medidas urgentes adoptadas depois de terem sido ouvidas as partes, tomadas por escrito, devidamente fundamentadas e susceptíveis de recurso. Outra característica destas medidas, à qual as partes dão grande importância, consiste no facto de, embora esteja prevista a possibilidade de instaurar uma acção principal quanto ao mérito, na maioria dos casos estas medidas são aceites pelas partes como definitivas e constituem, no fundo, a base de uma transacção.

É precisamente com base nestas características que, embora com argumentos parcialmente diferentes, a Hermès, o Governo neerlandês e a Comissão sugerem ao Tribunal de Justiça que responda pela negativa à questão colocada pelo juiz a quo. Mais precisamente, a Hermès salienta as vantagens práticas concedidas pelo processo neerlandês e reduz o artigo 50._ do Acordo TRIPs às medidas adoptadas pelo Ministério Público ou pelas autoridades aduaneiras. Por seu lado, o Governo neerlandês, sublinhando as vantagens do processo neerlandês, sustenta que só são abrangidas pelo artigo 50._ as medidas previstas no artigo 700._ do Código de Processo Civil, ou seja, as medidas cautelares concedidas mediante autorização do presidente do tribunal sem que seja ouvida a contraparte. Por fim, a Comissão observa, por um lado, que o processo neerlandês, por se traduzir pela adopção de uma medida quase sempre definitiva, poderia ser considerado como um processo acelerado quanto ao mérito e, por outro lado, que ainda que se admita que as medidas em questão são abrangidas pela noção de medida provisória prevista no artigo 50._ do Acordo TRIPs, esta disposição não impõe, porém, às partes, pelo menos nem sempre e de qualquer modo, que prevejam na sua legislação que a acção principal sobre o mérito deva ser interposta num determinado prazo, sob pena de caducidade da medida adoptada.

40 Ora, começaria por observar que o artigo 50._ do Acordo TRIPs prevê expressamente todas as medidas adoptadas «para impedir uma infracção a qualquer direito de propriedade intelectual» (n._ 1), incluindo as adoptadas, eventualmente, «inaudita altera parte» (n._ 2). Acrescento de imediato que a medida requerida pela Hermès responde precisamente a este objectivo e que o facto de ter sido adoptada depois de as partes terem sido ouvidas não é de certo susceptível de a retirar do âmbito de aplicação da disposição em questão. É neste sentido que aponta a letra do artigo 50._, n._ 6, que, recorde-se, se refere expressamente às medidas adoptadas com base nos n.os 1 e 2 do mesmo artigo e, portanto, também, mas não só, às medidas adoptadas inaudita altera parte (72).

Também não me parece fundada a objecção segundo a qual uma medida urgente como a medida neerlandesa seria já prevista pelo artigo 44._, n._ 1, do Acordo TRIPs (73) e que, portanto, o artigo 50._ deveria referir-se necessariamente a outro tipo de medidas... provisórias. Quanto a este ponto, limitar-me-ei a observar que, enquanto que o artigo 44._ prevê as soluções possíveis e, portanto, o regime material da tutela da marca, o artigo 50._ é uma disposição verdadeiramente processual que, como tal, não pode deixar de se destinar a ser aplicada sempre que seja adoptada uma medida provisória, independentemente de a medida em questão ser adoptada inaudita altera parte, por escrito, e de ser ou não impugnável. Do mesmo modo, não me parece que os termos do problema se possam alterar pela circunstância, sublinhada pela Comissão, de o acordo não exigir que se preveja, para a protecção dos direitos inerentes à propriedade intelectual, processos distintos dos previstos pela lei geral: é evidente que a condição é a de que o processo nacional seja conforme ao previsto pelas disposições pertinentes do Acordo TRIPs.

41 É certo que os argumentos invocados pela Hermès, pelo Governo neerlandês e pela Comissão são, em rigor, essencialmente baseados no facto de, na maioria dos casos, 95% segundo foi afirmado pelo Governo neerlandês, as partes atribuírem à medida provisória em questão o valor de uma decisão definitiva. Não creio, todavia, que tal prática possa ser relevante, e muito menos decisiva, para a solução do caso em apreço. A este respeito, observaria com efeito, por um lado, que a medida adoptada nesses termos é sempre, de direito, uma medida provisória (74) e, por outro lado, que as vantagens práticas incontestáveis que decorrem do facto de na maior parte dos casos não se fixar qualquer prazo para a interposição da acção principal quanto ao mérito não são decerto susceptíveis de reduzir o carácter provisório da medida em questão (75).

Só não seria assim, na minha opinião, se o regime nacional aplicável ao caso em apreço pudesse ser considerado mais protector do que o imposto pelo Acordo TRIPs sem, obviamente, lhe ser contrário. Tal hipótese, expressamente prevista pelo artigo 1._, n._ 1, do Acordo TRIPs, não parece, porém, verificar-se no caso em apreço. Com efeito, se é certo que o processo em questão, deixando às partes a possibilidade de atribuir, de facto, valor de decisão definitiva à medida provisória em causa, se poderia revelar adequado à obtenção de um resultado eficaz e definitivo com menor dispêndio de energia e de tempo, a medida adoptada não pode, por isso, ser considerada mais protectora dos direitos de propriedade intelectual do que a que resultaria de uma acção quanto ao mérito. Diria apenas, com efeito, que o facto de as partes, na sequência e com base na medida em questão, chegarem a uma transacção ou, pelo menos, a um acordo, não oferece qualquer garantia nesse sentido, ou melhor, nada tem a ver com o alcance da protecção. A isto acresce que seria restritivo reduzir o âmbito do artigo 50._ do Acordo TRIPs, na falta de disposição explícita nesse sentido, às medidas cautelares adoptadas inaudita altera parte.

42 Em definitivo, entendo que o artigo 50._, n._ 6, do Acordo TRIPs deve ser interpretado no sentido de que abrange também as medidas provisórias adoptadas depois de ouvidas as partes, tomadas por escrito, devidamente fundamentadas e susceptíveis de recurso; e isto apesar de essas medidas serem, de facto, aceites pelas partes como definitivas. Acrescentaria, para o caso de o Tribunal de Justiça dever indicar ao juiz a quo que a disposição em questão não tem efeito directo, que nenhum obstáculo parece opor-se a uma interpretação da regulamentação neerlandesa em conformidade com a disposição pertinente do Acordo TRIPs. Com efeito, já com base na regulamentação nacional, o juiz das medidas de urgência, como atrás foi referido (76), estabelece, em certos casos, um prazo para as partes interporem o processo quanto ao fundo; a disposição em questão, recorde-se, deixa às autoridades judiciais a possibilidade de estabelecer um prazo razoável, quando a legislação pertinente a isso as autorize, ou, caso contrário, prevê ela própria tal prazo.

Conclusão

43 À luz das considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo ao Arrondissementsrechtbank te Amsterdam:

«O artigo 50._, n._ 6, do Acordo sobre os aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comércio (TRIPs) deve ser interpretado no sentido de que as medidas provisórias por ele previstas abrangem uma medida urgente adoptada em contraditório, por escrito, devidamente fundamentada e susceptível de recurso.»

(1) - JO L 336, p. 1.

(2) - O Acordo TRIPs foi publicado no JO L 336, p. 213.

(3) - Parecer de 15 de Novembro de 1994 (Colect., p. I-5267) sobre a «competência da Comunidade para concluir acordos internacionais em matéria de serviços e de protecção da propriedade intelectual».

(4) - V. os acórdãos referidos nas notas 39, 42 e 44.

(5) - Parecer 1/94, já referido na nota 3, n._ 105.

(6) - Uma das razões que o levaram a esta conclusão é que, de outro modo, através de acordos com países terceiros destinados a harmonizar a protecção da propriedade intelectual à escala mundial e, simultaneamente, comunitária, poder-se-iam alterar os processos e as modalidades de voto previstas pelo Tratado para a harmonização do sector nos termos dos artigos 100._, 100._-A e 235._, que são diferentes dos previstos pelo artigo 113._ O Tribunal de Justiça acrescentou ainda que não podia ter qualquer relevo a anterior prática consistente na adopção de medidas, de modo autónomo, pela Comunidade, ou inseridas em acordos externos adoptados nos termos do artigo 113._; e isto essencialmente porque nessas hipóteses se tratava de medidas simplesmente acessórias (n.os 60 a 70).

(7) - Quanto a este aspecto, o parecer explicita que o paralelismo se realiza quando no plano interno sejam definidas normas comuns que possam ser afectadas pelos vínculos internacionais (n._ 102). A competência relativa ao TRIPs não pode, portando, ser exclusiva, na medida em que, se é certo que no domínio da propriedade intelectual foram adoptados actos de direito derivado no exercício desta competência interna, é também certo que se trata de uma harmonização apenas parcial e que noutros domínios nenhuma harmonização foi prevista nem realizada (n._ 103). Além disso, segundo o Tribunal de Justiça, não pode deduzir-se uma competência externa exclusiva de uma determinada leitura do Parecer 1/76, de 26 de Abril de 1977 (Colect., p. 253), segundo o qual à simples atribuição de uma competência interna para a realização de um determinado objectivo (coesão do mercado interno, por exemplo) deve necessária e implicitamente corresponder uma competência externa. Com efeito, no Parecer 1/94 o Tribunal de Justiça fez uma nova leitura do Parecer 1/76, reduzindo o seu alcance à especificidade do caso então em apreço, sem, porém, fornecer muitas explicações (n.os 85 e 100).

(8) - Parecer 1/94, já referido na nota 3, n._ 104; sublinhado nosso.

(9) - Tal situação só poderia alterar-se se se aplicasse, após a sua entrada em vigor, o artigo 113._, n._ 5, do Tratado, tal como foi inserido pelo Tratado de Amesterdão. Esta disposição prevê, com efeito, que o Conselho, deliberando por unanimidade sob proposta da Comissão, e após consulta do Parlamento Europeu, pode alargar a aplicação dos n.os 1 a 4 do artigo 113._ às negociações e aos acordos internacionais relativos aos serviços e aos direitos de propriedade intelectual, na medida em que estes não sejam abrangidos por esses números. Por outras palavras, o artigo 113._, n._ 5, permite inserir também na política comercial comum e, portanto, na competência exclusiva da Comunidade, disposições sobre a propriedade intelectual que, neste momento, são dela excluídas.

(10) - Neste sentido, v., por exemplo, Appella: Constitutional Aspects of Opinion 1/94 of the ECJ concerning WTO Agreement, em International and Comparative Law Quarterly, p. 440 e segs. Segundo o autor, «it should be noted that `shared competence' does not mean that the Community and the member States have separate competence for different parts of the Agreements, as if the Community had exclusive power for certain parts of the Agreements and the member States retained their exclusive powers for other parts. It means, rather, that any decision in respect of the areas covered by the Agreement is to be decided jointly by the Community and the member States» (p. 460, nota 79). No sentido, correcto, de que «The adoption of this procedure is therefore the expression of sharing of authority and not of concurrent authority», v. Pescatore: The Law of Integration, Leiden, 1974, p. 47.

(11) - Tal problema também não poderia ser resolvido, na minha opinião, pela adopção de um código de conduta, em gestação, com efeito, desde há demasiados anos, destinado a reger as modalidades de participação dos Estados-Membros e da Comunidade na OMC no que respeita ao exercício das competências (respectivas) nos sectores de competência partilhada. Quanto ao que agora nos diz respeito, há, com efeito, que sublinhar que o projecto de código confirma que a expressão «competência partilhada» não deve de modo algum ser entendida no sentido de qualquer decisão sobre a matéria dever ser adoptada por comum acordo entre a Comunidade e os Estados-Membros. Prevendo que a Comissão seria encarregue de conduzir as negociações e seria o porta-voz único da Comunidade e dos Estados-Membros, com base numa autorização concedida relativamente a uma posição comum previamente adoptada, este projecto autoriza, com efeito, os Estados-Membros, quando não se chegue a uma posição comum, a agir autonomamente. Sobre o projecto de código, v. Van den Bossche, V.: The EC and the Uruguay Round Agreements, University of Limburg, 1995, p. 17 e segs.

(12) - Parecer 1/94, já referido na nota 3, n.os 106 a 109.

(13) - A presença de cláusulas que definem os domínios de competência respectivos da Comunidade e dos Estados-Membros, na hipótese de participação conjunta num mesmo acordo, começa a ser cada vez mais frequente. V., por exemplo, a Convenção de Viena para a Protecção da Camada de Ozono, de 22 de Março de 1985 (JO 1988, L 297, p. 10), bem como a Terceira Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (Montego Bay), de 10 de Dezembro de 1982. Uma definição precisa e rigorosa do domínio das competências respectivas da Comunidade e dos seus Estados-Membros constitui, além disso, uma exigência a que as outras partes contratantes atribuem considerável importância, o que é comprovado, por exemplo, pelo estatuto da Organização das Nações Unidas para a Alimentação e Agricultura (FAO), tal como foi alterado para permitir a admissão da Comunidade, que se verificou em 26 de Novembro de 1991, como membro desta organização. Este estatuto exige, com efeito, uma declaração de competência onde se especificam as questões para as quais os Estados-Membros transferiram a competência para a Comunidade e sobre as quais, portanto, esta está habilitada a obrigar-se no plano internacional. Além disso, no plano interno, foi adoptado um entendimento «relativo à preparação das reuniões da FAO, às intervenções e aos votos», tendo por objectivo realizar a coordenação necessária entre a Comunidade e os Estados-Membros para efeitos do exercício das suas responsabilidades respectivas e/ou das intervenções sobre uma determinada questão. Este entendimento não se revelou, porém, capaz de eliminar qualquer oposição, como se verifica pelo facto de o Tribunal de Justiça ter já sido chamado a decidir de um litígio sobre a matéria (v. acórdão de 19 de Março de 1996, Comissão/Conselho, C-25/94, Colect., p. I-1469).

(14) - V. o artigo XI do Acordo OMC. Recorde-se, porém, que, nos termos do artigo IX, n._ 1, se precisa que, «Nos casos em que as Comunidades Europeias exerçam o seu direito de voto, disporão de um número de votos igual ao número dos seus Estados-Membros». Especifica-se, além disso, numa nota, que «o número de votos das Comunidades Europeias e dos seus Estados-Membros não ultrapassará, em caso algum, o número dos Estados-Membros das Comunidades Europeias».

(15) - Foi neste sentido que se exprimiu uma parte da doutrina sobre o fenómeno mais geral dos acordos mistos, na falta, obviamente, de cláusulas sobre a competência externa (v., entre outros, Steenbergen e Louis: La répartition des compétences entre les Communautés, em Les États fédéraux dans les relations internationales, Bruxelles, 1984). No mesmo sentido apontam certas tomadas de posição do Tribunal de Justiça, que sublinhou, com efeito, que a repartição de competências é uma problema interno, tanto mais que é susceptível de evoluir no tempo (v., em particular, a Decisão 1/78, de 14 de Novembro de 1978, aprovada ao abrigo do artigo 103._, terceiro parágrafo, do Tratado CEEA, Colect., p. 711, n._ 35).

(16) - Com efeito, segundo certos autores, a conclusão de um acordo misto, precisamente por essa possibilidade não estar prevista no Tratado, constituiria uma alteração implícita do Tratado, através da qual qualquer acordo se tornaria parte do direito comunitário, com a consequência de o Tribunal de Justiça ser, decerto, competente para interpretar um acordo misto na íntegra (neste sentido, v., entre outros, Bleckmann: Der Gemischte Vertrag im Europarecht, em Europarecht, 1976, pp. 301 e segs.). Segundo outros autores, pelo contrário, o acordo misto pode dividir-se em duas partes: uma secção comunitária que se torna parte integrante da ordem jurídica comunitária, tal como um acordo que é da competência exclusiva da Comunidade, e uma segunda secção que continua a ser da competência dos Estados-Membros (neste sentido, v., entre outros, Ehlermann: Mixed agreements: a list of problems, em O'Keefe, Schermers, Mixed agreements: Deventer, 1983, pp. 3 e segs., que preconiza a utilização do artigo 228._ para resolver todos os problemas de coordenação que podem surgir da participação mista e para determinar em que condições e dentro de que limites podem os Estados participar nesses acordos. O contexto do Parecer 1/94 mostra bem, porém, que o parecer prévio do Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 228._, pode não bastar para resolver todos os problemas. No caso em apreço, bastará recordar que o Tribunal de Justiça se limitou a recordar uma obrigação genérica de cooperação; dada a falta de disposições sobre a matéria, não me parece que se pudesse ter expresso de outro modo). Opondo-se a que o Tribunal de Justiça interprete todas as disposições de um acordo misto, independentemente de uma verificação destinada a determinar a competência da Comunidade ou dos Estados, v. também Schermers-Waelbroeck: Judicial Protection in the European Communities, Deventer, 1992, p. 430, bem como Hartley: The Foundations of European Community Law: an introduction to the constitutional and administrative law of the European Community, Oxford, 1994, pp. 186, 273 e segs.

(17) - V., por exemplo, os acórdãos de 30 de Abril de 1974, Haegeman (181/73, Colect., p. 251), relativo à interpretação do Acordo de Associação com a Grécia; de 5 de Fevereiro de 1976, Bresciani (87/75, Colect., p. 61, relativo à interpretação da Convenção de Iaundé de 1963, e de 24 de Novembro de 1977, Razanatsimba (65/77, Colect., p. 819), relativo à interpretação da Convenção de Lomé. Mais recentemente, v. os acórdãos de 31 de Janeiro de 1991, Kziber (C-18/90, Colect., p. I-199), e de 5 de Abril de 1995, Krid (C-103/94, Colect., p. I-719), relativos à interpretação dos acordos de cooperação, respectivamente, com Marrocos e com a Argélia.

(18) - Neste sentido, v. o acórdão Haegeman, já referido na nota anterior, n.os 3, 5 e 6. Foi precisamente em função dessas afirmações que o advogado-geral A. Trabucchi, nas conclusões relativas ao processo Bresciani, já referido na nota anterior, sustentou que «quando um juiz nacional deva declarar se tal acto ou comportamento de um Estado-Membro está em conformidade com certas obrigações subscritas pela Comunidade numa convenção internacional que, por força do artigo 228._, n._ 2, do Tratado CEE, vincula igualmente cada Estado-Membro, é perfeitamente possível, a título acessório, tomar em consideração a convenção, e isso torna-se mesmo necessário, quando se trate de determinar a obrigação comunitária do Estado, que se baseia no Tratado e se encontra materialmente definida na convenção que vincula a Comunidade». Nas mesmas conclusões, o advogado-geral salientou, além disso, que «a definição do alcance de uma obrigação comunitária da responsabilidade do Estado [é] sempre uma questão de interpretação do direito comunitário» (Colect. 1976, p. 75).

(19) - Acórdão de 30 de Setembro de 1987 (12/86, Colect., p. 3719), relativo à interpretação de disposições do Acordo de Associação com a Turquia.

(20) - Acórdão Demirel, já referido na nota anterior, n._ 9. Ver também, quanto a este aspecto, a afirmação do advogado-geral M. Darmon, nas conclusões relativas ao mesmo processo, segundo a qual «no caso em apreço, para a solução do problema da vossa competência não nos parece, no entanto, necessário elaborar uma teoria geral sobre o tema. Claro que esta teria a sua utilidade» (Colect. 1987, pp. 3737 e segs., n._ 13).

(21) - Acórdão Demirel, já referido na nota 19, n._ 11. V., além disso, as conclusões do advogado-geral M. Darmon, quando sublinha que a jurisprudência é clara quanto ao carácter comunitário da obrigação imposta aos Estados-Membros de respeitar os acordos externos, mas «não define... um critério de competência nem afasta expressamente a hipótese de uma disposição constante de um acordo misto poder, em virtude da sua própria natureza ou de uma reserva expressa..., ficar fora do âmbito da vossa competência para interpretar» (n._ 12 das conclusões já referidas na nota anterior).

(22) - Quanto a este ponto, v. Gaja: Sull'interpretazione degli accordi misti da parte della Corte di giustizia, em Rivista di diritto internazionale, 1988, pp. 605 e segs. Depois de ter salientado que, com tal acórdão, o Tribunal de Justiça não afirmou, de modo algum, que todas as matérias abrangidas por acordos de associação ou outros acordos mistos são abrangidas pela competência comunitária, o autor sustenta que a competência do Tribunal de Justiça não pode abranger disposições de acordos mistos cujo objecto seja alheio ao direito comunitário. Admite, porém, embora com prudência, que se possa conceber uma excepção no que respeita a um «processo de infracção contra um Estado-Membro cujo comportamento de violação das obrigações próprias derivadas do acordo misto têm consequências negativas para a Comunidade».

(23) - Partindo da ideia de que os Estados-Membros assumiram um compromisso não só perante os Estados-Membros mas também perante a Comunidade, afirmou-se que o incumprimento do acordo implicaria, de qualquer modo, a responsabilidade da Comunidade, além da responsabilidade individual do Estado em questão, com a consequência de haver um interesse-poder da Comunidade, e especialmente do Tribunal de Justiça, no sentido de uma aplicação, execução e interpretação uniformes de todas as disposições (neste sentido, v. Nolte: Comentário ao processo 12/86, em Common Market Law Review, 1988, pp. 403 e segs.).

(24) - V., quanto a este aspecto, Neuwahl: Shared Powers or Combined Incompetence? More on Mixity, em Common Market Law Review, 1996, pp. 667 e segs. De modo mais geral, v., nomeadamente, Bourgeois, Dewost, Gaiffe: La Communauté européenne et les accords mixtes. Quelles perspectives?, Conferências de Bruges, n._ 11, 1997.

(25) - O Governo do Reino Unido não deixou de manifestar uma certa preocupação a este respeito. No caso de o Tribunal de Justiça se declarar competente para interpretar o conjunto das disposições da OMC, o Reino Unido previu para o futuro, por um lado, uma maior prudência dos Estados-Membros para celebrar acordos mistos e, por outro, e consequentemente, uma maior propensão para optar por regimes completamente diferentes.

(26) - Parecer 1/94, já referido na nota 3, n._ 107.

(27) - A este respeito, v., por exemplo, Rideau: Les accords internationaux dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés Europeéennes; réflexions sur les relations entre les ordres juridiques international, communautaire et nationaux, em Revue générale de droit international public, 1990, pp. 289 e segs. O autor salienta que uma repartição de competências entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça «peut cependant s'avérer délicate en raison des difficultés de rattachement des différentes dispositions de l'accord à l'un ou à l'autre ordre de compétences et des risques de discordance dans l'application de l'accord mixte» (p. 347). A mesma perspectiva de exigência de aplicação uniforme das disposições que fazem parte do sistema comunitário está patente nas conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo Demirel, já referido na nota 20; também não é muito diferente a tese avançada, precisamente quanto à interpretação das disposições da OMC, por Eeckhout: The domestic legal status of the WTO Agreement: interconnecting legal systems, em Common Market Law Review, 1997, pp. 11 e segs.

(28) - Nesta perspectiva, há que salientar que a competência do Tribunal de Justiça para interpretar as disposições do Acordo TRIPs relativas às medidas de protecção da propriedade intelectual deve considerar-se constante, não só no que respeita aos aspectos que sejam eventualmente abrangidos pela regulamentação comunitária relativa à proibição da colocação em livre prática de mercadorias contrafeitas mas também relativamente à regulamentação da marca comunitária, tal como consta do Regulamento (CE) n._ 40/94 (JO 1994, L 11, p. 1). Este regulamento contém, aliás, uma disposição específica sobre as medidas provisórias e cautelares (artigo 99._), com a consequência, paradoxal, na realidade, de a competência para interpretar uma mesma disposição de um mesmo acordo, no caso em apreço, o artigo 50._ do Acordo TRIPs, incumbir, conforme os casos, ora ao órgão jurisdicional comunitário, ora ao órgão jurisdicional nacional. Além disso, não pode deixar de se salientar que o próprio facto de repartir a competência interpretativa entre o órgão jurisdicional comunitário e os órgãos jurisdicionais nacionais teria consequências não despiciendas para o funcionamento do sistema considerado no seu conjunto, desde logo, por exemplo, no que respeita à possibilidade (que não é de todo remota) de um e outros chegarem a uma conclusão diferente quanto à questão do efeito directo. Quanto a esta questão, a posição expressa na audiência pelo Governo francês é decerto significativa, ainda que bastante singular e contraditória, quando, afirmando a incompetência do Tribunal de Justiça para interpretar o artigo 50._ do Acordo TRIPs, o aconselhou a fornecer uma indicação ao órgão jurisdicional nacional sobre a falta de efeito directo das disposições da OMC, incluindo as do Acordo TRIPs: e isto precisamente no sentido de evitar divergências de interpretação sobre uma questão tão importante.

(29) - Há que precisar que uma tal exigência fundamental não prossegue, com efeito, o objectivo de «evitar divergências de interpretação futuras», tal como o Tribunal de Justiça salientou para afirmar a sua competência para interpretar disposições de direito nacional que remetem para o direito comunitário ou são formuladas de modo idêntico às disposições comunitárias correspondentes, mas que se destinam a ser aplicadas fora do campo de aplicação do direito comunitário (acórdão de 18 de Outubro de 1990, Dzodzi, C-297/88 e C-197/89, Colect., p. I-3763, n._ 37; esta jurisprudência foi confirmada, em último lugar, pelos acórdãos de 17 de Julho de 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Colect., p. I-4161, n._ 32, e Giloy, 130/95, Colect., p. I-4291, n._ 28). É certo que se pode tentar transpor, com algumas adaptações, claro, o mesmo tipo de raciocínio para o caso em apreço, em especial associando o objectivo de evitar divergências de interpretação futuras à competência comunitária potencial. Note-se, porém, que a situação é manifestamente diferente, devendo salientar, por um lado, que a disposição visada não remete para qualquer norma de direito comunitário nem copia nenhuma; por outro lado, que, no caso em apreço, a exigência de uniformidade de interpretação é actual e não potencial. De qualquer modo, não posso deixar de acrescentar que a extensão da tese Dzodzi ao processo em apreço implicaria uma contradição mais geral com a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a admissibilidade de questões prejudiciais, em especial relativamente a questões hipotéticas e/ou meramente internas (v., sobre esta questão, o que evidenciei nas conclusões que apresentei no processo Kleinwort Benson (acórdão de 28 de Março de 1995, C-346/93, p. I-617, em especial, n.os 25 a 27).

(30) - V., a este respeito, o que foi recordado nos n.os 14 e 18.

(31) - Não é supérfluo recordar, a este respeito, que, no acórdão de 26 de Outubro de 1982, Kupferberg (104/81, Recueil, p. 3641), relativo, é certo, a um acordo não misto, a tónica foi colocada, sobretudo, na exigência de interpretação uniforme das disposições que fazem parte integrante da ordem jurídica comunitária, incluindo os acordos internacionais. Partindo do princípio de que as instituições comunitárias e os Estados-Membros são conjuntamente obrigados a assegurar o respeito dos acordos celebrados pela Comunidade, o Tribunal de Justiça afirmou, com efeito, que os Estados-Membros cumprem uma obrigação não só perante o país terceiro em questão, «mas também e sobretudo perante a Comunidade que assumiu a responsabilidade pela boa execução do acordo» (n._ 13): observação que me parece particularmente significativa e que foi também recordada relativamente a um acordo misto, tal como o que era objecto do processo Demirel (acórdão já referido na nota 19, n._ 11). E se as disposições de um acordo fazem parte integrante do direito comunitário, mesmo quando estão contidas em acordos mistos, como o Tribunal de Justiça já afirmou no acórdão Haegeman, já referido na nota 17, daí decorre que é também, e sobretudo, a esses acordos que se aplica a afirmação segundo a qual «não se pode admitir que os seus efeitos na Comunidade variem conforme a sua aplicação incumba, na prática, às instituições comunitárias ou aos Estados-Membros, no que respeita aos efeitos produzidos, na sua ordem jurídica interna, pelos acordos internacionais por eles celebrados» (n._ 14).

(32) - V., no mesmo sentido, a Decisão 1/78, já referida na nota 15, n._ 36, e o Parecer 2/91, de 19 de Março de 1993 (Colect., p. I-1061, n._ 36), bem como, em último lugar, o acórdão Comissão/Conselho, já referido na nota 13, n._ 48.

(33) - A falta de uma estreita coordenação entre as instituições comunitárias e os Estados-Membros produziria, com efeito - dada a ineficácia que resultaria inevitavelmente da uma falta de voz única e, sobretudo, de normas de conduta e de comportamentos comuns - consideráveis problemas tanto em eventuais negociações futuras no âmbito da OMC como, de um modo mais geral, sempre que fosse necessário tomar posição sobre uma questão regida pelo TRIPs (v., a este respeito, Vellano: La Comunità europea e i suoi Stati membri dinanzi al sistema di risoluzione delle controversie dell'Organizzazione Mondiale del Commercio: alcune questioni da risolvere, em La Comunità Internazionale, 1996, pp. 499 e segs.). Em especial, como a Comissão sustenta perante o Tribunal de Justiça, nos domínios de competência partilhada o chamado mecanismo de retorsão cruzada, tal como é previsto pelo artigo 22._ do memorando de entendimento sobre a resolução de litígios, perderia uma grande parte da sua eficácia. Com efeito, é evidente que, na falta de acordo quanto a este aspecto, um Estado-Membro que pretendesse exercer o seu direito de retorsão no sector das mercadorias e não no dos serviços ou no da propriedade intelectual não seria autorizado a fazê-lo. Do mesmo modo, na falta de acordo com os Estados-Membros, a Comunidade não poderia exercer o direito de retorsão nos sectores do GATT e do TRIPs que sejam (ainda) da competência dos Estados-Membros.

(34) - V., nomeadamente, os acórdãos de 13 de Dezembro de 1994, SMW Winzersekt (C-306/93, Colect., p. I-5555, n._ 14), e de 5 de Dezembro de 1996, Reisdorf (C-85/95, Colect., p. I-6257, n._ 15).

(35) - Acórdão de 6 de Novembro de 1979, Danis e o. (16/79 a 20/79, Recueil, p. 3327, n._ 8). De um modo mais geral, v. o acórdão de 25 de Junho de 1992, Ferrer Laderer (C-147/91, Colect., p. I-4097), no qual o Tribunal de Justiça afirma que, «no âmbito do processo de cooperação entre o juiz nacional e o Tribunal de Justiça, criado pelo artigo 177._, compete ao Tribunal de Justiça dar ao juiz nacional uma resposta adequada para a solução do litígio que lhe é submetido, interpretando as disposições do direito comunitário susceptíveis de serem aplicadas» (n._ 6).

(36) - Acórdão Kupferberg, já referido na nota 31, n._ 17.

(37) - A este respeito, v. Pescatore: Drafting and analysing decisions on dispute settlement, em Pescatore, Davey, Lowenfeld: Handbook of WTO/GATT Dispute settlement, New York, 1997. O autor afirma, em especial, que estas tentativas de modificar a posteriori os efeitos de um tratado multilateral, através de uma norma interna adoptada unilateralmente, são incompatíveis com a boa fé nas relações internacionais e com o princípio da protecção legal dos direitos individuais numa sociedade democrática (p. 11, nota 3). V., além disso, Mengozzi: Les droits des citoyens de l'Union européenne et l'applicabilité directe des accords de Marrakech, em Revue du Marché unique européen, 1994, p. 171; bem como Gaja: Il preambolo di una decisione del Consiglio preclude al «GATT 1994» gli effetti diretti nell'ordinamento comunitario?, em Rivista di diritto internazionale, 1995, pp. 407 e segs. Pelo contrário, no sentido de que o considerando em questão não deixaria de ter uma certa pertinência, v. o n._ 127 das conclusões do advogado-geral G. Cosmas relativas ao processo C-183/95 (acórdão de 17 de Julho de 1997, Affish, Colect., p. I-4315), bem como os n.os 28 e 29 das conclusões do advogado-geral B. Elmer relativas aos processos C-364/95 e C-365/95 (T. Port, ainda pendentes).

(38) - Por outras palavras, para determinar se as disposições da OMC têm ou não efeito directo, não é decerto bastante, nem mesmo pertinente, que a Comissão, o Conselho e o Parlamento estejam de acordo para considerar que as circunstâncias que até então tinham levado o Tribunal de Justiça a excluir o efeito directo das disposições do GATT 1947 se mantêm para as disposições da OMC. Além disso, parece-me que dificilmente se poderá contestar que incumbe ao Tribunal de Justiça proceder, pela via interpretativa, a tal apreciação.

(39) - Acórdão de 12 de Dezembro de 1972 (21/72, 22/72, 23/72 e 24/72, Colect., p. 407, n.os 19 e 20).

(40) - Idem, n._ 21.

(41) - Idem, n.os 27 e 28.

(42) - Acórdão de 5 de Outubro de 1994, Alemanha/Conselho (C-280/93, Colect., p. I-4973, n._ 110). Neste acórdão, o Tribunal de Justiça foi, aliás, mais generoso, em termos de fundamentação, dos que nas suas anteriores decisões sobre a matéria. Com efeito, colocou a tónica, em particular, no carácter não obrigatório das decisões no âmbito do GATT, na «compreensão» exigida para o exame das propostas, na possibilidade de suspender também unilateralmente a aplicação de determinadas obrigações (v. n.os 107 e 108).

(43) - Em especial, foi sublinhado que a indiscutível flexibilidade de algumas disposições do acordo (característica que, de resto, é comum a todos os acordos internacionais multilaterais) não é maior do que a de muitas normas contidas noutras convenções, relativamente às quais, pelo contrário, o Tribunal de Justiça reconheceu efeitos directos (v., neste sentido, nomeadamente, Giardina: La corte europea ed i rapporti tra diritto comunitario e diritto internazionale, em Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1973, pp. 582 e segs., em especial, pp. 588 e segs.). Também não deixou de se salientar o facto de as hipóteses nas quais a autotutela é admitida serem formalmente previstas e, de um modo mais geral, de o sistema de resolução de diferendos se ter revelado particularmente eficaz, a ponto de os representantes da Comunidade se terem mesmo queixado, no âmbito do GATT, do seu carácter excessivamente judicial (neste sentido, v., nomeadamente, Petersmann: The EEC as a GATT-Member - Legal Conflicts between GATT Law and European Community Law, em The European Community and the GATT-Studies in Transnation Economic Law, vol. IV, Deventer, 1986, pp. 23 e segs., bem como Hahn e Schuster: Le droit des États membres de se prévaloir en justice d'un accord liant la Communauté, em Revue générale de droit international public, 1995, pp. 367 e segs., em especial, pp. 381 e segs.).

(44) - V., nomeadamente, os acórdãos de 24 de Outubro de 1973, Schlüter (9/73, Recueil, p. 1135, n.os 28 a 30); de 16 de Março de 1983, SIOT (266/81, Colect., p. 423, n._ 28), e, em último lugar, de 12 de Dezembro de 1995, Chiquita Italia (C-469/93, Colect., p. I-4533, n.os 26 a 29).

(45) - Os acórdãos de 22 de Junho de 1989, Fediol/Comissão (70/87, Colect., p. 1781), e de 7 de Maio de 1991, Nakajima/Conselho (C-69/89, Colect., p. I-2069), afastam-se apenas aparentemente, ou, quando muito, apenas em parte, desta orientação. Com efeito, resulta dos mesmos que sempre que um regulamento comunitário remete para as disposições do GATT (processo Fediol/Comissão) ou foi adoptado para as executar (processo Nakajima/Conselho), o Tribunal de Justiça admite que o particular possa invocar estas disposições como parâmetro da legalidade do acto comunitário em questão. É certo que nestas hipóteses a possibilidade de invocar disposições do GATT não se fundava no efeito directo das mesmas, mas sim na existência de um acto comunitário que tinha executado essas disposições ou, pelo menos, expresso a vontade de as aplicar. O facto de a aptidão da norma para servir de parâmetro de legalidade de um acto comunitário se limitar à hipótese de este remeter para uma disposição do GATT ou a executar, implica, manifestamente, que tal aptidão subsiste apenas quando e se a disposição internacional tiver sido «comunitarizada». Tal leva, além disso, a reflectir sobre a coerência monista da jurisprudência do Tribunal de Justiça, claramente contradita pela abordagem Nakajima (v., nomeadamente, Eeckhout: The domestic legal status of the WTO Agreement: interconnecting legal systems, já referido na nota 27, pp. 56 e segs.).

(46) - Neste sentido, v., por exemplo, o acórdão Kupferberg, já referido na nota 31, no qual o Tribunal de Justiça afirmou, por um lado, que «o simples facto de as partes contratantes terem criado um quadro institucional particular para as consultas e negociações entre si relativ