CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

GEORGIOS COSMAS

apresentadas em 23 de Março de 1995 ( *1 )

1. A presente questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça pela presidente do tribunal de commerce de Mons (Bélgica) diz respeito à interpretação do artigo 30.° do Tratado CEE e surgiu no quadro de uma acção intentada pelo Groupement national des négociants en pommes de terre de Belgique (abreviadamente «Belgapom»), ao abrigo do artigo 95.° da lei belga de 14 de Julho de 1991. Com esta acção, a Belgapom pretende, designadamente, que o Tribunal declare que determinados actos das sociedades SA ITM Belgium e SA Vocarex constituem infracção ao artigo 40.° da referida lei, que proíbe a venda de produtos por um preço inferior ao do custo e a venda, a esta equiparada, com uma margem de lucro excepcionalmente reduzida.

I — As normas nacionais

2. A lei belga de 14 de Julho de 1991, intitulada «Sobre as práticas comerciais e a informação e a protecção do consumidor» ( 1 ), determina, no seu artigo 40.°, primeiro parágrafo, a proibição genérica de ofertas para venda ou a venda de produtos, pelos comerciantes, a preços inferiores aos do custo. Os parágrafos seguintes do mesmo artigo determinam o seguinte: «É considerada como venda com prejuízo, qualquer venda a um preço que não seja, pelo menos, igual ao preço por que o produto foi facturado quando do fornecimento ou por que seria facturado em caso de novo fornecimento. É equiparada a venda com prejuízo qualquer venda que, tendo em conta esses preços bem como as despesas gerais, só dê origem a um lucro extremamente reduzido. Para avaliar o carácter normal ou extremamente reduzido da margem de lucro, tomar--se-á em consideração, designadamente, o volume de vendas e a rotação dos stocks».

3. O artigo 41.°, n.° 1, da mesma lei introduz um certo número de excepções à proibição do artigo 40.° (saldos, escoamento de produtos deterioráveis, etc), enquanto o primeiro parágrafo do artigo 95.° determina que o presidente do tribunal de commerce verifica a existência e ordena a cessação dos actos que constituam infracção ao disposto na lei, em acção que, segundo o disposto no artigo 98.°, n.° 1, alínea 3, pode ser igualmente proposta por associações profissionais com personalidade jurídica.

II — Matéria de facto — Questão prejudicial

4. No final de Setembro de 1993, o serviço de compras da SA ITM Belgium, sociedade com sede em Mons, na Bélgica, pertencente ao grupo Intermarché (a seguir «ITM»), foi informado de que a sociedade SA Géron, com sede em Limbourg, na Bélgica, propunha para venda duzentas toneladas de batatas, tipo «Bintjes», pelo preço líquido de 27 BFR cada 25 kg (ou seja, 1,08 BFR por quilo). A oferta era válida para o período de 30 de Setembro a 8 de Outubro de 1993 e referia-se a batatas calibradas, em embalagens de 25 kg, distribuídas aos retalhistas sem aumento do preço. A sociedade SA Vocarex (a seguir «Vocarex»), estabelecimento comercial independente com sede em La Louvière, na Bélgica, ligada ao grupo ITM por um contrato de franchising, aproveitando a oferta, encomendou uma parte da referida quantidade de batatas, que pôs à venda nas suas lojas, com o correspondente anúncio publicitário, pelo preço de 29 BFR cada 25 kg, realizando assim um lucro bruto de 1,31% relativamente ao preço de compra.

5. Segundo a decisão de reenvio, uma pessoa que se apresentou como representante do «Groupement national des négociants en pommmes de terre de Belgique», associação profissional dos comerciantes de batatas da Bélgica (a seguir «Belgapom»), contactou a ITM e tentou impedir a venda das batatas ao referido preço, invocando que o conjunto da rede de distribuição na Bélgica tinha aceitado vender as mesmas batatas ao preço de 89 BFR os 25 kg.

6. Em 19 de Outubro de 1993, a Belgapom intentou no tribunal de commerce de Mons a acção prevista no artigo 95.° da lei de 14 de Julho de 1991, pedindo que o tribunal: 1) declarasse que o comportamento da ITM e da Vocarex constituía uma infracção ao artigo 40.° da referida lei, que proíbe a venda de mercadorias a preços inferiores ao do custo bem como a venda, a esta equiparada, com uma margem de lucro extremamente reduzida e 2) ordenasse a cessação desse comportamento.

7. A Vocarex, demandada, alegou, designadamente, que o artigo 40.° da lei de 14 de Julho de 1991 contrariava o disposto no artigo 30.° do Tratado CEE e pediu que fosse submetida a este respeito uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça.

8. Nestas condições, a presidente do tribunal de commerce de Mons, por decisão de 21 de Janeiro de 1994, suspendeu a instância com o objectivo de submeter ao Tribunal uma questão prejudicial a este respeito. Esta decisão expõe a seguinte fundamentação: a) Se o primeiro e segundo parágrafos do artigo 40.° da lei de 14 de Julho de 1991 são claros, os parágrafos seguintes geram uma «real insegurança jurídica» entre os comerciantes, reforçada pela jurisprudência nesta matéria, que considerou lícitas margens de lucro que variam, para esta categoria de produtos, entre 0,5% e 10%, em função da forma de cálculo, dos parâmetros tomados em consideração, etc. b) A real incerteza em que se encontram os operadores económicos quanto ao método de venda que adoptam e ao resultado de uma eventual acção judicial contra eles pode, por si só, constituir um factor de entrave à livre circulação de mercadorias. c) Mesmo admitindo que normas semelhantes às que estão em causa surgem com o objectivo de promover uma concorrência leal entre os comerciantes e de proteger os consumidores contra determinados métodos de venda, no caso em apreço, o único objectivo da acção é a protecção dos interesses corporatistes dos grossistas, dado que os interesses dos consumidores não são postos em perigo por uma oferta de promoção, com carácter excepcional, que é apresentada como tal e que é extremamente limitada no tempo. d) O carácter genérico dos termos utilizados e a falta de clareza dos parâmetros a tomar em consideração para apreciar a legalidade ou não de um determinado comportamento têm como consequência que a proibição constante do terceiro e quarto parágrafos do artigo 40.° atinge igualmente práticas estranhas ao objectivo prosseguido. e) Nestas condições, não pode excluir-se à partida que o disposto nesses parágrafos do artigo 40.° constitua um entrave ao comércio intracomunitário.

9. Com base nestas considerações, a presidente do tribunal de commerce de Mons submete ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «O artigo 40.° da lei de 14 de Julho de 1991, e em especial os seus n.os 3 e 4, na generalidade dos seus termos, é compatível com o artigo 30.° do Tratado CEE, ao equiparar à venda com prejuízo uma venda realizada acima do preço de fornecimento facturado, mas com uma margem extremamente reduzida?»

10. Segundo jurisprudência assente ( 2 ), o Tribunal de Justiça não é competente para decidir da compatibilidade de uma medida nacional com o direito comunitário. Tem, no entanto, competência para fornecer ao órgão jurisdicional nacional todos os elementos de interpretação do direito comunitário que sejam susceptíveis de lhe permitir apreciar tal compatibilidade, para efeitos de decisão na causa que lhe foi submetida.

11. Dever-se-á, portanto, considerar, numa correcta interpretação da questão prejudicial submetida ao Tribunal, que a presidente do tribunal de commerce de Mons pretende que seja esclarecido se o artigo 30.° do Tratado CEE, no seu preciso sentido, é contrário a uma disposição nacional, formulada em termos gerais, que proíbe, por a equiparar a venda abaixo do preço de custo, a venda efectuada por um preço superior ao constante da factura de compra da mercadoria, mas com uma margem de lucro extremamente pequena.

III — Uma observação prévia

12. De acordo com um princípio jurisprudencial que o Tribunal de Justiça tem seguido invariavelmente em questões de livre circulação de trabalhadores, direito de estabelecimento e livre prestação de serviços, os artigos em causa do Tratado (48.°, 52.° e 59.°, respectivamente) não se aplicam a situações ou actividades cujos elementos se circunscrevem no interior de um só Estado-Membro ( 3 ).

13. Não se encontra na jurisprudência uma formulação expressa de um princípio equivalente em questões respeitantes à proibição, constante do artigo 30.° do Tratado, feita aos Estados-Membros de tomarem medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação. Poder-se-ia, no entanto, deduzir do conjunto da jurisprudência nesta matéria que, para o Tribunal, não é concebível excluir a aplicação do artigo 30.° por simples invocação do carácter interno de determinada situação ou actividade, a menos que o litígio pendente no tribunal nacional seja regulado por uma norma nacional exclusivamente respeitante a produtos nacionais. Uma tal concepção poderia apoiar-se nas seguintes considerações: Na formulação do acórdão Dassonville ( 4 ), que continua a ser o ponto de referência constante da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o artigo 30.° do Tratado ( 5 ), constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa qualquer medida susceptível de entravar, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário. Em consequência, pode ser apresentado no tribunal nacional um pedido de interpretação da referida disposição do Tratado ainda que o litigio pendente nesse tribunal diga respeito a uma situação ou actividade que não esteja directamente ligada com as trocas comerciais entre mais do que um Estado-Membro; basta que se coloque, no âmbito desse processo, uma questão de aplicação de uma medida nacional que incida não apenas sobre os produtos nacionais, mas também sobre os produtos importados, de tal modo que não seja possível excluir a priori que a medida em causa pode entravar, ainda que indirecta ou potencialmente, o comércio intracomunitário ( 6 ).

14. Poder-se-ia porém defender que, como o artigo 30.° do Tratado «tem o objectivo de eliminar os entraves à importação de mercadorias e não o de assegurar que as mercadorias de origem nacional beneficiem sempre do mesmo tratamento que as importadas...» ( 7 ), o factor de enquadramento de determinada situação no âmbito de aplicação do artigo 30.° do Tratado deveria ser procurado na proveniência dos produtos que, num caso concreto, são sujeitos a uma medida nacional determinada. A aplicação do artigo 30.° seria assim excluída se a situação no quadro da qual surgiu o litígio pendente no tribunal nacional dissesse respeito apenas e exclusivamente a mercadorias produzidas ou fabricadas no Estado-Membro em que são vendidas e no qual surgiu o litígio em questão. Essa posição não estaria privada de apoio na jurisprudência. Com efeito, no acórdão Oosthoek ( 8 ), proferido sobre uma questão prejudicial que dizia respeito à questão de saber se os artigos 30.° e 34.° do Tratado CEE eram incompatíveis com legislação nacional que proibia a oferta de brindes, para efeitos de promoção de vendas, aos compradores de enciclopédias, foi afirmado o seguinte (n.° 9): «A aplicação da legislação neerlandesa à venda nos Países Baixos de enciclopédias produzidas nos Países Baixos ( 9 ) não tem... qualquer relação com a importação ou exportação de mercadorias e, por conseguinte, não cabe na previsão dos artigos 30.° e 34.° No entanto, no caso da venda nos Países Baixos de enciclopédias produzidas na Bélgica e da venda noutros Estados-Membros de enciclopédias produzidas nos Países Baixos, trata-se de transacções de comércio intracomunitário. Assim, tendo em conta a questão formulada pelo órgão jurisdicional nacional, deve averiguar-se se as disposições do tipo das da legislação neerlandesa são compatíveis quer com o artigo 30.° quer com o artigo 34.° do Tratado CEE» ( 10 ).

15. Apresso-me a sublinhar que o presente processo não permite a elucidação das questões acima referidas. E isso pela simples razão seguinte: como resulta da jurisprudência ( 11 ), a apreciação pelo Tribunal do carácter puramente interno de determinadas situações só pode basear-se na constatação de factos julgados provados pelo tribunal nacional. Em consequência, quando o juiz nacional considera que o litígio submetido à sua apreciação é regido por disposições de direito comunitário, cuja interpretação pede através da questão prejudicial, o Tribunal de Justiça só pode considerar a situação no quadro da qual surgiu o litígio como puramente interna, se tal resultar, de modo evidente, dos factos expostos na decisão de reenvio. No caso em apreço, o teor da decisão de reenvio permite sérias dúvidas quanto à questão de saber se os actos comerciais contra os quais é dirigida a acção intentada pela Belgapom tinham como objecto mercadorias provenientes de outro Estado-Membro ( 12 ). Não é, no entanto, possível, segundo penso, considerar que os factos expostos pelo tribunal nacional comprovam manifestamente que as mercadorias em causa foram produzidas na Bélgica.

16. Portanto, ainda que se admita o princípio acima formulado, no ponto 14, ainda assim não será possível considerar que no caso em apreço, por aplicação desse princípio, o processo pendente no tribunal de commerce de Mons é estranho ao âmbito de aplicação do artigo 30.° do Tratado, pelo simples facto de estar ligado a uma situação puramente interna.

IV — O acórdão Keck e Mithouard

17. A simples leitura da questão prejudicial basta para demonstrar a importância que reveste para a resposta a essa questão a aplicação dos princípios formulados no acórdão Keck e Mithouard ( 13 ). E isso não apenas porque coloca uma questão de interpretação do artigo 30.° do Tratado CEE, mas, além disso, porque a legislação nacional sobre cuja compatibilidade com esse artigo do Tratado o órgão jurisdicional nacional pretende ser esclarecido parece, pelo menos prima facie, ter analogias evidentes com a legislação nacional (proibição de revenda a preços abaixo do custo) relativamente à qual foi interpretado, no acórdão Keek e Mithouard, o artigo 30.°

18. Antes do acórdão Keek e Mithouard, o Tribunal foi frequentes vezes confrontado com questões de interpretação do artigo 30.° do Tratado relativamente a medidas nacionais que impunham a proibição de venda de mercadorias a preços inferiores aos fixados no quadro de um sistema de regulamentação dos preços pelas autoridades nacionais. No primeiro desses acórdãos, do ponto de vista cronológico, de 24 de Janeiro de 1978, Van Tiggele (82/77, Recueil, p. 15), o Tribunal de Justiça, partindo (n.° 12) da formulação já referida (v. acima, ponto 13) do acórdão Dassonville, decidiu (n.° 14) que «um entrave à importação poderia resultar, nomeadamente, da fixação, por uma autoridade nacional, de preços ou margens de lucro a um nível tal que os produtos importados seriam prejudicados em relação a idênticos produtos nacionais, quer porque não poderiam ser, nas condições fixadas, vendidos com lucro, quer porque seria neutralizada a vantagem concorrencial resultante de preços de custo inferiores.» Assim, o Tribunal decidiu mais adiante: 1) que «uma disposição nacional, que proíbe indistintamente a venda a retalho de produtos nacionais e de produtos importados a preços inferiores ao preço de compra pago pelo retalhista, não deverá produzir efeitos prejudiciais no escoamento apenas dos produtos importados e não pode, assim, constituir uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação» (n.° 16); 2) que «a fixação da margem mínima de lucro num montante determinado, e não em percentagem do preço de custo, aplicável indistintamente aos produtos nacionais e aos produtos importados, também não pode ter o efeito de desfavorecer os produtos importados, eventualmente mais baratos, em situações... em que o montante da margem de lucro constitui uma parte relativamente pequena do preço definitivo de venda a retalho» (n.° 17); 3) que «o mesmo não sucederá com o preço mínimo fixado num montante determinado que, embora se aplique indistintamente aos produtos nacionais e aos produtos importados, seja susceptível de prejudicar o escoamento destes últimos, na medida em que impeça a repercussão do seu preço de custo inferior no preço de venda ao consumidor» (n.° 18) ( 14 ).

19. Porém, a medida nacional em relação com a qual foi pedida a interpretação do artigo 30.° no quadro dos processos Keek e Mithouard não se referia à proibição de venda a um preço inferior ao preço regulamentar fixado pelas autoridades de um Estado membro, mas à proibição (dirigida tanto aos grossistas como aos retalhistas) de um determinado método de venda consistente na revenda a preços inferiores ao da compra. O Tribunal era portanto convidado a decidir se, e em que medida, era igualmente aplicável nesse caso o princípio formulado no acórdão Oosthoek ( 15 ), de acordo com o qual (n.° 15) uma legislação que limite ou proíba certas formas de publicidade e certos meios de promoção de vendas, embora não condicione directamente as importações, pode ser de natureza a restringir o volume destas porque não se pode excluir que «o facto de ser obrigado quer a adoptar diferentes sistemas de publicidade ou de promoção de vendas em função dos Estados-Membros em causa, quer a abandonar um sistema que considera particularmente eficaz, pode constituir um obstáculo às importações mesmo que essa legislação se aplique indistintamente aos produtos nacionais e aos produtos importados».

20. Essa possibilidade foi utilizada pelo Tribunal para retomar do princípio o exame das questões de interpretação do artigo 30.°, e as consequências desse reexame são de especial importância pelo facto (relativamente ao qual a formulação do acórdão não permite qualquer dúvida) de que a viragem jurisprudencial verificada é absolutamente consciente.

21. A já referida (v. supra, ponto 13) formulação do acórdão Dassonville constituiu também, mais uma vez, o ponto de partida. O Tribunal confirma (n.° 11) que, na acepção do artigo 30.° do Tratado, «constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa qualquer medida susceptível de entravar, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário». Sublinha a seguir (n.os 12 e 13) que uma «legislação nacional que proíba em termos gerais a revenda a preços inferiores aos do custo não tem como objectivo regulamentar o comércio entre Estados-Membros», mas é, no entanto, susceptível de «limitar o volume de vendas e, em consequência, o volume de vendas de produtos provenientes de outros Estados-Membros, ao privar os operadores da possibilidade de utilizarem um determinado método de promoção das vendas». O Tribunal aborda, finalmente no n.° 13, último período, a questão de saber se essa eventualidade basta para qualificar a legislação em causa como uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação. Expressando a dúvida de que uma legislação, susceptível de limitar o volume das vendas de produtos provenientes de outros Estados-Membros, possa influenciar as importações, de modo a poder ser considerada abrangida na esfera de aplicação do artigo 30.°, o Tribunal põe já em evidência o ponto em que incidirá a viragem jurisprudencial.

22. Essa viragem foi empreendida com a introdução da distinção entre, por um lado, normas nacionais restritivas respeitantes às condições (denominação, forma, dimensões, peso, composição, etc.) que devem satisfazer as mercadorias provenientes de outros Estados-Membros onde são legalmente fabricadas e comercializadas e, por outro, as disposições nacionais que limitam ou proíbem certas formas de venda. O Tribunal, remetendo expressamente para a jurisprudência Cassis de Dijon ( 16 ), decidiu (n.o 15) que as medidas nacionais pertencentes à primeira categoria, ainda que aplicadas indistintamente a todas as mercadorias, constituem medidas de efeito equivalente proibidas pelo artigo 30.° do Tratado, a menos que a sua aplicação seja justificada por um objectivo de interesse geral susceptível de se sobrepor às exigências de livre circulação de mercadorias. Porém, no que se refere às disposições nacionais pertencentes à segunda categoria, o Tribunal considera (n.° 16) que, «ao contrário do que tern sido decidido até agora», a sua aplicação «não é susceptível de prejudicar, directa ou indirectamente, de facto ou potencialmente as trocas comerciais entre Estados-Membros», desde que essas disposições: a) se apliquem a todos os operadores económicos que exerçam a sua actividade no território nacional e b) incidam da mesma forma, de direito e de facto, no comércio dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados-Membros. Na verdade, conclui o Tribunal, «a partir do momento em que estão reunidas essas condições, a aplicação de normas dessa espécie à venda de mercadorias provenientes de outro Estado-Membro, que correspondam às prescrições definidas por esse Estado, não é susceptível de impedir o seu acesso ao mercado ou de o dificultar mais do que dificulta o dos produtos nacionais» (n.° 17).

23. O Tribunal efectua, por conseguinte, uma distinção absoluta, «ontológica»: as normas nacionais restritivas relativas às condições que devem satisfazer as mercadorias provenientes de outros Estados-Membros respeitantes ao próprio objecto das trocas comerciais entre os Estados-Membros criam, pela sua própria natureza, entraves a essas trocas. Em contrapartida, as normas nacionais que proíbem ou limitam determinadas formas de venda, como apenas se referem às condições e aos termos em que são vendidos os produtos provenientes de outros Estados-Membros, não são, pela sua própria natureza, susceptíveis de afectar o comércio intracomunitário. Se se comparar o acórdão Keck e Mithouard, quanto a este último ponto, com o já referido (v. supra, n.° 19) do acórdão Oosthoek, pode facilmente chegar-se à conclusão de que o Tribunal declara, «ao contrario do que tem sido decidido até agora», que a probabilidade de a proibição ou a limitação de determinadas formas de venda influenciarem o comportamento dos operadores económicos, a ponto de essas medidas terem uma repercussão negativa nas trocas comerciais entre os Estados-Membros, é de tal modo longínqua e hipotética que não é possível estabelecer uma relação, nem sequer indirecta ou virtual, entre essas medidas nacionais, por um lado, e eventuais repercussões negativas nas importações, por outro ( 17 ).

24. Decorre do que fica dito que uma norma nacional que proíbe ou limita determinadas formas de venda não constitui, em princípio-, uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação. Porém, para completar a análise quanto ao caracter inócuo dessa norma para o comércio intracomunitário, é igualmente necessário verificar, por um lado, se a norma é aplicável a todos os operadores que actuam no Estado-Membro em causa, e por outro, se a norma afecta do mesmo modo, de direito e de facto, o comércio dos produtos nacionais e o dos produtos provenientes de outros Estados-Membros.

25. Nem a verificação do âmbito de aplicação subjectivo de uma norma, nem a da forma por que ela afecta em direito o comércio dos produtos nacionais relativamente aos produtos importados pode, na minha opinião, criar problemas de maior na aplicação da jurisprudência Keek e Mithouard. Deve referir-se, no entanto, que, para responder de modo eficaz e em profundidade a essas duas questões, a interpretação não poderá cingir-se unicamente à letra da lei, devendo averiguar igualmente a sua finalidade e a sua lógica, colocando-a, na medida do possível, no quadro mais largo em que se insere.

26. As dificuldades serão muito maiores quando analisarmos a questão de saber se uma norma nacional afecta de facto de igual modo o comércio dos produtos nacionais e dos de importação. Essas dificuldades não residem na identificação do objecto da análise: nessa fase da interpretação, será necessário, na verdade, verificar se uma norma que não distingue entre operadores nacionais, por um lado, e operadores nacionais de outros Estados-Membros, por outro, nem afecta em direito o comércio dos produtos importados de uma forma diferente do comércio dos produtos nacionais pode, aplicada na prática, ter como consequência a criação de condições de comercialização mais vantajosas para os produtos nacionais. O método a seguir para efectuar essa verificação não é, porém, nada evidente; nem o acórdão Keck e Mithouard nem os acórdãos posteriores que aplicaram os seus princípios ( 18 ) fornecem indicações seguras a este respeito.

27. O certo é que a verificação da influência de uma norma na prática, com o objectivo de a distinguir em termos suficientes da verificação da sua influência em direito, não pode, na minha opinião, ser efectuada se não com referência a casos determinados quanto às circunstâncias reais em que pode ser aplicada a norma em exame. O risco que se corre nesse caso é o de esse exame se transformar num interminável estudo de casos, no quadro do qual bastaria formular uma hipótese artificial ou estatisticamente irrelevante para pôr em causa o caracter juridicamente neutro da medida.

28. Pelas razões expostas, penso que a análise das consequências que pode ter na prática, do ponto de vista que nos ocupa, uma medida nacional deve ser efectuada tomando em consideração circunstâncias normais ( 19 ). E, por conseguinte, deste ângulo que se deve apreciar a matéria de facto eventualmente submetida à consideração do Tribunal quer através da decisão de reenvio, quer através das observações escritas apresentadas ( 20 ).

V — Resposta à questão prejudicial formulada

29. É incontestável que uma regulamentação como a descrita na questão prejudicial da presidente do tribunal de commerce de Mons não define as condições que devem satisfazer as mercadorias provenientes de outro Estado-Membro. Poder-se-á, ainda assim, considerar que uma tal regulamentação impõe uma proibição de determinadas «formas de venda»?

30. Na minha opinião, a resposta não pode deixar de ser afirmativa. A regulamentação a que se refere a decisão de reenvio, que impõe uma proibição geral de venda ou de oferta para venda de mercadorias por um preço que, sendo embora superior ao constante da factura de compra, não gera senão um lucro extremamente pequeno, diz respeito na verdade às condições em que é permitida a venda das mercadorias e, além disso, impõe a proibição de certas «formas de venda» na acepção do acórdão Keck e Mithouard.

31. As sociedades ITM e Vocarex alegam (v. pp. 8 e segs. das suas observações no Tribunal, especialmente p. 10) que por «formas de venda» devem ser consideradas apenas formas particulares de venda, nas quais se não inclui a venda com lucro, dado que, ainda segundo as referidas sociedades, é precisamente esse ponto, isto é, a existência de uma margem de lucro, ainda que muito reduzida, que constitui «a própria essência da venda». Esta argumentação não pode ser aceite. Não apenas porque a margem de lucro extremamente pequena, a que se refere a regulamentação descrita na decisão de reenvio, não pode considerar-se como constituindo a «própria essência da venda», mas principalmente porque nem a letra nem o espírito do acórdão Keek e Mithouard permitem distinguir entre formas de venda «particulares», cuja proibição ou limitação escaparia ao âmbito de aplicação do artigo 30.° do Tratado, e formas «comuns» de venda, cuja proibição ou limitação poderia ser considerada como uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa. Aliás, nesses acórdãos que se seguiram ao acórdão Keek e Mithouard, o Tribunal considerou como normas respeitantes a «formas de venda», e, por conseguinte, não abrangidas no campo de aplicação do artigo 30.°, disposições nacionais respeitantes a tudo salvo a formas não usuais ou particulares de venda ( 21 ).

32. A regulamentação a que se refere a decisão de reenvio não pode, no entanto, ser considerada definitivamente como excluída do âmbito de aplicação do artigo 30.° do Tratado, sem se examinar previamente, por um lado, se se aplica a todos os operadores que exercem a sua actividade no território nacional e, por outro, se afecta de algum modo, de direito ou de facto, o comércio dos produtos nacionais e dos importados.

33. A proibição controvertida aplica-se a todos os comerciantes que exercem a sua actividade na Bélgica, independentemente da sua nacionalidade ( 22 ) e, evidentemente, não há qualquer discriminação a este respeito tanto em relação aos grossistas quando vendem aos retalhistas como em relação a este últimos quando vendem aos consumidores ( 23 ). Da letra da disposição que se refere à venda e à oferta para venda que só gera, tendo em consideração o preço que consta da factura de compra (ou que dela vier a constar em caso de nova compra), uma margem de lucro extremamente reduzida, resulta claramente que a proibição não diz respeito à venda pelo produtor ou pelo fabricante do produto para venda, dado que, nesse caso, não há, evidentemente, uma compra anterior. Este facto não pode, porém, exercer nenhuma influência no exame dessa disposição à luz do disposto no artigo 30.° do Tratado, posto que, em qualquer caso, a proibição não é dirigida aos produtores belgas ou aos fabricantes belgas mas também não aos nacionais dos outros Estados-Membros que vendem na Bélgica as mercadorias por eles produzidas ou fabricadas ( 24 ). É, aliás, óbvio que não é da competência do Tribunal de Justiça decidir sobre a questão (que é estranha não só ao âmbito de aplicação do artigo 30.° do Tratado, mas ao do direito comunitário em geral) de saber se a distinção entre grossista e retalhistas, por um lado, e produtores e fabricantes, por outro, é incompatível com o princípio da igualdade do ponto de vista do direito interno ( 25 ).

34. Põe-se agora a questão de saber se a regulamentação em apreço afecta do mesmo modo, de direito e de facto, o comercio dos produtos nacionais e o dos produtos provenientes de outros Estados-Membros. Na minha opinião, a resposta terá que ser afirmativa. Nem da própria regulamentação nem da sua comparação com outras normas decorre que a proibição por ela estabelecida afecta, em direito, o comércio dos produtos importados de modo diferente do do comércio dos produtos nacionais e, além disso, simultaneamente, nenhum elemento permite tirar a conclusão de que, em circunstâncias normais, a proibição contestada pode, do ponto de vista da prática, criar uma discriminação, na acepção acima exposta ( 26 ).

35. Quanto a esta última questão, as sociedades ITM e Vocarex alegam, no entanto, que a medida em causa afecta mais o comércio dos produtos provenientes de outros Estados-Membros do que o comércio dos produtos nacionais, porque: a) a comercialização dos produtos importados implica despesas mais elevadas do que a dos produtos nacionais (despesas de transporte, de armazenagem, etc.). Em consequência, os produtos importados são vendidos com margens de lucro mais reduzidas do que as praticadas na venda dos produtos nacionais e a venda dos primeiros fica, necessariamente, com mais frequência, abrangida no campo de aplicação da regulamentação em causa; b) a proibição de um método de promoção de vendas, como o da venda com uma margem de lucro extremamente reduzida, afecta prioritariamente os produtos importados, relativamente aos quais existe, quando comparada com os produtos nacionais, uma maior necessidade de utilização de métodos desse tipo; c) a proibição, dirigida apenas aos grossistas e aos retalhistas, permite aos produtores nacionais a venda com um lucro extremamente pequeno. Deste modo, porém, os produtores estabelecidos noutro Estado-Membro são colocados em desvantagem relativamente àqueles, dado que, para distribuir os seus produtos, recorrem frequentemente aos serviços de intermediários que, em virtude dessa proibição, não podem promover melhor esses produtos junto dos consumidores fazendo uso do método de promoção de vendas em causa.

36. Na minha opinião, nenhum destes argumentos merece acolhimento. Mais precisamente: a) a regulamentação descrita na decisão de reenvio equipara à venda abaixo do preço do custo, a venda que só dá origem a uma margem de lucro extremamente reduzida, tendo em conta o preço que consta da factura de compra (ou que dela vier a constar em caso de nova compra) bem como as despesas gerais. Por conseguinte, as despesas eventualmente mais elevadas que implica a comercialização dos produtos provenientes de outros Estados-Membros são tomadas em consideração para a caracterização do lucro realizado com a venda como extremamente reduzido ou não e, portanto, esses produtos não ficam, deste ponto de vista, em desvantagem relativamente aos nacionais; b) decorre directamente da leitura conjugada dos n.os 13, 16 e 18 do acórdão Keek e Mithouard que não se pode considerar que uma legislação nacional que proíbe um determinado método de promoção de vendas, consistente na revenda a um preço inferior ao do custo, afecta mais gravemente o comércio dos produtos provenientes de outros Estados-Membros do que o dos produtos nacionais. Decisão semelhante, relativamente à proibição de determinados métodos publicitários, decorre dos acórdãos Hünermund e o. (n.os 20 a 23) e Leclerc-Siplec (n.os 20 a 23), já referidos, (v. supra, nota 18). Resulta evidente destes acórdãos que o Tribunal não considera como um elemento susceptível de agravar o efeito das proibições em causa no comércio dos produtos importados a necessidade acrescida, relativamente a esses produtos, de utilização de técnicas de promoção de vendas, com o objectivo de facilitar o seu acesso ao mercado de um outro Estado-Membro; c) quando os produtores, com o objectivo de promoverem os seus produtos junto dos consumidores de outros Estados-Membros, recorrem habitualmente aos serviços de intermediários (grossistas ou retalhistas), as condições impostas por uma organização moderna do mercado implicam, habitualmente, que os produtores nacionais utilizem igualmente, para distribuir os seus produtos no consumo, os serviços de intermediários (grossistas ou, pelo menos, retalhistas). Por conseguinte, a eventualidade de a regulamentação em apreço afectar o comércio de produtos importados, de modo mais desvantajoso do que afecta os produtos que o produtor nacional vende directamente ao consumidor, não basta para considerar que a proibição em causa pode, em circunstâncias normais, criar uma situação de desvantagem na comercialização dos produtos importados de outros Estados-Membros em relação aos produtos nacionais.

37. Resumindo, uma regulamentação nacional como a descrita na decisão de reenvio, que impõe uma proibição genérica de venda a preços que geram uma margem de lucro extremamente reduzida, não está abrangida no campo de aplicação do artigo 30.° do Tratado, visto que, tal como foi explicado, essa regulamentação se aplica a todos os operadores que exercem a sua actividade no território nacional e afecta do mesmo modo, em direito e de facto, o comércio dos produtos nacionais e importados.

38. Se, ao contrário do que acima se disse, o Tribunal concluir que a regulamentação supra constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, pôr-se-á a questão de saber se essa regulamentação pode justificar-se, evidentemente em conformidade com o princípio da proporcionalidade, por exigências imperativas. Com efeito, como resulta da jurisprudência nesta matéria, constantemente seguida pelo Tribunal desde o acórdão Cassis de Dijon ( 27 ), uma disposição nacional indistintamente aplicada aos produtos nacionais e importados, que fique abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 30.° do Tratado como uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, pode justificar-se se: a) prosseguir um objectivo legítimo à luz do direito comunitário, susceptível de se sobrepor às exigências da livre circulação de mercadorias, b) constituir um meio adequado à realização do objectivo prosseguido e c) constituir um meio necessário à realização desse objectivo, no sentido de que este não poderá ser atingido através de medidas que impliquem menos entraves às trocas comerciais intracomunitárias.

39. Para completar, analisaremos sucintamente nos parágrafos seguintes a questão de saber se a disposição nacional descrita na decisão de reenvio poderia, caso fosse considerada abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 30.°, justificar-se no sentido que acabámos de referir. Resulta indirectamente da decisão de reenvio que a proibição em causa de venda ou de oferta para venda de produtos a um preço que apenas gera uma margem de lucro extremamente reduzida visa, por um lado, garantir as condições de uma concorrência leal e, por outro, a protecção dos interesses dos consumidores. Parece, portanto, que o objectivo do legislador nacional é o de impedir que o referido método de vendas seja utilizado quer como meio de afastamento dos concorrentes impossibilitados de vender ou de propor para venda esses produtos a esse nível de preços, quer como meio de captação dos consumidores, através do qual estes últimos «entusiasmados» pela oferta, num determinado ponto de vendas, de uma mercadoria a um preço tão baixo que só gera para o vendedor uma margem de lucro extremamente reduzida, são levados à compra de outros produtos, os quais com o objectivo de compensar esse preço mais baixo, são vendidos a preços mais caros que os normais ( 28 ).

40. Não há dúvida de que os dois objectivos acima referidos se enquadram, em princípio, entre aqueles que podem justificar a imposição de medidas de efeito equivalente na acepção do artigo 30.° do Tratado ( 29 ). A proibição em causa pode, aliás, tendo em consideração o seu carácter geral, ser considerada um meio eficaz para atingir os objectivos em questão. E esse seu próprio caracter geral, porém, que levanta a questão de saber se a proibição é necessária, com tal extensão, para atingir esses objectivos, em princípio legítimos. A resposta a esta questão terá, na nossa opinião, que ser negativa. Na verdade: a) para que a venda com uma margem de lucro extremamente reduzida possa ser considerada como um meio de afastamento da concorrência, teria que ser utilizada de modo continuado e sistemático. Não é, portanto, necessário, para evitar que a concorrência seja falseada, impor uma proibição das referidas formas de venda tão geral que fiquem abrangidas por esta os casos em que essa forma de venda se apresenta em condições tais (por exemplo, isolada ou limitada no tempo) que excluem qualquer prejuízo para a concorrência; b) a venda a um preço que apenas gera uma margem de lucro extremamente reduzida não pode, evidentemente, funcionar como um meio de «enganar» os consumidores ainda que seja só na fase da venda a retalho. A simples protecção dos consumidores não torna, portanto, necessária a proibição dessa forma de venda também nas fases de comercialização anteriores à venda a retalho das mercadorias.

Conclusão

Tendo em consideração quanto se disse, proponho ao Tribunal que responda às questões prejudiciais da seguinte forma:

«O artigo 30.° do Tratado CEE não se aplica a uma disposição nacional, formulada em termos gerais, que proíbe, por a equiparar a venda a preços abaixo do preço de custo, a venda de mercadorias a um preço que, embora sendo superior ao constante da factura de compra, só gera uma margem de lucro extremamente reduzida se, como acontece no caso em apreço, essa disposição se aplicar a todos os operadores (grossistas e retalhistas) que exercem a sua actividade no território nacional e afectar do mesmo modo, tanto em direito como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados-Membros.»

( *1 ) Língua original: grego.

( 1 ) Moniteur belge de 29.8.1991, p. 18712;

( 2 ) V, por exemplo, os acórdãos de 14 de Julho de 1994, Rustica Semences (C-43S/92, Colect., p. I-3519, n.° 10), de 9 de Julho de 1992, «K» Line Air Service Europe (C-131/91, Colect., p. I-4513, n.° 10), c de 7 de Março de 1989, Schumacher (215/87, Colect., p. 617, n.° 6).

( 3 ) V., a título indicativo, na jurisprudência recente, os acórdãos: de 16 de Fevereiro de 1995, Aubertin e o. (C-29/94 a 35/94, Colect., p. I-301, n.os 9 a 11), de 5 de Outubro de 1994, TV 10 (C-23/93, Colect., p. I-4795, n.° 14), e de 14 de Julho de 1994, Peralta (C-379/92, Colect., p. I-3453, n.os 27 a 29).

( 4 ) Acórdão de 11 de Julho de 1974 (8/74, Recueil, p. 837, n.° 5).

( 5 ) V., por último, o acórdão de 9 de Fevereiro de 1995, Leclerc-Siplec (C-412/93, Colect., p. I-179, n.° 18).

( 6 ) É interessante, deste ponto de vista, o acórdão de 9 de Agosto de 1994, Lancry c o. (C-363/93 e 407/93 a 411/93, Colcct., p. I-3957). Neste acórdão (pelo qual foi decidido que um sistema com as características do sistema dos octroi ac wer cobrados nos territórios franceses ultramarinos era incompatível com os artigos 9.° c segs. do Tratado e isto tanto porque incide sobre os produtos importados para esses territórios de outros Estados-Membros, como também porque incide sobre os produtos importados de outras regiões esse mesmo Estado-Membro), afirma-se (n.° 30) que a cobrança de um imposto com as características do octroi de mer só poderia ser qualificada de situação puramente interna se fosse exclusivamente cobrado sobre produtos em proveniência do mesmo Estado-mcmbro. O advogado-gcral G. Tesauro tinha defendido o ponto de vista de que a cobrança de imposições destas, na medida em que incide sobre produtos provenientes de outras regiões desse mesmo Estado-Mcmbro, não estava abrangida no campo de aplicação dos artigos 9.° c segs. do Tratado, alegando que uma situação desse tipo (v. ponto 18, in fme das conclusões) «não fica abrangida pelo direito comunitário, do mesmo modo que qualquer outra situação cm que todos os elementos estão circunscritos no interior de um único Estado-Membro».

( 7 ) V. acórdão de 23 de Outubro de 1986, Cognet (355/85, Colect., p. 3231, n.° 10).

( 8 ) Acórdão de 15 de Dezembro de 1982 (286/81, Recueil, p. 4575).

( 9 ) Sublinhado nosso.

( 10 ) Uma análise, sob um prisma semelhante, da jurisprudência do Tribunal de Justiça da qual decorre que α caracterização de uma medida nacional como uma medida de efeito equivalente, na acepção do artigo 30.° do Tratado, não implica necessariamente a impossibilidade de aplicação dessa medida aos produtos nacionais, consta dos pontos 20 a 25 das conclusões do advogado-geral G. Tesauro no processo Lancry c o., cm que foi proferido o acórdão de 9 de Agosto de 1994, já referido na nota 6.

( 11 ) V. o acórdão TV 10, já referido, n.° 14, bem como os acórdãos de 22 de Setembro de 1992, Petit (C-153/91, Colect., p. I-4973, n.° 8), de 23 de Abril de 1991, Höfner e Eiser (C-41/90, Colect., p. I-1979, n.°37), e de 18 de Março de 1980, Debauve e o. (52/79, Recueil, p. 833, n.° 9).

( 12 ) Estas dúvidas são acentuadas pelo teor de um dos documentos (com o n.° 6) juntos às observações apresentadas pelas sociedades ITM e Vocarex no Tribunal de Justiça. Decorre desse documento, apresentado por estas sociedades em apoio de um seu argumento impertinente quanto à questão em exame, que a produção belga de batatas cobre largamente o consumo interno e que a quase totalidade das batatas produzidas na Bélgica é do tipo Bintjes (o mesmo das batatas vendidas no estabelecimento da Vocarex).

( 13 ) Acórdão de 24 de Novembro de 1993 (C-267/91 e C-268/91, Colect., p. I-6097).

( 14 ) V., neste sentido, os acórdãos de 7 de Junho de 1983, Comissão/Itália (78/82, Recueil, p. 1955, n.° 16), de 29 de Janeiro de 1985, Cullet (231/83, Recueil, p. 305, n.°'23 c segs.), c de 7 de Maio de 1991, Comissão/Bélgica (C-287/89, Colect., p. I-2233, n.°s 21, 24 e 28), bem como o acórdão de 13 de Novembro de 1986, Edah (80 c 159/85, Colcct., p. 3359, n.°s 10 c segs.).

( 15 ) Acórdão já referido na nota 8. V. igualmente os acórdãos de 16 de Maio de 1989, Buet (3S2/S7, Colect., p. 1235, n.°s 7 c 8), de 7 de Março de 1990, GB-Ιnnο-ΒΜ (362/88, Colect., p. I-667, n.° 7), de 30 de Abril de 1991, Boscher (C-239/90, Colcct., p. I-2023, n.° 14), c de 18 de Maio de 1993, Yves Rocher (C-126/91, Colect., p. I-2361, n.° 10).

( 16 ) Acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, Rewe-Zentral (120/78, Recueil, p. 649).

( 17 ) Não é despiciendo, penso, o facto de no acórdão Peralta, posterior ao acórdão Keck c Mithouard, o Tribuna!, confrontado com uma questão prejudicial pela qual o tribunal nacional pretendia saber se era conforme ao artigo 30.° do Tratado uma legislação italiana que, proibindo o lançamento de produtos químicos na água, impunha aos navios italianos o dispendioso equipamento correspondente, tornando eventualmente mais cara a importação de produtos químicos para Itália, ter respondido (n.° 24) da seguinte forma: «uma legislação do tipo da controvertida não estabelece qualquer distinção em função das substâncias transportadas, que não tem por objecto regular as trocas comerciais de mercadorias com os outros Estados-membros c que os efeitos restritivos eventualmente produzidos na livre circulação de mercadorias são demasiado aleatórios e indirectos para que a obrigação que estabelece possa ser vista como susceptível de entravar o comercio entre os Estados-Membros (v. acórdãos de 7 de Março de 1990, Krantz, C-69/S8, Colcct., p. I-583, n.° 11, c de 13 de Outubro de 1993, CMC Motorradeenter, C-93/92, Colcct., p. I-5009, n.° 12» (sublinhado nosso). Note-sc, no entanto, que a medida nacional em relação à qual o artigo 30.° foi interpretado neste acórdão não pode ser classificada em nenhuma das duas categorias de medidas nacionais a cujas repercussões sobre o comércio intracomunitário se refere o acórdão Keck e Mithouard.

( 18 ) V. os acórdãos de 15 de Dezembro de 1993, Hünermund e o. (C-292/92, Colect., p. I-6787), de 2 de junho de 1994, Tankstation't Heukske e Boermans (C-401/92 e 402/92, Colect., p. 2199), de 2 de Junho de 1994, Punto Casa e PPV (C-69/93 e 258/93, Colect., p. I-2355), e de 9 de Fevereiro de 1995, Leclerc-Siplec, já rererido na nota 5.

( 19 ) Não poderia, assim, considerar-se como uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa uma norma neutra do ponto de vista do seu âmbito de aplicação subjectivo e da influência em direito sobre o comércio de mercadorias que, num caso totalmente hipotético, poderia afectar de facto o comércio dos produtos importados de uma forma diferente do dos produtos nacionais. Por todas estas razões, pensamos que esta concepção segue a mesma lógica que transparece do n.° 24 do acórdão Peralta, já referido (v. nota 17).

( 20 ) Pari uma aproximação diferente do problema da apreciação da influência real de uma medida nacional no comércio dos produtos nacionais c importados, v. os pontos 23 c 24 das conclusões do advogado-gcral W. Van Gervcn nos processos Tankstation't Heukskc c Boermans, em que foi proferido o acórdão de 2 de Junho de 1994, referido na nota 18.

( 21 ) Recordo que, desses acórdãos já referidos na nota 18, o acórdão Hünermund e o. dizia respeito a uma norma que proibia aos farmacêuticos de fazer publicidade a favor de produtos parafarmacêuticos fora da farmácia, o acórdão Tankstation't Heuske e Boermans, a uma regulamentação respeitante ao horário de funcionamento das bombas de gasolina, o acórdão Punto Costa e PPV, a uma medida de proibição de determinadas actividades comerciais ao domingo e, finalmente, o acórdão Leclerc-Siplec, à proibição de publicidade, através da televisão, de determinados métodos de comercialização (distribuição) dos produtos.

( 22 ) Deste ponto de vista, os argumentos da ITM e da Vocarex (v. p. 12 in fine das suas observações) sobre o facto de que essa regulamentação proíbe à sociedade ITM um método de promoção de vendas que é seguido em França pela sua sociedade-mãe, que aí tem sede, não exercem qualquer influência no exame da regulamentação controvertida à luz do artigo 30.°

( 23 ) Relativamente ao âmbito de aplicação do artigo 40.° da lei belga de 14 de Julho de 1991 e, em termos mais gerais, aos problemas de direito interno que levanta a aplicação da legislação belga sobre a proibição de venda abaixo do preço de custo e a venda com uma margem de lucro extremamente reduzida, v., entre outros, L. De Brouwer, «Les ventes réglementées» in Les pratiques du commerce et la protection de l'information dit consommateur depuis la loi du 14 juillet 1991, pp. 71 e segs., especialmente pp. 72 a 75, A. de Caluwé, C. Delcorde, X. Leurquin, «Les pratiques du commerce», segunda edição, pontos 13.1 e segs. e A. Puttemans, «La réglementation de la vente à perte», Journal des Tribunaux, 1991, pp. 225 e segs.

( 24 ) Saliente-se que a legislação nacional a que se referia a questão prejudicial relativamente à qual foi proferido o acórdão Keck e Mithouard distinguia igualmente entre revenda (à qual foi imposta a proibição de venda abaixo do preço de custo) c fabricantes (não abrangidos por essa proibição).

( 25 ) V. o acórdão de 16 de Junho de 1994, Steen (C-132/93, Colect., p. I-2715, n.°10).

( 26 ) Recorde-se que na decisão de reenvio se refere que a forma como se define na regulamentação em causa o sentido de «venda com uma margem de lucro extremamente reduzida» gera «uma real insegurança» entre os comerciantes, que é ainda reforçada pela jurisprudencia nesta matéria c que esta incerteza pode constituir um entrave à livre circulação de mercadorias. Pensamos que esse facto não pode, por si só, levar a incluir na esfera de aplicação do artigo 30.° do Tratado uma legislação como a que está cm causa, que proíbe uma determinada «forma de venda» e que também não pode agravar, de facto, o efeito dessa regulamentação na comercialização dos produtos importados.

( 27 ) V, na jurisprudência mais recente, o acórdão de 2 de Fevereiro de 1991, Verband Sozialer Wettbewerb (C-315/92, Colcct., p. I-317, n.os 13 e 16).

( 28 ) V, relativamente aos objectivos prosseguidos pela legislação belga sobre a proibição de venda a preços abaixo dos do custo e a venda que só gera uma margem de lucro extremamente pequena, A. de Caluwé, C. Delcorde, X. Leurquin, op. cit., n.° 13.2, A. Puttemans, op. cit., especialmente pp. 225 e 238. V. igualmente E. Balate, «La loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur: évaluation au regard du droit européen» in «Les pratiques du commerce et la protection et l'information du consommateur depuis la loi du 14 juillet 1991», pp. 175 e segs., especialmente pp. 210 a 212.

( 29 ) Lembro que já no acórdão Cassis de Dijon (já referido supra, nota 16), o Tribunal tinha decidido (n.° 8) que constituem, designadamente, «exigencias imperativas» que podem justificar a adopção de medidas de efeito equivaente, «a lealdade das transacções comerciais e (a) defesa dos consumidores».