Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 4 de Dezembro de 1997. - Verein für Konsumenteninformation contra Österreichische Kreditversicherungs AG. - Pedido de decisão prejudicial: Bezirksgericht für Handelssachen Wien - Áustria. - Directiva 90/314/CEE relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados - Extensão da protecção contra o risco de insolvência do operador/agência de viagens. - Processo C-364/96.



Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-02949



Conclusões do Advogado-Geral

1 A questão prejudicial objecto do caso vertente, submetida ao Tribunal de Justiça pelo Bezirksgericht für Handelssachen Wien versa sobre a interpretação do artigo 7._ da Directiva 90/314/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados (1) (a seguir «directiva»).

Mais precisamente, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se o adquirente de uma viagem organizada - que também pagou ao operador as prestações relativas à estadia no local de férias - tem direito, por aplicação do artigo 7._ da directiva, ao reembolso das despesas de hotel pagas (uma segunda vez) directamente ao hoteleiro. E isso na hipótese em que o operador tenha sido declarado insolvente, sendo o adquirente obrigado a pagar a sua estadia no hotel, sob pena de ser impedido de o deixar.

O enquadramento normativo e a matéria de facto

2 A directiva, como especifica o seu artigo 1._, foi adoptada tendo por objecto «aproximar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas às viagens organizadas, às férias organizadas e aos circuitos organizados, vendidos ou propostos para venda no território da Comunidade». O artigo 7._, disposição cuja interpretação é pedida, prevê que «O operador e/ou a agência que sejam partes no contrato devem comprovar possuir meios de garantia suficientes para assegurar, em caso de insolvência ou de falência, o reembolso dos fundos depositados e o repatriamento do consumidor.» O artigo 8._ precisa também que os Estados-Membros podem adoptar ou manter, no domínio regulado pela presente directiva, disposições mais rigorosas para defesa do consumidor.

3 Na Áustria, tal directiva foi essencialmente transposta pelos §§ 31 b e seguintes da lei sobre a protecção do consumidor. A transposição do artigo 7._ da directiva é garantida por um decreto específico do ministro dos Assuntos Económicos (2), cujo § 3, disposição pertinente no caso em apreço, estabelece que o operador deve, ao subscrever um contrato de seguro numa companhia autorizada a operar na Áustria, garantir ao consumidor: a) o reembolso dos montantes já pagos, na medida em que as prestações de viagem não tenham sido fornecidas, no todo ou em parte, devido a insolvência do operador; o reembolso das despesas necessárias ao repatriamento, também por seu turno geradas pela insolvência do operador.

4 Passemos aos factos na origem do caso vertente. Kurt e Hedwig Hofbauer passaram férias na Grécia de 9 a 16 de Setembro de 1995 no «Club Fodele Beach». Como 25 outros clientes, tinham comprado a viagem organizada para eles e para sua filha na sociedade Karthago-Reisen GmbH (a seguir «Karthago»), cuja insolvência foi conhecida em 15 de Setembro de 1995, ou seja, na véspera do seu regresso. É precisamente por esta razão que o proprietário do «Club Fodele Beach» impediu os turistas de deixarem o hotel antes do pagamento das respectivas despesas de estadia. Para poderem efectuar a viagem de avião de regresso, cujo preço estava incluído no preço global, a família Hofbauer, tal como os outros clientes, tiveram de pagar as despesas, no caso, um montante de 157 542 DR.

A Verein für Konsumenteninformation (a seguir «demandante»), associação de consumidores à qual a família Hofbauer se dirigiu para fazer valer os seus direitos, pediu portanto o reembolso das despesas de hotel à seguradora da Karthago, a Österreichische Kreditversicherungs AG (a seguir a «demandada»). Perante a recusa desta de reembolsar tais despesas, a demandante recorreu ao Bezirksgericht für Handelssachen.

A questão prejudicial

5 Considerando que o artigo 3._ do regulamento nacional sobre fundos de garantia deve ser interpretado num sentido conforme à directiva, o órgão jurisdicional nacional decidiu remeter o processo ao Tribunal de Justiça a fim de definir quais as prestações que estão abrangidas pela «garantia do repatriamento do consumidor». Mais exactamente, a questão colocada é a seguinte:

«Deve o artigo 7._ da Directiva 90/314/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados, ser interpretado no sentido de também o pagamento dos montantes que o consumidor efectua no local ao fornecedor da prestação (v. g., o hoteleiro), por este, sem tal pagamento, o impedir de fazer a viagem de regresso, se incluir, a título de `garantia do repatriamento do consumidor', na protecção oferecida pela referida disposição?»

6 O órgão jurisdicional de reenvio pergunta portanto ao Tribunal de Justiça se as despesas de hotel pagas uma segunda vez pelo adquirente de uma viagem organizada, neste caso directamente ao hoteleiro, estão incluídas, na hipótese de insolvência do operador, nas despesas necessárias ao repatriamento referidas no artigo 7._ da directiva. Esta questão, é útil sublinhá-lo, apenas se coloca limitadamente para a hipótese em que - e com base na premissa de que - o turista em questão está impedido de deixar o hotel se não pagar a sua estadia.

Importa além disso precisar, tendo em conta o facto do artigo 7._ da directiva estabelecer que no caso de insolvência ou de falência do operador «o reembolso dos fundos depositados e o repatriamento do consumidor» devem ser assegurados, o órgão jurisdicional nacional parte claramente do pressuposto de que os montantes pagos pelo consumidor directamente ao hoteleiro não podem ser compreendidos nos «fundos depositados», ou seja, nos montantes já pagos para a mesma prestação ao operador. Neste ponto, limito-me, de momento, a sublinhar que uma leitura global do artigo 7._ é, no entanto, indispensável para determinar correctamente o alcance da protecção que a directiva pretendeu assegurar ao consumidor no caso de insolvência ou de falência do operador.

7 Começo por recordar que o Tribunal de Justiça já teve ensejo de declarar que «o resultado prescrito no artigo 7._ da directiva implica a atribuição ao viajante de direitos que garantam o reembolso dos fundos que depositou e o seu repatriamento em caso de insolvência ou de falência do operador» (3). Acrescento que na fundamentação da directiva o objectivo da protecção dos consumidores é sublinhado várias vezes (4) e que, no fundo, não me parece que se possa seriamente duvidar de que o objectivo do artigo 7._ consiste precisamente na protecção dos interesses patrimoniais dos consumidores contra os riscos de insolvência ou de falência do operador a quem adquiriram a viagem organizada.

Por outras palavras, o artigo 7._ da directiva tem por objectivo evitar que seja o consumidor a suportar os riscos decorrentes da insolvência ou da falência do operador e/ou da agência de viagens. É igualmente evidente que esta disposição - ao impor que a garantia abranja quer o reembolso dos fundos depositados, bem entendido na medida e na parte em que o adquirente da viagem organizada não beneficiou das prestações a que aqueles se referiam, quer as despesas de repatriamento - visa assegurar ao consumidor uma protecção plena e completa (5).

8 É esta, e não pode ser outra, a premissa de que importa partir para decidir se a protecção assegurada pela directiva abrange também o reembolso das despesas de hotel pagas directamente pelo consumidor ao hoteleiro com o objectivo preciso de deixar o seu local de férias, portanto como condição para poder regressar ao seu país.

Posto o problema nestes termos, parece-me não poder alimentar-se qualquer dúvida quanto ao facto de as despesas apresentadas pelo consumidor num caso como o presente e inerentes às prestações hoteleiras deverem ser consideradas abrangidas nas despesas necessárias para efeitos de repatriamento e, em termos mais gerais, de todo o modo compreendidas na cobertura do seguro exigida pela directiva. A protecção que esta última pretende assegurar ao consumidor estaria com efeito comprometida se se excluísse do seu âmbito de aplicação a hipótese em que o consumidor é forçado pelo hoteleiro a pagar o custo da prestação que deveria ter sido paga pelo operador e o não foi devido à insolvência deste.

9 No decurso do processo foi contudo sustentado, em especial pela demandada, que a expressão «repatriamento do consumidor» que figura no artigo 7._ da directiva apenas se refere às despesas de transporte necessárias para assegurar o repatriamento e não a outras prestações. Em qualquer caso, a inexistência de qualquer vínculo contratual entre o hoteleiro e o turista tornaria perfeitamente evidente que este último não está obrigado a pagar as despesas de estadia directamente ao hoteleiro, mesmo no caso de insolvência do operador. Daí resultaria, uma vez pagas tais despesas, a impossibilidade de pretender qualquer montante da seguradora, dado que esta apenas está obrigada, com base na directiva, a reembolsar os montantes pagos ao operador - bem entendido na medida em que o consumidor não tenha usufruído das respectivas prestações - e unicamente as despesas de transporte (avião, comboio, barco e, no máximo, táxi) necessárias ao repatriamento. Em suma, o pagamento das prestações fornecidas pelo hoteleiro seriam no caso vertente imputáveis, porque não devidas, claramente a uma negligência do próprio consumidor, o qual não teria outra possibilidade, para recuperar os montantes pagos ao hoteleiro, do que intentar uma acção judicial contra o mesmo in loco.

10 A esse propósito, observo desde logo que o conceito de «repatriamento do consumidor» não pode ser interpretado de modo tão restritivo que compreenda sempre e apenas as despesas de transporte, devendo além disso abranger, em termos mais genéricos, todas aquelas despesas necessárias a assegurar o repatriamento do consumidor, e portanto, no caso concreto, também as despesas de hotel, pelo menos na medida em que o seu pagamento constitua condição para poder deixar o hotel e regressar ao seu país. Não me parece, atentas as finalidades da directiva, que o facto de o turista ter feito um pagamento que não devia altere os termos do problema. Em especial, não me parece que possa razoavelmente sustentar-se que ao adquirente de uma viagem organizada que paga as prestações hoteleiras, sob coacção do hoteleiro, possa ser imputada uma negligência tal que lhe faça perder a protecção plena e completa que lhe é garantida pela directiva.

É certo que é bem verdade, como declarou o Tribunal de Justiça no referido acórdão Dillenkofer e o., que «nem o objectivo da directiva nem as suas disposições específicas obrigam os Estados-Membros a adoptar medidas específicas, no âmbito do artigo 7._, para protecção dos viajantes contra a sua própria negligência» (6), entendendo-se que o artigo 8._ da mesma directiva deixa aos Estados-Membros a possibilidade de prever disposições mais rigorosas para defesa do consumidor. Também não deve ser esquecido, todavia, que no mesmo acórdão o Tribunal de Justiça salientou que, «para determinar o prejuízo indemnizável, o juiz nacional pode sempre verificar se a pessoa lesada foi razoavelmente diligente para evitar o prejuízo ou limitá-lo» (7).

11 Ora, é incontestável, parece-me, que o facto de não partir no voo previsto, incluído na viagem organizada, implicou um aumento não negligenciável de despesas de repatriamento - seguramente em razão do custo de outro bilhete de avião (novo e mais caro) num voo de carreira, bem como devido à eventual necessidade de pernoitar in loco - implicando portanto despesas mais elevadas para o seguro.

Em suma, entendo que os montantes pagos directamente ao hoteleiro pelos próprios adquirentes de uma viagem organizada, como pagamento das prestações por aquele fornecidas, não podem deixar de ser considerados necessários para efeitos de repatriamento. E isso pelo menos no que respeita à hipótese, tal como descrita na questão submetida pelo tribunal a quo, na qual, no caso de não pagamento dessas prestações, o hoteleiro impede os consumidores de deixarem o hotel, devido à insolvência do operador (8). Os montantes pagos pelos consumidores nessas condições devem portanto ser-lhes reembolsados por um mecanismo de seguro, como exige o artigo 7._ da directiva.

12 Tal solução não me parece ser infirmada pela possibilidade, adiantada ao longo do processo, de os terceiros relativamente ao contrato, em especial os hoteleiros, poderem ser assim encorajados a comportamentos pouco «amáveis» relativamente aos seus hóspedes a fim de obterem, no caso de insolvência do operador, os pagamentos não efectuados por este. Igualmente não me parece revestir importância particular a tese, sustentada pela demandada e pelo Governo francês, segundo a qual desse modo se penalizaria precisamente o consumidor, na medida em que aumentariam os riscos a cobrir pelo seguro e, por conseguinte, o custo da viagem organizada.

Quanto ao primeiro aspecto, limito-me a observar que a possibilidade, ou melhor, o risco de ser confrontado com um aumento de situações em que os turistas sejam retidos como reféns por hoteleiros que pretendem não ser privados do pagamento das prestações que forneceram não é certamente susceptível de deslocar os termos do problema, em especial de modificar o tipo de protecção que a directiva pretendeu conceder aos consumidores. Confio também no facto de que a grande maioria dos hoteleiros se abstém desse tipo de comportamento.

Quanto ao segundo aspecto invocado, saliento em primeiro lugar que, como são precisamente as prestações hoteleiras e as relativas ao transporte que estão normalmente incluídas nas viagens organizadas, é difícil imaginar de que modo e porquê aumentariam os custos do seguro se a companhia tivesse que reembolsar as despesas de hotel num caso como o vertente. Por exemplo, pode-se imaginar que na hipótese em que a insolvência do operador seja declarada e conhecida do hoteleiro no momento da chegada dos turistas, nem sequer seria consentido a estes ficarem no hotel. É por certo incontestado e incontestável que o seguro seria chamado, em tal situação, a assegurar ao mesmo tempo o repatriamento do consumidor e o reembolso dos montantes depositados. Isto evidencia, se tal fosse necessário, que o reembolso das despesas de hotel na hipótese aqui considerada não implica de modo algum a cobertura de um risco suplementar a cargo do seguro, como a própria demandada aliás confirmou na audiência em resposta às questões precisas quanto a este ponto.

13 Por fim, valerá ainda sublinhar que a solução que sugiro não é certamente susceptível de implicar que o consumidor possa ser reembolsado duas vezes. Este esclarecimento, à primeira vista supérfluo, impõe-se devido ao facto de, tal como se revelou na audiência, no entender do Governo francês - que excluiu que os montantes pagos directamente pelo consumidor ao hoteleiro estejam compreendidos nas despesas necessárias ao repatriamento - a protecção concedida pela directiva ao consumidor não estar comprometida, nem sequer na hipótese que ora nos ocupa, na medida em que este teria em qualquer caso direito ao reembolso dos montantes já pagos ao operador na parte relativa à cobertura das despesas de hotel.

Ora, como já foi salientado (9), é verdade que no caso em apreço o consumidor foi forçado a pagar ao hoteleiro as despesas relativas a uma prestação que deveria ter sido assegurada pelo operador e não o foi precisamente devido à sua insolvência, de modo que daí se pode concluir que o consumidor que efectuou tal pagamento tem pelo menos direito ao reembolso dos montantes pagos ao operador para este efeito. Contudo, fica a ideia de que de facto não houve reembolso e nenhum elemento nos autos o deixa supor; em consequência, tal como surgiu no decurso da audiência com extrema clareza, a tese do Governo francês assenta numa premissa abstracta que não se verifica no caso concreto (10). Tal circunstância é aliás confirmada pelas observações apresentadas no decurso do processo pela demandante, a qual pretendeu demonstrar, para o caso de o Tribunal de Justiça decidir que o pagamento das despesas de hotel efectuadas (uma segunda vez) pela família Hofbauer não deve ser considerado como despesa necessária para efeitos do repatriamento, que os montantes em causa poderiam ser reembolsados a título de fundos depositados.

14 É certo que também é possível a via do reembolso dos montantes adiantados. Na realidade, o que conta é que, em conformidade com o objectivo do artigo 7._ da directiva, os interesses patrimoniais do consumidor obtenham protecção plena e completa contra os riscos de insolvência ou de falência do operador e/ou da agência de viagens. O importante é pois que não seja o consumidor - salvo na hipótese de negligência manifesta, todavia de excluir no caso vertente - a pagar duas vezes a mesma prestação.

Nesta óptica, saliento, por fim, que no caso vertente não existe qualquer motivo para me afastar dos termos em que a questão prejudicial foi colocada. Entendo com efeito que é adequado pronunciar-me no sentido de que o pagamento efectuado in loco pelo consumidor ao hoteleiro, a fim de poder deixar o hotel e devido à insolvência do operador turístico, deve ser abrangido nas despesas necessárias ao repatriamento do mesmo consumidor e, em qualquer caso, nas despesas a reembolsar na acepção da directiva.

Conclusão

15 À luz das considerações que precedem, proponho portanto ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à questão que lhe foi submetida pelo Bezirksgericht für Handelssachen Wien:

«O artigo 7._ da Directiva 90/314/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados, deve ser interpretado no sentido de que abrange no seu âmbito de aplicação, em especial para efeitos de repatriamento, o pagamento dos montantes que o consumidor pagou in loco ao hoteleiro, na hipótese em que este, se não receber esse pagamento, o impede de deixar o hotel.»

(1) - JO L 158, p. 59.

(2) - Regulamento relativo às garantias prestadas pelas agências de viagens (Reisebüro-Sicherungsverordnung - RSV), no BGBl. n._ 881, de 15 de Novembro de 1994, p. 6501.

(3) - Acórdão de 8 de Outubro de 1996, Dillenkofer e o. (C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e C-190/94, Colect., p. I-4845, n._ 42).

(4) - V., em especial, os considerandos 8 a 11, nos quais é, por exemplo, evidenciado que «as regras para a protecção do consumidor apresentam, de um Estado-Membro para outro, disparidades que dissuadem os consumidores de um Estado-Membro determinado a adquirir viagens organizadas noutro Estado-Membro» e que «o consumidor deve beneficiar da protecção prevista na presente directiva», bem como os dois últimos considerandos que versam especificamente sobre a protecção do consumidor no caso de insolvência ou de falência do operador.

(5) - A este respeito, o acórdão Dillenkofer e o., (já referido na nota 3) acrescenta ainda mais esclarecimentos na parte em que o Tribunal de Justiça declara que «a protecção garantida aos consumidores pelo artigo 7._ podia ficar comprometida se estes fossem obrigados a invocar títulos de crédito relativamente a terceiros que, em qualquer caso, não estão obrigados a respeitá-los e que, além disso, também estão expostos ao risco de falência» (n._ 64).

(6) - Acórdão já referido na nota 3, n._ 71.

(7) - Idem, n._ 72.

(8) - No caso vertente, de acordo com as afirmações da demandante, a família Hofbauer terá sido impedida de deixar o hotel claramente com recurso à violência física. Partindo da premissa que se trata de um elemento de facto que compete ao órgão jurisdicional nacional verificar, entendemos que o acto de «impedir» não deve ser necessariamente caracterizado pela violência física e que basta, em meu entender, uma hostilidade de menor importância, mas contudo susceptível de exercer uma pressão irresistível sobre o consumidor, como, por exemplo, o simples facto de anular ou de mandar regressar os táxis que permitiam a ligação ao aeroporto ou, outro exemplo, confiscar as bagagens. No caso vertente, basta de todo o modo recordar, mais uma vez, que a questão submetida ao Tribunal de Justiça pelo órgão jurisdicional de reenvio parte expressamente da premissa de que o hoteleiro, em caso de falta de pagamento, teria impedido os turistas, independentemente dos meios, de abandonarem o hotel.

(9) - V., n._ 8, supra.

(10) - Quanto a este ponto, bastará acrescentar que se o reembolso das somas pagas ao operador pelas despesas de hotel tivesse sido assegurado ao turista, o processo que foi submetido ao tribunal a quo e ao Tribunal de Justiça não teria razão de ser.