Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Partes

No processo T-360/09,

E.ON Ruhrgas AG, com sede em Essen (Alemanha),

E.ON AG, com sede em Düsseldorf (Alemanha),

representadas por G. Wiedemann e T. Klose, advogados,

recorrentes,

contra

Comissão Europeia, representada por V. Di Bucci, A. Bouquet e R. Sauer, na qualidade de agentes, assistidos por M. Buntscheck, advogado,

recorrida,

que tem por objeto, a título principal, um pedido de anulação da Decisão C (2009) 5355 final da Comissão, de 8 de julho de 2009, relativa a um processo nos termos do artigo 81.° [CE] (processo COMP/39.401 — E.ON/GDF), e, a título subsidiário, um pedido de redução do montante da coima aplicada às recorrentes,

O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção),

composto por: S. Papasavvas (relator), presidente, V. Vadapalas e K. O’Higgins, juízes,

secretário: T. Weiler, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 23 de setembro de 2011,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

Quadro jurídico

1. Direito da União Europeia

1. A Diretiva 98/30/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de junho de 1998, relativa a regras comuns para o mercado do gás natural (JO L 204, p. 1, a seguir «primeira diretiva gás») instituía regras comuns para o transporte, a distribuição, o fornecimento e o armazenamento de gás natural. Estabelecia as normas relativas à organização e ao funcionamento do sector do gás natural, incluindo o gás natural liquefeito (GNL), ao acesso ao mercado, à exploração das redes e aos critérios e aos mecanismos aplicáveis à concessão de autorizações de transporte, de distribuição, de fornecimento e de armazenamento de gás natural.

2. A primeira diretiva gás obrigava os Estados-Membros a abrir progressivamente à concorrência o mercado do abastecimento de gás natural aos grandes consumidores e a permitir o acesso de terceiros à rede de transporte existente.

3. Nos termos do artigo 29.°, n.° 1, e do artigo 30.° da primeira diretiva gás, os Estados-Membros deviam pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à mesma o mais tardar até 10 de agosto de 2000.

4. A primeira diretiva gás foi revogada e substituída, com efeitos a partir de 1 de julho de 2004, pela Diretiva 2003/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e que revoga a Diretiva 98/30/CE (JO L 176, p. 57).

2. Direitos nacionais

Direito alemão

5. A Energiewirtschaftsgesetz (lei relativa ao aprovisionamento de energia, a seguir «EnWG de 1935»), de 13 de dezembro de 1935 (RGBl. I p. 1451), previa um sistema de autorização e de controlo das atividades das empresas de gás alemãs pelos poderes públicos.

6. Nos termos do § 103 da Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lei relativa às restrições à concorrência, a seguir «GWB»), de 27 de julho de 1957 (BGBl. I p. 1081), determinados acordos celebrados entre empresas de distribuição de energia bem como entre estas empresas e os municípios locais estavam isentos da proibição de celebrar acordos que falseiem o jogo da concorrência. Esta isenção abrangia designadamente os acordos denominados de demarcação, pelos quais as empresas se punham de acordo para não fornecerem eletricidade ou gás no território umas da outras, bem como os acordos denominados de concessão exclusiva, através dos quais uma autarquia local atribuía uma concessão exclusiva a uma sociedade, o que lhe permitia utilizar terrenos públicos para construir e explorar redes de distribuição de eletricidade e de gás. Para serem executados, esses acordos tinham de ser notificados à autoridade da concorrência competente, que tinha o poder de os proibir se considerasse que estes constituíam um abuso da isenção legal.

7. A Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrecht (lei sobre a nova regulamentação do direito da energia), de 24 de abril de 1998 (BGBl. 1998 I, p. 730) suprimiu, com efeito imediato, a isenção aplicável aos acordos de demarcação e de concessão exclusiva prevista no § 103 da GWB. Esta lei substituiu igualmente a EnWG de 1935 pela Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung — Energiewirtschaftsgesetz (lei da gestão racional da energia, a seguir «EnWG de 1998»).

8. A Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (lei de alteração da lei sobre a nova regulamentação do direito da energia), de 20 de maio de 2003 (BGBl. 2003 I, p. 685), modificou a EnWG de 1998 com o objetivo de executar a primeira diretiva gás.

Direito francês

9. O artigo 1.° da Lei n.° 46-628, de 8 de abril de 1946, relativa à nacionalização da eletricidade e do gás (JORF de 9 de abril de 1946, p. 2651, a seguir «lei de 1946»), dispunha, antes da sua revogação pelo Despacho n.° 2011-504 de 9 de maio de 2011, relativo à codificação da parte legislativa do código da energia (JORF de 10 de maio de 2011, p. 7954):

«A partir da promulgação da presente lei, são nacionalizados:

[...]

2. A produção, o transporte, a distribuição, a importação e a exportação de gás combustível.

[...]»

10. Antes de ser alterada pela Lei n.° 2004-803 de 9 de agosto de 2004, relativa ao serviço público de eletricidade e de gás e às empresas de eletricidade e de gás (JORF de 11 de agosto de 2004, p. 14256), o artigo 3.°, primeiro parágrafo, da lei de 1946, enunciava:

«A gestão das empresas de gás nacionalizadas é confiada a um estabelecimento público de carácter industrial e comercial denominado Gaz de France (GDF), Service National».

11. Até à entrada em vigor da Lei n.° 2003-8, de 3 de janeiro de 2003, relativa aos mercados do gás e da eletricidade e ao serviço público de energia (JORF de 4 de janeiro de 2003, p. 265, a seguir «lei de 2003»), a lei de 1946 conferia à Gaz de France um monopólio sobre as importações e as exportações de gás.

12. A lei de 2003, que visava transpor a primeira diretiva gás, procedeu à abertura do mercado francês do gás à concorrência. Essa lei abriu nomeadamente o acesso às redes e ao fornecimento de gás natural aos clientes elegíveis e suprimiu o monopólio de importação e de exportação de gás.

13. A Gaz de France foi transformada em sociedade anónima pela lei n.° 2004-803.

Antecedentes do litígio

1. Empresas em causa

14. A primeira recorrente, a E.ON Ruhrgas AG, que é resultante da concentração da E.ON AG e da Ruhrgas AG e é detida a 100% pela segunda recorrente, a E.ON, a partir de 31 de janeiro de 2003, é o maior fornecedor de gás natural na Alemanha e um dos principais atores no mercado europeu. Por decisão de 18 de setembro de 2002, que autoriza essa concentração, as autoridades alemãs obrigaram a E.ON Ruhrgas a pôr em prática um programa de cessão de gás (a seguir «PCG»), que abrange uma quantidade total de 200 TWh.

15. A E.ON é uma empresa alemã que produz, transporta, distribui e fornece energia, essencialmente gás natural e eletricidade.

16. A GDF Suez SA é resultante da concentração da Gaz de France (a seguir «GDF») e da GDF Suez em 22 de julho de 2008. Trata-se de uma empresa francesa presente na totalidade da cadeia de energia, de eletricidade e de gás natural, de montante a jusante. Esta empresa é o operador histórico e o primeiro fornecedor de gás natural em França. É igualmente um dos principais fornecedores de gás natural na Europa.

2. Acordo MEGAL

17. Por um acordo de 18 de julho de 1975 (a seguir «acordo MEGAL»), a GDF e a Ruhrgas decidiram construir e explorar conjuntamente o gasoduto MEGAL. Este último, que está plenamente operacional desde 1 de janeiro de 1980, é um dos principais gasodutos que permite importar gás para a Alemanha e para França. Atravessa o sul da Alemanha e liga ao longo de 461 km a fronteira germano-checa à fronteira franco-alemã entre Waidhaus (Alemanha) e Medelsheim (Alemanha).

18. No anexo 2 do acordo MEGAL, foram definidos os pontos de entrada e de saída do gás comprado respetivamente pela GDF e pela Ruhrgas. Um determinado número de pontos de saída do gasoduto MEGAL foram fixados para a Ruhrgas, podendo, sendo caso disso, ser adicionados pontos de saída suplementares. No que diz respeito à GDF, foi indicado que o ponto de saída do referido gasoduto de todas as quantidades de gás a serem transportadas por este gasoduto para esta empresa seria um ponto situado na fronteira entre a Alemanha e a França, perto de Habkirchen (Alemanha), a menos que as partes no acordo MEGAL decidissem coisa diferente.

19. Em conformidade com o acordo MEGAL, a GDF e a Ruhrgas criaram a empresa comum MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, atual MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (a seguir «MEGAL»), à qual foram confiadas a construção e a exploração do gasoduto MEGAL, bem como o transporte de gás por este último. A propriedade desse gasoduto também foi atribuída à MEGAL.

20. A GDF e a Ruhrgas também criaram, em aplicação do acordo MEGAL, a empresa comum MEGAL Finance Company Ltd (a seguir «MEGAL Finco»), encarregada de obter e gerir os capitais necessários para a construção do gasoduto MEGAL.

21. Em 18 de julho de 1975, a Ruhrgas e a GDF assinaram igualmente treze notas (a seguir «notas de acompanhamento») destinadas a esclarecer certos aspectos técnicos, financeiros e operacionais da gestão do gasoduto MEGAL. Entre essas notas, contam-se a nota dita «Direktion I» e a nota dita «Direktion G».

22. A nota Direktion G tem a seguinte redação:

«[...]

As capacidades de transporte que tenham sido ou que sejam atribuídas à [GDF], no âmbito de um contrato, para o transporte de gás, dizem respeito a gás que foi ou será adquirido pela [GDF] e que será entregue à [MEGAL] e/ou à [MEGAL Finco] para fins de trânsito, por conta da [GDF] para França e destinado ao consumo em França.

As capacidades de transporte que tenham sido ou que sejam atribuídas à Ruhrgas, no âmbito de um contrato, para o transporte de gás, dizem respeito ao transporte para qualquer outro fim de trânsito e ao transporte de gás pelo gasoduto e de gás extraído do gasoduto na República Federal da Alemanha, destinado ao consumo na República Federal da Alemanha, ou adquirido pela Ruhrgas para fins de trânsito pela República Federal da Alemanha.

[...]»

23. Nos termos da nota Direktion I:

«[...]

[A GDF] compromete-se a não entregar ou fornecer gás, qualquer que seja, direta ou indiretamente, no âmbito do acordo [MEGAL], a clientes situados na República Federal da Alemanha.

[...]»

24. Em 22 de junho de 1976, a Ruhrgas e a GDF notificaram a criação da MEGAL e da MEGAL Finco ao Bundeskartellamt (autoridade federal alemã competente em matéria de concorrência).

25. Por um acordo de 13 de agosto de 2004 (a seguir «acordo de 2004»), a GDF e a E.ON Ruhrgas confirmaram que consideravam desde há muito as notas Direktion G e Direktion I «nulas», revogando este acordo as referidas notas com efeito retroativo.

26. Em 5 de setembro de 2005, a GDF e a E.ON Ruhrgas celebraram um contrato de consórcio (a seguir «acordo de 2005»), que entrou em vigor em 13 de outubro de 2005, pelo qual reformularam a sua relação contratual relativamente à MEGAL. O acordo de consórcio prevê que cada um dos parceiros da MEGAL dispõe de «direitos de uso beneficiário» relativamente à sua quota de capacidade no gasoduto MEGAL. Este acordo foi completado por um acordo intermediário em 9 de setembro de 2005.

27. Em 23 de março de 2006, a GDF e a E.ON celebraram um acordo que pôs fim a todos os outros acordos relativos à MEGAL celebrados entre elas antes do acordo de 2005.

3. Procedimento administrativo

28. Em 5 de maio de 2006, a Comissão adotou as decisões que ordenam à GDF e à E.ON, bem como a todas as suas filiais, que se submetam a uma inspeção, nos termos do artigo 20.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO 2003, L 1, p. 1). As inspeções foram realizadas em 16 e 17 de maio de 2006.

29. Em aplicação do artigo 18.° do Regulamento n.° 1/2003, a Comissão enviou vários pedidos de informação à GDF, à E.ON e à E.ON Ruhrgas (a seguir, em conjunto, «empresas em causa»).

30. Em 18 de julho de 2007, a Comissão deu início a um processo, na aceção do artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003.

31. Em 9 de junho de 2008, a Comissão enviou uma comunicação de acusações às empresas em causa. Em resposta, estas apresentaram observações escritas e comunicaram o seu ponto de vista numa audiência que teve lugar em 14 de outubro de 2008.

32. Em 27 de março de 2009, a Comissão informou as empresas em causa de elementos factuais adicionais tidos em conta desde a comunicação de acusações e convidou-as a responder-lhe por escrito. A Comissão permitiu-lhes igualmente o acesso às versões não confidenciais das respostas à comunicação de acusações e aos documentos obtidos após a adoção desta última. As empresas em causa apresentaram as suas observações em 4 de maio de 2009 (a GDF) e em 6 de maio de 2009 (as recorrentes).

Decisão impugnada

33. Em 8 de julho de 2009, a Comissão adotou a Decisão C (2009) 5355 final, relativa a um processo nos termos do artigo 81.° [CE] (processo COMP/39.401 — E.ON/GDF) (a seguir «decisão impugnada»), de que foi publicado um resumo no Jornal Oficial da União Europeia de 16 de outubro de 2008 (JO C 248, p. 5).

34. Na decisão impugnada, a Comissão indicou que o comportamento em causa era o acordo e/ou a prática concertada, na aceção do artigo 81.° CE, entre as empresas em causa, que consistia em não penetrar — ou a penetrar de forma limitada — no mercado nacional uma da outra e, assim, em proteger os seus mercados nacionais não vendendo no mercado nacional da outra parte o gás transportado pelo gasoduto MEGAL.

35. A Comissão apurou nomeadamente que o acordo MEGAL, o anexo 2 do mesmo, bem como as notas Direktion G e Direktion I, constituíam acordos, na aceção do artigo 81.°, n.° 1, CE, uma vez que as empresas em causa tinham manifestado a sua vontade comum de se comportar no mercado de determinada maneira. Segundo afirma, esses acordos limitavam o comportamento comercial das referidas empresas, ao restringirem a sua utilização do gás transportado pelo gasoduto MEGAL.

36. A Comissão referiu igualmente que as empresas em causa se tinham reunido por diversas vezes, para discutir as suas estratégias de venda recíprocas em França e na Alemanha de gás transportado pelo gasoduto MEGAL e para se informarem da sua estratégia respetiva. Segundo a Comissão, esses contactos e a troca de informações sensíveis no plano comercial visavam influenciar o comportamento comercial das referidas empresas, aplicar as notas Direktion G e Direktion I, e adaptar o seu conteúdo às novas condições do mercado na sequência da liberalização dos mercados europeus de gás (a seguir «liberalização»), sem contudo suprimir as limitações que essas notas continham.

37. A Comissão entendeu, por conseguinte, que o comportamento das empresas em causa, que consistia num acordo inicial de repartição dos mercados e em práticas concertadas sob a forma de reuniões periódicas destinadas a chegarem a acordo e a aplicar esse acordo durante mais de 25 anos, constituía uma infração única e contínua e que tinha por objeto uma «restrição da concorrência».

38. Quanto ao início da infração, a Comissão considerou que, na Alemanha, tinha começado na data em que o gasoduto MEGAL se tinha tornado operacional, a saber, em 1 de janeiro de 1980. Considerou que, em França, a infração começou na data em que a primeira diretiva gás devia ter sido transposta, a saber, 10 de agosto de 2000. Em virtude do monopólio legal, resultante da lei de 1946, existente em matéria de importação e de fornecimento de gás, a Comissão entendeu com efeito que o comportamento em causa não tinha podido restringir a concorrência antes da liberalização do mercado do gás. A este respeito, embora a primeira diretiva gás tenha sido transposta em França em 2003, a Comissão salientou que a concorrência podia ter sido restringida desde 10 de agosto de 2000, na medida em que, a partir dessa data, os concorrentes da GDF puderam abastecer os clientes elegíveis em França.

39. Quanto ao fim da infração, a Comissão salientou que, embora as empresas em causa tenham oficialmente revogado as notas Direktion G e Direktion I, em 13 de agosto de 2004, só pararam de aplicar as restrições que impediam a GDF de utilizar os pontos de saída do gasoduto MEGAL na Alemanha, à exceção dos volumes comprados no quadro do PCG, no fim de setembro de 2005. Além disso, a Comissão considerou que o facto de, desde 2004, a GDF ter adquirido volumes de gás da E.ON Ruhrgas provenientes do gasoduto MEGAL para os entregar na Alemanha não marca o fim da infração, uma vez que, até outubro de 2005, as vendas de gás proveniente do gasoduto MEGAL efetuadas na Alemanha pela GDF correspondiam às quantidades adquiridas por esta no âmbito do PCG.

40. Nestas condições, a Comissão considerou que a infração pela qual a GDF e a E.ON Ruhrgas eram responsáveis tinha portanto durado pelo menos de 1 de janeiro de 1980 a 30 de setembro de 2005 no que respeita à infração cometida na Alemanha e, pelo menos de 10 de agosto de 2000 a 30 de setembro de 2005 no que respeita à infração cometida em França. Ao ter tomado o controlo da E.ON Ruhrgas em 31 de janeiro de 2003, a E.ON é, segundo a Comissão, «conjunta e solidariamente responsável» com a E.ON Ruhrgas por uma infração que durou de 31 de janeiro de 2003 a 30 de setembro de 2005.

41. A Comissão aplicou às empresas em causa coimas, ao abrigo do artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003. Para o efeito, a Comissão aplicou a metodologia exposta nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2, alínea a), do artigo 23.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 (JO 2006 C 210, p. 2, a seguir «orientações de 2006»).

42. Ao fazê-lo, a Comissão considerou que as vendas em causa na infração eram as vendas de gás transportado pelas empresas em causa utilizando o gasoduto MEGAL efetuadas a clientes na Alemanha e a clientes elegíveis em França, com exceção das realizadas no âmbito do PCG.

43. Tendo em conta a gravidade da infração, a Comissão aplicou uma percentagem de partida de 15% das vendas afetadas.

44. Quanto à duração da infração tomada em conta para efeitos de determinar o montante da coima, a Comissão considerou, no tocante à França, o período compreendido entre 10 de agosto de 2000 e 30 de setembro de 2005, ou seja, cinco anos, um mês e vinte dias. Considerou, no que diz respeito à Alemanha, que importava limitar o período em que a coima devia ser aplicada ao período que vai de 24 de abril de 1998, data em que o legislador alemão suprimiu o monopólio de facto existente nesse país em razão da isenção de que beneficiavam os acordos de demarcação, a 30 de setembro de 2005, ou seja, sete anos e cinco meses.

45. Tendo em conta a natureza da infração em causa, a Comissão aplicou além disso ao acordo um montante adicional de 15% das vendas afetadas.

46. A Comissão considerou que, face às circunstâncias específicas do presente caso, era preciso determinar, a título excecional, um montante de base idêntico para as duas empresas em causa. A fim de não prejudicar uma delas, a Comissão tomou como montante de base da coima o montante correspondente ao valor mais baixo das vendas. Assim, fixou o mesmo montante de base da coima a todas as empresas em causa, a saber 553 milhões de euros.

47. Não tendo concluído pela existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a Comissão não ajustou este montante de base.

48. Assim, a Comissão aplicou uma coima de 553 milhões de euros à E.ON e à E.ON Ruhrgas («conjunta e solidariamente responsáveis») e uma coima do mesmo montante à GDF.

49. Os artigos 1.° e 2.° do dispositivo da decisão impugnada estão redigidos da seguinte forma:

«Artigo 1.°

[As empresas em causa], infringiram o artigo 81.o, n.° 1, [CE] ao participarem num acordo e em práticas concertadas no sector do gás natural.

A infração no caso [da GDF e] da empresa E.ON Ruhrgas durou, pelo menos, de 1 de janeiro de 1980 a 30 de setembro de 2005, no que diz respeito à infração na Alemanha e, pelo menos, de 10 de agosto de 2000 a 30 de setembro de 2005 no que diz respeito à infração em França.

Artigo 2.°

No que respeita às infrações referidas no artigo 1.°, são aplicadas as seguintes coimas:

A) À E.ON Ruhrgas [...] e à E.ON [...], solidariamente responsáveis: 553 000 000 EUR

B) À GDF [...]: 553 000 000 EUR

[...]»

Processo e pedidos das partes

50. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 18 de setembro de 2009, as recorrentes interpuseram o presente recurso.

51. Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal Geral (Quinta Secção) decidiu dar início à fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, convidou as partes a responder a uma questão e a apresentar determinados documentos. As partes atenderam a esse pedido no prazo estabelecido.

52. As partes foram ouvidas em alegações e nas suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal Geral na audiência de 23 de setembro de 2011.

53. Por nota de 18 de novembro de 2011, as recorrentes requereram a reabertura da fase oral do processo por terem tomado conhecimento de um elemento novo. Por nota de 12 de dezembro de 2011, a Comissão apresentou as suas observações sobre esse pedido e entendeu que não se justificava reabrir a fase oral.

54. Por decisão de 20 de janeiro de 2012, o Tribunal Geral indeferiu o pedido de reabertura da fase oral.

55. As recorrentes pedem ao Tribunal Geral que se digne:

¾ Anular a decisão impugnada;

¾ A título subsidiário, reduzir adequadamente o montante da coima aplicada às recorrentes na decisão impugnada;

¾ Condenar a Comissão nas despesas.

56. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral que se digne:

¾ Negar provimento ao recurso;

¾ Condenar as recorrentes nas despesas.

Questão de direito

57. Os pedidos das recorrentes visam, a título principal, a anulação da decisão impugnada e, a título subsidiário, a redução da coima aplicada às recorrentes.

1. Quanto aos pedidos relativos à anulação da decisão impugnada

58. Em apoio dos seus pedidos de anulação da decisão impugnada, as recorrentes invocam cinco fundamentos: o primeiro, relativo à violação do artigo 81.°, n.° 1, CE; o segundo, a um erro de direito cometido na apreciação da duração da alegada infração; o terceiro, à violação do princípio da igualdade de tratamento; o quarto, à prescrição das infrações alegadas; e o quinto, à violação dos princípios que regulam a imputação da responsabilidade das infrações ao direito da concorrência.

Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma violação do artigo 81.°, n.° 1, CE

59. Este fundamento compõe-se de seis partes: a primeira, relativa a uma violação do artigo 81.°, n.° 1, CE, na medida em que as restrições previstas pelas notas Direktion G e Direktion I e pelo anexo 2 do acordo MEGAL são restrições acessórias lícitas; a segunda, a um erro de direito resultante da qualificação da GDF e da E.ON Ruhrgas de concorrentes potenciais antes da liberalização ocorrida em abril de 1998 (na Alemanha) e em início de 2002 (em França); a terceira, a um erro na análise da nota Direktion G; a quarta, à inexistência de objeto anticoncorrencial nas notas Direktion G e Direktion I e no anexo 2 do acordo MEGAL; a quinta, à violação do artigo 81.°, n.° 1, CE, uma vez que as restrições acessórias não tinham por efeito restringir a concorrência; e a sexta, a um erro de direito na qualificação dos «contactos» como acordos ou práticas concertadas.

– Quanto à primeira parte

60. No âmbito da presente parte, as recorrentes alegam que a Comissão violou o artigo 81.°, n.° 1, CE, pelo facto de as notas Direktion G e Direktion I e o anexo 2 do acordo MEGAL constituírem restrições acessórias lícitas necessárias ao bom funcionamento do dispositivo convencional relativo ao gasoduto MEGAL e proporcionadas aos objetivos prosseguidos. Na audiência, as recorrentes indicaram que consideravam que a nota Direktion G não continha restrições de concorrência, mas que o argumento relativo às restrições acessórias se aplicava também à referida nota, na medida em que fazia referência à nota Direktion I.

61. O Tribunal Geral apreciará os argumentos relativos à nota Direktion G no âmbito da terceira parte do presente fundamento.

62. Há que recordar que a noção de restrição acessória abrange toda e qualquer restrição que esteja diretamente ligada e seja necessária à realização de uma operação principal (acórdão do Tribunal Geral de 18 de setembro de 2001, M6 e o./Comissão, T-112/99, Colet., p. II-2459, n.° 104).

63. Por restrição diretamente ligada à realização de uma operação principal, deve entender-se toda e qualquer restrição que esteja subordinada em importância em relação à realização desta operação e que comporte um nexo evidente com esta (acórdão M6 e o./Comissão, referido no n.° 62, supra , n.° 105).

64. Quanto à condição relativa ao carácter necessário de uma restrição, ela implica um duplo exame. Com efeito, é conveniente procurar, por um lado, se a restrição é objetivamente necessária à realização da operação principal e, por outro, se ela é proporcionada em relação a esta (v. acórdão M6 e o./Comissão, referido no n.° 62, supra , n.° 106 e jurisprudência aí referida).

65. No que concerne ao carácter objetivamente necessário de uma restrição, há que sublinhar que, na medida em que a existência de uma rule of reason em direito comunitário da concorrência não pode ser admitida, seria errado interpretar, no âmbito da qualificação das restrições acessórias, a condição da necessidade objetiva como implicando uma ponderação dos efeitos pró-concorrenciais e anticoncorrenciais de um acordo (v., neste sentido, acórdão M6 e o./Comissão, referido no n.° 62, supra , n.° 107).

66. Esta posição justifica-se não apenas para respeitar o efeito útil do artigo 81.°, n.° 3, CE, mas também por razões de coerência. Com efeito, uma vez que o artigo 81.°, n.° 1, CE não implica uma análise dos efeitos positivos e negativos para a concorrência de uma restrição principal, uma mesma conclusão se impõe no que concerne à análise das restrições que a acompanham. (v., neste sentido, acórdão M6 e o./Comissão, referido no n.° 62, supra , n.° 108).

67. Assim, o exame do carácter objetivamente necessário de uma restrição em relação à operação principal não pode deixar de ser relativamente abstrato. Trata-se não de analisar se, face à situação concorrencial no mercado em causa, a restrição é indispensável para o sucesso comercial da operação principal, mas sim de determinar se, no âmbito particular da operação principal, a restrição é necessária à realização dessa operação. Se, não havendo restrição, a operação principal se mostra dificilmente realizável ou mesmo irrealizável, a restrição pode ser considerada objetivamente necessária à sua realização (acórdão M6 e o. /Comissão, referido no n.° 62, supra , n.° 109).

68. Quando uma restrição seja objetivamente necessária à realização de uma operação principal, é ainda conveniente verificar se a sua duração e o seu âmbito material e geográfico não excedem o que é necessário para a realização da referida operação. Se a duração ou o âmbito da restrição excederem o que é necessário para a realização da operação, ela deve ser objeto de uma análise separada no âmbito do artigo 81.°, n.° 3, CE (v. acórdão M6 e o./Comissão, referido no n.° 62, supra , n.° 113 e jurisprudência aí referida).

69. Há que salientar que, uma vez que a apreciação do carácter acessório de um compromisso especial em relação a uma operação principal implica apreciações económicas complexas a fazer pela recorrida, o controlo jurisdicional desta apreciação se limita à verificação do respeito das regras processuais, do carácter bastante da fundamentação e da exatidão material dos factos, da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder (v. acórdão M6 e o./Comissão, referido no n.° 62, supra , n.° 114 e jurisprudência aí referida).

70. Se se provar que uma restrição está diretamente ligada e é necessária para a realização de uma operação principal, a compatibilidade desta restrição com as regras da concorrência deve ser examinada em conjunto com a da operação principal. Assim, quando a operação principal não for atingida pela proibição constante artigo 81.°, n.° 1, CE, o mesmo sucede com as restrições diretamente ligadas e necessárias a essa operação. Se, em contrapartida, a operação principal constituir uma restrição na aceção desta disposição, mas beneficiar de uma isenção ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE, essa isenção abrange também as referidas restrições acessórias (acórdão M6 e o./Comissão, referido no n.° 62, supra , n. os 115 e 116).

71. No caso vertente, há que salientar que a Comissão considerou que as notas de acompanhamento não podiam ser restrições acessórias lícitas, na medida em que as recorrentes previam uma repartição de mercado. A Comissão também concluiu, no considerando 255 da decisão impugnada, que as notas de acompanhamento não pareciam necessárias nem proporcionadas para atingir o objetivo que consiste em celebrar um acordo de empresa comum destinado à construção e à exploração em comum do gasoduto MEGAL. Segundo afirma, as empresas em causa não demonstraram, efetivamente, que teria sido impossível assegurar a construção do gasoduto MEGAL na ausência das restrições impostas à Ruhrgas e à GDF. Isto resulta, nomeadamente, das afirmações da Ruhrgas segundo as quais, se a GDF não tivesse aceitado limitar as suas vendas de gás na Alemanha, a Ruhrgas teria construído o gasoduto sozinha e oferecido à GDF capacidades de transporte de gás para França. Segundo a Comissão, os argumentos relativos à proteção dos investimentos Ruhrgas não demonstraram que as restrições em causa eram necessárias e proporcionais. Acrescentou, no considerando 256 da decisão impugnada, que a atitude das empresas em causa quando da notificação da concentração ao Bundeskartellamt mostrou que não pensavam que as notas de acompanhamento estivessem indissoluvelmente ligadas ao acordo global.

72. Em primeiro lugar, há que analisar os argumentos das recorrentes destinados a demonstrar que as restrições previstas nas notas de acompanhamento eram necessárias para a construção e funcionamento do gasoduto MEGAL. As recorrentes afirmam que o dispositivo convencional relativo ao referido gasoduto prosseguia um objetivo legítimo que era a construção de um gasoduto que permite melhorar globalmente o fornecimento e a abertura do mercado do gás natural na Alemanha e em França. No seu entender, tal obrigava à criação de uma empresa comum que conferia direitos de propriedade sobre este gasoduto à GDF, garantindo assim a segurança do abastecimento. Alegam igualmente que a GDF, enquanto coproprietária, teria podido fazer concorrência à Ruhrgas na Alemanha, comprometendo deste modo o investimento desta última no novo gasoduto, o que teria tornado necessárias, portanto, as restrições acessórias previstas nas notas de acompanhamento.

73. Há que constatar, como admitiram as próprias recorrentes nas suas respostas à comunicação de acusações e na audiência, que, na falta de restrições previstas nas notas de acompanhamento, a Ruhrgas teria construído o gasoduto sozinha e oferecido à GDF capacidades para o transporte de gás para França.

74. Assim, resulta das afirmações das recorrentes que o dispositivo convencional relativo ao gasoduto MEGAL em causa não era necessário à realização da construção de um gasoduto que permitisse melhorar globalmente o fornecimento e a abertura dos mercados.

75. Quanto ao argumento das recorrentes segundo o qual a construção de um gasoduto pela Ruhrgas e a celebração de um contrato de trânsito com a GDF não teriam permitido garantir a segurança do aprovisionamento do território francês, importa referir que as recorrentes não demonstram que uma convenção de trânsito não teria permitido à GDF implementar um abastecimento compatível com as suas obrigações de serviço público. A este respeito, os problemas entre a Ucrânia e a Federação da Rússia referidos pelas recorrentes não parecem transponíveis para a situação do caso concreto que respeita a duas sociedades.

76. Além disso, as afirmações das recorrentes, segundo as quais, se a Ruhrgas tivesse construído um gasoduto sozinha, este teria sem dúvida sido diferente do gasoduto MEGAL e a GDF não teria beneficiado de uma segurança de aprovisionamento comparável, não são sustentadas por nenhum elemento de prova. Acresce que, mesmo supondo que essas afirmações sejam fundadas, essa circunstância não permite, por si só, demonstrar que as notas de acompanhamento estivessem diretamente ligadas e fossem necessárias à realização da operação.

77. Daqui resulta que a criação de uma empresa comum entre a Ruhrgas e a GDF não era necessária para a prossecução do objetivo evocado no n.° 72, supra . Por conseguinte, as restrições previstas nas notas de acompanhamento não eram necessárias, pois a Ruhrgas teria podido ser a única titular do gasoduto.

78. Mesmo admitindo que a criação de uma empresa comum seja considerada necessária para a construção e a exploração do gasoduto MEGAL, importa salientar que as recorrentes não demonstraram que, não existindo as restrições previstas nas notas de acompanhamento, a operação principal teria sido dificilmente exequível. Com efeito, as recorrentes não apresentaram elementos que permitam considerar que uma eventual concorrência da GDF no mercado alemão teria ido para além de um simples risco comercial e teria apresentado um tal perigo para os investimentos da Ruhrgas que a totalidade da operação teria sido posta em causa, embora as recorrentes reconheçam que a possibilidade de ganhar clientes na Alemanha era secundária para GDF na altura da criação do referido gasoduto.

79. Além disso, contrariamente às afirmações das recorrentes, as proibições de fornecimento acordadas entre a GDF e a Ruhrgas não permitiam proteger a empresa comum MEGAL, na medida em que resulta do texto das notas de acompanhamento que as proibições de entrega incidiam sobre a atividade das sociedades-mãe e não sobre a atividade da filial.

80. Decorre do exposto que as recorrentes não demonstraram que as restrições previstas nas notas de acompanhamento eram objetivamente necessárias à realização da operação principal, ou seja, à construção e à exploração do gasoduto MEGAL.

81. Assim, sem que seja necessário examinar os argumentos das recorrentes relativos à interpretação errada do acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de janeiro de 1986, Pronuptia de Paris (161/84, Colet., p. 353), à duração e ao âmbito de aplicação material e geográfico da restrição bem como à não apresentação dos documentos ao Bundeskartellamt, há que concluir que foi com razão que a Comissão considerou que as referidas notas não podiam constituir restrições acessórias lícitas.

82. Por conseguinte, a primeira parte do primeiro fundamento deve ser rejeitada.

– Quanto à segunda parte

83. No âmbito da presente parte, apresentada a título subsidiário, as recorrentes alegam que as empresas em causa não eram concorrentes potenciais na Alemanha antes do início do ano de 2000 e em França antes do início do ano de 2002. Por conseguinte, as notas de acompanhamento e o anexo 2 do acordo MEGAL não são contrários ao artigo 81.°, n.° 1, CE.

84. A este respeito, há que recordar que o artigo 81.°, n.° 1, CE, é apenas aplicável aos sectores abertos à concorrência, tendo em conta as condições referidas neste texto, relativas à afetação das trocas comerciais entre os Estados-Membros e às repercussões na concorrência (v., por analogia, relativamente às condições similares do artigo 87.°, n.° 1, CE, acórdão do Tribunal Geral de 15 de junho de 2000, Alzetta e o./Comissão, T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97 a T-607/97, T-1/98, T-3/98 a T-6/98 e T-23/98, Colet., p. II-2319, n.° 143).

85. O exame das condições de concorrência assenta não só na concorrência atual das empresas já presentes no mercado em causa mas também na concorrência potencial, a fim de saber se, tendo em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico que rege o seu funcionamento, existem possibilidades reais e concretas de as empresas envolvidas competirem entre si, ou de um novo concorrente entrar no mercado em causa e competir com as empresas já estabelecidas (acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de fevereiro de 1991, Delimitis, C-234/89, Colet., p. I-935, n.° 21; acórdãos do Tribunal Geral de 15 de setembro de 1998, European Night Services e o./Comissão, T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, Colet., p. II-3141, n.° 137, e de 14 de abril de 2011, Visa Europe e Visa International Service/Comissão, T-461/07, Colet., p. II-1729, n.° 68).

86. Para averiguar se uma empresa constitui um concorrente potencial num mercado em causa, a Comissão deve demonstrar que, no caso de o acordo em causa não ser aplicado, existiriam possibilidades reais e concretas de aquela integrar o referido mercado e de competir com as empresas aí estabelecidas. Essa demonstração não deve repousar numa simples hipótese, antes devendo assentar em elementos de facto ou numa análise das estruturas do mercado pertinente. Deste modo, uma empresa não pode ser qualificada de concorrente potencial se a sua entrada no mercado não corresponder a uma estratégia económica viável (v., neste sentido, acórdão Visa Europe e Visa International Service/Comissão, referido no n.° 85, supra , n. os 166 e 167).

87. Daí decorre necessariamente que, embora a intenção de uma empresa de integrar um mercado seja eventualmente pertinente para averiguar se ela pode ser considerada um concorrente potencial no referido mercado, o elemento essencial no qual deve assentar essa qualificação é no entanto constituído pela sua capacidade para integrar o referido mercado (acórdão Visa Europe e Visa International Service/Comissão, referido no n.° 85, supra , n.° 168).

88. No caso vertente, há que distinguir a situação do mercado francês do gás da do mercado alemão do gás.

89. Por um lado, no que diz respeito ao mercado francês, é ponto assente que o monopólio em matéria de importação e de fornecimento de gás de que beneficiava a GDF desde 1946 só foi revogado em 1 de janeiro de 2003, e isto quando o prazo para a transposição, para o direito nacional, da primeira diretiva gás expirava em 10 de agosto de 2000. Consequentemente, pelo menos até esta última data, não existia nenhuma concorrência, nem sequer potencial, no mercado francês do gás e o comportamento em causa não podia, no que respeita a este mercado, ser abrangido pelo artigo 81.° CE.

90. Quanto ao período posterior a 10 de agosto de 2000, resulta do considerando 290 da decisão impugnada que, a partir dessa data, certos clientes foram considerados elegíveis e fornecedores de gás puderam penetrar no mercado francês. Este entendimento não é sequer contestado pelas recorrentes, nem nos seus articulados no Tribunal Geral, nem na sua resposta à comunicação de acusações.

91. Importa sublinhar que essa possibilidade de mudar de fornecedores vem na sequência da adoção, dois anos antes, da primeira diretiva gás. As recorrentes estavam assim em condições de preparar a sua entrada no mercado francês desde junho de 1998.

92. A Ruhrgas podia portanto entrar no mercado francês desde agosto de 2000. O facto de esta penetração só ter afetado um grupo restrito de clientes, como resulta do considerando 12 da decisão impugnada, não é suficiente para considerar que as recorrentes estavam privadas de uma possibilidade real e concreta de aceder ao mercado.

93. Por conseguinte, foi com razão que a Comissão considerou que a Ruhrgas e a GDF eram concorrentes potenciais no mercado francês a partir de 10 de agosto de 2000.

94. Por outro lado, no que se refere ao mercado alemão, a Comissão refutou, no considerando 30 da decisão impugnada, a afirmação segundo a qual a GDF nunca foi um concorrente potencial para a Ruhrgas antes da liberalização. Sublinhou, a este respeito, que o direito alemão nunca proibiu a entrada no mercado de novos fornecedores, mas permitia unicamente aos fornecedores históricos colocar obstáculos importantes à entrada ao celebrar acordos, isentos da aplicação da legislação em matéria de concorrência. Além disso, a Comissão indicou que a isenção de que beneficiavam os referidos acordos não era absoluta, mas sujeita a determinadas condições. Os acordos para os quais a isenção era invocada deviam ser notificados à autoridade da concorrência competente, que podia proibir um acordo se considerava que este constituía um abuso da isenção legal. Por último, com fundamento nos casos da Wingas e da Mobil, a Comissão salientou que a possibilidade de concorrer não era teórica, não obstante os obstáculos muito importantes à entrada. Daqui concluiu que era possível, à GDF, vender gás no território de abastecimento tradicional da Ruhrgas, apesar dos obstáculos significativos à entrada, pelo que podia ser considerada um concorrente potencial da Ruhrgas durante todo o período em causa.

95. Além disso, a Comissão também salientou, no considerando 294 da decisão impugnada, que nem a EnWG de 1935 nem o § 103 da GWB previam um monopólio legal da Ruhrgas ou de qualquer outro operador histórico no território alemão. De resto, tal não é contestado pelas recorrentes.

96. As recorrentes consideram contudo que não existia uma possibilidade efetiva, concreta e realista de acesso ao mercado e que, consequentemente, a GDF não era um concorrente potencial da Ruhrgas. Consideram que toda a concorrência estava excluída antes da liberalização de abril de 1998, e que, na prática, a GDF só pôde tornar-se um concorrente da Ruhrgas na Alemanha em 2000.

97. Importa distinguir o período compreendido entre 1980 e 1998, por um lado, e o compreendido entre 1998 e 2000, por outro.

98. No que diz respeito, em primeiro lugar, ao período compreendido entre 1980 e 1998, importa observar que é ponto assente entre as partes que, até 24 de abril de 1998, por um lado, os acordos de demarcação, a saber, os documentos através dos quais as sociedades de serviço público acordavam entre elas não fornecer gás num território determinado e, por outro, os acordos de concessão exclusiva, a saber, aqueles através dos quais uma autoridade local concedia uma concessão exclusiva a uma sociedade de serviço público que lhe permitia utilizar terrenos públicos para construir e explorar redes de distribuição de gás, estavam isentos nos termos do artigo 103.°, n.° 1, da GWB das disposições da referida lei que proíbe os acordos anticoncorrenciais.

99. É certo que resulta do considerando 23 da decisão impugnada que, para poderem ser aplicados, esses acordos tinham de ser notificadas ao Bundeskartellamt que tinha o poder de os proibir se considerasse que o acordo em causa constituía um abuso de direito. Esta possibilidade não foi, no entanto, quase nunca utilizada, como resulta da nota de rodapé n.° 27 da decisão impugnada.

100. Além disso, resulta do considerando 24 da decisão impugnada que a utilização cumulativa dos acordos de demarcação e dos acordos de concessão exclusiva teve por efeito instituir, de facto, um sistema de zonas de abastecimento exclusivas no interior das quais uma única empresa gás podia fornecer clientes de gás, sem que houvesse porém uma proibição legal de fornecer gás imposta a outras empresas.

101. A Comissão reconhece aliás, no considerando 371 da decisão impugnada, que os fornecedores históricos alemães dispunham de um monopólio de facto na sua respetiva zona de abastecimento.

102. Nestas condições, há que considerar que, pelo menos até 24 de abril de 1998, o mercado alemão do gás era caracterizado pela existência de monopólios territoriais de facto.

103. Importa observar que essa situação, que existiu no mercado alemão do gás até 24 de abril de 1998, era suscetível de implicar a falta de qualquer espécie de concorrência, não apenas real, mas também potencial, no mercado. A este respeito, há que salientar que foi decidido que um monopólio geográfico de que beneficiavam empresas locais de distribuição de gás impedia qualquer concorrência atual entre elas (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 21 de setembro de 2005, EDP/Comissão, T-87/05, Colet., p. II-3745, n.° 117).

104. Ora, nem a decisão impugnada nem os autos contêm elementos que permitam demonstrar de forma bastante que, na falta de aplicação do acordo em causa e não obstante as características do mercado alemão do gás descritas nos n. os 95 a 102, supra , teria existido, até 24 de abril de 1998, uma possibilidade real e concreta de a GDF integrar o mercado alemão do gás e competir com as recorrentes, como exige a jurisprudência aí referida nos n. os 85 e 86, supra .

105. Assim, a circunstância evocada no considerando 294 da decisão impugnada, segundo a qual não existia na Alemanha um monopólio legal não é relevante. Com efeito, para determinar se existe, num mercado, uma concorrência potencial, a Comissão deve examinar as possibilidades reais e concretas de as empresas em causa concorrerem entre si, ou de um novo concorrente poder entrar no mercado em causa e competir com as empresas estabelecidas. Este exame da Comissão deve ser efetuado numa base objetiva dessas possibilidades, de modo que a circunstância de aquelas serem excluídas em razão de um monopólio com origem direta na regulamentação nacional, ou indireta, na situação factual decorrente da aplicação desta, é irrelevante.

106. Por outro lado, a afirmação, constante do considerando 30 da decisão impugnada, segundo a qual a GDF não apenas tinha direito, no plano jurídico, de vender gás no território de abastecimento tradicional da Ruhrgas, mas isso era de facto possível (apesar dos obstáculos significativos à entrada), não pode constituir, em si mesma, uma demonstração suficiente da existência de uma concorrência potencial. Com efeito, a possibilidade puramente teórica de uma entrada da GDF no mercado não é suficiente para demonstrar a existência de tal concorrência. Além disso, tal afirmação repousa numa mera hipótese e não constitui uma demonstração assente em elementos de facto ou numa análise das estruturas do mercado pertinente, em conformidade com a jurisprudência referida no n.° 85, supra , não tendo os exemplos invocados em seu apoio, de resto, relevância, como resulta dos n. os 108 a 112, infra .

107. O mesmo se diga das circunstâncias evocadas no considerando 240 da decisão impugnada, segundo as quais as empresas em causa eram importantes atores do sector do gás europeu e deviam ser consideradas cada uma delas como um novo concorrente natural no mercado da outra, ou concorrentes bem colocados que tinham em princípio todas as hipóteses de conseguir entrar no mercado vizinho, ou, por último, que a Alemanha e a França constituíam mercados vizinhos e estreitamente ligados, o que aumenta as possibilidades de sucesso. Com efeito, essas informações gerais e abstratas não permitem demonstrar que, apesar da situação concorrencial existente no mercado alemão do gás, a GDF teria podido, sem a aplicação do acordo em causa, integrar este mercado.

108. O mesmo vale, por identidade de razões, em relação aos elementos, evocados no considerando 240 da decisão impugnada, segundo os quais as empresas em causa tinham a força, as vantagens e a infraestrutura necessárias para permitir a entrada no mercado, e que as filiais EEG e PEG da GDF e a sua participação minoritária na GASAG e na VNG constituíam sólidas vantagens para reforçar a sua posição nesse mercado.

109. Além disso, os exemplos da Wingas e da Mobil, evocados nos considerandos 30 e 243 da decisão impugnada para ilustrar a afirmação de que as possibilidades de entrada não eram puramente teóricas, não são pertinentes.

110. Com efeito, relativamente à Wingas, importa referir que se trata de uma empresa detida em comum pela BASF e pela Gazprom que conseguiu entrar no mercado alemão do gás nos anos 1990 graças aos fornecimentos de gás desta última e à construção de uma ampla rede de novos gasodutos que funcionavam paralelamente aos da Ruhrgas e de outros fornecedores históricos (considerando 30 da decisão impugnada). A situação da Wingas era atípica segundo a Comissão, que, no considerando 100 da decisão de 29 de setembro de 1999, no processo IV/M.1383 — Exxon/Mobil (a seguir decisão «Exxon/Mobil»), afirmou que a experiência da Wingas tinha poucas possibilidades de voltar a acontecer, na medida em que essa empresa era uma associação com êxito entre um grande (mesmo o maior) consumidor industrial de gás alemão e um grande produtor russo.

111. Quanto à Mobil, por outro lado, importa recordar que esta entrou no mercado alemão do gás também nos anos de 1990 ao negociar o acesso às redes dos operadores históricos das redes de transporte. Ora, há que constatar que a própria Comissão afirmou que a Mobil estava numa situação um pouco atípica na Alemanha (v. considerando 251 da decisão Exxon/Mobil). Sublinhou designadamente que esta empresa produzia uma parte considerável do gás alemão e fazia parte do establishment do gás alemão, sendo essa, sem dúvida, segundo a Comissão, a razão pela qual pôde importar gás na Alemanha sem dispor da sua própria rede de gasodutos de alta pressão, e isso graças a um acesso à rede por parte dos terceiros. A Comissão indicou igualmente que a Mobil estava numa posição única (v. considerando 219 da decisão Exxon/Mobil).

112. Por outro lado, o argumento da Comissão segundo o qual a Wingas e a Mobil são duas empresas muito diferentes uma da outra, o que demonstra que a entrada no mercado era possível, não é convincente, na medida em que está comprovado que as suas respetivas situações são atípicas e que tinham poucas hipóteses de voltar a acontecer.

113. Nestas condições, tendo em conta as suas especificidades, os exemplos da Wingas e da Mobil não são suscetíveis de demonstrar a possibilidade real e concreta, para um novo operador, de penetrar no mercado alemão do gás e de competir com as empresas estabelecidas.

114. Em todo o caso, a decisão impugnada não contém nenhum elemento, incluindo de ordem geral, destinado a demonstrar que, durante o período compreendido entre 1 de janeiro de 1980 e 24 de abril de 1998, não obstante as circunstâncias que envolvem a existência de monopólios regionais no mercado alemão do gás, a construção de condutas de passagem ou a celebração de acordos sobre o acesso à rede com um operador histórico no trajeto do gasoduto MEGAL, não correspondia a uma estratégia económica viável, na aceção da jurisprudência referida no n.° 86, e representava uma possibilidade real e concreta, para um operador como a GDF, coproprietária do gasoduto MEGAL, de entrar no mercado e de competir com as empresas que nele estivessem estabelecidas. Em especial, nenhum elemento permite considerar que a entrada da GDF no mercado se teria podido efetuar, por esses meios, de uma forma suficientemente rápida para que a ameaça de uma entrada potencial pesasse sobre o comportamento dos participantes no mercado ou mediante custos que teriam sido economicamente suportáveis. Cabe referir que a decisão impugnada não contém qualquer indicação que permita considerar que a Comissão tenha levado a cabo um exame da existência de uma concorrência potencial em conformidade com as exigências da jurisprudência acima referida no n.° 86, supra .

115. Quanto ao argumento da Comissão segundo o qual havia necessariamente uma concorrência potencial no mercado alemão, sem o que não teria sido necessário elaborar a nota Direktion I, há que considerar que, tendo em conta as barreiras à entrada que foram descritas anteriormente bem como as especificidades dos operadores, esta circunstância não basta para demonstrar que a GDF era objetivamente um concorrente potencial. Isso permite, quando muito, provar que a Ruhrgas receava que tal concorrência pudesse ter lugar no futuro. Por outro lado, há que referir que a nota Direktion G que prevê uma proibição de fornecimento em França foi elaborada em 1975, apesar do monopólio legal. A existência de uma proibição de fornecimento não implica assim necessariamente a existência de uma concorrência potencial no momento da assinatura da nota Direktion I, ao contrário do que a Comissão deixa transparecer.

116. Face ao exposto, há que considerar que a Comissão não demonstrou a existência de uma concorrência potencial no mercado alemão do gás de 1 de janeiro de 1980 a 24 de abril de 1998.

117. Aliás, ao sublinhar, no considerando 372 da decisão impugnada, que, ao revogar a isenção do direito da concorrência aplicável aos acordos de demarcação em 24 de abril de 1998, o legislador alemão deixou claro que o sector do gás devia ser aberto à concorrência após esta data, a Comissão tende a admitir, pelo menos implicitamente, que, antes dessa data, o próprio legislador alemão entendia que o sector do gás não estava aberto à concorrência e, por conseguinte, que não existia qualquer concorrência potencial.

118. No que diz respeito ao período compreendido entre 24 de abril de 1998 e 10 de agosto de 2000, deve ser recordado que a isenção aplicável aos acordos de demarcação e de concessão exclusiva já não existia durante o referido período, em razão das alterações legislativas ocorridas anteriormente a este.

119. As recorrentes consideram contudo que não existia nenhuma concorrência potencial no mercado alemão antes do início do ano 2000.

120. As recorrentes não apresentam nenhum elemento na petição em apoio da sua alegação e limitam-se a remeter para o considerando 207 da decisão impugnada, bem como para a resposta à comunicação de acusações da GDF que não está anexada à petição, mas à réplica.

121. Ora, de acordo com a jurisprudência, ainda que o corpo da petição possa ser escorado e completado, em pontos específicos, por remissões para determinadas passagens de documentos que a ela foram anexados, uma remissão global para outros documentos, mesmo anexos à petição, não pode suprir a ausência dos elementos essenciais da argumentação jurídica, os quais, por força das disposições atrás recordadas, devem constar da petição (acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de março de 1992, Comissão/Dinamarca, C-52/90, Colet., p. I-2187, n.° 17, e despacho do Tribunal Geral de 21 de maio de 1999, Asia Motor France e o./Comissão, T-154/98, Colet., p. II-1703, n.° 49).

122. A remissão para os argumentos apresentados na resposta da GDF à comunicação de acusações que não está sequer anexada à petição não pode portanto ser acolhida.

123. Quanto à estrutura do mercado alemão, se esta podia igualmente constituir uma barreira à entrada, durante o período compreendido entre 24 de abril de 1998 e 10 de agosto de 2000, não é menos verdade que nenhum elemento permite considerar que, durante esse período, ela podia, por si só, excluir completamente a existência de uma concorrência potencial no mercado alemão.

124. Nestas condições, impõe-se observar que nenhum elemento é suscetível de demonstrar que foi erradamente que a Comissão considerou que havia uma concorrência potencial no mercado alemão do gás entre 24 de abril de 1998 e 10 de agosto de 2000.

125. Em face do exposto, a segunda parte do fundamento deve ser acolhida na parte que diz respeito ao mercado alemão durante o período compreendido entre 1 de janeiro de 1980 e 24 de abril de 1998. Deve ser julgada improcedente quanto ao restante.

– Quanto à terceira parte

126. No âmbito da presente parte do fundamento, as recorrentes afirmam que nenhuma infração ao artigo 81.° CE podia ser identificada no que respeita ao mercado francês com base na nota Direktion G. A este respeito, alegam que a redação da nota não prevê a proibição de fornecimento, que tal proibição não tinha nenhum interesse e que a entrada da E.ON Ruhrgas no mercado francês desde 2003 tende a desmentir a existência de tal proibição.

127. Em primeiro lugar, relativamente à redação da nota Direktion G, há que observar que a circunstância de esta nota não ter sido redigida de maneira idêntica ou simétrica à da nota Direktion I não tem, em si, qualquer influência na possibilidade de a Comissão considerar que essas notas têm um objeto análogo, a saber, efetuar uma repartição dos mercados nacionais do gás e limitar o acesso ao mercado nacional respetivo das empresas em causa.

128. Há assim que verificar se, à luz do conteúdo da nota Direktion G, a Comissão podia legitimamente considerar que a referida nota visava proibir a Ruhrgas de comercializar gás que transite pelo gasoduto MEGAL em França. A este respeito, deve recordar-se que a nota Direktion G está redigida do seguinte modo:

«[...]

As capacidades de transporte que tenham sido ou que sejam atribuídas à [GDF], no âmbito de um contrato, para o transporte de gás, dizem respeito a gás que foi ou será adquirido pela [GDF] e que será entregue à [MEGAL] e/ou à [MEGAL Finco] para fins de trânsito, por conta da [GDF] para França e destinado ao consumo em França.

As capacidades de transporte que tenham sido ou que sejam atribuídas à Ruhrgas, no âmbito de um contrato, para o transporte de gás, dizem respeito ao transporte para qualquer outro fim de trânsito e ao transporte de gás pelo gasoduto e de gás extraído do gasoduto na República Federal da Alemanha, destinado ao consumo na República Federal da Alemanha, ou adquirido pela Ruhrgas para fins de trânsito, por conta da [GDF] para França pela República Federal da Alemanha.

[...]»

129. É certo que há que salientar que, tendo em conta a sua redação, a nota Direktion G não proíbe expressamente à Ruhrgas entregar ou fornecer gás que transite pelo gasoduto MEGAL em França.

130. Todavia, como a Comissão salientou no considerando 198 da decisão impugnada, pode ser deduzido da nota Direktion G que, se o gás que a GDF transporta pelo gasoduto MEGAL deve ser dirigido para França, o que a Ruhrgas transporta por este gasoduto deve ser quer cobrado na Alemanha quer transportado para qualquer outro fim de trânsito, o que significa que a Ruhrgas não deve ser autorizada a dirigir gás transportado por este gasoduto para França. Com efeito, a expressão «transporte para qualquer outro fim de trânsito» deve ser lida à luz do número anterior, que atribui à GDF capacidades de transporte para o gás entregue «para fins de trânsito, por [sua] conta […] para França». Esta expressão significa pois que a Ruhrgas beneficia de capacidades de transporte para entregar gás em trânsito com destino a outros países distintos da França. Assim, segundo essa nota, o gás que a Ruhrgas podia transportar pelo gasoduto MEGAL devia ser destinado ou ao consumo na Alemanha ou a um trânsito para outros países que não a França.

131. Por conseguinte, embora a nota Direktion G não proíba expressamente à Ruhrgas a venda de gás em França, limita porém as suas possibilidades de o transportar para esse país através do gasoduto MEGAL e, por consequência, de aí proceder a vendas de gás proveniente desse gasoduto.

132. Esta interpretação foi confirmada por uma leitura conjugada da nota Direktion G e do anexo 2 do acordo MEGAL. Com efeito, esse acordo prevê, no seu artigo 5.°, n.° 13, alínea a), nomeadamente, que os pontos de entrada e de saída são mencionados no seu anexo 2 e que a Ruhrgas tem o direito a extrair gás do gasoduto MEGAL em qualquer ponto de saída. Ora, o n.° 2.2 do anexo 2 desse acordo, que define os pontos de saída deste gasoduto para o gás transportado para a Ruhrgas, só lhe concede os referidos pontos na Alemanha. Nenhum ponto de saída está previsto para a Ruhrgas em Medelsheim, onde o gasoduto em questão está ligado à rede francesa. O gás transportado para a Ruhrgas não podia portanto beneficiar de uma saída em França e ser, por conseguinte, vendido nesse país. Como será demonstrado nos n. os 194 a 195, infra , o conteúdo da nota de 21 de maio de 2002, referida pelas recorrentes, não é suscetível de pôr em causa esta conclusão.

133. A Comissão não cometeu portanto nenhum erro ao entender, no considerando 222 da decisão impugnada, que a nota Direktion G tinha por objetivo impedir a Ruhrgas de abastecer os clientes franceses com gás transportado pelo gasoduto MEGAL.

134. Além disso, não é procedente nenhum dos argumentos das recorrentes segundo os quais os elementos apresentados pela Comissão na decisão impugnada não permitem apoiar a sua interpretação.

135. Em primeiro lugar, no tocante ao argumento das recorrentes relativo à falta de interesse de uma proibição de fornecimento no que respeita à França atendendo ao monopólio de importação da GDF em França, não pode ser acolhido, na medida em que, como observa a Comissão, essa proibição tinha por objetivo suprir as eventuais alterações legais e factuais durante o período de vida do gasoduto. Isso é, de resto, perfeitamente coerente com a argumentação das recorrentes relativa à necessidade de elaborar a nota Direktion I, apesar da falta de concorrência potencial no mercado alemão antes de 1998 (v. n.° 147, supra ).

136. Em segundo lugar, o argumento das recorrentes relativo ao facto de as recorrentes terem entrado no mercado francês em 2003 não é suscetível de pôr em causa a conclusão da Comissão na decisão impugnada no que respeita ao carácter restritivo da nota Direktion G tal como resulta do texto da referida nota, lido em conjugação com o anexo 2 do acordo MEGAL.

137. Resulta do exposto que a terceira parte do fundamento deve ser julgada improcedente.

– Quanto à quarta parte

138. No âmbito da presente parte do fundamento, as recorrentes alegam que os notas Direktion G e Direktion I não podem ter por objeto restringir a concorrência, na medida em que constituem restrições acessórias lícitas. A título subsidiário, consideram que o objeto das notas de acompanhamento era neutro face ao contexto económico existente à época.

139. Em primeiro lugar, há que rejeitar o argumento das recorrentes relativo à existência de restrições acessórias lícitas, na medida em que, como resulta dos n. os 60 a 82, supra , as notas Direktion G e Direktion I não podem ser qualificadas de tais.

140. Em segundo lugar, importa recordar que, nos termos do artigo 81.°, n.° 1, CE, são incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum.

141. O objetivo e o efeito anticoncorrenciais de um acordo são condições não cumulativas, mas alternativas, para apreciar se esse acordo é abrangido pela proibição enunciada no artigo 81.°, n.° 1, CE. Ora, segundo jurisprudência constante, o carácter alternativo desta condição, marcado pela conjunção «ou», leva à necessidade de considerar em primeiro lugar o próprio objetivo do acordo, tendo em conta o contexto económico em que o mesmo deve ser aplicado. Todavia, no caso de a análise do teor do acordo não revelar um grau suficiente de nocividade relativamente à concorrência, devem então examinar-se os seus efeitos e, para lhe impor a proibição, exigir que estejam reunidos elementos que provem que o jogo da concorrência foi efetivamente impedido ou restringido ou falseado de modo sensível. Resulta também da jurisprudência que não é necessário examinar os efeitos do acordo a partir do momento em que o objetivo anticoncorrencial do mesmo esteja provado (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de outubro de 2009, GlaxoSmithKline Services e o./Comissão e o., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, Colet., p. I-9291, n.° 55 e jurisprudência aí referida).

142. Para apreciar o carácter anticoncorrencial de um acordo, deve atender-se, nomeadamente, ao teor das suas disposições, aos objetivos que visa atingir bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere. Além disso, ainda que a intenção das partes não constitua um elemento necessário para determinar a natureza restritiva de um acordo, nada impede que a Comissão ou os órgãos jurisdicionais da União Europeia a tenham em conta (v. acórdão GlaxoSmithKlein Services e o./Comissão e o., referido no n.° 141, supra , n.° 58 e jurisprudência aí referida).

143. Por outro lado, pode-se considerar que um acordo tem um objetivo restritivo mesmo que não tenha por único objetivo restringir a concorrência, mas prossiga igualmente outros objetivos legítimos (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de abril de 2006, General Motors/Comissão, C-551/03 P, Colet., p. I-3173, n.° 64 e jurisprudência aí referida).

144. Por último, importa sublinhar que, em várias ocasiões, o Tribunal de Justiça qualificou assim os acordos que visam compartimentar os mercados nacionais segundo as fronteiras nacionais ou que tornam mais difícil a interpenetração dos mercados nacionais, nomeadamente os que visam proibir ou a restringir as exportações paralelas, como os acordos que têm por objetivo restringir a concorrência, na aceção do referido artigo do Tratado (v., neste sentido, o acórdão GlaxoSmithKlein Services e o./Comissão e o., referido no n.° 141, supra , n.° 61 e jurisprudência aí referida).

145. No caso em apreço, há que observar, à semelhança da Comissão, que a construção de um gasoduto como o gasoduto MEGAL constitui um investimento para uma utilização de muito longa duração, já que a Ruhrgas considerou que a duração da amortização dos investimentos feitos nesse gasoduto seria de 25 anos e dado que a Comissão afirmou, sem ser contrariada pelas recorrentes, que um gasoduto tem em geral, uma duração de vida operacional de 45 a 65 anos.

146. Importa ainda observar que, atendendo aos artigos 2.° CE e 3.° CE, na sua versão em vigor no momento da assinatura das notas Direktion G e Direktion I, a Comunidade já tinha, nessa data, por objetivo o estabelecimento de um mercado comum, este último implicando, nomeadamente, a eliminação, entre os Estados-Membros, das restrições quantitativas à entrada e à saída de mercadorias, bem como de quaisquer outras medidas de efeito equivalente. Aliás, também nesta data, o Tribunal de Justiça já tinha tido a ocasião de salientar que o isolamento dos mercados nacionais é contrário a um dos objetivos essenciais do Tratado, que visa a fusão dos mercados nacionais num mercado único (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de julho de 1974, van Zuylen, 192/73, Colet., p. 377, n.° 13).

147. Nestas condições, deve ser considerado que, quando da assinatura das notas de acompanhamento, a liberalização não podia ser excluída a longo prazo e fazia parte das perspetivas razoavelmente possíveis. Isto foi, de resto, no essencial, confirmado pela E.ON, que indicou na sua resposta à comunicação de acusações, como decorre do considerando 240 da decisão impugnada, que a nota Direktion I foi adotada «enquanto medida de precaução [...] para evitar que mesmo os riscos puramente teóricos, relacionados com as alterações das condições jurídicas e económicas que era impossível excluir totalmente, não prejudicassem o projeto». Tal foi igualmente reconhecido pelas recorrentes nos seus articulados.

148. O objeto das notas Direktion G e Direktion I não pode portanto ser qualificado de neutro, na medida em que visavam a repartição dos mercados entre as empresas em causa em caso de alteração das circunstâncias jurídicas ou de facto, e nomeadamente em caso de liberalização dos mercados francês e alemão. Foi portanto com razão que a Comissão entendeu, no considerando 227 da decisão impugnada, que as referidas notas tinham um objeto anticoncorrencial.

149. Consequentemente, a quarta parte do fundamento deve ser re jeitada.

– Quanto à quinta parte

150. No âmbito da presente parte, as recorrentes alegam que as notas Direktion G e Direktion I e o anexo 2 do acordo MEGAL não eram suscetíveis de afetar o comércio entre Estados-Membros.

151. A este respeito, há que recordar que o artigo 81.°, n.° 1, CE só se aplica aos acordos suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros. Segundo jurisprudência constante, para serem suscetíveis de afetar o comércio entre Estados-Membros, uma decisão, um acordo ou uma prática devem, com base num conjunto de elementos de facto e de direito, permitir prever com um grau suficiente de probabilidade a sua influência direta ou indireta, efetiva ou potencial, sobre as correntes comerciais entre Estados-Membros, de modo a que se possa temer que entravem a realização de um mercado único entre Estados-Membros (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 23 de novembro de 2006, Asnef-Equifax e Administración del Estado, C-238/05, Colet., p. I-11125, n.° 34 e jurisprudência aí referida).

152. Assim, a afetação das trocas intracomunitárias resulta em geral da reunião de diversos fatores que, isoladamente considerados, não seriam necessariamente determinantes. Para verificar se um acordo afeta sensivelmente o comércio entre Estados-Membros, é necessário examinar esse acordo no seu contexto económico e jurídico (v. acórdão Asnef-Equifax e Administración del Estado, referido no n.° 151, supra , n.° 35 e jurisprudência aí referida). A este respeito, pouco importa que a influência de um acordo sobre as trocas seja desfavorável, neutra ou favorável. Com efeito, uma restrição da concorrência pode afetar o comércio entre os Estados-Membros quando for suscetível de desviar os fluxos comerciais da direção que noutras condições teriam tido (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de outubro de 1980, van Landewyck e o./Comissão, 209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125, n.° 172).

153. Além disso, a capacidade de um acordo afetar o comércio entre os Estados-Membros, isto é, o seu efeito potencial, é suficiente para cair sob a alçada do artigo 81.° CE e não ser necessário demonstrar uma afetação efetiva das trocas comerciais (acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de janeiro de 1999, Bagnasco e o., C-215/96 e C-216/96, Colet., p. I-135, n.° 48, e acórdão do Tribunal Geral de 14 de dezembro de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão, T-259/02 a T-264/02 e T-271/02, Colet., p. II-5169, n.° 166). É necessário porém que o efeito potencial do acordo sobre o comércio entre Estados seja sensível ou, dito de outra forma, que não seja insignificante (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de abril de 1998, Javico, C-306/96, Colet., p. I-1983, n. os 12 e 17).

154. Por outro lado, um acordo que abranja todo o território de um Estado-Membro tem como efeito, pela sua própria natureza, consolidar barreiras de carácter nacional, entravando assim a interpenetração económica pretendida pelo Tratado CE (acórdão Asnef-Equifax e Administración del Estado, referido no n.° 151, supra , n.° 37).

155. No caso em apreço, deve observar-se que, uma vez que não demonstrou a existência de uma concorrência potencial no mercado alemão do gás de 1 de janeiro de 1980 a 24 de abril de 1998 (v. n.° 116, supra ) e que é ponto assente que o mercado francês estava fechado à concorrência pelo menos até agosto de 2000, foi erradamente que a Comissão considerou que o acordo e as práticas em causa eram suscetíveis de ter um efeito significativo nas trocas entre os Estados-Membros antes de 24 de abril de 1998.

156. Isso é tanto mais assim quanto a Comissão fundou designadamente a sua conclusão a este respeito, como resulta do considerando 263 da decisão impugnada, no facto de esse acordo e essas práticas impedirem a concorrência transfronteiriça nos mercados alemão e francês do gás. Ora, na falta de concorrência nesses dois mercados, a referida concorrência não podia ser impedida, e por via de consequência, o comércio entre Estados-Membros não podia ser afetado.

157. Para o período compreendido entre 24 de abril de 1998 e 10 de agosto de 2000, os argumentos das recorrentes relativos à afetação do comércio entre Estados-Membros devem, em contrapartida, ser acolhidos, uma vez que a existência de uma concorrência potencial no mercado alemão do gás não foi validamente posta em causa (v. n.° 124, supra ), e que a restrição desta era assim suscetível de ter um efeito sensível nas trocas comerciais entre Estados-Membros.

158. Há, pois, que acolher parcialmente a quinta parte do primeiro fundamento.

– Quanto à sexta parte

159. As recorrentes consideram que a Comissão violou o artigo 81.°, n.° 1, CE se pretendia afirmar, na decisão impugnada, por observações contraditórias, que os contactos entre as empresas em causa entre 1999 e 2005 constituíam práticas concertadas ou acordos independentes das notas de acompanhamento.

160. No caso em apreço, resulta da decisão impugnada que a Comissão não considerou que os contactos entre 1999 e 2005 constituíam infrações independentes da resultante das notas Direktion G e Direktion I (v. nomeadamente os considerandos 162 e 163 da decisão impugnada). De resto, isto é confirmado pela Comissão nas suas alegações.

161. Além disso, no que diz respeito ao argumento das recorrentes relativo a contradições na decisão impugnada, há que observar que os considerandos 177, 199 e 223 da decisão impugnada devem ser lidos com os considerandos que os acompanham ou os antecedem e que, nestes, se precisa que os acordos e práticas concertadas identificados resultavam do acordo MEGAL e das notas Direktion G e Direktion I (v., nomeadamente, considerandos 178, 181, 197 e 198 da decisão impugnada).

162. Consequentemente, a sexta parte invocada pelas recorrentes deve ser rejeitada.

163. Em qualquer caso, os argumentos das recorrentes não são procedentes, uma vez que a Comissão demonstrou, na decisão impugnada, que as empresas em causa trocaram informações sobre as estratégias que contavam adotar nos mercados respetivos uma da outra (v., nomeadamente, os documentos referidos nos considerandos 84, 87, 120, 121 ou 180 da decisão impugnada).

164. Contrariamente às alegações das recorrentes, as empresas em causa trocaram real e efetivamente informações relevantes em matéria de concorrência. Tais trocas comerciais inseriram-se num plano de conjunto e foram objeto de reuniões sistemáticas na medida em que, por um lado, incidiam sobre a concorrência que mantinham as empresas em causa em França e na Alemanha, e, por outro lado, foram objeto de reuniões regulares como o atesta a existência das reuniões Tour de Horizon evocadas nos considerandos 63, 97, 114, 116, 121, 122, 131 e 132 da decisão impugnada. O argumento das recorrentes de que estas trocas não tiveram lugar entre responsáveis ou peritos, mas entre vários colaboradores não é pertinente, na medida em que não permite pôr em causa o conteúdo anticoncorrencial das referidas trocas. Além disso, mesmo que um grande número destas reuniões se destinasse a abordar temas de discussão legítimos, não é menos verdade que isso não pode justificar reuniões que originem também uma prática concertada, proibida pelo artigo 81.°, n.° 1, CE.

165. Consequentemente, a sexta parte do fundamento deve ser rejeitada por ser inoperante e, de qualquer modo, ser julgada improcedente.

166. Resulta do exposto que a segunda e quinta partes do presente fundamento devem ser parcialmente acolhidas e que o fundamento deve ser rejeitado quanto ao restante.

167. Em consequência, há que anular o artigo 1.° da decisão impugnada na medida em que declara a existência de uma infração cometida na Alemanha entre 1 de janeiro de 1980 e 24 de abril de 1998.

Quanto ao segundo fundamento, relativo a um erro de direito cometido na apreciação da duração da infração

168. Este fundamento, pelo qual as recorrentes põem em causa, a título subsidiário, a apreciação da Comissão relativa à duração da infração em causa, destina-se a alegar, por um lado, que as empresas em causa revogaram os acordos que originaram a referida infração desde dezembro de 2001 ou janeiro de 2002, ou mesmo antes, e o mais tardar em 13 de agosto de 2004 e, por outro lado, que os atos posteriores das referidas empresas não traduziam uma continuação dos referidos acordos.

– Quanto à cessação da infração em causa

169. Importa recordar que a Comissão deve fazer a prova das infrações por ela verificadas e apresentar os elementos probatórios adequados à demonstração da existência dos factos constitutivos de uma infração (v. acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão, T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Colet., p. II-2501, n.° 173 e jurisprudência aí referida).

170. A este respeito, resulta de jurisprudência assente que compete à Comissão fazer prova não só da existência do acordo mas também da sua duração (v. acórdão do Tribunal Geral de 29 de novembro de 2005, Union Pigments/Comissão, T-62/02, Colet., p. II-5057, n.° 36 e jurisprudência aí referida).

171. Acresce que, no âmbito de um recurso de anulação interposto nos termos do artigo 230.° CE, compete ao juiz da União fiscalizar apenas a legalidade do ato impugnado (acórdão JFE Engineering e o./Comissão, referido no n.° 169, supra , n.° 174).

172. Assim, o papel do juiz de um recurso de anulação de uma decisão da Comissão que declara a existência de uma infração às regras da concorrência e que aplica coimas aos destinatários consiste em apreciar se as provas e outros elementos invocados pela Comissão na sua decisão são suficientes para demonstrar a existência da infração imputada (v. acórdão JFE Engineering e o./Comissão, referido no n.° 169, supra , n.° 175 e jurisprudência aí referida).

173. Além disso, deve recordar-se que a existência de uma dúvida no espírito do julgador deve beneficiar a empresa destinatária da decisão que declara a existência de uma infração. O juiz não pode portanto concluir que a Comissão fez prova bastante da existência da infração em causa se ainda subsistir no seu espírito uma dúvida quanto a essa questão, nomeadamente no âmbito de um recurso de anulação de uma decisão que aplica uma coima (v. acórdão JFE Engineering e o./Comissão, referido no n.° 169, supra , n.° 177 e jurisprudência aí referida).

174. Deste modo, é necessário que a Comissão apresente provas precisas e concordantes para basear a firme convicção de que foi cometida a infração (v. acórdão JFE Engineering e o./Comissão, referido no n.° 169, supra , n.° 179 e jurisprudência aí referida).

175. No entanto, há que realçar que cada uma das provas apresentadas pela Comissão não tem de corresponder necessariamente a estes critérios em relação a cada elemento da infração. Basta que o conjunto de indícios invocado pela instituição, apreciado globalmente, preencha esse requisito (v. acórdão JFE Engineering e o./Comissão, referido no n.° 169, supra , n.° 180 e jurisprudência aí referida).

176. Por outro lado, segundo jurisprudência assente, para provar de forma suficiente a participação de uma empresa num cartel, basta que se demonstre que a empresa em causa participou em reuniões no decurso das quais foram concluídos acordos de natureza anticoncorrencial, sem se lhes ter manifestamente oposto. A partir do momento em que a participação nessas reuniões foi demonstrada, incumbe a essa empresa apresentar indícios suscetíveis de provar que participou nas referidas reuniões sem espírito anticoncorrencial, demonstrando que tinha indicado aos seus concorrentes que participava nessas reuniões numa ótica diferente da deles (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de março de 2009, Archer Daniels Midland/Comissão, C-510/06 P, Colet., p. I-1843, n.° 119 e jurisprudência aí referida).

177. Por conseguinte, é a compreensão que os outros participantes num cartel têm da intenção da empresa em causa que é determinante para apreciar se esta entendeu distanciar-se do acordo ilícito (acórdão Archer Daniels Midland/Comissão, referido no n.° 176, supra , n.° 120).

178. É à luz destas considerações que cabe examinar os argumentos das recorrentes relativos à cessação da infração em causa.

179. Em primeiro lugar, no que se refere à alegada cessação da infração em causa antes do final de 2001, há que salientar que as recorrentes admitem que não há qualquer prova direta que demonstre que uma das partes se distanciou dos acordos em causa, mas invocam uma nota relativa à reunião de 4 de fevereiro de 1999, da qual resulta que, na reunião de um grupo de trabalho sobre as tarifas da MEGAL, determinadas pessoas no seio da GDF pretenderam que fosse tomada em consideração uma comercialização separada do gás através do gasoduto MEGAL na Alemanha. A GDF teria assim afirmado que o seu objetivo era otimizar a sua posição de transportador e de acionista e que, em caso de modificação das regras sobre o acesso de terceiros, teria de defender os seus interesses, sem deixar de tomar em consideração os vínculos históricos com a Ruhrgas.

180. Importa reconhecer que as afirmações contidas na nota referente à reunião de 4 de fevereiro de 1999 e relativas à otimização da posição da GDF são insuficientes para demonstrar um distanciamento inequívoco da Ruhrgas ou da GDF quanto aos acordos em causa.

181. Além disso, existem outros elementos de prova, como referiu a Comissão, que demonstram que, em 2000, os acordos em causa não eram considerados obsoletos ou sem efeito. A este respeito, duas mensagens de correio internas da GDF de 9 e 17 de fevereiro de 2000, referidas no considerando 65 da decisão impugnada, referem-se expressamente às notas Direktion G e Direktion I, indicando que a primeira das referidas notas se assemelha a um «vasta partilha de mercado» entre as empresas em causa, «o que coloca a questão do valor jurídico de tal documento (nulo!)» e que, através da segunda dessas notas, qualificada de «soberba», as referidas empresas acordem no sentido de que a GDF não forneça gás (direta ou indiretamente) a um cliente na Alemanha.

182. O argumento das recorrentes segundo o qual as mensagens de correio internas da GDF de 9 e 17 de fevereiro de 2000 são relativas à GDF e, por conseguinte, sem pertinência para a Ruhrgas deve ser rejeitado. Com efeito, nenhuma disposição nem nenhum princípio geral de direito proíbe a Comissão de invocar, contra uma empresa, declarações de outras empresas incriminadas. Se não fosse assim, o ónus da prova de comportamentos contrários aos artigos 81.° CE e 82.° CE, que incumbe à Comissão, seria insustentável e incompatível com a missão de vigilância da correta aplicação dessas disposições que lhe é atribuída pelo Tratado CE (v. acórdãos do Tribunal geral, JFE Engineering e o./Comissão, referido no n.° 169, supra , n.° 192 e jurisprudência aí referida; e de 8 de julho de 2008, Lafarge/Comissão, T-54/03, não publicado na Coletânea, n.° 57 e jurisprudência aí referida). O mesmo se diga relativamente a documentos internos de outra empresa incriminada. Com efeito, as atas que foram encontradas durante um controlo efetuado nas instalações de uma empresa incriminada podem ser utilizadas como prova contra outra empresa incriminada (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 24 de outubro de 1991, Atochem/Comissão, T-3/89, Colet., p. II-1177, n. os 31 a 38, e de 11 de dezembro de 2003, Ventouris/Comissão, T-59/99, Colet., p. II-5257, n.° 91). Além disso, tendo em conta a própria natureza das práticas em causa e as resultantes dificuldades relativas à administração da prova, a Comissão não poderia ser obrigada a basear-se necessariamente em documentos trocados ou comuns às empresas em causa. Por conseguinte, pode basear-se em documentos internos das empresas em causa, desde que estes permitam demonstrar a existência de uma infração.

183. Além disso, como será demonstrado nos n. os 184 a 240, infra , diversas provas documentais posteriores, algumas das quais redigidas pela primeira recorrente, contradizem o argumento das recorrentes segundo o qual as empresas em causa se distanciaram dos acordos em questão a partir de 2001.

184. Por outro lado, no que se refere à apresentação de uma proposta competitiva por parte da GDF desde 2000, isso não basta, à luz dos elementos já referidos, para demonstrar um distanciamento inequívoco e público dos acordos em causa, tanto mais que é frequente, nos acordos, que certos participantes infrinjam pontualmente o acordo para o utilizar em seu benefício (v., neste sentido, acórdão Lafarge/Comissão, referido no n.° 182, supra , n.° 773 e jurisprudência aí referida). Além disso, a existência dessa proposta deve ser fortemente relativizada, uma vez que, como resulta dos considerandos 73 e 74 da decisão impugnada, a GDF só começou a vender gás no mercado alemão em 2001. As vendas foram muito baixas entre 2001 e 2005 e a GDF absteve-se de vender quantidades significativas no Sul da Alemanha (ou seja, na área abrangida pelo gasoduto MEGAL) até outubro de 2005.

185. Resulta do que precede que os argumentos das recorrentes alegando que o acordo em causa cessou antes de dezembro de 2001 não devem ser acolhidos.

186. Em segundo lugar, para demonstrar a cessação da infração desde finais de 2001 ou início de 2002, as recorrentes baseiam-se essencialmente numa telecópia enviada pela Ruhrgas à GDF em 7 de janeiro de 2002 que indica que as notas Direktion G e Direktion I devem ser consideradas «obsoletas», pondo assim termo à infração.

187. A este respeito, há antes de mais que salientar que a telecópia remetida pela Ruhrgas à GDF em 7 de janeiro de 2002 foi elaborada na sequência de uma reunião entre as empresas em causa, que teve lugar em 14 de dezembro de 2001. A página de rosto desse fax indica que lhe está anexo um projeto de lista dos acordos existentes entre as empresas em causa e o tratamento a reservar às suas disposições respetivas no âmbito do conceito de «uso beneficiário». Uma lista das disposições do acordo MEGAL, dos seus anexos e das notas de acompanhamento, em que se incluem as notas Direktion G e Direktion I, figura em anexo à telecópia em causa. Este anexo refere, no cabeçalho de cada página, a menção «Nova estrutura MEGAL — Transformação do acordo de base e dos contratos relacionados num novo acordo de consórcio». A nota Direktion G é aí descrita como tendo por objeto os «compromissos de capacidade» das empresas em causa, tendo-se colocado a questão de saber se pode ou não haver «acordos de transporte pela MEGAL com terceiros». A nota D irektion I é aí descrita como tendo por objeto o facto de não haver fornecimento ou abastecimento pela GDF na Alemanha. Relativamente ao tratamento a reservar a essas notas, a telecópia menciona, em relação à indicação dessas notas, o termo «obsoleto».

188. Lida no seu conjunto, e tendo em conta o seu contexto, há que considerar que, longe de indicar que as empresas em causa consideravam as notas Direktion G e Direktion I como sendo já obsoletas, a telecópia que a Ruhrgas enviou à GDF em 7 de janeiro de 2002 limita-se a indicar que essas empresas se referiam ao carácter obsoleto dessas notas no contexto do novo acordo que estava em curso de negociação. Com efeito, a menção «obsoleta» indica que as empresas em causa consideravam que não era necessário introduzir essas cláusulas nesse novo acordo. Isto é confirmado pela circunstância de que, para as disposições cujo tratamento mencionado não é «obsoleto», se indica expressamente que devem ser integradas no novo acordo ou nos seus anexos, se necessário alterando-os. Acresce que a página de rosto dessa telecópia indica que esta diz respeito a «acordos existentes». Foi portanto acertadamente que a Comissão considerou, no considerando 80 da decisão impugnada, que essa telecópia se referia ao papel que essas notas de acompanhamento deveriam desempenhar no futuro no quadro do novo acordo MEGAL e do conceito de «uso beneficiário». Assim, não pode ser deduzido da telecópia em questão que as empresas em causa consideravam as notas Direktion G e Direktion I obsoletas à data de envio daquela.

189. O facto de a Comissão ter indicado, no considerando 80 da decisão impugnada, que a interpretação da telecópia remetida pela Ruhrgas à GDF em 7 de janeiro de 2002 «não [era] perfeitamente clara» não pode pôr em causa essa conclusão e provocar uma dúvida de que beneficiariam as recorrentes. Com efeito, esta frase deve ser interpretada em conjugação com o restante do referido considerando do qual resulta sem ambiguidade que a referida telecópia não permitia demonstrar que as empresas em causa consideravam as notas de acompanhamento como sendo à época obsoletas.

190. A título exaustivo, há que referir que o ponto 2.1, do anexo 2 do acordo MEGAL, que define os pontos de saída para o gás transportado pela GDF, conferia apenas a esta última um ponto de saída do gasoduto MEGAL na fronteira franco-alemã e nenhum na Alemanha. Esta cláusula contratual confirmava portanto a impossibilidade de a GDF extrair gás do gasoduto MEGAL decorrente da nota Direktion I. Ora, a telecópia remetida pela Ruhrgas à GDF em 7 de janeiro de 2002 não indica que esta nota será considerada «obsoleta», mas que deverá ser «integrada na descrição do gasoduto».

191. Em seguida, no que se refere à argumentação das recorrentes relativa ao valor probatório insuficiente da nota de briefing interna da Ruhrgas com vista à reunião Tour d’horizon de 20 de dezembro de 2001, e à nota interna da GDF de 24 de setembro de 2002, referidas pela Comissão nos considerandos 115 e 116 da decisão impugnada, cabe salientar que, ainda que esses documentos não se refiram expressamente às notas Direktion G e Direktion I, eles demonstram que a Ruhrgas e a GDF não tinham a intenção de praticar uma concorrência agressiva em relação uma à outra. Assim, a nota preparatória da reunião de 20 de dezembro de 2001 que menciona que a Ruhrgas pretendia indicar à GDF, nessa reunião, que um escritório de venda, cuja missão era mostrar a sua presença em França e não fazer uma irrupção agressiva no mercado francês, tinha sido aberto em Paris. Do mesmo modo, a nota de 24 de setembro de 2002 indica que, segundo a GDF, os grandes operadores alemães necessitam de alibis na Alemanha para demonstrar que o mercado está aberto e que as empresas em causa podem ter um interesse comum em celebrar um « deal de forte conteúdo estratégico» que lhes permita trocar posições na Europa.

192. Foi portanto acertadamente que a Comissão entendeu, no considerando 114 da decisão impugnada, que os elementos dos autos demonstravam que as empresas em causa consideravam a concorrência que as opunha como um assunto de preocupação comum, mesmo quando não respeitava ao gás transportado através do gasoduto MEGAL.

193. Por último, a argumentação das recorrentes que é relativa à incorreta apreciação dos elementos de prova posteriores à telecópia remetida pela E.ON Ruhrgas à GDF em 7 de janeiro de 2002 deve ser afastada.

194. Com efeito, quanto à troca de notas entre as empresas em causa em 13 e em 21 de maio de 2002, a Comissão entendeu, no considerando 81 da decisão impugnada, que ela confirmava que a Ruhrgas considerava que a nota Direktion G era vinculativa e que nenhuma das empresas em causa tinha dado a entender que essa nota e a nota Direktion I eram obsoletas. Nenhum elemento permite pôr em causa essa apreciação. Com efeito, a carta da Ruhrgas dirigida à GDF em 21 de maio de 2002, em resposta ao seu correio de 13 de maio de 2002, refere-se expressamente à nota Direktion G, indicando que o transporte efetuado para uma outra empresa a partir de gasoduto MEGAL está em total conformidade com a referida nota. Ora, se essa nota fosse considerada obsoleta e como não vinculando as empresas em causa, a Ruhrgas não teria indicado que o transporte em causa era conforme com ela.

195. O argumento das recorrentes segundo o qual a Ruhrgas tinha feito referência à nota Direktion G apenas a título subsidiário e no n.° 3 da referida carta não foi minimamente demonstrado pelo conteúdo da carta de 21 de maio de 2002 que cita expressamente uma parte do n.° 1 da nota Direktion G sem precisar que evoca esta última a título subsidiário. De qualquer forma, mesmo pressupondo que a Ruhrgas tenha feito referência à nota Direktion G apenas a título subsidiário e no n.° 3 da referida carta, isso não permite demonstrar que a primeira recorrente considerava esta nota como obsoleta e tende antes a confirmar que ela considerava que a nota em questão era aplicável nas suas relações com a GDF.

196. Por outro lado, quanto à ata da Ruhrgas relativa a uma reunião de 23 de maio de 2002, decorre claramente que a GDF assegurou que não planeava, nessa data, a venda do gás extraído no gasoduto MEGAL no Sul da Alemanha. As afirmações das recorrentes segundo as quais essa indicação da GDF foi apenas uma tática de negociação não encontram qualquer apoio no conteúdo da referida nota. Em contrapartida, resulta desse conteúdo que essa indicação foi feita no âmbito de uma discussão entre as empresas em causa e não pode portanto ser considerada puramente unilateral. Por último, contrariamente ao que afirmam as recorrentes, o facto de a primeira recorrente não ter colocado qualquer questão a este respeito nem ter aceitado a indicação em causa não é suscetível de demonstrar a inexistência de acordo ou de concertação, na medida em que isso não constitui uma oposição manifesta, na aceção da jurisprudência referida no n.° 176, supra .

197. Quanto à telecópia de 24 de maio de 2002, esta confirma a realização da reunião de 23 de maio de 2002. Indica ainda não apenas a recusa da GDF de vender capacidades a longo prazo relativas ao sistema Waidhaus/Medelsheim, mas também a possibilidade de abrir exceções caso a caso se a reestruturação do quadro contratual do gasoduto MEGAL viesse a ser feita. Como sublinham as recorrentes, não contém todavia trocas de segredos comerciais.

198. Nos seus articulados, a Comissão explicou que o considerando 86 da decisão controvertida só mencionava essa telecópia de 24 de maio de 2002 como uma prova suplementar de que a reunião tinha efetivamente ocorrido. Precisou que as considerações relativas à troca de segredos comerciais que figuram no mesmo considerando tinham a ver com as declarações da GDF conforme resultam da ata relativa à reunião de 23 de maio de 2002. Esta interpretação não é conforme com o texto do referido considerando. Todavia, este facto não é suscetível de pôr em causa a conclusão global da Comissão segundo a qual esta reunião de 23 de maio de 2002 revela a vontade da GDF de se manter dentro do quadro fixado pelas notas de acompanhamento, como resulta do n.° 196, supra .

199. Daqui resulta que os argumentos das recorrentes que alegam que o acordo em causa cessou em finais de 2001 ou no início de 2002 devem ser rejeitados.

200. Em terceiro lugar, no que se refere à alegada cessação da infração desde o início do ano de 2003, as recorrentes consideram que a Comissão não teve suficientemente em conta a declaração sob juramento de um dos seus empregados, segundo a qual a possibilidade de a GDF extrair gás de todos os pontos de saída do gasoduto MEGAL foi reconhecida desde 2003 e em diversas ocasiões antes do acordo de 2004. Isto é confirmado por uma troca de correios eletrónicos de 8 de setembro de 2003, que fazem referência a uma reunião de 6 de agosto de 2003 e a um projeto de acordo provisório que estipulava que a GDF e E.ON Ruhrgas podiam utilizar os pontos de entrada e de saída no conjunto do «sistema».

201. A este propósito, importa observar que a declaração do empregado da E.ON Ruhrgas foi feita em 2008 e que permanece vaga quanto às ocasiões nas quais se indicou que a GDF tinha o direito de extrair gás do gasoduto MEGAL. Com efeito, apesar de o referido empregado só mencionar com precisão uma única reunião ocorrida em Essen (Alemanha) no início do ano de 2003, as recorrentes não apresentam nenhum elemento de prova que permita corroborar a realização dessa reunião e não especificam nem as datas nem os participantes nas outras discussões em que a E.ON Ruhrgas terá assegurado à GDF que podia extrair gás em todos os pontos de saída do gasoduto MEGAL na Alemanha. Nestas condições, a Comissão não pode ser acusada de ter dado mais credibilidade a outros elementos de prova constantes dos autos que não foram provados in tempore suspecto (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2006, Archer Daniels Midland/Comissão, T-59/02, Colet., p. II-3627, n.° 272), e que, de resto, são mais precisos. Além disso, como sublinha a Comissão, a declaração do empregado da Ruhrgas não respeita ao anexo 2 do acordo MEGAL.

202. Por outro lado, o projeto de acordo, mencionado no n.° 200, supra , estabelece que a GDF e a E.ON Ruhrgas têm o direito de utilizar os pontos de entrada e de saída em todo o gasoduto MEGAL desde que isso não afete a utilização do ponto em causa pela parte para a qual foi instalado e desde que exista uma compensação razoável baseada nos custos pertinentes e que os procedimentos operativos para a utilização comum tenham sido objeto de um acordo. Assim, esse projeto de acordo devia substituir os acordos existentes celebrados pelas empresas em causa relativamente à MEGAL, apenas em relação ao que foi expressamente estipulado. Quanto a tudo o que não foi expressamente estipulado no projeto de acordo, os acordos existentes deviam continuar a ser aplicados. O projeto de acordo devia entrar em vigor em 1 de outubro de 2003 e continuar em vigor até à data em que os acordos que aplicam a reestruturação entrariam em vigor ou até 30 de setembro de 2004.

203. A troca de mensagens de correio eletrónico de 8 de setembro de 2003 esclarece que este documento não é mais do que um projeto que resulta das discussões mantidas na reunião de 6 de agosto de 2003. As recorrentes admitem aliás que o projeto de acordo provisório em questão nunca foi assinado.

204. Vistos no seu conjunto, há que considerar que, longe de indicar que as empresas em causa consideravam que a GDF e a E.ON Ruhrgas já podiam utilizar todos os pontos de saída do gasoduto MEGAL, esses documentos indicam apenas que as empresas em causa pretendiam pôr fim à repartição dos pontos de saída do referido gasoduto entre a GDF e a E.ON Ruhrgas. Isto é confirmado pela circunstância de o projeto de acordo fazer referência aos acordos anteriores sob o termo «acordos existentes» e prever que as disposições desses acordos que não tenham sido expressamente previstas pelo projeto de acordo continuarão a aplicar-se até à celebração de um acordo final sobre a reestruturação ou até setembro de 2004. Não se pode deduzir destes documentos que as empresas em causa consideravam que as notas Direktion G e Direktion I já não estavam em vigor.

205. Em seguida, quanto à afirmação das recorrentes de que os contactos entre as empresas em causa referidos pela Comissão nos considerandos 87, 94, 115, 118, 121, 122 e 180 da decisão impugnada não permitiam provar a continuação do acordo, na medida em que não tinham nenhum nexo com a MEGAL com exceção de dois correios eletrónicos (v. n. os 210 e 213, infra ), há que observar antes de mais que essa afirmação não é exata. Com efeito, a nota de briefing da GDF de 29 de agosto de 2003 indica que a GDF se concentra nas regiões da Alemanha suscetíveis de escoar o gás que produz no «mar do Norte neerlandês», mas que não projetou extrair gás do gasoduto MEGAL para o comercializar no sul da Alemanha, o mercado da Ruhrgas mais valorizado. Do mesmo modo, o plano de negócios Alemanha da GDF Deutschland de 30 de abril de 2004 menciona a MEGAL por diversas vezes. Contém uma afirmação de que o reforço da presença da GDF na Alemanha se fará através da execução de um novo plano com a Ruhrgas que permita à GDF utilizar os seus interesses na MEGAL para se tornar um verdadeiro operador de transporte na Alemanha, e indica que a possibilidade de dispor na Alemanha, numa data próxima, de uma parte das quantidades transitadas através do gasoduto MEGAL condiciona o sucesso do cenário.

206. Além disso, embora o acordo MEGAL não tenha sido expressamente evocado nos outros documentos mencionados no n.° 205, supra , importa referir que estes revelam que as empresas em c