6.

Parece-nos, pois, que a proibição em questão não pode ser considerada como «necessária» para garantir as exigências imperativas reconhecidas pelo direito comunitário. Com efeito, é verdade que esta proibição, na medida em que resulta da aplicação do artigo 3.° da UWG, pode in abstracto ser considerada como visando, simultaneamente, a protecção do consumidor (no sentido amplo do termo, isto é, englobando a protecção da confiança dos terceiros em geral contra as informações ou as apresentações enganosas) e a protecção da lealdade das transacções comerciais (na medida em que a apresentação enganosa de um produto é susceptível de beneficiar indevidamente um concorrente em detrimento de outro). Mas é também verdade que, se se proceder a uma análise mais atenta, não parece que a livre circulação de produtos como o produto em litígio seja realmente susceptível de enganar terceiros e, por consequência, provocar distorções da concorrência. A esse respeito, observamos, antes de mais, que é manifesto que o (R) foi colocado no produto litigioso em conformidade com uma prática comercial internacional que, apesar de estar bastante divulgada, nunca deu lugar a dificuldades. Com efeito, no âmbito das trocas internacionais, o (R) é normalmente utilizado para indicar de forma geral o registo da marca à qual se liga, sem conotações de natureza territorial. De resto, isso parece estar em harmonia com o facto de, ao contrário de outras indicações expressas numa determinada língua, o sinal em questão se caracterizar precisamente pelo facto de ser um símbolo utilizado no plano internacional e, em consequência, figurar normalmente em produtos cujas marcas são registadas nos países mais diversos. Dito isto, é necessário observar, em primeiro lugar, que no caso concreto não parece existir qualquer risco para os consumidores em sentido estrito, isto é, para os compradores dos produtos que contêm o sinal (R). Com efeito, tal como a Comissão observou, o (R), pela sua própria função, constitui uma mensagem destinada não aos consumidores, mas, essencialmente, aos outros operadores económicos, e em particular aos concorrentes da empresa que o utiliza. A confirmação disso resulta, a nível empírico, do facto de o (R) ou outras indicações semelhantes ocuparem frequentemente um lugar bastante marginal na apresentação de um produto, no sentido de que não é feito um esforço para as fazer ressaltar aos olhos dos compradores. Na realidade, não parece de tal forma importante para o consumidor saber que uma determinada marca foi registada; nesse caso, o que interessa é a certeza de que uma marca (acompanhada ou não do sinal de registo) não foi objecto de falsificação ou não deu lugar a confusão com marcas semelhantes. Por outro lado, mesmo que o consumidor conferisse qualquer valor ao facto de a marca estar registada, o local onde o registo foi efectuado ser-lhe-ia, de qualquer modo, indiferente. É verdade, com efeito, que o registo não é efectuado em toda a parte segundo as mesmas modalidades (que continuam a ser regidas por diferentes legislações nacionais ainda não harmonizadas ao nível comunitário), mas também é verdade que estas divergências têm carácter processual e que, em qualquer caso, tal como se demonstrou na audiência, não têm qualquer influência, nem mesmo indirecta, nas garantias de qualidade do produto oferecido. Finalmente, é necessário observar que, mesmo na hipótese — que parece contudo meramente teórica — de o consumidor relacionar certas qualidades com o registo de uma marca num país determinado, nada impede os produtores que estejam em condições de satisfazer essa expectativa de fornecer, por sua iniciativa, essa informação ao consumidor. É, portanto, evidente que, também com referência a essa hipótese teórica, uma proibição como a que é objecto do litígio, parece manifestamente desproporcionada. Em segundo lugar, o risco efectivo de engano não existe também quanto aos sujeitos — os operadores económicos — aos quais se dirige normalmente a informação de que a marca foi registada. A esse respeito, o órgão jurisdicional a quo considera que a utilização do (R) que se afastasse do uso nacional tradicional prejudicaria a confiança desses operadores. Estes, com efeito, seriam sempre levados a crer que a marca com o (R) foi registada na República Federal da Alemanha e beneficia, por consequência, de um estatuto jurídico preciso; por consequência, se os produtos que contêm o (R), cuja marca não foi registada na Alemanha, fossem postos em circulação, os terceiros seriam induzidos em erro, na medida em que seriam levados a acreditar possuir a própria marca uma tutela jurídica que, pelo contrário, não existe. Todavia, a experiência comum demonstra-nos que um empresário cauteloso, fazendo uso de uma diligência normal, quando pretende comercializar um produto e tem, por isso, interesse em saber se uma determinada marca está ou não registada e goza, por conseguinte, da protecção jurídica ligada ao registo, verifica, antes de qualquer outra iniciativa, junto dos registos públicos, qual é exactamente a situação jurídica da marca em questão, quer um produto similar comporte ou não o (R). A protecção jurídica destes operadores que façam uso de uma diligência normal não está, portanto, realmente condicionada — e menos ainda prejudicada — pelo facto de os produtos que contêm o (R), cuja marca não foi registada no país onde o próprio produto é comercializado, circularem livremente: mesmo na ausência da proibição em questão, estes operadores não correm o risco de ser enganados quanto à existência da protecção jurídica de uma marca determinada e, por conseguinte, quanto ao alcance dos seus próprios direitos de propriedade comercial. Pelas mesmas razões, deve também entender-se que, na falta da proibição em litígio, não existem riscos de distorção da concorrência. Contudo, mesmo supondo que, num Estado-membro, os terceiros consideram que o (R) apenas pode indicar um registo efectuado no próprio país, deduzindo daí automaticamente consequências quanto ao alcance dos seus direitos de propriedade comercial (circunstância que — é oportuno precisá-lo — é posta em dúvida pelo próprio Governo alemão), é necessário sublinhar que, de qualquer modo, essa interpretação não pode ser protegida de forma absoluta, a ponto de colocar em causa de forma significativa a liberdade de circulação das mercadorias. Na realidade, no mercado único, que tem como corolário a mais ampla liberalização das trocas intracomunitárias, não é possível organizar a protecção dos terceiros com base em considerações meramente nacionais. E mesmo normal que as opiniões e as representações dos terceiros — assim como a sua protecção — se alterem progressivamente, precisamente em virtude da integração crescente dos mercados. É, aliás, nesta perspectiva que se coloca a jurisprudência do Tribunal, onde se afirma: «as representações dos consumidores, que podem variar de um Estado-membro para outro, são também susceptíveis de evoluir com o tempo no interior de um mesmo Estado-membro. A instituição do mercado comum é, aliás, um dos factores essenciais que podem contribuir para esta evolução» ( 5 ). Parece-nos que estes princípios podem aplicar-se plenamente ao caso dos autos.