CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

apresentadas em 21 de setembro de 2017 ( 1 )

Processo C‑179/16

F. Hoffmann‑La Roche Ltd e o.

contra

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália)]

«Reenvio prejudicial — Concorrência — Artigo 101.o TFUE — Medicamentos para o tratamento de patologias vasculares oculares — Definição do mercado do produto relevante — Permutabilidade dos medicamentos — Regulamento (CE) n.o 726/2004 — Autorização de introdução no mercado — Prescrição e comercialização de um medicamento com vista a utilizações off‑label — Legalidade — Acordo de licença — Empresas não concorrentes — Conceito de “restrição acessória” — Conceito de “restrição da concorrência por objetivo” — Alegações respeitantes à segurança menor de um medicamento relativamente a outro — Caráter enganoso ou não — Proteção da saúde pública — Obrigações de farmacovigilância — Hipótese contrafactual»

I. Introdução

1. O Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) submete ao Tribunal de Justiça várias questões prejudiciais relativas à interpretação do artigo 101.o TFUE no âmbito de um litígio cuja configuração atípica pode ser resumida do seguinte modo.

2. Uma empresa desenvolveu dois medicamentos, um para indicações de oncologia, o outro para indicações de oftalmologia, a partir de princípios ativos distintos embora procedam de um mesmo anticorpo e obedeçam ao mesmo mecanismo de ação terapêutica. Decidiu comercializar ela própria o medicamento oncológico, mas confiou a introdução no mercado do medicamento oftalmológico a outra empresa, através de um acordo de licença.

3. A autorização de introdução no mercado (a seguir «AIM») do medicamento oncológico foi concedida cerca de dois anos antes da AIM do medicamento oftalmológico. Durante o período que separou a concessão destas duas AIM, alguns médicos administraram aos seus doentes o medicamento oncológico, reacondicionado em doses mais fracas, para tratar patologias oculares. Esta utilização para indicações terapêuticas e segundo modalidades não abrangidas pelo resumo das características do medicamento (a seguir «RCM») e, consequentemente, pela AIM desse medicamento, a chamada «utilização off‑label», continuou, devido ao custo substancialmente inferior das terapias efetuadas sobre essa base, mesmo após a concessão da AIM do medicamento oftalmológico.

4. A Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) (Autoridade de Garantia da Concorrência e do Mercado, Itália) apurou que as duas empresas em questão se tinham concertado para comunicarem às autoridades de regulação farmacêutica, aos médicos e ao público em geral declarações segundo as quais o medicamento oncológico utilizado off‑label apresentava um perfil de segurança inferior ao do medicamento oftalmológico. Segundo a AGCM, estas empresas não dispunham de provas científicas que corroborassem estas declarações e difundiram‑nas com o objetivo de dissuadir a utilização off‑label do medicamento oncológico e, correlativamente, de aumentar as vendas do medicamento oftalmológico. A AGCM considerou que estes comportamentos colusórios restringiam a concorrência pelo seu objetivo, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE e, por essa razão, condenou as referidas empresas.

5. Tendo sido negado provimento, em primeira instância, ao recurso interposto desta decisão, as referidas empresas interpuseram recurso para o órgão jurisdicional de reenvio. É neste contexto que este órgão interroga o Tribunal de Justiça, nomeadamente, sobre as interações entre o quadro regulamentar relativo à introdução no mercado dos medicamentos e o direito da concorrência da União. Em particular, pede‑se ao Tribunal de Justiça que esclareça em que medida e a que título a incerteza jurídica relativa à legalidade da prescrição e da comercialização de um medicamento com vista a uma utilização off‑label e a incerteza científica que rodeia os riscos associados a esta utilização são relevantes para a aplicação do artigo 101.o TFUE.

II. Quadro jurídico

6. O Regulamento (CE) n.o 772/2004 ( 2 ), que era aplicável à data dos factos que deram origem ao litígio no processo principal, previa a isenção por categoria de certos acordos de transferência de tecnologia.

7. Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, alínea j), ii), deste regulamento, «as empresas concorrentes no “mercado do produto relevante” são empresas que, na ausência do acordo de transferência de tecnologia, operam ambas nos mercados do produto e geográfico relevantes em que os produtos contratuais são vendidos sem infringir os direitos de propriedade intelectual da outra parte (concorrentes efetivos no mercado do produto) ou que, com base em premissas realistas, poderiam realizar os investimentos adicionais necessários ou suportar outros custos de conversão necessários para, sem infringir os direitos de propriedade intelectual da outra parte, entrar atempadamente nos mercados do produto e geográfico relevantes em resposta a um ligeiro aumento duradouro dos preços relativos (concorrentes potenciais no mercado do produto); o mercado do produto relevante inclui os produtos considerados pelos compradores como intersubstituíveis ou substituíveis pelos produtos contratuais, devido às características dos produtos, aos seus preços e à sua utilização prevista».

8. O Regulamento (CE) n.o 726/2004 ( 3 ) estabelece um procedimento centralizado para a autorização dos medicamentos ao nível da União Europeia.

9. Nos termos do artigo 3.o, n.o 1, deste regulamento, «[n]enhum medicamento constante do Anexo pode ser introduzido no mercado [da União] sem que a [União] tenha concedido uma [AIM], em conformidade com o disposto no presente regulamento». O ponto 1 deste anexo, relativo aos «Medicamentos a autorizar pela [União]», inclui os medicamentos desenvolvidos por meio de determinados processos biotecnológicos.

10. Segundo o artigo 13.o, n.o 1, do mesmo regulamento, as AIM concedidas na sequência do procedimento centralizado são válidas em toda a União e conferem, em cada Estado‑Membro, os mesmos direitos e as mesmas obrigações que uma AIM concedida por esse Estado‑Membro, em conformidade com a Diretiva 2001/83/CE ( 4 ).

11. No que respeita ao conteúdo de um pedido de AIM, o artigo 6.o, n.o 1, do Regulamento n.o 726/2004 remete para as informações previstas, nomeadamente, no artigo 8.o, n.o 3, daquela diretiva. Em particular, a alínea j) dessa disposição indica o RCM. Nos termos do artigo 11.o da referida diretiva, este documento contém, nomeadamente, a dosagem e a forma farmacêutica do medicamento, a composição qualitativa e quantitativa de todos os seus componentes, as indicações terapêuticas, a posologia e o modo de administração, as contraindicações, as advertências e as precauções especiais de utilização, os efeitos indesejáveis, bem como o prazo de validade e as precauções especiais de conservação.

12. O artigo 16.o, n.o 2, do Regulamento n.o 726/2004, na sua versão aplicável desde 2 de julho de 2012 ( 5 ), dispõe que o titular de uma AIM deve fornecer imediatamente à Agência Europeia de Medicamentos (EMA), à Comissão Europeia e aos Estados‑Membros quaisquer novas informações que possam implicar a alteração das informações ou dos documentos referidos, nomeadamente, no artigo 8.o, n.o 3, da Diretiva 2001/83. As informações a prestar «incluem os resultados positivos e negativos dos ensaios clínicos ou de outros estudos relativos a todas as indicações e populações, independentemente da sua inclusão na [AIM], bem como dados de utilização do medicamento, quando essa utilização estiver fora dos termos da [AIM]».

13. Este regulamento institui, além disso, um sistema de farmacovigilância para os medicamentos autorizados por força do referido regulamento. Como decorre do artigo 24.o, n.o 1, deste regulamento, na sua versão aplicável desde 2 de julho de 2012, este sistema destina‑se a reunir informações relativas, nomeadamente, a «suspeitas de reações adversas no ser humano derivadas da utilização do medicamento nos termos da [AIM] ou fora dos termos da mesma».

14. Em particular, o artigo 21.o, n.o 1, do Regulamento n.o 726/2004, na sua versão aplicável desde 2 de julho de 2012, dispõe que «[a]s obrigações dos titulares das [AIM] estabelecidas no artigo 104.o da Diretiva 2001/83/CE são aplicáveis aos titulares das [AIM] dos medicamentos para uso humano autorizados ao abrigo do presente regulamento».

15. O artigo 104.o desta diretiva, na versão que resulta de uma alteração que os Estados‑Membros deviam ter transposto até 21 de julho de 2012 ( 6 ), tem a seguinte redação: «1. Para o cumprimento das suas tarefas de farmacovigilância, os titulares de [AIM] devem aplicar um sistema de farmacovigilância equivalente ao sistema de farmacovigilância do Estado‑Membro relevante previsto no n.o 1 do artigo 101.o 2. Com base no sistema de farmacovigilância referido no n.o 1, os titulares de [AIM] procedem à avaliação científica de todas as informações, ponderam opções de minimização e prevenção dos riscos e tomam as medidas reguladoras necessárias. […]»

16. Nos termos do artigo 49.o, n.o 5, do Regulamento n.o 726/2004, o titular de uma AIM não pode comunicar ao público informações sobre questões de farmacovigilância sem que tenha prévia ou simultaneamente notificado a EMA. Em qualquer caso, deve assegurar que essas informações «são apresentadas de forma objetiva e não são enganosas».

III. Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

17. A AGCM, por decisão de 27 de fevereiro de 2014 (a seguir «decisão da AGCM»), junta aos autos submetidos pelo órgão jurisdicional de reenvio ao Tribunal de Justiça, declarou que as sociedades F. Hoffmann‑La Roche Ltd (a seguir «Roche») e Novartis AG tinham posto em prática, nomeadamente através das suas filiais Novartis Farma SpA e Roche SpA (a seguir, respetivamente, «Novartis Italia» e «Roche Italia»), em violação do artigo 101.o TFUE, um acordo horizontal restritivo da concorrência. Segundo o que a AGCM apurou, este acordo visava obter uma diferenciação artificial entre dois medicamentos, o Avastin e o Lucentis, manipulando a perceção dos riscos associados à utilização do Avastin em oftalmologia. A AGCM aplicou a estas quatro sociedades coimas que se elevavam, no total, a cerca de 180 milhões de euros.

18. A Roche, a Roche Italia, a Novartis e a Novartis Italia (a seguir «recorrentes no processo principal») recorreram desta decisão para o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália) que, depois de ter apensado os recursos, lhes negou provimento, por sentença de 2 de dezembro de 2014.

19. As recorrentes no processo principal interpuseram no Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) recurso destinado a obter a reforma de tal sentença.

20. Neste contexto, este órgão jurisdicional esclarece que os medicamentos Avastin e Lucentis foram desenvolvidos pela Genentech Inc., uma sociedade de biotecnologia exclusivamente controlada pelo grupo Roche, no âmbito do mesmo programa de investigação. Este programa foi iniciado na sequência da descoberta de uma proteína produzida pelo organismo humano [o fator de crescimento endotelial vascular, denominado, em inglês, vascular endothelial growth factor (VEGF)] responsável pela formação de vasos sanguíneos anómalos que contribuem para o crescimento de certos tumores cancerosos.

21. Os investigadores da Genentech descobriram que uma inibição da ação do VEGF, através de um anticorpo, poderia ser utilizada no tratamento de certos tipos de cancros. Seguidamente, conseguiram obter um anticorpo anti‑VEGF que podia ser administrado ao ser humano, denominado bevacizumab, que veio a ser o princípio ativo do medicamento Avastin.

22. Estes investigadores examinaram igualmente outras patologias associadas à ação do VEGF, entre as quais uma patologia ocular comum, a degenerescência macular relacionada com a idade (DMRI). Contudo, os investigadores consideraram que o bevacizumab não era adequado, em termos de segurança e de eficácia, para o tratamento da DMRI e de outras patologias vasculares oculares.

23. Consequentemente, a Genentech decidiu desenvolver um medicamento anti‑VEGF específico para a área da oftalmologia. Estas investigações levaram à descoberta de um fragmento de anticorpo anti‑VEGF, designado ranibizumab, que veio a ser o princípio ativo do medicamento Lucentis. O ranibizumab é excretado pelo organismo mais rapidamente do que o bevacizumab e as suas dimensões são reduzidas, o que facilita a sua penetração na retina e a sua capacidade de se associar ao VEGF.

24. A Genentech, cuja atividade comercial se limita ao território dos Estados Unidos, concedeu uma licença de exploração para o Avastin à sua sociedade‑mãe, a Roche, e, uma vez que esta não era ativa na área da oftalmologia, concedeu uma licença para o Lucentis ao grupo Novartis, para que estas sociedades procedessem ao registo e à comercialização destes dois medicamentos no resto do mundo. O acordo de licença relativo ao Lucentis foi celebrado em junho de 2003.

25. Os medicamentos Avastin e Lucentis obtiveram AIM concedidas pela EMA para o tratamento, respetivamente, de certas patologias oncológicas e de certas patologias oculares.

26. Em 26 de setembro de 2005, a Agenzia italiana del farmaco (AIFA) (Agencia italiana do medicamento) transpôs a AIM concedida a nível europeu para o Avastin e aprovou este medicamento para reembolso por parte do Servizio Sanitario Nazionale (SSN) (Serviço Nacional de Saúde, Itália).

27. O Lucentis só obteve uma AIM emitida pela AIFA, para o tratamento da DMRI, em 31 de maio de 2007. Não sendo inicialmente reembolsável devido à falta de acordo entre a AIFA e a Novartis sobre o preço de reembolso, o Lucentis foi aprovado para reembolso por parte do SSN em 4 de dezembro de 2008.

28. Durante o período decorrido entre o lançamento no mercado do Avastin e o do Lucentis, alguns médicos, depois das primeiras administrações do Avastin em oncologia, observaram que o estado de saúde dos doentes que sofriam simultaneamente de um tumor canceroso e de DMRI apresentavam melhoras também no que respeita a esta última patologia.

29. Uma vez que o Avastin era então o único medicamento anti‑VEGF disponível no mercado, certos médicos administraram‑no por via intravítrea (ou seja, através de uma injeção no olho) a doentes que sofriam de DMRI, apesar de este medicamento não ser autorizado para esta indicação terapêutica nem para este modo de administração, nos termos do seu RCM. Esta utilização off‑label do Avastin difundiu‑se a nível mundial e continuou após a introdução no mercado do Lucentis, devido ao custo inferior das terapias baseadas no Avastin.

30. A regulamentação italiana permite, em determinadas circunstâncias, o reembolso de medicamentos utilizados off‑label. À data dos factos objeto da decisão da AGCM, tal reembolso estava sujeito ao preenchimento de dois requisitos, a saber, em primeiro lugar, a inexistência de alternativa terapêutica válida para o tratamento da patologia em causa e, em segundo lugar, a inscrição pela AIFA da utilização off‑label em questão na lista de medicamentos reembolsáveis pelo SSN, a chamada «lista 648» ( 7 ).

31. Após a emissão da AIM do Avastin e depois de a sua utilização off‑label em oftalmologia se ter difundido em Itália, a AIFA inscreveu esta utilização na lista 648 em maio de 2007, para o tratamento das maculopatias exsudativas [a saber, a DMRI, a oclusão da veia retiniana (OVR), o edema macular diabético (EMD) e a degenerescência macular miópica (DMM)] bem como do glaucoma neovascular, dado que não existia então nenhuma alternativa terapêutica válida para tratar estas patologias.

32. Posteriormente, primeiro após a aprovação e a admissão para reembolso dos medicamentos Lucentis e Macugen para o tratamento da DMRI (no final de 2008) e, seguidamente, após a aprovação e admissão do Ozurdex para o tratamento da OVR (em julho de 2011), a AIFA excluiu o reembolso do Avastin para o tratamento destas patologias. Por fim, em 18 de outubro de 2012, a AIFA eliminou completamente o Avastin da lista 648, recordando, para este efeito, certas alterações inseridas no RCM desta medicamento pela EMA em 30 de agosto de 2012. Como decorre dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça, estas alterações respeitavam à inclusão de certas advertências e precauções especiais de utilização relativas à utilização intravítrea do Avastin.

33. A AGCM salientou que, devido à circunstância de o Avastin ter sido durante muito tempo reembolsável pelo SSN para diversas utilizações em oftalmologia, este medicamento era, em Itália, pelo menos durante o período compreendido entre a sua inscrição na lista 648 e o início do processo por parte da AGCM, o principal medicamento anti‑VEGF utilizado no tratamento das patologias vasculares oculares, em termos de número de doentes tratados. Devido a esta utilização off‑label extremamente comum, o Avastin tinha‑se tornado, de facto, no principal concorrente do Lucentis.

34. Segundo a AGCM, as recorrentes no processo principal tinham estabelecido «um acordo horizontal único e complexo, concretizado através de uma pluralidade de práticas concertadas». Este acordo tinha como objetivo criar uma «diferenciação artificial» entre os medicamentos Avastin e Lucentis — que eram «medicamentos equivalentes, em todos os aspetos, na área oftalmológica» — manipulando a perceção dos riscos de utilização do Avastin em oftalmologia para influenciar a procura em proveito do Lucentis. Tal acordo tinha sido posto em prática através da «elaboração e difusão de avisos suscetíveis de criar preocupações junto do público sobre a segurança das utilizações intravítreas do Avastin» e, simultaneamente, «minimizando os conhecimentos científicos em contrário».

35. A AGCM apurou que estas sociedades tinham exagerado os riscos decorrentes da utilização intravítrea do Avastin e, simultaneamente, alegado que o Lucentis apresentava um perfil de segurança melhor do que o do Avastin. A este respeito, estas sociedades tinham‑se baseado igualmente no facto de que só o Lucentis dispunha de uma AIM para indicações oftalmológicas, nunca tendo tal autorização sido pedida para tais indicações no que respeita ao Avastin.

36. As recorrentes no processo principal pretendiam assim «impedir que as utilizações off‑label do Avastin prejudicassem a utilização on‑label do Lucentis», que constitui «o produto mais dispendioso […] cujas vendas geram lucros para ambas as sociedades». O referido acordo tinha igualmente envolvido «um interesse comum dos grupos Roche e Novartis na alteração do [RCM] do Avastin pendente na EMA e no posterior envio de uma comunicação aos profissionais de saúde [designada “direct healthcare professional communication” (DHPC)], iniciados pela Roche — na qualidade de [titular da AIM] do Avastin […] — e com efeito direto sobre o plano acordado de diferenciação artificial».

37. Ainda segundo a AGCM, o acordo em questão visava maximizar ilicitamente as receitas respetivas dos grupos Roche e Novartis. Estas receitas provinham, no caso do grupo Novartis, das vendas diretas do Lucentis e da sua participação de 33% na Roche, e, quanto ao grupo Roche, das royalties obtidas sobre estas vendas através da sua filial Genentech.

38. As práticas concertadas apuradas pela AGCM, «embora pressuponham a existência de relações verticais da licença, concretizaram‑se fora do âmbito das mesmas».

39. A AGCM considerou que este acordo constituía uma repartição do mercado e, consequentemente, uma restrição da concorrência por objetivo, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE. Este acordo «foi concretizado, tendo como efeito condicionar as escolhas terapêuticas dos médicos e as políticas subsequentes de compra dos medicamentos Avastin e Lucentis». Segundo a AGCM, o referido acordo «implicou um abrandamento imediato do crescimento do Avastin que teve como consequência uma deslocação da procura para o Lucentis, mais dispendioso, que implicou um aumento dos custos do SSN que, só no ano de 2012, era da ordem de quase 45 milhões de euros».

40. Consequentemente, a AGCM entendeu que «a infração imputada […] deve ser considerada muito grave» devido, nomeadamente, ao seu caráter ilícito por objetivo, por ter «sido concretizada» e ter «produzido efeitos reais sobre o equilíbrio económico do sistema de saúde no seu conjunto», bem como à circunstância de a quota cumulada das recorrentes no processo principal no mercado italiano dos medicamentos para o tratamento das patologias vasculares oculares ser superior a 90%.

41. As práticas concertadas apuradas pela AGCM começaram, o mais tardar, em junho de 2011, quando a Roche deu início ao procedimento formal na EMA no sentido de obter a alteração do RCM do Avastin e de proceder às subsequentes comunicações oficiais. Estas práticas não tinham cessado à data da decisão da AGCM.

42. Neste contexto, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) O artigo 101.o TFUE, corretamente interpretado, permite que se considerem concorrentes as partes num contrato de licença quando a empresa [licenciante] opera no mercado relevante apenas ao abrigo desse contrato? Nessa situação, e eventualmente dentro de que limites, as eventuais restrições à concorrência do [licenciante] relativamente ao licenciado estão excluídas do âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE ou são abrangidas pelo âmbito de aplicação [da exceção legal] do artigo 101.o, n.o 3, TFUE? 2) O artigo 101.o TFUE permite à Autoridade nacional da concorrência definir o mercado relevante de forma autónoma relativamente ao conteúdo das [AIM] dos medicamentos emitidas pelas competentes autoridades de regulação farmacêutica [AIFA e EMA] ou se, pelo contrário, para os medicamentos autorizados, se deve considerar o mercado juridicamente relevante, para efeitos do artigo 101.o TFUE, definido e configurado em primeiro lugar pela competente autoridade de regulação de forma vinculativa também para a Autoridade nacional da concorrência? 3) [I]gualmente à luz das disposições previstas na Diretiva 2001/83/CE e, em especial, do artigo 5.o relativo à autorização de introdução no mercado dos medicamentos, o artigo 101.o TFUE permite considerar substituíveis e incluir, por isso, no âmbito do mesmo mercado relevante um medicamento utilizado off‑label e um medicamento com autorização de introdução no mercado com as mesmas indicações terapêuticas? 4) Nos termos do artigo 101.o TFUE, para efeitos da delimitação do mercado relevante, [é importante] apurar, além da substituibilidade [substancial] dos medicamentos [do lado da procura], se a oferta dos mesmos no mercado foi feita em conformidade com o quadro regulamentar que tem por objeto a comercialização de medicamentos? 5) Pode ser considerada restritiva da concorrência [pelo objetivo] a prática concertada destinada a enfatizar a menor segurança ou a menor eficácia de um medicamento, quando essa menor eficácia ou segurança, apesar de não sustentada [por provas científic[a]s [seguras], não pode, ainda assim, à luz do atual estado do[s] conhecimento[s] científico[s] disponíveis, ser —[incontestavel]mente excluída?»

43. Foram apresentadas observações escritas ao Tribunal de Justiça pela Roche, pela Roche Italia, pela Novartis e Novartis Italia, pela Associazione Italiana delle Unità Dedicate Autonome Private di Day Surgery e dei Centri di Chirurgia Ambulatoriale (AIUDAPDS), pela Società Oftalmologica Italiana (SOI) — Associazione Medici Oculisti Italiani (AMOI) (SOI‑AMOI), pela Altroconsumo, pelo Coordinamento delle associazioni per la tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e consumatori (Codacons), pela AGCM, pela Regione Emilia‑Romagna (Região de Emília‑Romanha, Itália), pelos Governos italiano, irlandês e francês, bem como pela Comissão.

44. Na audiência de 3 de maio de 2017 compareceram a Roche, a Roche Italia, a Novartis, a AIUDAPDS, a SOI‑AMOI, a Altroconsumo, a AGCM, a Região de Emília‑Romanha, o Governo italiano e a Comissão.

IV. Análise

A. Considerações preliminares

45. O presente processo tem como pano de fundo uma situação caracterizada pelo desenvolvimento de uma prática médica em grande escala que consistia em receitar um medicamento para utilizações off‑label ( 8 ). Esta prática surgiu, contra a vontade do titular da AIM deste medicamento, por iniciativa dos atores na origem da procura do medicamento, ou seja, dos médicos que o prescrevem, apoiados pela autoridade que admitiu tal medicamento para reembolso por parte do SSN.

46. A prescrição do Avastin para o tratamento de patologias vasculares oculares visava, inicialmente, colmatar uma lacuna terapêutica, na falta de um medicamento com eficácia equivalente com uma AIM para estas indicações terapêuticas. Contudo, esta prática continuou após a introdução no mercado e a admissão para reembolso de tal medicamento, por razões essencialmente económicas, atendendo à considerável diferença de preço entre as terapias baseadas no Avastin e no Lucentis. Segundo a AGCM, dada a diferença de preço por mililitro entre estes medicamentos, uma injeção intravítrea de Avastin era pelo menos dez vezes menos dispendiosa que uma injeção de Lucentis.

47. As utilizações off‑label de medicamentos provêm de uma prática médica difundida a diferentes níveis, em função dos domínios terapêuticos e dos Estados‑Membros ( 9 ). O direito da União reconhece a sua realidade e prevê certas disposições, a montante e a jusante destas utilizações, que limitam as possibilidades de introduzir no mercado medicamentos destinados a utilizações off‑label ( 10 ) e impõem aos titulares de AIM certas obrigações de farmacovigilância no que respeita a tais utilizações ( 11 ).

48. Pelo contrário, o direito da União não regula a prescrição de medicamentos para utilizações off‑label ( 12 ). Esta prática inscreve‑se no âmbito da liberdade terapêutica dos médicos, sob reserva de eventuais limitações que lhes sejam impostas pelos Estados‑Membros, no exercício das suas competências para definirem as suas políticas de saúde ( 13 ). De igual modo, os Estados‑Membros continuam, em princípio, a ser livres de decidir admitir um medicamento utilizado off‑label para reembolso pelos seus sistemas de segurança social ( 14 ).

49. Neste contexto, os Estados‑Membros adotaram políticas divergentes relativas ao enquadramento das utilizações off‑label de medicamentos em geral, e das do Avastin em particular. Alguns optaram por autorizar o reembolso de certos medicamentos prescritos off‑label ou, ainda, por prever recomendações temporárias de utilização relativamente aos mesmos ( 15 ). Surgiu um contencioso significativo quanto à legalidade, nomeadamente à luz do direito da União, destas regulamentações internas ( 16 ). Aliás, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional), no âmbito de outro processo que lhe foi submetido e se encontra pendente, apresentou ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial relativa à conformidade com o direito da União de medidas nacionais que preveem, por razões económicas, o reembolso de medicamentos prescritos off‑label, tais como o Avastin ( 17 ).

50. Alguns, como, no caso em apreço, as recorrentes no processo principal, alegam, em substância, que as políticas nacionais que autorizam, ou mesmo encorajam, a prescrição off‑label de medicamentos por razões orçamentais são contrárias à lógica subjacente ao quadro regulamentar do direito da União relativo à introdução no mercado dos medicamentos ( 18 ). Uma vez que só as utilizações previstas pela AIM foram objeto dos ensaios pré‑clínicos ou clínicos necessários para a obtenção da mesma ( 19 ), as utilizações que não tenham sido validadas por tais ensaios deveriam, pelo menos, continuar a ser excecionais.

51. Outros, como, no caso em apreço, a Região de Emília‑Romanha e o Governo irlandês, consideram que as utilizações off‑label de um medicamento para certas indicações terapêuticas são necessárias quando, apesar de existirem provas da eficácia e da segurança de tais utilizações, o titular da AIM desse medicamento não toma as providências exigidas para alargar a AIM a essas indicações. A Região de Emília‑Romanha, bem como a AGCM, a SOI‑AMOI e o Governo italiano, alegam que tais utilizações são necessárias, por vezes mesmo quando existam medicamentos cuja AIM abranja as indicações em questão, para assegurar o acesso aos cuidados de saúde e evitar onerar excessivamente os orçamentos dos sistemas de segurança social.

52. No âmbito do presente processo, não me compete tomar posição quanto ao mérito das políticas dos Estados‑Membros relativas ao enquadramento das utilizações off‑label de medicamentos. Limitar‑me‑ei a examinar, portanto, se o artigo 101.o TFUE protege as dinâmicas de mercado resultantes de tais utilizações e, em caso afirmativo, em que medida.

53. A este respeito, parece‑me útil, a título preliminar, expor sucintamente as principais implicações das cinco questões suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

54. Antes de mais, a segunda, terceira e quarta questões visam permitir a esse órgão determinar se os entraves regulamentares que decorrem das disposições que regem a introdução no mercado de medicamentos com vista a utilizações off‑label se opõem à substituibilidade entre o Avastin e o Lucentis para o tratamento de patologias oculares e, consequentemente, à sua inclusão no mesmo mercado de produto.

55. Com a sua argumentação relativa a estas questões, a Roche alega que, atendendo a estes entraves regulamentares, estes produtos não fazem parte do mesmo mercado e, em termos mais gerais, não se encontram numa relação de concorrência. Ficaria, assim, superada qualquer questão relativa à eventual existência de uma restrição da concorrência decorrente dos comportamentos colusórios constatados pela AGCM (a seguir «comportamentos colusórios controvertidos»).

56. Seguidamente, através da primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a Genentech e a Novartis devem ser consideradas empresas concorrentes no âmbito do acordo de licença relativo ao Lucentis. Em caso de resposta negativa, questiona o Tribunal de Justiça sobre a pertinência, para efeitos da aplicação do artigo 101.o TFUE, da circunstância de os comportamentos colusórios controvertidos se inserirem no contexto de um acordo de licença entre empresas não concorrentes.

57. A argumentação desenvolvida pelas recorrentes no processo principal destaca as implicações desta questão. Segundo as recorrentes, o acordo de licença relativo ao Lucentis vincula empresas que não são concorrentes. As restrições das utilizações off‑label do Avastin prosseguidas através destes comportamentos (a seguir «restrições em causa no processo principal»), embora não sejam expressamente previstas por esse acordo, inserem‑se no seu prolongamento. Ora, nos acordos de licença entre empresas não concorrentes, a eliminação da concorrência do licenciante relativamente ao licenciado não é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE ou, pelo menos, beneficia da isenção prevista no n.o 3 deste artigo.

58. Por fim, a quinta questão convida o Tribunal de Justiça a esclarecer se, em qualquer caso, os comportamentos colusórios controvertidos podem ser qualificados como restrições da concorrência por objetivo, apesar de o debate científico relativo à segurança e à eficácia comparativas do Avastin e do Lucentis em oftalmologia não estar encerrado à data dos factos pertinentes.

59. É por esta ordem que me proponho abordar a análise das questões prejudiciais, depois de afastar as principais exceções de inadmissibilidade invocadas contra as mesmas.

B. Quanto à admissibilidade

60. A AGCM, a AIUDAPDS bem como a Região de Emília‑Romanha contestam a admissibilidade das questões submetidas invocando, essencialmente, o caráter incompleto e parcial da exposição factual e jurídica que consta da decisão de reenvio. Segundo afirma, esta exposição limita‑se a descrever as teses avançadas pelas recorrentes no processo principal, que são contestadas por outros interessados, e omite elementos de facto relevantes.

61. A este respeito, a AGCM salienta, em particular, que a decisão de reenvio não indica que a utilização do Avastin em oftalmologia se difundiu por todo o mundo desde 2005, sem ter sido comunicado qualquer acontecimento adverso estatisticamente relevante, tanto que a Organização Mundial de Saúde (OMS) considera que o bevacizumab (princípio ativo do Avastin) é o único medicamento anti‑VEGF essencial em oftalmologia ( 20 ). Esta decisão é igualmente omissa quanto ao facto de a AIFA ter reinscrito o Avastin, desde 2014, na lista 648, para o tratamento das patologias vasculares oculares.

62. Na opinião da AGCM e da Região de Emília‑Romanha, o Tribunal de Justiça não pode, portanto, fornecer uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio. A AGCM considera, além disso, à semelhança da AIUDAPDS, que, dada esta apresentação incompleta e, em parte, incorreta dos factos, as questões submetidas são hipotéticas.

63. Recordo a este respeito que, segundo jurisprudência constante, o Tribunal de Justiça só pode recusar um pedido apresentado por um órgão jurisdicional nacional quando se afigura manifesto que a interpretação do direito da União solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema é hipotético ou, ainda, quando o Tribunal de Justiça não dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões colocadas ( 21 ).

64. Quanto a este último fundamento de inadmissibilidade de um pedido de decisão prejudicial, o Tribunal de Justiça precisou que as informações que lhe são fornecidas no âmbito de uma decisão de reenvio se destinam não só a permitir‑lhe dar respostas úteis ao órgão jurisdicional de reenvio como também a dar aos governos dos Estados‑Membros e aos outros interessados a possibilidade de apresentarem observações, em conformidade com o artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia. Para esse efeito, o juiz nacional deve definir o quadro factual e regulamentar no qual se inserem as questões que coloca, ou, pelo menos, explicar as hipóteses factuais em que se baseiam essas questões ( 22 ).

65. No que respeita, em primeiro lugar, aos argumentos relativos ao caráter alegadamente incompleto do quadro factual e jurídico exposto pelo órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça considera que, mesmo quando a decisão de reenvio apresenta certas lacunas, o Tribunal de Justiça dispõe de elementos de facto suficientes para dar respostas úteis às questões colocadas, desde que tal decisão permita determinar o seu alcance ( 23 ). No caso em apreço, a decisão de reenvio preenche, na minha opinião, este requisito. O Tribunal de Justiça pode, assim, fornecer respostas úteis ao órgão jurisdicional de reenvio e os interessados puderam submeter as suas observações ao Tribunal de Justiça, como comprova, aliás, o conteúdo dos articulados apresentados ( 24 ).

66. Em segundo lugar, no que respeita aos argumentos relativos à suposta incorreção da descrição dos factos pertinentes, não compete ao Tribunal de Justiça, mas ao órgão jurisdicional nacional, apurar os factos que deram origem ao litígio ( 25 ). O Tribunal de Justiça não tem competência para verificar a exatidão do quadro regulamentar e factual que tal órgão jurisdicional define sob a sua responsabilidade ( 26 ) e é, em princípio, obrigado a basear‑se nas premissas que esse órgão jurisdicional considera demonstradas ( 27 ).

67. Consequentemente, considero que as questões prejudiciais são admissíveis.

C. Quanto à segunda, terceira e quarta questões, relativas à definição do mercado do produto relevante

68. A segunda, terceira e quarta questões respeitam à medida em que o quadro regulamentar relativo à introdução no mercado dos medicamentos deve ser tomado em conta para efeitos da definição do mercado do produto relevante. Através das suas segunda e terceira questões, que me proponho examinar conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se, no setor farmacêutico, a definição desse mercado é necessariamente limitada pelo conteúdo das AIM. Com a sua quarta questão, este órgão jurisdicional interroga o Tribunal de Justiça sobre a pertinência, neste contexto, das incertezas relativas à legalidade da comercialização de medicamentos reacondicionados com vista a utilizações off‑label.

69. No caso em apreço, a AGCM definiu o mercado do produto relevante de modo a abranger todos os medicamentos para o tratamento das patologias vasculares oculares ( 28 ). Esta definição não é posta em causa no âmbito do presente processo. Debate‑se apenas a questão de saber se o Avastin se insere ou não neste mercado.

70. A este respeito, decorre tanto da legislação ( 29 ) como da jurisprudência ( 30 ) que o mercado do produto relevante compreende todos os produtos considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização a que se destinam ( 31 ).

71. Segundo a jurisprudência, no âmbito de tal apreciação, há que tomar em consideração não só as características objetivas dos produtos, por força das quais são especificamente aptos a satisfazer as necessidades constantes dos consumidores, mas também as condições de concorrência bem como a estrutura da oferta e da procura ( 32 ).

72. Segundo estes princípios, a definição do mercado do produto relevante não depende de critérios preestabelecidos pelas normas jurídicas que enquadram os comportamentos dos operadores económicos, mas das características objetivas dos produtos e das condições de concorrência reais que rodeiam esses comportamentos. Estas condições incluem as normas jurídicas na medida em que estas sejam suscetíveis de afetar o grau de permutabilidade entre os produtos em causa, mas não se limitam a tais normas. Há outras circunstâncias que podem, eventualmente, indicar a existência de pressões concorrenciais efetivas.

73. No caso em apreço, o quadro jurídico relativo à introdução no mercado — e à prescrição ( 33 ) — dos medicamentos pode implicar certos entraves regulamentares à substituibilidade entre um medicamento utilizado off‑label e um medicamento utilizado on‑label para as mesmas indicações terapêuticas ( 34 ). Contudo, estes entraves não são insuperáveis nem são, consequentemente, necessariamente decisivos para efeitos da definição do mercado relevante.

74. À luz destas considerações, entendo que, quando as condições de concorrência demonstrem a substituibilidade efetiva, do pronto de vista da procura, entre um medicamento utilizado off‑label para certas indicações terapêuticas e um medicamento que tem uma AIM para tais indicações, tais medicamentos pertencem ao mesmo mercado de produto (ponto 1). Tal é válido mesmo em caso de incerteza quanto à legalidade da prescrição e da comercialização do primeiro medicamento com vista a tais utilizações off‑label (ponto 2).

1. Quanto à pertinência do conteúdo das AIM para efeitos da definição do mercado do produto relevante (segunda e terceira questões)

75. Como foi alegado por todos os interessados, com exceção das recorrentes no processo principal, o facto de a AIM de um medicamento não abranger certas indicações terapêuticas não exclui que esse medicamento possa apresentar um nível de permutabilidade com medicamentos autorizados para essas indicações que seja suficiente para exercer uma pressão concorrencial sobre estes últimos.

76. O conteúdo das AIM influi, decerto, em princípio, sobre a substituibilidade entre diferentes medicamentos com vista à mesma utilização terapêutica. No que respeita a medicamentos sujeitos a receita, a procura não é geralmente definida pelas preferências dos consumidores finais (a saber, os doentes), mas pelas decisões dos médicos. Ora, o conteúdo das AIM é suscetível de, pelo menos, orientar a escolha, por parte dos médicos, do tratamento adequado para os seus doentes. Assim é, especialmente, quando o direito nacional limita as possibilidades de prescrever medicamentos off‑label ou de obter o seu reembolso e prevê regras específicas relativas à responsabilidade do médico em caso de danos causados pela utilização off‑label de um medicamento.

77. Contudo, a prática de prescrição dos médicos, associada, sendo caso disso, a decisões administrativas relativas à possibilidade de reembolso de medicamentos prescritos off‑label, pode estar na origem de dinâmicas concorrenciais que demonstrem a permutabilidade efetiva entre dois medicamentos, independentemente do conteúdo das suas AIM respetivas. Com efeito, embora o conteúdo de uma AIM seja limitado pelo pedido apresentado pelo seu titular às autoridades de regulação farmacêutica ( 35 ), tal pedido não esgota necessariamente as utilizações possíveis do medicamento em causa por parte dos médicos, no exercício da sua liberdade terapêutica ( 36 ).

78. No caso em apreço, resulta da decisão de reenvio que o Avastin era, na altura dos comportamentos colusórios controvertidos, muito frequentemente receitado para indicações de oftalmologia. Acresce que, no início das práticas concertadas apuradas pela AGCM (a saber, em junho de 2011), o Avastin continuava inscrito na lista dos medicamentos reembolsáveis pelo SSN para o tratamento do glaucoma neovascular e de todas as maculopatias exsudativas, com exceção da DMRI ( 37 ).

79. Estas circunstâncias revelam a existência de uma pressão concorrencial efetiva exercida pelo Avastin, quando utilizado off‑label, sobre o Lucentis. Em conformidade com os princípios recordados nos n.os 70 e 71 das presentes conclusões, esta pressão deve ser tomada em consideração para efeitos da definição do mercado do produto relevante.

80. Esta abordagem reflete a que foi adotada pela Comissão em certas decisões em matéria de controlo de concentrações, em que tomou em conta as utilizações off‑label de medicamentos no âmbito da análise das dinâmicas concorrenciais efetivas para efeitos da definição do mercado do produto relevante ( 38 ).

81. Por outro lado, como alegaram a AIUDAPDS, a SOI‑AMOI, a Altroconsumo, o Codacons e o Governo italiano, se esta definição fosse sistematicamente limitada pelo conteúdo das AIM, as empresas farmacêuticas seriam livres, na prática, de se concertarem, antes da introdução no mercado dos seus medicamentos, no sentido de repartirem os mercados entre si, excluindo qualquer sobreposição das indicações terapêuticas abrangidas pelos seus pedidos de AIM respetivos. O mercado seria então definido sem tomar em conta a permutabilidade dos medicamentos do ponto de vista da procura, violando os princípios enunciados nos n.os 70 e 71 das presentes conclusões.

2. Quanto à pertinência das incertezas relativas à legalidade da prescrição e da comercialização de um medicamento para efeitos da definição do mercado do produto relevante (quarta questão)

82. A utilização da expressão «apurar […] se» no texto da quarta questão reflete as incertezas que rodeiam a legalidade da comercialização do Avastin reacondicionado com vista à utilizações em oftalmologia. Esta questão é objeto de uma viva controvérsia debatida nas observações escritas e orais dos interessados. Segundo as recorrentes no processo principal, esta atividade era ilegal em numerosos casos, se não na maioria deles. Outros interessados, como a AGCM, a SOI‑AMOI, a Região de Emília‑Romanha e o Governo italiano, contestam esta alegação ( 39 ).

83. As recorrentes no processo principal suscitaram igualmente a questão da incidência sobre a definição do mercado do produto relevante da alegada violação das disposições de direito italiano que limitam a possibilidade de os médicos prescreverem medicamentos off‑label.

84. Segundo alegam, nos termos da legislação italiana, esta prática só era admitida na falta de um medicamento autorizado que permitisse tratar eficazmente um determinado doente, com base numa apreciação individual ( 40 ). Um medicamento prescrito off‑label não se encontrava, portanto, numa relação de permutabilidade, mas de subsidiariedade relativamente a um medicamento prescrito on‑label para as mesmas indicações. A AGCM, a SOI‑AMOI, o Codacons, a Região de Emília‑Romanha e o Governo italiano não partilham desta posição e defendem uma interpretação diferente da legislação italiana ( 41 ).

85. Na medida em que esta questão poderia revelar‑se igualmente pertinente no âmbito da resolução do litígio no processo principal ( 42 ), entendo a quarta questão prejudicial no sentido de respeitar à necessidade ou não de verificar, para efeitos da definição do mercado do produto relevante, a conformidade com o quadro jurídico aplicável não só da comercialização mas também da prescrição de um medicamento para utilizações off‑label.

86. Na minha opinião, os princípios recordados nos n.os 70 e 71 das presentes conclusões implicam que as incertezas relativas à legalidade da prescrição ou da comercialização de medicamentos com vista a utilizações off‑label para certas indicações terapêuticas não excluem, em si, que esses medicamentos façam parte do mesmo mercado que os medicamentos autorizados para essas indicações.

87. Evidentemente, compete às autoridades da concorrência e aos órgãos jurisdicionais incumbidos de aplicar as regras da concorrência tomar em consideração essas incertezas quando as mesmas forem suscetíveis de obstar à permutabilidade entre esses medicamentos. Contudo, se tais autoridades e órgãos jurisdicionais apurarem que um medicamento é efetivamente utilizado off‑label em grande escala apesar das referidas incertezas, podem considerar validamente que tal medicamento é permutável com os medicamentos utilizados on‑label para as mesmas indicações e, consequentemente, pertence ao mesmo mercado de produto que estes últimos medicamentos.

88. Para justificarem tal conclusão, não têm de afastar as dúvidas em questão procedendo a uma apreciação da legalidade da prescrição e da comercialização do medicamento utilizado off‑label. Com efeito, tal exercício é alheio à aplicação das regras da concorrência e não é, normalmente, da competência das autoridades incumbidas de aplicar tais regras ( 43 ). Como a AGCM, a SOI‑AMOI, o Governo italiano e a Comissão salientaram, o direito da concorrência da União prossegue objetivos autónomos e distintos dos que a regulamentação farmacêutica visa atingir.

89. A abordagem que defendo é igualmente coerente com a seguida no acórdão Slovenská sporiteľňa ( 44 ), em que o Tribunal de Justiça formulou alguns esclarecimentos relativos à aplicação do artigo 101.o TFUE a um cartel entre empresas destinado a eliminar do mercado em questão uma empresa terceira cuja atividade no mercado era pretensamente ilegal. Sem ter previamente verificado se os serviços prestados pela empresa excluída e pelas empresas partes no cartel pertenciam ao mesmo mercado, o Tribunal de Justiça declarou que a circunstância de a empresa excluída operar de modo pretensamente ilegal no mercado em questão no momento da criação do cartel era irrelevante para a aplicação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE. Em apoio desta conclusão, salientou que é às autoridades públicas, e não a empresas privadas, que compete garantir o respeito pelos requisitos legais — cuja aplicação pode necessitar de avaliações complexas que não incumbem a essas empresas ( 45 ). O Tribunal de Justiça examinou seguidamente se esta circunstância podia justificar a concessão de uma isenção ao abrigo do n.o 3 deste artigo ( 46 ).

90. Este raciocínio pressupõe que a pretensa ilegalidade da oferta de certos produtos ou serviços não impede, em si, que os mesmos façam parte do mesmo mercado que outros produtos ou serviços cuja oferta não suscita questões de legalidade ( 47 ).

D. Quanto à primeira questão, relativa à natureza das relações entre as partes num acordo de licença e às suas consequências para a aplicação do artigo 101.o TFUE a uma colusão posterior a tal acordo

91. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se as partes num acordo de licença devem ser consideradas empresas concorrentes quando o licenciado opera no mercado pertinente apenas ao abrigo desse acordo. Em caso de resposta negativa, este órgão jurisdicional interroga, essencialmente, o Tribunal de Justiça sobre as consequências, no âmbito da análise de comportamentos colusórios como os que estão em causa no processo principal à luz do artigo 101.o, n.os 1 e 3, TFUE, do facto de estes comportamentos se inscreverem no contexto de uma relação contratual de licença entre empresas não concorrentes.

1. Quanto à primeira vertente da primeira questão

92. Um acordo relativo à concessão de uma licença de direitos de propriedade intelectual, como o acordo entre a Genentech e a Novartis relativo ao Lucentis, constitui, em princípio, um «acordo de transferência de tecnologia», na aceção do artigo 1.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 772/2004 ( 48 ).

93. Como resulta do artigo 1.o, n.o 1, alínea j), ii), deste regulamento, as empresas partes num acordo de transferência de tecnologia são consideradas empresas concorrentes no mercado onde são vendidos os produtos fabricados com base na tecnologia licenciada (designados «produtos contratuais» ( 49 )) quando, na falta desse acordo, teriam sido concorrentes reais ou potenciais nesse mercado.

94. Consequentemente, as partes num acordo de licença não são consideradas empresas concorrentes quando o licenciado opera no mercado relevante apenas ao abrigo desse acordo, na falta do qual não teria sido concorrente real nem potencial do licenciante.

95. No caso em apreço, é pacífico que, na falta do acordo de licença relativo ao Lucentis, a Novartis não teria sido um concorrente real nem potencial da Genentech no mercado dos medicamentos para o tratamento das patologias vasculares oculares. Com efeito, nenhum elemento dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça revela que a Novartis tenha sequer iniciado atividades de investigação e desenvolvimento com vista à criação de um medicamento destinado a tratar estas patologias.

96. Assim, os comportamentos colusórios controvertidos inserem‑se no contexto de uma relação contratual de licença entre duas empresas não concorrentes, sem a qual, como a Roche salientou, tais comportamentos não teriam qualquer razão de ser.

97. Dito isto, pelas razões que passo a expor, estes comportamentos não se podem subtrair à proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, TFUE nem beneficiar de uma isenção nos termos do n.o 3 deste artigo pelo facto de que as restrições em causa no processo principal se assemelhariam às restrições da concorrência exercida pelo licenciante em relação ao licenciado constantes de um acordo de licença entre empresas não concorrentes.

2. Quanto à segunda e terceira vertentes da primeira questão

98. Como resulta da sua redação, a segunda e terceira vertentes da primeira questão respeitam à aplicação do artigo 101.o, n.os 1 e 3, TFUE a «restrições à concorrência do licenciante relativamente ao licenciado». Para dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional nacional, parece‑me necessário precisar um pouco, à luz do contexto factual descrito na decisão de reenvio, a natureza e o alcance das restrições em causa no processo principal, às quais esta questão se refere.

99. Saliento, em primeiro lugar, que se trata, mais especificamente, de restrições da concorrência exercida relativamente ao licenciado através da procura e da utilização por terceiros, sob uma forma e para fins não previstos pelo licenciante, de um produto inicialmente fabricado e introduzido no mercado por este último ( 50 ).

100. Em segundo lugar, os interessados discordam quanto à questão de saber se estas restrições respeitavam à concorrência (dita «intratecnologia») entre dois produtos que integram a mesma tecnologia ou à concorrência (dita «intertecnologia») entre dois produtos que integram tecnologias diferentes.

101. O interesse desta distinção reside na circunstância de certas restrições da concorrência intratecnologia não serem abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, na medida em que são consideradas necessárias para a difusão de uma nova tecnologia e, como tal, para o reforço da concorrência intertecnologia ( 51 ).

102. A este respeito, a Altroconsumo alega que o Avastin e o Lucentis não integram as mesmas tecnologias e que os comportamentos colusórios controvertidos restringiram, assim, a concorrência intertecnologia entre estes produtos. Os elementos de facto transmitidos ao Tribunal de Justiça pelo órgão jurisdicional de reenvio não permitem verificar a exatidão desta alegação. Esta é contestada pela Roche, que alegou, na audiência, que o Avastin e o Lucentis são fabricados com base nas mesmas patentes, que abrangem, portanto, os dois medicamentos anti‑VEGF desenvolvidos pela Genentech.

103. Sob reserva de verificação por parte do órgão jurisdicional de reenvio, partirei do princípio de que ambos os medicamentos eram produzidos a partir de direitos relativos à tecnologia licenciada no âmbito do acordo de licença respeitante ao Lucentis, sendo certo que as respostas que proporei serão válidas, por maioria de razão, no caso de as referidos medicamentos não integrarem a mesma tecnologia ( 52 ).

a) Quanto à aplicabilidade do artigo 101.o, n.o 1, TFUE

104. No que respeita à segunda vertente da primeira questão, considero que as restrições em causa no processo principal, mesmo no caso de terem constado expressamente do acordo de licença relativo ao Lucentis, não podem subtrair‑se à proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, TFUE com fundamento em que, como as recorrentes no processo principal alegam, limitariam a concorrência exercida pelo licenciante relativamente ao licenciado.

105. As dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio a este respeito refletem uma certa linha de jurisprudência segundo a qual, quando a celebração ou a execução de um acordo que é, em si, favorável à concorrência ou, pelo menos, neutro ao nível da concorrência, exige a inclusão nesse contrato de certas restrições da autonomia comercial das partes, tais restrições não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE. Embora o Tribunal de Justiça não tenha sempre recorrido a esta terminologia, tal jurisprudência consagra a chamada teoria das «restrições acessórias».

106. Pode considerar‑se que esta teoria tem origem no acórdão LTM ( 53 ), em que o Tribunal de Justiça salientou a necessidade de, ao examinar a licitude de uma colusão, proceder a uma análise da situação que teria existido na falta de tal colusão. O Tribunal de Justiça declarou, no que respeita à concessão por um produtor a um distribuidor de um direito exclusivo de venda num território determinado, que «a alteração da concorrência pode ser posta em dúvida [se o acordo em questão] se revelar necessário à penetração de uma empresa numa zona em que não operava». Posteriormente, o Tribunal de Justiça aplicou e desenvolveu a referida teoria numa série de acórdãos ( 54 ), entre os quais se encontram os acórdão Nungesser e Eisele/Comissão ( 55 ) e, mais recentemente, MasterCard e o./Comissão ( 56 ).

107. As recorrentes no processo principal invocam, precisamente, o n.o 57 do acórdão Nungesser e Eisele/Comissão ( 57 ) em apoio da sua tese segundo a qual o artigo 101.o, n.o 1, TFUE não se aplica aos comportamentos colusórios controvertidos. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça examinou uma cláusula de exclusividade territorial dita «aberta» pela qual um licenciante se comprometia a não conceder outras licenças para o território objeto da concessão e a não concorrer ele próprio com o licenciado, explorando os direitos relativos à tecnologia licenciada. Segundo o Tribunal de Justiça, a referida cláusula era necessária para a própria existência do contrato de licença na medida em que, na sua falta, o licenciado poderia ser levado a não aceitar os riscos associados à exploração da tecnologia licenciada. Em substância, o Tribunal de Justiça considerou, portanto, que, para promover a concorrência intertecnologia decorrente da difusão de uma nova tecnologia através de um contrato de licença ( 58 ), podiam revelar‑se necessárias certas restrições da concorrência intratecnologia entre as empresas suscetíveis de explorar tal tecnologia ( 59 ).

108. No referido acórdão, o Tribunal de Justiça examinou uma cláusula de exclusividade dita «fechada» através da qual as partes no contrato de licença se propunham eliminar qualquer concorrência de terceiros, como os importadores paralelos ou os licenciados de outros territórios. As partes nesse contrato eram censuradas por terem, em aplicação dessa cláusula, intentado ações e exercido pressões contra importadores paralelos. O Tribunal de Justiça não declarou que a referida cláusula era necessária para a difusão de uma nova tecnologia. A licença exclusiva fechada não escapava, portanto, à aplicação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE ( 60 ). Também não podia beneficiar da isenção nos termos do n.o 3 deste artigo, dado que excedia manifestamente o que era indispensável para a obtenção de ganhos de eficiência ( 61 ).

109. Segundo a Roche e a Roche Italia, as restrições em causa no processo principal são equiparáveis a uma licença exclusiva pela qual o licenciante se obriga a não concorrer com o licenciado produzindo a partir de direitos sobre a tecnologia licenciada ou vendendo produtos que integrem esta tecnologia. Consequentemente, a abordagem adotada no n.o 57 do acórdão Nungesser e Eisele/Comissão ( 62 ) seria transponível para o caso em apreço.

110. Não partilho desta posição.

111. Com efeito, como resulta das constatações da AGCM expostas na decisão de reenvio, e como foi salientado pelo Governo italiano e pela Comissão, os comportamentos colusórios controvertidos não visavam restringir a produção ou a venda pela Genentech ou por outras sociedades do grupo Roche de produtos que integrassem a tecnologia licenciada à Novartis. Visavam, pelo contrário, influenciar a ação de partes alheias ao acordo de licença sobre o Lucentis, a saber, as autoridades de regulação farmacêutica e os médicos, de modo a limitar as utilizações do Avastin em oftalmologia. Por outras palavras, as recorrentes no processo principal não pretendiam modular a oferta do Avastin, mas a procura por parte dos médicos (a cuja opinião os doentes se submetem) que prescreviam este produto off‑label. Foi, com efeito, através desta procura que o Avastin entrou numa relação de concorrência com o Lucentis.

112. Na medida em que visavam entravar dinâmicas concorrenciais independentes da vontade do licenciante e que provinham de fontes não controladas por este último ( 63 ), os comportamentos colusórios controvertidos suscitam questões distintas das relativas a uma licença exclusiva aberta como a que foi examinada pelo Tribunal de Justiça no n.o 57 do acórdão Nungesser e Eisele/Comissão ( 64 ).

113. Na minha opinião, as restrições em causa no processo principal exigem antes um tratamento análogo ao que foi adotado quanto à licença exclusiva fechada em questão nesse acórdão, à luz do artigo 101.o, n.o 1, TFUE ( 65 ). É certo que a abordagem do Tribunal de Justiça se baseava num objetivo de integração dos mercados geográficos que não é pertinente no caso em apreço ( 66 ). Observo, contudo, que o direito da concorrência da União visa combater os fenómenos de compartimentação não só dos mercados geográficos como também dos mercados de produto em que as empresas desenvolvem as suas atividades ( 67 ). Em qualquer caso, não se pode deduzir do referido acórdão que a eliminação de qualquer pressão concorrencial associada aos produtos que integrem a tecnologia licenciada, mesmo quando provenha de fontes autónomas não controladas pelo licenciante, é acessória relativamente à celebração ou à execução de um contrato de licença.

114. A conclusão que preconizo decorre igualmente do exame das restrições em causa no processo principal à luz da jurisprudência mais recente do acórdão MasterCard e o./Comissão ( 68 ), em que o Tribunal de Justiça sintetizou e aperfeiçoou a teoria das restrições acessórias.

115. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça recordou, antes de mais, que, «se uma operação ou uma atividade determinada não estiver abrangida pelo princípio da proibição previsto no artigo [101.o TFUE], devido à sua neutralidade ou ao seu efeito positivo no plano da concorrência, uma restrição da autonomia comercial de um ou de vários dos participantes nessa operação ou nessa atividade também não está abrangida pelo referido princípio da proibição se essa restrição for objetivamente necessária à realização da referida operação ou da referida atividade e proporcionada aos objetivos de uma ou da outra» ( 69 ).

116. Seguidamente, o Tribunal de Justiça precisou que o requisito da necessidade objetiva só está preenchido quando não for possível dissociar a restrição em questão da operação principal sem comprometer a existência e os objetos das mesmas. É o que acontece no caso de a realização ou a prossecução dessa operação ser impossível na falta de tal restrição. Pelo contrário, o facto de a referida operação se tornar simplesmente mais difícil de realizar ou até menos rentável sem tal restrição não confere a esta última o caráter objetivamente necessário exigido para poder ser qualificada como acessória ( 70 ).

117. Este acórdão consagra, assim, uma interpretação restritiva da teoria das restrições acessórias: sob pena de privar a proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, TFUE, do seu efeito útil, esta teoria só se aplica às restrições «estritamente indispensáveis à realização da operação principal» ( 71 ).

118. Duvido que restrições como as que estão em causa no processo principal — mesmo na hipótese de terem sido inseridas num acordo de licença — constituam restrições acessórias nos termos desta jurisprudência.

119. Em primeiro lugar, estas restrições não constituem «restrições da autonomia comercial de um participante» numa operação principal, na aceção do acórdão MasterCard e o./Comissão ( 72 ). Com efeito, as restrições que o Tribunal de Justiça qualificou como acessórias neste acórdão, bem como na sua jurisprudência anterior, eram invariavelmente impostas sobre o comportamento das próprias partes na operação principal ( 73 ).

120. Ora, segundo a AGCM, os comportamentos colusórios controvertidos, embora respeitassem efetivamente à adoção pela Roche e pela Roche Italia de uma determinada linha de conduta relativa à comunicação a respeito das utilizações off‑label do Avastin, não visavam restringir a autonomia comercial das partes no acordo de licença relativo ao Lucentis, mas travar dinâmicas concorrenciais que resultavam da ação de partes alheias a esse acordo ( 74 ).

121. Em segundo lugar, não estou convencido de que restrições como as que estão em causa no processo principal sejam «objetivamente necessárias para a execução» de um acordo de licença, sempre na aceção do acórdão MasterCard e o./Comissão ( 75 ).

122. A este respeito, parece‑me difícil sustentar que a execução de um acordo de licença relativo à concessão de direitos sobre uma tecnologia para efeitos da produção e/ou da comercialização de um medicamento autorizado para certas indicações terapêuticas seria impossível sem um compromisso do licenciante no sentido de entravar a concorrência resultante da procura pelos médicos de outro medicamento que integre essa tecnologia e prescrito off‑label para essas indicações. O facto de a procura do medicamento utilizado off‑label afetar a do medicamento abrangido pelo acordo de licença e tornar, assim, a exploração dos direitos sobre a tecnologia licenciada menos rentável, não basta para demonstrar o caráter objetivamente necessário de tal restrição ( 76 ).

123. Assim é, por maioria de razão, quando, como no caso em apreço, as restrições não tenham sido acordadas no acordo de licença mas através de uma prática concertada vários anos após a celebração de tal acordo. Na minha opinião, esta circunstância pode constituir um indício de que as restrições em questão não eram objetivamente necessárias para a execução desse acordo. Além disso, quando um licenciado tenha já feito os investimentos necessários para o lançamento no mercado dos produtos contratuais — como os exigidos para a obtenção de uma AIM — não concebo de que modo a execução desse acordo seria impossível sem tais restrições.

124. A fortiori, na hipótese de o Avastin e o Lucentis não integrarem as mesmas tecnologias, os comportamentos colusórios controvertidos também não poderiam escapar ao âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE ( 77 ). Se é certo que as restrições relativas à exploração pelo licenciante da tecnologia licenciada são excluídas do seu âmbito de aplicação, na medida em que sejam objetivamente necessárias para a execução de um acordo de licença ( 78 ), tal raciocínio não é transponível, em qualquer caso, para as restrições impostas à exploração por este último de outra tecnologia. Pelo contrário, o enfraquecimento da concorrência proveniente dessa outra tecnologia poderia anular o efeito favorável à concorrência resultante da difusão da nova tecnologia através do acordo de licença.

b) Quanto à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, TFUE

125. Na minha opinião, a natureza das restrições em causa no processo principal e a circunstância de se inscreverem no contexto de uma relação de licença entre empresas não concorrentes também não justificam, em si, a concessão de uma isenção nos termos do artigo 101.o, n.o 3, TFUE.

126. Defendendo a tese oposta, as recorrentes no processo principal alegam que as restrições em causa no processo principal são análogas a certas restrições a que um licenciante tipicamente se obriga para com um licenciado. Estas restrições beneficiam, segundo as recorrentes, de uma isenção por categoria se as quotas de mercado das partes não excederem determinados limites e requerem geralmente uma isenção individual se tais limites forem ultrapassados.

127. A Roche salienta, em particular, que as restrições pelas quais o licenciante se obriga a não explorar a tecnologia licenciada ou a não vender, ativa e/ou passivamente, produtos que integrem esta tecnologia no território exclusivo ou a um grupo exclusivo de compradores reservado ao licenciado, beneficiam da isenção por categoria prevista pelo Regulamento n.o 772/2004 e pelo Regulamento n.o 316/2014 que lhe sucedeu. Assim seria tanto no caso de tais restrições figurarem num acordo entre empresas não concorrentes ( 79 ) como no caso de constarem de um acordo entre empresas concorrentes ( 80 ).

128. Mesmo no caso de esta isenção por categoria não ser concedida, por serem ultrapassados os limites das quotas de mercado aplicáveis, tais restrições preencheriam normalmente, segundo as orientações, os requisitos que permitem beneficiar de uma isenção individual nos termos do artigo 101.o, n.o 3, TFUE ( 81 ).

129. Esta argumentação não me convence. Com efeito, pelas razões expostas nos n.os 111 a 113 das presentes conclusões, as restrições em causa no processo principal não se podem reduzir aos tipos de cláusulas, mencionadas nos números precedentes, visadas por esses regulamentos e pelas orientações. Esta conclusão impõe‑se, por maioria de razão, no caso de os medicamentos em causa integrarem tecnologias diferentes. Com efeito, não se trataria então de restrições à exploração da tecnologia licenciada ou à venda de produtos que integram esta tecnologia.

130. Em termos mais gerais, duvido que restrições como as que estão em causa no processo principal sejam abrangidas pelo âmbito de aplicação material dos referidos regulamentos, mesmo em situações em que, ao contrário do que a AGCM apurou no caso em apreço, não sejam ultrapassados os limites das quotas de mercado para além dos quais não pode ser concedida a isenção por categoria ( 82 ).

131. Nos termos do considerando 9 do Regulamento n.o 772/2004, para que os benefícios e os objetivos visados por uma transferência de tecnologia possam ser alcançados, este regulamento deve abranger as disposições contidas nos acordos de transferência de tecnologia que não constituam o objeto principal de tais acordos quando estas «estejam diretamente relacionadas com a aplicação da tecnologia licenciada». O considerando 9 do Regulamento n.o 316/2014 enuncia, de modo mais explícito, que este regulamento só abrange as cláusulas de tais acordos na medida em que estiverem «diretamente relacionadas com o fabrico ou a venda dos produtos contratuais». Ora, as restrições em causa no processo principal não respeitam ao fabrico nem à venda de medicamentos anti‑VEGF; respeitam à utilização e à aquisição de um desses medicamentos por partes alheias ao acordo de licença relativo ao Lucentis.

132. Atendendo a todas as considerações precedentes, entendo que os comportamentos colusórios controvertidos não escapam ao âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE nem beneficiam de uma isenção ao abrigo do n.o 3 deste artigo, com fundamento na circunstância de as restrições em causa no processo principal serem equiparáveis às restrições da concorrência exercida pelo licenciante sobre o licenciado inscritas num acordo de licença entre empresas não concorrentes.

133. Esta conclusão não prejudica, contudo, a questão de saber se os comportamentos colusórios controvertidos são efetivamente abrangidos pela proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, TFUE. Também não implica que estes comportamentos não possam beneficiar da isenção ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, TFUE após uma análise individual do respeito dos requisitos previstos nesta disposição ( 83 ), o que deve ser demonstrado pelas partes que a invocam ( 84 ). Abordarei seguidamente estes aspetos no âmbito da análise da quinta questão prejudicial.

E. Quanto à quinta questão, relativa ao conceito de «restrição da concorrência por objetivo»

1. Quanto ao alcance da quinta questão

134. Com a sua quinta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se pode constituir uma restrição da concorrência por objetivo uma prática concertada que visa «enfatizar a menor segurança ou a menor eficácia de um medicamento» relativamente a outro, sem dispor de provas científicas «seguras», que corroborem essa menor eficácia ou segurança nem de conhecimentos científicos que excluam «incontestavelmente» o seu mérito no momento dos factos pertinentes.

135. Para afinar melhor a minha análise, impõem‑se três esclarecimentos preliminares relativos ao alcance desta questão à luz dos factos descritos na decisão de reenvio.

136. Em primeiro lugar, como o seu texto indica, a quinta questão assenta na premissa segundo a qual, como as recorrentes no processo principal alegam, a equivalência dos perfis de segurança e de eficácia do Avastin utilizado off‑label e do Lucentis era objeto de incertezas científicas à data dos comportamentos colusórios controvertidos.

137. Esta premissa é contestada pela AGCM, pela AIUDAPDS, pela SOI‑AMOI, pela Região de Emília‑Romanha, pela Altroconsumo e pelo Governo italiano. Estas partes alegam essencialmente que, embora a ciência médica nunca permita provar de modo incontestável a equivalência terapêutica entre dois medicamentos, as provas disponíveis à data dos factos pertinentes — posteriormente corroboradas por outros elementos ( 85 ) — demonstravam a equivalência terapêutica entre o Avastin e o Lucentis muito mais do que a colocavam em causa. A SOI‑AMOI salienta, além disso, que a segurança e a eficácia do Avastin em oftalmologia tinham sido demonstradas, já nessa altura, através de uma prática médica consolidada ao longo do tempo a nível mundial ( 86 ).

138. Na medida em que não compete ao Tribunal de Justiça colocar em causa o quadro factual descrito pelo órgão jurisdicional nacional ( 87 ), a análise da quinta questão deve, na minha opinião, basear‑se na referida premissa. Partirei do princípio, portanto, de que o debate científico relativo à equivalência terapêutica entre os dois medicamentos em questão não estava, pelo menos, encerrado.

139. Em segundo lugar, os termos «enfatizar a menor segurança ou a menor eficácia de um medicamento» podem prestar‑se a confusão. Parece‑me preferível uma formulação neutra relativa à «comunicação» ou à «difusão» de «alegações» a este respeito.

140. Com efeito, por um lado, o verbo italiano «enfatizzare», utilizado na decisão de reenvio, pode também ser traduzido para francês pela expressão «mettre l’accent sur» (destacar) ou «insister sur» (insistir em), que não sugere a amplificação de uma informação ao nível do seu conteúdo ( 88 ). Por outro lado, como a SOI‑AMOI observou, o exagero, ou a insistência na menor segurança ou eficácia de um produto relativamente a outro, pressuporia a existência real dessa menor segurança ou eficácia. Ora, o texto da quinta questão indica, pelo contrário, que a existência de tal menor segurança ou eficácia é objeto de debate científico ( 89 ).

141. Em terceiro lugar, não resulta da decisão de reenvio nem dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que a AGCM tenha criticado as recorrentes no processo principal por terem difundido, além de avisos relativos aos riscos associados às utilizações off‑label do Avastin, alegações relativas à menor eficácia dessas utilizações relativamente à do Lucentis.

142. Mas precisamente, a AGCM critica as recorrentes no processo principal por se terem concertado quanto a uma estratégia de comunicação a adotar pela Roche e pela Roche Italia junto das autoridades de regulação farmacêutica, dos médicos, e do público em geral. Esta estratégia teria consistido em insistir nos riscos associados à utilização off‑label do Avastin e em difundir alegações relativas à menor segurança deste produto relativamente ao Lucentis. Nomeadamente, teria sido previsto que estas sociedades pediriam à EMA, com base nessas alegações, uma alteração do RCM deste produto bem como a autorização para enviar uma DHPC aos oftalmologistas.

143. Para dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, concentrarei, portanto, a minha análise na avaliação do caráter restritivo por objetivo de uma colusão respeitante à comunicação de alegações relativas à menor segurança de um medicamento relativamente a outro ( 90 ). Dito isto, a abordagem proposta na sequência desta análise abrangeria igualmente a situação de uma difusão concertada de alegações relativas, simultaneamente, à segurança e à eficácia comparativa destes medicamentos.

144. Tendo em conta as considerações anteriores, passo agora a abordar a questão de saber se, e, sendo caso disso, em que medida, uma colusão que visa comunicar a terceiros alegações relativas à pretensa menor segurança de um medicamento utilizado off‑label para certas indicações terapêuticas relativamente a um medicamento autorizado para essas indicações constitui uma restrição da concorrência por objetivo, quando a segurança comparativa destes medicamentos é objeto de incertezas científicas.

2. Quanto ao quadro de análise para identificar a existência de uma restrição da concorrência por objetivo

145. Segundo jurisprudência constante, o conceito de «restrição da concorrência por objetivo» designa os acordos ou as práticas concertadas que revelam, em si, um «grau suficiente de nocividade» para a concorrência que torne supérfluo o exame dos seus efeitos sobre a concorrência ( 91 ).

146. Esta jurisprudência baseia‑se na circunstância de «determinadas formas de coordenação entre empresas poderem ser consideradas, pela sua própria natureza, prejudiciais ao bom funcionamento do jogo da concorrência» ( 92 ).

147. Para determinar se um dado comportamento colusório reveste caráter restritivo pelo objetivo, deve «atender‑se […] ao teor das suas disposições, aos objetivos que visa atingir bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere» ( 93 ). Este contexto abrange, nomeadamente, «a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em causa» ( 94 ).

148. Este exame individual e pormenorizado serve, em particular, para «compreender a função económica e o significado real» da coordenação em questão ( 95 ). Permite, sendo caso disso, verificar se é plausível que esta seja suportada por uma explicação alternativa à da prossecução de um objetivo anticoncorrencial ( 96 ).

149. Além disso, a intenção subjetiva dos participantes num comportamento colusório, embora não constitua um elemento necessário ( 97 ) nem suficiente ( 98 ) para declarar a existência de uma restrição por objetivo, pode constituir um fator pertinente para tal fim ( 99 ).

150. Acrescento que, embora deva ser interpretado restritivamente ( 100 ), o conceito de «restrição da concorrência por objetivo» não se limita a abranger as formas de colusão expressamente enumeradas no artigo 101.o, n.o 1, TFUE ( 101 ). A forma atípica ou inédita de uma determinada colusão não impede o Tribunal de Justiça de concluir, após um exame individual e pormenorizado, que tal colusão apresenta, em si, um grau suficiente de nocividade para a concorrência ( 102 ).

3. Quanto à aplicação ao caso em apreço

151. À luz dos princípios atrás recordados e pelas razões que passarei a desenvolver, não há qualquer dúvida, na minha opinião, que comportamentos colusórios respeitantes à difusão de alegações relativas à pretensa menor segurança de um medicamento relativamente a outro revelam, em si, um grau suficiente de nocividade para a concorrência quando tais alegações são enganosas [alínea a)]. Tais comportamentos têm como objetivo falsear a concorrência explorando uma incerteza científica para excluir o primeiro desses produtos do mercado ou, pelo menos, para reorientar a procura a favor do segundo.

152. Esta primeira hipótese corresponde à versão dos factos do caso em apreço apresentada ao Tribunal de Justiça pela AGCM, pela AIUDAPDS, pela SOI‑AMOI, pela Região de Emília‑Romanha, pela Altroconsumo, pelo Codacons e pelo Governo italiano. Estas partes alegam, em substância, que os comportamentos colusórios controvertidos respeitavam à comunicação de alegações que não refletiam o estado dos conhecimentos científicos disponíveis no momento dos factos pertinentes ( 103 ). Estes comportamentos teriam tido como objetivo desencorajar as utilizações off‑label do Avastin de modo a desviar a procura para o Lucentis.

153. Pelo contrário, quando as alegações comunicadas não são enganosas, tais comportamentos colusórios não são abrangidos pela proibição estabelecida no artigo 101.o, n.o 1, TFUE [alínea b)]. Em tal situação, estes comportamentos têm como objetivo, na realidade, assegurar a transparência das informações relativas à segurança dos medicamentos em questão, de modo a permitir aos destinatários dessas comunicações adotar decisões suscetíveis de proteger a saúde pública. Tal objetivo promove tanto a saúde pública como o livre jogo da concorrência.

154. Esta segunda hipótese corresponde, por sua vez, à versão dos factos pertinentes avançada pelas recorrentes no processo principal. Movidas por preocupações reais relativas à segurança do Avastin em oftalmologia, tinham simplesmente trocado informações sobre a conduta que a Roche e a Roche Italia adotariam para cumprir as suas obrigações de farmacovigilância. Estas últimas acrescentam que estes comportamentos tinham como objetivo mais geral proteger a saúde pública bem como, paralelamente, a reputação do grupo Roche como fabricante e distribuidor do Avastin. Segundo afirmam, tratava‑se de evitar que o Avastin utilizado on‑label e esse grupo sofressem as repercussões negativas decorrentes dos riscos associados à sua utilização off‑label ( 104 ).

155. Na medida em que o exame do caráter enganoso ou não das alegações comunicadas implica apreciações de natureza factual que são da competência exclusiva do órgão jurisdicional de reenvio, é a este último que competirá decidir entre as diferentes leituras propostas pelos interessados e, consequentemente, determinar em qual das duas hipóteses atrás descritas se inscrevem os comportamentos colusórios controvertidos.

a) Quanto à existência de uma restrição da concorrência por objetivo quando as alegações comunicadas são enganosas

156. Na minha opinião, a comunicação concertada de alegações enganosas relativas à menor segurança de um medicamento relativamente a outro é, pela sua própria natureza, nociva para o bom funcionamento do jogo normal da concorrência, pelo que não é necessário examinar os seus efeitos sobre a concorrência ( 105 ).

157. Antes de mais, quando o exame do conteúdo das alegações em questão revela o seu caráter enganoso, a sua comunicação concertada deteriora a qualidade da informação disponível no mercado e, consequentemente, altera o processo decisório dos que estão na origem da procura dos dois produtos em causa. Esta comunicação concertada é, em si, suscetível de reduzir, ou mesmo de eliminar, a procura do primeiro destes produtos em proveito do segundo.

158. Na minha opinião, a comunicação de alegações enganosas inclui a difusão de dados que sejam, em si, corretos, mas que sejam apresentados de modo seletivo ou incompleto quando, atendendo a essas modalidades de apresentação, essa difusão seja suscetível de induzir em erro os seus destinatários ( 106 ).

159. Neste sentido, o artigo 49.o, n.o 5, do Regulamento n.o 726/2004 prevê, aliás, que o titular de uma AIM não pode comunicar ao público informações sobre questões de farmacovigilância sem notificar a EMA e deve, em qualquer caso, assegurar que essas informações «são apresentadas de forma objetiva e não são enganosas» ( 107 ).

160. Tal é válido independentemente de persistir, eventualmente, uma incerteza científica relativamente à segurança de um medicamento. Na minha opinião, o facto de não indicar o caráter incerto dos riscos alegados quanto à utilização deste medicamento, ou de os exagerar com falta de objetividade à luz das provas disponíveis, pode tornar enganosa uma comunicação concertada relativa a estes riscos ( 108 ).

161. No caso em apreço, não resulta da decisão de reenvio que o conteúdo das informações relativas aos efeitos indesejáveis do Avastin em oftalmologia, cuja difusão de modo concertado as recorrentes no processo principal previam, era, em si, incorreto ( 109 ). A AGCM critica‑as, em substância, por terem apresentado estas informações de modo incompleto e seletivo, desvalorizando os conhecimentos científicos em sentido contrário. Consequentemente, as alegações relativas à menor segurança do Avastin relativamente ao Lucentis careceriam de objetividade, sendo, portanto, enganosas.

162. Competirá ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, à luz das considerações expostas nos n.os 158 a 160 das presentes conclusões, se estas alegações eram enganosas, atendendo a todos os dados de que as recorrentes no processo principal dispunham à data dos factos pertinentes.

163. Seguidamente, a difusão concertada de alegações enganosas relativas à menor segurança de um medicamento relativamente a outro tem necessariamente como objetivo a exclusão, ou pelo menos a diminuição da procura, do primeiro destes medicamentos em proveito do segundo. Atendendo ao caráter enganoso destas alegações, tal colusão não pode, em particular, ter outra explicação alternativa plausível relativa à prossecução de objetivos legítimos respeitantes à transparência das informações disponíveis no mercado bem como à proteção da saúde pública.

164. No caso de a colusão em questão prosseguir, a título adicional, certos objetivos alheios ao da restrição da concorrência, tais objetivos só podem ser tomados em consideração aquando da eventual aplicação do artigo 101.o, n.o 3, TFUE ( 110 ).

165. Em particular, poderia levantar‑se a questão de saber se o objetivo de pôr termo à prescrição e à comercialização supostamente ilegais do Avastin com vista a utilizações off‑label justifica o benefício de uma isenção ao abrigo desta disposição.

166. A este respeito, abro um pequeno parêntesis quanto às orientações que podem ser retiradas do acórdão Slovenská sporiteľňa ( 111 ), atrás evocado, em que o Tribunal de Justiça analisou, à luz do artigo 101.o, n.o 3, TFUE, um acordo que visava eliminar um concorrente cuja atividade era pretensamente ilegal (e que se efetivamente revelado como tal após a celebração desse acordo). Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça deixou em aberto a questão de saber se o afastamento de um concorrente que agia ilegalmente podia gerar ganhos de eficiência. Em qualquer caso, a restrição da concorrência não era indispensável para obter tais ganhos. Competia às empresas partes no cartel apresentar às autoridades competentes uma queixa contra esse concorrente, em vez de fazerem justiça pelas suas próprias mãos, concertando‑se para o excluir do mercado ( 112 ).

167. Na minha opinião, esta lógica implica igualmente que, pelo menos enquanto a ilicitude da prescrição ou da comercialização de um medicamento para uma utilização off‑label não resultar de uma decisão definitiva dos órgãos jurisdicionais competentes ( 113 ), não cabe às empresas antecipar a decisão sobre essa ilicitude eliminando de forma concertada, através da difusão de avisos enganosos, a pressão concorrencial que essas atividades exercem sobre as vendas de outro produto.

168. O exame do contexto económico e jurídico, em particular da natureza dos produtos e das condições de funcionamento do mercado em questão, corrobora, por fim, o caráter restritivo por objetivo de uma colusão respeitante à comunicação de informações enganosas relativas à menor segurança de um medicamento relativamente a outro.

169. Como foi destacado pela AGCM, pela Região de Emília‑Romanha, pelo Governo francês e pela Comissão, os médicos são particularmente sensíveis às considerações relativas à segurança de um medicamento. Quando estas considerações respeitam à utilização off‑label desse medicamento, esta aversão ao risco é suscetível de aumentar em função das disposições relativas à responsabilidade médica em vigor no Estado‑Membro em causa. No caso em apreço, segundo as afirmações da AGCM e do Governo italiano, essa responsabilidade seria invocada, em termos severos, nos planos civil e penal. Atendendo a este contexto específico, a difusão de um discurso alarmante e enganoso quanto aos riscos associados à utilização off‑label de um medicamento é intrinsecamente suscetível de desacreditar esse medicamento junto dos médicos e de estimular a procura dos medicamentos concorrentes.

170. Por outro lado, o caráter enganoso dos avisos comunicados, a ser demonstrado, bastaria já para excluir que os comportamentos colusórios controvertidos possam ser explicados pela prossecução de objetivos legítimos de assegurar a transparência das informações disponíveis no mercado bem como a proteção da saúde pública e da reputação do grupo Roche. Esta conclusão impor‑se‑ia por maioria de razão, contudo, na medida em que a realização desses objetivos não necessitava de concertação entre as recorrentes no processo principal, atendendo ao contexto económico e jurídico em que se inseriam estes comportamentos.

171. Com efeito, se a empresa fabricante e/ou titular da AIM (como a Roche) de um medicamento (como o Avastin) suporta os riscos, pelo menos em termos de reputação, decorrentes da insegurança de uma utilização, mesmo off‑label, desse medicamento, tais riscos não oneram de modo algum outra empresa (como a Novartis) que comercializa um medicamento concorrente (como o Lucentis). Não cabe a esta última contribuir para a elaboração de medidas necessárias para reduzir os riscos de segurança associados à utilização off‑label de um medicamento que não fabrica nem comercializa. De igual modo, como foi salientado pela AGCM, pela Região de Emília‑Romanha, pela Altroconsumo e pela Comissão, as obrigações de farmacovigilância incumbem apenas à empresa titular da AIM do medicamento em questão.

172. A ser demonstrada, a intenção subjetiva das recorrentes no processo principal, conforme resulta das constatações da AGCM expostas na decisão de reenvio, poderia corroborar a eventual existência de um objetivo anticoncorrencial associado aos comportamentos colusórios controvertidos. Segundo a AGCM, as recorrentes no processo principal exprimiram em vários documentos a intenção de «gerar e difundir» preocupações injustificadas relativas à segurança do Avastin para deslocar a procura para o Lucentis. Estas sociedades teriam, assim, procurado explorar uma incerteza relativa à segurança comparativa destes produtos num sentido favorável aos seus interesses comerciais mas prejudicial para a concorrência.

173. Acrescento que, na hipótese de o órgão jurisdicional de reenvio concluir que as alegações em questão eram enganosas, deverá ser declarado o caráter restritivo por objetivo dos comportamentos colusórios controvertidos, independentemente dos efeitos concretos destes comportamentos.

174. Como outros advogados‑gerais salientaram antes de mim ( 114 ) e o Tribunal de Justiça clarificou, em substância, no acórdão CB/Comissão ( 115 ), o exame individual e circunstanciado de uma colusão não se confunde com o exame dos seus efeitos reais ou potenciais sobre a concorrência. Se assim fosse, os conceitos de «objetivo» e de «efeito» anticoncorrenciais ficariam amalgamados, tornando, assim, menos clara a distinção que o artigo 101.o, n.o 1, TFUE estabelece entre estes dois conceitos. É sob esta perspetiva que, segundo a jurisprudência, uma coordenação pode constituir uma restrição por objetivo se for «suscetível de», ou «concretamente apta a», produzir efeitos nefastos para a concorrência, sem que seja necessário um exame dos seus efeitos concretos ( 116 ).

175. Consequentemente, é indiferente, em primeiro lugar, que a EMA se tenha recusado a autorizar o envio de uma DHPC e tenha introduzido uma alteração no RCM do Avastin diferente da requerida pela Roche ( 117 ). Com efeito, o facto de uma determinada colusão não ser bem‑sucedida num caso concreto não é relevante para efeitos da identificação de uma restrição por objetivo ( 118 ). Esta circunstância pode, contudo, ser tomada em consideração para o cálculo do montante da coima ( 119 ).

176. Em segundo lugar, também não se oporia à declaração de existência de uma restrição por objetivo a competência especializada das autoridades de regulação farmacêutica e dos oftalmologistas, que, segundo as recorrentes no processo principal, lhes teria permitido demonstrar espírito critico relativamente aos avisos comunicados. Pelo contrário, considero que, mesmo admitindo que destinatários avisados dispõem das qualificações necessárias para eventualmente frustrarem uma estratégia concertada que visa difundir alegações enganosas relativas à segurança de um produto para reduzir a sua procura, não pode colocar‑se em causa a aptidão de tal estratégia para restringir a concorrência.

b) Quanto à inexistência de restrição da concorrência quando as alegações comunicadas não são enganosas

177. A hipótese de uma colusão respeitante à comunicação de alegações enganosas relativas à menor segurança de um medicamento relativamente a outro deve ser claramente distinguida da hipótese de uma concertação pela qual as empresas titulares das AIM de dois medicamentos acordam em transmitir informações exatas e objetivas, à luz dos conhecimentos científicos disponíveis no momento dos factos pertinentes, relativas à segurança comparativa destes dois medicamentos.

178. Na minha opinião, tal concertação não restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE.

179. O seu objetivo, ou a sua função económica e o seu significado real, consiste em melhorar a qualidade da informação disponível no mercado de modo a permitir a adoção de decisões esclarecidas por parte dos médicos e das autoridades de regulação farmacêutica. Como a Roche salientou na audiência, tal objetivo favorece tanto a proteção da saúde pública como o desenvolvimento de uma concorrência saudável. Simultaneamente, a comunicação concertada de dados exatos e objetivos relativos ao perfil de segurança de um medicamento permite preservar a reputação do mesmo e da empresa que o desenvolveu ou fabricou.

180. Uma concertação pela qual as empresas titulares das AIM de dois medicamentos acordam em transmitir dados exatos e objetivos relativos à menor segurança de um desses medicamentos relativamente ao outro não é sequer, na minha opinião, suscetível de produzir efeitos anticoncorrenciais.

181. Esta conclusão decorre logicamente da análise contrafactual exigida para identificar uma restrição da concorrência. Importa, com efeito, determinar se a concorrência é restringida «no quadro real em que ocorreria se não existisse o acordo controvertido» ( 120 ). Ora, tal concertação, em vez de restringir a concorrência que teria existido na sua ausência, reforça essa concorrência assegurando a transparência das informações disponíveis no mercado, promovendo simultaneamente a proteção da saúde pública.

182. Consequentemente, na hipótese de as alegações cuja difusão as recorrentes no processo principal previram de forma concertada não terem sido enganosas, os comportamentos colusórios controvertidos não seriam abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE.

183. Assim seria, apesar de os objetivos legítimos acima referidos, respeitantes à transparência da informação bem como à proteção da saúde pública e da reputação do Avastin e do grupo Roche, poderem ter sido alcançados unilateralmente pelas sociedades deste grupo ( 121 ).

184. Esta circunstância afeta, decerto, a plausibilidade da hipótese de uma concertação cujo objeto teria consistido em alcançar esses objetivos legítimos. Contudo, não confere caráter anticoncorrencial a uma concertação respeitante à difusão de informações exatas e objetivas relativas à segurança de um medicamento. Esta afirmação decorre, mais uma vez, do exame da situação que existiria na falta de tal concertação. Com efeito, admitindo que as alegações em questão não tenham sido enganosas, a conduta adotada pela Roche e pela Roche Italia na sequência dos comportamentos colusórios controvertidos teria sido necessária, mesmo sem tais comportamentos, para atingir os referidos objetivos legítimos e, em particular, para proteger a saúde pública ( 122 ).

185. Acrescento, a este respeito, que, como afirmam as recorrentes no processo principal, a comunicação de dados exatos e objetivos relativos ao perfil de segurança de um medicamento promove os objetivos prosseguidos pelo Regulamento n.o 726/2004 ao instituir obrigações de farmacovigilância. A notificação às autoridades de regulação farmacêutica dos efeitos indesejáveis presumidos das utilizações off‑label de um medicamento corresponde ao que é prescrito pelo artigo 16.o, n.o 2, deste regulamento e pelo artigo 104.o, n.o 1, da Diretiva 2001/83, a que se refere o artigo 21.o, n.o 1, desse regulamento. Um pedido de alteração do RCM do medicamento em questão e de autorização para enviar uma carta formal aos médicos, bem como a elaboração de uma estratégia de comunicação dirigida ao público em geral, poderiam, eventualmente, por seu lado, constituir «medidas necessárias» para minimizar eventuais riscos de segurança, na aceção do artigo 104.o, n.o 2, da Diretiva 2001/83.

186. Pouco importa que o Regulamento n.o 726/2004, tal como a Diretiva 2001/83, não alarguem estas obrigações de farmacovigilância às utilizações off‑label de medicamentos desde julho de 2012 ( 123 ) — ou seja, posteriormente ao início dos comportamentos colusórios controvertidos. As empresas não podem ser criticadas por adotarem uma conduta conforme a essas obrigações, desde que tal conduta corresponda à vontade do legislador, orientada por considerações de saúde pública.

V. Conclusão

187. Atendendo a todas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália), do seguinte modo: 1) O artigo 101.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que o mercado do produto relevante engloba todos os produtos considerados, pelos consumidores, permutáveis ou substituíveis em razão das suas características, do seu preço, e da utilização a que se destinam. No setor farmacêutico, o conteúdo das autorizações de introdução no mercado dos medicamentos não é necessariamente decisivo para efeitos de tal apreciação. Em particular, a circunstância de a autorização de introdução no mercado de um medicamento não abranger certas indicações terapêuticas não impede que esse medicamento faça parte do mercado dos medicamentos utilizados para essas indicações, desde que tal medicamento seja efetivamente utilizado de modo permutável com os medicamentos cuja autorização de introdução no mercado abranja as referidas indicações. O mesmo se aplica em caso de incerteza quanto à conformidade com o quadro regulamentar aplicável da prescrição e da introdução no mercado de um medicamento com vista à sua utilização para indicações terapêuticas não abrangidas pela sua autorização de introdução no mercado. 2) As restrições da concorrência exercida sobre o licenciado através da procura e da utilização por terceiros sob uma forma e para fins não previstos pelo licenciante de um produto que integra a tecnologia licenciada, mesmo quando inscritas no contexto de um acordo de licença entre empresas não concorrentes, não escapam ao princípio de proibição previsto no artigo 101.o, n.o 1, TFUE por serem acessórias da execução desse acordo nem beneficiam necessariamente de uma isenção ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, TFUE. 3) Uma colusão pela qual duas empresas acordam em comunicar a terceiros alegações relativas à pretensa menor segurança de um medicamento relativamente a outro, sem disporem de provas científicas seguras que suportem tais alegações nem de conhecimentos científicos que excluam incontestavelmente o seu mérito, constitui uma restrição da concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE se tais alegações forem enganosas, o que compete ao órgão jurisdicional nacional verificar.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Regulamento da Comissão de 27 de abril de 2004, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo [101.o TFUE] a categorias de acordos de transferência de tecnologia (JO 2004, L 123, p. 11). Este regulamento expirou em 30 de abril de 2014. No dia seguinte entrou em vigor o Regulamento (UE) n.o 316/2014 da Comissão, de 21 de março de 2014, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, [TFUE] a certas categorias de acordos de transferência de tecnologia (JO 2014, L 93, p. 17).

( 3 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de março de 2004, que estabelece procedimentos comunitários de autorização e de fiscalização de medicamentos para uso humano e veterinário e que institui uma Agência Europeia de Medicamentos (JO 2004, L 136, p. 1).

( 4 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de novembro de 2001, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano (JO 2001, L 311, p. 67).

( 5 ) V. artigo 4.o, segundo parágrafo, do Regulamento (UE) n.o 1235/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de dezembro de 2010, que altera, no que diz respeito à farmacovigilância dos medicamentos para uso humano, o [Regulamento n.o 726/2004] e o Regulamento (CE) n.o 1394/2007 relativo a medicamentos de terapia avançada (JO 2010, L 348, p. 1).

( 6 ) V. artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2010/84/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de dezembro de 2010, que altera, no que diz respeito à farmacovigilância, a [Diretiva 2001/83] (JO 2010, L 348, p. 74).

( 7 ) Esta lista é elaborada nos termos do artigo 1.o, n.o 4, do decreto‑legge 21 ottobre 1996, n.o 536, convertito con modificazioni dalla l