Processos apensos T‑415/05, T‑416/05 e T‑423/05

República Helénica e o.

contra

Comissão Europeia

«Auxílios de Estado – Sector aéreo – Auxílios ligados à reestruturação e à privatização da companhia aérea nacional grega – Decisão que declara os auxílios incompatíveis com o mercado comum e que ordena a sua recuperação – Continuidade económica entre duas sociedades – Identificação do beneficiário efectivo de um auxílio para efeitos da sua recuperação – Critério do operador privado – Compatibilidade do auxílio com o mercado comum – Dever de fundamentação»

Sumário do acórdão

1. Tramitação processual – Intervenção – Requisitos de admissibilidade – Interesse na resolução do litígio – Conceito

(Estatuto do Tribunal de Justiça, artigo 40.°, segundo parágrafo)

2. Auxílios concedidos pelos Estados – Recuperação de um auxílio ilegal – Determinação do devedor em caso de cessão de activos – Critério dito «da continuidade económica» da empresa

(Artigo 88.°, n.° 2, CE)

3. Auxílios concedidos pelos Estados – Recuperação de um auxílio ilegal – Cálculo do montante a recuperar e determinação dos destinatários das ordens de restituição – Dificuldades defrontadas pelo Estado‑Membro – Dever de cooperação entre a Comissão e o Estado‑Membro

(Artigos 10.° CE e 88.°, n.° 2, CE)

4. Auxílios concedidos pelos Estados – Conceito – Apreciação segundo o critério do investidor privado – Apreciação tendo em conta todos os elementos pertinentes da operação controvertida e do seu contexto

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

5. Auxílios concedidos pelos Estados – Conceito – Vantagem concedida aos beneficiários de um auxílio estatal – Necessidade de ter em conta os efeitos de uma medida para determinar a vantagem do beneficiário

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

6. Auxílios concedidos pelos Estados – Conceito – Aplicação do critério do investidor privado – Auxílios que consistem no pagamentos de alugueres pela sublocação de aviões inferiores aos pagos a título dos contratos principais

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

7. Auxílios concedidos pelos Estados – Exame pela Comissão – Auxílios novos – Ónus da prova – Repartição entre a Comissão e o Estado‑Membro – Requisito – Respeito das obrigações processuais respectivas

(Artigos 10.° CE, 87.°, n.° 1, CE e 88.°, n.os 2 e 3, CE)

8. Auxílios concedidos pelos Estados – Exame pela Comissão – Exame diligente e imparcial – Possibilidade de adoptar uma decisão com base nas informações disponíveis – Requisitos

(Artigos 10.° CE, 87.°, n.° 1, CE e 88.° CE)

9. Auxílios concedidos pelos Estados – Infracção à concorrência – Afectação das trocas comerciais entre Estados‑Membros – Liberalização de um sector económico ao nível comunitário

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

10. Auxílios concedidos pelos Estados – Recuperação de um auxílio ilegal – Confiança legítima eventual do terceiro interessado – Protecção – Condições e limites

(Artigo 88.°, n.os 2 e 3, CE)

11. Auxílios concedidos pelos Estados – Decisão da Comissão que declara a incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum e ordena a sua restituição – Dever de fundamentação quanto ao modo de cálculo do montante a restituir

12. Direito comunitário – Princípios – Direitos de defesa – Aplicação aos procedimentos administrativos instaurados pela Comissão – Alcance

1. No domínio dos auxílios de Estado, quando um interesse directo e actual na solução do litígio, na acepção do artigo 40.°, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, foi reconhecido ao interveniente, devido ao facto por um lado, de se ter encontrado em situação de concorrência com os beneficiários dos auxílios e, por outro, de ter participado activamente no procedimento formal de investigação que conduziu à adopção da decisão que declara a incompatibilidade dos auxílios com o mercado comum, que lhe é favorável mantém interesse directo e actual enquanto for reconhecido que às beneficiárias dos auxílios um interesse em pedir a anulação desta decisão. Com efeito, a interveniente mantém um interesse correlativo em intervir em apoio da Comissão para defender a legalidade desta decisão, quanto mais não seja para apresentar pedidos de indemnização, seguidos de eventuais acções, baseadas na concessão ilegal de auxílios que lhe causaram prejuízos.

(cf. n.° 64)

2. No caso de um auxílio ter sido pago a uma sociedade com dificuldades que transferiu alguns activos para uma nova sociedade constituída a partir da cisão das suas actividades, essa nova sociedade pode ser considerada beneficiária efectiva dos auxílios se existir continuidade económica entre estas duas sociedades. Em contrapartida, não havendo unidade económica entre as duas sociedades, os auxílios controvertidos concedidos à sociedade inicial depois da cisão não podem ser recuperados à nova sociedade pelo simples facto de aquela sociedade ter retirado dos mesmos uma vantagem indirecta.

Para apreciar se a obrigação de recuperação do auxílio pago a uma sociedade em dificuldade pode ser alargada a uma nova sociedade para a qual esta antiga sociedade transferiu certos activos, quando essa transferência permita constatar continuidade económica entre as duas sociedades, podem ter‑se em conta os elementos seguintes: o objecto da transferência (activos e passivos, conservação da força de trabalho, activos agrupados), o preço da transferência, a identidade dos preço da transferência, a identidade dos accionistas ou dos proprietários da empresa adquirente e da original, o momento em que a transferência é realizada (depois de iniciado o inquérito, o procedimento ou depois da decisão final) ou ainda a lógica económica da operação.

A finalidade da obrigação de recuperação do auxílio é restabelecer a situação de concorrência no sector económico em questão, e não permitir à autoridade pública cobrar os seus créditos. Neste sentido, a lógica económica da operação de transferência do activo deve consequentemente ser examinada sob o ângulo do restabelecimento da situação de concorrência no sector em questão.

(cf. n.os 104 a 106, 135, 146, 148)

3. Numa decisão que declare a incompatibilidade de um auxílio e que imponha a sua recuperação, a Comissão não tem de precisar em que medida cada empresa beneficiária retirou proveito do montante do auxílio em causa. Compete ao Estado‑Membro em questão determinar o montante que deve ser reembolsado por cada uma destas empresas ao se proceder à recuperação do auxílio. Basta que a decisão da Comissão contenha indicações que permitam ao seu destinatário determinar ele próprio, sem dificuldades excessivas, esse montante. Em caso de dificuldades imprevistas, esse Estado pode submeter os seus problemas à apreciação da Comissão, devendo esta e o Estado colaborar de boa fé, em conformidade com o dever de cooperação leal consagrado designadamente no artigo 10.° CE, a fim de superar essas dificuldades no pleno respeito das disposições do Tratado, nomeadamente as relativas aos auxílios de Estado.

(cf. n.os 126, 315 a 318)

4. Tendo em conta as disposições do artigo 87.° CE, a Comissão deve examinar sistematicamente todos os elementos pertinentes da operação controvertida e o seu contexto, nomeadamente ao aplicar o critério do investidor privado. A Comissão deve verificar, tendo em conta todos os elementos pertinentes, se estão preenchidos os requisitos de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE.

Embora a Comissão possa ter em conta o contexto das medidas controvertidas, por exemplo, o facto de os auxílios terem sido concedidos no âmbito de uma reestruturação e de uma privatização, a Comissão continuava a estar obrigada a examinar se, tendo em conta o critério do investidor privado, as medidas controvertidas correspondiam a transacções comerciais normais numa economia de mercado.

Mesmo quando a medida em causa esteja no seguimento de medidas da mesma natureza qualificadas de auxílios de Estado, esta circunstância não exclui, a priori, que referida medida preencha o critério do investidor privado em economia de mercado. Compete, em qualquer caso, ao juiz da União verificar se, tendo em conta os elementos pertinentes, essa medida pode razoavelmente dissociada das medidas de auxílio anteriores e ser considerada, para fins da aplicação do critério do investidor privado, uma medida autónoma.

(cf. n.os 172 a 177)

5. Resulta do artigo 87.°, n.° 1, CE que o conceito de auxílio é um conceito objectivo que depende da simples questão de saber se uma medida estatal confere ou não uma vantagem a uma ou a certas empresas. Em especial, para determinar se as medidas em causa podem constituir auxílios de Estado, são essencialmente os efeitos desta medida no que diz respeito às empresas beneficiárias que devem ser tomados em consideração e não a situação dos organismos públicos ou privados que concedem o auxílio.

(cf. n.os 211 e 212)

6. Para efeitos da aplicação do critério do investidor privado importa consequentemente determinar se as medidas em causa conferem à empresa beneficiária uma vantagem económica que ela não teria obtido em condições normais de mercado. O facto de que a operação seja razoável para os poderes públicos ou a empresa pública que concede o auxílio não basta para tornar este comportamento conforme com o critério do investidor privado.

No que diz respeito ao auxílio concedido sob a forma de alugueres pela sublocação de aviões inferiores aos alugueres pagos ao abrigo dos contratos principais, para efeitos de aplicação do critério do operador privado, é necessário comparar os alugueres controvertidos com os praticados no mercado. A Comissão tem de averiguar, em conformidade com o critério do investidor privado, se os alugueres eram efectivamente inferiores aos que a empresa sublocatária teria pago em condições normais de mercado.

(cf. n.os 213 e 214)

7. Incumbe à Comissão apresentar a prova relativa à concessão de auxílios novos. Com efeito, resulta das disposições do artigo 88.°, n.os 2 e 3, CE que, caso essa prova não fosse feita, as medidas novas em causa não podem ser consideradas auxílios de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.

No entanto, a aplicação desta regra relativa ao ónus da prova está sujeita ao respeito pela Comissão e pelo Estado‑Membro em causa, das suas obrigações processuais respectivas, no âmbito do exercício por esta instituição do poder de que esta dispõe para levar o Estado‑Membro a fornecer‑lhe todas as informações necessárias.

Em contrapartida, o ónus da prova da compatibilidade de um auxílio com o mercado comum, em derrogação das disposições do artigo 87.°, n.° 1, CE, recai, em princípio o Estado‑Membro em questão, que deve provar que estão preenchidos os requisitos desta derrogação.

(cf. n.os 224 e 225, 329)

8. A Comissão pode adoptar uma decisão com base nas informações disponíveis, se o Estado‑Membro se abstiver, em violação do seu dever de cooperação que tem para com esta instituição resultante do artigo 10.° CE, de lhe fornecer as informações que esta lhe pediu quer para examinar a qualificação e a compatibilidade com o mercado comum de um auxílio novo ou modificado, quer para verificar a aplicação regular de um auxílio anteriormente aprovado. No entanto, antes de tomar essa decisão, a Comissão deve ordenar ao Estado‑Membro que lhe forneça, no prazo por ela fixado, todos os documentos e informações necessários para exercer o seu controlo. Só se o Estado‑Membro não fornecer, não obstante a intimação da Comissão, os elementos solicitados, que esta tem o poder de pôr termo ao processo e de, com base nos elementos de que dispõe, segundo o caso, tomar uma decisão relativa à existência e à compatibilidade do auxílio com o mercado comum ou uma decisão que declara a regularidade da aplicação de um auxílio anteriormente aprovado. Estas obrigações processuais impõem‑se ao Estado‑Membro em causa e à Comissão com vista a permitir a esta última exercer o seu controlo com base em informações suficientemente claras e precisas, ao mesmo tempo que se garante o respeito do direito de ser ouvido que assiste ao Estado‑Membro em causa. Com efeito, o respeito dos direitos de defesa, em qualquer processo instaurado a uma pessoa e susceptível de conduzir à adopção de um acto que lhe seja lesivo, constitui um princípio fundamental do direito da União e deve ser garantido, mesmo na falta de regulamentação específica.

Não se pode acusar o Estado‑Membro de não ter fornecido informações suficientes à Comissão quando uma decisão de dar início ao procedimento formal de investigação não contém uma avaliação preliminar dos alugueres pagos por esta sociedade com vista a determinar se comportam um elemento de auxílio, e, não tendo essas medidas sido, de modo nenhum, explicitamente postas em causa no procedimento administrativo, por um lado, e, por outro, não tendo sido feito o mínimo pedido de informação relativo à conformidade destes alugueres com os preços do mercado.

Nesse caso, cabe à Comissão, em conformidade com a sua obrigação de exame diligente e imparcial no interesse de uma boa administração das regras fundamentais do Tratado relativas aos auxílios de Estado, prosseguir as suas investigações e aprofundar o seu inquérito, a fim de determinar se os alugueres pagos pela NOA eram conformes com o critério do operador privado. Para este fim, cabia‑lhe quer dirigir o Estado‑Membro uma intimação para fornecer informações suplementares, precisando, a natureza das informações solicitadas, quer mandar que se procedesse a uma peritagem suplementar.

(cf. n.os 226, 229, 240, 246, 248‑249)

9. Para qualificar uma medida como auxílio de Estado, a Comissão é obrigada, por força do artigo 87.°, n.° 1, CE a ameaça de uma distorção de concorrência, o que sucede quando a referida medida reforça a posição da empresa beneficiária em relação a outras empresas, que estão em concorrência com ela num sector que foi objecto de liberalização a nível comunitário.

(cf. n.° 312)

10. A concessão de auxílios de Estado mesmo sob a forma de garantias não pode servir de base à confiança legítima de terceiros na regularidade dessas garantias, se tais auxílios tiverem sido concedidos em violação das disposições do artigo 88.°, n.° 3, CE. Cabe, com efeito, aos terceiros interessados fazer prova da prudência e da diligência requeridas e assegurarem‑se de que as regras de direito comunitário em matéria de auxílio de Estado foram respeitadas.

(cf. n.° 354)

11. Uma decisão que declara a incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum, que não contém de modo detalhado as medidas de auxílios em causa, embora permita, com base nas indicações suficientemente precisas que figuram nos fundamentos, dos quais o dispositivo é indissociável, a quantificação dos auxílios controvertidos, não se pode considerar que padece de fundamentação insuficiente. Com efeito, a quantificação incumbe de qualquer modo, às autoridades helénicas no âmbito da execução da decisão impugnada, em cooperação leal com a Comissão.

(cf. n.° 388)

12. O respeito dos direitos de defesa, em qualquer processo instaurado contra uma pessoa e susceptível de levar a um acto que lhe cause prejuízo, constitui um princípio fundamental do direito da União e deve ser garantido, mesmo na falta de regulamentação específica. Em especial, em matéria de auxílios de Estado, a Comissão só pode, para fins da apreciação de uma medida tendo em conta as disposições do artigo 87.° CE, basear‑se em elementos obtidos junto de terceiros, depois de ter dado ao Estado em causa oportunidade de apresentar as suas observações sobre os referidos elementos.

Não é, em si, de molde a violar os direitos de defesa deste Estado‑Membro o facto de não ter sido comunicado a um Estado‑Membro um relatório que assenta exclusivamente nos dados obtidos junto dos beneficiários dos auxílios de Estado no âmbito do inquérito realizado no local pelos peritos da Comissão e não contém, portanto, nenhum elemento de facto de que as empresas beneficiários das medidas controvertidas, integralmente detidas pelo Estado‑Membro, não tivessem tido conhecimento.

(cf. n.os 399 a 401)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção)

13 de Setembro de 2010 ( )

«Auxílios de Estado – Sector aéreo – Auxílios ligados à reestruturação e à privatização da companhia aérea nacional grega – Decisão que declara os auxílios incompatíveis com o mercado comum e que ordena a sua recuperação – Continuidade económica entre duas sociedades – Identificação do beneficiário efectivo de um auxílio para efeitos da sua recuperação – Critério do operador privado – Compatibilidade do auxílio com o mercado comum – Dever de fundamentação»

Nos processos apensos T‑415/05, T‑416/05 e T‑423/05,

República Helénica, representada por A. Samoni‑Rantou e P. Mylonopoulos, na qualidade de agentes,

recorrente no processo T‑415/05,

Olympiakes Aerogrammes AE, com sede em Kallithéa (Grécia), representada por V. Christianos, advogado,

recorrente no processo T‑416/05,

Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE, com sede em Atenas (Grécia), representada por P. Anestis, S. Mavroghenis, advogados, S. Jordan, M. T. Soames, solicitors, e D. Geradin, advogado,

recorrente no processo T‑423/05,

contra

Comissão Europeia, representada por D. Triantafyllou e T. Scharf, na qualidade de agentes,

recorrida,

apoiada por:

Aeroporia Aigaiou Aeroporiki AE, com sede em Atenas, representada por N. Keramidas e, no processo T‑416/05, igualmente por N. Korogiannakis, I. Dryllerakis e E. Dryllerakis, advogados,

interveniente nos processos T‑416/05 e T‑423/05,

que tem por objecto um pedido de anulação da decisão C (2005) 2706 final da Comissão, de 14 de Setembro de 2005, relativa a auxílios estatais à Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE [C 11/2004 (ex NN 4/2003) – Olympiaki Aeroporia – Reestruturação e privatização],

O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção),

composto por: M. Jaeger, presidente, A. W. H. Meij (relator) e L. Truchot, juízes,

secretário: K. Pocheć, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 14 de Junho de 2010,

profere o presente

Acórdão

Antecedentes do litígio

1 Em 14 de Setembro de 2005, a Comissão adoptou a decisão C (2005) 2706 final, relativa a auxílios estatais a favor da Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE [C 11/2004 (ex NN 4/2003) – Olympiaki Aeroporia – Reestruturação e privatização»] (a seguir «decisão impugnada»).

2 Com vista a facilitar a privatização da companhia aérea Olympiaki Aeroporia AE (Olympic Airways), inteiramente detida pelo Estado, designada, desde o mês de Dezembro de 2003, Olympiaki Aeroporia Ypiresies (Olympic Airways Services) (a seguir «OA»), o artigo 27.° da Lei grega n.° 3185/2003, de 9 de Setembro de 2003, que procede à alteração da Lei n.° 2668/1998, à harmonização com a Directiva 2002/39/CE, à resolução de questões relativas ao organismo dos correios helénicos e outras disposições (FEK A’ 229/26.9.2003, a seguir «Lei n.° 3185/2003»), epigrafado «Transformação do grupo Olympiaki Aeroporia», tinha, nomeadamente, previsto que «as sociedades do grupo Olympiaki Aeroporia [serão] transformadas por cisão das suas componentes, divisões ou serviços abrangidos pela sua actividade de transporte aéreo, e por fusão com uma sociedade existente do grupo ou pela absorção por uma destas sociedades».

3 Em aplicação do artigo 27.° da Lei n.° 3185/2003, as actividades de voo da OA e da sua filial Olympiaki Aeroploïa AE (Olympic Aviation) foram cindidas e reagrupadas «por fusão» numa outra filial da OA, Makedonikes Aerogrammes AE (Macedonian Airways), a qual recebeu a denominação Olympiakes Aerogrammes AE (Olympic Airlines, a seguir «NOA»). Resulta dos documentos dos autos, e foi confirmado na audiência pelas partes, que a nova companhia aérea NOA foi constituída em 11 de Dezembro de 2003 e iniciou as suas actividades em 12 de Dezembro de 2003. Nessa data, a OA cessou todas as actividades de voo e manteve as actividades de assistência em terra, de manutenção e de formação. O capital da nova companhia aérea NOA foi devolvido, na totalidade, directamente à República Helénica.

4 A situação económica da OA e as participações financeiras públicas concedidas a esta sociedade e à nova companhia aérea NOA foram objecto de várias decisões da Comissão.

Decisão 2003/372/CE

5 Em 11 de Dezembro de 2002, a Comissão adoptou a Decisão 2003/372/CE, relativa aos auxílios concedidos pela Grécia à companhia Olympic Airways (JO L 132, p. 1, a seguir «decisão de 11 de Dezembro de 2002»), na qual declarou incompatíveis com o mercado comum os auxílios à reestruturação da OA que tinham sido aprovados durante os anos de 1994, 1998 e 2000, e declarou ilegais os auxílios novos. Quanto ao auxílios à reestruturação, esta decisão baseava‑se, nomeadamente, na constatação de que a maior parte dos objectivos do plano de reestruturação da OA de 1998 se destinavam ao restabelecimento da viabilidade a médio e longo prazo desta sociedade não tinham sido alcançados e de que as condições que tinham sido impostas nas decisões de aprovação não tinham sido plenamente respeitadas. Por força do artigo 3.° da decisão de 11 de Dezembro de 2002, a República Helénica era convidada a recuperar uma parte dos auxílios à reestruturação pagos, ou seja, um montante de 41 milhões de euros, bem como os auxílios novos ilegais, declarados incompatíveis com o mercado comum.

6 O artigo 1.°, primeiro parágrafo, alínea b), da decisão de 11 de Dezembro de 2002 enunciava que o auxílio à reestruturação concedido pela República Helénica à OA sob a forma de novas garantias de empréstimos até 378 milhões de dólares dos Estados Unidos (USD), relativas a empréstimos para a aquisição de novos aparelhos e para os investimentos necessários à sua transferência para o novo aeroporto de Spata (Grécia), era considerado incompatível com o mercado comum O auxílio à reestruturação concedido pelo Estado grego à Olympic Airways sob a forma de novas garantias de empréstimo até um limite de 378 milhões de dólares dos EUA relativas a empréstimos a contrair até 31 de Março de 2001 para a aquisição de novos aparelhos e o investimento necessário à transferência da Olympic Airways para o novo aeroporto de Spata.

7 Por acórdão de 12 de Maio de 2005, Comissão/Grécia (C‑415/03, Colect., p. I‑3875, a seguir «acórdão de 12 de Maio de 2005»), o Tribunal de Justiça declarou que a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força da decisão de 11 de Dezembro de 2002, ao não tomar, no prazo fixado, todas as medidas necessárias para obter a restituição dos auxílios declarados ilegais e incompatíveis com mercado comum – com exclusão dos referentes às contribuições para o organismo nacional de segurança social (IKA).

8 Nesse acórdão (n.os 32 a 34), o Tribunal de Justiça teve nomeadamente em conta o facto de que resultava das informações dadas pela Comissão e não desmentidas pelas autoridades gregas, que a República Helénica tinha transferido os elementos de activo mais rentáveis da OA, livres de dívidas, para a NOA, que pertence igualmente a este Estado‑Membro e que beneficiava de protecção especial face aos credores, em derrogação das disposições de direito comum e das obrigações de direito comercial. O Tribunal de Justiça declarou, nomeadamente, que esta construção jurídica impossibilitava, e também por força do direito nacional, a recuperação dos auxílios concedidos e impedia a execução efectiva da decisão de 11 de Dezembro de 2002 bem como a cobrança dos auxílios.

9 Na sequência do recurso de anulação que tinha sido interposto pela OA da decisão de 11 de Dezembro de 2002, o Tribunal, por acórdão de 12 de Setembro de 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Comissão (T‑68/03, Colect., p. II‑2911), anulou parcialmente esta decisão, na parte em que dizia respeito à tolerância quanto à perenização do não pagamento, por um lado, de taxas de aeroporto devidas pela OA no aeroporto internacional de Atenas (AIA) e, por outro, do imposto sobre o valor acrescentado devido pela OA sobre o carburante e peças de substituição. O recuso não obteve provimento quanto aos outros auxílios novos ilegais, bem como aos auxílios à reestruturação.

10 Por considerar que a República Helénica não tinha adoptado as medidas que comportava a execução do acórdão de 12 de Maio de 2005, a Comissão propôs uma acção por incumprimento ao abrigo do artigo 228.° CE. Por acórdão de 7 de Julho de 2009, Comissão/Grécia (C‑369/07, ainda não publicado na Colectânea, n.os 68, 72, 109, 143 e 145), o Tribunal de Justiça admitido que, em princípio, uma operação de compensação, na medida em que esteja prevista na ordem jurídica nacional como mecanismo de extinção de uma obrigação, podia constituir um meio adequado que permite proceder à recuperação de um auxílio de Estado. Por outro lado, considerou que, sem prejuízo da aplicação das regras comunitárias em matéria de auxílios de Estado, devia declarar‑se, para efeitos da acção por incumprimento em causa, que a República Helénica tinha demonstrado a existência de um crédito exigível, no montante de 601 289 003 euros, em benefício da OA, que decorre da sentença arbitral de 6 de Dezembro de 2006 nos termos da qual a República Helénica tinha sido condenada a pagar um certo número de indemnizações à OA. O Tribunal de Justiça, salientando que esta quantia era nitidamente superior à totalidade dos montantes do auxílio a recuperar em execução da decisão de 11 de Dezembro de 2002, considerou que a República Helénica não tinha demonstrado suficientemente, no que diz respeito a uma parte dos auxílios novos ilegais visados nesta decisão, que esses auxílios tinham sido restituídos. Consequentemente, o Tribunal de Justiça impôs o pagamento cumulativo de uma sanção pecuniária e de um montante fixo.

Decisão impugnada

11 Por carta de 3 de Março de 2003, as autoridades helénicas informaram a Comissão acerca do estado em que se encontrava o processo de privatização da OA. Durante o ano de 2003, as referidas autoridades e a Comissão trocaram correspondência sobre a reestruturação da companhia aérea OA com vista à sua privatização.

12 Na falta de notificação formal de eventuais auxílios de Estado, a Comissão adoptou, em 8 de Setembro de 2003, uma decisão que intimava a República Helénica a fornecer‑lhe todas as informações necessárias para efeitos do exame, tendo em conta as disposições do artigo 87.° CE, das medidas ligadas à reestruturação e à privatização da companhia aérea AO susceptíveis de incluir elementos de auxílio de Estado.

13 Em 25 de Setembro de 2003, uma companhia aérea concorrente, Aeroporia Aigaiou Aeroporiki AE (Aegean Airlines, a seguir «Aeroporia Aigaiou» ou «interveniente»), fez uma denúncia à Comissão, que tinha por objecto o processo de privatização da OA.

14 Por carta de 29 de Setembro de 2003, as autoridades helénicas comunicaram à Comissão a Lei n.° 3185/2003 e a resposta à intimação para fornecer informações. Por carta de 31 de Outubro de 2003, a Comissão indicou às autoridades helénicas que um certo número de dados continuava a faltar.

15 Por carta de 15 de Dezembro de 2003, a Comissão reiterou o seu pedido de informações. A República Helénica forneceu essas informações por cartas datadas de 18 e 19 de Dezembro de 2003. Por carta de 15 de Janeiro de 2004, a Comissão pediu informações suplementares às autoridades helénicas, que responderam através de duas cartas datadas de 15 e 16 de Janeiro de 2004.

16 Por decisão de 16 de Março de 2004, a Comissão deu início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, no que diz respeito às medidas ligadas à reestruturação e à privatização do grupo Olympic Airways, tomadas em relação à OA e à NOA pela República Helénica na sequência da adopção da decisão de 11 de Dezembro de 2002 (JO C 192, p. 2).

17 Nesta decisão, a Comissão sublinhou, nomeadamente, que a AO, com a cisão das actividades de voo do grupo Olympic Airways e o seu reagrupamento na nova sociedade e a NOA, tinha deixado de assegurar as actividades aéreas e continuava a prestar serviços de assistência em terra, de manutenção e de formação. Indicou que as autoridades helénicas não equacionavam, nesta fase, a hipótese de pôr a OA em liquidação, não obstante um nível de fundos próprios negativo pelo segundo ano consecutivo. Com efeito, segundo as autoridades helénicas, o processo de reestruturação iniciado em Dezembro de 2003 devia durar quatro a cinco anos e permitir reabsorver uma parte importante das dívidas da OA, a qual seria colocada em liquidação quando todas as suas divisões, bem como os restantes activos, como edifícios, maquinaria, aviões que já não voassem, e qualquer outro material tivessem sido vendidos.

18 A Comissão considerou, na decisão de 16 de Março de 2004, que um certo número de vantagens de que beneficiava a OA pareciam constituir auxílios de Estado incompatíveis com o mercado comum. Sublinhou igualmente que a nova companhia aérea NOA tinha beneficiado da transferência dos activos do sector das actividades de voo do grupo Olympic Airways, deixando a cargo da OA um passivo significativo e que nenhum credor da OA podia se voltar contra a NOA. Por último, a Comissão afirmou que, no âmbito do procedimento de investigação deste modo iniciado, partia «do princípio de que todas as companhias que pertenciam ao grupo – incluindo a [NOA] – [constituíam] uma única empresa».

19 Por carta de 11 de Junho de 2004, a República Helénica comunicou à Comissão as suas observações relativas à decisão de 16 de Março de 2004.

20 A Aeroporia Aigaiou apresentou observações no prazo fixado para esse fim aos terceiros interessados, na sequência da publicação da referida decisão no Jornal Oficial da União Europeia.

21 Por carta de 11 de Outubro de 2004, a Comissão notificou à República Helénica, em conformidade com o artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88 CE] (JO L 83, p. 1), a sua intenção de adoptar uma decisão que a intimasse a suspender quaisquer medidas de auxílio até poder ser tomada uma decisão sobre a sua compatibilidade com o Tratado. A República Helénica respondeu por carta datada de 26 de Outubro de 2004.

22 Na sequência dessa resposta, as autoridades helénicas informaram com regularidade a Comissão, através de cartas ou em reuniões, da evolução do processo de privatização da NOA e da OA.

23 Entre 9 e 26 de Maio de 2005, o gabinete de consultores Moore Stephens procedeu, a pedido da Comissão, a um inquérito nas instalações da OA e da NOA. O seu relatório, datado de 19 de Julho de 2005, tem como título «Inquérito sobre a reestruturação e a privatização do grupo Olympic Airways/Olympic Airlines». Resulta desse relatório que o inquérito tinha por objectivo responder, nomeadamente, às questões de saber se a reestruturação do grupo Olympic Airways e a criação da NOA constituíam uma simples solução jurídica com vista a transferir os activos e as actividades para uma nova entidade jurídica e a manter as dívidas na antiga entidade jurídica, e apurar se a OA e a NOA tinham recebido auxílios de Estado directos ou indirectos desde essa reestruturação.

24 Em 14 de Setembro de 2005, a Comissão adoptou a decisão impugnada, que declarou a concessão de um auxílio de Estado à NOA, sob a forma alugueres pela sublocação de aviões por esta sociedade à OA ou à República Helénica, inferiores aos pagos por estas últimas por efeito dos contratos de locação principais (artigo 1.°, n.° 1, da decisão impugnada). Além disso, a Comissão declarou, nesta decisão, que foram concedidas três categorias de auxílios de Estado a favor da OA. A primeira dizia respeito ao pagamento antecipado à OA de um montante pretensamente sobreavaliado do valor dos activos relativos ao sector das actividades de voo, transferidos para a NOA na cisão (artigo 1.°, n.° 2, da decisão impugnada). A segunda categoria de auxílios consistia no pagamento à OA de uma quantia de 8,2 milhões de euros bem como na realização de certas garantias do Estado que eram objecto da decisão de 11 de Dezembro de 2002 e foram modificadas (artigo 1.°, n.° 3, da decisão impugnada). Por último, a terceira categoria dizia respeito à tolerância das autoridades helénicas quanto ao não pagamento pela OA de dívidas fiscais e de cotizações de segurança social (artigo 1.°, n.° 4, da decisão impugnada).

25 O dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte redacção:

«Artigo 1.°

1. A aceitação pela [OA] e pela [República Helénica] de pagamentos de sublocação de aeronaves pela [OA] que são inferiores aos montantes pagos pelas locações principais e da qual resultaram prejuízos na ordem de 37 milhões de EUR para a [OA], em 2004, e na ordem de 2,75 milhões de EUR para o Estado, até Maio de 2005, constitui um auxílio ilegal à [OA] que é incompatível com o Tratado.

2. A [República Helénica] concedeu um auxílio estatal ilegal e incompatível à [OA], num montante através do qual foram sobreavaliados os activos da [OA], quando esta última empresa foi criada; este montante é provisoriamente calculado pela Comissão em cerca de 91,5 milhões de EUR.

3. A concessão [pela República Helénica] à [OA], entre Maio de 2004 e Março de 2005, de montantes num total de aproximadamente 8 milhões de EUR e o pagamento suplementar de certas tranches de empréstimos bancários e de locações financeiras, em substituição da [OA], na medida em que estes pagamentos não constituem a mera execução de uma dívida ao abrigo das garantias referidas no artigo 1.°, primeiro parágrafo, alínea b), da Decisão 2003/372/CE e das respectivas condições, constitui um auxílio estatal ilegal à [OA], incompatível com o Tratado.

4. A tolerância continuada [da República Helénica] para com a [OA] quanto aos impostos e cotizações para a segurança social devidos ao Estado, no montante de cerca de 354 milhões de EUR, relativos ao período compreendido entre Dezembro de 2002 e Dezembro de 2004, constitui um auxílio estatal ilegal à [OA] que é incompatível com o Tratado.

Artigo 2.°

1. A [República Helénica] deverá recuperar junto dos beneficiários os auxílios referidos no artigo 1.°

2. A recuperação será efectuada imediatamente e em conformidade com os procedimentos previstos pela legislação nacional, desde que estes permitam a execução imediata e efectiva da presente decisão. Os auxílios a recuperar incluirão os juros devidos a contar da data em que foram postos à disposição do beneficiário até à data da sua recuperação. Os juros serão calculados com base na taxa de referência utilizada para calcular o equivalente‑subvenção no âmbito dos auxílios regionais.

Artigo 3.°

A [República Helénica] suspenderá imediatamente todos os pagamentos de auxílios à [OA] e à [NOA].

Artigo 4.°

A [República Helénica] informará a Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, das medidas adoptadas para dar cumprimento ao disposto nos artigos 2.° e 3.°»

26 A decisão impugnada foi notificada à República Helénica em 15 de Setembro de 2005.

27 No seu acórdão de 14 de Fevereiro de 2008, Comissão/Grécia (C‑419/06, não publicado na Colectânea), o Tribunal de Justiça, para o qual a Comissão recorreu ao abrigo do artigo 88.°, n.° 2, CE, declarou que a República Helénica não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbiam por força dos artigos 2.° a 4.° da decisão impugnada, por não ter tomado, nos prazos fixados, todas as medidas necessárias para suprimir e recuperar junto dos beneficiários os auxílios declarados ilegais e incompatíveis com o mercado comum através da decisão impugnada.

Tramitação processual e pedidos das partes

28 Por petições apresentadas na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 25 de Novembro de 2005, as recorrentes, a República Helénica, bem como a NOA e a OA interpuseram o presente recurso.

29 No processo T‑416/05, por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal em 4 de Fevereiro de 2006, a recorrente apresentou um pedido de suspensão da execução do artigo 2.° da decisão impugnada quanto aos auxílios referidos no artigo 1.°, n.° 1, desta decisão. Por despacho de 26 de Junho de 2006, Olympiakes Aerogrammes/Comissão (T‑416/05 R, não publicado na Colectânea), o presidente do Tribunal indeferiu este pedido.

30 No processo T‑423/05, por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal em 19 de Junho de 2006, a recorrente apresentou um pedido de suspensão da execução do artigo 2.° da decisão impugnada, no que diz respeito os auxílios a que se refere o artigo 1.°, n.os 2 a 4, desta decisão. Por despacho de 26 de Janeiro de 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Comissão (T‑423/05 R, não publicado na Colectânea), o presidente do Tribunal indeferiu este pedido.

31 Tendo sido alterada a composição das Secções do Tribunal Geral, o juiz‑relator foi afectado à Sexta Secção, à qual, por conseguinte, os presentes processos foram distribuídos.

32 No processo T‑416/05, por pedido apresentado na Secretaria do Tribunal em 16 de Agosto de 2006, a recorrente, baseando‑se no artigo 48.°, n.° 2, primeiro e segundo parágrafos, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, invocou a inadmissibilidade de pretensos fundamentos novos da Comissão, invocados na tréplica. Pediu que o Tribunal declarasse esses fundamentos inadmissíveis e, a título subsidiário, que lhe fosse concedido prazo suplementar para lhes dar resposta. A Comissão apresentou as suas observações escritas sobre o referido pedido.

33 No processo T‑416/05, mediante requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 2 de Maio de 2006, a Aeroporia Aigaiou pediu para intervir em apoio da posição da Comissão.

34 Por requerimento de 14 de Julho de 2006, a NOA solicitou o indeferimento do pedido de intervenção. Por requerimento separado da mesma data, apresentou um pedido de tratamento confidencial relativo à Aeroporia Aigaiou que tinha por objecto a totalidade da decisão impugnada, enquanto não fosse publicada no Jornal Oficial da União Europeia uma versão não confidencial desta decisão, e certos dados contidos na petição, na réplica e respectivos anexos.

35 Por despacho de 6 de Junho de 2008, o presidente da Sexta Secção admitiu a intervenção da Aeroporia Aigaiou em apoio dos pedidos da Comissão. Este despacho previa a comunicação à interveniente, em conformidade com as disposições do artigo 116.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, da versão não confidencial dos actos processuais, bem como a fixação de um prazo para apresentar um articulado de intervenção, sem prejuízo da possibilidade de posteriormente o completar, sendo caso disso, na sequência de uma decisão sobre o fundado do pedido de tratamento confidencial.

36 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal em 25 de Junho de 2008, a interveniente contestou o pedido de tratamento confidencial apresentado pela NOA. Pediu a comunicação completa da integralidade dos actos processuais e ao mesmo tempo manifestou a intenção de apresentar um articulado de intervenção com base nas versões não confidenciais dos actos que lhe tinham sido comunicados. O articulado de intervenção foi apresentado em 22 de Julho de 2008.

37 No processo T‑416/05, por carta apresentada na Secretaria do Tribunal em 8 de Março de 2010, em resposta a perguntas do Tribunal relativas ao pedido de tratamento confidencial, a recorrente desistiu deste pedido por ter sido posta em regime de liquidação específica e de vido à cessação de todas as actividades comerciais, terminado o processo de privatização. A interveniente foi convidada a apresentar as suas observações complementares.

38 No processo T‑423/05, a Aeroporia Aigaiou, por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal em 17 de Maio de 2006, pediu para intervir em apoio dos pedidos da Comissão. Por requerimento de 28 de Julho de 2006, a recorrente concluiu pelo indeferimento deste pedido de intervenção. No mesmo dia apresentou, por requerimento separado, um pedido de tratamento confidencial em relação à Aeroporia Aigaiou.

39 Por despacho de 6 de Junho de 2008, o presidente da Sexta Secção a admitiu a intervenção da Aeroporia Aigaiou em apoio dos pedidos da Comissão, no processo T‑423/05. Este despacho previa a comunicação em tempo útil à interveniente, em conformidade com as disposições do artigo 116.°, n.° 6, do Regulamento de Processo, do relatório para audiência, com vista à apresentação das suas observações eventuais na audiência.

40 No processo T‑423/05, por carta apresentada na Secretaria do Tribunal em 10 de Maio de 2010, em resposta a perguntas do Tribunal relativas, nomeadamente, ao pedido de tratamento confidencial, a recorrente desistiu deste pedido, na sequência de ter sido colocada em regime de liquidação específica, ao termo do processo de privatização.

41 Por despacho de 18 de Maio de 2010, o presidente da Segunda Secção, depois de ouvir todas as partes, ordenou a apensação dos processos T‑415/05, T 416/05 e T‑423/05 para efeitos da fase oral e do acórdão.

42 Por impedimento do juiz T. Tchipev, o presidente do Tribunal Geral decidiu, em aplicação do artigo 32.°, n.° 3, do Regulamento de Processo, integrar a formação nos presentes processos para completar a Secção.

43 No processo T‑415/05, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular total ou parcialmente a decisão impugnada;

– condenar a Comissão nas despesas.

44 No processo T‑416/05, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular o artigo 1.°, n.os 1 e 4, e o artigo 2.° da decisão impugnada, na parte em que a ela dizem respeito;

– condenar a Comissão nas despesas.

45 No processo T‑423/05, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular, no todo ou em parte, a decisão impugnada, quanto aos auxílios concedidos à recorrente;

– condenar a Comissão nas despesas.

46 A Comissão, apoiada pela Aeroporia Aigaiou nos processos T‑416/05 e T‑423/05, conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento aos recursos;

– condenar as recorrentes nas despesas.

47 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Segunda Secção alargada) decidiu iniciar a fase oral do processo sem proceder a diligências de instrução prévias. No âmbito das medidas de organização do processo, foi pedido às partes que respondessem a perguntas escritas do Tribunal e que apresentassem certos documentos. As partes deram cumprimento a estes pedidos.

48 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas feitas pelo Tribunal na audiência que decorreu em 14 de Junho de 2010.

49 No processo T‑415/05, a República Helénica, que tinha pedido a remessa do processo à Grande Secção, confirmou na audiência que esse pedido tinha sido retirado.

Questão de direito

A – Quanto à perda do interesse em agir das recorrentes

1. Argumentos das partes

50 Nas suas observações escritas em resposta a um pedido do Tribunal Geral, a Comissão contestou a existência de um interesse em agir actual das recorrentes nos processos T‑416/05 e T‑423/05, a NOA e a OA, por terem sido postas em liquidação, terminado o processo de privatização.

51 A Comissão sustentou igualmente que, no processo T‑415/05, a República Helénica já não justificava interesse em agir, na sequência do reembolso dos auxílios a que se refere a decisão impugnada.

52 A este respeito, a Comissão alegou que os interesses da República Helénica, que é o único accionista e, senão o único, pelo menos, o principal credor da NOA e da OA, tinham sido plenamente satisfeitos mediante a recuperação dos auxílios controvertidos. Por conseguinte, a anulação da decisão impugnada não tem nenhuma utilidade. Em especial, nenhum elemento permite considerar que, após o pagamento por estas sociedades dos créditos privilegiados da República Helénica, os créditos eventuais de outros credores ainda poderiam ser satisfeitos.

53 A República Helénica, na audiência, bem como a NOA e a OA, tanto nas suas respostas escritas a perguntas do Tribunal como na audiência, contestaram esta argumentação da Comissão. Sublinharam, nomeadamente, na audiência, que os créditos do pessoal e os créditos hipotecários tinham uma posição superior aos do Estado.

54 Por último, nos processos T‑416/05 e T‑423/05, a interveniente sustentou, em resposta a uma pergunta escrita do Tribunal no processo T‑416/05, e na audiência nos dois processos atrás referidos, que mantinha interesse em intervir em apoio dos pedidos da Comissão, devido ao facto de as sociedades recorrentes terem sido postas em liquidação.

55 A NOA, em resposta a uma pergunta escrita do Tribunal e na audiência, bem como a OA, na audiência, contestaram a existência desse interesse da Aeroporia Aigaiou em prosseguir a sua intervenção.

2. Apreciação do Tribunal Geral

56 Os requisitos de admissibilidade constituem fundamentos de inadmissibilidade de ordem pública que o juiz da União Europeia pode a qualquer momento apreciar oficiosamente (v. despacho do Tribunal de 10 de Março de 2005, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia e o./Comissão, T‑228/00, T‑229/00, T‑242/00, T‑243/00, T‑245/00 a T‑248/00, T‑250/00, T‑252/00, T‑256/00 a T‑259/00, T‑265/00, T‑267/00, T‑268/00, T‑271/00, T‑274/00 a T‑276/00, T‑281/00, T‑287/00 e T‑296/00, Colect., p. II‑787, n.° 22, e jurisprudência referida). No caso vertente, tendo em conta a argumentação das partes, impõe‑se averiguar se os recursos das recorrentes podem prosseguir, na sequência de a NOA e a OA terem sido postas em liquidação e do reembolso invocado dos auxílios em causa.

57 Em primeiro lugar, no que diz respeito à inadmissibilidade alegada do recurso interposto pela República Helénica (processo T‑415/05), sublinhe‑se que, segundo jurisprudência firme, o artigo 230.° CE distingue nitidamente entre o direito de recurso de anulação das instituições comunitárias e dos Estados‑Membros, por um lado, e o das pessoas singulares e colectivas, por outro, uma vez que o segundo parágrafo deste artigo concede, nomeadamente, a qualquer Estado‑Membro o direito de contestar, através de um recurso de anulação, a legalidade das decisões da Comissão, sem que o exercício deste direito esteja condicionado pela justificação de um interesse em agir. Um Estado‑Membro não tem, portanto, que demonstrar que um acto da Comissão por ele impugnado produz efeitos jurídicos em relação a ele para que o seu recurso seja admissível. Todavia, um acto da Comissão, para que possa ser objecto de um recurso de anulação, deve estar destinado a produzir efeitos jurídicos (despacho do Tribunal de Justiça de 27 de Novembro de 2001, Portugal/Comissão, C‑208/99, Colect., p. I‑9183, n.os 22 a 24; v. igualmente, neste sentido, acórdão do Tribunal de 21 de Maio de 2010, França e o./Comissão, T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 e T‑456/04, ainda não publicado na Colectânea, n.os 118 a 120).

58 No caso vertente, na decisão impugnada, a Comissão qualifica as medidas controvertidas em favor da NOA e da OA de auxílios de Estado e declara‑as incompatíveis com o mercado comum.

59 Daqui resulta que esta decisão produz efeitos jurídicos vinculativos e constitui consequentemente um acto impugnável.

60 Por conseguinte, a República Helénica, que contesta nomeadamente a qualificação das medidas controvertidas de auxílios de Estado, pode, exclusivamente na sua qualidade de Estado‑Membro, interpor recurso de anulação da decisão impugnada e pode, consequentemente, nessa condição exclusiva, prosseguir o seu recurso.

61 Em segundo lugar, no que diz respeito à pretensa falta de interesse em agir da NOA (processo T‑416/05) e da OA (processo T‑423/05), importa recordar que, segundo a jurisprudência, o interesse em agir do recorrente deve perdurar até ser proferida a decisão judicial. Com efeito, já não há que proferir decisão sobre o recurso quando o recorrente perdeu o interesse pessoal na anulação do acto impugnado devido a um acontecimento, ocorrido no decurso da instância, cujo efeito é o de que a própria anulação deste acto já não é susceptível de ter consequências jurídicas favoráveis ao recorrente (acórdãos do Tribunal de 9 de Julho de 2008, Alitalia/Comissão, T‑301/01, Colect., p. II‑1753, n.° 37, e de 19 de Março de 2010, Gollnisch/Parlamento, T‑42/06, ainda não publicado na Colectânea, n.° 61).

62 No caso vertente, basta constatar que as sociedades recorrentes – que precisaram, nas suas respostas às perguntas escritas do Tribunal, que tinham reembolsado na íntegra os auxílios alegados, em conformidade com a decisão impugnada – sustentam, com razão, que mantêm interesse pessoal e actual em prosseguir o seu recurso, na medida em que, se a decisão impugnada for anulada, a República Helénica terá de restituir os montantes reembolsados, os quais serão inscritos no activo dos seus balanços de liquidação respectivos.

63 Daqui resulta que os presentes recursos são admissíveis.

64 Por outro lado, nos processos T‑416/05 e T‑423/05, quanto à questão de saber se a Aeroporia Aigaiou mantém, na acepção do artigo 40.°, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, interesse directo e actual na resolução dos litígios, basta recordar que, no despacho Olympiakes Aerogrammes/Comissão, já referido n.° 28), e no despacho Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Comissão, já referido n.° 23), que admite a intervenção da Aeroporia Aigaiou em apoio dos pedidos da Comissão, esse interesse directo e actual foi reconhecido devido ao facto da interveniente, por um lado, se ter encontrado em situação de concorrência com a OA e a NOA, beneficiárias dos auxílios objecto da decisão impugnada, e, por outro, ter participado activamente no procedimento formal de investigação que conduziu à adopção da decisão impugnada, que lhe é favorável. Ora, enquanto for reconhecido à NOA e à OA, mesmo depois de colocadas em liquidação, interesse em pedir a anulação da decisão impugnada, a Aeroporia Aigaiou mantém um interesse correlativo em intervir em apoio da Comissão para defender a legalidade desta decisão, quanto mais não seja para apresentar pedidos de indemnização, seguidos de eventuais acções, baseadas na concessão ilegal, durante o período de concorrência referido anteriormente, de auxílios que lhe causaram prejuízos.

65 Deve, portanto, reconhecer‑se que a Aeroporia Aigaiou, enquanto interveniente, manteve interesse na solução dos presentes litígios.

B – Quanto ao mérito

66 As recorrentes contestam as afirmações da Comissão relativas, em primeiro lugar, à existência de continuidade económica entre a OA e a NOA para fins da recuperação dos auxílios (processos T‑415/05 e T‑416/05), em segundo lugar, à concessão de auxílios de Estado à NOA (processos T‑415/05 e T‑416/05) e, em terceiro lugar, à concessão de auxílios de Estado à OA (processos T‑415/05, T‑416/05 e T‑423/05). Além disso, invocam, em quarto lugar, violação do direito do Estado‑Membro de ser ouvido (processos T‑415/05 e T‑423/05), em quinto lugar, violação do princípio da proporcionalidade (processos T‑415/05 e T‑416/05) e, em sexto lugar, violação do princípio ne bis in idem (processos T‑415/05 e T‑423/05).

67 Antes de abordar sucessivamente estas diferentes acusações, importa salientar, a título preliminar, que, no processo T‑416/05, a recorrente, NOA, alegou a inadmissibilidade de pretensos fundamentos novos da Comissão (v. n.° 34, infra). A admissibilidade destes será apreciada ao examinar os fundamentos a que se referem (v. n.os 116, 117, 129 a 131, 208 e 409, infra).

1. Quanto à tomada em consideração de uma continuidade económica entre a OA e a NOA para fins da recuperação dos auxílios (processos T‑415/05 e T‑416/05)

a) Argumentos das partes

68 No que diz respeito à identificação dos beneficiários dos auxílios em causa para fins da sua recuperação, a República Helénica e a NOA contestam a afirmação, da Comissão de que existe continuidade económica entre a OA e a NOA, na medida em que poderia ser interpretada, à luz do artigo 1.°, n.° 4, conjugado com o artigo 2.° da decisão impugnada, no sentido de que impõe que sejam reclamados à NOA auxílios concedidos à AO na sequência da adopção da decisão de 11 de Dezembro de 2002 e antes da cisão.

69 Em primeiro lugar, as recorrentes consideram que, na falta de uma ordem de recuperação clara e precisa neste sentido, no dispositivo da decisão impugnada, em conformidade com o artigo 88.° CE e com o artigo 14.° do Regulamento n.° 659/1999, nenhuma obrigação de recuperar esses auxílios junto da NOA resulta desta decisão.

70 A República Helénica alegou que a imprecisão da Comissão, tanto na decisão impugnada como nos articulados, que contêm contradições, leva a interrogar‑se sobre as razões e o alcance da inclusão, na decisão impugnada (considerandos 178 a 183), da declaração referida supra, relativa à sucessão da NOA à OA para fins da recuperação dos auxílios, quando a Comissão admite, na resposta, que esta afirmação diz respeito exclusivamente à decisão de 11 de Dezembro de 2002 e não tem consequências jurídicas quanto à decisão impugnada e que ela invoca a sua falta de agir sobre este ponto.

71 Consequentemente é indispensável clarificar, em conformidade com o princípio da segurança jurídica, se a decisão impugnada prevê que a NOA pode ser obrigada a reembolsar, nomeadamente, auxílios referidos no artigo 1.°, n.° 4, da decisão impugnada, de modo a que a questão da sucessão da NOA à OA para fins da recuperação dos auxílios seja submetida em tempo útil à fiscalização do Tribunal, no âmbito do presente recurso.

72 Em segundo lugar, a República Helénica e a NOA sustentam que a afirmação da Comissão, na decisão impugnada (considerando 183), segundo a qual a NOA deve ser considerada, pelo menos para fins da recuperação dos auxílios anteriores à cisão do sector das actividades de voo, a sucessora da OA, padece de erro manifesto de apreciação e de falta de fundamentação.

73 As recorrentes admitem que, segundo a jurisprudência, a Comissão pode ser obrigada a exigir que a recuperação não se limite ao beneficiário inicial do auxílio, mas que seja extensiva à empresa que eventualmente prossiga a actividade da empresa inicial graças aos meios de produção que para ela foram transferidos, quando existe continuidade económica entre as duas empresas (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Maio de 2003, Itália e SIM 2 Multimedia/Comissão, C‑328/99 e C‑399/00, Colect., p. I‑4035, n.° 77). No entanto, resulta desta jurisprudência que, em primeiro lugar, a recuperação do auxílio junto de um terceiro é uma simples possibilidade e, em segundo lugar, deve existir um elemento de continuidade económica.

74 A este respeito, há que salientar que a possibilidade de uma sociedade em dificuldades económicas tomar medidas de reabilitação da empresa não pode ser afastada a priori em razão das exigências respeitantes à recuperação dos auxílios incompatíveis com o mercado comum (acórdão Itália e SIM 2 Multimedia/Comissão, já referido, n.° 76). Contrariamente às alegações da Comissão, a intenção de contornar a obrigação de reembolso seria tomada em consideração quando do exame da lógica económica da operação de cessão‑transformação (acórdão Itália e SIM 2 Multimedia/Comissão, já referido, n.° 17, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Outubro de 2005, CDA Datenträger Albrechts/Comissão, T‑324/00, Colect., p. II‑4309, n.os 102 a 104).

75 A este respeito, as recorrentes recordam que a transferência, pela sociedade beneficiária do auxílio, de uma parte dos elementos do seu activo para uma pessoa jurídica terceira, a fim de lhe assegurar uma possibilidade de desenvolvimento preservada de incertezas jurídicas e económicas que ameaçam o prosseguimento da exploração desta parte da sua actividade, não demonstra, enquanto tal, a existência de vontade de contornar os efeitos da recuperação (acórdão CDA Datenträger Albrechts/Comissão, já referido, n.° 98).

76 No caso vertente, em conformidade com a jurisprudência atrás referida, o critério determinante reside, consequentemente, no facto da transformação ter sido imposta pela lógica económica de uma recuperação mais eficaz e não visa contornar os efeitos da ordem recuperação.

77 A cisão das actividades de voo, no quadro do programa mais vasto de reestruturação e de privatização do grupo Olympic Airways, destinou‑se a vender este sector com o maior lucro possível. Em especial, o valor da nova companhia aérea, a NOA, ultrapassou de longe a simples soma dos elementos dos activos transferidos. Esse valor foi aumentado devido à existência, nomeadamente, de uma frota de aviões fiável e flexível, de pessoal com grande formação, com um savoir faire e experiência do mercado nacional, de uma reputação uma fiabilidade comerciais, de uma rede de colaboradores, de contratos de colaboração e da disposição de faixas horárias.

78 As recorrentes consideram, consequentemente, que, em conformidade com o critério do investidor privado, a transformação prevista pela Lei n.° 3185/2003 foi imposta pela lógica económica de uma privatização do grupo Olympic Airways, com vista a uma recuperação mais eficaz dos auxílios, e não foi feita com o objectivo de contornar os efeitos da ordem de recuperação. Com efeito, após tentativas infrutíferas de privatização da OA, a República Helénica optou por cindir as suas diversas actividades do grupo a fim de as privatizar separadamente, com o máximo lucro. A este respeito, a NOA contesta em especial a afirmação da Comissão, na decisão impugnada (considerando 178), segundo a qual a intenção da República Helénica, quando da transformação deste grupo, era permitir que as actividades de voo prosseguissem.

79 A República Helénica e a NOA alegam que, no caso vertente, tal como no processo que deu origem ao acórdão CDA Datenträger Albrechts/Comissão, já referido, nada foi deduzido do património da sociedade que foi privada de uma parte do seu activo, concretamente a OA, porque uma parte equivalente do seu passivo foi transferida. A Comissão admitiu por outro lado que foram transferidas para a NOA dívidas no montante de 145 milhões de euros (considerando 117 da decisão impugnada).

80 Além disso, contrariamente às alegações da Comissão na decisão impugnada (considerando 179), a transferência de elementos de activo da OA para a NOA não privou a OA das suas receitas. Com efeito, a OA continuou a operar nos sectores da assistência em terra, da manutenção e da reparação, da restauração, da informática e do fornecimento de carburantes. A OA recebe receitas muito importantes da NOA, com base em condições de uma transacção de ordem comercial.

81 Nestas condições, a afirmação da Comissão, segundo a qual a criação da NOA constitui uma reorganização artificial no seio do mesmo grupo é errada. Com efeito, por força da Lei n.° 3185/2003, a República Helénica detém as acções da NOA unicamente para efeitos da sua privatização. Além disso, a NOA, dado que não beneficiou de nenhuma vantagem enquanto sociedade adquirente de uma parte dos activos da OA, e que OA continuou a funcionar, não há continuidade económica entre as duas sociedades que justifique a recuperação junto da NOA do auxílio de que a OA era a única beneficiária (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Abril de 2004, Alemanha/Comissão, C‑277/00, Colect., p. I‑3925, n.° 81).

82 Contrariamente às alegações da Comissão, a República Helénica não reconheceu, na sua carta de 2 de Junho de 2005, que a NOA tinha sucedido à OA. Apenas admitiu que, no caso da recuperação não poder ser efectuada completamente junto da OA depois de esgotado o produto da liquidação desta sociedade, a obrigação de recuperação poderia ser executada junto de sociedades que sucederam à OA se as condições enunciadas pela jurisprudência comunitária relativas à sucessão obrigação de recuperação de auxílios de Estado estivessem preenchidas. Ora, não foi isso o que se verificou. Estando iminente a conclusão do processo de privatização da NOA, as autoridades helénicas fizeram expressamente referência, na carta atrás referida, à condição relativa à venda a um preço de mercado razoável de mercado.

83 Ao alegar, na resposta (n.° 76), que a transformação em si não era objecto da decisão impugnada e que não necessitava de uma análise pormenorizada a fim de apreciar se a NOA tinha sucedido à OA, a Comissão admitiu que não teve em conta o critério fundamental relativo à lógica económica desta transformação.

84 Em consequência, na decisão impugnada, a fundamentação na qual se baseia a afirmação segundo a qual a NOA sucedeu à OA para fins da recuperação dos auxílios, é insuficiente, na medida em que a Comissão não examinou a lógica económica do processo de constituição da NOA enquanto elemento da reestruturação‑privatização da OA, com o objectivo de permitir a recuperação do montante o mais elevado possível dos auxílios pagos ilegalmente.

85 Por último, a República Helénica e a NOA contestam a interpretação do acórdão de 12 de Maio de 2005 defendida pela Comissão. Referem que o Tribunal de Justiça se pronunciou unicamente acerca das consequências jurídicas e financeiras da Lei n.° 3185/2003 sobre a execução da decisão de 11 de Dezembro de 2002. O Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre as intenções que tinham ditado a opção por cindir o sector das actividades de voo nem sobre a compatibilidade desta reestruturação com as disposições do artigo 87.° CE, nem sobre a questão de saber se a NOA podia ser considerada o sucessor da OA para fins da recuperação dos auxílios visados pela decisão de 11 de Dezembro de 2002. No âmbito desta acção por incumprimento, o Tribunal de Justiça não poderia, por outro lado, ter apreciado se a NOA tinha sucedido à OA, para fins da recuperação dos auxílios, porque, quando este recurso foi interposto, em 2 de Outubro de 2003, a NOA ainda não tinha sido criada.

86 No acórdão de 12 de Maio de 2005, o Tribunal de Justiça unicamente declarou que a transferência de elementos do activo da OA para a NOA tinha por efeito impossibilitar, por força do direito nacional, a recuperação dos auxílios concedidos à OA. No entanto, chegou a esta conclusão ao considerar que «todos os activos» da OA tinham sido transferidos «sem quaisquer dívidas» (n.° 33 do acórdão). Ora, não foi esse o caso, uma vez que a Comissão reconheceu que a OA tinha conservado elementos do activo importantes e transferido um montante importante de dívidas para a NOA. Consequentemente, a Comissão deformou, o raciocínio do Tribunal de Justiça no acórdão de 12 de Maio de 2005 e desvirtuou‑o, ao sustentar que o Tribunal de Justiça declarou a transferência dos activos os mais rentáveis para a NOA.

87 Por todas estas razões, as conclusões da Comissão relativas à constatação de uma pretensa continuidade económica entre a OA e a NOA são erradas e não são fundamentadas.

88 A Comissão apresenta, em primeiro lugar, a sua interpretação da decisão impugnada. Na contestação nos processos T‑415/05 e T‑416/05, sugere, antes de mais, que diversamente do acórdão de 12 de Maio de 2005, a decisão impugnada não aborda a questão relativa à recuperação, junto da NOA, de auxílios concedidos à OA. A Comissão infere daí que a República Helénica e a NOA não justificam um interesse actual em agir contra os fundamentos desta decisão relativos à qualificação da NOA como sucessora da OA.

89 No entanto, nas réplicas a Comissão defende a posição segundo a qual resulta claramente do artigo 2.° da decisão impugnada, interpretado em conjugação com os fundamentos desta decisão, que os auxílios controvertidos concedidos à OA, pelo menos antes da cisão, devem ser recuperados não só a esta sociedade, mas igualmente à NOA. Admite, consequentemente, o interesse da República Helénica e da NOA em contestar a obrigação de recuperação, junto da NOA, de auxílios concedidos à OA.

90 A Comissão explica esta mudança de posição com o facto de apenas ter sido informada da data precisa da constituição da NOA através da menção, na réplica, no processo T‑416/05, de 13 de Dezembro de 2003 assim como da data da constituição e do início de actividade desta sociedade.

91 A prova desta data exacta «activa a reserva» formulada várias vezes pela Comissão, no que diz respeito à identificação do beneficiário efectivo dos auxílios anteriores à cisão.

92 Quanto aos auxílios controvertidos pagos à OA depois da cisão, esses auxílios poderiam e deveriam ser recuperados igualmente junto da NOA, se ficasse demonstrado, quando da execução da decisão impugnada, que o seu lucro tinha sido transferido para a NOA. A Comissão alega, a este respeito, que a OA transfere para a NOA a vantagem resultante dos auxílios que lhe concede a República Helénica, ao subalugar à nova companhia aérea os aviões mediante alugueres inferiores aos que ela própria pagava aos locadores principais.

93 A Comissão precisa que a repartição da obrigação de restituição entre a OA e a NOA deverá ser determinada quando da execução da decisão impugnada.

94 Em segundo lugar, nos processos T‑415/05 e T‑416/05, a Comissão contesta a argumentação dos recorrentes destinada a demonstrar que a NOA não sucede à OA para fins da recuperação dos auxílios controvertidos. Alega que a recuperação dos auxílios junto da entidade que exerce a actividade económica que deles tirou benefício visa restabelecer as condições de uma concorrência sã.

95 A Aeroporia Aigaiou, interveniente em apoio dos pedidos da Comissão no processo T‑416/05, salienta que a questão relativa à existência de continuidade económica entre a OA e a NOA foi decidida no acórdão de 12 de Maio de 2005.

b) Apreciação do Tribunal Geral

96 A título preliminar, importa referir que, em resposta a uma pergunta do Tribunal na audiência, a Comissão não confirmou a afirmação da OA, contida na sua resposta a uma pergunta escrita do Tribunal e reiterada na audiência, segundo a qual esta sociedade reembolsou integralmente, em conformidade com o artigo 2.° da decisão impugnada, o montante e respectivos juros, dos auxílios controvertidos que lhe tinham sido pagos. Com efeito, a Comissão emitiu reservas no que diz respeito ao reembolso integral destes auxílios, indicando ao mesmo tempo que, tendo em conta a liquidação da OA e da NOA, a Comissão não exige que a República Helénica recupere junto da NOA os auxílios controvertidos concedidos à OA.

97 A República Helénica e a NOA declararam, por sua vez, na audiência que mantinham as críticas contra a qualificação da NOA como sucessora da OA, para fins da recuperação dos auxílios pagos à OA.

98 Neste contexto, após ter determinado, em primeiro lugar, as medidas a favor da OA susceptíveis de ser objecto de uma obrigação de recuperação junto da NOA, deverá, em segundo lugar, definir o alcance jurídico da decisão impugnada, no que diz respeito à constatação relativa à sucessão da NOA à OA para fins da recuperação do auxílio, antes de apreciar, em terceiro lugar, o fundamento da extensão da obrigação de recuperação junto da NOA.

Quanto à determinação das medidas em favor da OA susceptíveis de ser objecto de uma obrigação de recuperação junto da NOA

99 A título preliminar, como salienta o Tribunal de Justiça no acórdão de 12 de Maio de 2005 (n.° 32), importa distinguir o exame das medidas de reestruturação elas próprias, à luz das condições de aplicação do artigo 87.° CE, da questão, inteiramente autónoma, de saber se a NOA pode ser considerada sucessora da OA, no que diz respeito às actividades de voo, para fins da recuperação dos auxílios que tinham sido concedidos à OA antes da cisão. Apenas estava em causa, no âmbito da acção por incumprimento que deu lugar a este acórdão, a apreciação das consequências jurídicas e financeiras destas medidas de reestruturação na execução da decisão de 11 de Dezembro de 2002.

100 Resulta da intimação para fornecer informações, bem como da decisão de 16 de Março de 2004 de instaurar o processo previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, que as investigações da Comissão tinham por objecto, no conjunto das medidas ligadas à reestruturação e à privatização do grupo Olympic Airways susceptíveis de comportar elementos de auxílio de Estado (v. n.os 12 e 16 a 18, supra).

101 No entanto, na decisão impugnada, as medidas de reestruturação não são examinadas enquanto tais, sob o ângulo da sua qualificação tendo em conta condições de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE. A sua natureza, nomeadamente o elo entre a OA e a NOA, unicamente é apreciado pela Comissão a fim, por um lado, de demonstrar a existência de continuidade económica entre a OA e a NOA, para fins da recuperação dos auxílios controvertidos e, por outro, de qualificar as medidas examinadas no seu contexto (v., nomeadamente, n.os 164 a 178, infra).

102 No que diz respeito mais especialmente à recuperação dos auxílios, cabe unicamente à Comissão examinar, na decisão impugnada, a questão da sucessão da OA à NOA, para fins da recuperação dos auxílios novos junto da OA, a que esta decisão se refere. Com efeito, a determinação dos beneficiários efectivos dos auxílios visados na decisão de 11 de Dezembro de 2002, para fins de execução da ordem de recuperação contida nesta decisão, foi regulada pelo acórdão de 12 de Maio de 2005 (v. n.os 7, 8 e 99, supra).

103 Além disso, importa referir que a questão da sucessão da NOA à OA, para fins da recuperação dos auxílios, não pode, no caso concreto, ser suscitada, ’no que diz respeito os auxílios concedidos à OA antes da cisão das actividades de voo e da NOA ter sido criada.

104 Com efeito, se existir continuidade económica entre estas duas sociedades, a NOA pode ser considerada beneficiária efectiva dos auxílios ao sector das actividades de voo, que tinham sido concedidos à antiga companhia aérea OA antes destas actividades terem sido retomadas pela NOA.

105 Em contrapartida, contrariamente às alegações da Comissão nas tréplicas (v. n.° 92, supra), não se pode exigir à NOA que restitua os auxílios controvertidos concedidos à OA depois da cisão pelo simples facto de aquela sociedade ter retirado dos mesmos uma vantagem indirecta. Com efeito, mesmo supondo que, como sustenta a Comissão, os auxílios de Estado concedidos à OA depois da cisão tenham permitido a esta sociedade conceder, por sua vez, à nova sociedade e a NOA benefícios que esta não teria obtido em condições normais de mercado, facto que não está demonstrado, esta circunstância não permite, por si só, considerar que a NOA é a beneficiária efectiva dos auxílios concedidos à OA.

106 Com efeito, não havendo, depois da cisão, unidade económica entre as duas sociedades, a OA e a NOA, cuja autonomia, jurídica e financeiramente, a Comissão não contesta na decisão impugnada, incumbe, de qualquer modo à Comissão identificar claramente a vantagem pretensamente permitida à NOA pela OA e apreciá‑la separadamente tendo em conta as os requisitos de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 10 de Janeiro de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e o., C‑222/04, Colect., p. I‑289, n.os 112 a 114, e do Tribunal de 25 de Junho de 1998, British Airways e o./Comissão, T‑371/94 e T‑394/94, Colect., p. II‑2405, n.os 313 e 314). Foi, de resto, a abordagem seguida pela Comissão pela Comissão, na decisão impugnada, no que diz respeito o auxílio concedido à NOA sob a forma de alugueres pouco elevados pela sublocação de aviões (v. n.os 154 a 253, infra).

107 Daqui resulta que, no caso vertente, como as recorrentes sugerem, a questão da sucessão da NOA à OA, para fins de recuperação dos auxílios controvertidos, é unicamente suscitada no que diz respeito ao auxílio pretensamente concedido à OA sob a forma de tolerância quanto ao não pagamento, por parte desta sociedade dos impostos e das cotizações de segurança social, referida no artigo 1.°, n.° 4, da decisão impugnada, na medida em que esse auxílio é anterior à cisão. Com efeito, os outros auxílios concedidos à OA, aos quais se refere o artigo 1.°, n.os 2 e 3, desta decisão, foram todos concedidos depois da cisão.

108 A este respeito, saliente‑se desde já que os fundamentos invocados pelas recorrentes, nos processos T‑415/05 e T‑423/05, a fim de obter a anulação do artigo 1.°, n.° 4, da decisão impugnada, devem ser rejeitados, como a seguir o Tribunal demonstrará (v. n.os 378 a 394, infra).

109 Nestas condições, importa determinar o alcance jurídico da decisão impugnada, no que diz respeito à declaração da existência de continuidade económica entre a OA e a NOA, para fins da recuperação do auxílio a que se refere o artigo 1.°, n.° 4, da referida decisão na medida em que este auxílio tenha sido concedido antes de 11 de Dezembro de 2003.

Quanto ao alcance jurídico da decisão impugnada, no que diz respeito a afirmação relativa à sucessão da NOA à OA para fins da recuperação do auxílio controvertido

110 Saliente‑se a título preliminar que, dado que a decisão impugnada foi adoptada em 14 de Setembro de 2005, a Comissão dispunha, no momento da sua adopção, de todos os elementos necessários à identificação, na própria decisão, dos beneficiários aos quais a restituição podiam ser pedida. Neste aspecto, as circunstâncias do caso presente distinguem‑se das examinadas pela Comissão na decisão de 11 de Dezembro de 2002, anterior à reestruturação do grupo Olympic Airways e à criação da NOA, em Dezembro de 2003.

111 No entanto, no dispositivo da decisão impugnada, a Comissão não identifica expressamente a NOA como sendo a beneficiária efectiva de uma parte do auxílio concedido à OA, a que o artigo 1.°, n.° 4, desta decisão se refere.

112 A Comissão limita‑se, com efeito, a prever, no artigo 2.° da decisão impugnada, que a República Helénica recuperará o auxílio a que se refere o artigo 1.° desta decisão, junto dos «beneficiários» deste auxílio. Quanto ao artigo 1.°, n.° 4, da decisão impugnada, este visa expressamente o auxílio ilegal concedido à OA sob a forma de uma tolerância da República Helénica relativamente às dívidas fiscais e de segurança social desta sociedade ao Estado e não se refere à NOA, enquanto beneficiária efectiva de uma parte deste auxílio.

113 No acórdão de 14 de Fevereiro de 2008, Comissão/Grécia, já referido, que declara que a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da decisão impugnada, o Tribunal de Justiça não considerou necessário examinar, nomeadamente, se nesta decisão a NOA era designada sucessora da OA para fins da recuperação do auxílio controvertido a que se refere o artigo 1.°, n.° 4. Com efeito, no que diz respeito a este auxílio, o Tribunal de Justiça unicamente averiguou se a decisão impugnada continha indicações que permitissem às autoridades nacionais em causa determinarem elas próprias, sem excessivas dificuldades, os montantes a recuperar (n.os 42 a 44 do acórdão).

114 Neste contexto, cabe ao Tribunal, como alegam as recorrentes, interpretar o conteúdo da decisão impugnada no que diz respeito a uma eventual obrigação de recuperação do auxílio a que se refere o artigo 1.°, n.° 4, da decisão impugnada, junto da NOA.

115 Sublinhe‑se previamente que a Comissão justificou, nas tréplicas nos processos T‑415/05 e T‑416/05, as suas posições contraditórias no que diz respeito à interpretação da decisão impugnada, pela sua incerteza quanto à data precisa de constituição da NOA (v. n.° 90, supra).

116 No processo T‑416/05, a NOA invocou o carácter novo e, por conseguinte, inadmissível desta argumentação relativa à incerteza alegada da Comissão quanto à data precisa da constituição da NOA (v. n.° 34, supra).

117 A este respeito, basta salientar que esta argumentação da Comissão não é, de qualquer modo, pertinente. Com efeito, independentemente das sucessivas interpretações concretamente propostas pela instituição recorrida, é ao Tribunal que incumbe, a final, interpretar a decisão impugnada. Em consequência, as posições contraditórias da Comissão, relativas à interpretação da decisão impugnada e à alegada incerteza relativa à data precisa de constituição da NOA, a fim de explicar a evolução da posição da Comissão, não são pertinentes e não podem ser constitutivas de violação dos direitos de defesa das recorrentes (acórdão do Tribunal de 7 de Outubro de 1999, Irish Sugar/Comissão, T‑228/97, Colect., p. II‑2969, n.° 30). Além disso, sublinhe‑se que a decisão de 16 de Março de 2004 de início do procedimento formal de investigação n.° 110) e a decisão impugnada n.° 6) indicam expressamente que a NOA foi criada em 12 de Dezembro de 2003. As recorrentes confirmaram, na audiência, que a NOA iniciou as suas actividades nessa data. Neste contexto, mesmo que no procedimento administrativo a Comissão não tenha sido informada da data precisa de constituição da NOA, em 11 de Dezembro de 2003, esta circunstância não era de natureza a incidir no conteúdo da decisão impugnada – e, portanto, na sua interpretação – no que diz respeito à designação eventual da NOA como sucessora da OA para fins de recuperação do auxílio controvertido.

118 Para fins de interpretação do artigo 2.° da decisão impugnada, recorde‑se que, segundo a jurisprudência, o dispositivo de uma decisão em matéria de auxílios de Estado é indissociável da sua fundamentação, pelo que deve ser interpretado, se necessário, tendo em conta os motivos que levaram à sua adopção (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Maio de 1997, TWD/Comissão, C‑355/95 P, Colect., p. I‑2549, n.° 21, e acórdão de 12 de Maio de 2005, n.° 41, e jurisprudência referida).

119 No caso vertente, importa consequentemente averiguar se o artigo 2.° da decisão impugnada pode, à luz dos fundamentos desta decisão, ser interpretado no sentido de que visa, entre os «beneficiários do auxílio referido no artigo 1.°», a NOA enquanto beneficiária efectiva do auxílio controvertido concedido à OA, referido no artigo 1.°, n.° 4, da referida decisão.

120 No seu exame da natureza da reestruturação do grupo Olympic Airways (considerandos 178 a 183 da decisão impugnada), feita no âmbito da «apreciação do auxílio» n.° 6 da decisão impugnada), a Comissão analisou de modo mais detalhado as modalidades da reestruturação, já tomadas em consideração pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 12 de Maio de 2005. A Comissão baseou‑se nesse acórdão para formular a seguinte conclusão no considerando 183 da decisão impugnada:

«É, portanto, manifesto que embora a reestruturação do grupo Olympic Airways em 2003 – da qual resultou a NOA – levou à criação de uma entidade jurídica distinta, foi no entanto feita para evitar a recuperação dos auxílios, por força da decisão [de 11 de Dezembro] de 2002, e que a NOA é sucessora da OA, pelo menos para efeitos de recuperação do auxílio estatal concedido antes da cisão.»

121 Para demonstrar que a NOA sucedeu à OA para fins da recuperação do auxílio controvertido pago à OA, a Comissão limitou‑se assim a desenvolver os elementos nos quais, no acórdão de 12 de Maio de 2005, o Tribunal de Justiça se tinha baseado para concluir pela existência de continuidade económica entre a OA e a NOA, para fins da recuperação dos auxílios visados na decisão de 11 de Dezembro de 2002. Com base nestes elementos, a Comissão conclui expressamente, no considerando 183 da decisão impugnada, pela extensão da obrigação de recuperação à NOA no que diz respeito em especial ao auxílio controvertido em favor da OA anterior à cisão.

122 Por outro lado, no âmbito da sua apreciação da compatibilidade dos auxílios concedidos à NOA, a Comissão recordou, na decisão impugnada (considerandos 216 e 217), que, na medida em que a NOA era o sucessor da OA para fins da recuperação dos auxílios, o auxílio novo concedido à NOA não podia ser declarado compatível com o mercado comum, enquanto não tivessem sido recuperados os auxílios anteriores à cisão.

123 Resulta deste exame da decisão impugnada que – embora seja lamentável que a Comissão não tenha designado pelo nome, no dispositivo desta decisão, os beneficiários ao auxílio a que se refere o artigo 1.°, n.° 4, e anterior à cisão devia ser recuperado – os fundamentos desta decisão permitem identificar facilmente a NOA como sucessora da OA para fins da recuperação deste auxílio.

124 Neste contexto, resulta claramente do artigo 2.° da decisão impugnada, conjugado com os fundamentos anteriormente citados da referida decisão, nomeadamente à luz do acórdão de 12 de Maio de 2005, que a Comissão impôs à República Helénica a obrigação de recuperar o auxílio concedido à OA, antes da cisão, não só a esta sociedade, mas igualmente, se for caso disso, à NOA.

125 O artigo 2.° da decisão impugnada, ao prever a recuperação do auxílio a que se refere o artigo 1.° desta decisão, deve consequentemente ser interpretado no sentido de que contém uma ordem de recuperação do auxílio anterior à cisão, junto da OA ou da NOA, devendo a repartição da obrigação de restituição entre estas duas sociedades ser determinada quando da execução da referida decisão.

126 Com efeito, quanto à repartição da obrigação de restituição entre os beneficiários de um auxílio, recorde‑se que, numa decisão que declare a incompatibilidade de um auxílio e que imponha a sua recuperação, a Comissão não tem de precisar em que medida cada empresa beneficiária retirou proveito do montante do auxílio em causa. Compete ao Estado‑Membro em questão determinar o montante que deve ser reembolsado por cada uma destas empresas ao se proceder à recuperação do auxílio. Em caso de dificuldades imprevistas, esse Estado pode submeter os seus problemas à apreciação da Comissão, devendo esta e o Estado colaborar de boa fé, em conformidade com o dever de cooperação leal consagrado designadamente no artigo 10.° CE, a fim de superar essas dificuldades (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de 11 de Maio de 2005, Saxonia Edelmetalle e ZEMAG/Comissão, T‑111/01 e T‑133/01, Colect., p. II‑1579, n.° 124).

127 Esta solução é confirmada pelo acórdão de 12 de Maio de 2005, no qual o Tribunal de Justiça, salientando o critério meramente económico do restabelecimento de uma concorrência não falseada no sector em causa, admite de maneira implícita a possibilidade de apenas uma obrigação subsidiária de reembolso da NOA. Com efeito, neste acórdão, o Tribunal de Justiça limitou‑se a declarar o incumprimento, deixando às autoridades nacionais competentes e à Comissão o cuidado de determinar, no âmbito do dever recíproco de cooperação leal que lhes incumbe, a repartição da obrigação de reembolso entre a OA e a NOA, no que diz respeito aos auxílios visados pela decisão de 11 de Dezembro de 2002.

128 No caso presente, tendo em conta a interpretação que emerge da decisão impugnada nos n.os 123 a 125 supra, importa examinar a fundamentação e a justeza da constatação de continuidade económica entre a OA e a NOA para fins da recuperação do auxílio a que se refere o artigo 1.°, n.° 4, da decisão impugnada, anterior à cisão.

Quanto à apreciação da fundamentação e do fundamento da afirmação, na decisão impugnada, da sucessão da NOA à OA para fins da recuperação do auxílio controvertido

129 Antes de examinar a procedência dos fundamentos relativos à fundamentação insuficiente e ao erro manifesto de apreciação, apresentados pelas recorrentes nos processos T‑415/05 e T‑416/05, há que rejeitar a alegação de inadmissibilidade pela NOA dos pretensos novos fundamentos da Comissão relativos, por um lado, à vontade alegada da República Helénica de contornar a obrigação de recuperação e, por outro, à ilegalidade alegada da existência da NOA (v. n.° 34 supra).

130 Com efeito, resulta claramente da tréplica que a Comissão não invoca nenhum fundamento novo relativo a uma pretensa vontade da República Helénica de contornar a obrigação de recuperação, graças à reestruturação do grupo Olympic Airways e à criação da NOA. Pelo contrário, desenvolve o argumento, já invocado na decisão impugnada e a resposta, segundo a qual falta de intenção da República Helénica de contornar esta obrigação, alegada pela recorrente, não tem pertinência, pelo que a reestruturação referida anteriormente obsta à recuperação dos auxílios.

131 Quanto ao argumento da Comissão, segundo o qual o acórdão de 12 de Maio de 2005 afecta a própria existência da NOA, ao a declarar ilegal, esse argumento inscreve‑se no âmbito das discussões entre as partes quanto ao alcance jurídico deste acórdão no que diz respeito à identificação do beneficiário efectivo do auxílio controvertido.

132 Quanto ao mérito e a título preliminar, na medida em que, no âmbito do seu exame do vínculo existente entre a OA e a NOA, a Comissão se baseia nomeadamente nos elementos tidos em conta pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 12 de Maio de 2005 para declarar que a «NOA é a sucessora da OA, pelo menos para fins da recuperação dos auxílios de Estado anteriores à cisão» (considerando 183 da decisão impugnada), importa precisar o alcance jurídico deste acórdão no caso vertente.

133 Contrariamente às alegações da Comissão no Tribunal, só pode ser reconhecida a este acórdão a autoridade de caso julgado no que diz respeito à recuperação dos auxílios visados na decisão de 11 de Dezembro de 2002, na medida em que o incumprimento declarado se referia precisamente à falta de execução desta decisão.

134 Em especial, no que diz respeito à declaração relativa à existência de continuidade económica entre a OA e a NOA, para fins da recuperação do auxílio controvertido anterior à cisão, sublinhe‑se que, ainda que as circunstâncias pertinentes susceptíveis de ser tomadas em conta sejam, no essencial as mesmas, quer se trate da recuperação dos auxílios imposta pela decisão de 11 de Dezembro de 2002 quer da recuperação dos auxílios concedidos à OA anteriores à cisão, imposta pela decisão impugnada, nem todos os elementos são, no entanto, estritamente idênticos. A diferença reside no facto de que a transferência dos activos da OA para a NOA, no sector das actividades de voo, segundo modalidades que impossibilitam a recuperação, junto da NOA, do auxílio concedido à OA, se ter verificado depois da adopção da decisão de 11 de Dezembro de 2002, mas antes do início do procedimento formal de investigação que conduziu à adopção da decisão impugnada, em 14 de Setembro de 2005.

135 Ora, o momento da transferência dos activos para a nova sociedade é um dos critérios susceptíveis de ser tidos em conta, a diversos graus, consoante os casos. Com efeito, resulta da jurisprudência que, para apreciar se a obrigação de recuperação do auxílio pago a uma sociedade em dificuldade pode ser alargada a uma nova sociedade para a qual esta antiga sociedade transferiu certos activos, quando essa transferência permita constatar continuidade económica entre as duas sociedades, podem ter‑se em conta os elementos seguintes: o objecto da transferência (activos e passivos, conservação da força de trabalho, activos agrupados), o preço da transferência, a identidade dos preço da transferência, a identidade dos accionistas ou dos proprietários da empresa adquirente e da original, o momento em que a transferência é realizada (depois de iniciado o inquérito, o procedimento ou depois da decisão final) ou ainda a lógica económica da operação (acórdão Itália e SIM2 Multimedia/Comissão, já referido, n.os 78, 80 e 85).

136 No caso vertente, deve, consequentemente, verificar‑se se, tendo em conta o contexto factual próprio do presente litígio, a Comissão pôde, sem exceder os limites do seu poder de apreciação, transpor, para a decisão impugnada, o raciocínio seguido pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 12 de Maio de 2005 para concluir pela existência de continuidade económica entre a OA e a NOA para fins da recuperação do auxílio controvertido.

137 No que diz respeito em especial ao critério relativo ao momento da transferência dos activos, cujo conteúdo e alcance serão posteriormente objecto de precisão (v. n.° 146, infra), basta, nesta fase, recordar que, no processo que deu lugar ao acórdão de 12 de Maio de 2005, a transferência de activos da empresa OA, em dificuldade, para a nova sociedade e a NOA, de maneira a impossibilitar a recuperação, junto da antiga empresa, dos auxílios visados na decisão de 11 de Dezembro de 2002, verificou‑se depois da adopção desta decisão (v. n.° 134, supra). Nos processos que deram origem aos acórdãos Itália e SIM2 Multimedia/Comissão, já referido (n.° 77), e Alemanha/Comissão, já referido (n.° 71), nos quais a análise desenvolvida no acórdão de 12 de Maio de 2005 se baseia de maneira implícita (v. n.os 143 e 144, infra), as operações de «contorno» alegadas pela Comissão tinham sido efectuadas quer ao longo do procedimento formal de investigação, quer num momento em que as autoridades nacionais competentes estavam informadas da intenção da Comissão de início do procedimento de investigação.

138 No caso vertente, sublinhe‑se que a intimação para fornecer informações quanto às medidas ligadas à reestruturação e à privatização da OA susceptíveis de comportar elementos de auxílio, tinha sido dirigida à República Helénica em 8 de Setembro de 2003. Consequentemente, nem a República Helénica nem a OA podiam ignorar, quando da criação da NOA, que as medidas em favor da OA anteriores à cisão poderiam ser objecto de inquérito por parte Comissão e que davam seguimento a certos auxílios anteriores, visados na decisão de 11 de Dezembro de 2002, concedidos à OA sob a forma de tolerância da República Helénica em relação ao não pagamento de impostos e de cotizações de segurança social.

139 Nestas condições, tendo em conta a semelhança do contexto factual, a análise a que procedeu o Tribunal de Justiça no acórdão de 12 de Maio de 2005 segundo a qual, para restabelecer uma situação de concorrência não falseada no sector económico em questão, a obrigação de recuperação dos auxílios pagos à OA podia ser alargada à NOA, para a qual tinham sido transferidas as actividades de produção mais rentáveis da OA, é igualmente válida, pelos mesmos motivos, no que diz respeito aos auxílios anteriores à cisão ora em causa.

140 A este respeito, a interpretação do acórdão de 12 de Maio de 2005 proposta pelas recorrentes, que sustentam que o Tribunal de Justiça não considerou a NOA como a sucessora da OA para fins da recuperação do auxílio, não pode ser admitida.

141 Com efeito, no acórdão de 12 de Maio de 2005 (n.os 33 e 34), o Tribunal de Justiça acolheu o argumento da Comissão segundo o qual a operação que consiste em transferir para a sociedade e a NOA os activos do sector das actividades de voo da companhia OA, livres de quaisquer dívidas, estruturando esta operação de maneira a impossibilitar, por força do direito nacional, a recuperação, junto da nova sociedade e a NOA, das dívidas da antiga companhia OA, «criou um obstáculo à execução efectiva da decisão [de 11 de Dezembro de 2002] e à recuperação dos auxílios através dos quais [a República Helénica] apoiou as actividades comerciais dessa companhia» e «[p]or este motivo, o objectivo da referida decisão, de restabelecer uma situação de concorrência não falseada no sector da aviação civil, [tinha ficado] seriamente comprometido».

142 Sublinhando a necessidade de restabelecer a situação de concorrência no sector da aviação civil, o Tribunal de Justiça designou assim a NOA, de maneira implícita, como a beneficiária efectiva dos auxílios concedidos à OA, visados na decisão de 11 de Dezembro de 2002, na medida em que estes auxílios à antiga companhia aérea OA tinham beneficiado o sector das actividades de voo transferido para a NOA.

143 Com efeito, à luz das conclusões do advogado‑geral L. A. Geelhoed (Colect., p. I‑3878, n.os 28 a 36), o acórdão de 12 de Maio de 2005 deve ser entendido no sentido de que declara a existência de continuidade económica entre a OA e a NOA, no que diz respeito ao sector das actividades de voo, para fins da recuperação dos auxílios imposta pela decisão de 11 de Dezembro de 2002. Em consequência, a nova companhia aérea NOA podia em princípio, na sua qualidade de empresa que teve o gozo efectivo desses auxílios, ser objecto de procedimento nacional de recuperação dos auxílios visados na supra‑mencionada decisão, a fim de restabelecer uma concorrência não falseada no sector económico em questão.

144 Em apoio da sua análise, o advogado‑geral L. A. Geelhoed baseou‑se em especial no acórdão Itália e SIM 2 Multimedia/Comissão, já referido, no qual o Tribunal de Justiça considerou que o facto de permitir a uma empresa em dificuldade criar, ao longo do processo formal de investigação relativo aos auxílios que tenha recebido, uma filial para a qual transfere seguidamente as suas actividades de exploração mais rentáveis equivaleria a admitir a possibilidade de que qualquer sociedade subtraísse esses activos do património da empresa‑mãe no momento da recuperação dos auxílios, o que constituiria um risco de privar de efeitos a recuperação do auxílio no todo ou em parte. Para evitar que a decisão de recuperação dos auxílios perca o seu efeito útil e que a distorção da concorrência continue, a Comissão poderá exigir que a recuperação não se limite à empresa original, mas que se alargue à empresa que continua a sua actividade, utilizando os meios de produção transferidos, na medida em que certos elementos de transferência permitam verificar continuidade económica entre as duas entidades (n.° 33 das conclusões).

145 No caso vertente, a argumentação da República Helénica e da NOA destinada, no essencial, a contestar o facto de que os principais activos da OA – que se reportavam ao sector das actividades de voo – foram transferidos para a NOA, liberados da maior parte do passivo, e segundo modalidades que impossibilitavam a recuperação dos auxílios junto desta sociedade, destina‑se, na realidade a questionar a análise na qual o Tribunal de Justiça se baseou no seu acórdão de 12 de Maio de 2005. Com efeito, contrariamente às alegações das as recorrentes, os principais elementos de facto e de direito pertinentes já tidos em conta neste acórdão não foram diferentes no caso vertente. Em especial, embora seja exacto que, neste acórdão, o Tribunal de Justiça salientou que os activos do sector das actividades de voo tinham sido transferidos para a NOA «livres de quaisquer dívidas», esta consideração – baseada nas informações que lhe tinham sido dadas pelas partes – explica‑se pelo facto de que o Tribunal de Justiça não tinha de examinar, no âmbito da acção por incumprimento de que tinha sido chamado a conhecer em pormenor todas as modalidades da reestruturação do grupo Olympic Airways, nomeadamente no que diz respeito à transferência de uma parte muito reduzida das dívidas para a NOA, ficando a totalidade das dívidas a longo prazo e 90% das dívidas a curto prazo a cargo da OA. Neste contexto, a circunstância, invocada no caso vertente pelas as recorrentes, segundo a qual OA manteve as actividades de assistência em terra, de manutenção e de formação, tendo 10% das suas dívidas a curto prazo, ou seja, das dívidas com um prazo inferior a um mês, sido transferidas para a NOA, como resulta do relatório Moore Stephens, não pode alterar a análise que decorre do acórdão de 12 de Maio de 2005.

146 Além disso, sublinhe‑se que, contrariamente às alegações das recorrentes, os critérios jurisprudenciais de identificação do beneficiário efectivo de um auxílio apresentam um carácter objectivo. Com efeito, decorre da jurisprudência que a existência de continuidade económica pode ser demonstrada, para fins de recuperação do auxílio, com base em vários elementos objectivos, como a falta de pagamento, em contrapartida dos activos transferidos, de um preço conforme com as condições de mercado, ou a circunstância objectiva da transferência ter por efeito contornar a obrigação de restituição do auxílio controvertido (v., neste sentido, acórdão Alemanha/Comissão, já referido, n.° 86; acórdãos de 12 de Maio de 2005, n.os 32 a 34, e Itália e SIM2 Multimedia/Comissão, já referido, n.° 78). A este respeito, contrariamente ao que as recorrentes alegam, não resulta do acórdão CDA Datenträger Albrechts/Comissão, já referido, que a presença de um elemento intencional seja necessária para declarar que a obrigação de restituição é contornada pela transferência de activos. Do mesmo modo, saliente‑se que o critério relativo ao momento da transferência de activos (v. n.os 135 a 138, supra) apresenta igualmente um carácter objectivo e não implica a existência de uma vontade de contorno. Deve ser entendido no sentido de que o momento da transferência pode constituir, se for caso disso, um indício de um efeito de contorno.

147 Neste contexto, a argumentação das recorrentes, segundo a qual a reestruturação do grupo Olympic Airways e a transferência das actividades de voo para a NOA foi imposta pela lógica económica de uma recuperação mais eficaz do auxílio concedido à OA graças à privatização da NOA, não pode prosperar.

148 A este respeito, importa salientar que a finalidade da obrigação de recuperação do auxílio é restabelecer a situação de concorrência no sector económico em questão, e não permitir à autoridade pública cobrar os seus créditos (v., neste sentido, acórdão Alemanha/Comissão, já referido, n.° 76). A lógica económica da operação de transferência do activo deve consequentemente ser examinada sob o ângulo do restabelecimento da situação de concorrência no sector em questão.

149 Daqui decorre que o elemento subjectivo invocado pelas recorrentes, que consiste no facto de se ter procedido à reestruturação do grupo Olympic Airways e à criação da NOA com vista a permitir a privatização nomeadamente da NOA nas melhores condições e com o máximo lucro, com o objectivo de assegurar a recuperação dos auxílios graças, nomeadamente, ao produto da privatização, não é, de qualquer modo, pertinente.

150 Por último, sublinhe‑se que o presente litígio decorre em circunstâncias especiais, caracterizadas pelo facto da reestruturação da OA e a criação da NOA constituírem meras operações provisórias, destinadas a facilitar a privatização. A transferência para a NOA do sector das actividades de voo do grupo Olympic Airways foi realizada por lei, por excepção ao direito comum, e a totalidade do capital desta nova sociedade foi imediatamente devolvida à República Helénica. Nestas condições, na falta de pagamento de uma contrapartida, por um novo adquirente, enquanto não estivesse concluída a privatização da companhia aérea, não havia que verificar se o montante dos auxílios concedidos à OA antes da cisão podia considerar‑se incluído num preço de compra conforme com as condições do mercado (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 20 de Setembro de 2001, Banks, C‑390/98, Colect., p. I‑6117, n.° 77, e de 13 de Novembro de 2008, Comissão/França, C‑214/07, Colect., p. I‑8357, n.os 57 e 58).

151 Por todas estas razões, a declaração pela Comissão de uma continuidade económica entre a OA e a NOA, para fins da recuperação do auxílio controvertido concedido à OA antes da cisão, não pode considerar‑se viciada por erro manifesto de apreciação.

152 Por outro lado, a decisão impugnada está suficientemente fundamentada. Com efeito, a Comissão expôs claramente, ao examinar a ligação entre a OA e a NOA, nos considerandos 178 a 183 da decisão, as razões pelas quais considerava que havia, nomeadamente à luz do acórdão de 12 de Maio de 2005, continuidade económica entre a OA e a NOA, para fins da recuperação dos auxílios controvertidos anteriores à cisão. A este respeito, importa recordar que, contrariamente às alegações das recorrentes, a apreciação da lógica económica da criação da NOA, feita no caso vertente pela Comissão a fim de determinar os beneficiários efectivos do auxílio anterior à cisão, deve ser distinguida do exame da compatibilidade com o mercado comum da reestruturação em si (v. n.° 99, supra).Consequentemente, a falta desse exame pela Comissão não revela nenhuma insuficiência na fundamentação da decisão impugnada.

153 Daí resulta que os argumentos relativos ao erro manifesto de apreciação e à falta de fundamentação devem ser julgados improcedentes.

2. Quanto ao auxílio concedido à NOA (artigo 1.°, n.° 1, da decisão impugnada) (processos T‑415/05 e T‑416/05)

154 A República Helénica e a NOA pedem a anulação da decisão impugnada na medida em que a Comissão declara, no seu artigo 1.°, n.° 1, a concessão à NOA de um auxílio ilegal sob a forma de alugueres, pela sublocação de aviões, cujos montantes eram inferiores aos pagos pela OA e pela República Helénica ao abrigo dos contratos d