CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 9 de Junho de 2011 ( )

Processo C‑225/10

Juan Pérez García

José Arias Neira

Fernando Barrera Castro

Dolores Verdún Espinosa, herdeira de José Bernal Fernández

contra

Familienkasse Nürnberg

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Sozialgericht Nürnberg, Alemanha)

«Regulamento (CEE) n.° 1408/71 – Abonos de família – Prestações para filhos deficientes a cargo dos titulares de pensões ou de rendas devidas com base nas legislações de vários Estados‑Membros – Prestações a favor de órfãos de trabalhadores sujeitos às legislações de vários Estados‑Membros – Direito ao pagamento de abonos de família por parte de um Estado no qual foi exercida uma actividade profissional – Abonos de família do Estado de residência incompatíveis com outra prestação em dinheiro pela qual o interessado optou»

1. A questão prejudicial suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio diz respeito à interpretação dos artigos 77.° e 78.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 ( ) (a seguir «Regulamento»). Estas disposições, sobre as quais o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se pronunciar em várias ocasiões, foram totalmente revogadas pelo diploma que substituiu o Regulamento 1408/71, ou seja, o Regulamento (CE) n.° 883/2004 ( ). As novas disposições são, todavia, irrelevantes para o presente processo.

2. O objecto do litígio sobre o qual o órgão jurisdicional de reenvio deve decidir é o pretenso direito de alguns pensionistas espanhóis, residentes em Espanha, mas que no passado trabalharam na Alemanha, aos abonos para filhos a cargo (Kindergeld) previstos pela legislação alemã. As autoridades alemãs recusaram o pagamento destas prestações, na medida em que os recorrentes no processo principal podem pedir prestações pecuniárias espanholas (prestaciones por hijo a cargo) de valor superior.

I – Quadro jurídico

A – Direito da União

3. O artigo 1.° do Regulamento contém as seguintes definições na alínea u):

«i) a expressão ‘prestações familiares’ designa quaisquer prestações em espécie ou pecuniárias destinadas a compensar os encargos familiares […], excluindo os subsídios especiais de nascimento ou de adopção mencionados no anexo II,

ii) a expressão «abonos de família» designa as prestações periódicas pecuniárias, concedidas exclusivamente em função do número e, eventualmente, da idade dos membros da família.»

4. O artigo 77.° e o artigo 78.° do Regulamento, acerca dos quais o órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça, inserem‑se no Título III, Capítulo VIII, intitulado «Prestações por descendentes a cargo de titulares de pensões ou de rendas e prestações por órfãos».

5. O artigo 77.° prevê:

«1. O termo ‘prestações’, na acepção do presente artigo, designa os abonos de família previstos em relação aos titulares de uma pensão ou de uma renda de velhice, invalidez, acidente de trabalho ou doença profissional, bem como os acréscimos ou os suplementos dessas pensões ou rendas previstos em benefício dos descendentes daqueles titulares, com excepção dos suplementos concedidos em consequência dos seguros de acidentes de trabalho e doenças profissionais.

2. Independentemente do Estado‑Membro em cujo território residem o titular de pensões ou de rendas ou os descendentes, as prestações são concedidas em conformidade com as seguintes regras:

[…]

b) Ao titular de pensões ou de rendas devidas ao abrigo das legislações de vários Estados‑Membros:

i) Em conformidade com a legislação do Estado em cujo território resida, quando o direito a uma das prestações referidas no n.° 1 foi adquirido por força da legislação desse Estado, tomando em conta, se for caso disso, o disposto no n.° 1, alínea a), do artigo 79.°»

6. O artigo 78.° dispõe o seguinte:

«1. O termo «prestações», na acepção do presente artigo, designa os abonos de família e, se for caso disso, os abonos suplementares ou especiais previstos em benefício dos órfãos.

2. Independentemente do Estado‑Membro em cujo território residem o órfão ou a pessoa singular ou colectiva que o tiver efectivamente a cargo, as prestações em benefício dos órfãos serão concedidas em conformidade com as seguintes regras:

[…]

b) Em relação ao órfão de um trabalhador assalariado ou não assalariado falecido que esteve sujeito às legislações de vários Estados‑Membros:

i) em conformidade com a legislação do Estado em cujo território resida o órfão, quando o direito a uma das prestações referidas no n.° 1 for adquirido por força da legislação desse Estado, tomando em conta, se for caso disso, o disposto no n.° 1, alínea a), do artigo 79.°

[…]

No entanto, a legislação do Estado‑Membro aplicável à concessão das prestações referidas no artigo 77.° em favor dos descendentes de um titular de pensões ou de rendas, continua a aplicar‑se à concessão das prestações aos órfãos do referido titular, após a morte deste.»

7. O artigo 5.° do regulamento prevê que «[o]s Estados‑Membros mencionarão […] as prestações referidas nos artigos 77.° e 78.°, em declarações notificadas e publicadas».

8. O artigo 76.° do regulamento não é directamente relevante para o presente processo, dado que se refere aos trabalhadores em actividade e não aos reformados. Foi todavia invocado nas alegações apresentadas e deverá se analisado na discussão das questões prejudiciais. Este artigo, na versão actualmente em vigor, aplicável também à época dos factos em causa no processo principal, dispõe o seguinte:

«1. Sempre que, durante o mesmo período, para o mesmo membro da família e por motivo do exercício de uma actividade profissional, estejam previstas prestações familiares na legislação do Estado‑Membro em cujo território os membros da família residem, o direito às prestações familiares devidas por força da legislação de outro Estado‑Membro, eventualmente em aplicação dos artigos 73.° e 74.°, é suspenso até ao limite do montante previsto pela legislação do primeiro Estado‑Membro.

2. Se não for apresentado qualquer pedido de prestações no Estado‑Membro em cujo território residem os membros da família, a instituição competente do outro Estado‑Membro pode aplicar o disposto no n.° 1, como se as prestações fossem concedidas no primeiro Estado‑Membro.»

9. A versão mais recente da Declaração da Alemanha para efeitos do artigo 5.° do Regulamento ( ) menciona o Kindergeld entre os abonos de família que fazem parte do âmbito de aplicação dos artigos 77.° e 78.° do Regulamento.

10. De forma análoga, a mais recente Declaração do Reino de Espanha ( ) inclui as prestações previstas no Decreto Legislativo Real n.° 1/1994, às quais os recorrentes teriam direito em Espanha segundo as indicações do órgão jurisdicional de reenvio, entre aquelas a que são aplicáveis os artigos 77.° e 78.° do Regulamento.

B – Direito alemão

11. Os abonos para filhos a cargo (Kindergeld) ( ) estão previstos no direito alemão para todos os filhos até ao cumprimento do décimo oitavo aniversário. Estes abonos podem ser pagos até aos 21 ou até mesmo aos 25 anos de idade (continuação dos estudos na ausência de rendimentos significativos, etc.).

12. No caso de filhos deficientes sem possibilidade de se sustentarem a si próprios os abonos para filho a cargo são, em princípio, concedidos sem limite de idade.

13. O valor dos abonos para filhos a cargo é periodicamente actualizado. A título indicativo, para o ano de 2010 esse valor variava entre 184 EUR mensais (para o primeiro filho) e 215 EUR mensais (para o quarto filho e seguintes). Aparentemente, os abonos de família não são incompatíveis com outras eventuais prestações a favor dos deficientes.

C – Direito espanhol

14. Os abonos por filhos a cargo previstos no ordenamento espanhol a que faz referência o órgão jurisdicional de reenvio, regidos pelo Decreto Legislativo Real n.° 1/94 ( ), são concedidos com base num sistema parcialmente diferente do alemão. Em particular, os abonos para filhos a cargo são pagos, em regra, apenas caso a família não atinja um rendimento mínimo estabelecido na lei.

15. No caso de filhos deficientes, todavia, também em Espanha, como na Alemanha, não estão previstos limites de rendimento. Além disso sempre que o grau de deficiência seja superior a 65%, não estão previstos quaisquer limites de idade. Para um filho maior de 18 anos afectado por deficiência de 65%, o valor mensal pago era, em 2010, de 339,70 EUR; no caso de deficiência igual ou superior a 75% de 509,60 EUR.

16. A legislação espanhola estabelece todavia que o direito aos abonos para filho a cargo deixa de existir quando sejam pagas a favor da pessoa deficiente determinadas prestações, entre as quais, a pensão de invalidez, na acepção da Lei n.° 13/1982 sobre a integração social dos deficientes ( ).

II – Factos, processo nacional e questões prejudiciais

17. Os recorrentes no processo principal são cidadãos espanhóis, residentes em Espanha. Trata‑se de pensionistas ( ) que no passado trabalharam na Alemanha, obtendo direito a uma pensão com base na legislação alemã. Por outras palavras, são titulares de uma pensão alemã que lhes foi reconhecida sem necessidade de cumular períodos de trabalho efectuado em vários Estados‑Membros. Os recorrentes são onerados pelo facto de terem a seu cargo filhos deficientes maiores de idade.

18. Os filhos dos recorrentes recebem em Espanha, de acordo com as indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, pensões de invalidez com base na Lei n.° 13/1982. Em consequência, para efeitos da legislação espanhola não podem ser pagos abonos de família por filhos a cargo.

19. Durante um certo período de tempo, os recorrentes receberam os abonos de família alemães, pelos filhos deficientes a cargo. Posteriormente, todavia, o pagamento dessa prestação foi suspenso: com efeito, segundo as autoridades alemãs, os recorrentes têm um direito «adquirido» aos abonos de família espanhóis, nos termos do artigo 77.°, n.° 2, alínea b), ponto i), do Regulamento. Tendo portanto esse direito no Estado de residência, por força da disposição citada do direito da União, os abonos de família alemães já não seriam devidos. O facto de os recorrentes terem escolhido receber em Espanha prestações que aí são estabelecidas como alternativas aos abonos de família espanhóis não os impede de, caso assim o decidam, optar por receber, em vez dessas prestações alternativas, os abonos de família propriamente ditos.

20. Para decidir o litígio, este órgão jurisdicional nacional submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) O artigo 77.°, n.° 2, alínea b), ponto i), do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 deve ser interpretado no sentido de que as prestações familiares para filhos a cargo previstas para os titulares de uma pensão ou de uma renda de velhice, invalidez, acidente de trabalho ou doença profissional que beneficiam de pensões ou de rendas devidas ao abrigo das legislações de vários Estados‑Membros (os denominados duplos ou múltiplos pensionistas) e cujo direito à pensão ou à renda se baseia na legislação do antigo Estado de emprego (direito nacional à pensão ou à renda) não têm de ser concedidas pelo antigo Estado de emprego, quando no Estado de residência, embora se encontre prevista uma prestação comparável mais elevada, esta é incompatível com uma outra prestação pela qual o interessado optou no exercício de uma faculdade de escolha?

2) O artigo 78.°, n.° 2, alínea b), ponto i), do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 deve ser interpretado no sentido de que as prestações para órfãos previstas para os órfãos de um trabalhador assalariado ou não assalariado falecido que esteve sujeito às legislações de vários Estados‑Membros e cujo direito virtual às prestações para órfãos tem por base a legislação do antigo Estado de emprego (direito nacional potencial à pensão), não têm de ser concedidas pelo antigo Estado de emprego, quando no Estado de residência esteja efectivamente prevista uma prestação comparável mais elevada, mas incompatível com uma outra prestação pela qual o interessado optou no exercício de uma faculdade de escolha?

3) A mesma interpretação é igualmente válida em relação a uma prestação abrangida pelos artigos 77.° ou 78.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71, que, quanto ao seu fundamento legal, se encontra prevista no Estado de residência das crianças, mas em relação à qual não existe uma possibilidade de escolha?»

III – Observações preliminares

21. As questões suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio são formuladas a partir do pressuposto que tanto os abonos para filhos a cargo, previstos no Decreto Legislativo Real espanhol n.° 1/94, como os abonos de família previstos na legislação alemã estão no âmbito de aplicação do artigo 77.° (e do artigo 78.°) do Regulamento. Todavia, perante as alegações que foram apresentadas por escrito e na audiência, é necessário, a título preliminar, verificar se é esse o caso. De facto, já não seria necessário responder às questões do órgão jurisdicional de reenvio caso as prestações não estivessem no âmbito do artigo 77.°

22. Como se verificou na exposição do contexto legislativo, as noções de prestações familiares e de abonos de família são claramente distintas para efeitos do Regulamento. Em particular, nos termos do artigo 1.°, alínea u), as «prestações familiares» destinam‑se a «compensar os encargos familiares»: em consequência, a sua atribuição está muitas vezes ligada às condições sociais ou de rendimento dos potenciais beneficiários. Os «abonos de família», pelo contrário, são prestações pecuniárias concedidas «exclusivamente em função do número e, eventualmente, da idade dos membros da família».

23. A particularidade do artigo 77.° do Regulamento consiste no facto de as «prestações» a que se refere serem exclusivamente «abonos de família». A jurisprudência do Tribunal de Justiça tem reiteradamente confirmado que o conceito de «abono de família», na acepção do artigo 77.°, coincide com o do artigo 1.°, alínea u) ( ). Em especial, o Tribunal de Justiça observou que a circunstância de o artigo 77.° do Regulamento se aplicar apenas aos abonos de família encontra a sua justificação no facto de apenas as prestações ligadas ao número ou à idade dos filhos poderem ser consideradas como devidas por parte de um Estado diferente daquele em que os beneficiários têm residência» ( ).

24. Importa portanto verificar se os abonos para filhos a cargo previstos na legislação espanhola e os abonos familiares previstos na legislação alemã são «abonos de família» na acepção do Regulamento.

25. No que diz respeito à prestação espanhola, o mecanismo de base prevê, como se viu acima, que os abonos para filhos a cargo sejam concedidos apenas a famílias que não atinjam um certo rendimento mínimo. Por esse motivo, estes abonos afastam‑se do modelo típico dos abonos de família previstos pela legislação comunitária: de facto, eles são concedidos não apenas com base nas condições relacionadas com o número e a idade dos filhos, mas também com base num elemento adicional, ou seja, o rendimento da família.

26. No caso de filhos com deficiência grave, todavia, a legislação espanhola prevê que as condições de rendimento já não são relevantes, e que não é necessário tomar em conta a idade dos filhos. Por outro lado, o grau de deficiência tem influência sobre o valor do montante pago.

27. No que diz respeito à Alemanha, o mecanismo «normal» dos abonos de família insere‑se, sem dúvida, no modelo do regulamento: na verdade, contam apenas o número e a idade dos filhos, não desempenhando o rendimento da família qualquer papel. Todavia, também no sistema alemão, no caso de filhos deficientes, o sistema funciona de modo diverso, uma vez que não se tem em conta a idade.

28. Como se vê, portanto, nem o sistema espanhol nem o alemão prevêem, no caso de filhos deficientes maiores de idade, um sistema perfeitamente coerente com a definição de «abono de família», constante do Regulamento. De facto, em ambos os casos, relativamente a filhos maiores de idade deficientes é exactamente a condição de invalidez que gera o direito à prestação: direito que, de outra forma, em princípio, não existiria. Noutros termos, quer a legislação espanhola quer a alemã, concedem a prestação tendo em consideração um elemento adicional (invalidez) relativamente aos outros dois (idade e número de filhos) que, segundo o Regulamento, são os únicos que podem determinar o direito a uma prestação qualificável como «abono de família». Além disso, no caso da prestação espanhola, o facto de que para determinar o montante do abono para filhos a cargo se tenha também em conta o grau de deficiência acrescenta um elemento adicional de diferenciação.

29. Todavia, como referi acima, deve salientar‑se que nas respectivas declarações, previstas para efeitos do artigo 5.° do Regulamento, tanto o Reino de Espanha como a República Federal da Alemanha indicaram, entre as prestações abrangidas pelos artigos 77.° e 78.° do mesmo Regulamento, respectivamente, os abonos para filhos a cargo previstos pela legislação espanhola e os abonos de família previstos pela legislação alemã.

30. A este respeito, a jurisprudência tem considerado que, embora a não inclusão de determinada prestação na declaração prevista pelo artigo 5.° do Regulamento não seja suficiente para excluir que tal prestação possa incluir‑se entre aquelas de que trata o artigo 77.°, pelo contrário, as prestações incluídas nessa declaração ficam automaticamente abrangidas pelo artigo 77.° Por outras palavras, um Estado não pode, após ter incluído uma prestação na sua declaração, procurar eximir‑se aos seus próprios compromissos alegando que a prestação não tem os requisitos indicados pelo regulamento para ficar abrangida pelo artigo 77.°( )

31. Daqui se extrai que, em linhas gerais, quer o Reino de Espanha quer a República Federal da Alemanha estão obrigados a reconhecer, respectivamente, os abonos para filhos a cargo e os abonos de família pagos a favor de filhos maiores de idade deficientes como «abonos de família» na acepção do artigo 77.° do Regulamento.

32. A Comissão reiterou na audiência a necessidade de as prestações espanholas serem avaliadas com base nas suas características objectivas, sem tomar em conta a sua denominação ou o facto de terem sido notificadas para efeitos do artigo 5.° Esta posição não pode ser acolhida.

33. Antes de mais, como se viu, ambos os Estados‑Membros reconheceram o direito às prestações que aqui estão em causa. Essa circunstância não determina, só por si, qual dos dois Estados deve pagá‑las: simplesmente, implica que se devem aplicar, nas situações que dizem respeito aos dois Estados em causa, as regras dos artigos 77.° e 78.° de modo a determinar qual o Estado que deve efectuar as prestações. Isto, limitando‑nos às relações entre a Espanha e a Alemanha, seja no caso de residentes em Espanha que tenham trabalhado na Alemanha (como neste caso), seja no caso oposto.

34. Em segundo lugar, a posição da Comissão comporta o risco de privar, quase inteiramente, de efeito útil o artigo 5.° do Regulamento e a obrigação de comunicação nele prevista. É verdade que o conceito de «abono de família» do Regulamento é um conceito de direito da União, que se encontra explicitado no artigo 1.° do mesmo Regulamento. Contudo, é ao mesmo tempo verdade que, segundo a jurisprudência, como se viu atrás ( ), esse conceito inclui, concretamente, por um lado as prestações que os Estados‑Membros declararam para efeitos do artigo 5.° e, por outro, outras prestações que, apesar de não declaradas, têm as características previstas pelo artigo 1.°, alínea u), para os «abonos de família».

35. Seguir a linha interpretativa da Comissão teria ademais o risco de fragmentar de modo inaceitável o âmbito das prestações devidas por filhos a cargo. No presente caso, por exemplo, também os abonos de família alemães, quando são pagos a favor das famílias de deficientes maiores de idade iriam, muito provavelmente, ser excluídos do âmbito de aplicação dos artigos 77.° e 78.° do Regulamento ( ). Poder‑se‑ia perguntar quantos «abonos de família» concedidos e declarados pelos vários Estados‑Membros para efeitos do artigo 5.° caberiam, incontestavelmente, na definição dada pelo artigo 1.°, alínea u), caso fossem analisados de acordo a posição defendida pela Comissão.

36. Saliento além disso que o próprio Reino de Espanha, tanto nas suas alegações escritas como na audiência, não contestou o facto de as prestações previstas no Decreto Legislativo Real n.° 1/94 estarem abrangidas pelos artigos 77.° e 78.° do Regulamento. E importa sublinhar que, ainda que no presente processo tal qualificação seja irrelevante para a Espanha, noutros casos poderia impor a este Estado‑Membro o pagamento de prestações que não seriam devidas se, pelo contrário, não estivessem no âmbito de aplicação dos referidos artigos 77.° e 78.°

37. Por fim, pode ainda observar‑se que são inúmeras as decisões do Tribunal de Justiça nas quais, ainda que implicitamente, ambas as prestações que são objecto deste litígio foram consideradas como estando dentro do âmbito de aplicação dos artigos 77.° e 78.° do Regulamento ( ).

38. Por todos os motivos indicados considero que para efeitos de resposta às questões prejudiciais neste processo podem considerar‑se as duas prestações, quer a espanhola quer a alemã, com estando dentro do âmbito de aplicação do artigo 77.° De resto, trata‑se da conclusão a que também chegou implicitamente o órgão jurisdicional de reenvio, com base na análise das disposições nacionais relevantes.

IV – Sobre a primeira e a segunda questões

39. A primeira e segunda questões prejudiciais são formuladas em termos quase idênticos e referem‑se a duas disposições (o artigo 77.° e o artigo 78.° do Regulamento) que, apesar de versarem respectivamente sobre trabalhadores reformados e sobre órfãos, são praticamente idênticas. Há que examinar portanto estas questões conjuntamente.

40. Com estas questões o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se, em circunstâncias como as que estão em causa no processo principal, a administração de um Estado‑Membro pode legitimamente recusar o pagamento de abonos de família a um ex‑trabalhador (ou aos seus órfãos), residente no estrangeiro, no caso de este ter no Estado de residência direito a abonos de família, mas não os receba por ter escolhido receber ( ) do Estado de residência, uma prestação alternativa incompatível com aqueles.

41. Procederei de seguida a uma análise da primeira questão, sobre o artigo 77.°: à luz da semelhança entre o artigo 77.° e o artigo 78.°, as conclusões alcançadas serão aplicáveis também ao segundo e portanto à segunda questão.

42. A questão encontra a sua razão de ser no facto de que, nos termos do artigo 77.° do Regulamento, caso um pensionista tenha direito às prestações com base nas legislações de vários Estados‑Membros, compete, em princípio, ao Estado de residência pagar os abonos de família. Isto, todavia, sob condição de que o direito aos mesmos tenha sido «adquirido» para os efeitos da legislação deste último Estado. Em substância, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se, no presente caso, se pode assumir que o direito aos abonos de família em Espanha é «adquirido», ainda que os abonos não tenham sido recebidos, uma vez que os recorrentes no processo principal teriam a possibilidade de obter o pagamento se renunciassem às prestações alternativas que escolheram.

43. À primeira vista, observando a letra da lei, a questão não parece colocar grandes problemas. De facto, poder‑se‑ia assumir que para um direito poder ser considerado «adquirido», na acepção do artigo 77.° do Regulamento, basta que o potencial beneficiário, possa a seu pedido, receber a prestação. Nessa óptica, seriam irrelevantes o facto de não ter apresentado o pedido, ou o facto de ter optado por uma prestação alternativa: em ambos os casos, o não recebimento dos abonos de família seria consequência de um acto de vontade do beneficiário, pelo que o direito estaria em todo o caso «adquirido».

44. Há que ter presente todavia que a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem repetidamente afirmado em relação ao artigo 76.°, n.° 1 do Regulamento, que uma prestação não é «devida» ( ) se, mesmo tendo o direito, o beneficiário não a recebe porque, por exemplo, não apresentou o pedido ( ). O presente n.° 2 do artigo 76.°, o qual prevê em sentido contrário que a falta de apresentação do pedido de prestações às quais se tem direito permite a um Estado‑Membro agir como se o Estado no qual o pedido deveria ter sido apresentado tivesse concedido as prestações, foi posteriormente introduzido pelo legislador ( ), também como reacção ao referido entendimento do Tribunal de Justiça.

45. O Tribunal de Justiça, por outro lado, precisou recentemente que esta jurisprudência, ainda que claramente não aplicável ao n.° 1 do artigo 76.° do Regulamento após a intervenção do legislador, permanece válida para disposições análogas que, neste domínio, não tenham sido alteradas ( ).

46. Consequentemente, com base na decisões do Tribunal de Justiça referidas, deve responder‑se às primeiras duas questões do órgão jurisdicional de reenvio que os recorrentes no processo principal, que optaram, em Espanha, por uma prestação diversa e alternativa aos abonos de família, têm nesse Estado‑Membro um direito «adquirido» aos abonos de família.

47. Existem contudo dois argumentos que poderiam ser utilizados para sustentar que a jurisprudência descrita não é aplicável ao artigo 77.°, n.° 1 do Regulamento.

48. Poderíamos, em primeiro lugar, colocar o acento nas diferenças lexicais existentes entre o artigo 76.° e o artigo 77.° Na verdade, como se viu, o artigo 76.° fala de prestações «devidas» ( ), enquanto o artigo 77.°, na parte que aqui é relevante, se refere a um direito «adquirido». Essa diferença encontra‑se inalterada nas várias versões linguísticas da norma. Poder‑se‑ia portanto defender que a jurisprudência formada pelo Tribunal de Justiça com relação ao artigo 76.° não pode ser transportada para o artigo seguinte, uma vez que este se refere a uma situação diferente. Nessa óptica, a escolha do legislador ao alterar apenas o artigo 76.° e não o artigo 77.°, pode ser explicada assumindo que o legislador não terá considerado necessário intervir na segunda disposição.

49. Em segundo lugar, em alternativa, é possível propor a aplicação por analogia, mesmo no caso do artigo 77.°, do n.° 2 do artigo 76.°, o qual permite a um Estado‑Membro, como se viu, agir como se uma prestação fosse efectivamente concedida noutro Estado‑Membro sempre que tal não advenha apenas da falta de apresentação de pedido. Foi esta a solução sugerida em particular pelo governo alemão nas suas alegações escritas, valendo‑se da semelhança das situações regidas pelos dois artigos e da interpretação teleológica, à luz da vontade do legislador, do parágrafo acrescentado em 1989 ao artigo 76.°

50. Mesmo compreendendo e, em parte, partilhando as preocupações que estão na base dos dois argumentos atrás descritos, os mesmos não são no meu entendimento convincentes, em particular à luz da jurisprudência assente do Tribunal de Justiça.

51. No que diz respeito ao primeiro argumento, as diferenças lexicais entre as duas disposições em análise não são suficientemente claras para permitir distingui‑las para efeitos de aplicação de princípios jurisprudenciais. De facto, deve observar‑se que, ao interpretar o artigo 76.° do Regulamento, o Tribunal de Justiça não se prendeu muito em subtilezas do tipo lexical e, em substância, interpretou a norma em termos muito pragmáticos, concentrando‑se apenas no recebimento ou não da prestação por parte do interessado ( ). Além do mais, ao interpretar a norma, o Tribunal de Justiça não deixou de sublinhar a importância de fazer uma interpretação favorável à realização da livre circulação de trabalhadores ( ). Observo, além disso que o próprio governo alemão parece ter excluído a possibilidade de operar tal distinção e propôs em vez desta a segunda alternativa, isto é a aplicação analógica do artigo 76.°, n.° 2.

52. Todavia, também esta segunda alternativa não pode, no meu entendimento, ser aceite. Na verdade, o n.° 2 do artigo 76.° deve ser considerado para todos os efeitos, à luz da jurisprudência referida, como uma cláusula limitativa de um direito a uma prestação prevista no Regulamento. Enquanto tal, a cláusula deve ser interpretada restritivamente ( ). Aliás, o Tribunal de Justiça rejeitou recentemente a aplicação analógica dessa norma numa situação em muitos aspectos análoga à do presente processo ( ).

53. Concluindo assim a minha análise sobre a primeira e segunda questões, proponho ao Tribunal de Justiça que responda declarando que numa situação como a do processo principal, uma prestação devida na acepção do artigo 77.° ou do artigo 78.° do Regulamento não pode ser recusada por parte das autoridades de um Estado‑Membro, no qual os beneficiários adquiriram o direito à pensão por força da legislação nacional, quando, no Estado de residência, esteja prevista uma prestação análoga de montante superior incompatível com outra prestação pela qual o interessado tenha optado, no exercício de uma faculdade de escolha.

V – Sobre a terceira questão prejudicial

54. Com a terceira questão prejudicial o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a resposta dada às primeiras duas questões deverá ser diferente quando os abonos de família no Estado de residência, ainda que em princípio reconhecidos, não possam concretamente ser obtidos porque a prestação alternativa com eles incompatível é obrigatória, de forma que os potenciais beneficiários não têm sequer a possibilidade de optar pelos abonos de família.

55. A questão é colocada, ainda que apenas implicitamente, para o caso de o Tribunal de Justiça declarar que, no caso de uma situação como a descrita na primeira e segunda questões (direito de escolha entre abonos de família e outras prestações, com escolha destas últimas por parte do interessado), o Estado onde foi exercida a actividade profissional (neste caso a Alemanha) pode recusar o pagamento dos abonos de família.

56. Dado que proponho ao Tribunal de Justiça que responda em sentido oposto às primeiras duas questões prejudiciais, a resposta a dar à terceira deriva automaticamente da que foi proposta para as duas primeiras. Se o direito aos abonos de família alemães não se extingue quando os abonos de família espanhóis não são recebidos por efeito de uma escolha dos potenciais beneficiários, forçosamente o mesmo direito não poderá extinguir‑se quando essa possibilidade de escolha não exista. Neste caso, não se pode sequer dizer que exista um direito a receber os abonos de família em Espanha; o mesmo órgão jurisdicional de reenvio indica que, no seu entendimento, nessa situação os abonos de família alemães devem continuar a ser pagos.

57. Proponho por isso ao Tribunal de Justiça que responda à terceira questão prejudicial declarando que o que foi afirmado na resposta às primeiras duas questões é também válido no caso de o pagamento dos abonos de família no Estado de residência, ainda que teoricamente previsto, não poder ser efectivado nem mesmo por escolha nesse sentido dos beneficiários.

VI – Conclusões

58. À luz das considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pelo Sozialgericht Nürnberg nos seguintes termos:

«1. Uma prestação devida, na acepção do artigo 77.° ou do artigo 78.° do Regulamento n.° 1408 (CEE) de Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, não pode ser recusada por parte das autoridades de um Estado‑Membro, no qual os beneficiários adquiriram o direito à pensão por força da legislação nacional, quando, no Estado de residência, esteja prevista uma prestação análoga de montante superior incompatível com outra prestação pela qual o interessado tenha optado, no exercício de uma faculdade de escolha.

2. O mesmo é válido no caso de o pagamento dos abonos de família no Estado de residência, ainda que teoricamente previsto, não poder ser efectivado nem mesmo por escolha nesse sentido dos beneficiários.»