Conclusões do advogado-geral Léger apresentadas em 23 de Fevereiro de 1999. - Gabriele Gruber contra Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG. - Pedido de decisão prejudicial: Landesgericht Linz - Áustria. - Igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos - Indemnização por despedimento - Discriminação indirecta. - Processo C-249/97.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-05295



Conclusões do Advogado-Geral

1 Com as questões que lhe dirige, o Landesgericht Linz (Áustria) convida, no fundo, o Tribunal de Justiça a declarar se o princípio da igualdade de tratamento das remunerações entre os trabalhadores masculinos e femininos, tal como enunciado no artigo 119._ do Tratado CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de uma regulamentação nacional por força da qual um trabalhador pode receber, no máximo, o equivalente a metade da indemnização por despedimento que seria devida pela duração efectiva do seu emprego, quando, em virtude da falta de estruturas de acolhimento para as crianças com idade inferior a três anos, põe termo à sua relação de trabalho para criar os filhos, ao passo que o trabalhador do sexo oposto que põe termo à sua relação de trabalho por qualquer outra razão beneficia do direito à integralidade da indemnização por despedimento, calculada com base no período de emprego completo.

O enquadramento jurídico comunitário e nacional

O artigo 119._ do Tratado

2 Nos termos do artigo 119._, primeiro parágrafo, do Tratado, os Estados-Membros são obrigados a garantir e a manter «a aplicação do princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, por trabalho igual».

3 Por «remuneração» deve entender-se, como especifica o segundo parágrafo desse texto, «o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último».

4 O artigo 119._ do Tratado, que enuncia um princípio que «faz parte dos fundamentos da Comunidade», «... é susceptível de aplicação directa e pode portanto constituir, na esfera jurídica dos particulares, direitos que os órgãos jurisdicionais devem proteger» (1).

As disposições nacionais pertinentes

5 O § 23, n._ 1, da Angestelltengesetz (lei sobre os empregados, a seguir «AngG») prevê que, no caso de cessação de uma relação laboral com uma duração ininterrupta de três anos, o empregado tem direito a uma indemnização por despedimento.

6 Nos termos do § 23, n._ 7, da AngG, a indemnização por despedimento não é, no entanto, devida quando é o próprio empregado que rescinde o contrato, quando se demite, sem motivo grave, antes do termo do contrato ou quando é responsável pelo despedimento antes do termo do contrato.

7 Os motivos graves pelos quais um assalariado pode pôr termo ao seu contrato e receber a totalidade da indemnização por despedimento referida no § 23, n._ 1, da AngG estão previstos na lei e têm a ver essencialmente, mas não exclusivamente, com uma atitude da entidade patronal em relação ao seu empregado ou à família deste último, que torne impossível a manutenção da relação de trabalho. São enumerados no § 26 da AngG e no § 82a do Gewerbeordnung (Código do Trabalho, a seguir «GewO»), que se aplica aos operários.

8 É assim que o § 26 da AngG prevê que:

«Considera-se motivo grave, justificativo da rescisão prematura do contrato pelo empregado, nomeadamente:

1) a impossibilidade de prosseguir a sua actividade profissional ou de a prosseguir sem prejuízo da saúde ou dos bons costumes;

2) a diminuição indevida da remuneração a que o empregado tem direito ou a sua supressão pelo empregador, um prejuízo devido, no caso de pagamento em espécie, a uma alimentação de má qualidade ou insuficiente ou a uma habitação insalubre, ou a violação de outras disposições contratuais importantes;

3) a recusa, pelo empregador, de cumprir as suas obrigações em matéria de protecção da vida e da saúde do empregado e em matéria de bons costumes;

4) um comportamento culposo importante do empregador, relativamente ao empregado ou a um membro da sua família, resultante de actos, de atentados aos bons costumes ou de violações importantes da honra do empregado, ou da recusa do empregador de proteger o empregado contra comportamentos desse tipo por parte de um colega ou de um parente do empregador.»

9 Ao passo que o § 82a do GewO vem redigido da seguinte maneira:

«Um operário pode fazer cessar o seu contrato de trabalho...

a) se não puder prosseguir o trabalho sem prejuízo comprovado para a sua saúde;

b) se o empregador for culpado de sevícias ou de violações grosseiras contra a honra do operário ou de um membro da sua família;

c) se o empregador ou um membro da sua família incitar o operário ou um membro da sua família a comportamentos ilícitos ou contrários aos bons costumes;

d) se o empregador lhe recusar, sem razão, o pagamento do salário convencionado ou violar outras disposições contratuais importantes;

e) se o empregador não tiver possibilidade de lhe pagar o salário ou se se recusar fazê-lo.»

10 Os órgãos jurisdicionais austríacos recusam admitir que os constrangimentos de natureza familiar constituam um motivo grave, na acepção do § 26 da AngG, justificativo da cessação legítima do contrato por um trabalhador feminino ou masculino (2).

11 Em contrapartida, algumas disposições legais austríacas prevêem que razões de ordem familiar podem constituir motivos susceptíveis de conferir o direito à totalidade da indemnização por despedimento. Foi referido pela recorrente, nomeadamente, o § 33, n._ 4, da Landarbeitsgesetz (lei relativa ao trabalho agrícola), que dispõe que os trabalhadores que se despedem na sequência de uma alteração imprevista da sua situação familiar, que não lhes permite prosseguir a relação de trabalho sem prejuízo considerável, têm direito à totalidade da indemnização por despedimento.

12 Além disso, um trabalhador feminino que cesse a sua relação de trabalho para criar o seu filho pode pedir, em certas condições, o pagamento de uma indemnização. O § 23a, n._ 3, da AngG estabelece assim que os trabalhadores femininos, caso a relação de trabalho tenha durado cinco anos sem interrupção, têm direito a metade da indemnização por despedimento devida por força do § 23, n._ 1, sem que, todavia, essa indemnização possa ultrapassar um certo limite máximo, quando se despeçam após o nascimento de um filho nado-vivo, durante o período de protecção referido no § 5, n._ 1, da Mutterschutzgesetz (lei relativa à protecção das mães, a seguir «MSchG»). Se o trabalhador feminino invocar o direito a uma licença especial para assistência a filhos, em conformidade com o disposto na MSchG, a demissão deve ser comunicada, o mais tardar, três meses antes do termo dessa licença.

13 Por força do § 23a, n._ 4, da AngG, o n._ 3 aplica-se igualmente aos trabalhadores masculinos que beneficiem de uma licença especial para assistência a filhos a título da Eltern-Karenzurlaubsgesetz (lei relativa à licença especial para assistência a filhos, a seguir «EKUG») ou de disposições legais análogas e comuniquem o seu despedimento antecipado, o mais tardar, três meses antes do fim dessa licença.

14 A MSchG concede aos trabalhadores femininos, nomeadamente, o direito a uma licença especial de dois anos para assistência a filhos. Segundo a EKUG, esse direito estende-se aos trabalhadores masculinos.

15 Segundo o § 2 da Arbeiterabfertigungsgesetz (lei relativa ao subsídio de despedimento concedido aos operários), as disposições dos artigos §§ 23 e 23a da AngG são aplicáveis aos operários.

O enquadramento factual e processual

16 G. Gruber trabalhou para a Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG (a seguir «Silhouette»), na qualidade de operária, de 23 de Junho de 1986 a 13 de Dezembro de 1995.

17 É mãe de duas crianças, nascidas, respectivamente, em 1 de Outubro de 1993 e em 19 de Maio de 1995. Tanto em relação ao primeiro como em relação ao segundo filho, gozou de uma licença especial para assistência a filhos com a duração de dois anos, de sorte que, desde o Outono de 1993, se encontrou, primeiro, sob o regime do período de licença por maternidade (protecção antes do e após o parto), depois, sob o regime de licença especial para assistência a filhos. No término dessa licença especial para assistência a filhos, confrontada com dificuldades na organização da guarda dos seus filhos, atinentes à ausência de estruturas de acolhimento e se bem que tenha manifestado o seu real desejo de prosseguir a sua actividade assalariada, foi obrigada a despedir-se para criar os seus filhos.

18 Por força do § 23a, n._ 3, da AngG, a Silhouette pagou a G. Gruber metade da indemnização legal por despedimento, no montante de 34 243 ÖS.

19 Afirmando que a sua demissão fora motivada por razões graves atinentes à ausência de estruturas de acolhimento de crianças com menos de três anos de idade na sua área de residência, o Land Federal da Alta-Áustria, G. Gruber propôs uma acção contra essa decisão perante o Landesgericht Linz e solicitou o pagamento de uma indemnização por despedimento correspondente ao dobro da que lhe tinha sido paga. Alega que as disposições nacionais que limitaram os seus direitos constituem uma discriminação indirecta dos trabalhadores femininos, proibida pelo artigo 119._ do Tratado.

20 Entendendo que a solução do litígio que lhe foi submetido depende da interpretação da disposição do direito comunitário, o Landesgericht Linz submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

1) Sendo predominantemente as mulheres que, por falta de instituições para cuidar das crianças, devem cessar o seu trabalho para cuidar dos filhos, é compatível com o artigo 119._ do Tratado CE o facto de as mesmas apenas receberem no máximo metade da indemnização por rescisão do contrato de trabalho que corresponderia à duração efectiva do seu emprego [§ 23a, n._ 3, da AngG (Angestelltengesetz - lei sobre os empregados)], apesar do preenchimento de pressupostos adicionais (mais tempo de permanência na empresa), ao passo que os homens recebem a indemnização completa?

2) A resposta a dar à questão anterior é influenciada pelo facto de na Áustria os infantários serem geridos na sua maioria por organismos do Estado ou terem o apoio financeiro dos mesmos?

Discussão

Quanto à admissibilidade das questões prejudiciais

21 A Silhouette alega que estas questões devem ser declaradas inadmissíveis. Com efeito, em sua opinião, elas são hipotéticas, uma vez que, contrariamente à afirmação do tribunal de reenvio e de G. Gruber, a demandante no processo principal não era forçada a despedir-se, visto que poderia ter aproveitado, durante um ano ainda, de uma licença especial para assistência a filhos. Em consequência, não poderia invocar as disposições do § 23, n._ 1, da AngG.

22 Perante o Tribunal de Justiça, G. Gruber admitiu que poderia ter efectivamente beneficiado de um ano ainda de licença especial para assistência a filhos, mas que o problema submetido pelo órgão jurisdicional de reenvio se colocaria de qualquer forma no termo dessa licença.

23 As acusações da Silhouette equivalem a criticar a apreciação dos factos e a aplicação da lei nacional efectuadas pelo tribunal de reenvio. Ora, deve recordar-se que o Tribunal de Justiça, nos termos de uma jurisprudência constante (3), declarou que os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça constituem duas ordens jurídicas distintas e que cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais fornecer ao Tribunal de Justiça os «elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas» (4). O Tribunal de Justiça acrescentou que «[só] pode [deixar de] pronunciar-se sobre uma questão prejudicial... quando é manifesto que a interpretação de uma regra comunitária, solicitada pelo órgão jurisdicional nacional, não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio, ou ainda quando o problema é hipotético» (5).

24 Além disso, cabe ao tribunal nacional interpretar a disposição nacional em litígio, que prevê que a demissão deve ser comunicada, o mais tardar, três meses antes do termo da licença, para poder validamente gerar o direito ao recebimento da indemnização prevista no § 23a, n._ 3, da AngG. Não poderemos portanto substituir o julgamento daquele tribunal pelo nosso, quanto à apreciação da situação de G. Gruber.

25 Entendemos, portanto, que a questão não é hipotética, considerando-se adquirida a apresentação dos factos e da lei nacional efectuada pelo tribunal de reenvio.

Quanto à primeira questão

26 Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que esclareça se o artigo 119._ do Tratado deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma lei nacional que tem por efeito limitar o montante da indemnização por despedimento devida às mulheres forçadas a despedir-se para assegurar a guarda dos seus filhos com idade inferior a três anos, em virtude da ausência total de estruturas de acolhimento para eles, quando outros motivos, tais como razões de saúde, o comportamento culposo da entidade patronal e, por vezes, mesmo razões de ordem familiar (6), são reconhecidos como motivos que conferem direito à concessão de uma indemnização por despedimento calculada com base no período de emprego completo, mesmo que esses trabalhadores femininos preencham condições suplementares (uma maior antiguidade na empresa).

27 G. Gruber sustenta ter sido vítima de uma discriminação indirecta em matéria de remuneração relativamente aos seus colegas masculinos. Com efeito, se bem que forçado a despedir-se por razões de ordem familiar (assegurar a assistência aos seus filhos, tarefa que incumbe predominantemente às mulheres), o § 23a, n._ 3, da AngG só concede ao trabalhador feminino metade da indemnização por despedimento devida pelos períodos que entram em linha de conta ou até menos (três salários mensais no máximo), devendo ainda a relação de trabalho ter durado mais de cinco anos. Em contrapartida, o trabalhador masculino obrigado a despedir-se por outro motivo beneficia de uma indemnização por despedimento calculada com base no período de emprego completo, em caso de cessação de uma relação laboral com uma duração ininterrupta de três anos, indemnização que é exigível, nomeadamente, no momento da ocorrência do evento que, na acepção dos §§ 23, n._ 7, e 26 da AngG, desencadeia o seu pagamento.

28 Segundo a Silhouette e os Governos intervenientes, o artigo 119._ do Tratado não obriga os Estados-Membros a pagar uma indemnização por despedimento ao trabalhador feminino que cesse a sua actividade profissional para assegurar a assistência aos seus filhos. No entanto, entendem que esse artigo não se opõe a disposições nacionais tais como o § 23a, n._ 3, da AngG. Essa disposição não é de forma nenhuma discriminatória dos trabalhadores femininos. Pelo contrário, sem ela e devido ao facto de a assistência a um filho não poder ser considerada um motivo grave que confira direito às indemnizações previstas pelo § 23, n._ 1, da AngG, seriam privados do direito a qualquer indemnização em caso de cessação da actividade profissional por razões de ordem familiar. Esta disposição constitui, portanto, uma medida de protecção dos trabalhadores que desejem assegurar a assistência aos seus filhos.

29 Tendo em conta as informações fornecidas ao Tribunal de Justiça, não existe qualquer dúvida de que a situação em que se encontra G. Gruber releva do âmbito de aplicação, tanto material como pessoal, do artigo 119._ do Tratado.

30 O litígio do processo principal incide, com efeito, sobre o cálculo do montante da indemnização por despedimento a que o interessado tem direito. Ora, resulta da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que as «indemnizações por despedimento», que são «indemnizações concedidas ao trabalhador pelo seu despedimento... constituem uma forma de remuneração a que o trabalhador tem direito em razão do seu emprego, e que lhe é paga no momento da cessação da relação de trabalho, permitindo facilitar a sua adaptação à nova situação resultante da perda do emprego e assegurar-lhe uma fonte de rendimento durante o período de procura de um novo trabalho» (7).

31 Além disso, G. Gruber, inicialmente em licença por maternidade, e depois, no momento da ocorrência do evento que motivou a acção judicial que intentou, em licença especial para assistência a filhos, deve ser considerada um trabalhador na acepção do artigo 119._ do Tratado, visto que o contrato de trabalho que a vincula à sua entidade patronal estava ainda em vigor, apesar das interrupções de trabalho resultantes da maternidade e da licença especial para assistência a filhos.

32 Da mesma forma, não é de modo nenhum duvidoso - e todas as partes estão de acordo sobre este ponto - que a legislação nacional em litígio não poderia de forma nenhuma constituir uma medida directamente discriminatória dos trabalhadores femininos. Com efeito, como se viu (8), ela tem vocação para se aplicar indistintamente e nas mesmas condições aos trabalhadores femininos e aos trabalhadores masculinos. O sexo não é, por conseguinte, o critério textual em consideração do qual o montante da indemnização concedida varia.

33 Trata-se portanto de verificar se, como sustenta G. Gruber, uma disposição como a do § 23a, n._ 3, da AngG constitui uma medida indirectamente discriminatória dos trabalhadores femininos.

34 Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, há discriminação indirecta quando a «aplicação de uma medida nacional..., apesar da sua formulação neutra, prejudica, de facto, um número muito mais elevado de mulheres do que de homens, excepto quando a medida em questão se justifique por factores objectivos e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo» (9). Estes três elementos reterão seguidamente a nossa atenção.

35 Em primeiro lugar, uma disposição nacional, tal como o § 23a, n._ 3, da AngG, só pode, portanto, ser discriminatória caso seja fonte de uma desvantagem.

36 Examinaremos, primeiramente, se a situação vivida por G. Gruber se assemelha a uma situação discriminatória, que é caracterizada, sabêmo-lo, pelo tratamento diferente de duas situações idênticas ou similares ou ainda pelo tratamento análogo de duas situações diferentes (10). Cabe, em princípio, ao tribunal nacional assegurar-se de forma certa da identidade da situação dos grupos propostos para comparação, antes de considerar a existência de uma discriminação.

37 Segundo o tribunal de reenvio, G. Gruber e a Comissão, o regime jurídico que rege o direito de um primeiro grupo de trabalhadores femininos obrigados a despedir-se em razão da ausência de solução alternativa proposta para assegurar a assistência aos seus filhos deve ser comparado com o que rege o direito de um segundo grupo constituído pelos trabalhadores obrigados a demitir-se por outros motivos graves.

38 Ainda segundo eles, o primeiro grupo é prejudicado em relação ao segundo na medida em que só recebe metade da indemnização por despedimento paga ao segundo e, além disso, está sujeito a condições mais rigorosas (por exemplo, a exigência de uma relação de trabalho com uma duração ininterrupta de cinco anos, em vez dos três anos apenas exigidos para o segundo).

39 Segundo a Silhouette e o Governo austríaco, o grupo de comparação é o dos trabalhadores que se despedem sem motivo grave, ou ainda o grupo daqueles que põem voluntariamente termo à sua relação de trabalho por conveniência pessoal. Ora, uma vez que estes últimos não recebem qualquer indemnização, afigura-se, contrariamente às pretensões de G. Gruber, que os trabalhadores femininos que beneficiam de metade da indemnização por despedimento são favorecidos.

40 O Tribunal de Justiça nunca definiu os critérios a reter para constituir esses grupos de comparação. Cabe, em princípio, aos órgãos jurisdicionais nacionais apreciar soberanamente os factos, proceder à identificação das situações análogas e, portanto, determinar o parâmetro de comparação adequado. Deve todavia recordar-se que, para levar a bom porto essa missão, o Tribunal de Justiça convida os órgãos jurisdicionais nacionais a comparar a situação ou a medida pretensamente discriminatória com uma outra situação ou uma outra medida cujo objecto e causa sejam semelhantes (11).

41 Tendo em conta os elementos factuais relatados pelo tribunal de reenvio, afigura-se que G. Gruber se queixa de não ter obtido uma indemnização por despedimento calculada com base no período de emprego completo. O objecto do litígio incide, por conseguinte, sobre o pagamento de uma indemnização consecutiva a uma demissão. Por essa razão, o grupo de trabalhadores pertinente é o dos trabalhadores que rescidem o contrato de trabalho. Quanto a este primeiro elemento do parâmetro de comparação adequado, todas as partes intervenientes estão de acordo.

42 Em contrapartida, opõem-se quanto ao segundo elemento, isto é, quanto à determinação da causa dessa situação. No caso em apreço, trata-se, para o tribunal de reenvio, de saber se o despedimento do trabalhador feminino foi justificado por uma decisão voluntária e deliberada, sem que qualquer constrangimento tenha podido contribuir para a tomada dessa decisão, ou se é apenas o resultado de uma pressão criada por razões imperiosas e independentes da vontade do trabalhador confrontado com dificuldades na organização da assistência aos seus filhos, atendendo à ausência de estruturas de acolhimento. No primeiro caso, tratar-se-ia, como sustentam a Silhouette e o Governo austríaco, de uma demissão voluntária, por conveniência pessoal. Em contrapartida, na segunda hipótese, tratar-se-ia de uma demissão forçada.

43 Cabe, em todo o caso, ao tribunal de reenvio pronunciar-se sobre os elementos factuais submetidos à sua apreciação. Assim, em sua opinião, a demissão de G. Gruber não foi ditada por uma escolha pessoal e voluntária, antes tendo resultado de uma obrigação imperiosa (garantir a segurança e a saúde de filhos com idades inferiores a três anos) e com causas externas (ausência total de solução alternativa quanto à assistência aos seus filhos). A sua situação deve, portanto, ser comparada com a dos trabalhadores forçados a despedir-se por motivos análogos. Resulta da apresentação da legislação nacional feita pelo tribunal de reenvio que razões de ordem familiar ou de saúde constituem razões de despedimento independentes da vontade do empregado ou a ele alheias, sem que se possa considerar que essa demissão seja voluntária e não susceptível de conferir direito ao pagamento de uma indemnização por despedimento calculada com base no período de emprego completo (12).

44 Resulta do conjunto dos debates que o parâmetro de comparação a reter no caso em apreço é, portanto, do nosso ponto de vista, este: o trabalhador colocado em circunstâncias tais que não é razoavelmente possível exigir dele que mantenha a sua relação de trabalho. Este critério proposto na audiência de discussão mereceu, aliás, a adesão dos diversos intervenientes.

45 As nossas conclusões teriam sido totalmente diferentes se as circunstâncias específicas descritas no despacho de reenvio não existissem, isto é, se o trabalhador tivesse posto termo à sua relação de trabalho de forma voluntária, quando podia encarregar alguém de cuidar dos seus filhos. Com efeito, o artigo 119._ do Tratado de forma nenhuma impõe aos Estados-Membros que estabeleçam uma remuneração para os trabalhadores que interrompam a sua relação de trabalho com a finalidade de criar os seus filhos, nem se opõe a uma tal disposição. Mas, na hipótese que nos ocupa, trata-se de apreciar se o facto de remunerar de forma diferente dois grupos de trabalhadores, colocados igualmente em circunstâncias tais que não seria razoável exigir deles que mantivessem a sua relação de trabalho, é compatível com o artigo 119._ do Tratado.

46 Por isso, trata-se de comparar o montante das indemnizações de despedimento concedidas a estes diferentes trabalhadores. Cabe ao órgão jurisdicional nacional competente verificar se G. Gruber sofreu uma desvantagem em relação aos trabalhadores colocados igualmente em circunstâncias análogas.

47 O facto de um trabalhador como G. Gruber receber apenas metade da indemnização por despedimento a que tem direito outro trabalhador forçado ao despedimento por motivos atinentes ao risco, em matéria de saúde física ou de segurança moral, que pesaria sobre ele ou sobre a sua família caso a relação de trabalho fosse mantida, tal como previsto pelos § 26 da AngG ou 33, n._ 4, da Landarbeitsgesetz, constitui uma nítida desvantagem.

48 Além disso, verifica-se que a atribuição da indemnização por despedimento a favor de um trabalhador forçado a demitir-se para assegurar a assistência aos seus filhos em virtude da ausência de estruturas de acolhimento para eles está subordinada ao respeito de condições suplementares em relação às exigidas para o pagamento da indemnização por despedimento ao trabalhador forçado a demitir-se por outros motivos imperiosos. Assim, exige-se que a relação de trabalho tenha durado mais de cinco anos. A desvantagem detectada encontra-se, por isso, duplamente caracterizada.

49 Nesta fase do nosso raciocínio, deve concluir-se que uma legislação nacional que conceda aos trabalhadores que comprovem a ausência de solução alternativa para a assistência a um filho com menos de três anos de idade, ausência que os força a demitir-se, uma indemnização por despedimento de montante inferior - e isto, mesmo que preencham condições suplementares - à recebida por aqueles que façam igualmente prova de um motivo análogo que os forçe a demitir-se parece constituir uma nítida desvantagem.

50 Em segundo lugar, já vimos, o facto de não se conceder a mesma remuneração a trabalhadores identicamente colocados em circunstâncias tais que não é razoavelmente possível exigir deles que mantenham a sua relação de trabalho só será constitutivo de um tratamento discriminatório proibido pelo artigo 119._ do Tratado se o grupo de trabalhadores desfavorecidos for essencialmente composto por mulheres. Deve, por isso, verificar-se se isso acontece.

51 Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (13), incumbe, em princípio, ao órgão jurisdicional nacional proceder ao exame desses dados estatísticos.

52 Todavia, o Tribunal de Justiça impõe-lhe certas condições. Assim, o Tribunal recorda de forma sistemática que a comparação deve incidir sobre um grupo representativo de trabalhadores (14) ou ainda que deve efectuar-se «em relação a um número relativamente elevado de assalariados» (15) ou, finalmente, que «cabe ao juiz nacional apreciar se pode tomar em linha de conta estes dados estatísticos [válidos], isto é, se dizem respeito a um número suficiente de indivíduos, se não são expressão de fenómenos puramente fortuitos ou conjunturais e se, de uma maneira geral, parecem ser significativos» (16).

53 Assim, as medidas em litígio presumem-se discriminatórias se incidem unicamente sobre um grupo de trabalhadores de um sexo determinado. Essa verificação é susceptível de ser efectuada por meio de estatísticas «significativas» (17), o que quer dizer que o grupo discriminado deve ser composto por um «número muito mais elevado de mulheres do que de homens» (18) ou ainda que a medida deve atingir «um número muito mais elevado de mulheres do que de homens» (19).

54 Segundo as estatísticas fornecidas pelo tribunal nacional (20), essa situação afecta essencialmente os trabalhadores femininos. De qualquer forma, só ele é competente para apreciar se esses dados são significativos.

55 Em terceiro lugar, para confirmar a presunção de que uma desvantagem em matéria de remuneração afecta essencialmente os trabalhadores femininos, o tribunal nacional deve apurar que essa diferença de tratamento não se explica «por factores objectivos e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo» (21).

56 O Tribunal de Justiça opera uma inversão do ónus da prova neste domínio. Cabe, com efeito, ao autor da medida presumidamente discriminatória aduzir os elementos de apreciação que demonstrem que esta se inspira em razões objectivamente justificadas, estranhas a qualquer ideia de discriminação. No caso em apreço, sendo a medida controvertida de origem legislativa, o ónus da prova incide sobre o Governo austríaco.

57 Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (22), a tarefa de apreciar se as justificações aduzidas permitem retirar à disposição em causa qualquer carácter discriminatório cabe ao órgão jurisdicional nacional, «que é o único competente para apreciar a matéria de facto e para interpretar a legislação nacional» (23). No entanto, o Tribunal de Justiça fornece ao tribunal nacional algumas indicações, precisando que os meios escolhidos devem satisfazer uma verdadeira necessidade, ser aptos para atingir o objectivo prosseguido e necessários para esse efeito (24). Por vezes mesmo, o contributo do Tribunal de Justiça é mais activo. Assim, já declarou «que, embora caiba ao órgão jurisdicional nacional, no âmbito de um reenvio prejudicial, verificar a existência... [de factores objectivos estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo] no caso concreto que lhe está submetido, o Tribunal de Justiça, chamado a dar respostas úteis ao juiz nacional, tem competência para fornecer indicações, baseadas nos autos do processo principal e nas observações escritas e orais que lhe foram apresentadas, susceptíveis de permitir ao órgão jurisdicional nacional decidir» (25).

58 Com fundamento nessa jurisprudência, o Tribunal de Justiça já admitiu que razões de política de emprego e razões de política social podem constituir motivos objectivamente justificados que retiram qualquer carácter discriminatório às medidas nacionais controvertidas.

Assim, no acórdão Bilka, já referido, o Tribunal de Justiça considerou que correspondia a uma verdadeira necessidade da política de emprego, não proibida pelo artigo 119._ do Tratado, a exclusão de trabalhadores a tempo parcial do regime de pensão da entidade patronal. Essa medida era destinada a encorajar os empregados a trabalhar a tempo inteiro e nomeadamente ao domingo. No caso em apreço, os trabalhadores a tempo parcial recusavam essa obrigação dominical. Tratava-se, portanto, pela implementação dessa medida, de tornar mais atraente o trabalho a tempo inteiro. No acórdão Megner e Scheffel, já referido, o Tribunal de Justiça considerou que os argumentos aduzidos pela República Federal da Alemanha em apoio da exclusão das pessoas que ocupam um emprego «menor» dos regimes legais de segurança social correspondiam a um princípio estrutural do regime alemão de segurança social «objectivamente estranho a qualquer discriminação em razão do sexo e que o legislador nacional, no exercício da sua competência, podia razoavelmente considerar que a legislação em causa era necessária para atingir esse objectivo» (26).

59 Inversamente, o Tribunal de Justiça considerou por vezes não justificados por razões objectivas estranhas a qualquer ideia de discriminação os motivos invocados pelos autores dessa discriminação.

Assim, no acórdão de 6 de Fevereiro de 1996, Lewark (27), o Tribunal de Justiça considerou como não justificado por razões objectivas estranhas a qualquer discriminação baseada no sexo o facto de não serem remunerados de forma idêntica os trabalhadores ocupados a tempo inteiro e os ocupados a tempo parcial, uma vez que a integralidade das horas consagradas à frequência dos estágios de formação dos membros do comité do pessoal era remunerada apenas aos trabalhadores a tempo inteiro. Da mesma forma, no acórdão Rinner-Kühn, já referido, o Tribunal de Justiça entendeu que o facto de a disposição segundo a qual o salário do trabalhador é mantido em caso de doença não se aplicar aos trabalhadores ocupados à razão de dez horas por semana, por estes não apresentarem um grau de integração suficiente e um vínculo de dependência comparáveis aos dos outros trabalhadores, não permite considerar verificada a existência de critérios objectivos estranhos a qualquer discriminação baseada no sexo.

60 O Governo austríaco afirma que a disposição em litígio tem por finalidade permitir que os trabalhadores que desejem interromper o seu contrato de trabalho para criar os seus filhos beneficiem de uma determinada indemnização; esta medida é, portanto, motivada por objectivos de política social. É verdade, já vimos, que a demissão de um trabalhador por razões de mera conveniência pessoal, tais como as que resultam do desejo de criar um filho, não constitui objecto de protecção particular por parte do direito comunitário. Todavia, como o tribunal de reenvio amplamente sublinhou, o caso em apreço é totalmente diferente. Ora, o Governo austríaco não indica as razões pelas quais o motivo, extraído da impossibilidade absoluta de encontrar uma solução alternativa para a assistência a um filho, que força o trabalhador feminino a despedir-se não pode ser tido em conta pelo tribunal nacional como constitutivo de motivo grave conferindo direito ao pagamento da integralidade da indemnização por despedimento paga aos trabalhadores masculinos que não são obrigados a despedir-se por essa razão, quando outras razões de ordem familiar constituem um motivo que confere direito à atribuição de uma indemnização por despedimento calculada com base no período total de trabalho. Não precisa também as razões pelas quais a atribuição da indemnização por despedimento, a que têm direito os trabalhadores obrigados a demitir-se para criar os seus filhos em virtude da ausência de estruturas de acolhimento e de guarda, está sujeita a condições suplementares, tais como, nomeadamente, a exigência de uma relação de trabalho com uma duração superior.

61 A Silhouette acrescenta que, estando a indemnização por despedimento a cargo da entidade patronal, o custo orçamental de uma decisão que impusesse a este último pagar a integralidade dessa indemnização a trabalhadores femininos colocados em circunstâncias tais como as invocadas pelo tribunal de reenvio implicaria consequências financeiras dificilmente suportáveis para a entidade patronal.

62 O Tribunal de Justiça já recusou formalmente reconhecer que considerações de ordem orçamental possam constituir uma justificação objectiva para uma discriminação em matéria de remuneração entre os trabalhadores femininos e os trabalhadores masculinos (28).

63 Estes elementos dos autos não são portanto susceptíveis de constituir justificações objectivas pertinentes em apoio da discriminação assim verificada.

64 Decorre do que precede que o artigo 119._ do Tratado deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de uma regra de direito nacional que desfavorece uma percentagem muito mais elevada de trabalhadores de um sexo determinado que de trabalhadores do sexo oposto, sem que essa regra possa ser justificada por factores objectivos e estranhos a qualquer discriminação baseada no sexo. Tal acontece, no caso em apreço, com a regra que limita o montante da indemnização por despedimento a que tem direito um trabalhador colocado em circunstâncias tais que não é razoavelmente possível exigir dele que mantenha a sua relação de trabalho, quando um trabalhador do sexo oposto, colocado em circunstâncias análogas, beneficia de condições mais favoráveis, como o pagamento de uma indemnização por despedimento calculada com base no período total de emprego.

Quanto à segunda questão

65 A segunda questão precisa a primeira. O tribunal de reenvio interroga o Tribunal de Justiça sobre a incidência da natureza das disposições que existem na Áustria para a organização dos serviços de guarda de crianças sobre a resposta a dar à primeira questão. Por outras palavras, é a natureza privada ou pública das estruturas de acolhimento e de guarda de crianças de tenra idade um elemento a tomar em consideração para verificar a existência ou não da discriminação indirecta em matéria de remuneração de que foi vítima um trabalhador colocado numa situação comparável à de G. Gruber?

66 Este processo poderia ter dado lugar ao exame da compatibilidade das medidas adoptadas por uma legislação nacional, tais como as referidas no presente processo, com as que são previstas e autorizadas em favor das mulheres pela Directiva 76/207/CEE (29). É sabido que esta directiva tem em vista, nos termos do seu artigo 1._, n._ 1, «a realização, nos Estados-Membros, do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, incluindo a promoção, e à formação profissional, assim como no que se refere às condições de trabalho...». O artigo 2._, n._ 1, especifica que: «O princípio da igualdade de tratamento... implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar». O artigo 2._, n._ 4, permite aos Estados-Membros adoptar e manter em vigor «medidas que tenham em vista promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres... nos domínios referidos no n._ 1 do artigo 1._»

67 No entanto, resulta dos elementos dos autos submetidos à apreciação do Tribunal de Justiça que, no quadro do processo principal que lhe está submetido, o tribunal de reenvio não pede ao Tribunal de Justiça que aprecie se as medidas adoptadas na Áustria para promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres são conformes tanto à letra como à finalidade desses textos (30).

68 O objecto do litígio no processo principal incide clara e unicamente sobre a verificação da existência ou não de uma situação discriminatória proibida pelo artigo 119._ do Tratado, com a finalidade de determinar o montante da indemnização por despedimento a que tem direito G. Gruber (31).

69 Ora, o Tribunal de Justiça tem constantemente entendido que o artigo 177._ do Tratado CE institui um mecanismo de colaboração directa e recíproca entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça (32) e que, por conseguinte, o Tribunal de Justiça deve responder apenas às questões que o órgão jurisdicional de reenvio julga úteis para a solução do litígio de que deve conhecer (33). Lembremos, a este propósito, os próprios termos do acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de Fevereiro de 1963, Van Gend & Loos (34):

«... para que o Tribunal tenha competência... é necessário e suficiente que seja juridicamente evidente que a questão colocada se destina a obter uma interpretação do Tratado;

As considerações que tenham orientado um órgão jurisdicional nacional na escolha das suas questões, bem como a relevância que este lhes atribui no quadro do litígio que é chamado a decidir, estão excluídas da apreciação do Tribunal».

70 Esta segunda questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio redunda, portanto, em determinar se a verificação de uma situação discriminatória proibida pelo artigo 119._ do Tratado depende da origem dessa situação.

71 O Tribunal de Justiça já declarou que o artigo 119._ do Tratado enuncia um princípio que «faz parte dos fundamentos da Comunidade» e que «é susceptível de aplicação directa e pode portanto constituir, na esfera jurídica dos particulares, direitos que os órgãos jurisdicionais devem proteger» (35). Os particulares podem, assim, invocar esta disposição contra qualquer entidade patronal, pessoa privada ou pública, que tenha infringido o princípio que enuncia. Esse princípio, que «faz parte dos fundamentos da Comunidade», tem portanto um valor absoluto e, assim, a proibição que formula não se impõe apenas à autoridade pública, mas estende-se também a todas as convenções colectivas que regem o trabalho assalariado, bem como às convenções entre particulares (36).

72 Decorre dessa jurisprudência que o carácter absoluto da protecção conferida por esse texto aos particulares que o invocam não pode ser limitado por considerações atinentes à origem da situação discriminatória. É por isso que a demonstração de uma infracção ao artigo 119._ do Tratado está subordinada apenas à constatação de uma situação discriminatória em matéria de remuneração sofrida por um trabalhador masculino ou por um trabalhador feminino. Por outras palavras, na fase da identificação de uma situação discriminatória, a natureza privada ou pública do autor dessa situação não tem relevância.

73 Por isso, no contexto do processo principal, a origem privada ou pública da falta de estruturas de acolhimento para as crianças com menos de três anos de idade não tem incidência sobre a apreciação do cumprimento do artigo 119._ do Tratado.

74 Devemos, por isso, responder a essa segunda questão da seguinte maneira: o facto de as estruturas de acolhimento de crianças de tenra idade, na Áustria, serem em geral exploradas por serviços públicos ou com o apoio financeiro destes não tem qualquer relevância para a resposta dada anteriormente.

Conclusão

75 À luz das observações que precedem, propomos que se responda do seguinte modo às questões prejudiciais submetidas pelo Landesgericht Linz:

«1) O artigo 119._ do Tratado CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de uma regra de direito nacional que desfavorece uma percentagem muito mais elevada de trabalhadores de um sexo determinado que de trabalhadores do sexo oposto, sem que essa regra possa ser justificada por factores objectivos e estranhos a qualquer discriminação baseada no sexo. Tal é o caso da regra que limita o montante da indemnização por despedimento a que tem direito um trabalhador colocado em circunstâncias tais que não é razoavelmente possível exigir dele que mantenha a sua relação de trabalho, quando um trabalhador do sexo oposto, colocado em circunstâncias análogas, beneficia de condições mais favoráveis, como o pagamento de uma indemnização por despedimento calculada com base no período total de emprego.

2) O facto de as estruturas de acolhimento de crianças de tenra idade, na Áustria, serem em geral exploradas por serviços públicos ou com o apoio financeiro destes não tem qualquer relevância para a resposta dada anteriormente.»

(1) - Acórdão de 8 de Abril de 1976, Defrenne (43/75, Colect., p. 193, n.os 12 e 24).

(2) - V., de forma explícita, LG Klagenfurt, 13 de Maio de 1970, Arb. 8784; LG f ZRS Wien, 25 de Janeiro de 1962, Arb 7506.

(3) - Desde o acórdão de 6 de Abril de 1962, De Geus (13/61, Colect. 1962-1964, p. 11).

(4) - Acórdão de 9 de Outubro de 1997, Grado e Bashir (C-291/96, Colect., p. I-5531, n._ 12), ou, mais recentemente ainda, o acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de Dezembro de 1998, Levez (C-326/96, Colect., p. I-7835, n._ 25).

(5) - Ibidem, sublinhado nosso.

(6) - Por exemplo, o § 33, n._ 4, da Landarbeitsgesetz.

(7) - V., nomeadamente, o acórdão de 17 de Maio de 1990, Barber (C-262/88, Colect., p. I-1889, n._ 13; sublinhado nosso), ou ainda o acórdão de 27 de Junho de 1990, Kowalska (C-33/89, Colect., p. I-2591, n.os 10 e 11).

(8) - § 23a, n.os 3 e 4, da AngG.

(9) - Acórdão de 14 de Dezembro de 1995, Megner e Scheffel (C-444/93, Colect., p. I-4741, n._ 24; sublinhado nosso).

(10) - V., nomeadamente, o acórdão de 13 de Fevereiro de 1996, Gillespie e o. (C-342/93, Colect., p. I-475, n._ 16).

(11) - V., por analogia, o acórdão Levez, já referido, n._ 41.

(12) - V. os §§ 26a da AngG e 33, n._ 4, da Landarbeitsgesetz.

(13) - V., por exemplo, os acórdãos de 27 de Outubro de 1993, Enderby (C-127/92, Colect., p. I-5535, n._ 17), e de 31 de Maio de 1995, Royal Copenhagen (C-400/93, Colect., p. I-1275, n._ 23).

(14) - Acórdão Enderby, já referido.

(15) - Acórdão de 17 de Outubro de 1989, Danfoss (109/88, Colect., p. 3199, n._ 16).

(16) - Acórdão Enderby, já referido, n._ 17.

(17) - Ibidem.

(18) - Acórdão de 24 de Fevereiro de 1994, Roks e o. (C-343/92, Colect., p. I-571, n._ 33).

(19) - Acórdão de 13 de Julho de 1989, Rinner-Kühn (171/88, Colect., p. 2743, n._ 16).

(20) - Em sua opinião, em 1994, só 0,84% das pessoas que beneficiam do subsídio por licença especial para assistência a filhos eram homens e só 30% dos trabalhadores femininos em causa puderam retomar o seu trabalho imediatamente após o termo da licença especial para assistência a filhos. Estas informações estatísticas apresentadas pelo órgão jurisdicional de reenvio não foram contestadas.

(21) - V., por exemplo, o acórdão Megner e Scheffel, já referido, n._ 24.

(22) - V., por exemplo, o acórdão Rinner-Kühn, já referido.

(23) - Ibidem, n._ 15.

(24) - V., por exemplo, o acórdão de 13 de Maio de 1986, Bilka (170/84, Colect., p. 1607, n._ 37).

(25) - Acórdão de 7 de Março de 1996, Freers e Speckmann (C-278/93, Colect., p. I-1165, n._ 24).

(26) - N._ 30.

(27) - C-457/93, Colect., p. I-243, n.os 26 a 30.

(28) - V., por exemplo, o acórdão Roks e o., já referido, n.os 35 e 36.

(29) - Directiva do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70).

(30) - V., a este propósito, os acórdãos de 17 de Outubro de 1995, Kalanke (C-450/93, Colect., p. I-3051, e as conclusões do advogado-geral G. Tesauro no processo C-409/95 (acórdão de 11 de Novembro de 1997, Marschall, Colect., p. I-6363).

(31) - A favor desta leitura estão todas as partes do processo principal, a Comissão e todos os Governos intervenientes.

(32) - Desde o acórdão de 1 de Dezembro de 1965, Schwarze (16/65, Recueil, p. 1081, Colect. 1965-1968, p. 239).

(33) - V., por exemplo, o acórdão de 16 de Junho de 1981, Salonia (126/80, Recueil, p. 1563).

(34) - 26/62, Colect. 1962-1964, p. 205. V. também os n.os 27 a 29 das nossas conclusões, e a jurisprudência aí citada, apresentadas no processo que deu origem ao acórdão de 22 de Abril de 1997, Sutton (C-66/95, Colect., p. I-2163).

(35) - Acórdão Defrenne, já referido, n.os 12 e 24.

(36) - V. o artigo 4._ da Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52), que dispõe que «Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para que as disposições contrárias ao principio da igualdade de remuneração que figurem em convenções colectivas, tabelas ou acordos salariais ou em contratos individuais de trabalho sejam nulas, anuláveis ou possam ser alteradas.» V. também, em especial, o acórdão de 4 de Junho de 1992, Bötel (C-360/90, Colect., p. I-3589), e os acórdãos, já referidos, Lewark, Freers e Speckmann, e Barber (n._ 32) que especifica que o artigo 119._ do Tratado proíbe qualquer discriminação em matéria de remuneração entre os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos, qualquer que seja o mecanismo que determine essa desigualdade.