CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PRIIT PIKAMÄE

apresentadas em 27 de fevereiro de 2020 ( 1 )

Processo C‑18/19

WM

contra

Stadt Frankfurt am Main

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal, Alemanha)]

«Reenvio prejudicial — Espaço de liberdade, segurança e justiça — Diretiva 2008/115/CE — Normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular — Artigo 16.o, n.o 1 — Detenção para efeitos de afastamento — Detenção num estabelecimento prisional — Nacional de país terceiro que constitui uma ameaça grave para a ordem pública ou a segurança pública — Princípios da eficácia e da proporcionalidade — Garantias mínimas — Possibilidade de colocação em detenção num estabelecimento prisional com pessoas em prisão preventiva — Artigo 15.o — Fiscalização jurisdicional — Carta dos direitos fundamentais da União Europeia — Artigos 1.o a 4.o, 6.o e 47.o»

1. Em que condições é admissível que um nacional de país terceiro que aguarda afastamento possa ser, simultaneamente, juridicamente detido e fisicamente preso? Mais particularmente, esse nacional de país terceiro pode ser detido num estabelecimento prisional, e não num centro especializado previsto no artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular ( 2 ), pelo facto de constituir uma ameaça significativa para a integridade física e para a vida de terceiros ou para interesses importantes de segurança interna legalmente protegidos?

2. Estas são, em substância, as questões suscitadas no processo C‑18/19.

3. O Tribunal de Justiça é, assim, chamado a precisar, uma vez mais, as condições em que os Estados‑Membros são obrigados a garantir a detenção de nacionais de países terceiros que aguardam afastamento, em conformidade com a Diretiva 2008/115.

4. O presente processo reveste um caráter sensível, uma vez que conjuga a questão do tratamento da imigração ilegal com a do entendimento da situação dos indivíduos considerados perigosos.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União

5. O artigo 1.o da Diretiva 2008/115, sob a epígrafe «Objeto», prevê: «A presente diretiva estabelece normas e procedimentos comuns a aplicar nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, no respeito dos direitos fundamentais enquanto princípios gerais do direito comunitário e do direito internacional, nomeadamente os deveres em matéria de proteção dos refugiados e de direitos do Homem.»

6. O artigo 15.o da Diretiva 2008/115, sob a epígrafe «Detenção», dispõe: «1. A menos que no caso concreto possam ser aplicadas com eficácia outras medidas suficientes mas menos coercivas, os Estados‑Membros só podem manter detidos nacionais de países terceiros objeto de procedimento de regresso, a fim de preparar o regresso e/ou efetuar o processo de afastamento, nomeadamente quando: a) Houver risco de fuga; ou b) O nacional de país terceiro em causa evitar ou entravar a preparação do regresso ou o procedimento de afastamento. A detenção tem a menor duração que for possível, sendo apenas mantida enquanto o procedimento de afastamento estiver pendente e for executado com a devida diligência. 2. A detenção é ordenada por autoridades administrativas ou judiciais. A detenção é ordenada por escrito com menção das razões de facto e de direito. Quando a detenção tiver sido ordenada por autoridades administrativas, os Estados‑Membros: a) Preveem o controlo jurisdicional célere da legalidade da detenção, a decidir o mais rapidamente possível a contar do início da detenção; ou b) Concedem ao nacional de país terceiro em causa o direito de intentar uma ação através da qual a legalidade da sua detenção seja objeto de controlo jurisdicional célere, a decidir o mais rapidamente possível a contar da instauração da ação em causa. Neste caso, os Estados‑Membros informam imediatamente o nacional de país terceiro em causa sobre a possibilidade de intentar tal ação. O nacional de país terceiro em causa é libertado imediatamente se a detenção for ilegal. 3. Em todo o caso, a detenção é objeto de reapreciação a intervalos razoáveis, quer a pedido do nacional de país terceiro em causa, quer oficiosamente. No caso de períodos de detenção prolongados, as reapreciações são objeto de fiscalização pelas autoridades judiciais. 4. Quando, por razões de natureza jurídica ou outra ou por terem deixado de se verificar as condições enunciadas no n.o 1, se afigure já não existir uma perspetiva razoável de afastamento, a detenção deixa de se justificar e a pessoa em causa é libertada imediatamente. 5. A detenção mantém‑se enquanto se verificarem as condições enunciadas no n.o 1 e na medida do necessário para garantir a execução da operação de afastamento. Cada Estado‑Membro fixa um prazo limitado de detenção, que não pode exceder os seis meses. 6. Os Estados‑Membros não podem prorrogar o prazo a que se refere o n.o 5, exceto por um prazo limitado que não exceda os doze meses seguintes, de acordo com a lei nacional, nos casos em que, independentemente de todos os esforços razoáveis que tenham envidado, se preveja que a operação de afastamento dure mais tempo, por força de: a) Falta de cooperação do nacional de país terceiro em causa; ou b) Atrasos na obtenção da documentação necessária junto de países terceiros.»

7. O artigo 16.o da Diretiva 2008/115, sob a epígrafe «Condições de detenção», enuncia: «1. Regra geral, a detenção tem lugar em centros de detenção especializados. Se um Estado‑Membro não tiver condições para assegurar aos nacionais de países terceiros a sua detenção num centro especializado e tiver de recorrer a um estabelecimento prisional, os nacionais de países terceiros colocados em detenção ficam separados dos presos comuns. 2. Os nacionais de países terceiros detidos são autorizados, a pedido, a contactar oportunamente os seus representantes legais, os seus familiares e as autoridades consulares competentes. 3. Deve atribuir‑se especial atenção à situação das pessoas vulneráveis e ser prestados cuidados de saúde urgentes e o tratamento básico de doenças. 4. As organizações, os órgãos nacionais e internacionais e as organizações e os órgãos não governamentais relevantes e competentes têm a possibilidade de visitar os centros de detenção a que se refere o n.o 1, na medida em que estes estejam a ser utilizados para a detenção de nacionais de países terceiros de acordo com o presente capítulo. Essas visitas podem ser sujeitas a autorização. 5. Aos nacionais de países terceiros detidos são sistematicamente fornecidas informações que expliquem as regras aplicadas no centro de detenção e indiquem os seus direitos e deveres. Essas informações incluem, nomeadamente o direito de, nos termos do direito nacional, contactarem as organizações e órgãos referidos no n.o 4.»

8. O artigo 18.o da diretiva, sob a epígrafe «Situações de emergência», tem a seguinte redação: «1. Caso um número excecionalmente elevado de nacionais de países terceiros que devam ser objeto de uma operação de regresso sobrecarregue de forma imprevista a capacidade dos centros de detenção de um Estado‑Membro ou o seu pessoal administrativo ou judicial, o Estado‑Membro em causa, pode, enquanto persistir a situação excecional, […] tomar medidas urgentes em relação às condições de detenção, em derrogação das previstas no n.o 1 do artigo 16.o e no n.o 2 do artigo 17.o 2. O Estado‑Membro em causa informa a Comissão sempre que recorra a medidas excecionais deste tipo. Deve igualmente informar a Comissão logo que os motivos que conduziram à aplicação dessas medidas deixem de existir. 3. O presente artigo em nada prejudica o dever geral dos Estados‑Membros de tomarem todas as medidas adequadas, de caráter geral ou específico, para assegurarem o cumprimento das obrigações decorrentes da presente diretiva.»

B. Direito alemão

9. O § 62a da Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Lei Relativa à Residência, ao Emprego e à Integração dos Estrangeiros no Território Federal), na versão de 25 de fevereiro de 2008 (BGBl. I, p. 162), conforme alterada pela Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht (Lei que Visa Melhorar a Aplicação da Obrigação de Regresso), de 20 de julho de 2017 (BGBI. I, p. 2780) (a seguir «AufenthG»), dispõe: «(1) Regra geral, a detenção para efeitos de afastamento tem lugar em centros de detenção especializados. Se no território federal não houver centros de detenção especializados ou se o estrangeiro constituir uma ameaça grave para a integridade física e para a vida de terceiros ou para interesses importantes de segurança interna legalmente protegidos, a detenção pode ser executada noutros estabelecimentos prisionais; nesse caso, os detidos para efeitos de afastamento devem ficar separados dos presos comuns […] (2) Deve ser permitido às pessoas detidas para efeitos de afastamento contactarem com representantes legais, com familiares, com as autoridades consulares competentes e com as organizações de ajuda e assistência competentes. […] (4) Mediante requerimento, os funcionários das organizações de ajuda e assistência competentes devem ser autorizados a visitar as pessoas detidas para efeitos de afastamento. (5) As pessoas detidas para efeitos de afastamento devem ser informadas dos seus direitos e obrigações e das regras em vigor no centro.»

II. Litígio no processo principal e questão prejudicial

10. WM, nascido em 1980 e de nacionalidade tunisina, residia na Alemanha. Por Decisão de 1 de agosto de 2017, o ministério competente do Land de Hesse (Alemanha) ordenou o seu afastamento para a Tunísia, com base no § 58a, primeiro parágrafo, da AufenthG ( 3 ), com fundamento no facto de aquele constituir um perigo específico para a segurança nacional.

11. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, nessa decisão, o referido ministério considerou que WM constituía esse perigo, tendo em conta, nomeadamente, a sua personalidade, o seu comportamento, a sua crença fundamentalista islâmica, a sua classificação como facilitador e recrutador para a organização terrorista Estado islâmico por parte dos serviços de informações de segurança, bem como a sua colaboração com essa mesma organização na Síria.

12. WM interpôs recurso da Decisão de 1 de agosto de 2017 para o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal, Alemanha) e requereu igualmente, ao mesmo tribunal, a concessão de tutela jurisdicional provisória com vista a suspender a sua execução. Por Decisão de 19 de setembro de 2017, o referido tribunal negou provimento ao requerimento de concessão de tutela jurisdicional provisória, por ser razoavelmente provável que WM cometesse um atentado terrorista na Alemanha.

13. Por Decisão de 18 de agosto de 2017, o Amtsgericht (Tribunal de Primeira Instância, Alemanha), a requerimento do serviço de estrangeiros competente, ordenou a detenção de WM para efeitos de afastamento, num estabelecimento prisional comum, até 23 de outubro de 2017, em conformidade com o § 62a, primeiro parágrafo, da AufenthG ( 4 ).

14. WM interpôs recurso dessa decisão para o Landgericht (Tribunal Regional, Alemanha), o qual, por Decisão de 24 de agosto de 2017, negou provimento ao mesmo. WM interpôs recurso de cassação desta última decisão perante o órgão jurisdicional de reenvio, com vista a obter a declaração da ilegalidade da sua detenção, no que diz respeito ao período compreendido entre 18 de agosto e 23 de outubro de 2017.

15. A detenção para efeitos de afastamento veio a ser diversas vezes prorrogada. Foram igualmente interpostos recursos contra estas prorrogações, os quais correm termos perante o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal, Alemanha).

16. Em 9 de maio de 2018, WM foi afastado para a Tunísia.

17. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se quanto à questão de saber se o artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 autoriza um Estado‑Membro a colocar em situação de detenção para efeitos de afastamento nacionais de países terceiros em situação irregular que constituem um perigo grave para a integridade física e para a vida de terceiros ou para a segurança nacional num estabelecimento prisional, separados dos presos comuns.

18. Nessas condições, o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «O artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 opõe se a uma disposição de direito nacional segundo a qual a detenção para efeitos de afastamento pode ser executada num estabelecimento prisional comum se o estrangeiro constituir um perigo para a integridade física e para a vida de terceiros ou para interesses importantes de segurança interna legalmente protegidos, devendo, nesse caso, a pessoa colocada em detenção para efeitos de afastamento ser separada dos presos comuns ( 5 )?»

III. Tramitação processual no Tribunal de Justiça

19. A decisão de reenvio, de 22 de novembro de 2018, deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 11 de janeiro de 2019.

20. Apresentaram observações escritas, WM, os Governos alemão e sueco, bem como a Comissão Europeia, dentro do prazo fixado, em conformidade com o artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia.

IV. Análise

A. Quanto à persistência do litígio no processo principal

21. Resulta simultaneamente dos termos e da sistemática do artigo 267.o TFUE que o processo de reenvio prejudicial pressupõe que esteja efetivamente pendente um litígio nos órgãos jurisdicionais nacionais, no âmbito do qual estes são chamados a proferir uma decisão suscetível de ter em consideração o acórdão do Tribunal de Justiça proferido a título prejudicial. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça deve verificar, mesmo oficiosamente, a persistência do litígio no processo principal ( 6 ).

22. No presente caso, resulta do processo de que o Tribunal de Justiça dispõe que, na sequência do indeferimento, pela Decisão do Landgericht (Tribunal Regional) de 24 de agosto de 2017, do seu recurso da decisão de o colocar em situação de detenção num um estabelecimento prisional comum, WM interpôs recurso de cassação dessa decisão para o órgão jurisdicional de reenvio, com vista obter a declaração da ilegalidade da sua detenção. Segundo o Governo alemão ( 7 ), WM sustenta que o despacho pelo qual foi decidida a sua detenção é ilegal, dado que o § 62a da AufenthG é contrário ao artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115.

23. É pacífico que WM foi afastado para a Tunísia em 9 de maio de 2018, antes da apresentação do pedido de decisão prejudicial, em 22 de novembro de 2018.

24. No n.o 8 da decisão de reenvio, o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) precisa que, nos termos do § 70, terceiro parágrafo, primeira frase, n.o 3, da Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Lei Relativa aos Processos em Matéria de Direito da Família e de Jurisdição Voluntária) (a seguir «FamFG»), o recurso é admissível em conformidade com o § 62 da FamFG, sendo também admissível (§ 71 da FamFG), e que a sua procedência depende de forma decisiva da resposta do Tribunal de Justiça à questão prejudicial formulada.

25. Importa recordar que não cabe ao Tribunal de Justiça pronunciar‑se, no âmbito de um reenvio prejudicial, sobre a interpretação das disposições nacionais ( 8 ). Por conseguinte, atendendo às indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, cabe considerar que o litígio no processo principal continua pendente nesse órgão jurisdicional e que uma resposta do Tribunal de Justiça à questão submetida continua a ser útil para a resolução desse litígio. Consequentemente, há que responder ao pedido de decisão prejudicial ( 9 ).

B. Quanto à aplicabilidade do artigo 16.o da Diretiva 2008/115

26. O Governo sueco considera, a título principal, que o artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 não é aplicável a uma situação como a que está em causa no processo principal. A esse respeito, sublinha que, por força do artigo 72.o TFUE, segundo o qual a política comum de imigração da União Europeia não prejudica o exercício das responsabilidades que incumbem aos Estados‑Membros em matéria de manutenção da ordem pública e de garantia da segurança interna, os referidos Estados mantêm a competência para adotarem medidas de segurança eficazes no contexto da colocação em situação de detenção para efeitos de afastamento de nacionais de países terceiros em situação irregular.

27. No presente caso, o Governo sueco entende que a regulamentação nacional em causa no processo principal é necessária para a manutenção da ordem pública e para a garantia da segurança interna da República Federal da Alemanha, na aceção do artigo 72.o TFUE.

28. Essa argumentação, que o Governo alemão não sustenta e a Comissão contesta, não pode ser acolhida, estando, na minha opinião, a disposição nacional em causa no processo principal perfeitamente abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2008/115.

29. A extensão do âmbito de aplicação da Diretiva 2008/115 deve ser apreciada tendo em conta a sua sistemática geral, tendo a mesma sido adotada com base, nomeadamente, no artigo 63.o, primeiro parágrafo, ponto 3, alínea b), CE, disposição retomada no artigo 79.o, n.o 2, alínea c), TFUE, que figura na parte III, título V, TFUE, relativo ao «espaço de liberdade, segurança e justiça» ( 10 ).

30. Como resulta tanto da sua epígrafe como do seu artigo 1.o, a Diretiva 2008/115 institui «normas e procedimentos comuns» que devem ser aplicados nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular. Decorre da supramencionada expressão mas também da sistemática geral dessa diretiva, que os Estados‑Membros só podem estabelecer derrogações às referidas normas e procedimentos, nas condições nela previstas, nomeadamente nas condições fixadas no seu artigo 2.o ( 11 ).

31. O artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115, que define o âmbito de aplicação da mesma, dispõe que esta se aplica aos nacionais de países terceiros em situação irregular no território de um Estado‑Membro. O conceito de «situação irregular» encontra‑se definido no artigo 3.o, n.o 2, desta diretiva como «a presença, no território de um Estado‑Membro, de um nacional de país terceiro que não preencha ou tenha deixado de preencher as condições de entrada previstas no artigo 5.o do Código das Fronteiras Schengen ou outras condições aplicáveis à entrada, permanência ou residência nesse Estado‑Membro». Decorre desta definição que qualquer cidadão de um país terceiro que se encontre no território de um Estado‑Membro sem preencher as condições de entrada, permanência ou residência no mesmo se encontra, por esse simples facto, em situação irregular, sem que essa presença esteja sujeita a um requisito de duração mínima ou de intenção de permanecer nesse território ( 12 ).

32. Por força do artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2008/115, os Estados‑Membros gozam da faculdade de não aplicar essa diretiva nos casos expressa e taxativamente enumerados, a saber: – aos nacionais de países terceiros que sejam objeto de recusa de entrada nos termos do artigo 13.o do Código das Fronteiras Schengen ou sejam detidos ou intercetados pelas autoridades competentes quando da passagem ilícita das fronteiras externas de um Estado‑Membro e não tenham posteriormente obtido autorização ou o direito de permanência nesse Estado‑Membro, – aos nacionais de países terceiros que estejam obrigados a regressar por força de condenação penal ou em consequência desta, nos termos do direito interno, ou sejam objeto de processo de extradição.

33. Nenhum elemento do processo submetido ao Tribunal de Justiça sugere que a situação do recorrente no processo principal esteja abrangida por alguma das derrogações acima referidas.

34. Nas observações do recorrente no processo principal e na resposta dada pelo Governo alemão ao pedido de informações que lhe foi dirigido, é referido um processo de extradição para a Tunísia, com colocação em prisão, processo que foi concluído com decisão do Ministério Público de Frankfurt am Main (Alemanha), em novembro de 2016. Além disso, a decisão de reenvio faz referência à revogação, pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal), de um mandado de detenção emitido contra WM, em janeiro de 2017, por suspeita de apoio a um grupo terrorista estrangeiro e à subsequente libertação de WM da prisão preventiva a que estava sujeito, remontando a decisão de revogação em causa a 17 de agosto de 2017. Por conseguinte, não foi proferida nenhuma condenação penal contra o interessado.

35. Embora a decisão de reenvio não permita determinar se o recorrente no processo principal, no início, residiu legalmente na Alemanha, é pacífico que, por decisão de 1 de agosto de 2017, o ministério competente do Land de Hesse ordenou o seu afastamento para a Tunísia, com base no § 58a, primeiro parágrafo, da AufenthG, constituindo, a priori, essa decisão de regresso, na aceção da Diretiva 2008/115, uma decisão administrativa adotada em virtude da permanência irregular da pessoa em causa, e não uma condenação penal ou uma consequência dessa condenação.

36. Por conseguinte, o eventual direito de permanência do interessado cessou a partir dessa decisão, seguida, em 18 de agosto de 2017, da decisão da sua colocação em situação de detenção num estabelecimento prisional, adotada com base na regulamentação nacional em causa no processo principal, a saber, o § 62a, primeiro parágrafo, da AufenthG, que tem por objeto a transposição do artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 para a ordem jurídica alemã.

37. Mostra‑se, pois, que a situação do recorrente no processo principal está perfeitamente abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2008/115 e, mais particularmente, do artigo 16.o, n.o 1, da mesma, que prevê que a detenção tenha lugar prioritariamente num centro especializado.

38. A simples invocação, pelo Governo sueco, do artigo 72.o TFUE não basta para excluir, no presente caso, a aplicação da Diretiva 2008/115, apesar de, na regulamentação nacional em causa no processo principal, ser feita referência, em substância, ao conceito de perigo específico para a segurança nacional.

39. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, ainda que caiba aos Estados‑Membros adotar as medidas adequadas para garantir a sua segurança interna e externa, daqui não resulta, no entanto, que tais decisões escapem totalmente à aplicação do direito da União ( 13 ).

40. A questão da salvaguarda da ordem pública, da segurança pública e da segurança nacional é expressamente tomada em conta nos artigos 6.o, n.o 2, 7.o, n.o 4, 11.o, n.os 2 e 3, e 12.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 ( 14 ), sem, por essa razão, constituir uma justificação de exceção à aplicação da mesma. Essas disposições traduzem também a vontade do legislador da União de ter em conta a reserva de competência dos Estados‑Membros no domínio da imigração clandestina e da residência ilegal estabelecida no artigo 72.o TFUE, refletindo, a situação no seu conjunto, uma «coexistência» ( 15 ) de competências entre a União e os Estados‑Membros nesse domínio.

41. O artigo 72.o TFUE não pode ser interpretado, como nos propõe o Governo sueco, como concedendo aos Estados‑Membros a possibilidade de afastarem pura e simplesmente a aplicação da Diretiva 2008/115 e, mais particularmente, do seu artigo 16.o, o que seria suscetível de pôr em causa o caráter obrigatório e a aplicação uniforme do direito da União ( 16 ).

42. Essa disposição de direito primário deve ser tida em conta, por um lado, aquando da adoção de atos da União com base no título V do Tratado FUE, relativo ao «espaço de liberdade, segurança e justiça», podendo a sua inobservância pelo legislador da União conduzir, se fosse caso disso, à declaração da invalidade desse ato, com fundamento nessa disposição, e, por outro, aquando da interpretação dos referidos atos, como veremos a seguir a propósito do artigo 16.o da Diretiva 2008/115.

43. Por último, deve recordar‑se que, apesar de nem o artigo 63.o, primeiro parágrafo, ponto 3, alínea b), CE, disposição reproduzida no artigo 79.o, n.o 2, alínea c), TFUE, nem a Diretiva 2008/115, adotada com fundamento nessa disposição do Tratado CE, excluírem a competência penal dos Estados‑Membros no domínio da imigração clandestina e da residência ilegal, estes últimos devem estabelecer a sua legislação nesse domínio de modo a garantir a observância do direito da União. Em especial, os referidos Estados não podem aplicar uma legislação, mesmo em matéria penal, suscetível de pôr em perigo a realização dos objetivos prosseguidos por uma diretiva e, por isso, privá‑la do seu efeito útil ( 17 ).

44. O dever que incumbe aos Estados‑Membros, decorrente do artigo 4.o, n.o 3, TUE, é o de adotarem todas as medidas adequadas para garantir a execução das obrigações resultantes da Diretiva 2008/115 e de se absterem de qualquer medida suscetível de pôr em causa a realização dos seus objetivos. Importa que as disposições nacionais aplicáveis não sejam suscetíveis de comprometer a boa aplicação das normas e dos procedimentos comuns instituídos pela referida diretiva ( 18 ).

45. Em consequência, em meu entender, há que rejeitar a argumentação do Governo sueco relativa à inaplicabilidade do artigo 16.o da Diretiva 2008/115 e verificar se a regulamentação nacional em causa, ao prever uma possibilidade de prisão de um nacional de país terceiro que aguarda afastamento, é suscetível de comprometer a boa aplicação das normas e dos procedimentos comuns instituídos pela referida diretiva e de, com isso, pôr em causa os objetivos da mesma.

C. Quanto à interpretação do artigo 16.o da Diretiva 2008/115

46. Conforme jurisprudência constante, na interpretação de uma disposição de direito da União, há que ter em conta não apenas a sua redação mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação em que está integrada ( 19 ).

47. Há, pois, que proceder a uma interpretação literal, sistemática e teleológica do artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115, tendo em conta o acervo jurisprudencial deste Tribunal de Justiça relativo a esse ato ( 20 ).

48. A esse respeito, importa sublinhar que a primeira frase do artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 consagra o princípio segundo o qual a detenção para efeitos de afastamento de nacionais de países terceiros em situação irregular é efetuada em centros de detenção especializados. A segunda frase desta disposição prevê uma derrogação a este princípio, que, enquanto tal, deve ser interpretada de forma estrita ( 21 ).

1. Quanto à interpretação literal

49. É pacífico que a formulação da segunda frase do artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 não é idêntica em todas as versões linguísticas. Com efeito, na sua versão em língua alemã, esta disposição refere que, «quando um Estado‑Membro não disponha de centros de detenção especializados e quando a colocação deva ser feita num estabelecimento prisional, os nacionais de países terceiros colocados em detenção ficam separados dos presos comuns». Nas outras versões linguísticas, que apresentam um caráter homogéneo, a mesma disposição não se refere à inexistência de centros de detenção especializados, mas à circunstância de um Estado‑Membro «não poder» colocar os referidos nacionais nesses centros ( 22 ), não precisando mais os motivos por que um Estado‑Membro se poderia encontrar nessa impossibilidade ( 23 ).

50. Ora, como o Tribunal de Justiça declarou, uma versão linguística divergente não pode prevalecer sozinha sobre as outras versões linguísticas ( 24 ) e, por conseguinte, haverá que ter em conta a sistemática geral do texto no qual a disposição em causa está inserida, bem como a finalidade prosseguida pelo legislador da União ( 25 ). Observo apenas que, embora as versões linguísticas diferentes da versão em língua alemã sejam suscetíveis de atribuir uma margem de apreciação mais ampla às autoridades nacionais, não obstante, exprimem uma abordagem restritiva da derrogação ao princípio da colocação em detenção num centro especializado, devendo os Estados‑Membros estar colocados numa situação de constrangimento, neste caso, a de não terem outra opção senão a de executar a detenção num estabelecimento prisional.

51. Em todo o caso, uma interpretação literal do artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 não é suscetível de fornecer uma resposta unívoca à questão formulada pelo órgão jurisdicional de reenvio.

2. Quanto à interpretação sistemática

52. Depois de se ter considerado a medida de detenção à luz da sistemática geral da Diretiva 2008/115, caberá examinar mais particularmente a questão da conjugação dos artigos 16.o e 18.o da referida diretiva, bem como a da utilização, nesse ato, mas também noutras diretivas, dos conceitos de «ordem pública» e de «segurança pública».

a) Quanto à medida de detenção

53. Deve salientar‑se que, quando se considera que um nacional de um país terceiro, como WM, permanece em situação irregular num Estado‑Membro e é, portanto, nos termos do artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115, abrangido pelo âmbito de aplicação desta última, deve estar sujeito às normas e aos procedimentos comuns aí previstos com vista ao seu afastamento ( 26 ).

54. A Diretiva 2008/115 estabelece com precisão o procedimento a aplicar por cada Estado‑Membro ao regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular e fixa a ordem de tramitação das várias fases que esse procedimento comporta sucessivamente ( 27 ).

55. A ordem pela qual se desenrolam as fases do procedimento de regresso estabelecido pela Diretiva 2008/115 corresponde a uma gradação das medidas a tomar para execução da decisão de regresso, gradação essa que vai da medida que mais liberdade deixa ao interessado, a saber, a concessão de um prazo para a sua partida voluntária, às medidas que mais a restringem, a saber, a sua detenção num centro especializado, devendo ser garantida a observância do princípio da proporcionalidade durante todas essas fases. Mesmo o recurso a esta última medida, que constitui a medida restritiva de liberdade mais grave que a referida diretiva permite no âmbito de um procedimento de afastamento forçado, é estritamente regulado, em aplicação dos artigos 15.o e 16.o da referida diretiva, nomeadamente com a finalidade de garantir a observância dos direitos fundamentais dos nacionais de países terceiros em causa ( 28 ).

56. A esse respeito, de acordo com o artigo 15.o, n.o 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2008/115, a medida de privação de liberdade deve ter a menor duração possível e ser apenas mantida enquanto o procedimento de afastamento estiver pendente e for executado com a devida diligência. Segundo os n.os 3 e 4 do referido artigo 15.o, essa privação da liberdade está sujeita a reapreciação com intervalos razoáveis e cessa quando se afigure já não existir uma perspetiva razoável de afastamento. Os n.os 5 e 6 do mesmo artigo fixam a duração máxima da referida privação em 18 meses, duração que constitui um limite imposto a todos os Estados‑Membros ( 29 ).

57. Quanto às condições de detenção, estão previstas nos artigos 16.o e 17.o da Diretiva 2008/115 garantias mínimas ( 30 ). O artigo 16.o dessa diretiva exige que as pessoas em causa sejam prioritariamente colocadas num centro especializado e, em todo o caso, separadas dos presos comuns, sejam informadas sobre os seus direitos e deveres durante a detenção e possam entrar em contacto com organizações ou órgãos nacionais e internacionais e organizações ou órgãos não governamentais relevantes e competentes. O artigo 17.o da referida diretiva prevê um regime de detenção específico, mais favorável, para pessoas vulneráveis, a saber, os menores não acompanhados e as famílias.

58. Assim, afigura‑se que, apesar de concebida como medida de último recurso, a privação da liberdade dos nacionais de países terceiros que aguardam afastamento faz parte integrante do mecanismo estabelecido pelo legislador da União para assegurar a boa tramitação dos procedimentos de regresso previstos na Diretiva 2008/115, cujo objetivo é precisamente garantir uma política eficaz de afastamento e repatriamento, assente em normas comuns, para proceder aos repatriamentos em condições humanamente dignas e com pleno respeito pelos direitos fundamentais e pela dignidade das pessoas.

59. Esse mesmo legislador previu igualmente, de modo unívoco, que a privação da liberdade podia ter como lugar de execução um estabelecimento prisional comum. Essa observação, mesmo que se considerasse um truísmo, deve ter‑se presente no âmbito da apreciação da compatibilidade com o direito da União da regulamentação nacional em causa.

60. Além disso, o Tribunal de Justiça salientou que só no caso de a execução da decisão de regresso sob forma de afastamento correr o risco de, atendendo à apreciação de cada situação específica, ficar comprometida pelo comportamento do interessado, é que os Estados‑Membros o podem privar da liberdade mediante a sua detenção ( 31 ).

61. Essa precisão revela, sem dúvida, a tomada em consideração do comportamento individual do migrante em causa na apreciação da eficácia dos procedimentos de regresso e, mais particularmente, a possibilidade de o sujeitar a uma medida privativa da liberdade. Ora, a regulamentação nacional em causa prevê uma medida coerciva necessariamente apoiada numa apreciação das situações individuais dos nacionais de países terceiros em causa para efeitos da determinação da sua potencial perigosidade.

b) Quanto à conjugação dos artigos 16.o e 18.o da Diretiva 2008/115

62. Embora figurem de forma separada e descontínua no texto da Diretiva 2008/115, as disposições dos artigos 16.o e 18.o da mesma estão, claramente, ligadas e devem ser objeto de uma leitura conjugada, revelando a redação do segundo artigo que o mesmo constitui uma exceção ao primeiro. Assim, quando o Estado‑Membro é confrontado com «situações de emergência», como as descritas no artigo 18.o da Diretiva 2008/115, dispõe da possibilidade de derrogar o princípio da execução da detenção num centro especializado, por se encontrar na impossibilidade material de o pôr em prática.

63. A questão que se coloca é a de saber se o artigo 18.o da Diretiva 2008/115 «esgotou» os motivos possíveis de derrogação do referido princípio.

64. O facto de as «situações de emergência», conforme definidas no artigo 18.o da Diretiva 2008/115, serem o único motivo de derrogação da execução prioritária da detenção num centro especializado expressamente previsto pelo legislador da União não significa necessariamente que o mesmo tenha caráter exclusivo. Como assinalou o advogado‑geral Y. Bot nas suas Conclusões nos processos Bero e Bouzalmate ( 32 ), não nos parece que o texto da Diretiva 2008/115 permita uma resposta afirmativa à questão acima referida.

65. Embora a análise literal do artigo 18.o da Diretiva 2008/115 efetivamente revele uma ligação ao artigo 16.o, n.o 1, da mesma, em meu entender, o alcance dessa remissão está limitado unicamente ao enunciado da regra que pode ser temporariamente afastada, a saber, a colocação num centro de detenção especializado, no caso de uma chegada repentina de um grande número de migrantes que caracteriza uma situação de emergência. A referência ao artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 visa apenas estabelecer uma das consequências da ocorrência de uma situação de emergência, à qual se deve acrescentar uma prorrogação dos prazos relativos à fiscalização jurisdicional, prevista no artigo 15.o, n.o 2, terceiro parágrafo, dessa diretiva, e a possibilidade de não cumprimento do dever de conceder às famílias um alojamento separado, prevista no artigo 17.o, n.o 2, do referido ato ( 33 ).

66. Assinalo, por outro lado, que o atual artigo 18.o da Diretiva 2008/115 não constava da proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, de 1 de setembro de 2005 ( 34 ). Em contrapartida, esta última incluía já um artigo 15.o, n.o 2, formulado em termos quase idênticos aos do artigo 16.o, n.o 1, ou seja, prevendo uma possível derrogação do princípio da colocação num centro de detenção especializado, sem precisar os motivos dessa derrogação. O processo legislativo conduziu, pois, à introdução do artigo 18.o na Diretiva 2008/115, a qual pode ser analisada como demonstrando a vontade do legislador de formalizar, por um lado, um motivo específico de derrogação que toca na questão, sensível para os Estados‑Membros, dos afluxos massivos de migrantes irregulares ao seu território e, por outro, as consequências das dificuldades geradas por essas situações sobre a aplicação da Diretiva 2008/115.

67. Há que observar que, na sequência da introdução do artigo 18.o na Diretiva 2008/115, o artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 permaneceu inalterado, com a sua formulação de caráter geral.

68. Importa ainda salientar que, na Recomendação (UE) 2017/2338 da Comissão, de 16 de novembro de 2017, que estabelece um Manual do Regresso comum a utilizar pelas autoridades competentes dos Estados‑Membros no exercício de atividades relacionadas com o regresso ( 35 ), é referido que: «a derrogação prevista no artigo 16.o, n.o 1, da [Diretiva 2008/115] pode ser aplicada sempre que picos imprevistos do número de pessoas em detenção, causados por flutuações quantitativas imprevisíveis inerentes ao fenómeno da migração irregular (sem atingir ainda o nível de “situação de emergência” expressamente regulado no artigo 18.o da [Diretiva 2008/115]) originem um problema». Encontra‑se, desse modo, claramente considerado um motivo de derrogação à execução prioritária da detenção num centro especializado distinto do descrito no artigo 18.o da Diretiva 2008/115, que, portanto, não tem caráter de exclusividade.

69. Por último, considero que, tendo em conta a autonomia do artigo 18.o da [Diretiva 2008/115] e a falta de caráter exclusivo do motivo de derrogação da colocação em centro de detenção especializado aí previsto, parece‑me que essa disposição não deve servir de referência obrigatória no que diz respeito à determinação das características que uma situação deve revestir para poder ser invocada por um Estado‑Membro para justificar a execução da detenção num estabelecimento prisional.

c) Quanto aos conceitos de «ordem pública» e de «segurança pública»

70. Importa recordar que a regulamentação nacional em causa prevê a possibilidade de colocação em detenção num estabelecimento prisional de migrantes a aguardar afastamento que constituam «uma ameaça significativa para a integridade física e para a vida de terceiros» ou para «interesses importantes de segurança interna legalmente protegidos». Em meu entender, esta formulação traduz, de forma evidente, a tomada em consideração de razões relacionadas com a ordem pública ou a segurança pública.

71. Esses dois conceitos são sobejamente conhecidos no direito da União, sendo apresentadas em diferentes diretivas razões de ordem pública ou de segurança pública para justificar a aplicação de uma derrogação a uma liberdade fundamental ou a um direito fundamental, constituindo, desse modo, exceções de ordem pública ou de segurança pública. Uma abordagem sistemática ao artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 implica uma análise dessa disposição, não apenas à luz do ato no qual a mesma está inserida mas também à luz das diferentes diretivas que fazem referência a esses conceitos, regularmente interpretadas pelo Tribunal de Justiça.

72. A esse respeito, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, que um cidadão da União que exerceu o seu direito à livre circulação e alguns dos seus familiares só podem ser considerados uma ameaça para a ordem pública se o seu comportamento individual representar uma ameaça real, atual e suficientemente grave que afete um interesse fundamental da sociedade do Estado‑Membro em causa. O conceito de «ameaça para a ordem pública» foi, em seguida, interpretado da mesma forma no contexto de várias diretivas, incluindo a Diretiva 2008/115, que regulam a situação de nacionais de países terceiros que não fazem parte da família de um cidadão da União ( 36 ).

73. Quanto ao conceito de «segurança pública», decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o mesmo compreende quer a segurança interna de um Estado‑Membro quer a sua segurança externa, e que, portanto, uma ameaça ao funcionamento das instituições e dos serviços públicos essenciais, bem como a sobrevivência da população, tal como o risco de uma perturbação grave das relações externas ou da coexistência pacífica dos povos, ou ainda uma ameaça a interesses militares, podem afetar a segurança pública ( 37 ). O Tribunal de Justiça declarou, igualmente, que a luta contra a criminalidade ligada ao tráfico de estupefacientes em associação criminosa ( 38 ) ou contra o terrorismo ( 39 ) está abrangida pelo conceito de «segurança pública». Neste contexto, o Tribunal de Justiça exigiu a demonstração de um comportamento individual que represente uma ameaça real, atual e suficientemente grave a um interesse fundamental da sociedade ou à segurança interna ou externa do Estado‑Membro em causa ( 40 ).

74. No entanto, muito recentemente, o Tribunal de Justiça indicou que qualquer referência, por parte do legislador da União, ao conceito de «ameaça para a ordem pública» não deve necessariamente ser entendida no sentido de que remete exclusivamente para um comportamento individual que representa uma ameaça real, atual e suficientemente grave que afete um interesse fundamental da sociedade do Estado‑Membro em causa. Assim, no que se refere ao conceito semelhante de «ameaça para a segurança pública», o Tribunal de Justiça salientou que, no contexto da Diretiva 2004/114/CE do Conselho, de 13 de dezembro de 2004, relativa às condições de admissão de nacionais de países terceiros para efeitos de estudos, de intercâmbio de estudantes, de formação não remunerada ou de voluntariado ( 41 ), este conceito deve ser interpretado mais amplamente do que na jurisprudência relativa às pessoas que exercem o direito à livre circulação e que o referido conceito pode abranger ameaças potenciais à segurança pública. Para precisar o alcance do conceito de «ameaça para a ordem pública», o Tribunal de Justiça considerou, pois, que há que ter em conta a redação da disposição do direito da União que faz referência a esse conceito, o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação em que está integrada ( 42 ).

75. À luz das observações precedentes, considero que as razões de ordem pública e de segurança pública a que a regulamentação nacional faz referência podem justificar uma derrogação à colocação do referido migrante num centro de detenção especializado previsto, de forma prioritária, no artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115, na condição de o comportamento do migrante em causa ser suscetível de revelar a existência de uma ameaça real, atual e suficientemente grave a um interesse fundamental da sociedade ou à segurança interna ou externa do Estado‑Membro em causa. A inexistência de uma menção expressa aos conceitos de «ordem pública» ou de «segurança pública» nesse artigo, ao contrário de outras disposições dessa mesma diretiva, não é suscetível de pôr em causa esta conclusão.

76. Importa salientar que os Estados‑Membros dispõem, a vários níveis, de margem de apreciação para a execução das disposições da Diretiva 2008/115 tendo em consideração as especificidades do direito nacional ( 43 ). Por outro lado, como foi acima precisado, o artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 deve ser interpretado à luz do artigo 72.o TFUE, que estabelece uma reserva de competência dos Estados‑Membros em matéria de manutenção da ordem pública e de garantia da segurança interna. Por conseguinte, a inexistência de uma menção expressa aos conceitos de «ordem pública» ou de «segurança pública» no artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 não significa que, aquando da verificação das condições de derrogação à colocação num centro de detenção especializado de um migrante que aguarda o seu afastamento, um Estado‑Membro não possa recorrer a considerações atinentes a um interesse fundamental da sociedade ou à segurança interna ou externa.

77. No plano contextual, importa recordar que a questão da salvaguarda da ordem pública, da segurança pública e da segurança nacional é expressamente tida em conta nos artigos 6.o, n.o 2, 7.o, n.o 4, 11.o, n.os 2 e 3, e 12.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115, sem que, porém, esses conceitos sejam definidos nesse ato. O Tribunal de Justiça declarou que o conceito de «risco para a ordem pública», conforme previsto no artigo 7.o, n.o 4, da referida diretiva, pressupõe, em qualquer caso, além da perturbação da ordem social que qualquer infração à lei implica, a existência de uma ameaça real, atual e suficientemente grave para um interesse fundamental da sociedade ( 44 ). A exigência de uma ameaça desse tipo para fundamentar a redução ou a eliminação do prazo para a partida voluntária, é imposta a fortiori para justificar a medida coerciva muito mais grave que constitui uma detenção executada num estabelecimento prisional, por derrogação do princípio da colocação num centro especializado. Uma solução contrária introduziria uma incoerência na Diretiva 2008/115.

78. Quanto ao objetivo principal da Diretiva 2008/115, o mesmo consiste, como resulta dos seus considerandos 2 e 4, em definir uma política eficaz de afastamento e repatriamento com pleno respeito pelos direitos fundamentais e pela dignidade das pessoas em causa ( 45 ). Nestas condições, sendo a colocação em detenção num centro especializado a regra, o artigo 16.o, n.o 1, segunda frase, deve ser interpretado de forma estrita ( 46 ) e a margem de manobra que o mesmo reconhece aos Estados‑Membros não deve ser utilizada por estes de uma forma que possa prejudicar o objetivo dessa diretiva e o efeito útil da mesma.

79. Revela‑se, assim, que, quando a decisão de colocação em detenção num estabelecimento prisional de um nacional de país terceiro que aguarda afastamento se fundamenta na existência de risco para a ordem pública ou para a segurança pública, o qual pressupõe, em qualquer caso, além da perturbação da ordem social que qualquer infração à lei implica, a existência de uma ameaça real, atual e suficientemente grave para um interesse fundamental da sociedade ou para a segurança interna ou externa do Estado‑Membro em causa, essa decisão poderia ser conforme com o direito da União.

80. A esse respeito, ao proceder à interpretação do artigo 7.o, n.o 4, da Diretiva 2008/115, o Tribunal de Justiça considerou que a mera suspeita de que um nacional de um país terceiro possa praticar um ato punível qualificado de crime ou delito em direito nacional pode, juntamente com outros elementos respeitantes ao caso concreto, fundamentar uma constatação de risco para a ordem pública na aceção dessa disposição, sendo adotada a mesma solução em caso de uma condenação penal ( 47 ). O Tribunal de Justiça precisou que uma apreciação específica dos interesses inerentes à proteção da ordem pública na aceção da referida disposição não coincide necessariamente com as apreciações que servem de fundamento a uma condenação penal e, em meu entender, ainda mais importante, que são pertinentes, no âmbito de uma apreciação do conceito de «risco para a ordem pública», «todos os elementos de facto ou de direito relativos à situação do nacional de um país terceiro em causa que sejam suscetíveis de clarificar a questão de saber se o comportamento pessoal deste é constitutivo de uma tal ameaça» ( 48 ).

81. Em meu entender, esta formulação de caráter muito geral traduz a abordagem empírica e aberta do Tribunal de Justiça no que diz respeito à demonstração da existência de uma ameaça real, atual e suficientemente grave para um interesse fundamental da sociedade. Nestas circunstâncias, afigura‑se‑me que a simples verificação de uma inexistência da prática de qualquer infração, de qualquer condenação penal, ou até mesmo de qualquer suspeita da prática de uma infração, não é suscetível de excluir automaticamente a possibilidade de o indivíduo em causa ser considerado uma ameaça real, atual e suficientemente grave para um interesse fundamental da sociedade ou para a segurança interna ou externa do Estado‑Membro em causa.

82. Embora os elementos de facto dos quais depende a apreciação da existência da referida ameaça devam ser examinados pelo órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça pode fornecer indicações quanto aos elementos que devem ser tomados em consideração no âmbito desse exame.

83. Resulta do processo remetido ao Tribunal de Justiça que a situação tomada em consideração para ordenar a colocação em detenção num estabelecimento prisional ( 49 ) parece ter sido a de um indivíduo radicalizado, que apresentava indícios de perigosidade e era conhecido como tal pelos serviços de segurança competentes, perigosidade suscetível de fazer suspeitar de uma intenção criminosa, no sentido de uma provável realização de ações violentas atentatórias da pessoa humana ou dos interesses superiores do Estado e que se inscrevem numa vontade terrorista.

84. Embora a realidade dos atos de terrorismo internacional imputáveis à organização em causa no processo principal seja incontestável e justifique a possibilidade de um Estado‑Membro invocar a proteção da ordem pública ou da segurança pública, o órgão jurisdicional de reenvio deve examinar o papel efetivamente desempenhado pelo nacional de país terceiro em questão no âmbito do seu apoio à referida organização e apreciar o grau da gravidade da ameaça para a segurança pública ou a ordem pública resultante do comportamento do interessado e, mais particularmente, a existência de uma responsabilidade individual na execução das ações dessa organização ( 50 ).

85. Resulta do pedido de decisão prejudicial que, para decidir a detenção de WM num estabelecimento prisional, o órgão nacional competente dispunha, a priori, de elementos documentais, ou seja, de documentos que vinham apoiar a realidade do comportamento imputado ao interessado e a sua determinação de praticar uma infração e, em particular, de cometer um atentado no território da República Federal da Alemanha ( 51 ). Esta circunstância é pertinente para apreciar se o interessado constituía um risco para a ordem pública ou para a segurança pública, uma vez que a referida circunstância tem a ver com a fiabilidade da suspeita que pesa sobre WM e é, por conseguinte, suscetível de clarificar a questão de saber se o seu comportamento pessoal constituía um risco para a ordem pública ou para a segurança pública da República Federal da Alemanha no momento em que foi objeto da decisão de colocação em detenção num estabelecimento prisional ( 52 ).

86. Por último, cabe a esse órgão jurisdicional apurar, atendendo ao princípio da proporcionalidade que a medida a tomar devia respeitar, se o comportamento do nacional em causa constitui um risco real e atual para a ordem pública ou a segurança pública do Estado‑Membro, e, portanto, determinar se a ameaça que o interessado pôde ter representado, no passado, para a ordem pública ou para a segurança pública da República Federal da Alemanha ainda existia à data em que a decisão em causa no processo principal foi tomada ( 53 ), devendo essa verificação ser efetuada, igualmente, aquando da apreciação da manutenção em detenção ( 54 ).

3. Quanto à interpretação teleológica

87. Há que observar que, em conformidade com o artigo 79.o, n.o 2, TFUE, o objetivo da Diretiva 2008/115, como resulta dos considerandos 2 e 11 da mesma, consiste na definição de uma política eficaz de afastamento e repatriamento, baseada em normas e em garantias jurídicas comuns, para proceder aos repatriamentos em condições humanamente dignas e com pleno respeito pelos direitos fundamentais e a dignidade das pessoas ( 55 ). A finalidade do artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 infere‑se claramente do princípio diretor expresso pelo legislador da União no artigo 1.o da mesma, bem como nos considerandos acima referidos.

88. Como resulta dos considerandos 13, 16, 17 e 24 da Diretiva 2008/115, qualquer detenção que seja ordenada e que decorra desta diretiva é estritamente enquadrada pelas disposições do capítulo IV da referida diretiva de modo a garantir, por um lado, o respeito do princípio da proporcionalidade no que respeita aos meios utilizados e aos objetivos prosseguidos ( 56 ) e, por outro, o respeito dos direitos fundamentais dos nacionais de países terceiros afetados ( 57 ). Além disso, segundo o considerando 13 da diretiva, o recurso a medidas coercivas deverá estar expressamente sujeito aos princípios da proporcionalidade e da eficácia ( 58 ).

89. Nestas condições, há que verificar se a colocação num estabelecimento prisional comum de um migrante que aguarda afastamento, baseada na consideração segundo a qual o referido migrante constitui uma ameaça significativa para a integridade física e para a vida de terceiros ou para interesses importantes de segurança interna legalmente protegidos, é uma medida conforme com os princípios da eficácia e da proporcionalidade e que respeita os direitos fundamentais do interessado.

a) Quanto ao respeito do princípio da eficácia

90. Embora a Diretiva 2008/115 favoreça a partida voluntária dos nacionais de países terceiros em situação irregular no território de um Estado‑Membro, a mesma prevê a utilização de medidas coercivas para assegurar a realização do seu objetivo, ou seja, a execução da decisão de regresso. A medida coerciva de último recurso é a privação da liberdade individual, que a detenção da pessoa em causa constitui, a qual pode, excecionalmente, ter lugar num estabelecimento prisional comum, segundo o artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115.

91. A regulamentação nacional em causa no processo principal prevê, pois, uma medida que tira claramente partido do mecanismo instituído por essa diretiva para assegurar a eficácia dos procedimentos de regresso, constituindo a natureza dos motivos que podem ser invocados por um Estado‑Membro para justificar essa prisão derrogatória do princípio da colocação em detenção num centro especializado um elemento irrelevante, do ponto de vista da apreciação do princípio da eficácia. É igualmente verdade que a medida nacional em causa corresponde a uma medida coerciva, na aceção do artigo 8.o, n.os 1 e 4, da Diretiva 2008/115, que contribui para a execução de uma decisão de regresso e, por conseguinte, para a realização da referida diretiva.

92. Por último, o próprio objetivo dos centros de detenção especializados é facilitar o conjunto de diligências que permitem assegurar um regresso rápido e eficaz do indivíduo ao seu país de origem, no respeito pelos direitos que lhe são reconhecidos, em especial no que diz respeito aos contactos dos migrantes que aguardam afastamento com as autoridades consulares competentes, previstos no artigo 16.o, n.o 2, da Diretiva 2008/115, ou com organizações não governamentais encarregadas de prestar apoio aos migrantes detidos. Logo, uma execução da detenção num estabelecimento prisional não deve comprometer essa comunicação, sob pena de prejudicar o efeito útil da referida diretiva, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

b) Quanto ao respeito do princípio da proporcionalidade

93. Importa recordar que, em conformidade com o artigo 52.o, n.o 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades por ela reconhecidos deve ser prevista por lei e respeitar o seu conteúdo essencial. Na observância do princípio da proporcionalidade, só podem ser introduzidas restrições ao exercício desses direitos e dessas liberdades, neste caso, o direito à liberdade consagrado no artigo 6.o da Carta, se forem necessárias e corresponderem, efetivamente, a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros.

94. Visto proceder do § 62a, primeiro parágrafo, da AufenthG, a restrição em causa tem base legal. Essa disposição não afeta o conteúdo essencial do direito à liberdade consagrado no artigo 6.o da Carta. Com efeito, a mesma não põe em causa a garantia desse direito e, como decorre do seu teor, apenas permite a colocação em detenção de um migrante num estabelecimento prisional devido ao seu comportamento individual e nas circunstâncias excecionais mencionadas nesta mesma disposição ( 59 ).

95. Uma vez que a proteção da segurança nacional e da ordem pública constitui um objetivo da regulamentação nacional em causa, deve concluir‑se que uma medida de execução da detenção num estabelecimento prisional fundada na mesma corresponde, a priori, a um objetivo legítimo de interesse geral reconhecido pela União.

96. No que toca à proporcionalidade da ingerência constatada, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, o princípio da proporcionalidade exige que as medidas sejam aptas a realizar os objetivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em causa e não ultrapassem os limites do que é necessário para a realização desses objetivos, ressalvando‑se que, quando há possibilidade de escolher entre diversas medidas adequadas, convém recorrer à menos gravosa, e que os encargos impostos não devem ser desproporcionados relativamente aos objetivos em vista ( 60 ).

97. A este respeito, a detenção num estabelecimento prisional de um nacional de país terceiro que aguarda afastamento é, por natureza, uma medida apta a proteger o público do perigo que o comportamento dessa pessoa possa constituir e, assim, é suscetível de realizar o objetivo prosseguido pela regulamentação nacional em causa no processo principal ( 61 ).

98. Quanto ao caráter necessário da medida, importa sublinhar que o teor do § 62a da AufenthG revela uma delimitação estrita do recurso à medida em causa, tanto no que diz respeito à exigência de uma ameaça «significativa» para a integridade física e para a vida de terceiros ou para interesses «importantes» de segurança interna legalmente protegidos constituída pela pessoa em causa como no que concerne ao respeito absoluto da condição ligada à separação dessa pessoa dos outros presos comuns.

99. A disposição nacional em causa corresponde a uma medida específica de execução da detenção, ela própria estritamente delimitada pelos artigos 15.o e 16.o da Diretiva 2008/115, tratando‑se de uma opção de último recurso no âmbito do procedimento de regresso. A esse respeito, o prazo máximo previsto no artigo 15.o, n.os 5 e 6, da Diretiva 2008/115 tem por objetivo limitar a privação da liberdade de nacionais de países terceiros em situação de afastamento forçado, devendo a detenção ter a menor duração que for possível, sendo apenas mantida enquanto o procedimento de afastamento estiver pendente e for executado com a devida diligência, em conformidade com o n.o 1 dessa disposição, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio examinar.

100. A delimitação estrita a que está sujeito o poder reconhecido às autoridades nacionais competentes, de colocarem em detenção num estabelecimento prisional um nacional de país terceiro que aguarda afastamento, é igualmente assegurada pela interpretação, na jurisprudência do Tribunal de Justiça, dos conceitos de «segurança nacional» e de «ordem pública» ( 62 ).

101. Por conseguinte, uma ameaça à segurança nacional ou à ordem pública só pode, à luz da exigência da necessidade, justificar a colocação ou a manutenção em detenção num estabelecimento prisional de um migrante que aguarda afastamento na condição de o seu comportamento individual representar uma ameaça real, atual e suficientemente grave a um interesse fundamental da sociedade ou à segurança interna ou externa do Estado‑Membro em causa ( 63 ), o que compete ao órgão jurisdicional nacional verificar nas condições expostas nos n.os 79 a 86, supra.

102. Como já foi referido, uma medida é necessária quando o objetivo legítimo prosseguido não pode ser atingido por meio de uma medida também apropriada mas menos limitativa ( 64 ).

103. Tendo em conta as características dos centros de detenção especializados ( 65 ) e o dever de proteção das pessoas presas ou detidas que impende sobre as autoridades nacionais ( 66 ), a execução da detenção nesses centros não me parece apropriada nos casos em que essa medida diz respeito a um indivíduo que constitui uma ameaça significativa para a integridade física e para a vida de terceiros ou para interesses importantes de segurança interna legalmente protegidos. A exigência de segurança, considerada tanto do ponto de vista da prevenção de um risco de fuga do referido indivíduo como do da salvaguarda da integridade física do pessoal que trabalha nesses centros e dos outros detidos, não poderia, nessas circunstâncias, ser considerada satisfeita.

104. Os centros de detenção especializados, cujo modo de funcionamento corresponde ao da vida em coletividade, não são conhecidos por terem em conta as necessidades de segurança específicas próprias de certos indivíduos particularmente perigosos ( 67 ). A integração dessas necessidades em centros especializados com estrutura inalterada conduziria necessariamente ao reforço global dos mecanismos de segurança em detrimento da liberdade de movimentos, dentro do estabelecimento, das outras pessoas detidas que não constituem, a priori, perigo algum e, por conseguinte, à instauração de um ambiente de cárcere para todos. A alternativa que consiste na criação de unidades especiais dentro desses centros de detenção especializados, tendo como objetivo a gestão específica de indivíduos particularmente perigosos, parece‑me conduzir a uma carga organizacional e a um custo desproporcionados tendo em conta o reduzido número de pessoas nessas condições em relação à totalidade de nacionais de países terceiros sujeitos a procedimentos de regresso que implicam detenção.

105. A disposição nacional em causa também não é desproporcionada relativamente às finalidades visadas, no sentido em que resulta de uma ponderação equilibrada entre o objetivo de interesse geral prosseguido, a saber, a proteção da segurança nacional e da ordem pública, e a ingerência no direito à liberdade provocada por uma medida de detenção executada num estabelecimento prisional, devendo o direito à dignidade do indivíduo em causa ser objeto de um respeito absoluto. Com efeito, essa disposição não pode servir de fundamento a medidas de detenção sem que as autoridades nacionais competentes tenham previamente verificado, caso a caso, se o perigo que as pessoas em causa representam para a segurança nacional ou a ordem pública corresponde, pelo menos, à gravidade da ingerência no direito à liberdade dessas pessoas que tais medidas constituem e se o direito à dignidade destas é plenamente respeitado ( 68 ).

c) Quanto ao respeito das garantias mínimas da Diretiva 2008/115 e dos direitos fundamentais

106. Como foi acima precisado, a finalidade do artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 só pode ser compreendida em conformidade e de forma coerente com os direitos consagrados na Carta e, mais particularmente, com os seus artigos 1.o a 4.o, que garantem o respeito da dignidade do ser humano, bem como o direito à vida e à integridade do ser humano, e proíbem os tratos desumanos ou degradantes. Com efeito, estas referências estão forçosamente incluídas na referência aos direitos fundamentais, constante do artigo 1.o da Diretiva 2008/115.

107. Por conseguinte, como assinalava o advogado‑geral Y. Bot nas suas Conclusões nos processos Bero e Bouzalmate ( 69 ), o artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 e, mais em geral, as disposições que tratam especificamente das condições de detenção dos estrangeiros enquanto aguardam o afastamento, só podem ser concretamente aplicadas e conformes a estes textos, se garantirem o respeito destes valores.

108. É, pois, tendo em consideração, por um lado, as disposições da Diretiva 2008/115 e, por outro, os direitos fundamentais consagrados no âmbito da Carta que deve ser determinado se, em circunstâncias como as que estão em causa no processo principal, a colocação de WM em detenção num estabelecimento prisional respeita os direitos que lhe são reconhecidos na União.

1) Quanto às garantias mínimas da Diretiva 2008/115

109. Entre as garantias mínimas concretas previstas na Diretiva 2008/115 a favor dos nacionais de países terceiros que aguardam afastamento figuram as condições de detenção estabelecidas no artigo 16.o desse ato, as quais devem ser respeitadas pelos procedimentos nacionais.

110. A comparação do teor dessa disposição com o texto do § 62a, primeiro parágrafo, da AufenthG revela que todas as garantias previstas na diretiva são expressamente reproduzidas na referida disposição, com a exceção notável do dever de atribuir atenção à situação das pessoas vulneráveis e de prestar cuidados de saúde urgentes e o tratamento básico de doenças ( 70 ).

111. Em todo o caso, compete ao órgão jurisdicional de reenvio certificar‑se de que todas as garantias relativas às condições de detenção estabelecidas no artigo 16.o da Diretiva 2008/115 são respeitadas no caso concreto, numa situação de prisão da pessoa detida. Essa apreciação revela‑se ainda mais necessária e importante tendo em conta a formulação relativamente lacónica dessas garantias e importa velar pelo alcance real das exigências contidas na referida disposição. A esse respeito, afigura‑se‑me necessário formular algumas observações na sequência da resposta dada pelo Governo alemão ao pedido de informações que lhe foi dirigido pelo Tribunal de Justiça.

112. Em primeiro lugar, em meu entender, as informações que expliquem as regras aplicadas no estabelecimento prisional e que precisem os direitos e deveres dos nacionais de países terceiros aí detidos devem ser fornecidas nas línguas correntemente utilizadas pelos interessados. Faço notar que a resposta do Governo alemão não inclui nenhuma indicação quanto ao respeito dessa informação obrigatória das pessoas detidas, a qual deve incluir, nomeadamente, a referência ao direito de contactarem as organizações e órgãos nacionais e internacionais e as organizações e os órgãos não governamentais relevantes e competentes, de que gozam as pessoas detidas ( 71 ).

113. Em segundo lugar, resulta da resposta do Governo alemão que o indivíduo detido «foi autorizado a manter, de vez em quando, conversações telefónicas vigiadas de 30 minutos com as pessoas mais próximas», passando as referidas conversações a uma duração de uma hora com periodicidade bimensal, a partir de 4 de outubro de 2017, e depois a uma conversação telefónica vigiada semanal de 30 minutos, a partir de 1 de dezembro de 2017. Esta delimitação estrita da comunicação com as pessoas mais próximas é suscetível de suscitar dificuldades à luz do teor do artigo 16.o, n.o 2, da Diretiva 2008/115, que refere contactos das pessoas detidas com os seus familiares, «oportunamente» e, sobretudo, «a pedido». Em meu entender, a utilização simultânea destas duas expressões traduz a vontade do legislador da União de alcançar um justo equilíbrio entre as regras de funcionamento de uma entidade, centro de detenção especializado ou estabelecimento prisional, necessariamente centradas na gestão de uma coletividade num contexto de segurança, e as garantias concedidas a cada uma das pessoas detidas de poder manter contacto com a sua família ( 72 ).

114. Em terceiro lugar, na resposta do Governo alemão é referido um contacto do detido com pessoas detidas em prisão preventiva, para o transporte das refeições à sua cela e, a partir de 4 de outubro de 2017, no âmbito de um tempo livre de uma hora passado na companhia de alguns outros presos «apropriados». Essa situação não deixa de colocar algumas dificuldades relacionadas com a interpretação dos termos do artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115.

115. A esse respeito, o Tribunal de Justiça considera que resulta da redação da referida disposição que esta impõe uma obrigação incondicional de separar os nacionais de países terceiros em situação irregular dos presos comuns, quando um Estado‑Membro não possa colocar aqueles nacionais em centros de detenção especializados. O mesmo acrescentou que a obrigação de separar os nacionais de países terceiros em situação irregular dos presos comuns não vem acompanhada de nenhuma exceção e constitui uma garantia de respeito dos direitos expressamente reconhecida pelo legislador da União aos referidos nacionais no âmbito das condições de detenção em estabelecimentos prisionais para efeitos de afastamento, por um lado, e é mais do que uma simples modalidade de execução específica da colocação dos nacionais de países terceiros em situação de detenção em estabelecimentos prisionais e constitui um requisito material dessa colocação, sem o qual, em princípio, esta não é conforme com a referida diretiva, por outro ( 73 ).

116. Embora seja possível concluir ter existido uma vontade, por parte do Tribunal de Justiça, de interpretar de forma estrita o artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 ( 74 ), subsistem algumas dúvidas quanto ao alcance exato dessa obrigação de separação dos presos comuns, no que diz respeito, em particular, ao sentido que deve ser dado a esta última expressão. No âmbito das suas observações, a Comissão assinala a diferença existente entre a versão em língua alemã da referida disposição, com a utilização do termo «Strafgefangenen», que, regra geral, designa presos condenados a uma pena de prisão, e que figura na questão prejudicial, e outras versões linguísticas, nomeadamente, a em língua inglesa («ordinary prisoners»), a francesa («presos comuns»), a espanhola («presos ordinarios»), a italiana («detenuti ordinari») e a estónia («tavalistest vangidest»), que parecem incluir as pessoas detidas em prisão preventiva.

117. Na Recomendação 2017/2338 da Comissão é referido que: «A expressão “presos comuns” refere‑se aos presos condenados e aos presos preventivos: este ponto foi confirmado pela Orientação 10, n.o 4, das “[Vinte orientações sobre o regresso forçado]” do Comité de Ministros do Conselho da Europa, que sublinha expressamente que “as pessoas detidas enquanto aguardam o seu afastamento do território devem normalmente ser separadas dos presos comuns, condenados ou preventivos”. Por conseguinte, as pessoas detidas também devem ser separadas dos presos preventivos».

118. Deve recordar‑se que Diretiva 2008/115 pretende ter em conta as «Vinte orientações sobre o regresso forçado» do Comité de Ministros do Conselho da Europa, às quais é feita referência no seu considerando 3, o que, a priori, deveria conduzir a uma interpretação do conceito de «presos comuns» que inclua as pessoas condenadas e as que se encontram em prisão preventiva.

119. No entanto, essa solução não me parece plenamente convincente tanto no plano teórico como prático.

120. A execução prioritária da detenção num centro especializado e a obrigação de separação dos presos comuns aquando da prisão excecional de migrantes que aguardam o afastamento têm na sua origem a consideração segundo a qual as pessoas sujeitas a uma decisão de regresso não são «criminosos» e devem, portanto, ser objeto de um tratamento diferente destes, revestindo a medida de detenção um caráter puramente administrativo. Se foi possível considerar corretamente que esta obrigação de separação participava diretamente do respeito pela dignidade humana e pelos direitos fundamentais de um migrante que não cometeu nenhum crime e nem sequer nenhum delito ( 75 ), esta observação é igualmente aplicável às pessoas que se encontram em prisão preventiva, que ainda não foram objeto de nenhuma condenação e beneficiam da presunção de inocência ( 76 ). Parece difícil fazer das mesmas, pelo menos de um ponto de vista jurídico, presos «infrequentáveis».

121. Num plano prático, uma apreciação estrita da obrigação de separação corre o risco de conduzir a uma situação, no mínimo, paradoxal, no sentido em que a prevenção de qualquer contacto com os presos, independentemente do seu estatuto penal, tem como consequência colocar o migrante numa forma isolamento, suscetível de violar a sua dignidade, apesar de a referida obrigação ter sido concebida numa ótica de proteção do interessado ( 77 ). A questão revela‑se ainda mais complexa se se tomar em consideração o perfil particular do migrante em causa, preso enquanto aguarda o seu afastamento, devido à sua perigosidade, que não é, manifestamente, o que foi tomado em conta aquando da elaboração do artigo 16.o da Diretiva 2008/115. Assim, o risco, em termos de segurança, para a integridade física das pessoas que se podem relacionar com o referido migrante, legitimamente considerado para justificar a colocação em detenção num estabelecimento prisional, parece militar a favor da proibição absoluta de qualquer comunicação com os presos, condenados ou a aguardar julgamento, com uma preocupação de proteção, desta vez, destes últimos.

122. Nesta fase, a reflexão impõe que nos interroguemos quanto a uma eventual violação da dignidade de um migrante que aguarda o afastamento preso e privado, segundo a referida disposição, de qualquer contacto com os «presos comuns».

2) Quanto ao respeito da dignidade do ser humano e da proibição dos tratos desumanos ou degradantes

123. O sentido e alcance do artigo 4.o da Carta, que corresponde ao artigo 3.o da CEDH, são, por força do artigo 52.o, n.o 3, da Carta, iguais aos conferidos por essa convenção ( 78 ).

124. Relativamente à proibição das penas ou dos tratos desumanos ou degradantes, prevista no artigo 4.o da Carta, esta reveste caráter absoluto na medida em que está estreitamente relacionada com o respeito da dignidade do ser humano referido no artigo 1.o da Carta. O caráter absoluto do direito garantido pelo artigo 4.o da Carta é confirmado pelo artigo 3.o da CEDH. Com efeito, como resulta do artigo 15.o, n.o 2, da CEDH, não é possível nenhuma derrogação ao artigo 3.o da CEDH ( 79 ). Os artigos 1.o e 4.o da Carta e o artigo 3.o da CEDH consagram um dos valores fundamentais da União e dos seus Estados‑Membros. É a razão por que, em todas as circunstâncias, incluindo no caso da luta contra o terrorismo e o crime organizado, a CEDH proíbe em termos absolutos a tortura e as penas e tratos desumanos ou degradantes, qualquer que seja o comportamento da pessoa em causa ( 80 ).

125. Resulta da jurisprudência do TEDH que o artigo 3.o da CEDH impõe às autoridades do Estado em cujo território tenha lugar uma detenção uma obrigação positiva que consiste em garantir que qualquer prisioneiro é detido em condições que garantam o respeito da dignidade humana, que as modalidades de execução da medida não sujeitam a pessoa em causa a uma situação de desespero ou a dificuldades de uma intensidade que exceda o nível inevitável de sofrimento inerente à detenção e que, tendo em conta as exigências práticas da prisão, a saúde e o bem‑estar do prisioneiro sejam garantidos de maneira adequada ( 81 ).

126. Entre as modalidades de execução tidas em conta no âmbito do exame da existência de um trato desumano ou degradante, figura a colocação em isolamento da pessoa presa. A esse respeito, o TEDH indicou que: «o isolamento sensorial completo combinado com um isolamento social total pode destruir a personalidade e constitui uma forma de trato desumano que não pode ser justificada por exigências de segurança ou por qualquer outra razão. Em contrapartida, a proibição de contactos com outros presos por razões de segurança, disciplina e proteção não constitui, por si só, uma forma de pena ou trato desumanos». O TEDH também precisou que, aquando da avaliação das condições de detenção, importa ter em conta os seus efeitos cumulativos, o que o leva a verificar, para além das condições materiais do alojamento na cela, a duração da colocação em isolamento ( 82 ).

127. A autoridade competente chamada a conhecer de um recurso de uma decisão de colocação de um migrante que aguarda afastamento em detenção num estabelecimento prisional deve, pois, apreciar, com base em elementos objetivos, fiáveis, precisos e devidamente atualizados e por referência ao nível de proteção dos direitos fundamentais garantido pelo direito da União, se existem motivos sérios e comprovados para considerar que a pessoa em causa é sujeita a tratos desumanos ou degradantes em razão das condições da sua detenção ( 83 ).

128. Embora os elementos de facto dos quais depende essa apreciação devam ser examinados pelo órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça pode fornecer indicações quanto aos elementos que devem ser tidos em consideração no âmbito desse exame.

129. Resulta da resposta do Governo alemão ( 84 ) que as condições de detenção do migrante em causa não parecem revelar, segundo o processo submetido ao Tribunal de Justiça e sem prejuízo de elementos de prova em contrário apresentados pelo recorrente no processo principal, um trato desumano ou degradante, conforme foi definido nos n.os 125 e 126, supra, e isso tanto mais quando o interessado não foi sujeito a isolamento, uma vez que pôde comunicar com o mundo exterior e, no interior da prisão, nomeadamente, com alguns presos a aguardar julgamento.

130. Tendo em conta a jurisprudência do TEDH que proíbe unicamente um isolamento sensorial completo conjugado com um isolamento social total, poderia considerar‑se que a conclusão acima referida, da inexistência de trato desumano ou degradante, continuaria válida mesmo em caso de inexistência de contacto do migrante em causa com os presos comuns, independentemente do seu estatuto penal, só podendo ser qualificada a situação do interessado, nessa hipótese, como isolamento parcial e relativo ( 85 ).

131. Poderia, pois, ser adotada uma interpretação estrita do artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 e da obrigação de separação aí contida, baseada numa aceção do conceito de «presos comuns» que englobe condenados e presos preventivos, sem pôr em causa o necessário respeito dos direitos fundamentais do migrante preso enquanto aguarda o seu afastamento, sem prejuízo de uma apreciação dos efeitos cumulativos das condições de detenção.

132. Contudo, parece‑me que esse raciocínio se revela mesmo muito teórico e peca por uma rigidez excessiva, no sentido em que conduz a um sistema que funciona de forma puramente mecânica, abstraindo de um exame preciso de cada situação individual, porém exigido pelo princípio da proporcionalidade e frequentemente exigido pelo Tribunal de Justiça no âmbito da interpretação das disposições da Diretiva 2008/115. A esse respeito, o exemplo do litígio no processo principal parece‑me particularmente esclarecedor quanto a esse esquema que pode conduzir a soluções próximas da aberração, na medida em que a simples constatação do contacto de um preso preventivo, encarregado do transporte das refeições para as celas, com o migrante em causa bastaria para que fosse reconhecida uma violação da obrigação de separação. Uma obrigação de separação entendida de forma demasiado estrita conduz à impossibilidade de qualquer contacto, mesmo ocasional, o que, na prática, não é sustentável.

133. Além disso, a colocação do migrante em isolamento, mesmo parcial e relativo, em virtude, unicamente, da proibição de contacto com o conjunto dos presos comuns, priva, pela sua própria natureza, o interessado do acesso às atividades desportivas, culturais e de trabalho remunerado que são propostas de forma coletiva aos outros presos, o que confere um caráter punitivo a uma medida que é suposto ser totalmente desprovida do mesmo e cria uma discriminação injustificada em detrimento do migrante no que diz respeito às condições de permanência no estabelecimento prisional ( 86 ).

134. Por conseguinte, há que buscar um justo equilíbrio entre a necessidade de prevenir qualquer risco de tratamento discriminatório, desumano ou degradante dos migrantes colocados em detenção em estabelecimentos prisionais e a de assegurar, em conformidade com o teor do artigo 16.o da Diretiva 2008/115, a separação desses migrantes dos presos comuns, com a finalidade de proteger a integridade física e psíquica dos referidos migrantes, à qual se deve acrescentar, no caso de migrantes que constituam um risco para a ordem pública ou a segurança pública, a da população prisional e do pessoal de vigilância. Em meu entender, esta conciliação, delicada de pôr em prática, poderia apoiar‑se em dois elementos.

135. O primeiro consiste em considerar que o conceito de «presos comuns» deve ser interpretado no sentido de que exclui os presos preventivos, que se presumem inocentes. O segundo consiste em proceder, de forma sistemática, ao alojamento dos migrantes em causa em celas individuais, podendo ser autorizados contactos com os presos preventivos no âmbito das atividades coletivas acima referidas e moduladas pelos responsáveis do estabelecimento plenamente informados da realidade prisional quotidiana e que tenham em conta o motivo da colocação, o objetivo prosseguido, bem como a personalidade e o comportamento do migrante em causa. Esta solução, em teoria concebível, parece‑me, na prática, desejável.

3) Quanto ao direito à liberdade e ao recurso efetivo

136. A título preliminar, importa assinalar que o artigo 16.o da Diretiva 2008/115 não se refere especificamente à adoção de uma decisão quanto à colocação em detenção num estabelecimento prisional de um migrante que aguarda o afastamento. Tratando‑se, na realidade, de uma modalidade particular de execução da medida de detenção, cabe, tendo em conta a sistemática geral da Diretiva 2008/115, que importa ter em conta para a interpretação das suas disposições ( 87 ), fazer referência ao artigo 15.o desse ato.

137. O artigo 15.o da Diretiva 2008/115 estabelece requisitos substanciais estritos para a colocação e a manutenção em detenção e define a fiscalização jurisdicional associada à adoção dessas medidas.

138. Resulta do artigo 15.o da Diretiva 2008/115 que a colocação em detenção pode ser ordenada por uma autoridade administrativa ou judicial, estando os Estados‑Membros obrigados a prever a fiscalização jurisdicional célere da legalidade da detenção o mais rapidamente possível a contar do início da detenção, ou a conceder ao nacional de país terceiro em causa o direito de intentar uma ação através da qual a legalidade seja objeto de fiscalização jurisdicional célere, a decidir o mais rapidamente possível a contar da instauração da ação em causa, sendo o nacional de país terceiro em causa libertado imediatamente se a detenção for considerada ilegal.

139. Seja ordenada por uma autoridade administrativa, ou por uma autoridade judicial, por força do artigo 15.o, n.o 3, da Diretiva 2008/115, a detenção é objeto de reapreciação a intervalos razoáveis, a pedido do nacional de país terceiro em causa ou oficiosamente, sendo prevista fiscalização pelas autoridades judiciais, no caso de períodos de detenção prolongados. A esse respeito, o Tribunal de Justiça decidiu que todas as reapreciações de detenções prorrogadas de um nacional de um país terceiro devem ser objeto de fiscalização por uma autoridade judicial, a qual, quando delibere sobre a possibilidade de prorrogar a detenção inicial, deve obrigatoriamente proceder a uma fiscalização da referida detenção, ainda que essa fiscalização não tenha sido expressamente pedida pela autoridade que lhe submeteu esse pedido e ainda que a detenção do nacional de um país terceiro em questão já tenha sido objeto de reapreciação pela autoridade que ordenou a detenção inicial ( 88 ).

140. Deve recordar‑se que a interpretação da Diretiva 2008/115 deve ser feita, como decorre do seu considerando 24 e do seu artigo 1.o, respeitando os direitos fundamentais e os princípios reconhecidos, nomeadamente, pela Carta. No que respeita, mais especificamente, aos recursos contra as decisões relacionadas com a detenção, previstos no artigo 15.o da Diretiva 2008/115, as suas características devem ser determinadas em conformidade com o artigo 6.o da Carta, relativo ao direito à liberdade de toda a pessoa, e com o artigo 47.o da Carta, nos termos do qual qualquer pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a um recurso efetivo perante um tribunal no respeito das condições previstas no referido artigo ( 89 ).

141. Por conseguinte, deve considerar‑se que uma autoridade judicial que delibera sobre um pedido de colocação em detenção ou de prorrogação da medida, acompanhada pela execução num estabelecimento prisional devido ao risco para a ordem pública ou a segurança pública representado pelo migrante em causa, deve ter possibilidade de deliberar sobre quaisquer elementos de facto e de direito pertinentes para determinar se a medida requerida é justificada, à luz das exigências enunciadas no artigo 15.o da Diretiva 2008/115 e das relacionadas com a prova da existência de uma ameaça real, atual e suficientemente grave para um interesse fundamental da sociedade ou para a segurança interna ou externa do Estado‑Membro em causa ( 90 ).

142. Quando a detenção não é justificada ou deixar de se justificar à luz destas exigências, a autoridade judicial competente deve ter condições de substituir por uma decisão própria adotada por si a decisão da autoridade administrativa ou, se for o caso, a da autoridade judicial que ordenou a detenção inicial, e deliberar sobre a possibilidade de ordenar uma medida de substituição ou a colocação em liberdade do nacional em causa de um país terceiro. Para esse efeito, a autoridade judicial deve ter possibilidade de tomar em consideração tanto os elementos de facto e as provas invocadas pela autoridade administrativa que ordenou a detenção inicial como qualquer possível observação do nacional em causa de um país terceiro. Além disso, deve ter possibilidade de procurar quaisquer outros elementos pertinentes para a sua decisão caso o considere necessário. Por conseguinte, os poderes detidos pela autoridade judicial no âmbito de uma fiscalização não podem, em caso nenhum, circunscrever‑se apenas aos elementos apresentados pela autoridade administrativa afetada ( 91 ).

143. Qualquer outra interpretação do artigo 15.o da Diretiva 2008/115 teria por efeito privar os n.os 1, 2, 4 e 6 deste artigo, bem como o n.o 1 do artigo 16.o, do seu efeito útil e esvaziaria a fiscalização judicial exigida no artigo 15.o desta diretiva do seu conteúdo, pondo assim em perigo a realização dos objetivos prosseguidos pela referida diretiva ( 92 ).

144. Além disso, as disposições do artigo 15.o da Diretiva 2008/1159 devem ser interpretadas não apenas à luz dos artigos 6.o e 47.o da Carta mas também das disposições da CEDH, às quais a Carta faz referência, sendo os direitos correspondentes, neste caso, os artigos 5.o, respeitante ao direito à liberdade e à segurança, e 6.o e 13.o, relativos aos direitos a um processo equitativo e a um recurso efetivo, da CEDH ( 93 ).

145. Neste contexto, há que considerar que o pedido de reapreciação individual apresentado pelo migrante em causa, previsto no artigo 15.o, n.o 3, primeira frase, da Diretiva 2008/115, deve, para assegurar o respeito das exigências que decorrem dos artigos 6.o e 47.o da Carta, permitir examinar, com brevidade e independentemente de não estar esgotado o prazo fixado para uma reapreciação oficiosa da detenção, as condições de detenção do interessado, para efeito da verificação de uma eventual violação da dignidade deste último contrária aos artigos 1.o a 4.o da Carta, em conjugação com o artigo 3.o da CEDH.

146. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio efetuar as verificações necessárias quanto ao respeito das garantias mínimas previstas na Diretiva 2008/115 e dos direitos fundamentais do nacional de país terceiro colocado em detenção num estabelecimento prisional, à luz das indicações acima expostas.

147. A esse respeito, resulta da decisão de reenvio e da resposta do Governo alemão que, em geral, as decisões de detenção e de prorrogação da medida são adotadas por um tribunal e que o migrante em causa dispõe da possibilidade de interpor recurso dessas decisões judiciais. Além disso, é referido que o prazo máximo da detenção inicial está fixado em seis meses, com uma possível prorrogação por um prazo máximo de doze meses. Questionado sobre as modalidades da fiscalização jurisdicional, o Governo alemão indicou que a decisão que ordena ou prorroga uma privação da liberdade deve ser anulada oficiosamente antes do termo do prazo fixado, quando o motivo justificativo da privação de liberdade tiver desaparecido, e que o interessado ou as autoridades também podem solicitar o levantamento da privação da liberdade, conhecendo o tribunal desse pedido mediante despacho suscetível de recurso.

148. Há que notar que o processo submetido ao Tribunal de Justiça não está suficientemente fundamentado para permitir compreender, de forma precisa, o regime processual dos recursos que podem ser interpostos pelo nacional de país terceiro em causa e fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio indicações mais amplas sobre esse aspeto.

V. Conclusão

149. À luz das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo à questão prejudicial submetida pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal, Alemanha): O artigo 16.o da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, em conjugação com o artigo 15.o da mesma diretiva e à luz dos artigos 1.o a 4.o, 6.o e 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional que permite a colocação em detenção num estabelecimento prisional de um nacional de país terceiro que aguarda afastamento e que constitui uma ameaça real, atual e suficientemente grave para um interesse fundamental da sociedade ou para a segurança interna ou externa do Estado‑Membro em causa, o que cabe à autoridade nacional competente verificar, sem prejuízo de uma proibição de contacto com os presos condenados. Cabe também à autoridade nacional competente chamada a conhecer de um recurso relativo à decisão de detenção ou de prorrogação de uma detenção num estabelecimento prisional de um nacional de país terceiro que aguarda o afastamento verificar, de forma concreta e precisa, as condições de detenção desse nacional de país terceiro, com vista a assegurar o respeito tanto dos princípios da eficácia e da proporcionalidade como das garantias mínimas previstas no artigo 16.o da Diretiva 2008/115, bem como dos direitos fundamentais desse nacional de país terceiro, conforme consagrados nos artigos 1.o a 4.o, 6.o e 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO 2008, L 348, p. 98.

( 3 ) O § 58a, primeiro parágrafo, da AufenthG tem a seguinte redação: «A autoridade suprema do Land pode emitir uma ordem de afastamento de um estrangeiro, sem ordem prévia de expulsão, com base na avaliação dos factos, a fim de evitar um perigo específico para a segurança da República Federal da Alemanha ou uma ameaça terrorista. A ordem de afastamento é imediatamente exequível; não é necessária a notificação da intenção de expulsão.»

( 4 ) A decisão de reenvio não precisa se foi adotada, prévia ou simultaneamente, outra decisão a respeito, especificamente, da detenção do interessado, tendo em conta os fundamentos previstos no artigo 15.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Diretiva 2008/115, ou se essa única Decisão do Amtsgericht (Tribunal de Primeira Instância) de 18 de agosto de 2017 tem por objeto tanto a referida detenção como a definição de uma modalidade particular de execução da medida, a saber, a prisão do migrante em causa, com base numa fundamentação distinta. É pacífico que o § 62a, primeiro parágrafo, da AufenthG, no qual se baseia a decisão controvertida, não reproduz as condições exigidas para a colocação em detenção, estabelecidas no artigo 15.o da Diretiva 2008/115. Em todo o caso, assinalo que o pedido de decisão prejudicial não tem por objeto as condições que regulam a colocação em detenção, conforme fixadas nesse artigo, mas as condições de execução da detenção, estabelecidas no artigo 16.o da referida diretiva. Por último, faço notar que a proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, de 12 de setembro de 2018 [COM(2018) 634 final], ainda pendente, prevê um novo fundamento de detenção, a saber, a situação de nacionais de países terceiros que constituam um risco para a ordem pública, para a segurança pública ou para a segurança nacional.

( 5 ) O termo utilizado pelo órgão jurisdicional de reenvio é «Strafgefangenen», que figura no § 62a, primeiro parágrafo, da AufenthG e que, regra geral, designa presos condenados, por sentença transitada em julgado, a uma pena de prisão, por oposição ao termo «Untersuchungsgefangene», que corresponde aos presos em prisão preventiva.

( 6 ) Acórdão de 19 de junho de 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, n.o 31).

( 7 ) N.o 7 das observações do Governo alemão.

( 8 ) Acórdão de 19 de junho de 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, n.o 34).

( 9 ) No processo que deu origem ao Acórdão de 17 de julho de 2014, Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096), os dados factuais e de direito eram similares aos do presente caso, uma vez que se tratava de uma nacional de país terceiro que foi colocada em situação de detenção num estabelecimento prisional na Alemanha, ao abrigo do § 62a, n.o 1, da AufenthG, na versão então aplicável, e depois expulsa para o Vietname. Depois desse afastamento, o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) tinha submetido ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial relativa à interpretação do artigo 16.o da Diretiva 2008/115, indicando esse acórdão que o recurso para o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) visava que este declarasse que os direitos da pessoa detida tinham sido violados pelos despachos relativos à prorrogação da sua detenção no referido estabelecimento prisional. O n.o 10 do mesmo acórdão indica: «Segundo o Bundesgerichtshof [Supremo Tribunal Federal], uma vez que está em causa a violação de um direito fundamental particularmente significativo, as vias de recurso contra uma medida privativa da liberdade continuam a estar abertas, inclusivamente depois de essa medida ter sido executada, uma vez que a pessoa em causa dispõe de um interesse, que deve ser protegido, em que seja declarada a ilicitude de uma medida privativa da liberdade, mesmo depois de esta ter sido executada». Embora esta precisão não conste da decisão de reenvio, subjaz, sem dúvida, às observações feitas pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) quanto à admissibilidade do recurso no presente processo.

( 10 ) Esse título inclui o artigo 72.o TFUE, nos termos do qual «[o] presente título não prejudica o exercício das responsabilidades que incumbem aos Estados‑Membros em matéria de manutenção da ordem pública e de garantia da segurança interna».

( 11 ) V., por analogia, Acórdão de 28 de abril de 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, n.o 32).

( 12 ) Acórdão de 7 de junho de 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, n.o 48).

( 13 ) Acórdão de 15 de dezembro de 2009, Comissão/Dinamarca (C‑461/05, EU:C:2009:783, n.o 51 e jurisprudência referida).

( 14 ) Essas disposições permitem a adoção de uma decisão de regresso relativamente a nacionais de países terceiros em situação irregular, mas que sejam detentores de um título de residência válido ou de outro título, emitido por outro Estado‑Membro e que lhes confira direito de permanência (artigo 6.o, n.o 2, da Diretiva 2008/115), a não concessão de um prazo para a partida voluntária ou a sua redução a menos de sete dias (artigo 7.o, n.o 4, da Diretiva 2008/115), a não adoção de uma proibição de entrada ou o aumento da duração da mesma (artigo 11.o, n.os 2 e 3, da Diretiva 2008/115) e a limitação das informações sobre as razões de facto que fundamentam as decisões de regresso, de proibição de entrada e de afastamento (artigo 12.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115).

( 15 ) V. Conclusões da advogada‑geral E. Sharpston nos processos Comissão/Polónia (Mecanismo temporário de relocalização de requerentes de proteção internacional), Comissão/Hungria (Mecanismo temporário de relocalização de requerentes de proteção internacional) e Comissão/República Checa (Mecanismo temporário de relocalização de requerentes de proteção internacional) (C‑715/17, C‑718/17 e C‑719/17, EU:C:2019:917, n.o 212). Nessas conclusões (n.os 202 a 223), é indicado, corretamente, que «o artigo 72.o TFUE serve, antes de mais e com toda a evidência, para recordar ao legislador da União a necessidade de prever, em qualquer medida de direito derivado adotada com base no título V, disposições que permitam aos Estados‑Membros cumprirem essas responsabilidades», mas que, no exercício dessas responsabilidades num determinado domínio, os referidos Estados devem respeitar as regras do direito da União.

( 16 ) Acórdão de 15 de dezembro de 2009, Comissão/Dinamarca (C‑461/05, EU:C:2009:783, n.o 51 e jurisprudência referida).

( 17 ) Acórdão de 28 de abril de 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, n.os 54 e 55).

( 18 ) Acórdão de 6 de dezembro de 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, n.o 43).

( 19 ) Acórdão de 10 de setembro de 2014, Ben Alaya (C‑491/13, EU:C:2014:2187, n.o 22 e jurisprudência referida).

( 20 ) O Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se pronunciar, por duas vezes, sobre a interpretação do artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 a respeito das modalidades de detenção previstas no direito alemão, sendo de notar que a regulamentação em causa no presente caso só foi adotada depois dessas decisões. No Acórdão de 17 de julho de 2014, Bero e Bouzalmate (C‑473/13 e C‑514/13, EU:C:2014:2095), o Tribunal de Justiça decidiu que, regra geral, um Estado‑Membro que tenha uma estrutura federal está obrigado a efetuar a detenção em centros de detenção especializados, mesmo que não existam centros dessa natureza no Estado federado competente. No Acórdão de 17 de julho de 2014, Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096), o Tribunal de Justiça considerou que uma regulamentação nacional que preveja a colocação dos nacionais de países terceiros em situação irregular num estabelecimento prisional juntamente com presos comuns é incompatível com a Diretiva 2008/115, e que o consentimento dos referidos nacionais de países terceiros a essa colocação não tem relevância a esse respeito.

( 21 ) Acórdão de 17 de julho de 2014, Bero e Bouzalmate (C‑473/13 e C‑514/13, EU:C:2014:2095, n.o 25).

( 22 ) Acórdão de 17 de julho de 2014, Bero e Bouzalmate (C‑473/13 e C‑514/13, EU:C:2014:2095, n.o 26).

( 23 ) A versão em língua alemã do artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 explica claramente a argumentação do Governo alemão (n.os 10 a 13 das observações) segundo a qual a regulamentação nacional em causa não está abrangida pela exceção prevista no artigo 16.o, n.o 1, segunda frase, da referida diretiva, na medida em que a problemática em causa não é a da inexistência de um centro de detenção especializado, ou seja, um caso de impossibilidade, mas constitui uma exceção lícita ao princípio instituído no artigo 16.o, n.o 1, primeira frase, dessa diretiva. Esta argumentação não respeita a estrutura e, portanto, o sentido da disposição acima referida, que prevê, numa articu