Conclusões do advogado-geral Alber apresentadas em 22 de Fevereiro de 2001. - Joseph Griesmar contra Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et Ministre de la Fonction publique, de la Réforme de l'Etat et de la Décentralisation. - Pedido de decisão prejudicial: Conseil d'Etat - França. - Política social - Igualdade de tratamento entre homens e mulheres - Aplicabilidade do artigo 119.º do Tratado CE (os artigos 117.º a 120.º do Tratado CE foram substituídos pelos artigos 136.º CE a 143.º CE) ou da Directiva 79/7/CEE - Regime francês das pensões de reforma civis e militares - Bonificação por filhos reservada às mulheres funcionárias - Admissibilidade face ao artigo 6.º, n.º 3, do acordo sobre a política social ou às disposições da Directiva 79/7/CEE. - Processo C-366/99.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página I-09383



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 O presente pedido de decisão a título prejudicial foi apresentado ao Tribunal de Justiça pelo Conseil d'État (França). Nele se levantam questões relativas à compatibilidade com o direito comunitário de uma regulamentação nacional que prevê, para as mulheres, o benefício, para efeitos da reforma, de um ano de serviço por cada filho. O demandante no processo principal (a seguir «demandante») é pai de três filhos e reclama, por isso, o reconhecimento do benefício de três anos de serviço para efeitos de reforma, nos termos da disposição em causa, que ele considera contrária ao princípio da igualdade de remunerações entre homens e mulheres, uma vez que aquela bonificação no tempo de serviço é reservada às mulheres.

2 Questiona-se também se as regras comunitárias aplicáveis são as regras vigentes à data do exercício do direito à pensão em 1991, ou aquelas que estavam em vigor à data do pedido de decisão prejudicial em 1999.

II - Factos e tramitação processual

3 O demandante é um «magistrat» (1) francês, que tinha sido destacado do cargo de conselheiro da cour d'appel de Paris para o Ministério dos Negócios Estrangeiros, e passou a exercer, em seguida, funções no Serviço Jurídico da Comissão das Comunidades Europeias. Exerceu o direito à pensão de reforma com efeitos a partir de 15 de Fevereiro de 1991. A pensão foi-lhe atribuída por decisão (arreté) de 1 de Julho de 1991, da qual lhe foi dado conhecimento por notificação de 11 de Maio de 1992. A pensão foi calculada unicamente com base nos anos de serviço por ele efectivamente prestados. Tal modo de cálculo é contestado pelo demandante, que reclama a contagem de três anos de serviço adicionais para efeitos de reforma, com base no artigo L. 12, alínea b), do code des pensions civiles et militaires de retraite (2) (Código das Pensões Civis e Militares, a seguir «Código das Pensões»), o qual prevê uma bonificação, a favor das funcionárias públicas, de um ano por cada filho.

4 Na opinião do demandante, também ele, enquanto pai de três filhos, deveria beneficiar da bonificação, por força do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres, particularmente no domínio da igualdade de remunerações. Visto que lhe foi negada essa vantagem, o demandante interpôs para o Conseil d'État - ao qual compete decidir, em primeira e última instância, os litígios relativos aos funcionários nomeados por decreto, entre os quais se contam os «magistrats» - um recurso contencioso de anulação do despacho pelo qual foi determinada a pensão de reforma, na medida em que lhe foi recusada a bonificação dos anos de serviço.

5 Por acórdão de 28 de Julho de 1999, este tribunal suspendeu a instância e submeteu as seguintes questões ao Tribunal de Justiça, para decisão a título prejudicial:

«1) As pensões ao abrigo do regime francês de reforma dos funcionários cabem no número das remunerações consideradas no artigo 119._ do Tratado de Roma (que passou, após alteração, a artigo 141._ CE)?

Na afirmativa, relativamente às estipulações do n._ 3, do artigo 6._ do acordo anexo ao Protocolo (n._ 14) relativo à política social, o princípio da igualdade de remunerações é infringido pelo dispositivo do artigo L. 12 b) do code des pensions civiles et militaires de retraite (Código das Pensões Civis e Militares)?

2) Na hipótese de o artigo 119._ do Tratado de Roma não ser aplicável, as disposições da Directiva 79/7/CEE, de 19 de Dezembro de 1978, obstam a que a França mantenha disposições como as do artigo L. 12 b) do Code des pensions civiles et militaires de retraite (Código das Pensões Civis e Militares)?»

6 O demandante, o Governo francês, o Governo belga e a Comissão participaram no processo perante o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

III - O direito aplicável

a) As normas comunitárias relevantes

7 O artigo 119._ do Tratado CE tinha (em 1991, à data do pedido da atribuição da pensão de reforma controvertida), a seguinte redacção:

«Cada Estado-Membro garantirá, durante a primeira fase, e manterá em seguida a aplicação do princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, por trabalho igual.

Por `remuneração' deve entender-se, para efeitos do disposto no presente artigo, o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último.

A igualdade de remuneração, sem discriminação em razão do sexo, implica:

a) Que a remuneração do mesmo trabalho pago à tarefa seja estabelecida na base de uma mesma unidade de medida;

b) Que a remuneração do trabalho pago por unidade de tempo seja a mesma para um mesmo posto de trabalho.»

8 Após alteração e renumeração pelo Tratado de Amesterdão de 1997 - anterior, pois, ao pedido de reenvio, de 1999 - aquela disposição passou a artigo 141._ CE. Este último dispõe o seguinte:

«1. Os Estados-Membros assegurarão a aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos, por trabalho igual ou de valor igual.

2. Para efeitos do presente artigo, entende-se por `remuneração' o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último.

A igualdade de remuneração sem discriminação em razão do sexo implica que:

a) A remuneração do mesmo trabalho pago à tarefa seja estabelecida na base de uma mesma unidade de medida;

b) A remuneração do trabalho pago por unidade de tempo seja a mesma para um mesmo posto de trabalho.

3. [...]

4. A fim de assegurar, na prática, a plena igualdade entre homens e mulheres na vida profissional, o princípio da igualdade de tratamento não obsta a que os Estados-Membros mantenham ou adoptem medidas que prevejam regalias específicas destinadas a facilitar o exercício de uma actividade profissional pelas pessoas do sexo sub-representado, ou a prevenir ou compensar desvantagens na sua carreira profissional.»

9 O n._ 4 atrás mencionado retoma, substancialmente, o teor do artigo 6._, n._ 3, do acordo de 1993, referido no número seguinte.

10 Os dois primeiros números do artigo 6._ do acordo de 1 de Novembro de 1993 anexo ao Protocolo n._ 14 relativo à política social, mencionado na primeira pergunta do pedido de decisão prejudicial, têm uma redacção correspondente ao ex-artigo 119._ do Tratado CE. O n._ 3, que completa aquele artigo, dispõe o seguinte:

«3. O presente artigo não impede a manutenção nem a adopção, por qualquer Estado-Membro, de medidas que prevejam regalias específicas destinadas a facilitar o exercício de uma actividade profissional pelas mulheres, ou a prevenir ou compensar desvantagens na sua carreira profissional.»

11 Quanto à Directiva 79/7/CEE, referida na segunda questão do pedido de decisão prejudicial, trata-se de uma directiva do Conselho de 19 de Dezembro de 1978, relativa à realização progressiva do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de segurança social (3).

O seu artigo 3._ dispõe que:

«1. A presente directiva aplica-se:

a) Aos regimes legais que assegurem uma protecção contra os seguintes riscos:

- doença, - invalidez, - velhice, - acidente de trabalho e doença profissional, - desemprego;

b) As disposições relativas à assistência social na medida em que se destinem a completar os regimes referidos na alínea a) ou a substituí-los.

2. A presente directiva não se aplica às disposições respeitantes às prestações de sobreviventes nem às respeitantes às prestações familiares, excepto se se tratar de prestações familiares concedidas a título de acréscimos às prestações devidos em razão dos riscos referidos na alínea a) do n._ 1.

3. Tendo em vista assegurar a realização do princípio da igualdade de tratamento nos regimes profissionais, o Conselho adoptará, sob proposta da Comissão, disposições que especificarão o seu conteúdo, alcance e modalidades de aplicação.»

12 O artigo 4._ da directiva dispõe o seguinte:

«1. O princípio da igualdade de tratamento implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente por referência, nomeadamente, ao estado civil ou familiar especialmente no que respeita:

- ao âmbito dos regimes e às condições de acesso aos regimes,

- à obrigação de pagar as cotizações e ao cálculo destas,

- ao cálculo das prestações, incluindo os acréscimos devidos na qualidade de cônjuge e por pessoa a cargo e as condições de duração e de manutenção do direito às prestações.

2. O princípio da igualdade de tratamento não prejudica as disposições relativas à protecção da mulher em razão da maternidade.»

13 O artigo 7._, n._ 1, alínea b) dispõe o seguinte:

«1. A presente directiva não prejudica a possibilidade que os Estados-Membros têm de excluir do seu âmbito de aplicação:

a) [...]

b) As vantagens concedidas em matéria de seguro de velhice às pessoas que tenham educado menores; a aquisição de direitos às prestações na sequência de período de interrupção de emprego devidos à educação de menores;

c) a e) [...]

2. [...]»

b) As disposições legais nacionais

14 Por sua vez, o artigo L. 12, alínea b) do regime legal das pensões de reforma (a seguir «Código das Pensões») dispõe que:

«Ao tempo de serviço efectivo são adicionadas, em condições a determinar por regulamento administrativo, as seguintes bonificações:

a) [...]

b) Bonificações concedidas às mulheres funcionárias por cada um dos filhos legítimos, dos filhos naturais cuja filiação esteja comprovada ou dos filhos adoptivos e, na condição de terem sido educadas durante pelo menos nove anos antes de perfazerem vinte anos completos, por cada uma das outras crianças enumeradas no n._ 2 do artigo L. 18.

c) a e) [...]»

15 O artigo L. 18 do Código das Pensões, para o qual se remete, é uma disposição sobre majorações de carácter familiar às pensões, formulada em termos neutros quanto ao sexo. O artigo L. 18, n._ 1, prescreve a concessão de uma majoração à reforma do beneficiário que tenha educado pelo menos três crianças. O n._ 2 da disposição enumera, de seguida, aqueles que devem ser considerados «crianças» para os efeitos da mesma disposição. Além daquelas já mencionadas no artigo L. 12, alínea b), trata-se dos filhos do cônjuge, provenientes de anterior casamento deste, dos seus filhos naturais cuja filiação esteja provada e dos seus filhos adoptivos. São, de seguida, enumeradas três categorias de crianças cuja guarda tenha sido entregue, sob qualquer forma, ao beneficiário da pensão, mediante decisão judicial, nomeadamente as crianças em relação às quais o beneficiário da pensão exerça o poder paternal, as colocadas sob a sua tutela e aquelas que tenha acolhido no seu lar e das quais tenha cuidado.

16 O artigo R. 13 do Código das Pensões introduz, além disso, uma precisão ao artigo L. 12, alínea b). Diz aquela disposição:

«A bonificação prevista no artigo L. 12, b, a favor das mulheres funcionárias, é de um ano por cada um dos seus filhos legítimos, dos seus filhos naturais reconhecidos, assim como por cada uma das crianças que, à data da cessação do serviço activo, tivessem sido educadas nas condições e durante o tempo previstos no referido artigo.»

IV - Observações das partes

O demandante

17 O demandante defende o ponto de vista segundo o qual a pensão de reforma controvertida é uma «remuneração» para os efeitos do artigo 119._ do Tratado ou do artigo 141._ CE. Apoia este entendimento numa análise do regime francês de pensões de reforma dos funcionários públicos, por um lado, e na jurisprudência do Tribunal de Justiça (4), por outro. Relativamente à questão de se saber se o artigo L. 12, alínea b) do Código das Pensões, perante o artigo 6._, n._ 3 do acordo anexo ao Protocolo relativo à política social, viola o princípio da igualdade das remunerações, o demandante afirma que esta última disposição não é aplicável ao presente caso, pois a data pertinente para a apreciação da situação de facto é a da adopção da decisão de liquidação da pensão de reforma, 1 de Julho de 1991, ao passo que o Protocolo relativo à política social só foi assinado em 7 de Fevereiro de 1992 e entrou em vigor em 1 de Novembro de 1993. Trata-se de uma «regra nova», que não pode ser aplicada a situações anteriores.

18 A resposta às questões formuladas no pedido de decisão exige, na sua opinião, um exame do artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões. A simples leitura da disposição mostra que a bonificação é concedida sob diversas condições. Por um lado, apenas no que respeita a filhos legítimos, ilegítimos e adoptivos, a bonificação é concedida sem a exigência de que os filhos tenham sido educados pela beneficiária, ou seja, com base no simples facto de esta ser mãe daqueles.

19 Por outro lado, a bonificação para os menores designados por remissão para o artigo L. 18 do Código das Pensões está dependente da condição de estes terem sidos educados durante nove anos, sem necessidade, todavia, de se ter sofrido qualquer desvantagem profissional por causa dessa educação. Acresce que esta disposição não diz respeito ao demandante, de modo que não é aqui pertinente.

20 A circunstância de a bonificação relativa ao primeiro dos casos previstos na lei não estar ligada aos períodos de indisponibilidade decorrentes da licença de maternidade, que poderia constituir, eventualmente, uma desvantagem em termos de carreira, é corroborada pelo facto de também ser concedida relativamente a filhos nascidos antes de a mãe ter adquirido a qualidade de funcionária, ou depois de esta ter perdido essa qualidade, assim como em situações em que se não encontrava no serviço activo. A bonificação não está, por conseguinte, ligada a uma desvantagem profissional resultante do facto de a mãe ser obrigada a pedir uma licença de maternidade. Além disso, a bonificação é concedida também para filhos adoptivos.

21 Se a bonificação é concedida unicamente em função da qualidade de progenitor, então não se compreende porque é que os homens, na qualidade de pais, hão-de ser excluídos desta regra. O demandante, que à data do nascimento dos seus filhos se encontrava numa situação de destacamento, merece que aquela bonificação lhe seja concedida tal como a uma funcionária que na altura do nascimento dos filhos se não encontrasse no serviço activo, mas antes numa situação de destacamento. O facto de uma funcionária que se encontrasse em situação de destacamento ter tido pedido uma licença de maternidade na instituição para a qual foi destacada não pode ter qualquer influência negativa na sua carreira no serviço de proveniência.

22 O demandante conclui, consequentemente, que foi discriminado em razão do sexo. É manifesta a violação do artigo 119._ do Tratado. Tal violação verificar-se-ia mesmo que fosse aplicável o artigo 6._, n._ 3, do acordo anexo ao Protocolo relativo à política social, aplicação essa que, na opinião do demandante, não é, efectivamente, possível.

23 No entender do demandante, não é necessário dar resposta à segunda questão prejudicial. Por conseguinte, as suas observações respeitantes àquela são de natureza claramente hipotética. Uma vez que não subsiste qualquer dúvida de que o artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões cria uma discriminação em razão do sexo, apenas se coloca a questão de saber se é aplicável a excepção do artigo 4._, n._ 2, da Directiva 79/7. A análise do artigo L. 12, alínea b), demonstrou que, em virtude do alcance da mesma, não se trata de uma medida de protecção da maternidade.

24 Nos termos do artigo 7._ da Directiva 79/7, os Estados-Membros podem excluir algumas normas do âmbito de aplicação da directiva. No caso em apreço, o demandante entende que apenas está em causa o artigo 7._, n._ 1, alínea b). Já foi, contudo, demonstrado que o benefício controvertido não está ligado ao facto de se ter «educado» os filhos, mas sim ao mero facto da maternidade. A excepção não é, pois, aplicável. Em consequência, o artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões viola também a Directiva 79/7.

O Governo francês

25 O Governo francês manifesta dúvidas relativamente à questão de saber se as pensões concedidas nos termos do Código das Pensões são «remunerações» para efeitos do artigo 119._ do Tratado. Com base no acórdão Defrenne (5), deve, em sua opinião, entender-se que as pensões instituídas no âmbito dum regime legal de segurança social não são «remunerações» para efeitos do artigo 119._ do Tratado, caindo antes no âmbito de aplicação da Directiva 79/7, em conformidade com o seu artigo 3._, n._ 1. Interroga-se quanto à qualificação a dar ao regime francês de pensões de reforma dos funcionários públicos, pois este é integralmente regulado por lei e aplica-se ao universo dos funcionários, que poderiam ser considerados uma «categoria geral de trabalhadores» (6), quer pelo seu número quer pela uniformidade das normas que lhes são aplicáveis.

26 No acórdão Beune (7), o Tribunal decidiu que o regime de pensões de reforma neerlandês se integrava no âmbito de aplicação do artigo 119._ do Tratado. Há diferenças e pontos comuns entre os regimes de pensões francês e neerlandês. Ao contrário do regime neerlandês, o regime de pensões francês não é um mero regime complementar, garantindo também a pensão de base. O sistema holandês assenta na capitalização das contribuições, as quais são administradas de forma paritária através de um fundo de pensões, ao passo que as pensões francesas se baseiam directamente na lei do Orçamento de Estado.

27 Todavia, ainda segundo o Governo francês, o Tribunal decidiu que o critério decisivo é a relação directa entre a prestação e a função desempenhada, que existe também no sistema francês. O Governo francês concede, pois, que as pensões do sistema francês possam ser consideradas «remunerações» para efeitos do artigo 119._ do Tratado.

28 O Governo francês tece considerações, de seguida, sobre a aplicação no tempo do artigo 119._ do Tratado CE, do artigo 141._ CE e do acordo anexo ao Protocolo relativo à política social. A redacção primitiva do artigo 119._ do Tratado não foi modificada pelo Tratado de Maastricht. A este Tratado, que foi assinado em 7 de Fevereiro de 1992 e entrou em vigor em 1 de Outubro de 1993, foi, no entanto, anexado o Protocolo n._ 14 relativo à política social. O Tratado de Amesterdão, que foi assinado em 2 de Outubro de 1997 e que entrou em vigor em 1 de Maio de 1999, deu àquela disposição, que passou a artigo 141._ CE, a sua redacção actual. O Protocolo relativo à política social não figura na lista de protocolos revogados pelo artigo 6._, n._ 3, do Tratado de Amesterdão. Deve-se, pois, partir do princípio de que o Protocolo relativo à política social ainda está em vigor.

29 Para responder ao pedido de decisão prejudicial, o Governo francês considera ser possível sustentar, por um lado, que a data pertinente para a apreciação da situação jurídica é a da adopção da decisão controvertida, 1 de Julho de 1991. Por outro lado, considera possível que também a data do pedido de decisão prejudicial, de 28 de Julho de 1999, pode ser determinante. Na primeira data é aplicável o artigo 119._ do Tratado CE na sua redacção primitiva; na última, é aplicável o artigo 141._ CE e bem assim o artigo 6._, n._ 3, do acordo anexo ao Protocolo n._ 14 relativo à política social. O Governo francês examina, em primeira linha, a situação jurídica com referência à data da adopção do pedido de decisão prejudicial. Baseia-se directamente, para o efeito, no artigo 141._, n._ 4, CE, e no artigo 6._, n._ 3 do acordo anexo ao Protocolo relativo à política social. O artigo L. 12, alínea b) do Código das Pensões é justificado à luz desses dois textos.

30 As vantagens específicas para as mulheres, independentemente da quota que representam na função pública, encontram justificação no artigo 6._, n._ 3, do acordo anexo ao Protocolo relativo à política social (8). A este respeito, dois fenómenos merecem especial relevo. São eles, por um lado, o recurso à licença parental e, por outro, a comparação da duração das carreiras profissionais dos homens e das mulheres. O artigo 141._, n._ 4, CE, concede, em contrapartida, facilidades específicas para compensação das desvantagens sofridas pelo sexo sub-representado. O Governo francês refere-se especialmente, a este respeito, à sub-representação das mulheres em posições elevadas e, por outro lado, aos efeitos do recurso ao trabalho a tempo parcial.

31 Na audiência, o Governo francês alegou que, embora, no caso em apreço, seja inteiramente aplicável o artigo 119._ do Tratado, devem, no entanto, ser tidas em conta as evoluções na redacção do artigo 6._, n._ 3 do acordo anexo ao Protocolo relativo à política social e do artigo 141._, n._ 4, CE. O Tribunal examinou, particularmente nos acórdãos Abrahamsson e Anderson (9) e Badeck e o. (10), as correspondentes normas nacionais à luz do artigo 141._, n._ 4, CE, não obstante aquelas terem sido adoptadas antes da entrada em vigor deste.

32 Relativamente ao artigo 119._ do Tratado, o Governo francês sustenta que esta norma já na sua redacção primitiva permitia a compensação de desvantagens nas carreiras sofridas pelas profissionais femininas. Nessa medida, a disposição do artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões seria, em qualquer caso, justificada. Esta disposição contempla uma realidade social experimentada pelas mulheres na evolução da sua carreira, por força do papel determinante que lhes cabe na educação dos filhos. A disposição em questão tem por finalidade compensar as desvantagens e dificuldades sofridas ao nível das carreiras pelas funcionárias que tenham tido filhos, mesmo que não tenham deixado de trabalhar durante o período em que educaram os filhos.

33 Das estatísticas anexas às observações escritas resulta que as mulheres que ocupam lugares superiores na Administração Pública constituem, de longe, uma minoria. Tal facto explica-se pelo facto de se considerar que as mulheres que têm filhos têm menor disponibilidade para as suas actividades profissionais. A evolução das carreiras profissionais das mulheres é, por isso, mais lenta, porque lhes não são confiados os mesmos postos. Isso tem uma influência directa nas pensões, face ao método de cálculo do montante das pensões dos funcionários públicos em França. O objectivo do artigo L. 12, alínea b), é compensar estas diferenças. Trata-se, com esta medida, de compensar desvantagens reais em matéria de remuneração que se podem verificar na vida profissional das mulheres que têm filhos.

34 A norma foi, aliás, criticada no decurso do processo como sendo demasiado genérica. A tais críticas deve contrapor-se que a norma não beneficia as mulheres em geral, mas apenas as que tenham filhos. Deduz-se das estatísticas da função pública francesa que as mulheres que não têm filhos não encontram as mesmas dificuldades no que respeita ao desenvolvimento das respectivas carreiras profissionais.

35 O princípio da igualdade de remunerações não é, portanto, violado pelo artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões. Este entendimento é corroborado pelos acórdãos Kalanke (11), Marschall (12), Badeck e o. (13) e Abdoulaye (14). A título subsidiário e apenas no caso de o Tribunal não considerar as pensões dos funcionários públicos «remunerações» para os efeitos do artigo 119._ do Tratado CE, o Governo francês alega que deve ser aplicado o artigo 7._, n._ 1, alínea b) da Directiva 79/7. É expressamente estabelecida uma ligação entre a bonificação e a educação dos filhos.

36 Apenas para o caso de a sua argumentação não ser acolhida pelo Tribunal, o Governo francês pede que sejam limitados no tempo os efeitos do acórdão. Perante uma tal pretensão, o Tribunal verifica, em princípio, se a interpretação errónea de uma norma comunitária por um Estado-Membro é causada por uma incerteza jurídica. Também relativamente a este aspecto, o Governo francês justifica a sua pretensão aludindo aos acórdãos Kalanke (15), Marschall (16), Badeck e o. (17) e Abdoulaye e o. (18).

O Governo belga

37 Para responder à questão de saber se a pensão de reforma dos funcionários públicos franceses constitui «remuneração» para os efeitos do artigo 119._ do Tratado, o Governo belga faz referência ao acórdão Barber (19), no qual o Tribunal declarou, expressamente, que «não é possível incluir nessa noção [...] os regimes ou prestações de segurança social, nomeadamente as pensões de reforma, directamente reguladas pela lei e com exclusão de qualquer elemento de concertação no seio da empresa ou do sector profissional interessado, obrigatoriamente aplicáveis a categorias gerais de trabalhadores.»

38 O Governo belga afirma, de seguida, que o Regulamento (CEE) n._ 1408/71 (20) se aplica, tanto pessoal (21) como materialmente, a regimes especiais dos funcionários públicos, cujo conceito é definido pelo artigo 1._, alínea j), a), como «qualquer regime de segurança social que seja diferente do regime geral de segurança social aplicável aos trabalhadores assalariados nos Estados-Membros em causa e ao qual estejam directamente sujeitos todos os funcionários públicos e pessoal equiparado, ou determinadas categorias dos mesmos».

39 Uma vez que o sistema francês de pensões de reforma dos funcionários públicos cai no âmbito de aplicação do Regulamento n._ 1408/71, pode deduzir-se, por aplicação dos critérios estabelecidos no acórdão Barber, que as pensões pagas no âmbito daquele sistema não são «remunerações» para os efeitos do artigo 119._ do Tratado. No que respeita à segunda questão prejudicial, o Governo belga remete para o artigo 7._, n._ 1, alínea b), da Directiva 79/7. A bonificação controvertida deve, segundo o Governo belga, subsumir-se àquela regra excepcional, também aplicável, pelo que a norma controvertida não viola o princípio da igualdade de tratamento.

A Comissão

40 A Comissão defende a natureza de remuneração das pensões de reforma da função pública francesa, referindo-se aos acórdãos Beune (22) e Evrenopoulos (23). Quanto à questão da conformidade do artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões, com o princípio da igualdade das remunerações, a Comissão afirma que, de acordo com a redacção daquela norma, o critério decisivo para a concessão da bonificação é o facto de se ter tido filhos. A ser assim, é difícil de compreender por que razão não é concedida a funcionários masculinos que sejam pais de família. O Tribunal demonstrou, a respeito da Directiva 76/207/CEE (24), que por trabalhadores com a qualidade de pais devem entender-se tanto os trabalhadores do sexo masculino como os do sexo feminino (25). Na opinião da Comissão, a atribuição de uma bonificação às funcionárias enquanto mães constitui uma discriminação directa dos funcionários enquanto pais.

41 Finalmente, deve colocar-se a questão da aplicabilidade do «protocolo Barber» (26). O conteúdo do referido protocolo, que entrou em vigor em 1 de Novembro de 1993, é o seguinte: «Para efeitos de aplicação do artigo 119._, as prestações ao abrigo de um regime profissional de segurança social não serão consideradas remuneração se e na medida em que puderem corresponder a períodos de trabalho anteriores a 17 de Maio de 1990, excepto no que se refere aos trabalhadores ou às pessoas a seu cargo que tenham, antes dessa data, intentado uma acção judicial ou apresentado uma reclamação equivalente nos termos da legislação nacional aplicável.»

42 É incontestável que as bonificações controvertidas se reportam à data do pagamento da pensão, isto é, a uma data posterior a 17 de Maio de 1990. O protocolo Barber não é, por isso, aplicável ratione temporis. O benefício que o artigo L. 12, alínea b), concede, não pode, também, ser considerado uma «medida positiva» para os efeitos do artigo 6._, n._ 3, do acordo anexo ao protocolo relativo a política social. A circunstância de só as funcionárias poderem vir a gozar daquela prestação ultrapassa, no entender da Comissão, os limites desta excepção. Por consequência, do ponto de vista da Comissão, o artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões não é compatível com o artigo 119._ do Tratado, ou seja, com o artigo 141._ CE.

43 Uma vez que a segunda questão prejudicial só foi formulada para o caso de não ser aplicável o artigo 119._ do Tratado e que se pronunciou pela aplicabilidade desta norma, a Comissão apenas se refere àquela questão a título subsidiário. Se o artigo 7._, n._ 1, alínea b), da Directiva 79/7 prevê uma excepção ao princípio da igualdade de tratamento para quem tenha educado filhos, então tal não significa que a mesma excepção se aplique quando um Estado-Membro já faz depender um benefício do facto de alguém ter tido filhos.

V - Análise

44 Importa esclarecer, a título preliminar, qual das mencionadas normas é aplicável ratione temporis ao presente caso. Tal como se deduz das alegações das partes, a data pertinente a tomar em consideração é, por um lado, a da decisão impugnada, isto é, 1 de Julho de 1991, e por outro, a data do pedido de decisão a título prejudicial, isto é, 28 de Julho de 1999. Na primeira data era aplicável o artigo 119._ do Tratado CEE, na sua redacção primitiva, no qual não estava prevista (expressamente) a possibilidade de concessão de benefícios específicos para compensar desvantagens profissionais. Na última data é aplicável o artigo 141._ CE, o qual prevê essa possibilidade no seu n._ 4. Se se tiver por base a data do pedido de decisão a título prejudicial, então pode-se recorrer ainda ao artigo 6._, n._ 3, do acordo anexo ao Protocolo relativo à política social, que entrou em vigor em 1 de Novembro de 1993 e prevê igualmente essa possibilidade. Não está, todavia, excluído à partida que se possa recorrer a este artigo para interpretação e compreensão do artigo 119._ do Tratado.

45 Na audiência oral, a mandatária judicial do demandante pôs ênfase na alegação de que é ao órgão jurisdicional de reenvio que compete decidir, tomando em consideração o direito em vigor à data da decisão impugnada. Por conseguinte, as questões constantes do pedido de decisão prejudicial devem ser apreciadas com base nas normas aplicáveis à data da decisão impugnada, ou seja, aplicando o artigo 119._, do Tratado na sua redacção primitiva. Este entendimento faz todo o sentido, porque a noção de remuneração enquanto tal não sofreu alteração significativa com a modificação daquele artigo, que passou a artigo 141._ CE. Assim, a entender-se que a bonificação é compatível com o artigo 119._ do Tratado, torna-se, além disso, inútil a questão preliminar de saber qual o direito aplicável.

46 O artigo 119._ do Tratado postula, no n._ 1, que cada Estado-Membro assegura a aplicação do princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e femininos por trabalho igual ou de valor igual. Nos termos do n._ 2, deve entender-se por «remuneração», para efeitos naquele artigo, o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último. Uma vez que o caso em apreço não tem a ver com uma remuneração respeitante a uma relação laboral activa, mas antes com uma prestação de reforma, apenas se pode tratar de uma «outra regalia» paga pela entidade empregadora ao trabalhador em razão do emprego deste último.

47 A entidade patronal da função pública é o Estado. Também na função pública francesa as remunerações são pagas pelo Estado e os pagamentos - tal como foi alegado expressamente no presente processo - têm por base o Orçamento de Estado. A tratar-se de uma pensão paga no âmbito de um regime genérico de assistência na velhice para a função pública, levanta-se a questão de saber se a inclusão daquelas prestações na noção de «remuneração» não contraria o acórdão Defrenne (27). Neste acórdão, com efeito, o Tribunal entendeu que «não se podem incluir neste conceito [...] os regimes ou prestações de segurança social, nomeadamente as pensões de reforma, directamente reguladas pela lei com exclusão de qualquer elemento de concertação no seio da empresa ou do ramo profissional interessado, obrigatoriamente aplicáveis a categorias gerais de trabalhadores» (28).

48 Pelo contrário, o Tribunal incluiu, no entanto, no conceito de remuneração as prestações relativas a regimes convencionais de pensões de reforma de empresas, pagas em complemento às do regime legal de segurança social, de aplicação genérica (29). Outrossim, a circunstância de um regime de pensões de empresa estar previsto na lei e substituir parcialmente o regime legal de aplicação genérica não impediu o Tribunal de incluir no conceito de remuneração as prestações pagas por tal regime (30). Mesmo a entrada em vigor, entretanto, da Directiva 86/378/CEE (31), relativa à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres aos regimes profissionais de segurança social, em nada modificou a apreciação do Tribunal de Justiça, que considera as prestações de um regime profissional complementar de pensões de reforma como «remunerações» para os efeitos do artigo 119._ do Tratado e considera como discriminação proibida as desigualdades de tratamento, susceptíveis de serem identificadas apenas por aplicação dos critérios «trabalho igual» e «igualdade de remunerações», empregues por aquela disposição (32).

49 No processo Beune (33), o Tribunal teve de tomar posição, pela primeira vez, relativamente a um regime de assistência na velhice para funcionários públicos previsto na legislação da função pública. Tratava-se, naquele caso, do regime neerlandês de pensões de reforma da função pública, que era regulado por lei. O regime de pensões de reforma da função pública estava de tal forma estruturado que os funcionários reformados eram remetidos em primeiro lugar para as prestações do regime geral de pensões de reforma, contanto que tivessem direito a estas, às quais se iam juntar prestações de um sistema de pensões de reforma da função pública.

50 O advogado-geral F. G. Jacobs, nas suas conclusões naquele processo (34), fundando-se na jurisprudência anterior, destacou cinco critérios com base nos quais se pode fazer a qualificação das prestações face ao artigo 119._ do Tratado. Aqueles diziam respeito à base legal, ao carácter convencional, ao financiamento, à generalidade da categoria de trabalhadores à qual se aplica o regime e ao carácter complementar do regime. O Tribunal referiu, além daqueles, a importância da relação existente entre a prestação e o emprego do trabalhador (35).

51 Na qualificação da prestação no processo Beune, o Tribunal declarou que a base legal só por si não era suficiente para excluir uma prestação do âmbito de aplicação do artigo 119._ do Tratado (36). Assim, o critério do consenso entre os empregadores e os representantes dos trabalhadores só estaria preenchido se aquele resultasse num acordo formal. Na função pública há procedimentos de consulta que não resultam necessariamente num acordo (37). A aplicabilidade do artigo 119._ do Tratado também não depende de se saber se se trata ou não de uma pensão complementar (38). A respeito do financiamento, o Tribunal reconheceu que o regime de pensões de reforma era, na verdade, gerido de um modo autónomo e segundo regras próximas das aplicáveis aos fundos de pensões profissionais. Estas características não o distinguem substancialmente de certos regimes de segurança social que relevam da Directiva 79/7 (39). Neste contexto, reveste também importância a possibilidade de o Estado efectuar pagamentos complementares (40).

52 No que respeita à noção de «categorias gerais de trabalhadores», o Tribunal admitiu que «dificilmente se pode aplicar a um grupo específico de trabalhadores como os funcionários» (41).

53 Por último, só seria decisivo o critério «baseado na verificação de que a pensão é paga ao trabalhador em razão da relação de trabalho entre o interessado e o seu antigo empregador» (42). A pensão que «apenas respeit[e] a uma categoria específica de trabalhadores, [seja] directamente função do tempo de serviço cumprido e [cujo] montante [seja] calculado com base no último vencimento do funcionário» (43) é uma pensão paga por uma entidade patronal pública, comparável à que pagaria uma entidade patronal privada aos seus antigos assalariados (44), e deve ser considerada, portanto, uma «remuneração» para os efeitos do artigo 119._ do Tratado.

54 O Tribunal confirma esta jurisprudência no acórdão proferido no processo Evrenopoulos (45). Nele estava em causa a qualificação do regime de pensões para os agentes de um organismo público (46). Esse sistema tinha sido directamente instituído pela lei e o seu funcionamento era regulado exclusivamente por ela. O Tribunal considerou uma pensão de sobrevivência deste «regime profissional de pensões» (47) como «remuneração» para os efeitos do artigo 119._ do Tratado, por aplicação dos critérios (48) estabelecidos no acórdão Beune.

55 Ao contrário do que sucedeu no processo Beune, no processo Evrenopoulos não se tratava de um regime de pensões de reforma para funcionários, mas antes de um regime profissional de pensões respeitante a relações laborais sujeitas ao direito privado. Em última análise, só o acórdão Beune pode ser pertinente para o presente caso, pois o Tribunal de Justiça nunca antes tinha sido chamado a pronunciar-se sobre o carácter de remuneração, para os efeitos do artigo 119._ do Tratado, das pensões pagas por um regime que releva da legislação da função pública. O acórdão Beune apenas pode constituir jurisprudência para o caso em apreço, se as características fundamentais do regime de pensões francês corresponderem às do regime de pensões em apreço no processo Beune.

56 Segundo as informações disponíveis, também o regime de pensões aplicável ao presente caso se funda inteiramente na lei. Contudo, esse facto, só por si, não basta, como resulta do acórdão Beune, para excluir o regime do âmbito de aplicação do artigo 119._ do Tratado. O facto de o regime ser instituído pela lei significa que se não baseia na concertação formal entre empregadores e representantes dos trabalhadores, mesmo que fossem exigidos e tivessem sido seguidos procedimentos de consulta. Sem dúvida que o regime francês de pensões de reforma dos funcionários públicos não é um regime complementar de pensões, mas constitui antes a pensão de base para os agentes por ele abrangidos. Porém, segundo o acórdão Beune, a aplicabilidade do artigo 119._ do Tratado não depende de saber se se trata de uma pensão de base ou complementar.

57 O financiamento do sistema de pensões baseia-se no Orçamento de Estado. A este respeito, distingue-se substancialmente tanto de um regime de fundos de pensões profissional como de um regime de pensões de reforma como aquele em apreço no acórdão Beune, o qual era, ainda assim, administrado de forma semelhante a um fundo de pensões profissional. Em todo o caso, também o Estado enquanto entidade patronal é garante do financiamento do sistema de pensões, através dos meios de que dispõe, a saber, a regulamentação legal e a execução da mesma através do Orçamento de Estado. O financiamento distingue-se, a este respeito, tanto de um regime de pensões profissional como do regime geral de seguros de pensões de reforma, o qual, em regra, se alimenta das quotizações das entidades patronais e dos trabalhadores e pode comportar a obrigação, por parte do Estado, de efectuar pagamentos suplementares.

58 É difícil incluir ou excluir o sistema de pensões do âmbito de aplicação do artigo 119._ do Tratado, apenas em função da forma de financiamento. É indubitável que é o Estado, enquanto entidade patronal, que garante o financiamento das pensões. Por outro lado, o Estado não pode ser comparado com uma entidade patronal privada e são os recursos públicos que são empregues no financiamento das prestações. O regime de pensões é, em todo o caso, um regime obrigatório, instituído por lei, de segurança na velhice para os funcionários da Administração Pública. Tem, por seguinte, aspectos nos quais é inteiramente comparável ao regime geral de pensões de reforma, instituído por lei, aplicável aos trabalhadores do sector privado.

59 Quanto à questão de saber se os funcionários públicos constituem uma «categoria geral de trabalhadores», mesmo no acórdão Beune o Tribunal apenas admitiu, de forma hesitante, que o «grupo específico» que são os funcionários públicos «dificilmente» pode ser considerado uma categoria geral de trabalhadores.

60 Na medida em que se trata de um sistema de segurança na velhice obrigatório para os funcionários da Administração Pública, partilho inteiramente a opinião dos Governos francês e belga segundo a qual as pensões dos funcionários públicos devem ser equiparadas a um regime profissional de pensões. Como, todavia, no acórdão Beune, o Tribunal considerou determinante apenas o critério da «relação de trabalho» para os efeitos do artigo 119._ do Tratado, relativizando assim toda a jurisprudência anterior relativa aos demais critérios, também neste caso se deve tomar por base este critério.

61 Tendo em conta essa jurisprudência, é também pertinente saber se as prestações da pensão podem ser definidas apenas com base nos critérios, directamente decorrentes do artigo 119._ do Tratado, do «trabalho igual» e da «igualdade de remunerações». Tal como o regime francês de pensões de reforma para funcionários públicos foi apresentado no presente processo, há, efectivamente, que considerar que se trata de um regime de segurança na velhice para «uma categoria específica de trabalhadores», o qual «é directamente função do tempo de serviço cumprido» e cujo «montante é calculado com base no último vencimento do funcionário» (49). Por conseguinte, na análise subsequente deve-se considerar que o regime francês de pensões de reforma para funcionários públicos constitui uma «remuneração» para os efeitos do artigo 119._ do Tratado.

62 Há que verificar, por conseguinte, se a bonificação controvertida constitui uma discriminação ilícita em razão do sexo . A igualdade de remunerações sem discriminação em razão do sexo implica, de acordo com o artigo 119._, terceiro parágrafo, do Tratado CE:

«a) Que a remuneração do mesmo trabalho pago à tarefa seja estabelecida na base de uma mesma unidade de medida;

b) Que a remuneração do trabalho pago por unidade de tempo seja a mesma para um mesmo posto de trabalho.»

63 A questão objecto do presente processo não pode, todavia, ser subsumida em qualquer destas categorias. Isso deve-se a vários motivos. Em primeiro lugar, não se trata da remuneração de uma actividade profissional, mas antes de uma prestação de reforma. O respectivo montante é, por sua vez, determinado por diversos factores, como o número de anos de serviço relevantes para efeitos de reforma, por um lado, e o montante do salário auferido durante os últimos seis meses de serviço activo, por outro. Finalmente, o regime não relaciona directamente a bonificação do artigo L. 12 do Código das Pensões com a actividade profissional exercida, mas considera antes apropriado compensar determinadas dificuldades sofridas pela funcionária no decurso da sua carreira profissional. A bonificação para as funcionárias que tiveram filhos, objecto de controvérsia é, portanto, apenas uma de várias bonificações.

64 O artigo L. 12, alínea a), prevê, assim, uma bonificação para o serviço prestado fora da Europa («bonification de dépaysement»). Os artigos L. 12, alínea c), L. 12, alínea d), L. 12, alínea e), e L. 12, alínea f), do Código das Pensões prevêem bonificações para, entre outros, diversos tipos de serviço prestados por militares em tempo de guerra, em zonas ocupadas, em locais bombardeados, em acções militares, etc. O artigo L. 12, alínea g), do Código das Pensões postula uma bonificação para deportados políticos. O artigo L. 12, alínea h), do Código das Pensões prevê uma bonificação para professores de escolas profissionais, correspondente ao tempo do estágio («stage professionelle») exigido para se apresentarem ao concurso pelo qual foram recrutados. O artigo L. 12, alínea i), regulamenta os pormenores de uma bonificação para soldados.

65 O acesso ao sistema de bonificações está aberto, em princípio, tanto a homens como a mulheres. Simplesmente, as condições que conferem o direito à bonificação são, consoante a categoria de bonificações, muito mais facilmente satisfeitas por um sexo do que pelo outro. Nessa medida, o sistema de bonificações tem aspectos comparáveis aos do regime de acesso prioritário ao estágio jurídico preparatório sob exame no processo Schnorbus (50). O critério do serviço militar obrigatório, exigido para o acesso prioritário, apenas podia, em virtude da lei, ser cumprido pelos homens. O Tribunal reconheceu naquele uma discriminação indirecta em razão do sexo (51), a qual todavia, era justificada naquelas circunstâncias (52).

66 Daqui que se deva, por conseguinte, verificar se o artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões constitui uma discriminação ilícita em razão do sexo. Na medida em que o artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões se aplica apenas a mulheres, há lugar, formalmente, a uma discriminação ligada ao sexo. Contudo, não é só o facto de se pertencer ao sexo feminino que permite o acesso à bonificação controvertida. Por conseguinte, as restantes condições para o efeito devem ser analisadas detalhadamente.

67 A bonificação está ligada à maternidade, no sentido mais amplo do termo. A este respeito, deve-se distinguir entre a maternidade em sentido biológico e a maternidade em sentido jurídico (53). O artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões, segue, em princípio, esta distinção. Quanto aos filhos biológicos, para além da maternidade, não é exigida qualquer prova complementar para legitimar o direito à bonificação. Relativamente aos filhos, cuja maternidade é entendida como tal em sentido jurídico, a bonificação está ligada, além disso, à condição de o filho menor ter sido «educado» durante pelo menos nove anos.

68 Parece, no entanto, haver uma especialidade no que respeita aos filhos adoptivos. Na disposição, com a redacção actualmente em vigor, introduzida pela Lei n._ 82-599, de 13 de Julho de 1982 (54), os filhos adoptivos são tratados da mesma forma que os filhos biológicos. Na redacção anterior, resultante da Lei n._ 64-1339, de 26 de Dezembro de 1964 (55), persistia claramente a distinção entre os filhos em sentido biológico, em relação aos quais se não exigia que fosse comprovada a respectiva educação durante um período determinado, e os filhos em sentido jurídico, em relação aos quais era exigido que se comprovasse terem sido educados durante pelo menos nove anos, como condição para a atribuição da bonificação. Aliás, também o artigo R. 13 do Código das Pensões, o qual regulamenta o artigo L. 12, alínea b), retoma a mencionada distinção entre filhos em sentido biológico e filhos em sentido jurídico. Os motivos que levaram o legislador de 1982 a equiparar os filhos adoptivos aos filhos biológicos foram ignorados no presente processo. É questão que, por agora, também pode ficar pendente.

69 Para responder à questão de saber se está em causa uma desigualdade em razão do sexo, há que verificar se a «maternidade» para efeitos da disposição deve ser entendida como sinónimo de «qualidade de progenitor», ou se existem fundamentos objectivos, do ponto de vista da legislação relativa a pensões, para considerar a maternidade de forma diversa da da qualidade de progenitor. Para esse fim, deve-se tomar como ponto de partida a distinção entre os filhos em sentido biológico e os filhos em sentido jurídico. Aliás, o demandante alegou expressamente pretender ser equiparado à mãe de filhos biológicos, cuja bonificação não está ligada a qualquer prova adicional.

70 A mãe de filhos biológicos detém, no que respeita à actividade profissional, uma posição privilegiada antes, durante e depois do parto. Tal tem que ver, em primeira linha, com a legislação de protecção da maternidade, que se estende desde a proibição do exercício de certas actividades (56), passando pelo período mínimo de licença (57), até à licença prolongada de maternidade, de carácter facultativo (58). Mas já durante a gravidez se aplicam normas de protecção específicas (59) para a futura mãe, as quais têm uma incidência restritiva na actividade profissional e limitam a disponibilidade da mulheres grávidas para certas tarefas (60). Durante o período de aleitação (61) aplicam-se normas de protecção semelhantes, que podem ter uma incidência restritiva comparável. Os aspectos fisiológicos da maternidade podem provocar à mulher prejuízos específicos, que o legislador leva em conta e que se podem repercutir na vida profissional (62).

71 Estas circunstâncias, necessariamente ligadas à maternidade, constituem motivos objectivos para justificar a concessão, para além de medidas de protecção particulares, de benefícios específicos em razão do sexo. A gravidez, o parto e o aleitamento são situações pelas quais um homem não pode passar e que não podem ser assimiladas à situação de um homem enquanto pai (63). Por conseguinte, a consideração da maternidade como tal no cálculo da pensão, a título de compensação de desvantagens no percurso profissional, não se afigura, em princípio, como uma discriminação injustificada em razão do sexo. Assim, aquelas desvantagens não dependem, necessariamente, do facto de a maternidade ter tido lugar durante a prestação de serviço activo ou, se for esse o caso, no período anterior à colocação na função pública. A maternidade pode, por exemplo, ter provocado um atraso na formação (64), retardando dessa forma o ingresso na função pública, o que pode ser considerado como uma desvantagem na biografia profissional da funcionária. Mesmo que uma mulher esteja já empregada na função pública durante os períodos de indisponibilidade relacionados com a maternidade e não ocupe o seu lugar - tal como foi alegado pelo demandante - quer por motivo de destacamento quer por qualquer motivo relacionado com o serviço público (65), tal não exclui, em caso algum, a existência de uma desvantagem decorrente da maternidade. Com efeito, em caso de destacamento devem ser consideradas as normas de protecção da maternidade aplicáveis no lugar do emprego público, com as limitações daquelas decorrentes. Em suma, também nestas circunstâncias, as desvantagens devem ser globalmente consideradas como afectando toda a actividade profissional. Por conseguinte, a atribuição de uma bonificação em razão da maternidade biológica, aquando do cálculo da pensão, parece objectivamente justificada.

72 Não obstante o demandante se basear expressamente no primeiro caso a que se aplica o artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões, também se deve verificar se, para os demais casos, se justifica objectivamente a restrição da bonificação às mulheres.

73 Todos estes casos têm como ponto de referência os aspectos sociais da maternidade. Nessa medida, pode ser pertinente a argumentação do demandante, baseada na qualidade de progenitor.

74 Devem entender-se por «aspectos sociais da maternidade» todos os esforços e restrições físicas, sociais e económicas que a educação e assistência a um filho normalmente implicam. O facto de o legislador francês exigir relativamente aos filhos em sentido jurídico, a prova da educação dos filhos durante nove anos, para que possam ser desencadeadas as consequências legais da concessão da bonificação, demonstra que este esforço educacional constitui o objecto da disposição. Sem dúvida que o esforço educacional relativo aos filhos biológicos é igualmente importante. A circunstância de se ter prescindido, quanto a estes, da comprovação da educação durante nove anos, não tem outro significado que não o da presunção, por parte do legislador, de que os filhos biológicos são, por regra, educados durante aqueles anos. Este entendimento justifica, aliás, a equiparação entre filhos biológicos e adoptivos feita pela Lei n._ 82-599, de 13 de Julho de 1982. Se a bonificação fosse concedida exclusivamente por razões demográficas, ou seja, como prémio pelo nascimento de um filho, não subsistiria qualquer motivo para permitir também às «mães em sentido jurídico» beneficiarem daquela.

75 O legislador parte simplesmente do princípio de que os filhos biológicos, tal como os adoptivos, são educados em casa da mãe. No que respeita aos filhos do cônjuge, provenientes de anterior casamento deste, tal não é necessariamente evidente, pelo que é exigida a prova de um verdadeiro esforço educacional com a duração de nove anos. O mesmo vale para os menores em relação aos quais o pensionista exerça o poder paternal ou a tutela e para os menores que tenham sido entregues aos cuidados do pensionista. Nestes casos, pode tratar-se de períodos de tempo relativamente curtos. Por isso, também em relação a eles é exigida a prova de que a respectiva educação tenha durado nove anos.

76 Antes de se proceder à análise de uma eventual justificação objectiva da bonificação, deve referir-se, em primeiro lugar, que os simples aspectos económicos da educação dos filhos encontram uma compensação no artigo L. 18 do Código das Pensões. Através desta norma são concedidos complementos às pensões em razão dos filhos. Esta compensação financeira é concedida independentemente do sexo do pensionista e unicamente em função do número de filhos deste.

77 A bonificação do artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões prossegue um outro objectivo. O contexto normativo do artigo L. 12, alínea b), mostra, desde logo, que esta visa a compensação de dificuldades específicas experimentadas no decurso da vida profissional.

78 Ora o Governo francês referiu, de várias formas (66), que a experiência mostra que as mulheres com filhos tem menores oportunidades profissionais, o que também se reflecte nas estatísticas. A causa disso é uma realidade social. No aspecto profissional, as mulheres são frequentemente prejudicadas não por serem mulheres, mas por terem filhos.

79 No que respeita à análise das causas, pode ter importância o facto de se considerar que as mulheres com filhos têm uma disponibilidade limitada e desse modo lhes não serem confiados certos postos mais elevados. No processo pendente perante o tribunal do Estado-Membro, o ministro demandado alegou, inter alia, que as mulheres com deveres familiares são frequentemente impedidas de se prepararem adequadamente para os concursos para lugares mais elevados.

80 Os períodos de indisponibilidade eventualmente reclamados pelos filhos, as restrições decorrentes dos deveres familiares, os quais compreendem a educação dos filhos no mais amplo sentido do termo, e bem assim a assistência àqueles, e a imagem que a entidade competente para as promoções tem do papel social da mãe, constituem as causas da realidade social que são as expectativas profissionais limitadas das mulheres com filhos. Tal não se aplica da mesma forma ao pai. Mesmo quando os pais assumem deveres familiares, a experiência mostra que tal não tem, para as carreiras deles, as mesmas implicações que para as carreiras das mães, pelo menos no contexto social actual.

81 Segundo a jurisprudência do Tribunal, «este princípio da igualdade de remunerações, como o princípio geral da não discriminação do qual é uma expressão particular, pressupõe que os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos que dele beneficiam se encontrem em situações comparáveis» (67). Como se mostrou anteriormente, no local de trabalho as mães não se encontram, todavia, em muitos aspectos, na mesma situação que os pais.

82 O Tribunal decidiu já, reiteradamente, que o princípio da igualdade tem em vista o estabelecimento de uma igualdade substancial e não formal (68). Tal deve valer para o princípio da igualdade de remunerações, contanto que a ele se recorra para a apreciação de outros factos, tais como os mencionados no artigo 119._, terceiro parágrafo, do Tratado, ou no artigo 141._, n._ 2, CE, ou no artigo 6._, n._ 3, do acordo anexo ao Protocolo n._ 14 relativo à política social, respeitantes à remuneração do trabalho pago à tarefa ou por unidade de tempo.

83 Tal como, no passado, o Tribunal atribuiu aos Estados-Membros um poder discricionário de apreciação, no âmbito da directiva relativa à igualdade de tratamento (69) «para compensar as desvantagens efectivamente sofridas pelas mulheres, diferentemente dos homens, no que respeita à conservação do emprego» (70), aqueles podem ter também de tomar em consideração as desvantagens que a maternidade traz para a carreira profissional, se esta estiver na base do cálculo da pensão de reforma.

84 O princípio da igualdade de remunerações não se opõe, portanto, à limitação da bonificação às mães, se aquela visar a compensação de desvantagens profissionais inerentes à maternidade, contanto que se verifique que, por motivos sociológicos, comprovados estatisticamente, pai e mãe não se encontram na mesma situação no que respeita à carreira profissional (71).

85 Entendimento diverso só será válido, se, por exemplo, deverem ser compensados determinados períodos de indisponibilidade relacionados com a educação e aos quais possam recorrer tanto os pais como a mães, como é, porventura, o caso da licença parental. Então, tal dependeria concretamente de saber qual dos progenitores recorreu a essa possibilidade e se com isso teve de suportar desvantagens profissionais. Tal seria, pois, um critério concreto de decisão. Todavia, o caso em apreço não tem semelhante conformação.

86 A mandatária judicial do demandante referiu, na audiência oral, que a norma controvertida, que originariamente remonta ao ano de 1924, se destinou a facilitar a saída das mulheres da vida profissional. Deve ser entendida como uma política de excluir as mulheres da vida profissional e de as ligar mais fortemente à vida doméstica. Este entendimento está ultrapassado. Assim, a norma já não pode ser mantida em vigor.

87 Deve-se responder que, na verdade, é possível fazer remontar materialmente esta disposição ao ano de 1924 (72). O que é decisivo, todavia, é que a Lei tenha sido revista em 1964 (73) e que em 1982 tenha sido finalmente introduzida a redacção em vigor à data dos factos (74). O legislador francês não se «esqueceu», porventura, de revogar uma norma política e sociologicamente ultrapassada, mas incluiu-a antes na sua vontade legislativa, sob um contexto social modificado. Os motivos do legislador histórico de 1924 dificilmente podem ser opostos contra a norma actual.

88 O demandante alegou, além disso, que o Tribunal decidiu que os homens e as mulheres devem ser tratados de forma absolutamente igual enquanto progenitores. Baseou-se, para tanto, no acórdão de 25 de Outubro de 1988, proferido no processo 312/86 (75). Tratava-se, ali, de uma acção de incumprimento, na qual a Comissão se queixava da transposição incompleta da Directiva 76/207. No tocante às alterações legislativas necessárias à execução da directiva, o legislador francês adoptou uma disposição (76) segundo a qual a «aplicação dos usos, das cláusulas dos contratos de trabalho, das convenções ou acordos colectivos, em vigor à data da promulgação desta lei, que concedam direitos especiais às mulheres» (77) não era contrária à Lei. Nos termos da norma contestada, as entidades patronais, as organizações patronais e as organizações de trabalhadores estavam obrigadas a procurar, através da negociação colectiva, tornar conformes as referidas cláusulas com as normas do Código do Trabalho (78). Para a Comissão tal não era suficiente. A Comissão elaborou uma lista de todo um conjunto de medidas a favor das mulheres compreendidas nas convenções colectivas (79). A Comissão admitiu que «que alguns destes direitos especiais se podem encontrar abrangidos pelas excepções à aplicação da directiva previstas nos n.os 3 e 4 do seu artigo 2._, as quais se referem, respectivamente, às medidas relativas à protecção da mulher, nomeadamente no que se refere à gravidez e à maternidade, e às que têm em vista promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres. No entanto, [...] pela sua generalidade, a legislação francesa permite manter, por um período indeterminado, desigualdades de tratamento entre homens e mulheres que são incompatíveis com a directiva» (80).

89 O Tribunal não examinou cada uma das várias cláusulas mencionadas pela Comissão. Pelo contrário, constatou, de forma genérica, que:

«De facto, como demonstram alguns desses exemplos, os direitos especiais mantidos em vigor destinam-se por vezes a proteger as mulheres, enquanto indivíduos trabalhadores com certa idade ou progenitores, qualidades que tanto podem ter os trabalhadores do sexo masculino como os do sexo feminino» (81).

Esta constatação, não permite, todavia, tirar quaisquer conclusões sobre a forma como o Tribunal apreciará a norma controvertida, que se destina a compensar desvantagens profissionais ligadas à maternidade.

90 Finalmente, contra a norma em apreço no presente processo argumentaram o demandante e a Comissão que a mesma implica um favorecimento «automático» das mulheres e que tal efeito é inadmissível.

91 Esta argumentação reporta-se ao acórdão proferido no processo Kalanke (82), no qual o Tribunal declarou ser incompatível com o princípio da igualdade uma norma de quotas baseada nas aptidões dos candidatos (83), por causa da prioridade «automática» concedida aos trabalhadores do sexo feminino. Em acórdãos posteriores (84), o Tribunal reconheceu a compatibilidade com o princípio da igualdade, de normas nacionais que visavam a promoção das mulheres na vida profissional, nas quais não se verificava o automatismo objecto de crítica.

92 Porém, em todos estes acórdãos se tratava de leis que visavam a promoção das mulheres enquanto tais. No caso em apreço não se trata de uma medida semelhante. Trata-se, aqui, da compensação de desvantagens sofridas pelas mulheres, não enquanto tais, mas sim enquanto mães. Nessa medida, o caso em apreço aproxima-se do do acórdão Abdoulaye, no qual se tratava de uma compensação de desvantagens concretas ao nível da vida profissional inerentes à maternidade.

93 Em conclusão, considero, portanto, a norma controvertida compatível com o princípio da igualdade de remunerações consagrado no artigo 119._ do Tratado. A solução não seria diversa se se entendesse dever enquadrar o presente caso noutro contexto temporal. Se se partir da data do pedido de decisão prejudicial, como se explicou já na introdução, é aplicável o artigo 141._ CE. O princípio da igualdade de remunerações, nele consagrado, mantém-se, no que respeita à situação em apreço, substancialmente inalterado. Não é necessário examinar detalhadamente o artigo 141._, n._ 4, CE, pois a bonificação não é uma acção positiva a favor das mulheres enquanto sexo sub-representado, mas sim uma medida de compensação das mães desfavorecidas profissionalmente por causa da educação dos filhos. Também não é necessário recorrer ao artigo 6._, n._ 3, do acordo anexo ao Protocolo n._ 14 relativo à política social, pois a solução defendida assenta directamente no princípio da igualdade.

94 A Directiva 79/7 só é aplicável no caso de o Tribunal entender que as pensões de reforma dos funcionários públicos não devem ser consideradas «remunerações» para os efeitos do Tratado. Nesse caso, o artigo L. 12, alínea b), do Código das Pensões facilmente se subsumiria tanto no artigo 4._, n._ 2 como no artigo 7._, n._ 1, alínea b).

VI - Conclusão

95 Em conclusão, face às considerações precedentes, proponho ao Tribunal que responda ao pedido de decisão prejudicial da seguinte forma:

As pensões pagas no âmbito do regime francês de pensões de reforma estão compreendidas nas remunerações para os efeitos do artigo 119._ do Tratado CE (os artigos 117._ a 120._ do Tratado CE foram substituídos pelos artigos 136._ CE a 143._ CE). O artigo L. 12, alínea b), do code des pensions civiles et militaires de retraite (Código das Pensões dos Funcionários Civis e Militares) não viola o princípio da igualdade de remunerações.

(1) - Trata-se, aqui, de uma designação genérica aplicável a altos funcionários, juízes e magistrados do ministério público.

(2) - Relativamente ao teor da disposição, v. n._ 14, infra.

(3) - JO L 6, p. 24; EE 05 F2 p. 174.

(4) - Acórdãos de 28 de Setembro de 1994, Beune (C-7/93, Colect., p. I-4471); de 13 de Maio de 1986, Bilka (170/84, Colect., p. 1607); de 6 de Outubro de 1993, Ten Oever (C-109/91, Colect., p. I-4879); e de 14 de Dezembro de 1993, Moroni (C-110/91, Colect., p. I-6591).

(5) - Acórdão de 25 de Maio de 1971 (80/70, Colect., p. 161, n._ 7).

(6) - V. acórdão Defrenne (já referido na nota 6, n._ 7).

(7) - Acórdão 7/93 (já referido na nota 5).

(8) - V. n._ 10, infra.

(9) - Acórdão de 6 de Julho de 2000 (C-407/98, Colect., p. I-5539).

(10) - Acórdão de 28 de Março de 2000 (C-158/97, Colect., p. I-1875).

(11) - Acórdão de 17 de Outubro de 1995 (C-450/93, Colect., p. I-3051).

(12) - Acórdão de 11 de Novembro de 1997 (C-409/95, Colect., p. I-6363).

(13) - Já referido na nota 11.

(14) - Acórdão de 16 de Setembro de 1999 (C-218/98, Colect., p. I-5723).

(15) - Já referido na nota 12.

(16) - Já referido na nota 13.

(17) - Já referido na nota 11.

(18) - Já referido na nota 15.

(19) - Acórdão de 17 de Maio de 1990 (C-262/88, Colect., p. I-1889, n._ 22).

(20) - Regulamento do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, na redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n._ 1606/98 do Conselho, de 29 de Junho de 1998 (JO L 209, p. 1).

(21) - V. artigo 1._, alínea a), i), do Regulamento n._ 1408/71, na redacção introduzida pelo Regulamento n._ 1606/98.

(22) - Já referido na nota 5.

(23) - Acórdão de 17 de Abril de 1997 (C-147/95, Colect., p. I-2057).

(24) - Directiva do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70).

(25) - Acórdão de 25 de Outubro de 1988, Comissão/França (312/86, Colect., p. 6315).

(26) - Protocolo n._ 2 ad artigo 119._ do Tratado que institui a Comunidade Europeia.

(27) - V. acórdão já referido na nota 6.

(28) - V. acórdão Defrenne (já referido na nota 6, n._ 7).

(29) - V. acórdão Bilka (já referido na nota 5, n.os 20 a 22).

(30) - V. acórdão Barber (já referido na nota 20, n.os 16 e 30).

(31) - Directiva do Conselho, de 24 de Julho de 1986 (JO L 225, p. 40).

(32) - V. acórdão Moroni (já referido na nota 5, n.os 22 a 26).

(33) - Acórdão já referido na nota 5.

(34) - V. conclusões de 27 de Abril de 1994 (Colect., p. I-4474).

(35) - V. acórdão Beune (já referido na nota 5, n._ 23).

(36) - Ibidem, n._ 26.

(37) - Ibidem, n._ 32.

(38) - Ibidem, n._ 37.

(39) - Ibidem, n._ 39.

(40) - Ibidem, n._ 40.

(41) - Ibidem, n._ 42.

(42) - Ibidem, n._ 43.

(43) - Ibidem, n._ 45.

(44) - Ibidem, n._ 45.

(45) - Já referido na nota 23.

(46) - Ibidem, n._ 3.

(47) - Ibidem, n._ 22.

(48) - V. n.os 19 e 20 (já referido na nota 5).

(49) - V., a esse respeito, o acórdão Beune (já referido na nota 5, n._ 45).

(50) - Acórdão de 7 de Dezembro de 2000 (C-79/99, Colect., p. 10997).

(51) - Ibidem, n.os 32, 43 e 44.

(52) - Ibidem, n._ 47.

(53) - Por razões de simplificação da exposição, estas designações serão empregues como termos genéricos, para referir diferentes situações.

(54) - Journal officiel de la République française, de 14 de Julho de 1982, p. 2239.

(55) - Journal officiel de la République française, de 30 de Dezembro de 1964, p. 11835; o artigo L. 12, alínea b), dispunha então o seguinte:

«Bonification accordée aux femmes fonctionnaires pour chacun de leurs enfants légitimes, naturels reconnus et, sous réserve qu'ils aient élevés pendant neuf ans au moins au cours de leur minorité, pour chacun de leurs enfants adoptifs ou issus d'un mariage précédent du mari ou ayant fait l'objet d'une délégation judiciaire des droits de puissance paternelle en application des articles 17 (1er e 3e alinéas) et 20 de la loi du 24 juillet 1889 sur la protection des enfants maltraités ou moralement abandonnés.»

(56) - V. acórdãos de 12 de Julho de 1984, Hofmann (184/83, Recueil, p. 3047, n._ 9); de 3 de Fevereiro de 2000, Mahlburg (C-207/98, Colect., p. I-549, n.os 6, 7 e 29); e de 23 de Novembro de 2000, Elsen (C-135/99, Colect., p. I-10409, n._ 7).

(57) - V. artigo 8._ da Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (Décima Directiva especial na acepção do n._ 1 do artigo 16._ da Directiva 89/391/CEE), JO L 348, p. 1.

(58) - V. acórdão Hofmann (já referido na nota 57).

(59) - V. artigo 2._, n.os 2 e 3, da Directiva 76/207 e a Directiva 92/85; v. também o acórdão Mahlburg (já referido na nota 57, n.os 6, 7 e 25).

(60) - V. acórdão Mahlburg (já referido na nota 57).

(61) - V. Directiva 92/85.

(62) - V., por exemplo, a enumeração constante do acórdão Abdoulaye e o. (já referido na nota 15, n._ 19); v. também as conclusões do advogado-geral S. Alber apresentadas em 3 de Junho de 1999, n._ 56.

(63) - V. acórdão de 13 de Fevereiro de 1966, Gillespie e o. (C-342/93, Colect., p. I-475, n._ 17).

(64) - V., nesse sentido, uma situação paralela no acórdão Schnorbus (já referido na nota 51, n._ 28).

(65) - O demandante menciona, nas suas observações, a esse respeito, a não prestação de serviço activo por motivo de destacamento, de colocação além do quadro, colocação em situação de disponibilidade, licença sem vencimento, p. 13 das observações do demandante.

(66) - V. o resumo constante dos n.os 32 e 33, supra.

(67) - V. acórdão Abdoulaye e o. (já referido na nota 15, n._ 16), com outras referências; v. também o acórdão de 27 de Outubro de 1998, Boyle e o. (C-411/96, Colect., p. I-6401, n._ 39).

(68) - V. acórdãos Mahlburg (já referido na nota 57, n._ 26); e de 30 de Abril de 1998, Thibault (C-136/95, Colect., p. I-2011, n._ 26); bem como os acórdãos Badeck e o. (já referido na nota 11, n._ 32); e Abrahamsson e Anderson (já referido na nota 10, n._ 48).

(69) - Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40, EE 05 F2 p. 70).

(70) - V. acórdão Hofmann (já referido na nota 57, n._ 27).

(71) - V., a esse respeito, também o acórdão Abdoulaye e o. (já referido na nota 15, n.os 20 e 22).

(72) - Artigo 18._ da Loi de 14 de Abril de 1924, Journal officiel de la République française, de 15 de Abril de 1924.

(73) - Artigo 12._ da Loi n._ 64-1339, de 26 de Dezembro de 1964, Journal officiel de la République française, de 30 de Dezembro de 1964, p. 11835.

(74) - Loi n._ 82-599, de 13 de Julho de 1982, Journal officiel de la République française, de 14 de Julho de 1982, p. 2239.

(75) - Acórdão Comissão/França (já referido na nota 26).

(76) - Ibidem, n._ 4.

(77) - Ibidem, n._ 4.

(78) - Ibidem, n._ 4.

(79) - Ibidem, n._ 8.

(80) - Ibidem, n._ 9.

(81) - V. n._ 14 do acórdão (já referido na nota 26); o sublinhado é meu.

(82) - C-450/93 (já referido na nota 12).

(83) - V. n._ 8 do acórdão (já referido na nota 12).

(84) - Acórdãos Marschall (já referido na nota 13); Badeck e o. (já referido na nota 11); e Abrahamsson e Anderson (já referido na nota 10, n.os 60 e 61).