Conclusões do advogado-geral Jacobs apresentadas em 3 de Outubro de 2002. - Comissão das Comunidades Europeias contra Banco Central Europeu. - Banco Central Europeu (BCE) - Decisão 1999/726/CE relativa à prevenção da fraude - Protecção dos interesses financeiros das Comunidades - Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF) - Regulamento (CE) n.º 1073/1999 - Aplicabilidade ao BCE - Excepções de ilegalidade - Admissibilidade - Independência do BCE - Artigo 108.º CE - Base jurídica - Artigo 280.º CE - Consulta do BCE - Artigo 105.º, n.º 4, CE - Proporcionalidade. - Processo C-11/00.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-07147



Conclusões do Advogado-Geral

Introdução

1. Com o presente recurso, a Comissão pretende obter a anulação da Decisão 1999/726/CE, de 7 de Outubro de 1999 , pela qual o Banco Central Europeu (a seguir «BCE») criou um Comité Antifraude responsável pelo acompanhamento regular das actividades exercidas pela Direcção de Auditoria Interna do BCE, no âmbito da prevenção da fraude e de outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros do BCE. A Comissão - apoiada pelo Conselho, pelo Parlamento Europeu e pelo Governo neerlandês - alega que a decisão é contrária ao Regulamento (CE) n.° 1073/1999 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativo aos inquéritos efectuados pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF) . O BCE responde que a Decisão 1999/726/CE prossegue o mesmo objectivo que o Regulamento n.° 1073/1999, não lhe sendo contrária, e que este regulamento deve ser interpretado no sentido de não se aplicar às suas actividades. A título subsidiário, solicita ao Tribunal que se digne declarar o regulamento inaplicável, nos termos do artigo 241.° CE, por falta de base legal, incumprimento de uma formalidade essencial e violação da independência do BCE e do princípio da proporcionalidade.

2. Este caso suscita algumas questões importantes, relativas, em especial, à competência da Comunidade para tomar medidas, ao abrigo do artigo 280.° CE, destinadas a combater a fraude e outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, à obrigação que incumbe às instituições comunitárias e aos Estados-Membros de respeitarem a independência do BCE, imposta pelo artigo 108.° CE, e à obrigação de consulta do BCE sobre propostas de actos comunitários que se inscrevam no âmbito das suas atribuições, definida no artigo 105.° CE. Há também que apreciar se o BCE, não tendo impugnado um regulamento no prazo fixado no quinto parágrafo do artigo 230.° CE, pode arguir a sua inaplicabilidade, nos termos do artigo 241.° CE.

Antecedentes

3. É consabido que todos os anos se perdem avultados montantes de fundos comunitários em consequência de fraudes e outras irregularidades cometidas por pessoas singulares e colectivas. No ano 2000, a Comissão e as autoridades competentes dos Estados-Membros tiveram de fazer face a 6 915 novos casos de fraudes e de outras irregularidades, com um impacte orçamental calculado em 2 030 milhões de euros . As instituições comunitárias reagiram a este problema adoptando um certo número de actos legislativos especificamente destinados a combater a fraude .

4. Os Tratados fundadores não contemplam qualquer base legal específica para a adopção de medidas no domínio da prevenção da fraude e da protecção dos interesses financeiros da Comunidade. O artigo 209.° -A do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 280.° CE), inserido pelo Tratado da União Europeia, obriga os Estados-Membros a tomarem, para combater as fraudes lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, medidas análogas às que tomarem para combater as fraudes lesivas dos seus próprios interesses financeiros e a coordenarem as respectivas acções no sentido de defender os interesses financeiros da Comunidade contra a fraude, mas não conferiu novos poderes legislativos à Comunidade. Todavia, o Tratado de Amesterdão alterou substancialmente esta disposição, dotando a Comunidade de competência explícita para adoptar «as medidas necessárias nos domínios da prevenção e combate das fraudes».

5. Antes da entrada em vigor do Tratado de Amesterdão, as Comunidades adoptaram várias medidas, com base no artigo 308.° CE , destinadas a combater fraudes cometidas por beneficiários de fundos comunitários nos Estados-Membros. Essencialmente, essas medidas conferem à Comissão o direito de efectuar inspecções e verificações no local, nos Estados-Membros, e obrigam os Estados-Membros a estabelecer sanções dissuasoras eficazes e proporcionadas e a cooperar nos casos que envolvam fraudes transfronteiriças .

6. Fizeram-se também esforços para reduzir o risco da ocorrência de fraudes nas próprias instituições comunitárias. Para os presentes efeitos, são especialmente pertinentes as iniciativas tomadas pela Comissão e pelo BCE.

7. Em primeiro lugar, em 1987, a Comissão criou uma unidade especial de luta antifraude [Unité de coordination de la lutte anti-fraude (UCLAF)]. Em 1995, foi atribuída a esta unidade a responsabilidade por todas as actividades da Comissão no combate à fraude, incluindo a investigação de fraudes e outras irregularidades cometidas por pessoal da Comissão. A fim de reforçar a protecção dos interesses financeiros da Comunidade e, porventura, em resposta às críticas apontadas à UCLAF , a Comissão propôs em 1998 a criação de um novo serviço independente de luta contra a fraude, designado Organização de Luta Antifraude ou Office de Lutte Anti-fraude (OLAF) . Apesar de, inicialmente, a Comissão ter proposto a criação do OLAF - e ter apresentado disposições precisas para o seu funcionamento - por meio de um regulamento com base no artigo 308.° CE, o OLAF veio a ser instituída por uma decisão . As regras gerais relativas à actividade deste organismo, que incluem «inquéritos externos» nos Estados-Membros e «inquéritos internos» a fraudes nas instituições e órgãos comunitários, foram estabelecidas no Regulamento n.° 1073/1999, que foi o primeiro acto baseado no novo artigo 280.° , n.° 4, CE . O regulamento prevê a adopção, por cada uma das instituições e órgãos da Comunidade Europeia, de uma decisão que estabeleça regras mais precisas para os processos a observar nos inquéritos internos efectuados pelo OLAF, tendo um acordo interinstitucional celebrado em 1999 incluído um modelo para essas decisões.

8. No BCE, existem duas estruturas administrativas que partilham a missão de combater a fraude e outras irregularidades. A principal responsável é a Direcção de Auditoria Interna (a seguir «DAI»). Dos documentos apresentados ao Tribunal de Justiça no presente caso resulta que as atribuições da DAI consistem, de modo geral, em avaliar a eficácia e a relevância do funcionamento dos serviços do BCE e em propor aperfeiçoamentos . No desempenho dessas atribuições, compete à DAI detectar e prevenir fraudes. A partir de Novembro de 1999 , a DAI passou a partilhar essa responsabilidade com um comité antifraude. O Comité Antifraude - criado pela decisão do Conselho do BCE, impugnada pela Comissão neste processo - é responsável pelo controlo regular das funções da DAI .

Disposições comunitárias pertinentes

Disposições do Tratado CE

9. O artigo 8.° CE dispõe:

«São instituídos, de acordo com os procedimentos previstos no presente Tratado, um Sistema Europeu de Bancos Centrais, adiante designado por SEBC, e um Banco Central Europeu, adiante designado por BCE, os quais actuarão nos limites das atribuições que lhes são conferidas pelo presente Tratado e pelos Estatutos do SEBC e do BCE, adiante designados por Estatutos do SEBC, que lhe vêm anexos.»

10. Na parte pertinente, o artigo 105.° CE estatui:

«1. O objectivo primordial do SEBC é a manutenção da estabilidade dos preços. Sem prejuízo do objectivo da estabilidade dos preços, o SEBC apoiará as políticas económicas gerais da Comunidade tendo em vista contribuir para a realização dos objectivos da Comunidade tal como se encontram definidos no artigo 2.° O SEBC actuará de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência, incentivando a repartição eficaz dos recursos e observando os princípios definidos no artigo 4.°

2. As tarefas fundamentais cometidas ao SEBC são:

- a definição e execução da política monetária da Comunidade;

- a realização de operações cambiais compatíveis com o disposto no artigo 111.° ;

- a detenção e gestão das reservas cambiais oficiais dos Estados-Membros;

- a promoção do bom funcionamento dos sistemas de pagamentos.

[...]

4. [] O BCE será consultado:

- sobre qualquer proposta de acto comunitário nos domínios das suas atribuições;

- pelas autoridades nacionais sobre qualquer projecto de disposição legal nos domínios das suas atribuições, mas nos limites e condições definidos pelo Conselho de acordo com o procedimento previsto no n.° 6 do artigo 107.°

O BCE pode apresentar pareceres sobre questões do âmbito das suas atribuições às competentes instituições ou órgãos da Comunidade ou às autoridades nacionais.

5. O SEBC contribuirá para a boa condução das políticas desenvolvidas pelas autoridades competentes no que se refere a supervisão prudencial das instituições de crédito e à estabilidade do sistema financeiro.

6. O Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão e após consulta do BCE, e depois de ter recebido parecer favorável do Parlamento Europeu, pode conferir ao BCE atribuições específicas no que diz respeito às políticas relativas à supervisão prudencial das instituições de crédito e de outras instituições financeiras, com excepção das empresas de seguros.»

11. O artigo 106.° CE dispõe, na parte pertinente:

«1. O BCE tem o direito exclusivo de autorizar a emissão de notas de banco na Comunidade.

[...]

2. Os Estados-Membros podem emitir moedas metálicas, sem prejuízo da aprovação pelo BCE do volume da respectiva emissão.

[...]»

12. O artigo 108.° CE tem a seguinte redacção:

«No exercício dos poderes e no cumprimento das atribuições e deveres que lhes são conferidos pelo presente Tratado e pelos Estatutos do SEBC, o BCE, os bancos centrais nacionais, ou qualquer outro membro dos respectivos órgãos de decisão não podem solicitar ou receber instruções das instituições ou órgãos comunitários, dos governos dos Estados-Membros ou de qualquer outra entidade. As instituições e órgãos comunitários, bem como os Governos dos Estados-Membros, comprometem-se a respeitar este princípio e a não procurar influenciar os membros dos órgãos de decisão do BCE ou dos bancos centrais nacionais no exercício das suas funções.»

13. O artigo 280.° CE dispõe, na parte pertinente:

«1. A Comunidade e os Estados-Membros combaterão as fraudes e quaisquer outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, por meio de medidas a tomar ao abrigo do presente artigo, que tenham um efeito dissuasor e proporcionem uma protecção efectiva nos Estados-Membros.

2. Para combater as fraudes lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, os Estados-Membros tomarão medidas análogas às que tomarem para combater as fraudes lesivas dos seus próprios interesses financeiros.

3. Sem prejuízo de outras disposições do presente Tratado, os Estados-Membros coordenarão as respectivas acções no sentido de defender os interesses financeiros da Comunidade contra a fraude. Para o efeito, organizarão, em conjunto com a Comissão, uma colaboração estreita e regular entre as autoridades competentes.

4. Conselho, deliberando nos termos do artigo 251.° e após consulta ao Tribunal de Contas, adoptará as medidas necessárias nos domínios da prevenção e combate das fraudes lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, tendo em vista proporcionar uma protecção efectiva e equivalente nos Estados-Membros. Estas medidas não dirão respeito à aplicação do direito penal nacional nem à administração da justiça nos Estados-Membros.

[...]»

14. O artigo 287.° CE preceitua o seguinte:

«Os membros das instituições da Comunidade, os membros dos comités, bem como os funcionários e agentes da Comunidade são obrigados, mesmo após a cessação das suas funções, a não divulgar as informações que, por sua natureza, estejam abrangidas pelo segredo profissional, designadamente as respeitantes às empresas e respectivas relações comerciais ou elementos dos seus preços de custo.»

A decisão que instituiu o Organismo Europeu de Luta Antifraude

15. O Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF) foi instituído pela Decisão 1999/352/CE, CECA, Euratom da Comissão, de 28 de Abril de 1999 (a seguir «Decisão 1999/352») , adoptada com base nos artigos 162.° do Tratado CE (actual artigo 218.° CE), 16.° do Tratado CECA e 131.° do Tratado CEEA.

16. Relativamente às «Funções do Organismo», o artigo 2.° da Decisão 1999/352 dispõe, na parte pertinente:

«1. O Organismo exerce as competências da Comissão em matéria de inquéritos administrativos externos com o fim de reforçar a luta contra a fraude, contra a corrupção e contra quaisquer outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros das Comunidades, bem como para efeitos da luta antifraude respeitante a qualquer outro facto ou actividade de operadores em violação de disposições comunitárias.

O Organismo efectuará inquéritos administrativos internos destinados:

a) A lutar contra a fraude, a corrupção e qualquer outra actividade ilegal lesiva dos interesses financeiros da Comunidade Europeia;

b) A investigar os factos graves, ligados ao exercício de actividades profissionais, que possam constituir incumprimento das obrigações dos funcionários e agentes das Comunidades, susceptível de processos disciplinares eventualmente penais, ou incumprimento de obrigações análogas aplicáveis aos membros das instituições e órgãos, aos dirigentes dos organismos, bem como aos membros do pessoal das instituições, órgãos e organismos não submetidos ao Estatuto dos Funcionários das Comunidades Europeias e Regime Aplicável aos outros Agentes.

O Organismo exerce as competências da Comissão nestes domínios, tal como são definidas pelas disposições estabelecidas dentro do quadro, dos limites e das condições fixados pelos Tratados.

Poderão ser confiadas ao Organismo missões de inquérito noutros domínios, pela Comissão ou pelas outras instituições, órgãos ou organismos.

[...]

7. O Organismo assegurará a representação da Comissão, a nível dos serviços, nas instâncias adequadas, em relação aos domínios contemplados no presente artigo.»

17. Nos termos do artigo 4.° da Decisão 1999/352:

«É instituído um Comité de Fiscalização, cujas composição e competências serão determinadas pelo legislador comunitário. Este comité exercerá um controlo regular sobre a execução da função de inquérito pelo Organismo.»

18. O n.° 4 do artigo 6.° da Decisão 1999/352 estatui:

«As decisões da Comissão relativas à sua organização interna são aplicáveis ao Organismo na medida em que sejam compatíveis com as disposições adoptadas pelo legislador comunitário relativas ao Organismo, com a presente decisão e com as normas de execução desta.»

19. Nos termos do artigo 7.° , a Decisão 1999/352 «produz efeitos na data de entrada em vigor do regulamento (CE) do Parlamento Europeu e do Conselho, relativo aos inquéritos efectuados pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude».

O regulamento relativo aos inquéritos efectuados pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude

20. O Regulamento n.° 1073/1999 foi adoptado com base no artigo 280.° CE.

21. O artigo 1.° do Regulamento n.° 1073/1999, epigrafado «Objectivo e funções», dispõe o seguinte:

«1. Tendo em vista reforçar a luta contra a fraude, a corrupção e todas as outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da Comunidade Europeia, o Organismo Europeu de Luta Antifraude, criado pela Decisão 1999/352/CE, CECA, Euratom da Comissão (seguidamente designada organização), exercerá as competências de inquérito atribuídas à Comissão pela regulamentação comunitária e pelos acordos em vigor nos citados domínios.

2. A organização prestará o apoio da Comissão aos Estados-Membros para organizar uma colaboração estreita e regular entre as autoridades competentes, a fim de coordenar a acção das mesmas tendo em vista proteger contra a fraude os interesses financeiros da Comunidade Europeia. A organização contribuirá para a concepção e desenvolvimento de métodos de luta contra a fraude e contra quaisquer outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da Comunidade Europeia.

3. A organização efectuará, no seio das instituições, órgãos e organismos criados pelos Tratados ou com base nos mesmos (seguidamente designados instituições, órgãos e organismos), inquéritos administrativos destinados:

- a lutar contra a fraude, a corrupção e qualquer outra actividade ilegal lesiva dos interesses financeiros da Comunidade Europeia,

- a investigar para o efeito os factos graves, ligados ao exercício de actividades profissionais, que possam constituir incumprimento das obrigações dos funcionários e agentes das Comunidades, susceptível de processos disciplinares e eventualmente penais, ou incumprimento de obrigações análogas aplicáveis aos membros das instituições e órgãos, aos dirigentes dos organismos, bem como aos membros do pessoal das instituições, órgãos e organismos não submetidos ao estatuto.»

22. O artigo 4.° do Regulamento n.° 1073/1999, epigrafado «Inquéritos internos», estipula, na parte pertinente:

«1. Nos domínios visados no artigo 1.° , a organização realizará inquéritos administrativos no interior das instituições, órgãos e organismos (seguidamente designados inquéritos internos).

Tais inquéritos internos serão efectuados no respeito das normas dos Tratados, designadamente o protocolo relativo aos privilégios e imunidades, bem como do estatuto, nas condições e segundo as regras previstas no presente regulamento e em decisões adoptadas por cada instituição, órgão e organismo. As instituições concertar-se-ão sobre o conteúdo dessa decisão.

2. Desde que sejam respeitadas as disposições previstas no n.° 1:

- a organização terá acesso, sem pré-aviso e sem demora, a qualquer informação na posse das instituições, órgãos e organismos, bem como às suas instalações. A organização poderá controlar a contabilidade das instituições, órgãos e organismos. A organização poderá obter cópias e extractos de qualquer documento ou do conteúdo de qualquer suporte de informação na posse das instituições, órgãos e organismos e, caso necessário, poderá colocar à sua guarda esses documentos ou informações para evitar qualquer risco de desaparição,

- a organização poderá solicitar informações orais aos membros das instituições e órgãos, aos dirigentes dos organismos, bem como aos membros do pessoal das instituições, órgãos e organismos.

[...]

4. As instituições, órgãos e organismos serão informados sempre que nas suas instalações for efectuado um inquérito por agentes da organização, e sempre que estes consultem um documento ou solicitem uma informação na posse das referidas instituições, órgãos e organismos.

5. Quando as investigações revelem que um membro, dirigente, funcionário ou agente pode estar implicado pessoalmente, a instituição, órgão ou organismo a que pertença será informado. Nos casos em que o inquérito exija segredo absoluto ou o recurso a meios de investigação da competência de uma autoridade judiciária nacional, esta informação poderá ser diferida.

6. Sem prejuízo das normas previstas nos Tratados, designadamente no protocolo relativo aos privilégios e imunidades, bem como das disposições do estatuto, a decisão adoptada por cada uma das instituições, órgãos e organismos, prevista no n.° 1, incluirá nomeadamente normas relativas:

a) À obrigação dos membros, funcionários e agentes das instituições e órgãos, bem como dos dirigentes, funcionários e agentes dos organismos, de cooperar com os agentes da organização e prestar-lhes informações;

b) Aos processos a observar pelos agentes da organização na execução dos inquéritos internos, bem como às garantias dos direitos das pessoas sujeitas a inquérito interno.»

23. Nos termos do artigo 5.° do Regulamento n.° 1073/1999, «[os] inquéritos internos serão instaurados por decisão do director da organização, por iniciativa própria ou mediante pedido da instituição, órgão ou organismo em que deva efectuar-se o inquérito».

24. O artigo 6.° do Regulamento n.° 1073/1999, epigrafado «Realização dos inquéritos», estatui o seguinte:

«1. O director da organização dirigirá a realização dos inquéritos.

2. Os agentes da organização exercem as suas funções mediante apresentação de uma credencial escrita, da qual constarão a respectiva identidade e a qualidade em que actuam.

3. Os agentes da organização designados para realizar um inquérito devem apresentar, para cada intervenção, um mandato escrito emitido pelo director, de que constará o objectivo do inquérito.

4. Os agentes da organização adoptarão, durante as inspecções e as verificações no local, uma atitude de acordo com as regras e usos a que estão obrigados os funcionários do Estado-Membro em causa e com as disposições do estatuto, bem como com as decisões mencionadas no segundo parágrafo do n.° 1 do artigo 4.°

5. Os inquéritos desenvolver-se-ão ininterruptamente durante um período que deve ser proporcional às circunstâncias e à complexidade do assunto.

6. Os Estados-Membros zelarão por que as suas autoridades competentes, em conformidade com as disposições nacionais, prestem a necessária assistência aos agentes da organização, tendo em vista o cumprimento da sua missão. As instituições e órgãos zelarão por que os seus membros e pessoal, e os organismos zelarão por que os seus dirigentes e pessoal prestem a necessária assistência aos agentes da organização, tendo em vista o cumprimento da sua missão.»

25. Nos termos do artigo 7.° do Regulamento n.° 1073/1999, epigrafado «Obrigação de informar a organização»:

«1. As instituições, órgãos e organismos comunicarão sem demora à organização todas as informações relativas a eventuais casos de fraude ou de corrupção, ou a qualquer outra actividade ilegal.

2. As instituições, órgãos e organismos, bem como os Estados-Membros, na medida em que o direito nacional o permita, transmitirão, a pedido da organização ou por sua própria iniciativa, todos os documentos e informações na sua posse relativos a um inquérito em curso.

Os Estados-Membros transmitirão os documentos e informações relativos aos inquéritos externos em conformidade com as disposições na matéria.

3. Além disso, as instituições, órgãos e organismos, bem como os Estados-Membros, na medida em que o direito nacional o permita, transmitirão à organização todos os outros documentos e informações na sua posse, que sejam considerados pertinentes, relativos à luta contra a fraude, contra a corrupção e contra qualquer outra actividade ilegal lesiva dos interesses financeiros das Comunidades.»

26. O artigo 8.° do Regulamento n.° 1073/1999 estabelece regras destinadas a proteger a confidencialidade das informações e dos dados obtidos no decurso dos inquéritos.

27. O artigo 9.° do Regulamento n.° 1073/1999 dispõe o seguinte, na parte pertinente:

«1. No termo de qualquer inquérito por si realizado, a organização elaborará, sob a autoridade do director, um relatório que incluirá nomeadamente os factos verificados, o prejuízo financeiro, se for caso disso, e as conclusões do inquérito, incluindo as recomendações do director da organização sobre o seguimento a dar ao mesmo.

2. Os relatórios serão elaborados tendo em conta os requisitos processuais exigidos pela legislação nacional do Estado-Membro em causa.

[...]

4. Os relatórios elaborados na sequência dos inquéritos internos e todos os respectivos documentos úteis serão enviados à instituição, órgão ou organismo em causa. As instituições, órgãos e organismos darão aos inquéritos internos o seguimento, designadamente a nível disciplinar e judicial, requerido pelos respectivos resultados e informarão o director da organização, num prazo por este estabelecido nas conclusões do seu relatório, do seguimento dado ao inquérito.»

28. Os artigos 11.° , 12.° e 14.° do Regulamento n.° 1073/1999 estabelecem regras relativas às atribuições do Comité de Fiscalização, às funções do director e ao direito de reclamar contra qualquer acto lesivo dos interesses dos funcionários ou outros agentes das Comunidades, praticado pela organização no âmbito de um inquérito interno.

O acordo interinstitucional relativo aos inquéritos internos efectuados pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude

29. Em 25 de Maio de 1999, o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão celebraram um acordo interinstitucional relativo aos inquéritos internos efectuados pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude (a seguir «acordo interinstitucional»).

30. Em especial, as partes acordaram em «adoptar um regime comum comportando as medidas de execução necessárias para facilitar a realização, no seu interior, dos inquéritos conduzidos pela Organização» e em «criar esse regime comum e torná-lo imediatamente aplicável, adoptando uma decisão interna em conformidade com o modelo em anexo ao presente acordo, apenas derrogando a este regime por exigências específicas que lhes sejam próprias e imponham tal necessidade técnica».

31. Além disso, o acordo preceitua que «as outras instituições, bem como os órgãos e organismos instituídos pelos Tratados CE e CEEA ou com base nos mesmos, são convidados a aderir ao presente acordo através de declaração dirigida conjuntamente aos presidentes das instituições signatárias».

A decisão controvertida

32. Em 7 de Outubro de 1999, o Conselho do BCE ( a seguir «Conselho do BCE») adoptou - com base no artigo 12.° , n.° 3, do Protocolo relativo aos Estatutos do Sistema Europeu de Bancos Centrais e do Banco Central Europeu (a seguir «Estatutos») - uma decisão relativa à prevenção das fraudes .

33. Os primeiro e terceiro considerandos da decisão controvertida indicam que o BCE atribui grande importância à protecção dos interesses financeiros das Comunidades e dos seus próprios interesses financeiros. Nos termos dos quarto e sexto considerandos, o BCE procurará combater a fraude e outras actividades ilegais lesivas dos seus interesses financeiros, tendo em conta, no entanto, a actual atribuição e equilíbrio de competências entre o BCE e as instituições das Comunidades Europeias e tendo em consideração que o BCE dispõe de orçamento próprio e de recursos financeiros independentes dos das Comunidades Europeias. O oitavo considerando refere que «o combate à fraude e a outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros do BCE constitui uma função central da Direcção de Auditoria Interna» e que «essa direcção é responsável pela realização no BCE de inquéritos administrativos naquele sentido».

34. Nos seus n.os 1 e 2, o artigo 1.° da decisão controvertida, epigrafado «Comité Antifraude do BCE», dispõe o seguinte:

«1. É criado um Comité Antifraude destinado a reforçar a independência das actividades da Direcção de Auditoria Interna, assim como das informações prestadas, no âmbito da prevenção e detecção da fraude e de outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros do BCE e reforçar também o cumprimento das respectivas normas internas e/ou códigos de conduta do BCE. A composição e as competências do Comité Antifraude são estabelecidas no presente artigo.

2. O Comité Antifraude é responsável pelo acompanhamento regular e pelo correcto desenrolar das actividades referidas no n.° 1 exercidas no BCE pela Direcção de Auditoria Interna.»

35. Nos termos do artigo 1.° , n.° 7, o Comité Antifraude pode, em caso de necessidade, dar à Direcção de Auditoria Interna instruções quanto à execução das suas actividades.

36. Segundo o artigo 2.° da decisão controvertida, epigrafado «Dever de informação em matéria de fraude»:

«Nos termos da presente decisão e dos procedimentos em vigor no BCE, a Direcção de Auditoria Interna é responsável pela investigação e prestação de informações sobre todas as questões relacionadas com a prevenção e detecção da fraude e de outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros do BCE e do cumprimento das respectivas normas internas e/ou códigos de conduta do BCE.»

37. A fim de garantir que a Direcção de Auditoria Interna investigue e preste informações sobre todas as questões relacionadas com a prevenção e detecção das fraudes de forma eficaz e com o indispensável grau de independência, o artigo 3.° da decisão controvertida - epigrafado «Independência» - estipula que o director da Auditoria Interna responde sobre questões de fraude perante o Comité Antifraude previsto no artigo 1.° da decisão relativa à prevenção das fraudes. Nos termos do artigo 1.° , n.° 7, da disposição controvertida, o director da Auditoria Interna envia, todos os anos, ao Comité Antifraude, um programa das suas actividades e a Direcção de Auditoria Interna informa regularmente o Comité Antifraude dessas actividades, nomeadamente sobre os seus inquéritos, respectivos resultados e medidas tomadas nesse contexto.

38. Nos termos dos n.os 3 a 5 do artigo 1.° da decisão controvertida, o Comité Antifraude é constituído por três personalidades externas independentes nomeadas por decisão do Conselho do BCE para um mandato de três anos, renovável, as quais, no exercício das suas atribuições, não podem solicitar ou receber instruções dos órgãos de decisão do BCE, das instituições ou organismos das Comunidades Europeias, de um governo ou de qualquer outra instituição ou organismo.

39. De acordo com o artigo 1.° , n.° 8, da decisão controvertida, o Comité Antifraude apresenta ao Conselho do BCE, aos auditores externos do BCE e ao Tribunal de Contas, relatórios sobre os resultados dos inquéritos da Direcção de Auditoria Interna e sobre as medidas tomadas nesse domínio, bem como um relatório anual sobre as suas actividades. Além disso, nos termos do artigo 1.° , n.° 10, o Comité Antifraude pode informar a autoridade judicial nacional competente sempre que houver prova bastante de uma possível infracção ao direito penal nacional.

40. Os artigos 4.° a 7.° da decisão controvertida estabelecem um certo número de regras precisas, aplicáveis aos inquéritos realizados pela DAI. Essas regras determinam, em especial, que, sempre que numa investigação de fraude estejam implicadas pessoas, estas devem ser informadas e ter a oportunidade de se pronunciarem sobre os factos que lhes dizem respeito ; que as actividades da DAI serão realizadas de acordo com as disposições dos Tratados, nomeadamente o artigo 6.° UE, e com o Protocolo relativo aos privilégios e imunidades das Comunidades Europeias ; e que todas as informações obtidas no decurso de inquéritos em matéria de fraude, seja qual for a sua forma, estão sujeitas ao segredo profissional .

41. Ao abrigo do segundo parágrafo do artigo 5.° e do artigo 6.° da decisão controvertida, o pessoal do BCE «deve [...] informar o Comité Antifraude ou a Direcção de Auditoria Interna de qualquer fraude ou actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros do BCE» e «pode apresentar reclamações à Comissão Executiva ou ao Comité Antifraude a propósito de um acto ou omissão que o prejudique, cometido pela Direcção de Auditoria Interna».

42. Relativamente ao OLAF, o artigo 1.° , n.° 9, da decisão controvertida dispõe:

«O Comité Antifraude é responsável pelas relações com o Comité de Fiscalização do Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF) referido no artigo 11.° do Regulamento (CE) n.° 1073/1999 do Parlamento Europeu e do Conselho. Estas relações são regidas pelos princípios estabelecidos por uma decisão do BCE.»

Tramitação processual e alegações das partes

43. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 230.° CE, que anule a decisão controvertida e condene o BCE nas despesas. A sua conclusão essencial é a de que a decisão controvertida é contrária, designadamente, ao artigo 4.° do Regulamento n.° 1073/1999.

44. O BCE pede ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao pedido, por improcedente, e condene a Comissão nas despesas. Para esse efeito, apresenta dois fundamentos. O primeiro é o de que a decisão controvertida não é contrária ao Regulamento n.° 1073/1999. O segundo é o de que o Regulamento n.° 1073/1999 não se aplica ao BCE. A este respeito, conclui, a título principal, que o Tribunal de Justiça deve interpretar as disposições do regulamento de modo a excluir o BCE do seu âmbito de aplicação porque, doutra forma, o regulamento i) não tem base legal, por ter sido adoptado com base no artigo 280.° , n.° 4, CE; ii) foi adoptado com incumprimento de uma formalidade essencial, uma vez que o BCE não foi consultado nos termos do artigo 105.° , n.° 4, CE; iii) é contrário ao princípio da independência do BCE, consignado no artigo 108.° CE, e iv) viola o princípio da proporcionalidade. A título subsidiário, o BCE conclui que o Tribunal de Justiça deve declarar o Regulamento n.° 1073/1999 inaplicável ao BCE, nos termos do artigo 241.° CE.

45. O Parlamento Europeu, o Conselho e o Governo dos Países Baixos intervieram em apoio da Comissão, apresentando argumentos substancialmente análogos aos desta última. Referirei as respectivas intervenções apenas na parte pertinente e, em especial, na medida em que se afastem dos argumentos da Comissão. Note-se também que as partes no presente processo apresentaram argumentos muito pormenorizados, que só serão referidos na medida do necessário à apreciação das questões que se suscitam.

Identificação das questões

46. À luz dos argumentos das partes e dos intervenientes, há que apreciar as seguintes questões principais:

- O Regulamento n.° 1073/1999, correctamente interpretado, é aplicável ao BCE?

- A decisão controvertida é contrária ao Regulamento n.° 1073/1999?

- O Regulamento n.° 1073/1999 deve ser declarado inaplicável nos termos do artigo 241.° CE?

O Regulamento n.° 1073/1999 é aplicável ao BCE?

47. O BCE alega que o Tribunal de Justiça deve interpretar as disposições do regulamento de modo a excluir o BCE do seu âmbito de aplicação. Considera que o Regulamento n.° 1073/1999 não define o seu âmbito de aplicação, ratione personae, em termos muito precisos. Como, segundo o BCE, o regulamento é inválido por falta de base legal, incumprimento de uma formalidade essencial e violação da independência do BCE e do princípio da proporcionalidade, caso se aplique ao BCE, o Tribunal de Justiça deve adoptar uma interpretação que torne o regulamento compatível com o Tratado. Mais especificamente, o BCE sustenta que o termo «órgãos», utilizado, inter alia, no artigo 1.° do regulamento, deve ser interpretado no sentido de designar os órgãos cujos interesses financeiros - ao invés do que sucede com o BCE - estão directamente ligados ao orçamento da Comunidade.

48. É, de facto, de jurisprudência constante que, «quando um texto de direito comunitário derivado é susceptível de mais do que uma interpretação, se deve dar preferência àquela que torna a disposição conforme com o Tratado, em vez da que leva a declarar a sua incompatibilidade com este» .

49. No entanto, o texto do Regulamento n.° 1073/1999 é absolutamente claro e, em minha opinião, insusceptível de ser interpretado no sentido proposto pelo BCE.

50. Decorre claramente dos artigos 1.° , n.° 3, 4.° , n.os 1 e 6, 5 .° , segundo parágrafo, 6.° , n.° 6, 7.° , n.os 1, 2 e 3, 9.° , n.° 4, 10.° , n.° 3, e 14.° , segundo parágrafo, que o regulamento se aplica às «instituições, órgãos e organismos criados pelos Tratados ou com base nos mesmos». O sétimo considerando prevê que «a organização deve poder efectuar inquéritos internos em todas as instituições, órgãos e organismos instituídos pelos Tratados CE e CEEA ou com base nos referidos Tratados».

51. É difícil ver como poderia o legislador ter definido de forma mais abrangente o âmbito de aplicação do regulamento. Se tivesse pretendido excluir o BCE do âmbito de aplicação do regulamento, teria certamente optado por uma formulação diferente. Além disso, embora o BCE não se conte entre as instituições comunitárias mencionadas no artigo 7.° CE, foi instituído pelo artigo 8.° do Tratado CE. Portanto, insere-se no sentido natural da noção de «órgãos [...] criados pelos Tratados ou com base nos mesmos», referidos no regulamento. Nem no preâmbulo nem nas disposições do regulamento se vislumbra qualquer base para interpretar essa noção no sentido de excluir os órgãos cujos interesses financeiros não estão directa ou indirectamente ligados ao orçamento da Comunidade.

52. Como o texto é claro, torna-se, em princípio, desnecessário e inconveniente ir mais longe. Ainda assim, no presente caso, os antecedentes do regulamento tendem a apoiar o ponto de vista de que este se aplica ao BCE. O preâmbulo da proposta da Comissão relativa ao Regulamento n.° 1073/1999 indicava que o OLAF «deve poder efectuar os inquéritos internos nas instituições e outros órgãos instituídos pelos Tratados CE e CEEA ou com base nos referidos Tratados [...]» . Embora o nível e a frequência das consultas efectuadas não resulte claramente das actas, é pacífico que, durante as reuniões com os representantes do Conselho, os elementos do pessoal do BCE se pronunciaram contra a aplicação ao BCE do regime proposto. No entanto, o Parlamento Europeu e o Conselho não alteraram a proposta da Comissão no sentido pretendido pelo BCE . Pelo contrário, o Conselho inseriu, no sétimo considerando, a palavra «todas», reafirmando, assim, o âmbito alargado, ratione personae, previsto na proposta da Comissão.

53. Por último, se bem que a interpretação de actos comunitários, depois da sua adopção, não possa geralmente ser determinada por declarações produzidas pelas instituições da Comunidade, é de notar que o Conselho de Ministros exortou o BCE a respeitar o Regulamento n.° 1073/1999 e que o Parlamento Europeu salientou, recentemente, a necessidade de «uma abordagem interinstitucional abrangente» no contexto do regulamento .

54. Nestes termos, considero que o Regulamento n.° 1073/1999 se aplica ao BCE.

55. O BCE contesta esta conclusão, com base no facto de não poder ser considerado um «órgão» ou um «organismo» instituído pelo Tratado CE ou com base no mesmo, na acepção do regulamento, em virtude da posição especial de que goza no Tratado. Embora o BCE aceite que não «existe num universo jurídico totalmente autónomo do da Comunidade» e que o legislador comunitário pode adoptar actos gerais aplicáveis ao BCE, chama a atenção, em especial, para o facto de i) o BCE não ser uma instituição comunitária na acepção do artigo 7.° CE ; ii) o Tratado CE ter conferido ao BCE personalidade jurídica distinta da personalidade jurídica da Comunidade Europeia ; iii) o BCE ter os seus próprios órgãos internos de decisão ; iv) o Tratado ter dotado esses órgãos com competência para adoptar actos juridicamente vinculativos ; v) as contas do BCE não serem examinadas pelo Tribunal de Contas ; e vi) o BCE exercer as suas funções com independência das instituições comunitárias .

56. Este argumento não me convence, essencialmente por três razões.

57. Em primeiro lugar, apesar de os Estados-Membros terem considerado a possibilidade de incluir as disposições de política monetária e o SEBC num «pilar monetário» independente, ao abrigo do Tratado da União Europeia , optaram por integrar essas matérias no Tratado CE . A criação da união monetária foi aditada às missões da Comunidade referidas no artigo 2.° CE; o BCE foi instituído pelo artigo 8.° do Tratado CE, e todas as disposições que regem a sua posição constitucional foram inseridas no Tratado CE e nos Estatutos, que, como protocolo anexo ao Tratado, fazem parte integrante do direito comunitário primário .

58. Em segundo lugar, recorde-se que o artigo 105.° , n.° 1, CE, estatui que, «[s]em prejuízo do objectivo da estabilidade dos preços, o SEBC apoiará as políticas económicas gerais da Comunidade tendo em vista contribuir para a realização dos objectivos da Comunidade tal como se encontram definidos no artigo 2.° » Esta disposição corresponde ao artigo 4.° CE, inserido na parte I do Tratado («Princípios»), que dispõe que «[p]ara alcançar os fins enunciados no artigo 2.° , a acção dos Estados-Membros e da Comunidade implica [...] a adopção de uma política económica» e que «[p]aralelamente, [...] essa acção implica [...] a definição e condução de uma política monetária e de uma política cambial únicas, cujo objectivo primordial é a manutenção da estabilidade dos preços e, sem prejuízo desse objectivo, o apoio às políticas económicas gerais da Comunidade, de acordo com o princípio de uma economia de mercado e de livre concorrência».

59. Em terceiro lugar - de acordo com o princípio do primado do direito, consagrado no artigo 6.° do Tratado da União Europeia - o BCE está vinculado pelo direito comunitário e sujeito à jurisdição do Tribunal de Justiça . Além disso, embora as contas do BCE sejam fiscalizadas por auditores externos independentes designados mediante proposta do BCE e aprovados pelo Conselho , a fiscalização da eficácia operacional da sua gestão está cometida ao Tribunal de Contas .

60. Como a Comissão assinala, decorre destas considerações que o BCE faz parte integrante da arquitectura comunitária. A posição especial do BCE nessa arquitectura - que o distingue, por um lado, das instituições e, por outro lado, dos órgãos e organismos criados pelo direito comunitário derivado - não pode, em minha opinião, conduzir à conclusão de que o BCE não é um organismo que faça parte da Comunidade . O BCE rege-se pelos princípios gerais de direito que integram o direito comunitário e promove os objectivos da Comunidade enunciados no artigo 2.° CE, mediante a execução das funções e o cumprimento dos deveres que lhe são cometidos . Pode, por isso, ser considerado o Banco Central da Comunidade Europeia; seria inexacto caracterizá-lo, como fizeram alguns autores, como organização «independente da Comunidade Europeia», como «Comunidade no seio da Comunidade», como «nova Comunidade» ou, ainda, como algo que não cabe no conceito de organismo instituído pelo Tratado CE, ou com base nele, no Regulamento n.° 1073/1999.

61. Acrescente-se que o BCE podia ter aduzido, como argumento subsidiário, que o Regulamento n.° 1073/1999 deve ser interpretado no sentido de ser aplicável ao BCE, mas tão somente na medida em que o BCE gere, de facto, fundos do orçamento comunitário . Todavia - como assinalou a Comissão, na audiência - este argumento não pode de forma alguma ser acolhido. Segundo as explicações oferecidas pelas partes, os fundos comunitários representam apenas 3% a 4% do orçamento anual do BCE e consistem, essencialmente, em impostos que o BCE deduz dos salários do seu pessoal. Limitar os poderes do OLAF ao controlo desses fundos seria irrealista e difícil de pôr em prática. Além disso, destruiria o efeito útil do Regulamento n.° 1073/1999 em relação ao BCE. Na falta de apoio firme na letra ou nos antecedentes legislativos, tal interpretação não pode ser acolhida.

A decisão controvertida é contrária ao Regulamento n.° 1073/1999?

62. À luz desta conclusão, há que apreciar se a decisão controvertida é contrária ao Regulamento n.° 1073/1999.

Sinopse dos argumentos

63. Segundo a Comissão, a decisão controvertida é contrária ao Regulamento n.° 1073/1999, em dois aspectos.

64. Primeiro, a Comissão lembra que o artigo 4.° , n.° 1, do Regulamento n.° 1073/1999 estatui que, «[n]os domínios visados no artigo 1.° , a organização realizará inquéritos administrativos no interior das instituições, órgãos e organismos» . No entanto, segundo o oitavo considerando da decisão controvertida, «o combate à fraude e a outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros do BCE constitui uma função central da Direcção de Auditoria Interna» que «é responsável pela realização no BCE de inquéritos administrativos naquele sentido». Além disso, nos termos no artigo 2.° da decisão controvertida, a DAI é «responsável pela investigação e prestação de informações sobre todas as questões relacionadas com a prevenção e detecção da fraude e de outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros do BCE». Segundo a Comissão, estas disposições consubstanciam uma negação da competência do OLAF para proceder a inquéritos internos e impedem, de facto, a aplicação do Regulamento n.° 1073/1999 ao BCE.

65. A este respeito, a Comissão assinala que o preâmbulo da decisão controvertida distingue explicitamente entre medidas para combater a fraude, adoptadas com base no artigo 280.° CE, e outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros das Comunidades e medidas aplicáveis ao BCE, salientando que a independência do BCE está consignada no Tratado e que o BCE tem um orçamento e recursos financeiros próprios, independentes dos das Comunidades Europeias. A decisão controvertida formaliza, deste modo, a opinião do BCE, expressa em diversas ocasiões no decurso do processo legislativo que conduziu à adopção do Regulamento n.° 1073/1999, de que só o BCE tem competência para decidir se, como e por quem devem ser realizados os inquéritos às actividades dos elementos do seu pessoal. O ponto de vista de que o sistema de inquéritos previsto pela decisão controvertida se destina a constituir uma alternativa aos inquéritos realizados pelo OLAF é, além disso, segundo a Comissão, corroborado pelo facto de a única disposição que prevê contactos entre os dois sistemas ser o artigo 1.° , n.° 9, da decisão controvertida, em cujos termos o Comité Antifraude «é responsável pelas relações com o Comité de Fiscalização do Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF)» em conformidade com os «princípios estabelecidos por uma decisão do BCE».

66. Em segundo lugar, a Comissão afirma que o artigo 4.° , n.° 1, do Regulamento n.° 1073/1999 obriga todas as instituições, órgãos e organismos instituídos pelo Tratado CE, ou com base no mesmo, a adoptar uma decisão que - nos termos do artigo 4.° , n.° 6 - incluirá regras relativas à obrigação de cooperar e prestar informações ao OLAF, aos processos a observar pelo OLAF na execução dos inquéritos internos, bem como às garantias dos direitos das pessoas sujeitas a esses inquéritos. A decisão controvertida não define, porém, em que termos e condições o OLAF procederá a inquéritos internos no BCE. Na realidade, dispõe que o pessoal do BCE deve informar o Comité Antifraude ou a DAI de quaisquer fraudes ou actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros do BCE, sem criar uma obrigação paralela de informar o OLAF dessas actividades.

67. O BCE alega que a decisão controvertida não é contrária ao Regulamento n.° 1073/1999. Em resposta ao primeiro argumento da Comissão - segundo o qual o oitavo considerando e o artigo 2.° da decisão controvertida negam a competência do OLAF - o BCE afirma que a decisão controvertida é essencialmente declarativa da situação existente antes da sua adopção, como confirma a utilização do presente do indicativo, no preâmbulo e no artigo 2.° . O único elemento novo da decisão controvertida é a criação de um Comité Antifraude, destinado a aumentar a independência da DAI e a reforçar a sua capacidade de combate à fraude. Ao tomar essa iniciativa específica, o BCE não violou o Regulamento n.° 1073/1999, uma vez que este não pode ser interpretado no sentido de conferir ao OLAF o monopólio dos inquéritos relativos a actividades fraudulentas nas instituições e órgãos comunitários.

68. Ao segundo argumento da Comissão, o BCE contrapõe que o artigo 4.° do Regulamento n.° 1073/1999 não obriga as instituições e órgãos a adoptar normas relativas às modalidades dos inquéritos internos a realizar pelo OLAF. O artigo 4.° , n.° 1, não prevê explicitamente que as instituições e órgãos tenham de adoptar essas normas; o segundo parágrafo do n.° 1 do artigo 4.° dispõe apenas que «as instituições concertar-se-ão sobre o conteúdo dessa decisão». Da letra do n.° 1 do artigo 4.° parece, assim, resultar que as instituições e órgãos têm a faculdade de não adoptar tal decisão e de tomar outras medidas adequadas para combater as fraudes. Do ponto de vista do BCE, este argumento é sustentado pelo facto de as partes no acordo interinstitucional terem considerado necessário incluir nele uma disposição que obriga as instituições e órgãos signatários a adoptar aquela decisão. O BCE acrescenta que o artigo 4.° não fixa um prazo para a as instituições e órgãos adoptarem uma decisão.

Quanto à admissibilidade

69. O BCE contesta a admissibilidade do segundo argumento da Comissão. Alega que a questão de saber se não cumpriu uma obrigação de facere, nos termos do artigo 4.° do Regulamento n.° 1073/1999, não pode ser suscitada em sede de recursos de anulação nos termos do artigo 230.° CE. Na opinião do BCE, essa questão só pode ser suscitada em sede de recurso por omissão nos termos do artigo 232.° CE.

70. A Comissão alega, essencialmente, que a decisão controvertida é, em substância, uma decisão do BCE de não cooperar com o OLAF nos termos do Regulamento n.° 1073/1999 e, especial, de não adoptar a decisão referida no artigo 4.° , n.os 1 e 6, do regulamento. A Comissão procura, assim, demonstrar que a decisão controvertida tem carácter negativo, podendo ser fiscalizada nos termos do artigo 230.° CE . Deste modo, a admissibilidade do segundo argumento da Comissão está inextrincavelmente ligada ao mérito da causa e proponho-me, por isso, analisá-lo nesse contexto.

Quanto ao mérito

71. Antes de mais, note-se que, como a Comissão expressamente reconheceu na audiência, o Regulamento n.° 1073/1999 não pode ser interpretado no sentido de conferir ao OLAF o monopólio dos inquéritos relativos a actividades fraudulentas nas instituições e órgãos comunitários, tendo como consequência que a criação de unidades de auditoria interna ou antifraude, por outras instituições e órgãos, seja ilegítima, per se. Esse resultado - que poderia ter como efeito minar os esforços para combater a fraude se, em determinados períodos, o OLAF não pudesse investigar até ao fim todas as alegações de fraude que lhe são comunicadas - exigiria uma base firme no próprio regulamento. Contudo, a letra do regulamento não oferece apoio claro a esse ponto de vista.

72. É verdade que, como assinala a Comissão, a versão francesa do Regulamento n.° 1073/1999 prevê que o OLAF efectue «les enquêtes internes» e que as versões grega e italiana contêm frases análogas que podem porventura ser entendidas no sentido de sugerirem que o OLAF é responsável por todos os inquéritos internos. No entanto, as outras versões linguísticas não apoiam esta interpretação. A versão inglesa, por exemplo, limita-se a preceituar que o OLAF «shall carry out administrative investigations within the institutions, bodies, offices and agencies» («efectuará inquéritos administrativos nas instituições, órgãos e organismos»). Nos travaux préparatoires (actos preparatórios) do Regulamento n.° 1073/1999, também não aparece qualquer indicação de que o legislador tenha pretendido excluir a possibilidade de as instituições e órgãos tomarem medidas de combate à fraude, por exemplo, tornando mais estritas as auditorias internas ou mediante a criação de unidades especificamente destinadas a prevenir a fraude .

73. Em minha opinião, a criação pelo BCE de um sistema interno destinado a combater a fraude não é, per se, contrária ao Regulamento n.° 1073/1999.

74. Em segundo lugar, é manifesto que, como observa o BCE, a decisão controvertida não «nega» explicitamente a competência conferida ao OLAF pelo Regulamento n.° 1073/1999. A decisão controvertida dispõe que «o combate à fraude [...] constitui uma função central» da DAI, que «é responsável pela realização no BCE de inquéritos administrativos naquele sentido». Assim, a decisão controvertida não dispõe explicitamente que o OLAF é «exclusivamente» responsável pelo combate à fraude, nem preceitua expressamente que o OLAF não pode efectuar inquéritos ao seu pessoal ou que os elementos do pessoal do BCE não devam informar o OLAF de eventuais suspeitas de fraude. Também é verdade que, como assinala o BCE, a decisão controvertida não afasta explicitamente a possibilidade de o BCE poder, em momento futuro, adoptar uma decisão em conformidade com o disposto no artigo 4.°

75. Contudo, a questão não se esgota aqui. As instituições e órgãos da Comunidade estão vinculados pelo Regulamento n.° 1073/1999 e, por isso, obrigados a nada fazer que prejudique o seu efeito útil. Como o Conselho do BCE assinala, o regulamento não impõe uma obrigação de resultado a alcançar por cada instituição ou órgão, por qualquer meio que uma ou outro considere apropriado; exige-lhes que cooperem de boa fé com o OLAF, de modo a esta poder exercer as atribuições que lhe foram confiadas pelo legislador.

76. Nestes termos, a questão reside em saber se a decisão controvertida é susceptível de destruir o efeito útil do Regulamento n.° 1073/1999. Em meu entender, a resposta a esta questão tem de ser afirmativa. Mesmo que a decisão controvertida não impedisse totalmente o OLAF de investigar alegadas fraudes no BCE, torna essa investigação muito difícil. A minha opinião assenta em três considerações.

77. Primeiro, o artigo 2.° - segundo o qual a DAI «é responsável pela investigação e prestação de informações sobre todas as questões relacionadas com a prevenção e detecção da fraude e de outras actividades ilegais» - parece exprimir a vontade do Conselho do BCE de garantir que os inquéritos sejam efectuados exclusivamente pelo sistema antifraude do BCE. Seria irrealista pensar que os elementos do pessoal - com excepção, porventura, de alguns mais corajosos - cooperaria com OLAF, desacatando a política da administração.

78. Segundo, de acordo com o artigo 5.° da decisão controvertida, o pessoal do BCE i) «deve [...] informar o Comité Antifraude ou a Direcção de Auditoria Interna de qualquer fraude ou actividades ilegais» e ii) «não pode ser alvo de tratamento desigual e discriminatório pelo facto de ter contribuído para as actividades do Comité Antifraude ou da Direcção de Auditoria Interna previstas na presente decisão». Ao determinar que o pessoal do BCE tem a obrigação de informar o sistema antifraude do BCE (e não o OLAF) e, o que é mais importante, ao omitir que o pessoal não pode sofrer consequências adversas pelo facto de ter contribuído para as actividades do OLAF, esta determinação é susceptível de desincentivar o pessoal do BCE de informar e cooperar com o OLAF.

79. Acima de tudo, porém, é, em minha opinião, evidente que a própria decisão controvertida - tanto no preâmbulo como no seu articulado - é, essencialmente, uma decisão de não adoptar a decisão prevista no artigo 4.° do Regulamento n.° 1073/1999.

80. Embora o preâmbulo da decisão controvertida reconheça que «devem ser utilizados todos os meios disponíveis» para combater a fraude , preceitua também que a utilização desses meios deve ser feita «tendo em conta [...] a actual atribuição e equilíbrio de competências entre o BCE e as instituições das Comunidades Europeias» . Como o BCE explicou ao Tribunal de Justiça, quando a decisão foi adoptada, a DAI era responsável pelos inquéritos a fraudes no BCE. Assim, é possível considerar que o preâmbulo traduz a determinação do BCE de não modificar o status quo adoptando uma decisão nos termos do artigo 4.° , destinada a facilitar a realização de inquéritos pelo OLAF.

81. O primeiro considerando da decisão controvertida refere que «o BCE, tal como as instituições das Comunidades Europeias e os Estados-Membros, atribui grande importância [...] aos esforços desenvolvidos para combater a fraude». O segundo considerando recorda que «de acordo com o parecer do Conselho Europeu de Colónia de Junho de 1999, é extremamente vantajoso que o BCE se associe aos esforços das instituições das Comunidades Europeias tendentes a combater a fraude na União Europeia». O quarto considerando refere-se aos «deveres de investigação cometidos ao BCE e às instituições das Comunidades Europeias». Nesses considerandos estabelece-se uma distinção entre as instituições da CE, por um lado, e o BCE, por outro. No entanto, no quinto considerando, o BCE refere-se ao Regulamento n.° 1073/1999, na parte em que este menciona «medidas no sentido de combater a fraude e outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros das Comunidades», adoptadas pelas «instituições das Comunidades Europeias e [pel]os Estados-Membros» com base no artigo 280.° CE. À luz da distinção entre o BCE e as instituições comunitárias, nos primeiro, segundo e quarto considerandos, o teor do quinto considerando implica que o BCE não se considera sujeito às disposições do Regulamento n.° 1073/1999, incluindo a obrigação de adoptar uma decisão ao abrigo do artigo 4.°

82. Essa interpretação do preâmbulo daquele diploma é corroborada pelo sexto considerando, que refere que o BCE é independente das instituições e «dispõe de orçamento próprio e de recursos financeiros independentes dos das Comunidades Europeias». Como a Comissão assinala, só deste considerando é possível inferir que o BCE considera a sua posição no sistema do Tratado diferente da das outras instituições e órgãos, na medida em que não é, nem poderia ser, obrigado a acatar o Regulamento n.° 1073/1999.

83. A distinção estabelecida pelo BCE entre, por um lado, as normas do Regulamento n.° 1073/1999 aplicáveis às instituições e aos Estados-Membros e, por outro lado, as medidas que podem ser tomadas para combater a fraude no próprio BCE, decorre também claramente da conjugação dos sétimo e oitavo considerandos. Depois de salientar - no sexto considerando - a independência conferida ao BCE pelo Tratado e pelos Estatutos, o sétimo considerando descreve o OLAF como entidade que «a Comissão criou entre os seus departamentos». A implicação é clara: um departamento da Comissão não pode ser tornado responsável pela investigação de actividades de um organismo independente, como é o caso do BCE.

84. O ponto de vista de que a decisão controvertida é, essencialmente, uma decisão de não acatar o artigo 4.° do Regulamento n.° 1073/1999 também é corroborado pelas suas disposições substantivas.

85. Recorde-se que o artigo 1.° , n.° 9, da decisão controvertida, estatui que «[o] Comité Antifraude é responsável pelas relações com o Comité de Fiscalização [do OLAF]». Na decisão controvertida não se encontra outra disposição que preconize a cooperação com o OLAF. O único ponto de contacto entre o sistema do BCE e o OLAF situa-se, assim, a nível geral; a decisão controvertida não prevê a cooperação a nível funcional nem a adopção de uma decisão que defina as modalidades dos inquéritos a efectuar pelo OLAF. Além disso, nos termos do artigo 1.° , n.° 8, o Comité Antifraude é obrigado a apresentar um relatório sobre as suas actividades ao Conselho do BCE, aos auditores externos do BCE e ao Tribunal de Contas Europeu; não se prescreve qualquer obrigação de informar o OLAF.

86. O artigo 2.° da decisão controvertida dispõe que, «[n]os termos da presente decisão e dos procedimentos em vigor no BCE», a DAI é responsável pela investigação e prestação de informações sobre questões relativas à prevenção da fraude no BCE e o artigo 5.° preceitua que «[a]s actividades referidas na presente decisão serão realizadas de acordo com as disposições dos Tratados, nomeadamente o artigo 6.° do Tratado da União Europeia, e com o Protocolo relativo aos privilégios e imunidades das Comunidades Europeias, tendo em conta o regime aplicável ao pessoal do Banco Central Europeu e as condições de emprego a curto prazo». A inexistência de qualquer referência, nestas disposições, ao Regulamento n.° 1073/1999, sugere que o BCE não se considera abrangido no âmbito de aplicação do regulamento e não é, portanto, obrigado a acatar o seu artigo 4.° Note-se também que, nos termos do artigo 1.° , n.° 9, as relações entre o Comité Antifraude e o Comité de Fiscalização «são regidas pelos princípios estabelecidos por uma decisão do BCE». Inversamente, ao que parece, essas relações não têm que se reger pelos princípios e regras estabelecidos pelo Regulamento n.° 1073/1999.

87. Por último, o confronto das disposições pormenorizadas do Regulamento n.° 1073/1999 com a decisão controvertida revela que esta última é semelhante àquele, ou foi nele moldada. Ambos os diplomas criam um comité de fiscalização independente, definem regras processuais destinadas a proteger os interesses das pessoas envolvidas, prevêem que as autoridades judiciárias nacionais podem ser informadas de casos de fraude e insistem no respeito do Estatuto dos Funcionários. O estabelecimento, pelo BCE, de um sistema paralelo, análogo ao criado pelo regulamento, é - como frisa a Comissão - conforme com o ponto de vista do BCE, que este defendeu acirradamente no Tribunal de Justiça, de que o regulamento não lhe é aplicável e de que, por conseguinte, não é obrigado a adoptar uma decisão nos termos do artigo 4.°

88. Nestas circunstâncias, concluo que a decisão controvertida é susceptível de destruir o efeito útil do Regulamento n.° 1073/1999 e que, por conseguinte, lhe é contrária.

89. Esta conclusão não é prejudicada pela alegação do BCE, de que o artigo 4.° do Regulamento n.° 1073/1999 não é imperativo e de que as instituições e órgãos apenas são obrigados a proceder a consultas.

90. Recorde-se que, de acordo com o artigo 4.° , n.° 1, serão realizados «inquéritos administrativos [...] nas condições e segundo as regras previstas [...] em decisões adoptadas por cada instituição, órgão e organismo» e que, nos termos do artigo 4.° , n.° 6, «a decisão adoptada por cada uma das instituições, órgãos e organismos, prevista no n.° 1, incluirá nomeadamente normas relativas» à obrigação de cooperar com o OLAF, aos processos a observar pelo OLAF e aos direitos das pessoas em causa.

91. O significado das expressões «em decisões adoptadas» e «decisão adoptada» é, a meu ver, claro - tanto em língua inglesa como nas outras versões linguísticas do artigo 4.° , n.os 1 e 6: não são expressões permissivas, antes devem ser entendidas no sentido de instituírem uma obrigação de facere . Como observa a Comissão, esta interpretação é confirmada pelo décimo considerando, que determina que «as instituições, órgãos e organismos devem poder prever as condições e disposições de execução dos inquéritos internos».

92. O ponto de vista de que o artigo 4.° é imperativo também é concordante com a finalidade e com os antecedentes legislativos do Regulamento n.° 1073/1999. Como decorre do seu preâmbulo, o regulamento visa essencialmente combater a fraude, dotando o OLAF de competência para proceder a inquéritos nas instituições e órgãos da Comunidade, no pleno respeito dos direitos das pessoas envolvidas . Para alcançar esse objectivo, será necessário - como também resulta do preâmbulo - alterar o Estatuto dos Funcionários das Comunidades Europeias . Todavia, reconhecendo que a revisão do Estatuto dos Funcionários é um processo moroso, o legislador previu a adopção, pelas instituições e órgãos da Comunidade, de decisões que definem regras relativas ao dever de cooperação com o OLAF, aos processos a observar por esta e aos direitos das pessoas envolvidas. Se a adopção dessas decisões não fosse obrigatória, o objectivo do regulamento - prevenção eficaz da fraude, no respeito dos direitos individuais - poderia ser gravemente prejudicado a curto ou médio prazo.

93. Como acima foi explicado, a Comissão propôs-se, inicialmente, criar o OLAF e estabelecer as regras do seu funcionamento através de um regulamento, com base no artigo 308.° CE . O artigo 3.° , n.° 2, da proposta de regulamento dispunha que «cada instituição e órgão pode confiar à [OLAF] a missão de realizar inquéritos administrativos internos nessa instituição ou nesse órgão [...] por uma decisão que estabelece as condições e as regras em que os inquéritos internos deverão ser efectuados» . Por conseguinte, a proposta previa que as instituições e órgãos podiam decidir entre adoptar, ou não, uma decisão habilitando o OLAF a proceder a inquéritos internos . Como o Regulamento n.° 1073/1999 não preceitua que as instituições «podem» adoptar uma decisão ao abrigo do artigo 4.° , parece que foi intenção do legislador que o artigo 4.° fosse imperativo. Esta dedução encontra apoio na exposição de motivos que acompanhou a proposta de Regulamento n.° 1073/1999 e na qual a Comissão afirma que, «contrariamente ao disposto no artigo 3.° , n.° 2, da proposta original, as instituições e órgãos deixam de poder decidir se confiarão, ou não, essa missão à [OLAF]» .

94. O BCE procura contrariar estes argumentos, sustentando que, do último parágrafo do n.° 1 do artigo 4.° , decorre que as instituições e órgãos têm a obrigação de se consultarem mutuamente. Discordo. Ao exigir a realização de consultas sobre as «regras previstas», esse parágrafo em nada contradiz o ponto de vista de que as instituições e órgãos são obrigados a estabelecer regras mediante a adopção de uma decisão nos termos do artigo 4.° Também não me convence a afirmação do BCE de que, ao celebrar o acordo interinstitucional, a Comissão, o Conselho e o Parlamento Europeu reconheceram implicitamente que o artigo 4.° do regulamento é imperativo. Da exposição de motivos apresentada pela Comissão parece decorrer que o objectivo do acordo interinstitucional foi «evitar divergências nas regras estabelecidas pelas decisões» a adoptar nos termos do artigo 4.° do regulamento, através de uma decisão-modelo adaptável ao sistema específico de cada instituição. Esta conclusão é, aliás, corroborada pelo preâmbulo do acordo, em que se afirma que os inquéritos internos «devem ser efectuados em condições equivalentes em todas as instituições, órgãos e organismos comunitários» e que as partes se concertarão «tendo em vista instaurar, para o efeito, um regime comum» .

Conclusão

95. À luz destas considerações, concluo i) que a decisão controvertida é, essencialmente, uma decisão negativa, cuja legalidade pode ser fiscalizada nos termos do artigo 230.° CE e ii) que é contrária ao Regulamento n.° 1073/1999.

96. Acrescente-se que esta conclusão não é prejudicada pelo argumento do BCE de que o artigo 4.° não fixa um prazo dentro do qual as instituições e órgãos devem adoptar uma decisão. Como tive ocasião de explicar, a decisão controvertida tem de ser interpretada como uma decisão de princípio de não adoptar a referida decisão. Nem se objecte que a decisão controvertida é essencialmente declarativa. Ao criar o Comité Antifraude, estabelecer regras processuais e prever relações (estritamente limitadas) com o OLAF, a decisão controvertida foi mais longe do que declarar qual era, na altura da sua adopção, o papel da DAI no BCE.

O Regulamento n.° 1073/1999 deve ser declarado inaplicável, nos termos do artigo 241.° CE?

97. À luz desta conclusão, torna-se necessário analisar a alegação do BCE, de que o Regulamento n.° 1073/1999 deve ser declarado inaplicável, nos termos do artigo 241.° CE. Este artigo dispõe que:

«Mesmo depois de decorrido o prazo previsto no quinto parágrafo do artigo 230.° , qualquer parte pode, em caso de litígio que ponha em causa um regulamento adoptado em conjunto pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho ou um regulamento do Conselho, da Comissão ou do BCE, recorrer aos meios previstos no segundo parágrafo do artigo 230.° para arguir, no Tribunal de Justiça, a inaplicabilidade desse regulamento.»

Quanto à admissibilidade

98. Segundo a Comissão, esta alegação deve ser declarada inadmissível. A Comissão considera que o BCE - que tinha conhecimento de que o regulamento se destinava a ser-lhe aplicado - deveria ter impugnado o Regulamento n.° 1073/1999, ao abrigo do artigo 230.° CE. Nos termos do terceiro parágrafo deste artigo, o BCE tem legitimidade para interpor recurso de um regulamento com o objectivo de salvaguardar as suas prerrogativas. O BCE nega que tivesse conhecimento de que o regulamento lhe era aplicável e lembra que, de acordo com o artigo 241.° CE, «qualquer parte» pode impugnar «um regulamento», «mesmo depois de decorrido o prazo previsto no quinto parágrafo do artigo 230.° CE».

99. Estes argumentos suscitam a questão de saber se uma instituição ou órgão que não tenha impugnado um regulamento dentro do prazo fixado no quinto parágrafo do artigo 230.° CE, pode invocar o artigo 241.° CE como defesa, num recurso de anulação de uma medida adoptada por essa instituição ou órgão, por violação do regulamento em questão.

100. Esta importante questão de princípio não foi decidida pelo Tribunal de Justiça. Como, no presente caso, pouca atenção lhe tem sido dedicada, proponho-me examinar, primeiro, o mérito dos argumentos do BCE, para em seguida, por razões que se mostrarão evidentes, me pronunciar, embora sem carácter definitivo, quanto à admissibilidade ao abrigo do artigo 241.° CE.

Base legal

101. O BCE alega que o Regulamento n.° 1073/1999 é inválido por ter sido adoptado com base no artigo 280.° CE. Os argumentos que, em pormenor, apresenta nesta matéria, dividem-se em duas partes.

- Quanto à primeira alegação: medidas de combate à fraude nos Estados-Membros

102. Em primeiro lugar, o BCE alega que o artigo 280.° , n.° 4, CE, só confere à Comunidade competência para adoptar medidas destinadas a aumentar a capacidade das autoridades dos Estados-Membros para combaterem a fraude e outras irregularidades; essa disposição não diz respeito a fraudes e outras irregularidades nas próprias instituições comunitárias. Por conseguinte, o Regulamento n.° 1073/1999 é inválido, na medida em que torna a competência do OLAF extensiva às instituições e órgãos da Comunidade Europeia. A propósito, o BCE assinala que, nos seus n.os 1 e 4, o artigo 280.° CE se refere exclusivamente a medidas destinadas a combater a fraude «nos Estados-Membros» e que, segundo o artigo 280.° , n.° 4, CE, as medidas adoptadas pela Comunidade não dirão respeito «à aplicação do direito penal nacional». A inexistência de referência, no artigo 280.° CE, às instituições e órgãos, é especialmente significativa à luz do artigo 286.° CE, que estatui expressamente que «os actos comunitários relativos à protecção das pessoas singulares em matéria de tratamento de dados de carácter pessoal e de livre circulação desses dados serão aplicáveis às Instituições e órgãos instituídos pelo presente Tratado, ou com base nele».

103. A Comissão rebate estes argumentos. Defende que, ao prever a adopção de todas as «medidas necessárias», o artigo 280.° CE confere ao legislador comunitário um amplo poder e que o n.° 4 do artigo 280.° CE deve ser lido à luz do n.° 1 do mesmo artigo, segundo o qual «a Comunidade e os Estados-Membros combaterão as fraudes e quaisquer outras actividades ilegais [...] por meio de medidas a tomar ao abrigo do presente artigo». Circunscrever o artigo 280.° CE à adopção de medidas destinadas a auxiliar a prevenção da fraude poderia também prejudicar o seu efeito útil (effet utile) porque, para se ter um quadro completo das actividades dos agentes económicos e das autoridades nos Estados-Membros, no decurso de inquéritos externos, pode ser necessário investigar também as actividades dos membros e do pessoal das instituições e órgãos comunitários.

104. Não posso aceitar a alegação do BCE.

105. É verdade que, como o Conselho afirmou na sua intervenção, à primeira vista, a letra do artigo 280.° CE parece mais preocupada com as medidas destinadas a intensificar os esforços dos Estados-Membros para combater a fraude do que com as fraudes que ocorram nas próprias instituições comunitárias. Além disso, o facto de o artigo 280.° CE prever a adopção de «medidas necessárias» é dificilmente pertinente já que, como o BCE assinala, essa frase se limita a suscitar a questão de saber com que objectivo podem essas medidas ser adoptadas - combater a fraude nas instituições ou nos Estados-Membros?

106. Uma análise mais cuidada da letra, estrutura e antecedentes do artigo 280.° CE leva, todavia, à conclusão de que a Comunidade pode adoptar medidas relativas à prevenção da fraude nas instituições e órgãos.

107. Primeiro, recorde-se que, de acordo com o artigo 280.° , n.° 1, «[a] Comunidade e os Estados-Membros combaterão as fraudes [...] por meio de medidas a tomar ao abrigo do presente artigo». Em minha opinião, tem alguma força o argumento da Comissão, de que, ao referir a Comunidade e os Estados-Membros, o artigo 280.° , n.° 1, CE parece prever a adopção de medidas destinadas a combater a fraude nas próprias instituições comunitárias. Esse argumento é relevante para a interpretação do n.° 4 do artigo 280.° CE, que deve ser feita à luz do artigo 280.° CE no seu todo.

108. Segundo, o n.° 4 do artigo 280.° CE dispõe que «[o] Conselho [...] adoptará as medidas necessárias [...] tendo em vista proporcionar uma protecção efectiva e equivalente nos Estados-Membros». A referência à «protecção equivalente nos Estados-Membros» é significativa: estabelece um requisito que tem que ser preenchido por todas as medidas destinadas a combater a fraude nos Estados-Membros. No entanto, importa notar que o artigo 280.° , n.° 4, CE, não estipula que a Comunidade «apenas» pode actuar com vista a proporcionar uma protecção equivalente nos Estados-Membros. Assim, o facto de o artigo 280.° CE estabelecer um requisito (de equivalência) que deve ser preenchido por determinado tipo de medidas (aplicáveis à prevenção da fraude nos Estados-Membros) não pode, em minha opinião, ser entendido no sentido de o legislador estar impedido de adoptar outras medidas (destinadas a combater a fraude nas instituições e órgãos). Por idêntica razão, considero que o último período do n.° 4 do artigo 280.° CE - segundo o qual «estas medidas não dirão respeito à aplicação do direito penal nacional» - deve ser entendido como um requisito que se aplica sempre que a Comunidade adopta medidas destinadas a combater a fraude nos Estados-Membros; não deve inferir-se dessa frase que não possam ser adoptadas outras medidas.

109. Terceiro, e mais importante, o artigo 280.° CE dispõe expressamente que as medidas adoptadas devem proporcionar uma protecção «efectiva» dos interesses financeiros da Comunidade, contra a fraude e outras irregularidades. Seria difícil ao legislador satisfazer este requisito se estivesse impedido de tomar medidas destinadas a combater a fraude nas instituições e órgãos da Comunidade. Como assinala a Comissão, para se ter um quadro completo das actividades das autoridades e dos agentes económicos nos Estados-Membros, pode ser necessário investigar as actividades dos membros e do pessoal das instituições e órgãos comunitários. O facto de certas instituições e órgãos poderem criar sistemas antifraude, independentemente das medidas adoptadas nos termos do artigo 280.° CE, não constitui objecção convincente a este argumento, porque não é seguro que todas as instituições e órgãos criem esses sistemas, ou que estes sejam igualmente eficazes.

110. Além disso, em minha opinião, seria paradoxal que a Comunidade tivesse poderes para regulamentar um domínio sensível da competência dos Estados-Membros - nomeadamente a investigação de ilícitos penais potencialmente graves - mas estivesse totalmente impedida de estabelecer regras gerais para a investigação de actos do seu próprio pessoal com base no artigo 280.° CE e não parece plausível que a revisão do artigo 209.° -A do Tratado CE, levada a cabo pelo Tratado de Amesterdão - designadamente a adição da competência ao abrigo do artigo 280.° , n.° 4, CE - tenha tido como objectivo excluir essas medidas.

111. Sinto-me apoiado, neste ponto de vista, pelos travaux préparatoires (actos preparatórios) do Tratado de Amesterdão . Decorre desses documentos que o artigo 280.° , n.° 4, CE foi inserido no Tratado em virtude das preocupações quanto às fraudes e à má utilização de fundos comunitários nos Estados-Membros e nas instituições comunitárias. Assim, no parecer de 28 de Fevereiro de 1996, intitulado «Reinforcing Political Union and Preparing for Enlargement» («Reforçar a União Política e Preparar o Alargamento»), a Comissão salientou que «a fraude em detrimento dos interesses financeiros das Comunidades deve ser eficazmente combatida, o que só pode ter lugar com um empenhamento total dos Estados-Membros e das instituições. A Comissão propõe que a União se dote de uma base jurídica apropriada» . Em «A Strategy for Europe» («Uma Estratégia para a Europa»), Relatório final do Presidente do Grupo de Reflexão sobre a Conferência Intergovernamental de 1996 , afirma-se que «o Grupo pretende que as instituições comunitárias sejam mais eficazes no combate à fraude» e que «[tod]as instituições e órgãos devem estar sujeitos a controlo adequado» . Uma declaração no mesmo sentido pode ser encontrada na Resolução sobre o parecer do Parlamento Europeu relativo à convocação da Conferência Intergovernamental, de 13 de Março de 1996, que identificou como uma das «prioridades-chave do futuro da Europa», a «maior credibilidade da União Europeia, a alcançar por meio de uma acção eficaz contra a utilização fraudulenta de recursos financeiros comunitários a todos os níveis, o que pressupõe [...] um processo democrático para o estabelecimento dos regulamentos comunitários necessários à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias» . É de notar também que o «Report by the Court of Auditors to the Reflection Group on the Treaty on European Union» («Relatório do Tribunal de Contas ao Grupo de Reflexão sobre o Funcionamento do Tratado da União Europeia») adoptado em Maio de 1995, salienta que «as fraudes lesivas dos fundos comunitários são susceptíveis de prejudicar gravemente a credibilidade da União. O combate à fraude é, assim, uma missão primordial de cada Instituição e dos Estados-Membros» .

112. Por último, há que ter presente que o Tribunal de Justiça não adoptou uma abordagem estrita e literal na interpretação das disposições do Tratado atributivas de competências e que é de jurisprudência constante que «[a] Comunidade age normalmente com base em competências específicas que [...] não é necessário que resultem expressamente de disposições específicas do Tratado, podendo igualmente ser deduzidas, de forma implícita, dessas disposições» . O artigo 280.° CE atribui ao legislador comunitário a tarefa de «combater [...] as fraudes e quaisquer outras actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da Comunidade» e prevê, para esse efeito, a adopção de medidas jurídicas vinculativas. O ponto de vista de que estas medidas podem ser extensivas à prevenção da fraude nas instituições e órgãos da Comunidade é concordante com essa jurisprudência .

- Quanto à segunda alegação: os interesses financeiros da Comunidade

113. Segundo o BCE, o Regulamento n.° 1073/1999 é inválido na parte que se aplica ao BCE. A este respeito, assinala que o artigo 280.° CE figura no título II da parte V do Tratado CE, que estabelece as regras por que se rege o orçamento da Comunidade Europeia. Como o Tratado tem de ser objecto de interpretação sistemática, o conceito de «interesses financeiros da Comunidade», constante do artigo 280.° CE, não pode ser diferente do de «orçamento» da Comunidade Europeia, referido no artigo 268.° CE. Daqui decorre que o artigo 280.° CE apenas permite à Comunidade tomar medidas para proteger a Comunidade contra a fraude e outras actividades ilegais que acarretem diminuição de receitas ou aumento de despesas do orçamento da Comunidade. Porém, o BCE é financeiramente independente do orçamento da Comunidade Europeia. Dispõe de orçamento próprio, que se rege pelas disposições do capítulo IV dos Estatutos («Disposições Financeiras») e pelas regras mais precisas estabelecidas pelo Conselho do BCE nos termos do artigo 12.° , n.° 3, dos Estatutos . Segundo o artigo 26.° , n.° 2, dos Estatutos, o orçamento é elaborado pela Comissão Executiva, de acordo com os princípios fixados pelo Conselho do BCE . Além disso, os activos do BCE não provêm do orçamento comunitário e as perdas sofridas pelo BCE não podem em circunstância alguma ser inscritas como verba de despesas no orçamento da Comunidade . Sendo embora verdade que o BCE gere certos fundos que constituem recursos do orçamento comunitário, esses fundos são de menor importância em relação às missões confiadas ao BCE e não justificam, por isso, a sujeição de todas as actividades do BCE à competência do OLAF.

114. A Comissão contrapõe que o âmbito de aplicação do artigo 280.° , n.° 4, CE, não se limita à protecção do orçamento da Comunidade, uma vez que se refere explicitamente aos «interesses financeiros da Comunidade», expressão que abrange a totalidade dos recursos financeiros geridos pelas instituições e órgãos comunitários, independentemente da sua origem. Este ponto de vista é concordante com o artigo 248.° CE, ao abrigo do qual as competências do Tribunal de Contas não se circunscrevem às verbas de receitas e despesas inscritas no orçamento da Comunidade. Encontra também suporte na prática legislativa. Assim, o Regulamento n.° 2988/95, relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias define como irregularidade «qualquer violação de uma disposição de direito comunitário que resulte de um acto ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o orçamento geral das Comunidades ou orçamentos geridos pelas Comunidades, quer pela diminuição ou supressão de receitas provenientes de recursos próprios cobradas directamente por conta das Comunidades, quer por uma despesa indevida» . Esta disposição mostra que os recursos financeiros da Comunidade podem ser, e têm efectivamente sido, entendidos no sentido de abrangerem mais do que o orçamento das Comunidades.

115. Em qualquer caso, a Comissão defende que, mesmo que se estabelecesse uma distinção entre o orçamento da Comunidade, por um lado, e os interesses financeiros do BCE, por outro, este último seria abrangido no âmbito de aplicação do artigo 280.° , n.° 4, CE, e das medidas adoptadas nos seus termos. Isto porque o BCE gere determinados recursos comunitários, incluindo, em especial, o imposto comunitário que deduz dos salários, remunerações e pensões dos membros do Conselho do BCE, do Conselho Geral e do pessoal do BCE . O facto de estes recursos constituírem apenas uma pequena parte do orçamento do BCE é irrelevante, porque cabe ao legislador comunitário decidir se o facto de um organismo gerir fundos comunitários justifica a adopção de medidas de combate à fraude nesse organismo.

116. Os argumentos do BCE não me convencem.

117. Embora seja de jurisprudência constante que os limites da competência conferida à Comunidade por uma disposição específica do Tratado devam ser determinados, inter alia, à luz do seu lugar na estrutura do Tratado , essa jurisprudência não implica que se deva atribuir o mesmo sentido a expressões diferentes utilizadas no mesmo título do Tratado. O facto de o artigo 280.° CE figurar no título II da parte V do Tratado CE não é, em minha opinião, argumento convincente para a pretensão do BCE de que o conceito de «interesses financeiros da Comunidade» deve ser entendido como equivalente ao de «orçamento da Comunidade». Pelo contrário, a existência de duas expressões distintas, em diferentes disposições do mesmo título, parece sugerir que o entendimento pretendido foi outro. Além disso, quando o Tratado de Amesterdão inseriu, naquele título, o artigo 280.° , n.° 4, CE - com vista à adopção de medidas mais vigorosas contra a fraude -, foi perfeitamente natural colocar essa disposição junto das disposições financeiras constantes do título II da parte V. O facto de aí terem sido colocadas não permite inferir que tenha sido intenção dos autores do Tratado circunscrever o seu âmbito de aplicação ao orçamento das Comunidades, de que tratam as disposições precedentes desse título. Nem se vislumbra qualquer sugestão, nos travaux préparatoires (actos preparatórios) do Tratado de Amesterdão, de que a opção de incluir o artigo 280.° , n.° 4, CE, nesse título, tenha tido como objectivo limitar o âmbito de aplicação do artigo 280.° , n.° 4, CE, ou colocar o BCE ao abrigo de medidas de combate à fraude.

118. Nestas circunstâncias, concordo com o ponto de vista da Comissão, de que o artigo 280.° , n.° 4, CE, confere ao legislador competência para adoptar medidas que se destinam a prevenir a fraude e outras actividades ilegais que, ainda que não directamente relacionadas com o orçamento da Comunidade, são susceptíveis de lesar os interesses financeiros da Comunidade em sentido lato, afectando negativamente os seus activos. Além disso, em meu entender, a origem dos activos em questão não é decisiva; a garantia da boa utilização de todos os fundos detidos pelas instituições, órgãos ou organismos comunitários deve ser considerada, em minha opinião, parte integrante dos interesses financeiros da Comunidade e pode, assim, ser objecto de medidas adoptadas com base no artigo 280.° , n.° 4, CE.

119. O BCE considera esta interpretação incompatível com a prática legislativa. Argumenta que, ao contrário do que a Comissão defende, as disposições do Regulamento n.° 2988/95 demonstram que os interesses financeiros da Comunidade não podem extravasar do orçamento comunitário e, porventura, do orçamento de determinados órgãos e organismos cujos activos são alimentados por esse orçamento e que têm associada uma garantia contra perdas. O BCE refere-se também à Convenção estabelecida com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, relativa à protecção dos «interesses financeiros» das Comunidades Europeias , que dispõe que «constitui fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias [...] em matéria de despesas, qualquer acto ou omissão intencionais [...] que tenha[m] por efeito o recebimento ou a retenção indevidos de fundos provenientes do Orçamento Geral das Comunidades Europeias ou dos orçamentos geridos pelas Comunidades Europeias ou por sua conta» .

120. Todavia, para efeitos do caso em apreço, não atribuo demasiado peso às definições constantes dessas medidas. Não obstante a prática legislativa poder ser relevante para a determinação do alcance das competências comunitárias , há que ter presente que o Regulamento n.° 2988/95 foi adoptado com base no artigo 235.° do Tratado CE (actual artigo 308.° CE), e não no artigo 280.° CE. Além disso, este regulamento - e a Convenção a que o BCE se refere - foram elaborados numa altura em que o BCE ainda não tinha sido criado. O facto de, nessa altura, os «interesses financeiros da Comunidade» serem definidos em termos que podem ser interpretados no sentido de excluírem os interesses financeiros de organismos como o BCE, cujo capital e orçamento são total ou essencialmente independentes do orçamento da Comunidade, não pode ser determinante da interpretação a dar actualmente ao artigo 280.° CE.

121. Em consequência, a questão reside em saber se o Regulamento n.° 1073/1999 pode ser considerado um acto que se destina a proteger os «interesses financeiros da Comunidade», na medida em que visa evitar que a fraude e outras ilegalidades tenham consequências negativas para o orçamento e para os activos do BCE.

122. Por meu lado, daria uma resposta afirmativa a esta questão. Em minha opinião, o facto de se registar, como assinala o BCE, um certo grau de separação entre as finanças do BCE e as das outras instituições e órgãos comunitários, não é decisivo. Como já acima foi explicado, o BCE é um organismo que faz parte integrante da arquitectura comunitária . Sendo um organismo comunitário, os interesses financeiros do BCE constituem parte essencial dos interesses financeiros da Comunidade. Por conseguinte, a validade do Regulamento n.° 1073/1999 não é prejudicada pelo facto de ter sido adoptado nos termos do artigo 280.° , n.° 4, CE.

123. O BCE refuta esta conclusão, assinalando que as disposições relativas à posição institucional do BCE devem ser encontradas no artigo 8.° CE, título VII da parte III do Tratado e nos Estatutos. A parte V do Tratado - cujo título I é dedicado às disposições institucionais relativas às cinco instituições comunitárias, ao Comité Económico e Social, ao Comité das Regiões e ao Banco Europeu de Investimento, e o título II, que contém as disposições financeiras (incluindo o artigo 280.° CE) - não contém um capítulo dedicado ao BCE. Segundo o BCE, a estrutura do Tratado traduz uma opção deliberada dos seus autores, que o Tribunal de Justiça deveria respeitar, na interpretação do artigo 280.° , n.° 4, CE.

124. Discordo. A interpretação estrutural do Tratado, que o BCE defende, não pode prevalecer sobre a limpidez da letra do artigo 280.° , n.° 4, CE, o qual, referindo-se aos interesses financeiros «da Comunidade», sugere que podem ser tomadas medidas com efeitos em todas as instituições, órgãos e organismos comunitários, incluindo o BCE. Além disso, poderia ser difícil conseguir a «protecção efectiva» dos interesses financeiros da Comunidade, prevista pelo artigo 280.° CE, se um organismo como o BCE, que dispõe de um avultado orçamento anual e de activos consideráveis , não fosse abrangido no seu âmbito de aplicação.

125. Consequentemente, concluo que o Regulamento n.° 1073/1999 foi adoptado com a correcta base legal.

Quanto ao processo de consultas nos termos do artigo 105.°, n.° 4, CE

126. O BCE alega que, se o Regulamento n.° 1073/1999 for interpretado no sentido de ser aplicável ao BCE, este deveria ter sido consultado em conformidade com o disposto no artigo 105.° , n.° 4, CE, que preceitua que o BCE será consultado, designadamente, «sobre qualquer proposta de acto comunitário nos domínios das suas atribuições». Na falta de consulta formal do BCE, o regulamento é inválido, uma vez que a consulta é um aspecto essencial do equilíbrio institucional instituído pelo Tratado e configura, assim, uma formalidade essencial.

127. Mais precisamente, o BCE argumenta que o Regulamento n.° 1073/1999 se inscreve nos «domínios das suas atribuições», porque afecta directamente a competência do BCE para determinar a sua organização interna, que lhe é conferida pelo artigo 12.° , n.° 3, dos Estatutos , complementado pela teoria dos poderes implícitos e a sua competência para «definir o regime aplicável ao pessoal do BCE» ao abrigo do artigo 36.° dos Estatutos. Nesse contexto, observa que o legislador comunitário consultou o predecessor do BCE (o Instituto Monetário Europeu, a seguir «IME») sobre a proposta de Regulamento n.° 1197/98 que tornou extensivo aos salários, remunerações e honorários dos membros do pessoal, do Conselho Geral e do Conselho do BCE o regime aplicável aos funcionários comunitários .

128. É irrelevante o facto de elementos do pessoal do BCE terem participado nos trabalhos preparatórios desenvolvidos no Conselho, porque a falta de consulta formal do BCE privou o Conselho do BCE da oportunidade de adoptar um parecer em conformidade com os procedimentos pertinentes e de explicar ao legislador, nos termos que o próprio BCE decidisse, por que razão o Regulamento n.° 1073/1999 não devia ser aplicável ao BCE.

129. A Comissão refuta estes argumentos. Pergunta se a obrigação de consultar o BCE, consignada no artigo 105.° , n.° 4, CE, não se limita a actos que dizem respeito a matérias substantivas essenciais pelas quais o BCE é responsável, em especial a política monetária da Comunidade. Segundo a letra do artigo 105.° , n.° 4, CE, este não se aplica a todos os actos que podem ter consequências para o BCE. Além disso, a Comissão considera que o BCE foi consultado, na medida em que foi convidado a participar, e participou efectivamente, nos trabalhos preparatórios desenvolvidos no Conselho, em que expôs os seus pontos de vista, tanto oralmente como por escrito. O facto de o Regulamento n.° 1073/1999 não referir explicitamente os pontos de vista do BCE, expressos durante a fase preparatória, é uma questão de forma que não pode afectar a validade do regulamento.

130. Estes argumentos requerem três observações preliminares.

131. Primeiro, nem a Comissão nem os intervenientes contestam que a consulta nos termos do artigo 105.° , n.° 4, CE, constitui uma formalidade essencial. Concordo. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, os requisitos de consulta estabelecidos no Tratado devem ser considerados essenciais . A consulta do BCE sobre medidas propostas nos domínios das suas atribuições é uma formalidade processual exigida por uma disposição Tratado, que pode manifestamente afectar o conteúdo das medidas adoptadas . Em minha opinião, o incumprimento deste requisito pode conduzir à anulação das medidas adoptadas.

132. Segundo, é indubitável que a consulta prevista no artigo 105.° , n.° 4, CE, é complementar dos requisitos de consulta estabelecidos em disposições específicas do Tratado, atributivas de competência. Por conseguinte, como o BCE afirmou em resposta às observações do Governo neerlandês, o facto de o artigo 280.° , n.° 4, CE, não prever a consulta do BCE, não é pertinente para determinar se, no presente caso, a consulta era obrigatória.

133. Terceiro, a questão que se coloca no caso em apreço não é a de saber se teria sido útil ou desejável consultar o BCE sobre a proposta de Regulamento n.° 1073/1999. A questão reside em saber se o legislador comunitário era obrigado a consultar o BCE e, em caso afirmativo, se tal obrigação foi cumprida.

134. Como o BCE assinala, para responder a esta questão não basta observar que uma medida pode de algum modo afectar o BCE, sem cair no âmbito de aplicação do artigo 105.° , n.° 4, CE. É necessário interpretar a letra do artigo 105.° , n.° 4, CE, à luz do seu contexto e finalidade, a fim de apurar se é aplicável a um acto - como o Regulamento n.° 1073/1999 - que se destina a combater a fraude e outras irregularidades, nomeadamente por meio do estabelecimento de regras para a realização de inquéritos internos.

135. Aceita-se que a frase «qualquer proposta de acto comunitário nos domínios das suas atribuições», constante do artigo 105.° , n.° 4, CE, é ampla e pode, à primeira vista, ser entendida no sentido de incluir todos os actos que cabem nos domínios das atribuições do BCE, ou se lhes justapõem, ao abrigo do Tratado ou dos Estatutos, incluindo a competência para adoptar medidas de organização interna e as que digam respeito ao regime aplicável ao pessoal.

136. No entanto, a meu ver, esta leitura do corpo do artigo 105.° , n.° 4, CE, não é conciliável com uma interpretação sistemática do Tratado. O artigo 105.° CE inclui-se no capítulo 2 («A Política Monetária») do título VII da parte III do Tratado. O artigo 105.° CE, com que se inicia o capítulo, divide-se em seis números. Depois de definir o objectivo do SEBC, no n.° 1, o n.° 2 contém um elenco das atribuições fundamentais cometidas ao SEBC. O n.° 3 limita-se a esclarecer o teor do terceiro travessão do n.° 2 e o n.° 4 indica os casos em que o BCE será consultado.

137. O conceito de acto comunitário «nos domínios das suas atribuições», a que se refere o primeiro travessão do n.° 4, deve ser entendido à luz das atribuições enunciadas no n.° 2 do artigo 105.° CE, e do facto de este artigo ter sido inserido no capítulo 2, sob a epígrafe «A Política Monetária» em vez do capítulo 3, que estabelece «Disposições institucionais» para o BCE . Daqui decorre, em minha opinião, que o artigo 105.° , n.° 4, CE, deve ser interpretado no sentido de ser aplicável a propostas de actos relativos ao elenco de matérias constante do n.° 2 do artigo 105.° CE (política monetária, operações cambiais, gestão das reservas cambiais oficiais e sistemas de pagamentos) e, porventura, dos n.os 5 e 6 do artigo 105.° CE (supervisão prudencial) e do artigo 106.° CE (emissão de notas de banco e de moedas metálicas). Todavia, o artigo 105.° , n.° 4, CE, não se aplica a actos que se inscrevem nos domínios das atribuições específicas conferidas ao BCE ao abrigo dos artigos 12.° e 36.° dos Estatutos , ou que se lhes justapõem.

138. Sinto-me apoiado, neste ponto de vista, pelos travaux préparatoires (actos preparatórios) do artigo 105.° , n.° 4, CE. O projecto de tratado que altera o Tratado que instituiu a Comunidade Económica Europeia com vista à realização da união económica e monetária, apresentado à Comissão em 1991 , previa a consulta do BCE sobre «qualquer proposta de legislação comunitária [...] nos domínios monetário, de supervisão prudencial, bancário ou financeiro». Na exposição de motivos que acompanhou o projecto de Tratado, a Comissão afirmou que a sua proposta «dá ao [BCE] o direito de ser consultado [...] pela Comissão [....] relativamente a qualquer proposta de legislação [...] nos domínios das suas atribuições» . Parece razoável presumir que, ao referirem, no artigo 105.° , n.° 4, CE, os «domínios das atribuições» do BCE, os autores do Tratado não pretenderam dar-lhe outro sentido e que esta inferência é concordante com os outros travaux préparatoires (actos preparatórios) do Tratado da União Europeia .

139. Nem se objecte, a este ponto de vista, que o artigo 105.° , n.° 4, CE, se refere, no plural, aos «domínios» das atribuições do BCE. Apesar de o artigo 117.° , n.° 6, CE prever - até à criação do BCE - a consulta do IME, sobre propostas de actos comunitários no «domínio das suas atribuições», a utilização do singular nesta disposição reflectia o facto de as atribuições cometidas ao IME serem limitadas; nos termos do artigo 117.° , n.os 2 e 3, CE, o seu papel era, essencialmente, preparar a terceira fase da união monetária. As atribuições confiadas ao BCE pelas disposições do capítulo 2 do título VII do Tratado são, contudo, muito mais vastas e, no meu entender, a referência aos «domínios» das atribuições do BCE no artigo 105.° , n.° 4, CE, deve ser interpretada como reflexo dessa situação.

140. A interpretação que proponho é também concordante com o objectivo do artigo 105.° , n.° 4, CE. A consulta prevista nesta disposição visa, em minha opinião, garantir que o legislador estará bem informado quando adoptar actos relativos a matérias de que o BCE é especialmente conhecedor e nas quais tem experiência, designadamente a política monetária . Nestas circunstâncias, o envolvimento do BCE nos termos do artigo 105.° , n.° 4, CE, visa aperfeiçoar a qualidade da legislação comunitária, com vantagens para o sistema constitucional europeu, na sua globalidade; não se destina a proteger os interesses do BCE ou a dar-lhe voz em todos os actos susceptíveis de afectar a sua organização interna.

141. Como o Regulamento n.° 1073/1999 não se insere manifestamente nos domínios das atribuições do BCE, delineadas nos artigos 105.° CE e 106.° CE, concluo que não foi adoptado com violação do artigo 105.° , n.° 4, CE.

142. O facto de o Conselho ter consultado o IME sobre a proposta de Regulamento n.° 1197/98 não prejudica esta conclusão. O Conselho pode consultar as instituições e órgãos da Comunidade, ainda que a consulta não seja obrigatória . Por conseguinte, a decisão de consulta do IME não é pertinente para determinar o âmbito de aplicação do artigo 105.° , n.° 4, CE. Além disso, o BCE absteve-se e, em minha opinião, bem, de argumentar que a consulta efectuada criou uma expectativa legítima de que o BCE seria consultado sobre outros actos relativos à organização interna e ao regime aplicável ao pessoal.

143. Esta conclusão também não é contrariada pela Decisão 93/717 do Conselho , que definiu as situações em que, nos termos do artigo 117.° , n.° 6, CE, as autoridades dos Estados-Membros deviam consultar o IME sobre projectos de disposições regulamentares que se inscrevessem no domínio das suas atribuições . O artigo 1.° desta decisão previa a realização de consultas, em especial sobre i) legislação monetária, estatuto do ecu e meios de pagamento, ii) estatutos e competências dos bancos centrais nacionais e instrumentos da política monetária, iii) recolha, elaboração e divulgação de estatísticas monetárias, financeiras, bancárias e