Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 4 de Outubro de 1989. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REPUBLICA ITALIANA. - INCUMPRIMENTO PELO ESTADO - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE FORNECIMENTOS NO DOMINIO DA INFORMATICA - EMPRESAS COM PARTICIPACAO PUBLICA - LEGISLACAO NACIONAL QUE NAO CUMPRE OBRIGACOES DE DIREITO COMUNITARIO. - PROCESSO 3/88.



Colectânea da Jurisprudência 1989 página 04035

Edição especial sueca página 00269

Edição especial finlandesa página 00285



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. No âmbito da acção por incumprimento que constitui objecto do processo C-3/88, a Comissão pede ao Tribunal que declare que, ao adoptar ou ao manter disposições legislativas que reservam exclusivamente às sociedades nas quais o Estado ou o sector público detêm uma participação maioritária ou total, de forma directa ou indirecta, a possibilidade de celebrar com o Estado italiano convenções para a realização de sistemas informáticos por conta da administração pública, a República Italiana faltou às obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 52.° e 59.° do Tratado CEE bem como da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO L 13 de 15.1.1977, p. 1; EE 17 F1 p. 29).

2. Para a descrição das leis e decretos-leis italianos em causa, remeto para o capítulo II do relatório para audiência. Todos esses textos têm em vista a realização completa de sistemas informáticos, desde a sua concepção e definição do "software", isto é, dos programas, até à sua gestão técnica, passando pela aquisição de equipamentos e material necessários à sua implementação.

3. A acusação de violação dos artigos 52.° e 59.° do Tratado CEE tem em vista a legislação italiana referente à concepção, programação e gestão dos sistemas informáticos (a seguir designado por "software"), a acusação de violação da Directiva 77/62/CEE tem em vista a referente ao fornecimento de equipamentos e do material (a seguir designado por "hardware")

I - Quanto aos artigos 52.° e 59.° do Tratado CEE

4. No acórdão de 14 de Janeiro de 1988, Comissão/Itália (63/86, Colect., p. 29), o Tribunal lembrou

"que os artigos 52.° e 59.° do Tratado se destinam essencialmente a aplicar, no domínio das actividades não assalariadas, o princípio do tratamento igual consagrado no artigo 7.°, segundo o qual, 'no âmbito de aplicação do presente Tratado, e sem prejuízo das suas disposições especiais, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade' .

Estes dois artigos tendem assim a assegurar o benefício do tratamento como nacional ao cidadão de um Estado-membro que pretende exercer uma actividade não assalaridada noutro Estado-membro e proíbem qualquer discriminação baseada na nacionalidade, resultante de legislação nacional ou regional, e que constitua obstáculo ao acesso ou ao exercício de uma tal actividade" (n.°s 12 e 13).

5. Ora, no caso em apreço, o Governo italiano alega precisamente, a título principal, que as leis e decretos-leis em litígio não fazem qualquer referência à nacionalidade das sociedades admitidas a celebrar com o Estado italiano os contratos e convenções em causa.

6. Formalmente, o Governo italiano tem certamente razão: a legislação italiana objecto de reparos é indistintamente aplicável às sociedades estrangeiras e às sociedades italianas. O critério de distinção não é a "nacionalidade" das sociedades, mas o da participação, total ou maioritária, do sector público no seu capital. Não é contestado que por "sector público" se deve entender o sector público italiano.

7. Também, a Comissão argui, na réplica (n.° 3.2.2), que

"são igualmente abrangidas pela proibição de discriminação... disposições que, sem se referirem expressamente à nacionalidade, atingem de facto exclusivamente ou sobretudo os nacionais (ou as pessoas colectivas) dos outros Estados-membros".

8. É a tese da discriminação indirecta (ou disfarçada) em razão da nacionalidade que a Comissão alegara já no processo 221/85, Comissão/Bélgica, para a qual, aliás, remete. No acórdão de 12 de Fevereiro de 1987 neste processo (Colect., p. 719), o Tribunal, depois de ter reconhecido que a lei belga em causa não impede os nacionais de outros Estados-membros de se estabelecerem na Bélgica e de aí exercerem as actividades em questão, e é por isso indistintamente aplicável aos nacionais belgas e aos dos outros Estados-membros, acrescentou que

"(o seu) conteúdo e (os seus) objectivos não permitem concluir que tenha sido adoptada com fins discriminatórios ou que produza efeitos desta natureza" (n.° 11).

9. Em outros processos mais recentes, o Tribunal indicou igualmente que o critério da discriminação indirecta em razão da nacionalidade podia efectivamente ser aplicado a legislações indistintamente aplicáveis.

10. Nos acórdãos de 7 de Julho de 1988 nos processos 143/87, Stanton/Inasti, e nos processos apensos 154/87 e 155/87, entre Inasti e, por um lado, Wolf e NV Microtherm Europa, e, por outro, Dorchain e PVBA Almare (1), o Tribunal declarou o seguinte:

"embora (a regulamentação belga que deu origem aos litígios no processo principal, indistintamente aplicável a todos os trabalhadores independentes que exercem uma actividade profissional na Bélgica, não operando qualquer discriminação em razão da nacionalidade desses trabalhadores,) prejudique os trabalhadores que, a título principal, são assalariados num outro Estado-membro que não a Bélgica, não foi fornecido ao Tribunal qualquer elemento que permita provar serem os trabalhadores prejudicados exclusiva ou principalmente não nacionais".

E concluiu que

"não se pode, pois, considerar que a regulamentação nacional em causa opera uma discriminação indirecta em razão da nacionalidade"

e que

"nesses termos, o artigo 7.° do Tratado deve ser afastado da discussão" (n.° 9).

11. No acórdão de 20 de Setembro de 1988 no processo 31/87, Gebroeders Beentjes/Estado dos Países Baixos (2), o Tribunal declarou que

"a exigência de empregar desempregados de longa duração poderia violar o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade consagrado no n.° 2 do artigo 7.° do Tratado no caso de se verificar que essa condição apenas poderia ser preenchida pelos proponentes nacionais ou que seria mais dificilmente preenchida por proponentes de outros Estados-membros".

Dado que, no caso em apreço, se tratava de um pedido de decisão prejudicial, acrescentou que

"cabe ao juiz nacional verificar, tendo em consideração as circunstâncias do caso concreto, se a exigência dessa condição tem ou não uma incidência discriminatória directa ou indirecta" (n.° 30).

12. Aliás, no acórdão de 7 de Junho de 1988, Roviello/Landesversicherungsanstalt Schwaben (20/85) (3), o Tribunal utilizou um raciocínio idêntico, desta vez não em confronto com uma legislação nacional mas com uma norma de direito comunitário em matéria de segurança social, e confirmou que

"a regra da igualdade de tratamento proibe não somente as discriminações ostensivas, fundadas na nacionalidade, mas também todas as formas dissimuladas de discriminação que, por aplicação de outros critérios de distinção, conduzem de facto ao mesmo resultado" (n.° 14) (4).

13. Estes diversos acórdãos recentes sublinham a exactidão da tese da Comissão segundo a qual podem igualmente cair sobre a alçada da proibição dos artigos 52.° e 59.° do Tratado as disposições nacionais que, se bem que indistintamente aplicáveis aos nacionais de todos os Estados-membros, têm, de facto, por efeito prejudicar ou desfavorecer sobretudo os nacionais dos outros Estados-membros. É, aliás, significativo que os programas gerais para a supressão das restrições à livre prestação de serviços e, respectivamente, à liberdade de estabelecimento, adoptados pelo Conselho em 18 de Dezembro de 1961 (JO 1962, p. 32 e 36; EE F6 01,p. 3 e 7), e que, como o Tribunal salientou em várias ocasiões (5), fornecem indicações úteis para a implementação das disposições do Tratado aplicáveis, considerem ambos restrições proibidas

"as condições a que uma disposição legislativa, regulamentar ou administrativa, ou uma prática administrativa, subordina a prestação de serviços - respectivamente o acesso ou o exercício de uma actividade não assalariada - e que, embora aplicáveis sem distinção de nacionalidade, criam dificuldades exclusiva ou principalmente à prestação de serviços - respectivamente o acesso ou o exercício dessa actividade - por estrangeiros".

14. Além disso, nos acórdãos Inasti de 7 de Julho de 1988, já referidos, o Tribunal declarou, de uma forma absolutamente geral, que

"o conjunto das disposições do Tratado relativas à livre circulação de pessoas visa, assim, facilitar aos nacionais comunitários o exercício de actividades profissionais de qualquer natureza em todo o território da Comunidade e opõe-se a qualquer regulamentação nacional que possa desfavorecer esses nacionais quando desejem alargar as suas actividades para além do território dum único Estado-membro" (n.° 13).

15. Aplicada ao caso vertente, essa maneira de ver implica que a regulamentação italiana em litígio, se bem que não impeça as sociedades de outros Estados-membros de se estabelecerem em Itália ou de aí exercerem as actividades referidas, é incompatível com os artigos 52.° e 59.° do Tratado uma vez que tem por efeito impedir o acesso das sociedades não italianas aos contratos em questão.

16. O Governo italiano objecta, no entanto, na tréplica (p. 5), que as leis em litígio reservam tratamento idêntico, de facto e de direito, às empresas privadas estrangeiras e às empresas privadas italianas, e estabelecem simplesmente uma distinção entre as empresas públicas e as empresas privadas, sem referência à nacionalidade.

17. Ora, no caso em apreciação, não há que se basear na distinção entre empresas privadas e empresas públicas. Por um lado, a Comissão não acusa a Itália de discriminar as empresas privadas e estrangeiras em relação às empresas privadas italianas. Por outro, não é o critério da participação pública que é discriminatório, mas o da participação pública italiana que tem por efeito que só empresas controladas pelo sector público italiano tenham acesso às actividades em causa. Ora, essas sociedades são, de facto, todas sociedades constituídas em Itália ou que têm a sua sede em Itália, isto é, sociedades italianas.

18. Nem todas as sociedades italianas são beneficiadas em relação às sociedades estrangeiras, mas todas as sociedades beneficiadas por essa legislação são italianas.

19. A demandada alega, no entanto, ainda que o Estado ou o sector público italiano assumiram participações maioritárias em sociedades estrangeiras, entre as quais uma sociedade americana especializada em informática.

20. A este propósito, é necessário reconhecer que uma sociedade que tenha a nacionalidade de outro Estado-membro, desde que detida, na totalidade ou em maioria, pelo Estado ou pelo sector público italiano, preencherá as condições previstas pelas leis em causa. Mas, mesmo se existisse uma ou outra sociedade desse tipo, a legislação italiana, em lugar de favorecer exclusivamente as sociedades italianas, favoreceria sempre principalmente estas últimas, e continuaria, por essa razão, incompatível com o Tratado.

21. A Comissão indicou no entanto, sem ser contestada, por um lado, que não existem, actualmente, no sector da informática, sociedades que tenham a nacionalidade de outro Estado-membro e cujo capital seja detido na totalidade ou maioritariamente pelo sector público italiano e, por outro, que as convenções celebradas com base na regulamentação questionada o foram efectivamente com sociedades italianas.

22. Na tréplica (p. 5 e 6), o Governo italiano sustenta igualmente que o critério da participação do sector público italiano se justificava em razão do tipo de actividades que as sociedades em questão são chamadas a desenvolver e, em particular, pelo facto de a sua missão poder envolver a gestão de sistemas informáticos em sectores estratégicos (fiscalidade, criminalidade organizada, saúde pública, etc.).

23. Neste contexto, é-se levado a observar que várias das leis

em litígio prevêem somente que a gestão dos sistemas informáticos possa eventualmente e a título temporário ser confiada às sociedades que desenvolveram o sistema. Além disso, é a gestão técnica dos sistemas que é visada, e deve ainda desenrolar-se sob a direcção e vigilância dos órgãos administrativos, de sorte que não envolve necessariamente o acesso a dados "estratégicos" por parte daqueles que estiverem encarregados daquela gestão.

24. Por fim, o Estado pode proteger-se contra a eventual utilização ilícita dos dados em questão, recorrendo a outras medidas, menos restritivas para com a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços, tal como o dever de segredo profissional imposto ao pessoal das sociedades em causa. Aliás, o Decreto-Lei n.° 688, de 30 de Setembro de 1982, que prevê medidas de urgência no intuito de lutar contra a evasão fiscal, estende o dever geral de segredo profissional, imposto pelo Código Penal italiano aos funcionários públicos e às pessoas encarregadas de um serviço público, aos "empregados e colaboradores de todas as categorias de sociedades a quem são confiadas operações, associadas de qualquer forma à execução de operações previstas nos contratos...". Ora, nada permite supor que esse dever seja necessariamente deficientemente respeitado ou respeitado em menor medida pelo pessoal de sociedades sem participação pública italiana que pelo das sociedades de participação pública italiana.

25. Considerações da mesma natureza podem ser feitas no contexto da argumentação que o Governo italiano sustentou a título subsidiário, isto é, que os artigos 52.° e 59.° do Tratado CEE não poderão, em nenhum caso, aplicar-se em virtude das excepções previstas no artigo 55.°, 56.°, n.° 1, e 66.° do Tratado CEE.

26. No que toca à excepção em favor das actividades que estão ligadas ao exercício da autoridade pública, prevista pelo artigo 55.°, há, em primeiro lugar, que sublinhar, como o Tribunal fez, ainda no seu acórdão de 15 de Março de 1988, Comissão/Grécia (147/86) (6),

"que, enquanto derrogação à regra fundamental da liberdade de estabelecimento (e, através do artigo 66.°, da livre prestação de serviços), o artigo 55.° deve merecer uma interpretação que limite o seu alcance ao estritamente necessário para salvaguardar os interesses que a mesma disposição permite aos Estados-membros proteger" (n.° 7).

Por outro lado, o Tribunal acrescentou que

"a eventual aplicação das restrições à liberdade de estabelecimento previstas no citado artigo 55.°, primeiro parágrafo deve ser apreciada separadamente em relação a cada Estado-membro. Esta apreciação deve, contudo, tomar em consideração o carácter comunitário dos limites impostos pelo artigo 55.° às excepções permitidas ao princípio da liberdade de estabelecimento, para evitar que o efeito útil do Tratado nesta matéria seja eliminado por disposições unilaterais dos Estados-membros" (n.° 8).

27. Resta que, na sua jurisprudência, o Tribunal nunca definiu de uma forma geral e abstracta o que deve entender-se por "actividades que... estejam ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública".

28. No acórdão de 21 de Junho de 1974 Reyners/Estado Belga (2/74, Recueil p. 631), precisou todavia que as actividades mais específicas da profissão de advogado não poderiam ser consideradas como uma ligação a essa autoridade, e declarou que

"a excepção à liberdade de estabelecimento prevista pelo primeiro parágrafo 1 do artigo 55.° do Tratado CEE deve ser restringida às actividades referidas no artigo 52.° que, por si mesmas, envolvem uma ligação directa e específica ao exercício da autoridade pública".

Resulta do mesmo acórdão que, ainda que certas actividades sejam desenvolvidas em virtude de uma obrigação ou de um exclusivo estabelecido pela lei, nem por isso relevam necessariamente do exercício da autoridade pública.

29. Por outro lado, no acórdão de 15 de Março de 1988, Comissão/Grécia, já referido, que dizia respeito a actividades que, se bem que exercidas a título privado, pertenciam ao domínio do ensino em relação ao qual cabe a cada Estado-membro definir quais são o papel e as responsabilidades próprias da autoridade pública, o Tribunal afastou a aplicação da excepção do artigo 55.° pelo reconhecimento de que a autoridade pública mantinha o controlo sobre essas actividades e dispunha dos meios úteis para assegurar, em qualquer caso, a salvaguarda dos interesses que tem a cargo, sem ser necessário restringir, para esse efeito, a liberdade de estabelecimento.

30. Em minha opinião, o Tribunal deu, assim, à expressão "ligação ao exercício da autoridade pública" uma interpretação mais restrita que a que deu à expressão "empregos na administração pública" constante do n.° 4 do artigo 48.° do Tratado que, de acordo com a jurisprudência, não compreende somente empregos que implicam uma ligação directa, mas igualmente aqueles que envolvem uma ligação indirecta ao exercício do poder público e mesmo às funções que têm por objecto a salvaguarda de simples interesses gerais do Estado e das outras colectividades públicas (7).

31. Tendo em conta o que precede, não me parece possível considerar que as sociedades encarregadas da realização e gestão técnica de sistemas informáticos por conta da administração pública estejam ligadas de forma "directa e específica" ao exercício da autoridade pública. Aliás, como já vimos, as actividades a desenvolver pelas referidas sociedades são exercidas sob a direcção e a vigilância da administração pública em causa, que mantém, por isso, o respectivo controlo.

32. Por fim, na medida em que a relização e gestão técnica de sistemas informáticos devessem implicar inevitavelmente o acesso a dados de carácter confidencial e de interesse público, um Estado-membro poderia dispor, graças à obrigação de segredo profissional, de uma medida de protecção suficientemente eficaz contra a sua divulgação, sem ser necessário restringir, para esse efeito, a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços.

33. Quanto à excepção prevista no n.° 1 do artigo 56.°, para que remete igualmente o artigo 66.° e que permite a aplicação das disposições nacionais que prevêem um regime especial para os cidadãos estrangeiros desde que se justifiquem por razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública, esclarece-se, antes de mais, que o que pode subtrair o exercício de certas actividades às proibições dos artigos 52.° e 59.° não são os objectivos próprios das disposições em causa, em si mesmas, mas as razões pelas quais envolvem restrições em relação aos cidadãos estrangeiros. Assim, o argumento do Governo italiano de que prossegue, através da realização dos sistemas informáticos, finalidades não unicamente económicas, mas que dizem respeito igualmente ao interesse público, isto é, nomeadamente, à luta contra a evasão fiscal e a criminalidade organizada, às acções terapêuticas em matéria de toxicomania e à repressão das fraudes no domínio farmacêutico ou em matéria agrícola, não é pertinente para justificar as restrições em litígio impostas às sociedades estrangeiras. Para ilustrar o que precede por meio de um exemplo, não é porque um dos sistemas informáticos em questão visa levar a bom termo a programação sanitária nacional e controlar a utilização do fundo nacional de saúde que a participação de sociedades estrangeiras na sua realização e na sua gestão poria em perigo a saúde pública em Itália (8).

34. As razões de ordem pública ou de segurança pública susceptíveis de justificar a exclusão de sociedades estrangeiras poderiam, pois, residir apenas na protecção dos dados tratados pelos sistemas informáticos em questão. Segundo o Governo italiano,

"trata-se de informações que apresentam, indubitavelmente, aspectos de carácter público, que não devem andar por todas as mãos e não devem, por conseguinte, ser utilizadas de modo diverso ou verdadeiramente oposto aos interesses do Estado" (fim do ponto II, 2. b., da tréplica).

35. Ora, para as medidas tomadas com base no artigo 56.°, vale o que vale para qualquer medida que reserve um comportamento diferente aos cidadãos estrangeiros, seja ela baseada em critérios objectivos de interesse geral ou no artigo 55.°, isto é, não devem ser desproporcionadas em relação ao objectivo prosseguido. Como o Tribunal observou no seu acórdão de 26 de Abril de 1988, Bond van Adverteerders e outros/Estado neerlandês (352/85),

"enquanto excepção a um dos seus princípios fundamentais, o artigo 56.° do Tratado deve, efectivamente, ser interpretado por forma que os seus efeitos se limitem ao necessário à protecção dos interesses que visa garantir" (n.° 36).

36. Pelas mesmas razões já indicadas nestes contextos, a exclusão das sociedades nas quais o sector público italiano não detém participação maioritária ou total não poderá também ser justificada por razões de ordem pública ou de segurança pública na acepção do artigo 56.° do Tratado.

37. Em conclusão, há, portanto, que dar acolhimento ao pedido da Comissão na parte em que se baseia na violação dos artigos 52.° e 59.° do Tratado CEE.

II - Quanto à Directiva 77/62/CEE do Conselho

38. Pela segunda acusação constante do requerimento inicial a Comissão pretende fazer declarar que a regulamentação italiana em litígio autoriza, no que toca à aquisição do material e de equipamentos necessários à realização dos sistemas informáticos em questão, processos de celebração de contratos de fornecimento de direito público incompatíveis com os princípios da Directiva 77/62/CEE do Conselho, e que, em particular, as regras de publicidade previstas no seu artigo 9.°, que impõem a publicação de anúncios adequados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, nunca foram respeitadas.

39. A título principal, o Governo italiano alega que a referida directiva não se aplica aos contratos e convenções em causa. Um sistema informático constitui um todo de que não se pode destacar o "hardware" que constitui apenas um seu elemento acessório e secundário. Enquanto conjuntos complexos, compreendendo, além do "hardware", trabalhos e serviços que são as actividades ligadas ao "software" (concepção, manutenção, implementação e por vezes gestão), sistemas informáticos, tais como os definidos nas leis em litígio, não podem ser considerados "produtos" na acepção da alínea a) do artigo 1.° da directiva.

40. Não creio que esta argumentação do Governo italiano possa ser acolhida.

41. Certamente, não poderá haver dúvida, e a Comissão está inteiramente de acordo com o Governo italiano neste ponto, que

q

"o 'hardware' e o 'software' , precedidos da necessária concepção do sistema, são elementos indispensáveis e indissociáveis para efeitos da realização de um sistema informático" (réplica p. 2).

42. Mas isso não significa que seja impossível adquiri-los em separado.

43. Assim, o Governo italiano podia, em primeiro lugar, ter-se dirigido a uma sociedade especializada em "software" pedindo-lhe para conceber o sistema. Essa sociedade teria definido, com exactidão, as características técnicas dos aparelhos mais adequados. O governo poderia ter adquirido tais aparelhos na sequência de um processo que respeitasse as regras definidas pela Directiva 77/62/CEE. Foi, aliás, confirmado, ao longo da audiência, que o Governo italiano se tornou, no fim de contas, proprietário dos equipamentos escolhidos e comprados por sua conta pelas sociedades com as quais os contratos foram celebrados.

44. A questão de saber se o conjunto "hardware-software" constitui um "produto" na acepção do artigo 1.° da directiva não se coloca, portanto.

45. De qualquer forma, a directiva não contém qualquer disposição que autorize excluir do seu âmbito de aplicação certos fornecimentos de produtos pelo facto de constituírem apenas um elemento acessório no quadro de trabalhos ou de prestações de serviços mais amplos. Prevê todavia, em medida limitada, o inverso: nos termos da alínea a) do seu artigo 1.°, o fornecimento de produtos objecto de contratos de fornecimento de direito público na acepção da directiva "pode comportar, a título acessório, operações de colocação e instalação". Não poderá, evidentemente, deduzir-se daí que, no domínio da informática, o conjunto do "software" deve seguir o "hardware". Entendo, todavia, que é legítimo considerar que, se o Conselho tivesse querido permitir excluir do disposto na directiva o "hardware", devido ao seu carácter acessório em relação ao "software", te-lo-ia dito expressamente.

46. Aliás, é significativo notar que o Conselho, na alínea h) do n.° 1 do artigo 6.°, permitiu efectivamente aos Estados-membros não aplicar os processos previstos pela directiva "quanto a contratos de fornecimento de equipamento no domínio da informática", mas apenas até 1 de Janeiro de 1981, salvo decisão que altere essa data, e reservando-se, além disso, a possibilidade de excluir do âmbito de aplicação dessa excepção certas categorias de material. Essa excepção expressa demonstra, a contrario, que os equipamentos e o material no domínio da informática constituem, em princípio, produtos na acepção da directiva. Ora, não pode deduzir-se nem do objecto nem da forma da Decisão 79/783/CEE do Conselho, de 11 de Setembro de 1979, que adopta um programa plurianual (1979-1983) no domínio da informática (JO L 231 de 13.9.1979, p. 23) e da Decisão 84/559/CEE, de 22 de Novembro de 1984, que altera essa decisão no que toca às acções gerais no domínio da informática (JO L 308 de 27.11.1984, p. 49) que estas tenham podido, ainda que tacitamente, prorrogar o prazo de validade dessa excepção. A directiva é por isso aplicável aos contratos de fornecimento de direito público de equipamentos informáticos desde 1 de Janeiro de 1981. (Assinalo, de passagem, que a versão actual da directiva após as alterações que lhe foram introduzidas pela Directiva 88/295/CEE, de 22 de Março de 1988 (9), já não contém a excepção em causa.)

47. Essa conclusão não pode ser infirmada pela afirmação de que o valor do "software" ultrapassa, geralmente, o do "hardware", na realização de sistemas informáticos. Com efeito, a directiva fixa apenas um único limiar abaixo do qual os contratos de fornecimentos de direito público podem escapar à aplicação dos processos previstos e esse limiar é expresso em números absolutos: por força da alínea a) do n.° 1 do artigo 5.°, esse limiar situa-se em 200 000 unidades de conta europeia ou, actualmente, 200 000 ECU. Resulta da resposta do Governo italiano à questão apresentada pelo Tribunal que, no caso em apreço, esse limiar foi efectivamente ultrapassado quanto ao "hardware"; o Governo Italiano não pretendeu o contrário.

48. Há igualmente que salientar que a Directiva 77/62/CEE, como resulta dos dois primeiros considerandos do seu preâmbulo, visa simplesmente completar, através de uma coordenação dos processos no domínio dos contratos de fornecimento de direito público, a proibição de restrições à livre circulação de mercadorias, nesse domínio, tal como vem já prevista nos artigos 30.° e seguintes do Tratado CEE. Ora, nenhuma dessas disposições prevê uma excepção a essa proibição para os casos em que as mercadorias em causa devam ser fornecidas no quadro de operações mais amplas que incluam também, ou principalmente, a execução de trabalhos ou a prestação de serviços.

49. Além disso, no acórdão de 22 de Setembro de 1988, Comissão/Irlanda (45/87), o Tribunal baseou-se no carácter geral da proibição do artigo 30.° para afastar a argumentação do Governo irlandês, segundo a qual deveriam subtrair-se a essa proibição as importações de mercadorias, ainda que acessórias, efectuadas no quadro de contratos de empreitada de obras públicas. Declarando que as regras do Tratado relativas à livre prestação de serviços não contêm qualquer disposição específica que tenha em vista certos entraves à livre circulação de mercadorias, declarou expressamente que

"o facto de uma empreitada de obras públicas respeitar à prestação de serviços não pode, portanto, ter como consequência subtrair às interdições do artigo 30.° uma limitação dos materiais a utilizar inscrita no anúncio de concurso" (ver n.os 14 a 17).

50. Esse raciocínio é igualmente aplicável no caso em apreço, no sentido de que o facto de um fornecimento de mercadorias se inserir no quadro de actividades exercidas com base quer no artigo 52.° quer no artigo 59.° do Tratado não permite subtrair essas mercadorias às proibições consagradas pelo artigo 30.°

51. É por isso sem razão que as leis italianas em litígio não previram a aplicação dos processos previstos na Directiva 77/62/CEE para a aquisição do "hardware" necessário à realização dos sistemas informáticos em questão.

52. Quanto ao fundamento subsidiário do Governo italiano, segundo o qual os contratos de fornecimento de direito público em causa entrariam numa ou noutra e, por vezes, em várias derrogações previstas pela directiva, entendo, com a Comissão, que nenhuma delas é aplicável ao caso em apreço. Como partilho inteiramente dos argumentos invocados pela Comissão a este propósito, tal como são reproduzidos no capítulo IV.2 do relatório para audiência (p. 14 e 15 do texto policopiado), para ele me permito remeter.

Conclusão

53. Por todas estas razões, proponho ao Tribunal que julgue procedente a acção da Comissão no seu conjunto e condene a República Italiana nas despesas.

(*) Língua original: francês.

(1) Colect., p. 3877 e 3897.

(2) Colect., p. 4635.

(3) Colect.,p. 2805.

(4) Ver igualmente o acórdão de 15 de Janeiro de 1986, Pinna/Caisse d' allocations familiales de la Savoie, n.os 23 e 24 (41/84, Colect., p. 1).

(5) Ver, em particular, o acórdão de 14 de Janeiro de 1988, já referido, Comissão/Itália, n.° 14 (63/86), bem como o acórdão de 10 de Julho de 1986, Segers/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen, n.° 15 (79/85, Colect., p. 2375).

(6) Colect., p. 1637.

(7) Ver, quanto à noção de "empregos na administração pública", em particular o acórdão de 3 de Julho de 1986, Lawrie-Blum/Land Baden-Wuerttemberg, n.° 27 (66/85, Colect., p. 2121).

(8) Ver, neste contexto, o acórdão do Tribunal de 7 de Maio de 1986, Guel/Regierungspraesident Duesseldorf, n.° 17 (131/85, Colect., p. 1573):

"A possibilidade de os Estados-membros limitarem a livre circulação de pessoas por razões de saúde pública não se destina a excluir da aplicação dos princípios da livre circulação o sector da saúde pública, enquanto sector económico e do ponto de vista do acesso ao emprego, e sim a poder recusar o acesso ou permanência no seu território a pessoas cujo acesso ou permanência nesse território constitua, em si, um perigo para a saúde pública."

(9) Directiva 88/295/CEE do Conselho, de 22 de Março de 1988, que altera a Directiva 77/62/CEE relativa à coordenação dos processos da celebração de contratos de fornecimento de direito público e revoga certas disposições da Directiva 80/767/CEE (JO L 127 de 20.5.1988, p. 1).