Despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Dezembro de 2001. - Bank für Arbeit und Wirtschaft AG contra Comissão das Comunidades Europeias. - Processo de medidas provisórias - Concorrência - Acesso aos documentos - Admissibilidade - Urgência - Ponderação dos interesses. - Processo T-214/01 R.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página II-03993



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Palavras-chave

1. Processo de medidas provisórias Condições de admissibilidade Admissibilidade do pedido principal Irrelevância Limites

(Artigos 242.° CE e 243.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.° , n.° 1)

2. Processo de medidas provisórias Suspensão da execução Medidas provisórias Condições de concessão Prejuízo grave e irreparável Ónus da prova

(Artigo 242.° CE)

Sumário

1. O problema da admissibilidade do pedido principal não deve, em princípio, ser examinado no âmbito de um processo de medidas provisórias, sob pena de se julgar antecipadamente quanto ao fundo da causa. Pode, todavia, afigurar-se necessário, quando a inadmissibilidade manifesta do recurso no processo principal em que se enxerta o pedido de medidas provisórias é suscitada, demonstrar a existência de determinados elementos que permitam concluir, à primeira vista, pela admissibilidade desse recurso.

( cf. n.° 38 )

2. Embora seja exacto que para provar a existência de um prejuízo grave e irreparável, no âmbito de um processo de medidas provisórias, não é necessário demonstrar a ocorrência do prejuízo com um grau de certeza absoluta e que basta que este seja previsível com um grau de probabilidade suficiente, não é menos verdade que a parte requerente é obrigada a provar os factos que são supostos fundamentar a possibilidade de tal prejuízo grave e irreparável.

( cf. n.° 62 )

Partes

No processo T-214/01 R,

Bank für Arbeit und Wirtschaft AG, com sede em Viena (Áustria), representada por H. J. Niemeyer, advogado,

requerente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por S. Rating, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

requerida,

que tem por objecto o pedido, a título principal, de suspensão da execução da decisão COMP/D-1/36.571, de 25 de Julho de 2001, e, a título subsidiário, de que seja ordenada à Comissão a não transmissão da comunicação de acusações de 10 de Setembro de 1999 e a comunicação de acusações complementar de 21 de Novembro de 2000, no processo COMP/36.571, ao Freiheitliche Partei Österreichs,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

profere o presente

Despacho

Fundamentação jurídica do acórdão

Factos e tramitação processual

1 A requerente é um estabelecimento de crédito austríaco.

2 Em 6 de Maio de 1997, a Comissão teve conhecimento de um documento intitulado «Lombard 8.5» e, à luz desse documento, instaurou oficiosamente um processo de infracção ao artigo 81.° CE contra a requerente e sete outros bancos austríacos, em conformidade com o disposto no n.° 1 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.° ] e [82.° ] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22).

3 Por carta de 24 de Junho de 1997, o Freheitliche Partei Österreichs (a seguir «FPÖ») transmitiu à Comissão o documento «Lombard 8.5» e solicitou a abertura de um processo de infracção ao artigo 81.° CE contra oito bancos, entre os quais a requerente.

4 Por carta de 26 de Fevereiro de 1998, a Comissão informou o FPÖ, no quadro do processo COMP/36.571 e em conformidade com o disposto no artigo 6.° do Regulamento n.° 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 (JO 1963, 127, p. 2268; EE 08 F1 p. 62), da sua intenção de indeferir o seu pedido. A Comissão fundamentou a sua posição indicando que só as pessoas ou as associações de pessoas que tenham interesse legítimo, na acepção do n.° 2 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17, estão habilitadas a apresentar um pedido para que seja posto termo a uma infracção.

5 O FPÖ respondeu, por carta de 2 de Junho de 1998, que ele próprio e os seus membros participam na vida económica e que são, por isso, financeiramente afectados. Indicou que efectua quotidianamente inúmeras operações bancárias. Por essas razões, pediu de novo para participar no processo de infracção e para ter, assim, conhecimento das acusações.

6 Em 16 de Dezembro de 1998, os bancos interessados entregaram à Comissão, no quadro do processo COMP/36.571, uma exposição comum dos factos, acompanhada de 40 000 páginas de documentos comprovativos. Numa nota preliminar, pediam à Comissão que reservasse um tratamento confidencial a essa exposição. Nessa nota, estava escrito:

«A exposição dos factos junta pode ser consultada pela totalidade dos bancos em causa no quadro do processo IV/36.571. Solicita-se à Comissão, nos termos do artigo 20.° do Regulamento n.° 17/62, a sua não revelação a terceiros.»

7 Por carta de 13 de Setembro de 1999, a Comissão transmitiu à requerente a comunicação de acusações de 10 de Setembro de 1999, em que censurava à requerente ter concluído acordos anti-concorrenciais com outros bancos austríacos relativamente aos custos e às condições aplicáveis à clientela particulares e empresas e ter, por isso, infringido o artigo 81.° CE.

8 No início de Outubro de 1999, a Comissão informou oralmente a requerente da sua intenção de transmitir ao FPÖ a totalidade das acusações formuladas no quadro do processo, em conformidade com o disposto no artigo 7.° do Regulamento (CE) n.° 2842/98 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos baseados nos artigos [81.° ] e [82.° ] do Tratado (JO L 354, p. 18).

9 A requerente reagiu por duas cartas de 6 e 12 de Outubro de 1999. Nelas indicava que o FPÖ não tinha interesse legítimo para efeitos do n.° 2 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17 e não podia, portanto, ser considerado requerente para efeitos dessa disposição.

10 A Comissão respondeu por carta de 5 de Novembro de 1999. Indicou que o FPÖ, enquanto cliente de um banco, tinha interesse legítimo em que lhe fossem comunicadas as acusações em conformidade com o disposto no artigo 7.° do Regulamento n.° 2842/98. Ao mesmo tempo, fez chegar à requerente uma lista das passagens que não deviam ser comunicadas ao FPÖ.

11 Em 18 e 19 de Janeiro de 2000, foi organizada uma audição sobre os comportamentos censurados na comunicação de acusações de 10 de Setembro de 1999. O FPÖ não participou nessa audição.

12 A Comissão notificou uma comunicação de acusações complementar à requerente em 21 de Novembro de 2000, censurando-lhe ter concluído acordos anti-concorrenciais com outros bancos austríacos relativamente aos custos bancários aplicáveis à troca entre divisas e euros.

13 Uma segunda audição teve lugar em 27 de Fevereiro de 2001, a que também não assistiu o FPÖ.

14 Por carta de 27 de Março de 2001, o auditor comunicou à requerente que o FPÖ tinha reiterado o seu pedido de transmissão de uma cópia não confidencial das comunicações de acusações e que tinha a intenção de responder favoravelmente a esse pedido. Em anexo à sua carta, o auditor juntou uma lista que, em sua opinião, devia garantir a protecção do sigilo de negócios e que previa a supressão de diversos nomes e descrições de funções de pessoas singulares. O auditor indicava, além disso, que só o anexo A da comunicação de acusações de 10 de Setembro de 1999, que contém uma lista com referências a todos os documentos juntos a essa comunicação de acusações, e não estes últimos documentos, deveria ser transmitido.

15 Por carta de 18 de Abril de 2001, a requerente opôs-se de novo à transmissão das acusações.

16 Por carta de 5 de Junho de 2001, o auditor confirmou a sua tese e acrescentou que o facto de ser reconhecida a qualidade de requerente ao FPÖ não podia ser objecto de recurso autónomo.

17 Numa carta de 25 de Junho de 2001, a requerente exprimiu de novo a sua posição ao auditor e pediu-lhe que a informasse dos resultados do processo.

18 Finalmente, por carta do auditor notificada em 25 de Julho de 2001, a requerente foi informada da decisão que encerra a seu respeito, no dossier COMP/36.571, o processo relativo à transmissão ao FPÖ da comunicação de acusações de 10 de Setembro de 1999 e da comunicação complementar de acusações de 21 de Novembro de 2000 (a seguir «decisão controvertida»).

19 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 19 de Setembro de 2001, a requerente interpôs recurso de anulação da decisão controvertida.

20 Por acto separado apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância no mesmo dia, a requerente apresentou o presente requerimento de medidas provisórias pedindo, a título principal, a suspensão da execução da decisão controvertida e, a título subsidiário, que seja ordenado à Comissão que não transmita a comunicação de acusações de 10 de Setembro de 1999 e a comunicação de acusações complementar de 21 de Novembro de 2000, no processo COMP/36.571, ao FPÖ.

21 Em 5 de Outubro de 2001, a Comissão apresentou as suas observações sobre o presente pedido de medidas provisórias.

22 As partes foram ouvidas em 8 de Novembro de 2001. No termo da audição, o Tribunal convidou a Comissão a indicar se estava disposta a aceitar uma resolução amigável renunciando à transmissão das comunicações de acusações ao FPÖ até ser proferido acórdão no processo principal, na condição de a requerente, em contrapartida, acelerar o processo renunciando a apresentar réplica e pedindo tratamento prioritário do processo perante o Tribunal de Primeira Instância. O Tribunal fixou um prazo à Comissão para tomar posição, até 15 de Novembro de 2001.

23 Por carta de 15 de Novembro de 2001, a Comissão comunicou que não podia aceitar o acordo proposto.

24 Por fax de 28 de Novembro de 2001, a requerente apresentou as suas observações sobre a carta da Comissão de 15 de Outubro de 2001.

Questão de direito

25 Por força das disposições conjugadas dos artigos 242.° CE e 243.° CE e do artigo 4.° da Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 24 de Outubro de 1988, que institui o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, (JO L 319, p. 1), com as alterações da Decisão 93/350/Euratom, CECA, CEE do Conselho, de 8 de Junho de 1993 (JO L 144, p. 21), o Tribunal pode ordenar a suspensão da execução do acto impugnado, se considerar que as circunstâncias o exigem, ou ordenar as medidas provisórias necessárias.

26 Nos termos do disposto no n.° 1, primeiro parágrafo, do artigo 104.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, um pedido de suspensão da execução de um acto só é admissível se o requerente tiver impugnado esse acto mediante recurso para o Tribunal. Esta regra não é uma simples formalidade, mas pressupõe que o recurso quanto ao fundo, em que se enxerta o pedido de medidas provisórias, possa ser apreciado pelo Tribunal.

27 O n.° 2 do artigo 104.° do Regulamento de Processo prevê que os pedidos de medidas provisórias devem especificar as razões da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista (fumus boni juris), justificam a adopção da medida requerida. Estas condições são cumulativas, de modo que um pedido de suspensão da execução deve ser indeferido quando uma delas não estiver preenchida [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1996, SCK e FNK/Comissão, C-268/96 P(R), Colect., p. I-4971, n.° 30]. O juiz das medidas provisórias procede também, se necessário, à ponderação dos interesses em presença (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 1999, Itália/Comissão, C-107/99 R, Colect., p. I-4011, n.° 59).

Quanto à admissibilidade

Argumentos das partes

28 A Comissão alega que cabe ao juiz das medidas provisórias verificar se, à primeira vista, a petição no processo principal apresenta elementos que permitam concluir, com uma certa probabilidade, pela sua admissibilidade. Ora, no caso em apreço, o recurso no processo principal é manifestamente inadmissível.

29 A esse propósito, a Comissão salienta que o pedido no processo principal tem em vista a anulação da decisão controvertida. Ora, o único acto da decisão controvertida foi o indeferimento do pedido da requerente com vista à tomada de nova decisão de não transmissão das comunicações de acusações, mesmo numa versão não confidencial, ao FPÖ. Quanto ao resto, o auditor limitou-se, na decisão controvertida, a confirmar as decisões precedentes.

30 A requerente solicitava, portanto, no seu pedido no processo principal, a adopção de uma medida manifestamente desprovida de efeito, isto é, a suspensão da execução de uma decisão que nega a admissibilidade de um pedido, o que não obrigaria a Comissão a tomar a decisão verdadeiramente desejada pela requerente, quanto à procedência do seu pedido. A medida pedida não poderia, portanto, ser ordenada no quadro de um processo de medidas provisórias (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Outubro de 1997, Eurocoton e o./Comissão, T-213/97 R, Colect., p. II-1609, n.° 41). Por conseguinte, o pedido de medidas provisórias é, igualmente, inadmissível.

31 O recurso é igualmente inadmissível na medida em que a requerente pretende impedir qualquer transmissão das comunicações de acusações ao FPÖ antes da decisão quanto ao fundo, não obstante a mesma admitir que as versões das comunicações de acusações cuja transmissão é prevista não contêm segredos de negócios. A transmissão de uma versão não confidencial das comunicações de acusações às «requerentes» resulta, com efeito, obrigatoriamente do artigo 7.° do Regulamento n.° 2842/98. Ela não pressupõe decisão e não é, portanto, recorrível.

32 Por outro lado, a Comissão prevenira já a requerente, por carta de 5 de Novembro de 1999, de que procederia em conformidade com essa disposição. Ora, o presente pedido não visa a anulação de uma decisão adoptada à época.

33 Finalmente, a supor que a Comissão tenha tomado uma decisão respeitante à «admissão» do FPÖ como «requerente», trata-se somente de uma medida de organização do processo. Essa decisão não tem qualquer efeito jurídico susceptível de afectar os interesses da requerente modificando de forma caracterizada a sua situação jurídica, de forma que não pode ser objecto de recurso autónomo. Na sua carta de 27 de Março de 2001, o auditor limitara-se a confirmar à requerente que o interesse do FPÖ em apresentar um pedido fora reconhecido e reiterara a sua explicação a esse propósito. No que respeita ao reconhecimento do interesse do FPÖ, essa carta não constitui uma nova decisão, mas uma simples confirmação irrecorrível.

34 A requerente alega que a decisão controvertida é recorrível. O anúncio, pelo acto recorrido, da transmissão das comunicações de acusações ao FPÖ fixou definitivamente o ponto de vista do auditor. A posição jurídica da requerente foi, portanto, afectada de maneira irrevogável.

35 Não se trata simplesmente de uma medida intermédia destinada a preparar uma decisão definitiva. Nos acórdãos do Tribunal de Justiça de 24 de Junho de 1986, AKZO Chemie/Comissão (53/85, Colect., p. 1965, n.° 17), e do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Setembro de 1996, Postbank/Comissão (T-353/94, Colect., p. II-921, n.° 35), o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Primeira Instância admitiram o carácter decisório de uma carta da Comissão que informa da transmissão de documentos a uma requerente.

36 O interesse em agir da requerente resulta da possível violação do seu direito à não divulgação das informações que figuram nas comunicações de acusações, na hipótese de a Comissão transmitir essas comunicações ao FPÖ antes mesmo do encerramento do processo principal. O auditor declarara, por carta de 2 de Agosto de 2001, que só adiaria a transmissão das comunicações de acusações ao FPÖ se a requerente apresentasse um pedido de medidas provisórias. Este era, portanto, indispensável à salvaguarda dos direitos da requerente.

37 Acontecia o mesmo no que se refere ao pedido meramente subsidiário de que fosse ordenada à Comissão a não transmissão das acusações ao FPÖ antes da prolação do acórdão no processo principal.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

38 Segundo jurisprudência constante, o problema da admissibilidade do recurso no processo principal não deve, em princípio, ser examinado no âmbito de um processo de medidas provisórias, sob pena de se julgar antecipadamente quanto ao fundo da causa. Pode, todavia, afigurar-se necessário, quando, como no caso em apreço, a inadmissibilidade manifesta do recurso no processo principal em que se enxerta o pedido de medidas provisórias é suscitada, demonstrar a existência de determinados elementos que permitam concluir, à primeira vista, pela admissibilidade desse recurso [despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 27 de Janeiro de 1988, Distrivet/Conselho, 376/87 R, Colect., p. 209, n.° 21, e de 12 de Outubro de 2000, Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa e o./Conselho, C-300/00 P(R), Colect., p. I-8797, n.° 34; despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Junho de 1999, Pfizer Animal Health/Conselho, T-13/99 R, Colect., p. II-1961, n.° 121].

39 No caso em apreço, o juiz das medidas provisórias considera, face aos argumentos avançados pela Comissão, que há que verificar se o recurso de anulação é manifestamente inadmissível.

40 Deve verificar-se se, como o Tribunal de Justiça exigiu no acórdão de 11 de Novembro de 1981 (IBM/Comissão, 60/81, Recueil, p. 2639, n.° 9), a decisão controvertida constitui uma medida que produz efeitos jurídicos obrigatórios susceptíveis de afectar os interesses do requerente, modificando de forma caracterizada a sua situação jurídica, ou se constitui uma simples medida preparatória contra cuja eventual ilegalidade o recurso da decisão que põe termo ao processo assegura protecção suficiente.

41 A esse propósito, a decisão de transmitir as comunicações de acusações ao FPÖ constitui formalmente um acto. Esse acto pressupõe uma decisão anterior pela qual a Comissão julgou que o FPÖ tinha a qualidade de requerente para efeitos do disposto no n.° 2, alínea b), do artigo 3.° do Regulamento n.° 17 e que este tinha, portanto, em conformidade com o disposto no artigo 7.° do Regulamento n.° 2842/98, o direito de receber cópia da versão não confidencial das comunicações de acusações.

42 Ora, no que respeita à decisão que fixa a posição processual do FPÖ, a Comissão, nas suas observações escritas, apenas está em condições de indicar que essa decisão foi adoptada em 1999. Na sua carta de 27 de Março de 2001, o auditor indica que novas evoluções no processo o levaram a debruçar-se de novo sobre um problema que foi discutido no decurso da segunda metade do ano de 1999, problema para o qual não fora encontrada uma solução definitiva. Tratava-se do pedido do FPÖ de ser considerado requerente para efeitos do disposto no artigo 3.° do Regulamento n.° 17 e, portanto, de poder participar no processo e obter versões não confidenciais das comunicações de acusações. Daí resulta, à primeira vista, que foi, portanto, apenas com a adopção da decisão controvertida que foi materializada a decisão que fixa a situação processual do FPÖ.

43 No que respeita às cartas dirigidas pela Comissão e pelo auditor à requerente antes da decisão controvertida, nenhuma delas anunciava que a Comissão ia proceder automaticamente à transmissão das versões não confidenciais das comunicações de acusações ao FPÖ. Pelo contrário, todas concediam à requerente a possibilidade de apresentar as suas observações sobre eventuais versões das referidas comunicações a transmitir. Daí resulta que essas cartas parecem constituir actos preparatórios, enquanto a decisão controvertida contém, à primeira vista, a posição definitiva da Comissão quanto à transmissão das versões não confidenciais das comunicações de acusações ao FPÖ (v., neste sentido, despacho do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Maio de 1997, Peugeot/Comissão, T-90/96, Colect., p. II-663, n.os 34 e 36).

44 Essas circunstâncias confortam a conclusão prima facie de que foi apenas com a adopção da decisão controvertida que a situação jurídica da requerente pôde ser modificada de forma caracterizada e que os seus interesses puderam ser afectados.

45 É seguramente exacto que a eventual transmissão dos documentos se destina a facilitar a instrução do processo. A este respeito e para além do facto de não poder excluir-se que a decisão controvertida revista um carácter definitivo, deve, todavia, considerar-se que esta é independente da decisão que deve ocorrer sobre a existência da infracção ao artigo 81.° CE. A possibilidade de que dispõe a requerente de interpor recurso de uma decisão final que declare uma infracção às regras de concorrência não é de molde a dar-lhe uma protecção adequada dos seus direitos nessa matéria (v., neste sentido, acórdão AKZO Chemie/Comissão, já referido, n.° 20). Por um lado, o processo administrativo pode não acabar por uma decisão que declare a existência de uma infracção. Por outro, o recurso desta decisão, caso ocorra, não fornece, de qualquer forma, à requerente o meio de prevenir os efeitos que acarretaria uma transmissão irregular das comunicações de acusações em causa.

46 Nestas circunstâncias, não se exclui que a decisão controvertida constitua um acto recorrível e, portanto, que a requerente possa pedir a sua anulação nos termos do artigo 230.° , quarto parágrafo, CE. Por conseguinte, a admissibilidade do presente pedido de medidas provisórias não poderá ser excluída.

47 Nestas circunstâncias, o juiz das medidas provisórias considera que há que examinar se as condições relativas à urgência e à ponderação dos interesses estão preenchidas.

Quanto à urgência e à ponderação de interesses

Argumentos das partes

48 A requerente alega que a execução da decisão controvertida lhe causará danos graves e irreparáveis.

49 A execução imediata da decisão controvertida implicaria o risco de o FPÖ divulgar as críticas contidas nas acusações de maneira especificamente orientada para fins políticos. O FPÖ e os seus membros teriam por estratégia instaurar sistematicamente processos judiciais contra os seus adversários políticos a fim de os reduzir ao silêncio. A requerente poderia, portanto, legitimamente recear que o FPÖ e os seus membros dirigentes utilizem as informações tiradas das comunicações de acusações para exercer pressão sobre os bancos ou os membros dos seus conselhos de administração.

50 A divulgação especificamente orientada de certos detalhes extraídos das acusações teria por efeito incitar o público a condenar antecipadamente a requerente e os membros do seu conselho de administração, atentar contra a imagem da requerente e, por consequência, causar-lhe um prejuízo económico irremediável provocado pela perda de clientes.

51 A perspectiva de um prejuízo grave e irreparável funda-se, igualmente, no facto de, no quadro de uma acção conjunta intentada no District Court do Southern District de New York, um grande número de cidadãos americanos exigir indemnizações por perdas e danos a vários bancos europeus, entre os quais a requerente e a sua filial (Österreichische Postsparkasse), em reparação da cobrança por eles de comissões pretensamente excessivas por operações de câmbio relativas a somas líquidas. Essa acção conjunta foi objecto de numerosos artigos circunstanciados na imprensa austríaca. A requerente pode, portanto, legitimamente recear que membros do FPÖ ou a imprensa ponham as comunicações de acusações à disposição dos demandantes nessa acção conjunta.

52 Como os nomes dos bancos são citados na versão não confidencial das comunicações de acusações, e os acordos entre empresas, decisões de associação de empresas e práticas concertadas alegados são objecto de uma descrição circunstanciada, a utilização das acusações teria um impacto negativo sobre os bancos austríacos. As acusações complementares, em particular, comportam numerosas insinuações susceptíveis de induzir em erro e acusações não fundadas contra a requerente. Se essas acusações fossem formalmente introduzidas num processo em tribunal americano, o respeito do princípio da igualdade das partes no órgão jurisdicional nacional não seria garantido (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 1 de Dezembro de 1994, Postbank/Comissão, T-353/94 R, Colect., p. II-1141, n.° 31)

53 O processo no órgão jurisdicional americano é, além disso, público. Uma larga difusão das acusações faria pesar a ameaça da propusitura de novas acções por outras pessoas com fundamento nessas acusações.

54 Finalmente, se a Comissão pudesse transmitir imediatamente as comunicações de acusações ao FPÖ, deixaria de ter utilidade a anulação posterior da decisão controvertida.

55 Quanto à ponderação de interesses, a requerente alega que, tendo em conta os seus argumentos quanto à urgência, o interesse em obter a suspensão da decisão controvertida tem prioridade sobre eventuais interesses da Comissão ou do FPÖ. O eventual interesse da Comissão em encerrar rapidamente o processo não é digno de protecção. A Comissão poderia ter tomado a decisão definitiva sobre a transmissão das acusações ao FPÖ desde Outubro de 1999, após a audição da requerente. O litígio sobre a legalidade dessa decisão poderia então ter sido levado ao Tribunal e julgado há já dois anos. O facto de o juiz das medidas provisórias acolher o presente pedido, não poria, além disso, qualquer problema à Comissão a não ser o atraso.

56 A requerente não identifica qualquer interesse digno de protecção que o FPÖ possa fazer valer contra a suspensão da execução. Entre o seu pedido inicial de Junho de 1998 e a renovação desse pedido em Março de 2001, o FPÖ deixou decorrer perto de três anos. Por isso, a suspensão da execução não prejudica seriamente, nem de maneira desproporcionada, o exercício pelo FPÖ dos seus direitos.

57 A Comissão alega que a argumentação da requerente respeitante à pretensa urgência do seu pedido de medidas provisórias é incompreensível. A requerente só poderia opor-se à transmissão das comunicações de acusações ao FPÖ se essa transmissão acarretasse os «prejuízos graves e irreparáveis» que a requerente alega. Segundo os próprios dizeres desta, tal só poderia acontecer de duas maneiras: ou pela transmissão especificamente orientada de certos detalhes para fins políticos, ou pela utilização das comunicações de acusações como elementos de prova no quadro da acção conjunta pendente nos Estados Unidos da América.

58 A forma como um terceiro poderá utilizar as comunicações de acusações só será pertinente para julgar da legalidade da sua transmissão na medida em que essas comunicações contenham indicações susceptíveis de beneficiar da garantia de tratamento confidencial assegurada pelo direito comunitário (acórdão AKZO Chemie/Comissão, já referido, n.° 17). A requerente respondeu pela negativa a essa questão na sua carta de 18 de Abril de 2001. No pedido de medidas provisórias, a requerente não explica o que tornaria confidenciais as versões das comunicações de acusações cuja transmissão o auditor anunciou na sua carta de 5 de Junho de 2001.

59 O Tribunal definiu o conceito de sigilo de negócios no seu acórdão Postbank/Comissão, já referido (n.° 87). Esse conceito constitui o aspecto determinante na apreciação de uma transmissão de documentos. Contrariamente ao que dissera o Tribunal, a requerente afirma que a simples transmissão das comunicações de acusações lhe causará um prejuízo directo. O risco de utilização abusiva das comunicações de acusações após a sua transmissão não tem, portanto, qualquer relação com o facto de conterem indicações confidenciais.

60 De qualquer forma, a requerente poderia reagir a um eventual risco de abuso com medidas adequadas e um suplemento de informações. Por conseguinte, deveria ser dada prevalência ao interesse da requerente, protegido pelo Regulamento n.° 2842/98, de saber como a Comissão reagiu ao seu pedido de cessação das infracções e de ter oportunidade de apresentar as suas observações sobre a questão.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

61 Decorre de jurisprudência constante que o carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado por referência à necessidade de decidir a título provisório, a fim de evitar um prejuízo grave e irreparável à parte que solicita a medida provisória. É a esta última que incumbe provar que não poderá esperar o desfecho do processo principal sem suportar um prejuízo dessa natureza (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 12 de Outubro de 2000, Grécia/Comissão, C-278/00 R, Colect., p. I-8787, n.° 14; despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Julho de 1998, Prayon-Rupel/Comissão, T-73/98 R, Colect., p. II-2769, n.° 36, e de 20 de Julho de 2000, Esedra/Comissão, T-169/00 R, Colect., p. II-2951, n.° 43).

62 Embora seja exacto que para provar a existência de um prejuízo grave e irreparável não é necessário demonstrar a ocorrência do prejuízo com um grau de certeza absoluta e que basta que este seja previsível com um grau de probabilidade suficiente, não é menos verdade que a requerente é obrigada a provar os factos que são supostos fundamentar a possibilidade de tal prejuízo grave e irreparável [despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1999, HFB e o./Comissão, C-335/99 P(R), Colect., p. I-8705, n.° 67, e Grécia/Comissão, já referido, n.° 15].

63 Os prejuízos graves e irreparáveis alegados pela requerente são constituídos, em primeiro lugar, por danos materiais, isto é, uma perda de clientela e, em segundo lugar, por danos imateriais, isto é, o prejuízo para a sua reputação. Esses prejuízos decorreriam da condenação antecipada a que a requerente receia estar exposta junto de terceiros, bem como da provável apresentação, segundo a requerente, das comunicações de acusações na acção conjunta em curso nos Estados Unidos da América.

64 Quanto aos alegados prejuízos materiais e, mais precisamente, à pretensa perda de clientela, esta reveste carácter financeiro tendo em conta o facto de consistir num lucro cessante. Ora, está bem assente que um prejuízo de ordem financeira não pode, salvo circunstâncias excepcionais, ser considerado irreparável ou mesmo dificilmente reparável, já que pode ser objecto de uma compensação financeira posterior (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 1991, Abertal e o./Comissão, C-213/91 R, Colect., p. I-5109, n.° 24, e despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Novembro de 1995, Eridania e o./Conselho, T-168/95 R, Colect., p. II-2817, n.° 42).

65 Aplicando estes princípios, a suspensão requerida só se justificaria, nas circunstâncias do caso em apreço, se fosse evidente que, na sua falta, a requerente se encontraria numa situação susceptível de pôr em perigo a sua própria existência ou de modificar de maneira irremediável as suas quotas de mercado. Ora, a requerente não forneceu qualquer prova que permita considerar que, sem a suspensão da execução, se encontraria em tal situação.

66 De qualquer forma, deve reconhecer-se que a perda de clientela receada pela requerente constitui um prejuízo de natureza puramente hipotética, porquanto supõe a ocorrência de eventos futuros e incertos, isto é, uma exploração pública das comunicações de acusações pelo FPÖ com o objectivo de a desacreditar (v., neste sentido, despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Julho de 1994, EISA/Comissão, T-239/94 R, Colect., p. II-703, n.° 20, de 2 de Dezembro de 1994, Union Carbide/Comissão, T-322/94 R, Colect., p. II-1159, n.° 31, e de 15 de Janeiro de 2001, Le Canne/Comissão, T-241/00 R, Colect., p. II-37, n.° 37).

67 No tocante ao prejuízo grave e irreparável que decorreria, segundo a requerente, da apresentação das comunicações de acusações na acção conjunta em curso nos Estados Unidos da América bem como da propositura de novas acções por outras pessoas com auxílio dessas comunicações de acusações, deve reconhecer-se que se trata igualmente de um prejuízo de natureza puramente hipotética, porquanto supõe, em primeiro lugar, a transmissão das referidas comunicações de acusações pelo FPÖ às demandantes nessa acção conjunta e a admissão desses documentos como elementos de prova pelos órgãos jurisdicionais americanos e, em segundo lugar, a instauração de novas acções com base nesses documentos.

68 No tocante ao pretenso prejuízo moral invocado pela requerente, que resultaria, nomeadamente, da utilização abusiva pelo FPÖ das comunicações de acusações para fins políticos, deve, antes de mais, recordar-se que as versões das comunicações de acusações de que se trata são as versões não confidenciais estabelecidas pela Comissão.

69 Há igualmente que recordar que resulta de jurisprudência constante que só os danos susceptíveis de serem causados à requerente podem ser tomados em consideração no quadro do exame da condição relativa à urgência (despacho Pfizer Animal Health/Conselho, já referido, n.° 136). Segue-se que eventuais prejuízos à reputação pessoal de certos empregados da requerente e membros do seu conselho de administração ou o facto de o FPÖ poder exercer pressão sobre essas pessoas não podem ser tomados em consideração no quadro do exame da referida condição, salvo se a requerente demonstrar que tal atentado é susceptível de causar prejuízo grave à sua reputação. Ora, tal não acontece no caso em apreço.

70 Com efeito, a requerente não forneceu elementos que possam fundamentar, com um grau de probabilidade suficiente, a perspectiva de um dano grave e irreparável à sua reputação. Por si só, a perspectiva, de resto hipotética, de que o FPÖ utilize as comunicações de acusações para fins políticos não permite ao juiz das medidas provisórias chegar a outra conclusão. A esse propósito, deve reconhecer-se que não parece, pelo menos à primeira vista, que uma simples colocação no domínio público pelo FPÖ das informações não confidenciais relativas à requerente possa causar a esta um prejuízo irreparável. De qualquer forma, deve salientar-se, como o auditor recordou, em substância, à requerente na carta de 27 de Março de 2001, que a transmissão da comunicação de acusações ao denunciante se opera só no quadro e para efeitos do processo instaurado pela Comissão. O denunciante é, portanto, reputado utilizar as informações contidas nessa comunicação unicamente nesse contexto. Qualquer utilização imprópria ou desleal das informações contidas nas comunicações de acusações poderá, sendo o caso, ser contestada no tribunal nacional.

71 Mesmo que os danos alegados pudessem constituir um prejuízo grave e irreparável, a ponderação, por um lado, do interesse da requerente em obter a suspensão da execução da decisão controvertida e, por outro, do interesse público inerente à execução das decisões adoptadas no âmbito dos Regulamentos n.° 17 e n.° 2842/98, e do interesse de terceiros directamente afectados por uma eventual suspensão da execução da decisão controvertida, conduz ao indeferimento do presente pedido.

72 Com efeito, no caso em apreço, o interesse comunitário em que os terceiros aos quais a Comissão reconheceu um interesse legítimo em apresentar um pedido para efeitos do disposto no artigo 3.° do Regulamento n.° 17 possam estar em condições de apresentar observações úteis sobre as acusações formuladas pela Comissão deve prevalecer sobre o da requerente em adiar a transmissão das comunicações de acusações.

73 Não estando satisfeita a condição relativa à urgência e não pendendo a ponderação de interesses a favor da suspensão da execução da decisão controvertida, há que indeferir o presente pedido, sem necessidade de examinar os outros argumentos invocados pela requerente e relativos ao fumus boni juris do seu pedido.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

decide:

1) O pedido de medidas provisórias é indeferido.

2) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.