Acórdão do Tribunal de 10 de Dezembro de 2002. - The Queen contra Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd e Imperial Tobacco Ltd. - Pedido de decisão prejudicial: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) - Reino Unido. - Directiva 2001/37/CE - Fabrico, apresentação e venda de produtos do tabaco - Validade - Base jurídica - Artigos 95.º CE e 133.º CE - Interpretação - Aplicabilidade aos produtos do tabaco embalados na Comunidade e destinados a exportação para países terceiros. - Processo C-491/01.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-11453



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1. Aproximação das legislações - Directiva 2001/37 relativa ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco - Base jurídica - Artigo 95.° CE - Melhoria das condições de funcionamento do mercado interno - Carácter determinante da protecção da saúde nas opções em matéria de medidas de harmonização - Não incidência

(Artigo 95.° CE; Directiva 2001/37 do Parlamento Europeu e do Conselho)

2. Aproximação das legislações - Directiva 2001/37 relativa ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco - Base jurídica - Artigo 95.° CE - Melhoria das condições de funcionamento do mercado interno - Proibição de fabrico destinada a evitar que se contornem regras de comercialização no mercado interno - Inclusão

(Artigo 95.° CE; Directiva 2001/37 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 3.° , n.° 1)

3. Actos das instituições - Directiva 2001/37 relativa ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco - Escolha da base jurídica - Critérios - Acto comunitário que prossegue uma dupla finalidade ou que tem uma dupla componente - Referência à finalidade ou à componente principal ou preponderante - Referência errada do artigo 133.° CE como segunda base jurídica - Não incidência na validade da directiva

(Artigos 95.° CE e 133.° CE; Directiva 2001/37 do Parlamento Europeu e do Conselho)

4. Aproximação das legislações - Directiva 2001/37 relativa ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco - Medidas de harmonização - Violação do princípio da proporcionalidade - Inexistência

(Directiva 2001/37 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigos 3.° , 5.° e 7.° )

5. Aproximação das legislações - Directiva 2001/37 relativa ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco - Respeito do direito de propriedade - Direito de marca - Restrições proporcionadas não afectando a própria essência deste direito

(Directiva 2001/37 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigos 5.° e 7.° )

6. Direito comunitário - Princípios - Princípio da subsidiariedade - Aplicação aos actos adoptados com vista à realização do mercado interno - Fiscalização do respeito do princípio da subsidiariedade - Critérios

(Artigo 95.° CE)

7. Aproximação das legislações - Directiva 2001/37 relativa ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco - Artigo 7.° - Proibição de utilizar elementos descritivos susceptíveis de induzir o consumidor em erro - Aplicabilidade unicamente aos produtos do tabaco comercializados na Comunidade

(Artigo 95.° CE; Directiva 2001/37 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigos 3.° , 5.° e 7.° )

Sumário

1. A Directiva 2001/37, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros no que respeita ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco, tem efectivamente por objecto a melhoria das condições de funcionamento do mercado interno e, portanto, podia ser adoptada com base no artigo 95.° CE, sem que a isso obste o facto de a protecção da saúde pública ter sido determinante nas opções contidas nas medidas de harmonização que a directiva define.

Com efeito, na Comunidade, o mercado dos produtos do tabaco, e em particular o dos cigarros, é um mercado em que as trocas comerciais entre Estados-Membros representam uma parte relativamente importante. Além disso, as regras nacionais relativas às condições que os produtos devem respeitar, nomeadamente as relativas à designação, composição e rotulagem, são por natureza, na falta de harmonização a nível comunitário, susceptíveis de constituir obstáculos à livre circulação de mercadorias.

Contendo as medidas comunitárias de harmonização anteriormente adoptadas nesta matéria, isto é, a Directiva 89/662, no que respeita à rotulagem dos produtos do tabaco, e a Directiva 90/239, no que respeita ao teor máximo de alcatrão nos cigarros, apenas regras limitadas em matéria de fabrico e de rotulagem dos produtos do tabaco, os Estados-Membros eram livres de adoptar normas nacionais nos aspectos não abrangidos por estas directivas.

Tendo em conta a crescente tomada de consciência do público quanto ao carácter nocivo do consumo de produtos do tabaco para a saúde, é credível que possam surgir obstáculos à livre circulação desses produtos devido à adopção pelos Estados-Membros de tais regras nacionais, que reflictam essa evolução, destinadas a desencorajar de forma mais eficaz o consumo desses produtos, por meio de indicações ou advertências constantes da embalagem, ou a reduzir os efeitos nocivos dos produtos do tabaco mediante a aprovação de novas normas relativas à sua composição. Aliás, alguns Estados-Membros tinham já adoptado disposições neste sentido.

Neste contexto, uma nova directiva de harmonização permite evitar que surjam obstáculos à livre circulação dos produtos do tabaco na Comunidade, obstáculos que resultariam da adopção de regras nacionais fixando exigências divergentes no que respeita ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco.

( cf. n.os 64-75 )

2. O artigo 3.° , n.° 1, da Directiva 2001/37, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros no que respeita ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco, prevê a proibição de fabrico, na Comunidade, de cigarros que não respeitem os teores máximos em alcatrão, em nicotina e em monóxido de carbono fixados pelo referido artigo. Embora seja verdade que esta proibição não é uma disposição que tenha directamente por objecto a melhoria das condições de funcionamento do mercado interno, não é menos verdade que um acto adoptado com base no artigo 95.° CE pode conter tal disposição, uma vez que visa evitar que se contornem determinadas disposições que têm esse objecto, adoptadas para o mercado interno, como as proibições de pôr em circulação e de comercializar nos Estados-Membros cigarros não conformes com as exigências do artigo 3.° , n.° 1.

( cf. n.os 82-90 )

3. No quadro do sistema de competências da Comunidade, a escolha da base jurídica de um acto deve assentar em elementos objectivos susceptíveis de fiscalização jurisdicional. Entre esses elementos figuram, designadamente, a finalidade e o conteúdo do acto. Se a análise de um acto comunitário demonstrar que ele prossegue uma dupla finalidade ou que tem uma dupla componente e se uma destas for identificável como principal ou preponderante, enquanto a outra é apenas acessória, o acto deve ter por base um único fundamento jurídico, ou seja, o que for exigido pela finalidade ou componente principal ou preponderante.

Ora, o objectivo relacionado com a execução da política comercial comum prevista no artigo 133.° CE apenas apresenta, tendo em conta a finalidade e o conteúdo no seu conjunto da Directiva 2001/37, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros no que respeita ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco, um carácter secundário relativamente ao objectivo principal prosseguido por esta, que é o da melhoria das condições de funcionamento do mercado interno. Por conseguinte, o artigo 95.° CE constitui a única base jurídica adequada da referida directiva e é erradamente que esta refere também o artigo 133.° CE como base jurídica.

Contudo, esta referência errada ao artigo 133.° CE como segunda base jurídica da directiva não implica só por si a sua invalidade. Com efeito, tal erro nos considerandos de um acto comunitário constitui apenas um vício puramente formal, salvo se tiver ferido de irregularidade o processo de adopção desse acto.

( cf. n.os 93-98 )

4. A Directiva 2001/37, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros no que respeita ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco, que tem por objectivo eliminar os obstáculos resultantes das divergências ainda subsistentes entre estas disposições e que obstam ao funcionamento do mercado interno, não é inválida por violação do princípio da proporcionalidade.

Com efeito, em primeiro lugar, a proibição, constante do artigo 3.° da referida directiva, de pôr em livre circulação e comercializar na Comunidade cigarros que não respeitem os teores máximos em alcatrão, nicotina e monóxido de carbono, complementada pela obrigação de os Estados-Membros autorizarem a importação, a venda e o consumo dos cigarros que respeitem esses teores, de acordo com o artigo 13.° , n.° 1, da directiva, é uma medida apta a realizar o objectivo visado por esta e que, tendo em conta a obrigação do legislador comunitário de garantir um elevado nível de protecção em matéria de saúde, não vai além do necessário para atingir esse objectivo.

Em segundo lugar, a proibição, também constante do referido artigo 3.° , de fabrico de cigarros que não respeitem os teores fixados pela directiva é particularmente apta para evitar na origem os desvios de tráfego de cigarros fabricados na Comunidade com vista à sua exportação para países terceiros. Constituindo tais desvios uma forma de fraude, os mesmos não podem ser combatidos de forma tão eficaz por uma medida alternativa como o reforço dos controlos nas fronteiras da Comunidade.

Além disso, as exigências do artigo 5.° da directiva, respeitante à indicação nos maços de cigarros dos teores em substâncias nocivas e das advertências relativas aos riscos para a saúde, são medidas aptas para atingir um nível elevado de protecção da saúde quando da eliminação dos obstáculos resultantes das legislações nacionais em matéria de rotulagem, e em relação às quais o legislador comunitário não excedeu os limites do poder de apreciação de que dispõe na matéria.

Por fim, a proibição, inscrita no artigo 7.° da directiva, de utilização nas embalagens dos produtos do tabaco de determinados termos, tais como «baixo teor de alcatrão», «light», «ultra-light», «suave», bem como de certas designações, imagens e símbolos figurativos ou outros, que são susceptíveis de induzir o consumidor em erro, é apta para se atingir um elevado nível de protecção em matéria de saúde. Com efeito, esta proibição tem em vista garantir que o consumidor seja informado de forma objectiva quanto à nocividade dos produtos do tabaco. É também necessária, tendo em conta nomeadamente que não é manifesto que a mera regulamentação da utilização desses elementos descritivos seria tão eficaz para garantir a informação objectiva dos consumidores, tendo em conta que esses elementos descritivos são, por natureza, susceptíveis de encorajar o tabagismo.

( cf. n.os 124-141 )

5. O direito de propriedade faz parte dos princípios gerais do direito comunitário. Podem ser-lhe introduzidas restrições, desde que as mesmas respondam efectivamente a objectivos de interesse geral prosseguidos pela Comunidade e não constituam, à luz do objectivo prosseguido, uma intervenção desproporcionada e intolerável que afecte a própria essência dos direitos desse modo garantidos.

O artigo 5.° da Directiva 2001/37, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros no que respeita ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco, exige a indicação nos maços de cigarros dos teores em substâncias nocivas e das advertências relativas aos ricos para a saúde. Este artigo 5.° tem apenas por efeito limitar o direito dos fabricantes de produtos do tabaco de utilizarem o espaço existente em determinadas faces dos referidos maços ou das unidades de acondicionamento dos produtos do tabaco para aí fazerem constar as suas marcas, sem ofender a essência do seu direito de marca, a fim de garantir um nível elevado de protecção da saúde na eliminação dos obstáculos decorrentes das legislações nacionais sobre rotulagem. O referido artigo constitui, à luz desta análise, uma restrição proporcionada do uso do direito de propriedade, compatível com a protecção que o direito comunitário lhe reconhece.

O artigo 7.° da referida directiva, por seu turno, visa garantir, de modo conforme com o princípio da proporcionalidade, um nível elevado de protecção em matéria de saúde quando da harmonização das disposições aplicáveis à designação dos produtos do tabaco. Embora seja verdade que o referido artigo conduz à proibição, limitada à embalagem dos produtos do tabaco, de utilização de uma marca que incorpore um dos elementos descritivos referidos nessa disposição, não é menos verdade que um fabricante de produtos do tabaco pode continuar, apesar da eliminação desse elemento descritivo na embalagem, a individualizar o seu produto através de outros sinais distintivos. As restrições ao direito de marca que podem decorrer desse artigo 7.° correspondem efectivamente a um objectivo de interesse geral prosseguido pela Comunidade e não constituem, tendo em conta o objectivo prosseguido, uma intervenção desproporcionada e intolerável que ofenda a própria essência desse direito.

( cf. n.os 149-153 )

6. O princípio da subsidiariedade aplica-se quando o legislador comunitário recorre ao artigo 95.° CE, na medida em que esta disposição não lhe confere competência exclusiva para regulamentar as actividades económicas no mercado interno.

A este respeito, a fiscalização do respeito do princípio da subsidiariedade é feita a dois níveis. Com efeito, há que analisar, em primeiro lugar, se o objectivo da acção encarada pode ser melhor realizado a nível comunitário e, em segundo lugar, se a intensidade da acção levada a cabo não excede a medida necessária para atingir o objectivo que essa acção pretende alcançar.

( cf. n.os 179-184 )

7. O artigo 7.° da Directiva 2001/37, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros no que respeita ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco, que proíbe a utilização na embalagem dos produtos do tabaco de elementos descritivos susceptíveis de induzir o consumidor em erro quanto à sua nocividade, deve ser interpretado no sentido de que apenas se aplica aos produtos do tabaco comercializados na Comunidade Europeia.

Com efeito, sendo o objectivo principal da referida directiva melhorar o funcionamento do mercado interno no domínio dos produtos do tabaco, garantindo um nível elevado de protecção da saúde, esta em princípio diz respeito unicamente aos produtos do tabaco destinados a comercialização no mercado interno.

É certo que, quanto ao artigo 3.° desta directiva, que fixa teores máximos de substâncias nocivas dos cigarros, o risco de ser afectado o mercado interno pode justificar a adopção, com base no artigo 95.° CE, de uma disposição relativa a produtos exportados para países terceiros, enquanto medida destinada a evitar que se contornem disposições adoptadas para o mercado interno. Contudo, a aplicação deste artigo 3.° aos produtos do tabaco destinados à exportação para países terceiros foi neste caso expressamente prevista pelo legislador comunitário, tendo em conta a sua apreciação dos riscos de serem contornadas disposições da directiva relativas aos teores máximos de substâncias nocivas nos cigarros, ligados às eventuais reimportações ilícitas para a Comunidade ou aos eventuais desvios de tráfego no seu interior.

Em contrapartida, as disposições do artigo 7.° da mesma directiva dizem respeito, como as do artigo 5.° , à apresentação dos produtos do tabaco e não à sua composição. Ora, os riscos de ser afectado o mercado interno resultantes da comercialização ilícita, por um lado, de cigarros não conformes com as exigências da directiva no que respeita aos teores máximos em substâncias nocivas, e, por outro, de produtos do tabaco não conformes com as exigências da mesma relativamente à rotulagem e às menções que constam da embalagem desses produtos não são necessariamente da mesma amplitude nem da mesma natureza nem implicam obrigatoriamente a adopção das mesmas medidas.

Assim, na falta de qualquer indicação da Directiva 2001/37 nesse sentido, não há razão para presumir que o legislador comunitário quis completar a proibição de comercialização na Comunidade dos produtos do tabaco não conformes com as exigências do artigo 7.° da mesma com uma proibição semelhante relativa aos produtos do tabaco embalados na Comunidade e destinados a comercialização em países terceiros.

( cf. n.os 211-217, disp. 2 )

Partes

No processo C-491/01,

que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° CE, pela High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) (Reino Unido), destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre

The Queen

e

Secretary of State for Health,

ex parte:

British American Tobacco (Investments) Ltd

e

Imperial Tobacco Ltd,

sendo intervenientes:

Japan Tobacco Inc.

e

JT International SA,

uma decisão a título prejudicial sobre a validade e a interpretação da Directiva 2001/37/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Junho de 2001, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros no que respeita ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco (JO L 194, p. 26),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: G. C. Rodríguez Iglesias, presidente, J.-P. Puissochet, M. Wathelet, R. Schintgen e C. W. A. Timmermans, presidentes de secção, D. A. O. Edward, A. La Pergola (relator), P. Jann, V. Skouris, F. Macken, N. Colneric, S. von Bahr e J. N. Cunha Rodrigues, juízes,

advogado-geral: L. A. Geelhoed,

secretário: L. Hewlett, administradora principal, e M.-F. Contet, administradora,

vistas as observações escritas apresentadas:

- em representação da British American Tobacco (Investments) Ltd e da Imperial Tobacco Ltd, por D. Wyatt e D. Anderson, QC, bem como por J. Stratford, barrister, mandatados pelo escritório Lovells, solicitors,

- em representação da Japan Tobacco Inc. e da JT International SA, por O. W. Brouwer, advocaat, e N. P. Lomas, solicitor, mandatados pelo escritório Freshfields Bruckhaus Deringer, solicitors,

- em representação do Governo do Reino Unido, por P. Ormond, na qualidade de agente, assistida por N. Paine, QC, e T. Ward, barrister,

- em representação do Governo belga, por A. Snoecx, na qualidade de agente, assistida por E. Gillet e G. Vandersanden, avocats,

- em representação do Governo alemão, por W.-D. Plessing, na qualidade de agente, assistido por J. Sedemund, Rechtsanwalt,

- em representação do Governo helénico, por V. Kontolaimos e S. Charitakis, na qualidade de agentes,

- em representação do Governo francês, por G. de Bergues e R. Loosli-Surrans, na qualidade de agentes,

- em representação do Governo italiano, por U. Lenza, na qualidade de agente, assistido por O. Fiumara, avvocato dello Stato,

- em representação do Governo luxemburguês, por J. Faltz, na qualidade de agente, assistido por P. Kinsch, avocat,

- em representação do Governo neerlandês, por H. G. Sevenster, na qualidade de agente,

- em representação do Governo finlandês, por E. Bygglin, na qualidade de agente,

- em representação do Governo sueco, por A. Kruse, na qualidade de agente,

- em representação do Parlamento Europeu, por C. Pennera e M. Moore, na qualidade de agentes,

- em representação do Conselho da União Europeia, por E. Karlsson e J.-P. Hix, na qualidade de agentes,

- em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por I. Martinez del Peral e K. Fitch, na qualidade de agentes,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações da British American Tobacco (Investments) Ltd e da Imperial Tobacco Ltd, representadas por D. Wyatt, D. Anderson e J. Stratford, da Japan Tobacco Inc. e da JT International SA, representadas por O. W. Brouwer e N. P. Lomas, do Governo do Reino Unido, representado por J. E. Collins, na qualidade de agente, assistido por N. Paine e T. Ward, do Governo belga, representado por G. Vandersanden, do Governo alemão, representado por M. Lumma, na qualidade de agente, assistido por J. Sedemund, do Governo helénico, representado por V. Kontolaimos e S. Charitakis, do Governo francês, representado por R. Loosli-Surrans, do Governo irlandês, representado por J. Buttimore, BL, do Governo italiano, representado por O. Fiumara, do Governo luxemburguês, representado por N. Mackel, na qualidade de agente, assistido por P. Kinsch, do Governo neerlandês, representado por J. van Bakel, na qualidade de agente, do Governo finlandês, representado por E. Bygglin, do Parlamento, representado por C. Pennera e M. Moore, do Conselho, representado por E. Karlsson e M. J.-P. Hix, e da Comissão, representada por I. Martinez del Peral e K. Fitch, na audiência de 2 de Julho de 2002,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 10 de Setembro de 2002,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por despacho de 6 de Dezembro de 2001, entrado no Tribunal de Justiça em 19 de Setembro seguinte, a High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court), colocou, nos termos do artigo 234.° CE, duas questões prejudiciais sobre a validade e a interpretação da Directiva 2001/37/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Junho de 2001, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros no que respeita ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco (JO L 194, p. 26, a seguir «directiva»).

2 Estas questões foram suscitadas no âmbito de um pedido apresentado em 3 de Setembro de 2001 pela British American Tobacco (Investments) Ltd e pela Imperial Tobacco Ltd no sentido de serem autorizadas a interpor um recurso de fiscalização jurisdicional da legalidade («judicial review») da «intenção e/ou obrigação» do Governo do Reino Unido de transpor a directiva.

Enquadramento jurídico

A Directiva 89/622/CEE

3 A Directiva 89/622/CEE do Conselho, de 13 de Novembro de 1989, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de rotulagem dos produtos do tabaco, assim como de proibição de colocação no mercado de determinados produtos do tabaco destinados a uso oral (JO L 359, p. 1), com a redacção dada pela Directiva 92/41/CEE do Conselho, de 15 de Maio de 1992 (JO L 158, p. 30, a seguir «Directiva 89/622»), adoptada com base no artigo 100.° -A do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 95.° CE), estabeleceu nomeadamente uma advertência geral que deve constar das unidades de embalagem de qualquer produto do tabaco, e ainda advertências adicionais reservadas exclusivamente aos cigarros e, a partir de 1992, estendeu aos outros produtos do tabaco a obrigação de serem apostas essas advertências adicionais.

A Directiva 90/239/CEE

4 A Directiva 90/239/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1990, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros sobre o teor máximo de alcatrão nos cigarros (JO L 137, p. 36), adoptada com base no artigo 100.° -A do Tratado, fixou os limites máximos do teor de alcatrão dos cigarros comercializados no mercado dos Estados-Membros em 15 mg por cigarro a partir de 31 de Dezembro de 1992 e 12 mg por cigarro a partir de 31 de Dezembro de 1997.

A directiva

5 A directiva foi adoptada com base nos artigos 95.° CE e 133.° CE e tem por objecto reformular as Directivas 89/622 e 90/239, adaptando e completando as suas disposições.

6 Nos termos dos segundo e terceiro considerandos da directiva, existem ainda divergências substanciais entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco que obstam ao funcionamento do mercado interno e esses obstáculos devem ser eliminados, aproximando-se as normas aplicáveis nesse domínio.

7 Segundo o quarto considerando da directiva:

«Nos termos do n.° 3 do artigo 95.° do Tratado, é necessário basear-se num nível de protecção elevado em matéria de saúde, de segurança, de protecção do ambiente e de defesa dos consumidores, tendo nomeadamente em conta qualquer nova evolução baseada em factos científicos. Atendendo aos efeitos particularmente nocivos do tabaco, deve ser dada uma atenção prioritária à protecção da saúde neste contexto.»

8 O quinto considerando da directiva dispõe:

«A Directiva 90/239/CEE estabeleceu os teores máximos de alcatrão dos cigarros comercializados nos Estados-Membros com efeitos a partir de 31 de Dezembro de 1992. A natureza cancerígena do alcatrão exige uma maior redução dos teores de alcatrão nos cigarros.»

9 O sétimo considerando da directiva tem a seguinte redacção:

«Alguns Estados-Membros informaram que, caso não sejam adoptadas medidas a nível comunitário estabelecendo teores máximos de monóxido de carbono para cigarros, adoptarão tais medidas a nível nacional. As diferenças nas normas relativas ao monóxido de carbono são susceptíveis de criar obstáculos às trocas comerciais, entravando assim o bom funcionamento do mercado interno. [...]»

10 De acordo com o nono considerando da directiva:

«Existem divergências entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de limitação do teor máximo de nicotina nos cigarros. Essas disparidades são susceptíveis de criar obstáculos às trocas comerciais, entravando assim o bom funcionamento do mercado interno. [...]»

11 Nos termos do décimo primeiro considerando da directiva:

«A presente directiva terá igualmente consequências para os produtos do tabaco exportados pela Comunidade Europeia. O regime de exportação faz parte da política comercial comum. Nos termos do artigo 152.° , n.° 1, do Tratado e em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, os requisitos de saúde devem fazer parte integrante das outras políticas comunitárias. Deverão ser adoptadas regras destinadas a assegurar que as disposições relativas ao mercado interno não sejam desvirtuadas.»

12 O décimo nono considerando da directiva refere:

«Persistem divergências entre os Estados-Membros no que respeita à apresentação das advertências e à indicação dos teores. Por conseguinte, os consumidores podem estar mais bem informados num Estado-Membro do que noutro sobre os riscos ligados aos produtos do tabaco. Essas disparidades são inaceitáveis e susceptíveis de criar obstáculos às trocas comerciais, entravando assim o funcionamento do mercado interno dos produtos do tabaco, devendo por isso ser eliminadas. Para tal, é necessário reforçar e clarificar a legislação vigente, assegurando-se simultaneamente um nível elevado de protecção da saúde.»

13 Nos termos do vigésimo sétimo considerando da directiva:

«A utilização nas embalagens dos produtos do tabaco de certas indicações, como baixo teor de alcatrão, light, ultra-light, suave, designações, imagens e símbolos figurativos ou outros, pode induzir o consumidor no erro de que esses produtos são menos nocivos e levar a alterações no consumo. Os níveis das substâncias inaladas são determinados pelo teor de certas substâncias contidas no produto antes de ser consumido, mas também pelo comportamento do fumador e pelo grau de dependência. Este facto não se reflecte na utilização daqueles termos, o que pode prejudicar as exigências de rotulagem impostas na presente directiva. A fim de assegurar o correcto funcionamento do mercado interno e tendo em conta o desenvolvimento das regras internacionais propostas, aquela utilização deverá ser proibida ao nível comunitário, embora se deva dar tempo suficiente para a introdução desta interdição.»

14 Nos termos do artigo 1.° da directiva, intitulado «Objecto»:

«A presente directiva tem por objecto aproximar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros referentes aos teores máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono nos cigarros, às advertências relativas à saúde e às outras indicações que devem constar das unidades de embalagem dos produtos do tabaco, bem como a determinadas medidas relativas aos ingredientes e às denominações dos produtos do tabaco, tomando como base um nível elevado de protecção da saúde.»

15 O artigo 3.° , n.os 1 e 2, da directiva dispõe:

«1. A partir de 1 de Janeiro de 2004, os cigarros colocados em livre circulação, comercializados ou fabricados nos Estados-Membros não podem ter teores superiores a:

- 10 mg por cigarro para o alcatrão,

- 1 mg por cigarro para a nicotina,

- 10 mg por cigarro para o monóxido de carbono.

2. Em derrogação da data referida no n.° 1, relativamente aos cigarros produzidos na Comunidade Europeia e exportados para países terceiros, os Estados-Membros podem aplicar os teores máximos estabelecidos no presente artigo a partir de 1 de Janeiro de 2005, mas devem obrigatoriamente aplicá-los o mais tardar em 1 de Janeiro de 2007.»

16 Nos termos do artigo 4.° , n.° 1, da directiva, os teores de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono dos cigarros são medidos segundo as normas ISO 4387 para o alcatrão, ISO 10315 para a nicotina e ISO 8454 para o monóxido de carbono. O n.° 3 do mesmo preceito autoriza os Estados-Membros a exigir que os fabricantes ou importadores de produtos do tabaco realizem qualquer outro teste imposto pelas autoridades nacionais competentes, a fim de avaliar o teor de outras substâncias produzidas pelos seus produtos e os efeitos dessas outras substâncias sobre a saúde. De acordo com o n.° 4 do referido preceito, os resultados dos testes devem ser apresentados às autoridades nacionais competentes, que devem assegurar a respectiva divulgação a fim de informar os consumidores e, nos termos do n.° 5, são comunicados à Comissão, que os deve ter em conta na elaboração do seu relatório referido no artigo 11.° da directiva.

17 O artigo 5.° da directiva fixa exigências relativas à rotulagem, que prevêem, nomeadamente, a obrigação de fazer constar das embalagens dos produtos, de forma a abranger percentagens determinadas de certas superfícies das embalagens, os teores de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono dos cigarros, bem como advertências relativas aos riscos para a saúde ligados aos produtos do tabaco, com excepção dos tabacos destinados a uso oral e dos outros produtos do tabaco sem combustão. Em particular, o artigo 5.° , n.° 6, alínea e), da directiva prevê que o texto das advertências e das indicações dos teores deve ser impresso na língua ou nas línguas oficiais do Estado-Membro de comercialização do produto.

18 Nos termos do artigo 6.° da directiva, os Estados-Membros devem exigir aos fabricantes e importadores de produtos do tabaco a apresentação de uma lista de todos os ingredientes e respectivas quantidades, utilizados no fabrico desses produtos, por marca e tipo. Os Estados-Membros devem assegurar a divulgação dessas informações por qualquer meio adequado, a fim de informar os consumidores, e devem comunicá-las anualmente à Comissão.

19 Nos termos do artigo 7.° da directiva, intitulado «Denominações do produto»:

«Com efeitos a partir de 30 de Setembro de 2003 e sem prejuízo do disposto no n.° 1 do artigo 5.° , não serão utilizados em embalagens de produtos do tabaco textos, designações, marcas e símbolos figurativos ou outros sinais que sugiram que um determinado produto do tabaco é menos prejudicial do que os outros.»

20 Nos termos do artigo 12.° da directiva, a Comissão é convidada a apresentar, com base nas informações previstas no artigo 6.° , o mais tardar até 31 de Dezembro de 2004, uma proposta que fixe uma lista comum dos ingredientes autorizados para os produtos do tabaco, tendo em conta, designadamente, o risco de dependência que esses produtos implicam.

21 Nos termos do artigo 13.° da directiva:

«1. Os Estados-Membros não podem, por considerações relativas à limitação dos teores de alcatrão, nicotina ou monóxido de carbono dos cigarros, às advertências referentes à saúde e a outras indicações ou a outros requisitos constantes da presente directiva, proibir ou restringir a importação, a venda e o consumo de produtos do tabaco conformes com a presente directiva, com excepção das medidas tomadas para efeitos de verificação das informações prestadas no âmbito do artigo 4.°

2. A presente directiva não afecta a faculdade de os Estados-Membros manterem ou adoptarem, no respeito do Tratado, normas mais restritivas em matéria de fabrico, importação, venda e consumo dos produtos do tabaco que considerem necessárias para garantir a protecção da saúde pública, desde que essas normas não prejudiquem as estabelecidas na presente directiva.

3. Os Estados-Membros podem, designadamente, prever a proibição, enquanto se aguarda a elaboração da lista comum de ingredientes a que se refere o artigo 12.° , da utilização de ingredientes que provoquem o aumento das propriedades geradoras de dependência dos produtos do tabaco.»

22 De acordo com o artigo 14.° , n.° 1, primeiro parágrafo, da directiva, os Estados-Membros devem adoptar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à directiva até 30 de Setembro de 2002 e informar imediatamente a Comissão desse facto.

23 O artigo 15.° , primeiro parágrafo, da directiva revoga as Directivas 89/662 e 90/239.

O litígio no processo principal e as questões prejudiciais

24 As demandantes no processo principal são fabricantes de produtos do tabaco estabelecidas no Reino Unido. Apresentaram no órgão jurisdicional de reenvio um pedido no sentido de serem autorizadas a interpor um recurso de fiscalização jurisdicional da legalidade («judicial review») da «intenção e/ou obrigação» do Governo do Reino Unido de transpor a directiva, invocando contra esta sete fundamentos de invalidade.

25 A High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court), concedeu essa autorização e decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

«1) A Directiva 2001/37/CE é, no todo ou em parte, inválida em virtude de:

a) os artigos 95.° CE e/ou 133.° CE não constituírem uma base jurídica adequada;

b) os artigos 95.° CE e 133.° CE serem utilizados como dupla base jurídica;

c) violação do princípio da proporcionalidade;

d) violação do artigo 295.° CE, do direito fundamental de propriedade e/ou do artigo 20.° do acordo TRIPs;

e) violação do artigo 253.° CE e/ou do dever de fundamentação;

f) violação do princípio da subsidiariedade;

g) desvio de poder?

2) Em caso de resposta negativa à primeira questão, o artigo 7.° da Directiva 2001/37/CE do Parlamento e do Conselho é aplicável apenas aos produtos do tabaco comercializados na Comunidade Europeia ou também aos produtos do tabaco embalados na Comunidade Europeia e destinados à exportação para países terceiros?»

26 Por despacho de 26 de Fevereiro de 2002, a High Court admitiu a intervenção da Japan Tobacco Inc. e da JT International SA (a seguir, conjuntamente, «Japan Tobacco») no processo principal, a fim de lhes permitir apresentar observações escritas no Tribunal de Justiça sobre a validade do artigo 7.° da directiva.

27 A Japan Tobacco Inc. é a titular da marca e a JT International SA é a titular exclusiva da licença da marca Mild Seven, que é uma marca de cigarros. Segundo a Japan Tobacco, o artigo 7.° da directiva, na medida em que for interpretado como uma disposição aplicável às marcas existentes, é susceptível de impedir, na Comunidade, o gozo ou o uso da propriedade intelectual da marca Mild Seven, facto que, quando a referida disposição entrar em vigor, causará um prejuízo grave ao valor dessa marca no mundo inteiro.

Quanto à admissibilidade do pedido prejudicial

Observações apresentadas no Tribunal de Justiça

28 O Governo francês e a Comissão alegam que o pedido de decisão prejudicial é inadmissível.

29 Defendem que essa inadmissibilidade decorre do facto de, por um lado, a decisão de reenvio ter sido adoptada antes de 30 de Setembro de 2002, data que constitui o termo do prazo fixado para a transposição da directiva, e, por outro, de a legislação nacional de transposição da referida directiva para o Reino Unido ainda não ter sido adoptada na data do pedido prejudicial. Ora, segundo o Governo francês e a Comissão, em tal situação, a natureza das directivas e do sistema de fiscalização jurisdicional da legalidade dos actos comunitários opõem-se a que possam ser validamente submetidas ao Tribunal de Justiça questões sobre a validade e a interpretação de uma directiva.

30 O Governo francês e a Comissão alegam, a esse respeito, por um lado, que o Tribunal de Justiça já declarou que uma directiva só pode ser invocada pelos particulares nos órgãos jurisdicionais nacionais após expirar o prazo fixado para a sua transposição para o direito nacional e que, antes dessa data, as suas disposições não são susceptíveis de criar na esfera dos particulares direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais tenham a obrigação de tutelar (acórdão de 3 de Março de 1994, Vaneetveld, C-316/93, Colect., p. I-763, n.os 16 e 19).

31 Alegam, por outro lado, que permitir a um particular impugnar a validade de uma directiva a propósito de um litígio num órgão jurisdicional nacional antes de expirar o prazo previsto para a sua transposição e na falta de medidas de transposição dessa directiva para o direito nacional pode constituir uma forma de contornar as disposições do artigo 230.° CE, em violação do sistema das vias de recurso previsto no Tratado.

Apreciação do Tribunal de Justiça

32 Nos termos do artigo 234.° CE, o Tribunal de Justiça é competente para decidir, a título prejudicial, sobre a validade e interpretação dos actos adoptados pelas instituições da Comunidade, independentemente do facto de estes serem ou não directamente aplicáveis (v., neste sentido, acórdãos de 20 de Maio de 1976, Mazzalai, 111/75, Recueil, p. 657, n.° 7, Colect., p. 291, e Maso e o., C-373/95, Colect., p. I-4051, n.° 28).

33 Uma directiva cujo prazo de transposição ainda não tenha expirado constitui um tal acto previsto no artigo 234.° CE, podendo ser validamente submetido ao Tribunal de Justiça um pedido prejudicial a ela respeitante, desde que esse pedido preencha, por outro lado, as condições de admissibilidade fixadas na jurisprudência deste Tribunal.

34 A esse respeito, há que recordar que, quando uma questão relativa à validade de um acto adoptado pelas instituições da Comunidade é suscitada num órgão jurisdicional nacional, é a este órgão que compete julgar se é necessário uma decisão sobre esse aspecto para proferir o seu julgamento, e, portanto, solicitar ao Tribunal de Justiça que decida quanto a essa questão. Por conseguinte, uma vez que as questões colocadas pelo órgão jurisdicional nacional dizem respeito à validade de uma disposição de direito comunitário, o Tribunal de Justiça, em princípio, é obrigado a decidir (acórdão de 11 de Novembro de 1997, Eurotunnel e o., C-408/95, Colect., p. I-6315, n.° 19).

35 Não obstante, o Tribunal de Justiça considerou que não se pode pronunciar sobre uma questão prejudicial colocada por um órgão jurisdicional nacional quando, nomeadamente, é manifesto que a interpretação ou a apreciação da validade de uma regra comunitária, solicitadas pelo órgão jurisdicional nacional, não têm qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal ou quando o problema é hipotético (v., neste sentido, nomeadamente, acórdão de 13 de Junho de 2002, Sea-Land Service e Nedlloyd Lijnen, C-430/99 e C-431/99, Colect., p. I-5235, n.° 46).

36 Antes de mais, quanto à realidade do litígio no processo principal, refira-se que resulta do despacho de reenvio que, nos termos da autorização que lhes foi concedida para o efeito pela High Court, as demandantes na causa principal podem interpor um recurso de fiscalização da legalidade da «intenção e/ou obrigação» do Governo do Reino Unido de transpor a directiva, mesmo quando, na data da interposição do recurso, o prazo previsto para a sua transposição ainda não tenha expirado e que o referido governo não tenha adoptado qualquer medida nacional de transposição da directiva. Por outro lado, existe um diferendo entre as referidas demandantes e o Secretary of State for Health quanto à questão do mérito do referido recurso.

37 Em seguida, quanto à pertinência das questões colocadas para a decisão da causa principal, há que referir, em primeiro lugar, que a eventual invalidade da directiva é efectivamente susceptível de influenciar essa decisão. Com efeito, as demandantes no processo principal alegam que a transposição de uma directiva pelo Governo do Reino Unido por meio de «regulations» adoptadas com base no artigo 2.° , n.° 2, do European Communities Act 1972 está sujeita à condição da validade da directiva, pelo que a sua invalidade impede a respectiva transposição por meio de «regulations» ao abrigo da referida legislação. Em segundo lugar, há que observar que a interpretação das disposições da directiva pode igualmente ter influência na decisão da causa principal.

38 Portanto, não é manifesto que a apreciação da validade da directiva ou a sua interpretação, pedidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, não tenham qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio principal ou digam respeito a um problema da natureza hipotética.

39 Quanto ao argumento de que a admissibilidade do pedido prejudicial de apreciação da validade numa situação como a do processo principal pode constituir uma forma de contornar as disposições do artigo 230.° CE, importa observar que, no sistema completo de vias de recurso e de meios processuais instituído pelo Tratado CE para garantir a fiscalização da legalidade dos actos das instituições, as pessoas singulares ou colectivas que não possam, em virtude das condições de admissibilidade previstas no quarto parágrafo do referido preceito, impugnar directamente actos comunitários de alcance geral, têm a possibilidade, conforme os casos, de alegar a invalidade de tais actos, quer a título incidental, ao abrigo do artigo 241.° CE, perante o juiz comunitário, quer perante os órgãos jurisdicionais nacionais, que não são competentes para declarar a invalidade dos referidos actos, e de os levar a interrogar a este respeito o Tribunal de Justiça através de questões prejudiciais (acórdão de 25 de Julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conselho, C-50/00 P, Colect., p. I-6677, n.° 40).

40 Há que esclarecer que a possibilidade de os particulares invocarem nos órgãos jurisdicionais nacionais a invalidade de um acto comunitário de alcance geral não está sujeita à condição de o acto já ter sido objecto de medidas de aplicação adoptadas nos termos do direito nacional. A esse respeito, basta que seja submetido ao órgão jurisdicional nacional um litígio real no qual seja colocada, a título incidental, a questão da validade desse acto. Ora, esta condição está efectivamente preenchida no caso do processo principal, como resulta dos n.os 36 e 37 do presente acórdão.

41 Resulta das considerações expostas que as questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio são admissíveis.

Quanto à primeira questão

Quanto à primeira questão, alínea a)

42 Através da alínea a) da primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a directiva é no todo ou em parte inválida pelo facto de os artigos 95.° CE e/ou 133.° CE não constituírem a base jurídica adequada.

Observações apresentadas no Tribunal de Justiça

43 As demandantes no processo principal alegam que, nos termos do artigo 152.° , n.° 4, alínea c), CE, a Comunidade não tem competência para harmonizar as regras nacionais em matéria de saúde pública enquanto tais e que só tem competência para adoptar uma medida de harmonização com base no artigo 95.° CE se essa medida tiver efectivamente por objecto a melhoria das condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno e contribuir efectivamente para a eliminação de entraves à livre circulação de mercadorias ou à livre prestação de serviços ou ainda para a supressão de distorções de concorrência (v., neste sentido, acórdão de 5 de Outubro de 2000, Alemanha/Parlamento e Conselho, C-376/98, Colect., p. I-8419, em especial n.os 84 e 95, a seguir «acórdão sobre a publicidade ao tabaco»). Ora, no caso presente, ao contrário das indicações que constam dos seus considerandos, a directiva não tem por objectivo assegurar a livre circulação dos produtos do tabaco, visando, na realidade, garantir a protecção da saúde pública.

44 As demandantes no processo principal alegam também que, uma vez que a Directiva 90/239 instituiu um regime inteiramente harmonizado aplicável aos teores de alcatrão nos cigarros, não é possível adoptar legislação suplementar para atingir objectivos relativos à realização do mercado interno com o fim de reduzir os teores de alcatrão já especificados. Mesmo que se admitisse que, num domínio já harmonizado por razões relativas ao mercado interno, o legislador comunitário tem o poder de legislar de novo baseando-se em razões relativas à saúde, tal legislação deveria, pelo menos, fundar-se numa nova evolução baseada em dados científicos.

45 Por outro lado, segundo as demandantes no processo principal, o artigo 133.° CE também não pode constituir uma base jurídica adequada para a directiva, na medida em que as disposições do seu artigo 3.° , que fixam requisitos relativos ao fabrico de cigarros na Comunidade, não têm por objecto a instituição de uma política comercial comum no que respeita ao regime de exportação desses produtos, visto que tais requisitos de fabrico não dizem respeito especificamente ao comércio internacional, afectando em igual medida o comércio intracomunitário.

46 De acordo com a Japan Tobacco, o artigo 7.° da directiva não pode ter por base jurídica os artigos 95.° CE ou 133.° CE, nomeadamente devido ao facto de nada provar que, na falta da adopção do referido artigo 7.° , teriam podido surgir obstáculos ao comércio ou distorções da concorrência.

47 O Governo alemão salienta que o artigo 3.° , n.° 1, da directiva enuncia não só uma proibição de comercialização dos cigarros que não respeitarem os teores máximos nele fixados, mas também uma proibição de fabrico. O n.° 2 desse preceito prevê um regime diferente conforme o fabrico seja para fins de comercialização na Comunidade ou para exportação para países terceiros. De acordo com este governo, a proibição de fabrico constante do artigo 3.° da directiva reveste, nas relações com estes últimos, a natureza de proibição de exportação.

48 Por outro lado, para o Governo alemão, resulta do terceiro período do décimo primeiro considerando da directiva que essa proibição de exportar para países terceiros cigarros cujos teores de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono não respeitem as exigências da directiva visa evitar que esses produtos possam ser comercializados na Comunidade na sequência de reimportações ilegais, o que afectaria as disposições relativas ao mercado interno.

49 Ora, segundo esse governo, a proibição de exportação em causa não pode contribuir efectivamente para o bom funcionamento do mercado interno uma vez que, tanto quanto é do seu conhecimento, os cigarros ilegalmente importados para a Comunidade são, de qualquer forma, quase exclusivamente fabricados em países terceiros e não na Comunidade.

50 Além disso, o Governo alemão alega que a importação ilegal de cigarros constitui acima de tudo uma fraude aos direitos aduaneiros e aos impostos aplicáveis aos produtos do tabaco e deveria ser combatida através de um controlo mais eficaz nas fronteiras da Comunidade.

51 Para o Governo alemão, o artigo 133.° CE também não pode constituir a base jurídica adequada para a proibição de exportação em causa, uma vez que o domínio de aplicação dessa disposição é limitado às medidas que têm por objecto principal influenciar o volume das trocas comerciais ou os fluxos comerciais com os países terceiros, o que não acontece no caso vertente, visto que a proibição de exportação apenas visa as reimportações ilegais para a Comunidade, a fim de proteger a saúde dos cidadãos comunitários.

52 O Governo helénico defende que os artigos 3.° e 7.° da directiva, na medida em que são aplicáveis aos produtos fabricados ou embalados na Comunidade mas destinados a ser consumidos fora dela, não têm por objectivo favorecer a circulação dos produtos do tabaco no mercado interno nem evitar que se contornem as regras aplicáveis nesse domínio na Comunidade, não podendo, portanto, basear-se no artigo 95.° CE.

53 Por outro lado, segundo o Governo helénico, o artigo 133.° CE também não pode constituir a base jurídica adequada para as disposições em causa da directiva, uma vez que estas têm um efeito desfavorável às exportações dos produtos comunitários para países terceiros.

54 O Governo luxemburguês defende, por um lado, que a directiva, na medida em que visa produtos comercializados em mercados exteriores à Comunidade, não se pode basear no artigo 95.° CE nem no artigo 133.° CE e, por outro, em termos mais gerais, que tem por único objecto real a protecção da saúde pública, matéria relativamente à qual a harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros é excluída pelo artigo 152.° CE.

55 O Governo luxemburguês afirma, em particular, que a aplicação do artigo 3.° da directiva aos produtos do tabaco destinados a exportação para países terceiros assenta na ideia de que os produtos que não respeitem as disposições da directiva poderão ser reimportados de modo fraudulento para a Comunidade. Ora, para este governo, trata-se de uma mera hipótese, contrariada pelos factos. Com efeito, a maior parte dos cigarros importados ilegalmente na Comunidade são fabricados em países terceiros. Por outro lado, uma medida não especificamente relativa às trocas comerciais internacionais e que diz respeito na mesma medida, se não em maior, ao comércio interno não se pode basear no artigo 133.° CE.

56 Os Governos do Reino Unido, belga, francês, italiano, neerlandês e sueco, bem como o Parlamento, o Conselho e a Comissão, alegam que os artigos 95.° CE e 133.° CE constituem a base jurídica adequada para a directiva. Quanto ao recurso ao artigo 95.° CE, alegam, nomeadamente, que esta tem efectivamente por objecto melhorar as condições de funcionamento do mercado interno no domínio dos produtos do tabaco e que, de acordo com o artigo 95.° , n.° 3, CE, visa atingir, no âmbito da harmonização a que procede, o objectivo de um alto nível de protecção da saúde pública. Quanto ao recurso ao artigo 133.° CE como segunda base jurídica da directiva, o Parlamento e o Conselho, em particular, consideram que se justifica pelo facto de o artigo 3.° da directiva, do qual resulta que não podem ser fabricados na Comunidade para exportação para países terceiros cigarros que não cumpram as exigências desta disposição, prossegue simultaneamente um objectivo de protecção do mercado interno contra as reimportações para a Comunidade de cigarros que não cumpram essas exigências e um objectivo de regulamentação das exportações para esses países, que está relacionado com a execução da política comercial comum.

57 O Governo finlandês alega que o artigo 95.° CE constitui a base jurídica adequada da directiva, ao passo que o recurso ao artigo 133.° CE como segunda base jurídica não é necessário. A esse respeito, alega que o objectivo essencial da directiva é aproximar as legislações nacionais a fim de realizar o mercado interno no domínio dos produtos do tabaco. A protecção da saúde pública bem como a regulamentação das trocas comerciais com os países terceiros são apenas objectivos acessórios relativamente ao objectivo essencial.

Apreciação do Tribunal de Justiça

58 No caso presente, há que analisar se o artigo 95.° CE constitui a base jurídica adequada para a directiva e, na afirmativa, determinar se o recurso ao artigo 133.° CE como sua segunda base jurídica é necessário ou possível neste caso.

59 A esse respeito, há que lembrar, a título preliminar, a jurisprudência relativa ao artigo 100.° -A, n.° 1, do Tratado CE (actual artigo 95.° , n.° 1, CE).

60 Há que observar, antes de mais, que resulta dos n.os 83, 84 e 95 do acórdão sobre a publicidade ao tabaco que as medidas visadas por essa disposição se destinam a melhorar as condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno e devem efectivamente ter esse objecto, contribuindo para a eliminação de entraves à livre circulação de mercadorias ou à livre prestação de serviços ou ainda para a supressão de distorções da concorrência.

61 Em seguida, há que lembrar também que resulta da referida jurisprudência que, embora o recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica seja possível a fim de prevenir o aparecimento de obstáculos futuros às trocas comerciais resultantes da evolução heterogénea das legislações nacionais, o aparecimento desses obstáculos deve ser verosímil e a medida em causa deve ter por objecto a sua prevenção (v., neste sentido, acórdão de 13 de Julho de 1995, Espanha/Conselho, C-350/92, Colect., p. I-1985, n.° 35, e acórdãos sobre a publicidade ao tabaco, n.° 86, e de 9 de Outubro de 2001, Países Baixos/Parlamento e Conselho, C-377/98, Colect., p. I-7079, n.° 15).

62 Por último, quando estejam preenchidas as condições do recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica, o legislador comunitário não pode ser impedido de se fundar nesta base jurídica pelo facto de a protecção da saúde pública ser determinante nas opções a tomar (v., neste sentido, n.° 88 do acórdão sobre a publicidade ao tabaco). Além disso, o artigo 152.° , n.° 1, primeiro parágrafo, CE prevê que seja assegurado um nível elevado de protecção da saúde das pessoas na definição e na execução de todas as políticas e acções da Comunidade e o artigo 95.° , n.° 3, CE exige de forma expressa que, na harmonização realizada, seja garantido um nível elevado de protecção da saúde das pessoas.

63 À luz destes princípios, há que verificar se, no caso da directiva, estão preenchidas as condições do recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica.

64 A título preliminar, há que referir as seguintes considerações. Por um lado, como referiu o advogado-geral no n.° 61 das conclusões, na Comunidade, o mercado dos produtos do tabaco, e em particular o dos cigarros, é um mercado em que as trocas comerciais entre Estados-Membros representam uma parte relativamente importante. Por outro lado, as regras nacionais relativas às condições que os produtos devem respeitar, nomeadamente as relativas à designação, composição e rotulagem, são por natureza, na falta de harmonização a nível comunitário, susceptíveis de constituir obstáculos à livre circulação de mercadorias (v., neste sentido, acórdão de 24 de Novembro de 1993, Keck e Mithouard, C-267/91 e C-268/91, Colect., p. I-6097, n.° 15).

65 Ora, há que observar que, não obstante as medidas comunitárias de harmonização já adoptadas, isto é, a Directiva 89/662, no que respeita à rotulagem dos produtos do tabaco, e a Directiva 90/239, no que respeita ao teor máximo de alcatrão nos cigarros, as divergências substanciais entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco, que implicavam obstáculos às trocas comerciais, já se tinham revelado na data da adopção da directiva ou iam provavelmente revelar-se.

66 Com efeito, por um lado, determinadas disposições das medidas comunitárias de harmonização já adoptadas apenas continham regras limitadas, deixando aos Estados-Membros um certo poder de apreciação que lhes permitia adaptá-las (v., a este respeito, acórdãos de 22 de Junho de 1993, Philip Morris Belgium e o., C-221/91, Colect., p. I-3469, n.os 11 e 17, e Gallaher e o., C-11/92, Colect., p. I-3545, n.os 14 e 20). Por outro lado, as Directivas 89/662 e 90/239 apenas visam determinados aspectos das condições de fabrico, de apresentação e de venda dos produtos do tabaco, sendo os Estados-Membros livres de adoptar normas nacionais nos aspectos não abrangidos por estas directivas.

67 Neste contexto, tendo em conta a crescente tomada de consciência do público quanto ao carácter nocivo do consumo de produtos do tabaco para a saúde, é credível que possam surgir obstáculos à livre circulação desses produtos devido à adopção pelos Estados-Membros de novas regras, que reflictam essa evolução, destinadas a desencorajar de forma mais eficaz o consumo desses produtos, por meio de indicações ou advertências constantes da embalagem, ou a reduzir os efeitos nocivos dos produtos do tabaco mediante a aprovação de novas normas relativas à sua composição.

68 Esta análise é reforçada pelas indicações que resultam dos considerandos da directiva e pelas observações apresentadas no processo.

69 Assim, resulta do sétimo considerando da directiva que alguns Estados-Membros tencionavam adoptar medidas que fixam os teores máximos de monóxido de carbono nos cigarros se tais medidas não fossem tomadas a nível comunitário.

70 Resulta igualmente do nono considerando da directiva que existiam divergências nas legislações dos Estados-Membros em matéria de limitação do teor máximo de nicotina nos cigarros. As observações apresentadas no processo revelaram que três Estados-Membros já tinham introduzido essas limitações e que vários outros tencionavam fazê-lo. Admitindo que, tendo em conta os níveis fixados e a relação bioquímica existente entre o alcatrão e a nicotina, essas limitações não representavam, na prática, um obstáculo à comercialização de cigarros que respeitassem as exigências relativas ao teor máximo de alcatrão permitido pelo direito comunitário, não é menos verdade que a fixação por determinados Estados-Membros de teores máximos específicos de nicotina criava o risco de a sua posterior redução levar à criação de obstáculos às trocas comerciais.

71 Por outro lado, o décimo terceiro considerando da directiva refere a existência de negociações tendo em vista a elaboração de uma convenção-quadro da Organização Mundial da Saúde sobre a luta antitabaco que contenha a definição de normas internacionais aplicáveis aos produtos do tabaco.

72 Além disso, os décimo nono e vigésimo segundo considerandos da directiva referem a existência nos Estados-Membros de legislações divergentes no que respeita, por um lado, à apresentação das advertências e à indicação dos teores em substâncias nocivas e, por outro, aos ingredientes e aditivos utilizados no fabrico dos produtos do tabaco.

73 Por último, resulta dos autos que um Estado-Membro tinha adoptado disposições de regulamentação do uso de alguns dos termos descritivos referidos no vigésimo sétimo considerando e no artigo 7.° da directiva.

74 Há que acrescentar que, ao contrário da directiva em causa no processo que deu origem ao acórdão sobre a publicidade ao tabaco, a directiva contém, no artigo 13.° , n.° 1, uma disposição que assegura a livre circulação dos produtos que respeitem as suas exigências. Esta disposição, ao proibir os Estados-Membros de se oporem, por considerações relativas aos aspectos que harmoniza, à importação, à venda e ao consumo de produtos do tabaco conformes com a directiva, confere a esta pleno efeito face ao seu objectivo de melhoria das condições de funcionamento do mercado interno.

75 Resulta do exposto que a directiva tem efectivamente por objecto a melhoria das condições de funcionamento do mercado interno e que, portanto, podia ser adoptada com base no artigo 95.° CE, sem que a isso obste o facto de a protecção da saúde pública ter sido determinante nas opções contidas nas medidas de harmonização que a directiva define.

76 Esta conclusão não é posta em causa pelo argumento de que, uma vez que a Directiva 90/239 instituiu um regime completamente harmonizado aplicável aos teores em alcatrão, o legislador não podia intervir de novo com base no artigo 95.° CE para regular essa questão ou, de qualquer forma, só o podia fazer baseando-se em novos dados científicos.

77 Com efeito, tendo a questão da fixação do teor máximo de alcatrão dos cigarros sido regulada de forma exaustiva pelo legislador comunitário na Directiva 90/239, os Estados-Membros deixaram de ter competência para aprovar individualmente regras relativas a essa questão. Ora, como referiu o advogado-geral no n.° 124 das suas conclusões, nessa situação, o legislador comunitário só pode executar convenientemente a sua missão de velar pela protecção dos interesses gerais reconhecidos pelo Tratado, tal como a saúde pública, se puder adaptar a legislação comunitária relevante a qualquer alteração das circunstâncias ou a qualquer evolução dos conhecimentos.

78 Daí resulta que, mesmo quando uma disposição comunitária garante a eliminação de todos os obstáculos às trocas comerciais no domínio que harmoniza, isso não priva o legislador comunitário da possibilidade de adaptar essa disposição em função de outras considerações.

79 Em particular, quanto à protecção da saúde pública, resulta do artigo 95.° , n.° 3, CE que o legislador comunitário deve garantir um elevado nível de protecção na harmonização a que procede, tendo nomeadamente em conta qualquer nova evolução baseada em dados científicos.

80 De resto, a evolução dos conhecimentos científicos não é o único motivo pelo qual o legislador comunitário pode decidir adaptar a legislação comunitária uma vez que lhe incumbe, no exercício do poder discricionário de que dispõe na matéria, ter em conta também outras considerações, tais como a importância acrescida dada no plano político e social à luta contra o tabagismo.

81 A conclusão de que o artigo 95.° CE constitui a base jurídica apropriada para a adopção da directiva também não é posta em causa pelo argumento de que a proibição de fabrico na Comunidade, com vista à exportação para países terceiros, de cigarros que não respeitam as exigências do artigo 3.° , n.° 1, da directiva não contribui efectivamente para a melhoria das condições de funcionamento do mercado interno.

82 Com efeito, embora seja verdade que a proibição de fabrico em causa não é uma disposição que tenha directamente por objecto a melhoria das condições de funcionamento do mercado interno, não é menos verdade que um acto adoptado com base no artigo 95.° CE pode conter tal disposição, uma vez que visa evitar que se contornem determinadas disposições que têm esse objecto adoptadas para o mercado interno (v., neste sentido, acórdão sobre a publicidade ao tabaco, n.° 100).

83 A esse respeito, refira-se que o Tribunal de Justiça admitiu que riscos de reimportação ilícita ou de desvio do tráfego, susceptíveis de comprometer a eficácia de uma medida comunitária adoptada no âmbito da política agrícola comum, justificavam uma proibição de exportação para países terceiros (acórdão de 5 de Maio de 1998, Reino Unido/Comissão, C-180/96, Colect., p. I-2265, n.os 62 e 109).

84 No caso presente, resulta do décimo primeiro considerando da directiva, relativo às consequência da mesma para os produtos do tabaco exportados a partir da Comunidade, que as regras que a directiva contém a esse respeito foram adoptadas para assegurar que as disposições relativas ao mercado interno que dela constam não sejam afectadas.

85 Resulta das observações apresentadas no processo que o legislador comunitário, no caso presente, quis evitar que fossem afectadas disposições relativas ao mercado interno no domínio dos produtos do tabaco o que poderia resultar de reimportações ilícitas para a Comunidade ou de desvio de tráfego no interior desta de produtos que não respeitam as exigências do artigo 3.° , n.° 1, da directiva no que respeita aos teores máximos de determinadas substâncias aplicáveis aos cigarros.

86 É certo que os dados fornecidos pelas partes no processo principal, pelos Estados-Membros e pelas instituições que apresentaram observações no presente processo, referidos no n.° 64 das conclusões do advogado-geral, não permitem avaliar com precisão a dimensão do comércio ilegal de cigarros produzidos na Comunidade e escoados ilegalmente no seu mercado após terem sido reimportados de países terceiros ou colocados directamente nesse mercado, quando se destinavam à exportação para esses países. É igualmente verdade, como alega o Governo alemão, que a origem do comércio ilegal de cigarros assenta essencialmente nos ganhos obtidos com o facto de se subtrair essas mercadorias às tributações fiscais e aduaneiras a que normalmente estariam sujeitas, não sendo determinante na matéria o facto de se contornarem disposições relativas à composição dos cigarros.

87 Contudo, é incontestável que o mercado dos cigarros é particularmente propício ao desenvolvimento de um comércio ilegal e que, se se autorizasse na própria Comunidade o fabrico de cigarros que nela não podem ser legalmente postos em circulação ou comercializados, isso seria susceptível de aumentar os riscos de fraude.

88 Além disso, os riscos de a eficácia das medidas definidas pela directiva ser afectada não devem ser apreciados apenas relativamente à situação anterior à sua adopção, mas também tendo em conta os efeitos previsíveis das suas disposições sobre a natureza e a dimensão do comércio ilegal de cigarros.

89 A esse respeito, é razoável pensar que a diminuição do teor máximo admissível de alcatrão por cigarro e a fixação de teores máximos de nicotina e de monóxido de carbono, privando os consumidores da possibilidade de obterem legalmente os produtos que não respeitam esses teores máximos, que se tinham habituado a consumir antes da introdução destas novas exigências, pode incentivá-los a obter ilegalmente esses produtos.

90 Nestas condições, a proibição de fabrico prevista no artigo 3.° , n.° 1, da directiva pode ser considerada uma medida destinada a evitar que se contornem proibições, igualmente previstas nesta disposição, de pôr em circulação e de comercializar nos Estados-Membros cigarros não conformes com as exigências da referida disposição.

91 Resulta do exposto que a directiva podia ser adoptada com base no artigo 95.° CE, incluindo a parte em que prevê a proibição de fabrico na Comunidade, com vista à exportação para países terceiros, de cigarros não conformes com as exigências do artigo 3.° , n.° 1, da directiva.

92 Quanto à questão de saber se o recurso ao artigo 133.° CE como segunda base jurídica da directiva era necessário ou possível no caso presente, há que assinalar o seguinte.

93 Recorde-se, a título preliminar, que, segundo jurisprudência assente, no quadro do sistema de competências da Comunidade, a escolha da base jurídica de um acto deve assentar em elementos objectivos susceptíveis de fiscalização jurisdicional. Entre esses elementos figuram, designadamente, a finalidade e o conteúdo do acto (v., em particular, acórdão de 4 de Abril de 2000, Comissão/Conselho, C-269/97, Colect., p. I-2257, n.° 43, e de 30 de Janeiro de 2001, Espanha/Conselho, C-36/98, Colect., p. I-779, n.° 58).

94 Se a análise de um acto comunitário demonstrar que ele prossegue uma dupla finalidade ou que tem uma dupla componente e se uma destas for identificável como principal ou preponderante, enquanto a outra é apenas acessória, o acto deve ter por base um único fundamento jurídico, ou seja, o que for exigido pela finalidade ou componente principal ou preponderante (v., nomeadamente, acórdãos de 23 de Fevereiro de 1999, Parlamento/Conselho, C-42/97, Colect., p. I-869, n.os 39 e 40, bem como de 30 de Janeiro de 2001, Espanha/Conselho, já referido, n.° 59). Excepcionalmente, quando se provar que o acto prossegue ao mesmo tempo vários objectivos, que se encontram ligados de forma indissociável, sem que um seja secundário e indirecto relativamente ao outro, esse acto pode assentar nos diferentes fundamentos jurídicos correspondentes (parecer 2/00, de 6 de Dezembro de 2001, Colect., p. I-9713, n.° 23).

95 À luz dos princípios referidos nos dois números anteriores e tendo em conta a conclusão que consta do n.° 91 do presente acórdão, há que concluir que a directiva não podia ter concomitantemente por base jurídica os artigos 95.° CE e 133.° CE.

96 Com efeito, sem que seja necessário analisar se, nas disposições com efeitos nos produtos do tabaco exportados para países terceiros, a directiva prossegue igualmente um objectivo relacionado com a execução da política comercial comum prevista no artigo 133.° CE, não se pode deixar de observar que, de qualquer forma, esse objectivo apenas apresenta, tendo em conta a finalidade e o conteúdo da directiva no seu conjunto, um carácter secundário relativamente ao objectivo principal prosseguido por esta, que é o da melhoria das condições de funcionamento do mercado interno.

97 Resulta do exposto que o artigo 95.° CE constitui a única base jurídica adequada da directiva e que é erradamente que esta refere também o artigo 133.° CE como base jurídica.

98 Contudo, esta referência errada ao artigo 133.° CE como segunda base jurídica da directiva não implica só por si a sua invalidade. Com efeito, tal erro nos considerandos de um acto comunitário constitui apenas um vício puramente formal, salvo se tiver ferido de irregularidade o processo de adopção do acto (v., neste sentido, acórdão de 27 de Setembro de 1998, Comissão/Conselho, 165/87, Colect., p. 5545, n.° 19), questão que, no caso da directiva, é objecto da primeira questão, alínea b), analisada nos n.os 100 a 111 do presente acórdão.

99 Resulta das considerações expostas quanto à primeira questão, alínea a), que a directiva não é inválida por falta de base jurídica adequada.

Quanto à primeira questão, alínea b)

100 Através da primeira questão, alínea b), o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o recurso à dupla base jurídica dos artigos 95.° CE e 133.° CE feriu de irregularidade o processo de adopção da directiva, devido à aplicação de dois processos legislativos incompatíveis entre si, e se a directiva é inválida por esse facto.

Observações apresentadas no Tribunal de Justiça

101 As demandantes no processo principal alegam que os processos legislativos que a Comunidade deve seguir na adopção de um acto com base nos artigos 95.° CE e 133.° CE, respectivamente, são distintos e incompatíveis entre si, de forma que o recurso a essa dupla base jurídica não é permitido (v., nomeadamente, acórdão de 11 de Junho de 1991, Comissão/Conselho, dito «Dióxido de titânio», C-300/89, Colect., p. I-2867, n.os 17 a 21). Com efeito, o artigo 95.° CE obriga o Conselho a actuar conjuntamente com o Parlamento de acordo com o processo de co-decisão referido no artigo 251.° CE, ao passo que o artigo 133.° CE institui um processo em que não está prevista a intervenção do Parlamento e o Conselho delibera por maioria qualificada. A aplicação do processo de co-decisão na adopção de uma medida relativa à política comercial comum, quando o artigo 133.° CE não prevê a consulta ao Parlamento, é contrária à repartição de competências entre instituições pretendida pelo Tratado.

102 Os Governos do Reino Unido, francês, italiano, neerlandês, finlandês e sueco, bem como o Parlamento, o Conselho e a Comissão, alegam que os artigos 95.° CE e 133.° CE não constituem duas bases jurídicas incompatíveis entre si. No essencial, alegam que, se esses dois artigos do Tratado levam à aplicação de processos legislativos diferentes, estes, ao contrário dos processos legislativos em causa no processo que deu origem ao acórdão Dióxido de titânio, já referido, não são incompatíveis entre si uma vez que podem ser cumulados sem que se altere o alcance da intervenção do Parlamento no processo legislativo.

Apreciação do Tribunal de Justiça

103 A título preliminar, há que lembrar que, como referido no n.° 97 do presente acórdão, o artigo 95.° CE constitui a única base jurídica adequada da directiva. Portanto, para se responder à primeira questão, alínea b), há que determinar se o processo legislativo efectivamente seguido na adopção da directiva, com base nos artigos 95.° CE e 133.° CE, cumpre as exigências do processo legislativo aplicável na adopção de um acto comunitário unicamente com base no artigo 95.° CE.

104 O artigo 95.° , n.° 1, CE prevê que as medidas fixadas com base neste preceito sejam adoptadas em conformidade com o processo de co-decisão previsto no artigo 251.° CE e após consulta do Comité Económico e Social.

105 Ora, é ponto assente que esse processo foi seguido na adopção da directiva do caso presente.

106 Por outro lado, o facto de associar o artigo 133.° CE ao artigo 95.° CE como segunda base jurídica da directiva não prejudicou a essência do processo de co-decisão seguido neste caso.

107 Com efeito, o artigo 133.° , n.° 4, CE dispõe que, no exercício da competência que lhe é atribuída nessa disposição, o Conselho delibera por maioria qualificada.

108 Assim, o facto de ter sido seguido o processo de adopção de actos com essa segunda base jurídica não implicou a obrigação de o Conselho se pronunciar de qualquer forma por unanimidade, sendo lembrado que, no processo de co-decisão previsto no artigo 251.° CE, o Conselho delibera em princípio por maioria qualificada, salvo se decidir acolher as alterações à sua posição comum formuladas pelo Parlamento e que tenham sido objecto de parecer negativo da Comissão, caso em que deve deliberar por unanimidade.

109 Nestas condições, ao contrário da situação em causa no processo que deu origem ao acórdão Dióxido de titânio, já referido, o elemento essencial do processo legislativo que constitui a distinção entre os casos em que o Conselho delibera por maioria qualificada e aqueles em que decide por unanimidade não é de modo algum posto em causa no caso presente pela referência simultânea às duas bases jurídicas mencionadas pela directiva.

110 Quanto ao argumento de que a aplicação do processo de co-decisão na adopção de uma medida relativa à política comercial comum é contrária à repartição de competências entre instituições pretendida pelo Tratado, é, de qualquer forma, irrelevante no caso presente uma vez que, como resulta do n.° 97 do presente acórdão, a directiva não constitui um acto que devesse ser adoptado com base no artigo 133.° CE.

111 Resulta das considerações expostas, relativas à primeira questão, alínea b), que o recurso à dupla base jurídica dos artigos 95.° CE e 133.° CE não feriu de irregularidade o processo de adopção da directiva e que esta não é, por isso, inválida.

Quanto à primeira questão, alínea c)

112 Pela primeira questão, alínea c), o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a directiva é no todo ou em parte inválida por violação do princípio da proporcionalidade.

Observações apresentadas no Tribunal de Justiça

113 As demandantes no processo principal alegam que, mesmo que se admitisse que a directiva pode efectivamente ter por objecto a realização do mercado interno ou a instituição de uma política comercial comum, ela tenta atingir esses objectivos de uma forma desproporcionada, sobretudo quanto aos artigos 5.° e 7.° e quanto à sua aplicação aos cigarros destinados à exportação para países terceiros.

114 Em particular, alegam, no que respeita ao artigo 7.° da directiva, que a proibição dos termos descritivos que referem teores mais fracos em substâncias nocivas não é coerente com o objectivo declarado do artigo 3.° , n.° 1, da directiva que pretende reduzir ainda mais os teores de alcatrão por razões de saúde pública. Alegam, por outro lado, que o referido artigo 7.° constitui uma ofensa aos seus direitos que vai bastante além do necessário para prosseguir o objectivo legítimo de que esta disposição se reclama. A esse respeito, a legislação espanhola na matéria, que prevê simplesmente disposições de regulamentação da utilização de descritivos, fornece um bom exemplo de legislação que conduz a uma ofensa menor dos direitos dos fabricantes de produtos do tabaco, embora protegendo a saúde pública.

115 As demandantes no processo principal alegam também que a proibição de fabrico, para fins de exportação para países terceiros, de cigarros não conformes com o disposto no artigo 3.° , n.° 1, da directiva não é um método adequado para evitar que se contornem os novos limites fixados nessa disposição, dado que nomeadamente a esmagadora maioria dos cigarros importados ilegalmente na Comunidade é fabricada fora da Comunidade.

116 Segundo a Japan Tobacco, na medida em que se aplica às marcas existentes, o artigo 7.° viola o princípio da proporcionalidade. A esse respeito, alega-se que esta disposição não é o meio menos restritivo para atingir os objectivos da directiva. Com efeito, a referida disposição, interpretada à luz do vigésimo sétimo considerando da directiva, parte da premissa de que os consumidores ignoram que os teores de alcatrão e nicotina que inalam podem ser influenciados pelo seu comportamento tabágico; consequentemente, bastaria fazer constar da embalagem uma mensagem nesse sentido, em vez de proibir a utilização de termos descritivos. Por outro lado, a directiva poderia ter previsto uma cláusula relativa aos direitos adquiridos, a fim de excluir a aplicação do seu artigo 7.° às marcas já registadas, tais como a Mild Seven.

117 Os Governos alemão, helénico e luxemburguês alegam que a proibição de fabrico para exportação, prevista no artigo 3.° da directiva, bem como a proibição de utilização de determinados termos descritivos, constante do artigo 7.° , violam o princípio da proporcionalidade na medida em que são inadequadas e constituem uma ofensa excessiva aos interesses económicos dos fabricantes dos produtos do tabaco. Quanto ao referido artigo 3.° , alegam, em particular, que este artigo não permite assegurar uma protecção efectiva contra o risco de importações ilegais de cigarros na Comunidade, tendo em conta o volume despiciendo das reimportações de cigarros nesta última, e que se pode afastar melhor esse risco pelo reforço dos controlos das importações. No que respeita ao artigo 7.° da directiva, os referidos governos alegam, nomeadamente, que, ao contrário da proibição absoluta de utilização de termos descritivos prevista nessa disposição, uma regulamentação do uso destes, tal como a prevista na legislação espanhola, baseada numa classificação dos produtos de acordo com o seu teor de alcatrão e de nicotina, teria permitido uma informação objectiva do consumidor sem afectar excessivamente os interesses económicos dos fabricantes de produtos do tabaco.

118 Os Governos belga, francês e sueco, como o Conselho e a Comissão, alegam que a directiva está em conformidade com o princípio da proporcionalidade na medida em que as suas disposições não vão além do necessário para assegurar o bom funcionamento do mercado interno no sector dos produtos do tabaco e garantir, ao mesmo tempo, um alto nível de protecção da saúde pública.

119 Mais em particular, quanto ao artigo 7.° da directiva, o Governo francês refere que esta disposição não proíbe todas as menções ou apresentações de cigarros que permitam atrair e fidelizar os fumadores, mas apenas as que indiquem que um produto do tabaco em particular é menos nocivo do que os outros.

120 Segundo o Governo sueco, uma vez que o consumo de produtos do tabaco está associado a sérios riscos para a saúde, é particularmente importante que os consumidores não sejam induzidos em erro no que respeita aos riscos ligados a esse consumo e é difícil encontrar uma alternativa à proibição constante do referido artigo 7.° que levasse ao mesmo resultado que esta mas que tivesse menores efeitos para os titulares das marcas.

121 A Comissão alega que o referido artigo 7.° não é incompatível com o objectivo enunciado no artigo 3.° , n.° 1, da directiva, que é reduzir os teores de alcatrão nos cigarros. Com efeito, uma vez que os termos descritivos não estavam regulamentados a nível comunitário, podiam ser utilizados pelos fabricantes de produtos do tabaco para indicar outras características de um cigarro, como o sabor, sem relação com o seu teor de alcatrão, o que podia induzir o consumidor em erro. A Comissão acrescenta que, mesmo que os cigarros «light» tenham efectivamente um teor mais baixo em alcatrão, muitos fumadores são induzidos em erro porque lhes é dado a entender erradamente a impressão de que se trata de produtos sem perigo, o que é falso, nomeadamente porque o fumo de cigarro contém também outros produtos nocivos não regulamentados na directiva.

Apreciação do Tribunal de Justiça

122 A título preliminar, há que lembrar que o princípio da proporcionalidade, que faz parte dos princípios gerais do direito comunitário, exige que os instrumentos que uma disposição comunitária põe em execução sejam aptos a realizar o objectivo visado e não vão além do que seja necessário para o atingir (v., nomeadamente, acórdãos de 18 de Novembro de 1987, Maizena, 137/85, Colect., p. 4587, n.° 15, de 7 de Dezembro de 1993, ADM Ölmühlen, C-339/92, Colect., p. I-6473, n.° 15, e de 11 de Julho de 2002, Käserei Champignon Hofmeister, C-210/00, Colect., p. I-6453, n.° 59).

123 No que diz respeito à fiscalização jurisdicional das condições indicadas no número anterior, saliente-se que há que reconhecer ao legislador comunitário um amplo poder de apreciação num domínio como o dos autos, que implica da sua parte opções de natureza política, económica e social, e em que é chamado a efectuar apreciações complexas. Por conseguinte, só o carácter manifestamente inadequado de uma medida adoptada nesse domínio, em relação ao objectivo que a instituição competente pretende prosseguir, pode afectar a legalidade de tal medida (v., neste sentido, acórdãos de 12 de Novembro de 1996, Reino Unido/Conselho, C-84/94, Colect., p. I-5755, n.° 58; de 13 de Maio de 1997, Alemanha/Parlamento e Conselho, C-233/94, Colect., p. I-2405, n.os 55 e 56, e de 5 de Maio de 1998, National Farmers' Union e o., C-157/96, Colect., p. I-2211, n.° 61).

124 Quanto à directiva, resulta dos primeiro, segundo e terceiro considerandos que tem por objectivo, aproximando as regras aplicáveis na matéria, eliminar os obstáculos resultantes das divergências que, apesar das medidas de harmonização já adoptadas, subsistem ainda entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco e que obstam ao funcionamento do mercado interno. Além disso, resulta do quarto considerando que, na realização desse objectivo, a directiva toma por base um nível elevado de protecção em matéria de saúde, de acordo com o artigo 95.° , n.° 3, do Tratado.

125 No decurso do processo, foram invocados diversos argumentos para contestar a conformidade da directiva com o princípio da proporcionalidade, no que respeita em particular aos artigos 3.° , 5.° e 7.°

126 Há que observar, em primeiro lugar, que a proibição, constante do artigo 3.° da directiva, de pôr em livre circulação e comercializar na Comunidade cigarros que não respeitem os teores máximos em alcatrão, nicotina e monóxido de carbono, complementada pela obrigação de os Estados-Membros autorizarem a importação, a venda e o consumo dos cigarros que respeitem esses teores, de acordo com o artigo 13.° , n.° 1, da directiva, é uma medida apta a realizar o objectivo visado por esta e que, tendo em conta a obrigação do legislador comunitário de garantir um elevado nível de protecção em matéria de saúde, não vai além do necessário para atingir esse objectivo.

127 Em segundo lugar, a proibição, também constante do artigo 3.° da directiva, de fabrico de cigarros que não respeitem os teores máximos fixados nesta disposição, tem por objectivo, tal como já referido no n.° 85 do presente acórdão, evitar que sejam afectadas disposições relativas ao mercado interno no domínio dos produtos do tabaco, que poderia resultar de reimportações ilícitas na Comunidade ou de desvio de tráfego no interior desta relativamente a produtos não conformes com as exigências do n.° 1 da referida disposição.

128 A proporcionalidade desta proibição de fabrico foi posta em causa com base no facto de que não constitui uma medida apta para atingir o seu objectivo e de que vai além do necessário para o atingir, quando nomeadamente uma medida alternativa, como o reforço do controlo das importações provenientes de países terceiros, teria sido suficiente.

129 A este respeito, há que indicar que, embora a proibição em causa não permita só por si evitar o desenvolvimento do comércio ilegal de cigarros na Comunidade, tendo em conta em particular o facto de cigarros que não cumpram as exigências do artigo 3.° , n.° 1, da directiva poderem também ser ilegalmente colocados no mercado comunitário depois de terem sido fabricados em países terceiros, o legislador comunitário não excedeu os limites do seu poder de apreciação ao considerar que tal proibição constitui, apesar disso, uma medida susceptível de contribuir eficazmente para limitar o risco de crescimento do comércio ilegal de cigarros e para prevenir os efeitos que daí decorreriam para o mercado.

130 Também não está demonstrado que um reforço dos controlos seria suficiente no caso presente para atingir o objectivo pretendido pela disposição impugnada. A esse respeito, refira-se que a proibição de fabrico em causa é particularmente apta para evitar na origem os desvios de tráfego de cigarros fabricados na Comunidade com vista à sua exportação para países terceiros, desvios que constituem uma forma de fraude que, por definição, não pode ser combatida de forma tão eficaz por uma medida alternativa como o reforço dos controlos nas fronteiras da Comunidade.

131 Quanto ao artigo 5.° da directiva, as obrigações de fazer constar dos maços de cigarros determinadas indicações relativas aos teores de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono e de mencionar nas unidades de acondicionamento dos produtos do tabaco determinadas advertências relativas aos riscos para a saúde que esses produtos comportam são medidas aptas para atingir um nível elevado de protecção da saúde quando da eliminação dos obstáculos resultantes das legislações nacionais em matéria de rotulagem. Tais obrigações constituem, com efeito, um meio reconhecido de incentivar os consumidores a reduzir o consumo de produtos do tabaco ou de os orientar para os que apresentem menos riscos para a saúde.

132 Portanto, ao impor no artigo 5.° da directiva o aumento das percentagens das superfícies que devem ser dedicadas a essas indicações e advertências em determinadas faces das unidades de acondicionamento dos produtos do tabaco, numa proporção que deixa subsistir um espaço suficiente para que os fabricantes desses produtos aí possam apor outros elementos, em particular os relativos às suas marcas, o legislador comunitário não excedeu os limites do poder de apreciação de que dispõe na matéria.

133 Quanto às disposições do artigo 7.° da directiva, há que proceder às seguintes observações.

134 O objectivo da referida disposição está expresso no vigésimo sétimo considerando da directiva, do qual resulta que a proibição de utilização nas embalagens dos produtos do tabaco de determinados termos, tais como «baixo teor de alcatrão», «light», «ultra-light», «suave», bem como de certas designações, imagens e símbolos figurativos ou outros, é motivada pelo receio de que essas designações induzam o consumidor em erro, dando-lhe erradamente a impressão de que esses produtos são menos nocivos, e levam a alterações no consumo. O referido considerando esclarece, a esse respeito, que as quantidades de substâncias nocivas inaladas são determinadas não só pelo teor das mesmas contido no produto antes de ser consumido, mas também pelo comportamento tabágico e pelo grau de dependência, de forma que a utilização dos termos descritivos em causa, que não toma em consideração esse aspecto, poderia prejudicar as exigências da directiva em matéria de rotulagem.

135 Assim, o artigo 7.° da directiva, interpretado à luz do seu vigésimo sétimo considerando, tem em vista garantir que o consumidor seja informado de forma objectiva quanto à nocividade dos produtos do tabaco.

136 Tal exigência de informação é apta para atingir um elevado nível de protecção em matéria de saúde quando da harmonização das disposições aplicáveis à designação dos produtos do tabaco.

137 Ora, o legislador comunitário podia, sem exceder os limites do seu poder de apreciação, considerar que a indicação desses teores de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono, nos termos do artigo 5.° , n.° 1, da directiva, assegurava de forma objectiva a informação do consumidor quanto à nocividade dos produtos do tabaco ligada a essas substâncias, ao passo que a utilização de elementos descritivos como os referidos no artigo 7.° da directiva não garantia que o consumidor fosse informado de forma objectiva.

138 Com efeito, como referiu o advogado-geral nos n.os 241 a 248 das suas conclusões, estes elementos descritivos são susceptíveis de induzir o consumidor em erro. Em primeiro lugar, podem designar, como o termo «mild», uma sensação gustativa, sem relação com o teor de substâncias nocivas no produto. Em segundo lugar, termos como «baixo teor de alcatrão», «light», «ultra-light», na falta de regulamentação do uso desses termos, não se referem a limites quantitativos precisos. Em terceiro lugar, mesmo que o produto em causa apresente um menor teor de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono comparativamente com outros produtos, não é menos verdade, por um lado, que a quantidade destas substâncias efectivamente inalada pelo consumidor depende igualmente da sua forma de fumar e, por outro, que esse produto pode conter outras substâncias nocivas. Em quarto lugar, a utilização de elementos descritivos que sugiram que o consumo de um determinado produto do tabaco constitui um benefício para a saúde comparativamente com outros produtos do tabaco gera o risco de encorajar o tabagismo.

139 Por outro lado, o legislador comunitário podia, sem exceder os limites do poder de apreciação que tem nessa matéria, considerar que, para assegurar a informação objectiva dos consumidores sobre a nocividade dos produtos do tabaco, a proibição constante do artigo 7.° da directiva era necessária e que, em particular, não existia uma medida alternativa que permitisse atingir esse objectivo de forma igualmente eficaz e que restringisse em menor medida os direitos dos fabricantes de produtos do tabaco.

140 Com efeito, não é manifesto que a mera regulamentação da utilização dos elementos descritivos visados no referido artigo 7.° , como sugerido pelas demandantes no processo principal e pelos Governos alemão, helénico e luxemburguês, ou que o facto de se mencionar na embalagem dos produtos do tabaco, como sugere a Japan Tobacco, que as quantidades de substâncias nocivas inaladas dependem igualmente do comportamento do fumador, tivessem assegurado uma informação objectiva dos consumidores, tendo em conta que esses elementos descritivos, de qualquer forma, são, por natureza, susceptíveis de encorajar o tabagismo.

141 Resulta das considerações expostas quanto à primeira questão, alínea c), que a directiva não é inválida por violação do princípio da proporcionalidade.

Quanto à primeira questão, alínea d)

142 Pela primeira questão, alínea d), o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a directiva é no todo ou em parte inválida por violação do artigo 295.° CE, do direito fundamental de propriedade e/ou do artigo 20.° do Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o comércio (a seguir «acordo ADPIC» - em inglês «TRIPs»), que constitui o anexo 1 C do Acordo que institui a Organização Mundial do Comércio (a seguir «acordo OMC»), aprovado em nome da Comunidade Europeia, em relação às matérias da sua competência, pela Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994 (JO L 336, p. 1).

Observações apresentadas no Tribunal de Justiça

143 As demandantes no processo principal alegam que os artigos 5.° e 7.° da directiva violam o artigo 295.° CE, bem como o direito fundamental de propriedade e/ou o artigo 20.° do acordo ADPIC, uma vez que esta última disposição determina que a utilização de uma marca não pode ser perturbada de forma injustificada por exigências especiais tais como uma utilização susceptível de a privar da sua aptidão para distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas. A esse respeito, alegam que a dimensão importante das novas advertências em matéria de saúde previstas no artigo 5.° da directiva cria um obstáculo significativo aos seus direitos de propriedade intelectual. Com efeito, essas advertências vão dominar a apresentação geral das embalagens de produtos do tabaco e, por esse facto, limitar, mesmo impedir, a utilização das suas marcas pelos fabricantes desses produtos. Alegam também que a proibição total de utilização dos termos descritivos referidos no artigo 7.° da directiva as privará de um determinado número das suas marcas registadas, pelo facto de deixarem de as poder usar.

144 Segundo a Japan Tobacco, o artigo 7.° da directiva impede-a de exercer os seus direitos de propriedade intelectual ao impedi-la de usar a sua marca Mild Seven na Comunidade e ao privá-la do benefício económico das suas licenças exclusivas sobre essa marca. Esse efeito implica, nomeadamente, uma violação do direito de propriedade, reconhecido como direito fundamental no ordenamento jurídico comunitário, protegido pelo artigo 1.° , primeiro parágrafo, do Protocolo Adicional à Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e consagrado igualmente no artigo 17.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

145 Os Governos helénico e luxemburguês alegam que o artigo 7.° da directiva leva a uma violação dos direitos de propriedade intelectual dos fabricantes de produtos do tabaco e causa um prejuízo aos resultados económicos destes últimos, uma vez que tem por efeito, ao proibir totalmente o uso de determinados termos descritivos, a proibição pura e simples de determinadas marcas regularmente registadas por esses fabricantes.

146 Os Governos do Reino Unido, belga, francês, neerlandês e sueco, bem como o Parlamento, o Conselho e a Comissão, alegam, antes de mais, que as disposições da directiva não têm qualquer incidência no regime de propriedade nos Estados-Membros, na acepção do artigo 295.° CE. Alegam, em seguida, que o direito fundamental de propriedade não constitui um direito absoluto, podendo ser limitado por motivos de interesse geral como a protecção da saúde pública, como sucede no caso do processo principal. Por último, na sua opinião, o acordo ADPIC não tem efeito directo e, de qualquer forma, as disposições da directiva não são contrárias ao artigo 20.° desse acordo, uma vez que esta não proíbe cada fabricante de cigarros de continuar a usar a sua marca distinguindo-a das outras através de termos, símbolos, cores e desenhos que lhe são próprios e que o fabricante pode fazer figurar nas superfícies disponíveis da embalagem dos produtos do tabaco.

Apreciação do Tribunal de Justiça

147 Antes de mais, quanto à validade da directiva à luz do artigo 295.° CE, há que lembrar que, segundo esta disposição, o Tratado «em nada prejudica o regime da propriedade nos Estados-Membros». Essa disposição limita-se a reconhecer aos Estados-Membros o poder de definirem o regime do direito de propriedade e não pode impedir qualquer intervenção comunitária com incidência no exercício de um direito de propriedade (v., neste sentido, acórdão de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão CEE, 56/64 e 58/64, Colect. 1965-1968, p. 423).

148 Ora, não se pode deixar de observar que, no caso presente, a directiva em nada afecta o regime de propriedade nos Estados-Membros, na acepção do artigo 295.° CE, e que este é irrelevante no que respeita à eventual incidência da directiva no exercício pelos fabricantes de produtos do tabaco do seu direito de marca sobre esses produtos.

149 Em seguida, quanto à validade da directiva face ao direito de propriedade, há que lembrar que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, esse direito faz parte dos princípios gerais do direito comunitário mas, no entanto, não constitui uma prerrogativa absoluta, uma vez que deve ser tomado em consideração tendo presente a sua função na sociedade. Consequentemente, podem ser introduzidas restrições à utilização do direito de propriedade, desde que tais restrições respondam efectivamente a objectivos de interesse geral prosseguidos pela Comunidade e não constituam, à luz do objectivo prosseguido, uma intervenção desproporcionada e intolerável que afecte a própria essência dos direitos desse modo garantidos (v., nomeadamente, acórdãos de 11 de Julho de 1989, Schräder, 265/87, Colect., p. 2237, n.° 15; de 5 de Outubro de 1994, Alemanha/Conselho, C-280/93, Colect., p. I-4973, n.° 78, e de 29 de Abril de 1999, Standley e o., C-293/97, Colect., p. I-2603, n.° 54).

150 Ora, como resulta dos n.os 131 e 132 do presente acórdão, o artigo 5.° da directiva tem apenas por efeito limitar o direito dos fabricantes de produtos do tabaco de utilizarem o espaço existente em determinadas faces dos maços de cigarros ou das unidades de acondicionamento dos produtos do tabaco para aí fazerem constar as suas marcas, sem ofender a essência do seu direito de marca, a fim de garantir um nível elevado de protecção da saúde na eliminação dos obstáculos decorrentes das legislações nacionais sobre rotulagem. O artigo 5.° da directiva constitui, à luz desta análise, uma restrição proporcionada do uso do direito de propriedade, compatível com a protecção que o direito comunitário lhe reconhece.

151 Quanto ao artigo 7.° da directiva, há que lembrar que resulta dos n.os 134 a 141 do presente acórdão que aquele artigo visa garantir, de modo conforme com o princípio da proporcionalidade, um nível elevado de protecção em matéria de saúde quando da harmonização das disposições aplicáveis à designação dos produtos do tabaco.

152 Embora seja verdade que o referido artigo conduz à proibição, limitada à embalagem dos produtos do tabaco, de utilização de uma marca que incorpore um dos elementos descritivos referidos nessa disposição, não é menos verdade que um fabricante de produtos do tabaco pode continuar, apesar da eliminação desse elemento descritivo na embalagem, a individualizar o seu produto através de outros sinais distintivos. Além disso, a directiva prevê um prazo suficiente entre a sua adopção e a aplicação da proibição constante do referido artigo 7.°

153 Face ao exposto, há que considerar que as restrições ao direito de marca que podem decorrer do artigo 7.° da directiva correspondem efectivamente a um objectivo de interesse geral prosseguido pela Comunidade e não constituem, tendo em conta o objectivo prosseguido, uma intervenção desproporcionada e intolerável que ofenda a própria essência desse direito.

154 Por último, quanto à validade da directiva face ao artigo 20.° do acordo ADPIC, há que lembrar que resulta de jurisprudência assente que a legalidade de um acto comunitário não pode ser apreciada à luz de instrumentos de direito internacional que, como o acordo OMC e o acordo ADPIC que dele fazem parte, tendo em conta a sua natureza e a sua economia, não figuram, em princípio, entre as normas à luz das quais o Tribuna