Conclusões do advogado-geral Cosmas apresentadas em 15 de Julho de 1997. - Comissão das Comunidades Europeias contra Anic Partecipazioni SpA. - Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância - Regulamento interno da Comissão - Processo de adopção de uma decisão pelo colégio dos membros da Comissão - Regras de concorrência aplicáveis às empresas - Noções de acordo e de prática concertada - Responsabilidade de uma empresa pela totalidade da infracção - Imputabilidade da infracção - Coima. - Processo C-49/92 P.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-04125



Conclusões do Advogado-Geral

No presente processo, o Tribunal de Justiça é chamado a decidir, por um lado, o recurso interposto pela Comissão das Comunidades Europeias nos termos do artigo 49._ do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça e, por outro, o recurso subordinado apresentado pela sociedade Enichem Anic SpA (a seguir «Anic») (1) do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Dezembro de 1991 (2). Este acórdão concedeu provimento parcial ao recurso de anulação da Decisão 86/398/CEE da Comissão, de 23 de Abril de 1986 (3), interposto pela Anic nos termos do artigo 173._ do Tratado CE (a seguir «Tratado»). Este acórdão dizia respeito à aplicação do artigo 85._ do Tratado no sector da produção de polipropileno.

I - Factos e tramitação processual no Tribunal de Primeira Instância

1 No que respeita aos factos do litígio e à tramitação processual no Tribunal de Primeira Instância, o acórdão impugnado revela os seguintes dados: antes de 1997, o mercado europeu ocidental do polipropileno era abastecido quase exclusivamente por dez produtores, entre os quais figurava a Anic, cuja parte de mercado se situava entre 2,7% e 4,2%. Em 1977, após terem caído no domínio público as patentes de que era titular a Montedison, surgiram no mercado sete novos produtores com uma importante capacidade de produção. O aparecimento destes não foi seguido por um correspondente aumento da procura, de forma que não havia equilíbrio entre a oferta e a procura, pelo menos até 1982. De modo geral, o mercado do polipropileno caracterizou-se, durante a maior parte do período 1977-1983, por uma fraca rentabilidade e por perdas substanciais.

2 Em 13 e 14 de Outubro de 1983, funcionários da Comissão, agindo ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 14._, n._ 3, do Regulamento n._ 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85._ e 86._ do Tratado (4) (a seguir «Regulamento n._ 17»), procederam a diligências de instrução simultâneas nas instalações de uma série de empresas que actuavam no sector da produção de polipropileno. Na sequência destas diligências de instrução, a Comissão endereçou a essas empresas, bem como a outras com actividades conexas, pedidos de informações nos termos do artigo 11._ do Regulamento n._ 17. Os elementos obtidos no âmbito destas averiguações e destes pedidos de informações levaram a Comissão a concluir que, entre 1977 e 1983, certos produtores de polipropileno, entre os quais a Anic, agiram em violação do artigo 85._ do Tratado. Em 30 de Abril de 1984, a Comissão decidiu instaurar o processo previsto no artigo 3._, n._ 1, do Regulamento n._ 17 e enviou uma comunicação escrita das acusações às empresas em infracção.

3 No termo deste processo, a Comissão adoptou a decisão controvertida em 23 de Abril de 1986, cuja parte decisória é a seguinte:

«Artigo 1._

[As empresas] Anic SpA... infringiram o disposto no n._ 1 do artigo 85._ do Tratado CEE, ao participarem:

- no caso da Anic, desde cerca de Novembro de 1977 até finais de 1982 ou início de 1983,

...

num acordo e prática concertada criados em meados de 1977 pelo qual os produtores fornecedores de polipropileno no território do mercado comum:

a) se contactaram e se encontraram regularmente (desde o início de 1981, duas vezes por mês) no âmbito de reuniões secretas, a fim de examinar e definir a sua política comercial;

b) fixaram periodicamente preços `objectivo' (ou mínimos) para a venda do produto em cada Estado-Membro da Comunidade;

c) acordaram diversas medidas destinadas a facilitar a aplicação de tais objectivos em matéria de preços, incluindo (principalmente) limitações temporárias da produção, troca de informações pormenorizadas sobre as suas entregas, efectivação de reuniões locais e, a partir do final de 1982, um sistema de `account management' que visava aplicar subidas de preços a clientes específicos;

d) aplicaram aumentos de preços simultâneos, executando os ditos objectivos;

e) repartiram o mercado, atribuindo a cada produtor um objectivo ou `quota' anual de vendas (1979, 1980 e durante parte, pelo menos, de 1983) ou, na falta de acordo definitivo quanto a todo o ano, obrigando os produtores a limitarem as suas vendas mensais por referência a um período anterior (1981, 1982).

...

Artigo 3._

Às empresas referidas na presente decisão são aplicadas, em relação com a infracção verificada no artigo 1._, as seguintes multas:

i) Anic SpA, uma multa de 750 000 ecus, ou seja, 1 103 692 500 LIT...».

4 Das quinze sociedades destinatárias da decisão em causa, catorze - nas quais se inclui a sociedade Anic - interpuseram recurso de anulação da decisão da Comissão. Na audiência realizada no Tribunal de Primeira Instância de 10 a 15 de Dezembro de 1990, as partes expuseram os seus argumentos e responderam às questões do Tribunal.

5 O Tribunal de Primeira Instância, depois de ouvido o advogado-geral, concedeu provimento parcial, no acórdão já referido de 17 de Dezembro de 1991, ao recurso interposto pela Anic e reduziu a multa que lhe havia sido aplicada. A Comissão interpôs recurso para o Tribunal de Justiça, pedindo-lhe que anulasse em parte o acórdão do Tribunal de Primeira Instância, que revisse a multa a aplicar à Anic e que condenasse esta última nas despesas.

6 Na sua resposta, a Anic pediu ao Tribunal de Justiça, por um lado, que negasse provimento ao recurso da Comissão e, por outro, que anulasse em parte o acórdão do Tribunal de Primeira Instância, pedido em apoio do qual invocou os seus próprios fundamentos de anulação.

Paralelamente, a Anic pediu a condenação da Comissão na totalidade das despesas, relativas tanto ao recurso em primeira instância como ao recurso para o Tribunal de Justiça.

7 No âmbito do processo pendente, a sociedade DSM NV pediu para intervir em apoio das conclusões da sociedade Anic. Por despacho de 30 de Setembro de 1992, o Tribunal de Justiça indeferiu este pedido de intervenção por inadmissível.

II - Fundamentos de anulação

A - Existência de vícios de forma no acto controvertido da Comissão

8 A Anic considera ter boas razões para pensar que a Comissão não respeitou o procedimento legal quando da adopção da decisão «polipropileno». A este propósito, invoca o acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo conexo PVC (5), bem como declarações feitas pelos agentes da Comissão durante a fase oral deste processo perante o Tribunal. A Anic infere do acórdão PVC do Tribunal de Primeira Instância que o incumprimento pela Comissão das regras processuais relativas ao regime linguístico dos seus actos (6) e à sua autenticação (7) implicam inevitavelmente a inexistência jurídica do acto afectado por esse vício. As revelações feitas pelos agentes da Comissão durante a fase oral do processo PVC perante o Tribunal levam a sociedade Anic a concluir que as irregularidades formais salientadas pelo Tribunal no âmbito deste processo existiram também, muito provavelmente, no caso da decisão «polipropileno» aqui em causa. Segundo a Anic, há indícios suficientes para demonstrar que, quando da adopção da decisão controvertida, a Comissão violou formalidades essenciais. A sociedade considera que o Tribunal de Justiça pode, em todo o caso, se julgar oportuno, ordenar as medidas de organização do processo necessárias para verificar, em primeiro lugar, em que medida o texto da decisão controvertida existia na versão italiana no momento da sua adopção e, em segundo lugar, se o original italiano da decisão tinha sido autenticado nos termos do artigo 12._ do regulamento interno da Comissão. Tendo em conta as considerações que precedem, a Anic pede ao Tribunal de Justiça que declare inexistente a decisão ou, a título subsidiário, nula na parte que lhe diz respeito. Além disso, sustenta que o seu pedido é admissível na fase de recurso, nos termos do artigo 116._ do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Considera igualmente que o Tribunal de Justiça pode, na fase de recurso, examinar novos elementos que não haviam sido submetidos à apreciação do órgão jurisdicional que julgou o mérito, desde que esses elementos se tenham revelado após o termo do processo em primeira instância, por analogia com a possibilidade prevista no artigo 42._, n._ 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.

9 A Comissão alega que os fundamentos invocados pela Anic são inadmissíveis, uma vez que nenhum erro de direito é imputado ao acórdão impugado.

10 Com efeito, os argumentos da Anic (8) não podem ser examinados pelo Tribunal de Justiça na fase de recurso. O pedido apresentado pela sociedade, no sentido de a decisão controvertida da Comissão ser declarada inexistente ou nula, sem que, paralelamente, nenhum vício de natureza jurídica seja imputado ao acórdão impugado, é inadmissível; esse pedido implica uma violação directa do disposto no artigo 49._ do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, segundo o qual o recurso é apenas interposto dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância e não dos actos das outras instituições comunitárias (9).

B - Fundamentos baseados na aplicação das disposições relativas à concorrência

1. Quanto à qualificação jurídica da infracção

a) Significado da expressão «prática concertada»

11 A questão da qualificação jurídica do comportamento controvertido das empresas produtoras de polipropileno como «acordo» ou «prática concertada» reveste uma importância fundamental para a apreciação global do mérito do acórdão impugado do ponto de vista do direito da concorrência. A delimitação do segundo destes conceitos constitui verdadeiramente a pedra angular do raciocínio do Tribunal, a partir do momento em que tanto a justeza da qualificação única de «acordo e prática concertada» aplicada ao comportamento em causa como a repartição do ónus da prova dependem directamente do significado exacto da noção de «prática concertada», na acepção do artigo 85._ do Tratado. Um eventual erro na definição deste conceito poderia levar à anulação do acórdão proferido em primeira instância.

12 i) Neste contexto, a Anic sublinha a diferença que existe entre os conceitos de «acordo» e de «prática concertada». Em seu entender, esta diferença assenta essencialmente no facto de, contrariamente ao acordo, a prática concertada pressupor a existência duma actividade exterior no mercado, dum comportamento material, que constitui um elemento suplementar da infracção e concretiza - se não o realizar - o conteúdo da concertação ilegal a que se dedicam as empresas.

13 A Comissão, por seu turno, rejeita a interpretação defendida pela Anic e considera que essa interpretação acaba por amputar e enfraquecer a protecção da concorrência consagrada no artigo 85._, uma vez que tem como efeito tornar a prova da prática concertada mais difícil do que a do acordo, coisa que, segundo a Comissão, está em contradição com a ratio legis do artigo 85._, que se destina a alargar a proibição a qualquer tipo de concertação que afecte a concorrência, mesmo quando esta assume uma forma menos completa e menos concreta do que o acordo.

14 Pode também constatar-se que, no centro desta controvérsia jurídica, se encontra a delimitação dos conceitos de «acordo» e de «prática concertada» constantes do artigo 85._ do Tratado e, mais em especial, a definição do que é susceptível de constituir uma «prática concertada». A este propósito, convém recordar que, nos termos do artigo 85._, é do «objectivo» ou do «efeito» dos referidos acordos ou práticas concertadas que se pode deduzir que estes são incompatíveis com a concorrência. Assim, há quatro combinações lógicas de comportamentos ilegais possíveis: acordo/objecto, acordo/efeito, prática concertada/objecto e prática concertada/efeito.

15 No caso vertente, o conceito de acordo não coloca problemas e, aliás, já foi objecto de análises jurisprudenciais pormenorizadas. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, basta que um acordo tenha por objecto ou por efeito afectar a concorrência para que haja violação das regras do artigo 85._ do Tratado (10).

16 Em contrapartida, surgem problemas quanto à definição do conceito de «prática concertada». As hipóteses com que o Tribunal de Justiça se viu confrontado até hoje diziam exclusivamente respeito a casos em que a prática concertada tinha por efeito afectar a concorrência. Desta jurisprudência, convém salientar o seguinte:

em primeiro lugar, a apreciação do efeito observado no mercado constitui, em princípio, o ponto de partida do raciocínio judicial;

em segundo lugar, as categorias jurídicas «prática concertada» e «acordo» são distintas do ponto de vista conceptual;

em terceiro lugar, a «concertação» constitui uma condição sine qua non da ilegalidade.

17 Assim, o Tribunal de Justiça declarou o seguinte (11):

«... embora o artigo 85._ faça a distinção entre `prática concertada' e `acordos entre empresas' ou `decisões de associação de empresas', é com a preocupação de apreender nas proibições deste artigo uma forma de coordenação entre empresas que, sem se ter desenvolvido até à celebração duma convenção propriamente dita, substitui cientemente uma cooperação prática entre elas aos riscos da concorrência... pela sua própria natureza, a prática concertada não reúne assim todos os elementos de um acordo, podendo todavia resultar, nomeadamente, de uma coordenação que se manifesta pelo comportamento dos participantes (sublinhado nosso)».

18 No entanto, deve observar-se que nem todo o comportamento comercial que se manifesta no mercado de maneira mais ou menos uniforme constitui uma violação do artigo 85._:

«... os critérios de coordenação e de cooperação estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal, longe de exigir a elaboração de um verdadeiro `plano', devem ser entendidos à luz da concepção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência e segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado comum, incluindo a escolha dos destinatários das suas ofertas e das suas vendas... se é exacto que esta exigência de autonomia não exclui o direito dos operadores económicos de se adaptarem inteligentemente ao comportamento conhecido ou previsto dos seus concorrentes, opõe-se todavia rigorosamente a qualquer estabelecimento de contactos directo ou indirecto entre tais operadores que tenha por objectivo ou efeito quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente actual ou potencial, quer revelar a tal concorrente o comportamento que se decidiu ou se pretende seguir por si próprio no mercado» (sublinado meu) (12).

19 Por conseguinte, nos casos de «prática concertada» com que até hoje se viu confrontado o tribunal comunitário, o objectivo era o de provar que a prática em causa, tal como se revelava no mercado, era o resultado duma concertação (13).

20 Em consequência, coloca-se a questão de saber em que medida, segundo esta jurisprudência, a existência no mercado de efeitos da coordenação levada a cabo pelas empresas constitui um elemento do conceito de prática concertada abrangida pela proibição consagrada no artigo 85._ Neste caso, será que se pode falar da existência dum comportamento susceptível de ser qualificado de prática concertada em virtude apenas do seu objectivo? Ou que outro sentido pode ter o conceito de «prática», se se considerar que a infracção foi cometida pelo simples facto da coordenação, isto é, os contactos e a concertação entre empresas, sem que, por conseguinte, haja efeito no mercado?

21 O Tribunal de Justiça foi apenas levado a pronunciar-se sobre esta problemática a título de incidente, através das conclusões dos advogados-gerais. Resulta destas últimas que, até então, era preconizada a tese de que um comportamento de facto assumido em comum constituía um complemento indispensável da concertação (14) para que houvesse violação do artigo 85._ do Tratado. No entanto, nestes últimos anos, observa-se uma tendência no sentido de ser afastada esta tese, tendência essa que foi iniciada pelas conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo da «pasta de papel» (15).

22 Quanto a esta questão, considero que a jurisprudência deve seguir a orientação traçada pelo advogado-geral M. Darmon nas citadas conclusões.

23 Explicando melhor: como, creio, dei claramente a entender, uma interpretação literal do artigo 85._ não resolve este aspecto do problema. Antes permite defender várias concepções, que, todavia, chegam a conclusões diametralmente opostas. O que constitui, por conseguinte, uma prática concertada tendo um «objectivo» incompatível com a concorrência deve finalmente ser determinado com base numa leitura que garanta a coerência semântica do artigo 85._ no seu conjunto, mas também, e sobretudo, com referência ao objectivo prosseguido pelas disposições relativas à concorrência em geral e pelo artigo 85._ em especial (interpretação sistemática e teleológica).

24 Neste contexto, creio que foi com razão que o Tribunal de Justiça adoptou como modelo de actuação comercial em conformidade com as disposições do Tratado relativas à concorrência a «do operador económico [que] deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado comum». Nesta perspectiva, «esta exigência de autonomia... opõe-se todavia rigorosamente a qualquer estabelecimento de contactos directo ou indirecto entre tais operadores que tenha por objectivo ou efeito... revelar a tal concorrente o comportamento que se decidiu ou se pretende seguir por si próprio no mercado» (acórdão Suiker Unie e o./Comissão, já referido, n.os 173 e 174).

25 Por conseguinte, o espírito subjacente às disposições relativas à concorrência está falseado a partir do momento em que há, entre os concorrentes, um contacto com o objectivo de revelar a política que cada um conta seguir no mercado. A partir dessa altura, assiste-se ao desmoronamento do modelo ideal da livre concorrência pretendido pelas disposições comunitárias, modelo esse que vai no sentido de cada operador elaborar individualmente a política que entende seguir no mercado, depois de ter apreciado pessoalmente os dados a este respeitantes.

26 Este raciocínio confere uma maior clareza semântica aos termos do artigo 85._, não reduz a protecção da concorrência e, em meu entender, é mais adequado do ponto de vista sistemático. Ao incluir no âmbito de aplicação do artigo 85._ as práticas concertadas que têm simplesmente por objectivo afectar a concorrência, está-se a assegurar de maneira mais completa o respeito não só do teor literal como também do espírito das disposições relativas à concorrência.

27 Agora convém formular uma observação quanto ao significado do termo «prática». Se também houver violação do artigo 85._ no caso duma prática concertada/objecto em que apenas existe «coordenação» das empresas (isto é, em que só está presente o elemento de cooperação no objecto ilegal duma certa concertação), então o conceito de prática é independente de qualquer efeito, e até de qualquer acção no mercado. Nesta hipótese, o elemento material-externo contido no conceito de prática identifica-se com a própria concertação. A isto poder-se-ia retorquir que a identificação entre concertação e prática poderia dar a impressão de que o texto legislativo contém um pleonasmo.

28 No entanto, não creio, tendo em conta o objectivo prosseguido pelas disposições relativas à concorrência, que nos possamos basear neste argumento para extrair conclusões definitivas quanto à sua interpretação. Nesta perspectiva, há que considerar que a utilização do termo «prática» «distingue e opõe... a concertação de facto, ou seja, a concertação prática, à concertação formal que resulta de um acordo» (16). A concertação em sentido lato permanece pois, em todos os casos, o elemento decisivo duma infracção ao artigo 85._ Se a concertação for provada, então está automaticamente demonstrada a «existência objectiva» da infracção, independentemente do seu carácter expresso (caso do acordo formal) ou não (caso da prática concertada) (17).

29 A aceitação desta natureza meramente «objectiva» da infracção, que consiste na participação num comportamento que, se analisado objectivamente, é contrário à concorrência, e o facto de não se procurar através da concertação produzir efeito no mercado, fazem com que o conteúdo de certos comportamentos seja considerado elemento decisivo para determinar a ilegalidade e delimitam a diferença conceptual entre «acordo» e «prática concertada». Para que haja «acordo», é simplesmente necessário existir um grau mais elevado de concertação entre as partes, o qual reveste a forma de concurso expresso de vontades. Esta constatação é o prolongamento natural do que acima ficou exposto em conjugação com uma interpretação conforme com o espírito das disposições relativas à concorrência (18).

30 Daí resulta que o conceito de prática concertada/objecto é independente da sua eventual materialização no mercado. A infracção ao artigo 85._ do Tratado não está subordinada à existência de efeitos no comércio, consistindo quer em actividades das sociedades em causa com um nexo de causalidade com a concertação prévia, como afirma a Anic, quer numa simples manifestação dessas sociedades no mercado.

31 ii) Para além disso, convém precisar o conteúdo que deve ter a concertação para constituir um comportamento ilegal na acepção do artigo 85._ do Tratado (19).

32 A preservação da autonomia de cada agente económico no momento da escolha da política que tenciona seguir no mercado continua a ser o critério da licitude da actuação comercial. Mas em que altura desaparece esta autonomia? No seu acórdão açúcar (20), o Tribunal de Justiça declarou, como já foi referido, que era necessário um «estabelecimento de contactos directo ou indirecto entre tais operadores que tenha por objectivo ou efeito quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente actual ou potencial, quer revelar a tal concorrente o comportamento que se decidiu ou se pretende seguir por si próprio no mercado» (n._ 174). Por conseguinte, basta influenciar, através dum estabelecimento de contactos, o comportamento do concorrente. O acórdão impugnado adopta precisamente este critério quando declara que: «através da sua participação nestas reuniões, [a recorrente] tomou parte, com os seus concorrentes, numa acção concertada que teve como objectivo influenciar o seu comportamento no mercado e revelar o comportamento que cada produtor pretendia adoptar ele próprio no mercado. Assim, a recorrente... prosseguiu a finalidade de eliminar antecipadamente a incerteza relativa ao comportamento futuro dos seus concorrentes... tomou em conta, directa ou indirectamente, as informações...» (n.os 200 e 201 do acórdão impugnado).

33 Todavia, mais recentemente, quando foi levado, nos processos pasta de papel (21), a analisar a natureza lícita do sistema de anúncios trimestrais de preços instaurado nesse mercado, depois de ter lembrado que cada operador económico deve determinar de modo autónomo a política que pretende adoptar, o Tribunal de Justiça declarou:

«No caso em apreço, as comunicações resultam dos anúncios de preços feitos aos utilizadores. Elas constituem em si mesmas um comportamento no mercado que não reduz a incerteza de cada empresa quanto à atitude futura das suas concorrentes. Na altura em que cada empresa adopta tal comportamento, ela não pode ter qualquer certeza quanto à conduta futura das outras» (n._ 64).

Neste fundamento, o Tribunal de Justiça declarou não ter existido, no processo em causa, infracção ao disposto no artigo 85._ do Tratado.

34 Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça parece, em última análise, adoptar um critério mais restrito do que o aplicado no acórdão Suiker Unie e o./Comissão. A «influência» no comportamento de um operador económico, que corresponde à «redução da sua incerteza» quanto às atitudes futuras dos seus concorrentes, segundo a jurisprudência Suiker Unie, mas que não equivale a uma «certeza» quanto às actividades desses concorrentes, não parece preencher as condições objectivas enunciadas no artigo 85._ Depois das posições tomadas pelo Tribunal de Justiça no acórdão pasta de papel, coloca-se, portanto, a questão de saber se se deve considerar que a existência duma prática concertada pressupõe, em todos os casos, uma certeza quanto ao comportamento que os seus concorrentes devem esperar de cada um dos participantes nos contactos em causa (22).

35 Todavia, não creio que a apreciação expressa pelo Tribunal de Justiça no acórdão pasta de papel possa ser transposta para todos os casos em que se coloca a questão de saber se se está na presença de práticas concertadas. Isto teria como efeito reduzir excessivamente o âmbito de aplicação da disposição e a protecção da livre concorrência que daí decorre. Com efeito, é preciso questionar, nomeadamente, em que medida um operador pode obter uma «certeza» quanto ao comportamento dos seus concorrentes, mesmo que entre eles tenha sido concluído um acordo para esse efeito. Em todo o caso, esta abordagem suscitaria problemas consideráveis quanto à prova da prática concertada, uma vez que, no caso de troca de informações, como no presente processo, pressuporia a fiabilidade absoluta dos dados e um compromisso claro quanto à concretização das informações comunicadas, elementos incompatíveis com o conceito «flexível» de prática concertada.

36 Para além disso, penso que o Tribunal de Justiça utilizou o critério da «certeza» tendo em conta as circunstâncias especiais do processo pasta de papel, relativamente à situação particular de contactos indirectos ocorridos entre operadores comerciais por intermédio de anúncios de preços ao consumidor. Deste ponto de vista, julgo que não estão postos em causa os princípios reconhecidos no acórdão Suiker Unie e o./Comissão para os outros casos em que se examina a existência duma prática concertada e em que se verifica um contacto directo e, a fortiori, secreto entre operadores comerciais. A questão de saber se o conteúdo dos contactos tinha por finalidade influenciar o comportamento duma certa sociedade (ou de certas sociedades) no mercado, reduzindo assim a sua incerteza quanto ao comportamento dos concorrentes, permanece o elemento decisivo.

Por conseguinte, também neste aspecto, a qualificação jurídica dos factos relatados no acórdão proferido em primeira instância é correcta.

37 iii) Chegou agora o momento de examinar uma última questão que, também ela, depende da qualificação jurídica do comportamento controvertido e que reveste um especial interesse no âmbito do presente caso. A questão que se coloca é a de saber se há prática concertada quando, no quadro de contactos entre sociedades assumindo mais especificamente a forma de fornecimento de dados, não existe comunicação recíproca de informações, e tanto assim é que a limitação ou a eliminação da incerteza quanto ao comportamento futuro dos concorrentes só ocorre em relação a algumas empresas (23).

38 É evidente que é particularmente difícil imaginar casos em que está ausente o elemento de reciprocidade em sentido lato. Com efeito, a regra é o estabelecimento entre as empresas de uma relação de troca de informações por anúncios com conteúdo idêntico feitos com intervalos pouco espaçados, ou mesmo inexistentes. No entanto, poder-se-ia assistir, por exemplo, a comunicações unilaterais sucessivas (24), ou a comunicações unilaterais ditadas por necessidades ou cálculos comerciais distintos.

39 Segundo alguns, «a concertação exige por definição alguma reciprocidade de comunicação entre concorrentes» (25).

40 No entanto, não vejo por que motivo a reciprocidade deveria ser considerada elemento constitutivo do conceito de prática concertada. O que se pretende é verificar se existe uma «coordenação» entre empresas e não em que medida esta «coordenação» se baseia na reciprocidade. Noutras palavras, o elemento decisivo consiste em verificar sempre a existência de contactos entre concorrentes tendo por objectivo ou efeito reduzir a incerteza quanto às actuações futuras no mercado. A questão de saber se, nesse contexto, a comunicação dos dados se faz ou não com base na reciprocidade não pode, em meu entender, ser considerada factor decisivo.

41 O valor jurídico protegido pelo disposto no artigo 85._ não é a autonomia da actuação comercial de cada operador, mas sim a livre concorrência enquanto instituição, que se reflecte precisamente no modelo do operador que actua de maneira autónoma no mercado. Nesta óptica, qualquer contacto entre empresas que elimine a incerteza, nem que fosse apenas de uma delas, quanto ao comportamento dos seus concorrentes, tem um objectivo contrário à concorrência (26). Nesse caso, participam na «prática concertada» tanto as empresas que fornecem informações como as que delas são destinatárias, desde que se possa estabelecer ou deduzir a participação destas últimas no comportamento ilegal (27).

42 Em resumo, faço as seguintes observações:

- o conceito de «prática concertada» não pressupõe necessariamente um qualquer comportamento no mercado;

- há «prática concertada» quando se verificam comportamentos destinados a diminuir a incerteza entre concorrentes quanto à sua actuação no mercado, e

- também pode eventualmente existir prática concertada no caso de comunicação unilateral de informações por parte de um dos concorrentes aos outros.

b) Quanto à questão de saber se um comportamento pode ser qualificado do ponto de vista jurídico simultaneamente como «acordo» e como «prática concertada»

43 A questão de saber em que medida o Tribunal de Primeira Instância admitiu com razão, por um lado, que cada comportamento das empresas fosse do ponto de vista jurídico qualificado alternativamente como «acordo» ou como «prática concertada» e, por outro lado, que um comportamento na sua globalidade fosse do ponto de vista jurídico qualificado como «acordo e prática concertada», está estreitamente ligada à interpretação correcta do conceito de prática concertada.

44 Mais precisamente, no n._ 202, o Tribunal declarou, por um lado, que «a Comissão teve base legal para, em virtude do seu objecto, qualificar, a título subsidiário, como práticas concertadas, na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado CEE, as reuniões periódicas de produtores de polipropileno em que a recorrente participou entre fins de 1978 ou princípios de 1979 e meados de 1982, bem como a comunicação que a recorrente fez à ICI em fins de Outubro de 1982 acerca das suas aspirações em termos de volumes de vendas para o primeiro trimestre de 1983».

45 Por outro lado, no n._ 205 do acórdão impugnado, o Tribunal declarou que «importa salientar que a Comissão tinha base legal para qualificar essa infracção única como `um acordo e prática concertada', na medida em que esta infracção comportava ao mesmo tempo elementos que deviam ser qualificados como `acordos' e elementos que deviam ser qualificados como `práticas concertadas'. Com efeito, perante uma infracção complexa, a dupla qualificação operada pela Comissão no artigo 1._ da decisão deve ser entendida não como uma qualificação que exija simultânea e cumulativamente a prova de que cada um destes elementos de facto apresenta os elementos constitutivos de um acordo e de uma prática concertada, mas sim como designando um todo complexo que comporta elementos de facto qualificados uns como acordos e outros como práticas concertadas, na acepção do n._ 1 do artigo 85._ do Tratado CEE, que não prevê qualificação específica para este tipo de infracção complexa».

46 Segundo a Anic, cada elemento do comportamento alegadamente ilegal das empresas deve ser objecto de uma qualificação jurídica distinta e, assim, deve ser indicado em que medida constitui um «acordo» ou uma «prática concertada»; este mesmo raciocínio deveria ter sido seguido para a qualificação jurídica do comportamento na sua totalidade. O exame do mérito desta interpretação do artigo 85._ é relevante, na medida em que se prende com a solução de outras questões, como as da repartição do ónus da prova ou da protecção do direito de defesa do acusado.

47 Da análise feita nos n.os 11 a 30 das presentes conclusões, ressalta, creio eu, que as quatro categorias de infracções ao artigo 85._ do Tratado CE não apresentam do ponto de vista jurídico uma natureza diferente. O elemento decisivo permanece sempre o objectivo ou o efeito do acordo ou da prática concertada (28). É isso que a instrução pretende principalmente investigar. Assim, o facto de o Tribunal ter podido qualificar do ponto de vista jurídico, a título subsidiário em relação ao conceito de acordo, como prática concertada o mesmo comportamento (n._ 202 do acórdão proferido em primeira instância) não pode ser visto como uma interpretação errada do artigo 85._

48 Por outro lado, é na similitude da tipificação das duas formas de infracção que assenta a qualificação jurídica do comportamento na sua totalidade como «acordo e prática concertada» (29). No entanto, a acumulação destas qualificações jurídicas para descrever um conjunto complexo de comportamentos não implica que seja também necessário provar cumulativamente que cada comportamento constitui tanto um acordo como uma prática concertada. Neste ponto, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância precisa com razão que «a dupla qualificação... deve ser entendida não como uma qualificação que exija simultânea e cumulativamente a prova de que cada um destes elementos de facto apresenta os elementos constitutivos de um acordo e de uma prática concertada...». Apesar do parentesco que apresentam no caso vertente, os dois conceitos do artigo 85._ não perdem a sua autonomia. Cada comportamento distinto pode, em suma, constituir quer um acordo, quer uma prática concertada, mas não os dois ao mesmo tempo (30). Nesta perspectiva, só o conjunto dos vários comportamentos pode ser designado pela expressão geral «acordo e prática concertada».

49 Em conclusão, não se pode considerar que, no âmbito da análise do presente processo, a dupla qualificação jurídica adoptada no acórdão impugado do Tribunal de Primeira Instância constitua uma errada aplicação do artigo 85._ do Tratado.

2. Quanto à repartição do ónus da prova

50 A Anic alega que, no que diz respeito à verificação da infracção, o Tribunal de Primeira Instância terá infringido as regras relativas ao ónus da prova. Contesta, em especial, o n._ 110 do acórdão impugnado, no qual o Tribunal considera que a participação da Anic nas iniciativas de preços pode deduzir-se da presença desta sociedade nas reuniões dos produtores de polipropileno, solicitando ao mesmo tempo à Anic que forneça os indícios que corroborem a sua afirmação em sentido contrário. Para além disso, a sociedade critica ao Tribunal por não ter considerado tal indício o facto de a Anic não ter posto em prática as iniciativas de preços que foram debatidas nessas reuniões entre produtores (31).

51 A Comissão considera que o Tribunal de Primeira Instância não procedeu de forma alguma a uma repartição errada do ónus da prova ao deduzir da participação nas reuniões uma participação no conteúdo dessas reuniões. Alega também que a não execução do que foi objecto da concertação é indiferente para a questão de saber em que medida está ou não provada a participação da sociedade nas referidas infracções.

52 A título liminar, convém notar, a propósito do fundamento de anulação examinado, que o Tribunal de Primeira Instância baseou a sua apreciação relativa à infracção ao artigo 85._ na finalidade das reuniões dos produtores de polipropileno, a qual consistia essencialmente na fixação de preços previsíveis. Esta abordagem apoia-se numa concepção lata do artigo 85._, segundo a qual é possível, em primeiro lugar, haver prática concertada mesmo que não se verifique efeito no mercado e, em segundo lugar, qualificar um comportamento alternativamente como acordo ou como prática concertada (32).

53 Por conseguinte, cabe à Comissão, enquanto «instituição acusadora», provar que o conteúdo da concertação entre produtores de polipropileno era contrário às regras do artigo 85._ Ora, no presente processo, a Comissão cumpriu esta obrigação, como resulta do n._ 109 do acórdão impugnado, uma vez que ficou suficientemente provado que as reuniões dos produtores de polipropileno tinham como finalidade a celebração de acordos de fixação de preços.

54 A partir do momento em que a participação da Anic nas reuniões dos produtores de polipropileno não é contestada, coloca-se a questão de saber se desta mera participação se pode concluir que a sociedade cooperou na finalidade ilícita destas reuniões. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância admite que a Anic participou nos acordos ou práticas concertadas ilegais relativos aos preços, pelo facto de, por um lado, ter participado nas reuniões e, por outro lado, não ter fornecido indícios de que a sua participação nessas reuniões não constituía também uma cooperação quanto ao conteúdo ilegal das mesmas (n._ 110 do acórdão impugnado).

55 No que se refere a este aspecto da questão, importa, em primeiro lugar, admitir - coisa que, penso, resulta igualmente da formulação do número em causa do acórdão impugnado - que é teoricamente possível participar numa reunião em que os outros participantes acordam numa acção ilícita, sem que seja obrigatório tomar parte nessa acção ilícita. Nesta perspectiva, pode sustentar-se que a mera participação não basta, por si só, para levar a um acordo e, portanto, a uma violação das regras da concorrência (33).

56 Mas será que isso implica que a Comissão seja obrigada a apresentar elementos de prova adicionais susceptíveis de provar a passagem da mera participação ao acordo ao cometimento dum acto ilegal? Penso que a resposta a esta questão não pode, certamente, ser a mesma em todos os casos. Os requisitos relativos à apresentação de provas por aquele sobre quem recai o ónus da prova não são fixados abstractamente, mas em função dos dados próprios de cada caso. No que se refere ao litígio aqui em causa, é útil sublinhar o seguinte: a situação de um operador comercial que participa numa única reunião cuja finalidade é ilegal é diferente daquela em que ele assiste a uma série de reuniões idênticas, ao longo de vários anos, como acontece no caso vertente. Nesta última hipótese, a prova da sua presença em reuniões sucessivas com o mesmo conteúdo ilegal basta, por si só, para permitir considerar que a Comissão, em princípio, fez prova bastante da participação no acto ilegal. Cabe, em seguida, à outra parte fornecer indícios susceptíveis de infirmar a apreciação assim feita dos elementos de prova.

57 Ao acolher o ponto de vista da Comissão, o Tribunal de Primeira Instância procedeu, portanto, a uma repartição correcta do ónus da prova quanto à verificação da infracção cometida pela Anic, uma vez que a sociedade em causa tinha a faculdade de fornecer indícios susceptíveis de provar o contrário.

58 Para além disso, a Anic coloca a questão de saber em que medida o facto de a sociedade não ter posto em prática as iniciativas de preços constitui um indício que infirma as alegações relativas à sua participação no comportamento ilegal.

59 Faço notar que esta afirmação diz respeito aos resultados das discussões que ocorreram por altura das reuniões dos produtores de polipropileno. A Anic invoca o facto de não ter posto em prática as iniciativas debatidas nas reuniões para provar que não participou nos acordos. No entanto, a Anic esforça-se por deslocar a base jurídica da sua argumentação ao adoptar a tese de que não pode haver prática concertada sem que esta se concretize no mercado. Ora, esta tese foi analisada e rejeitada nos números precedentes das presentes conclusões (34).

60 Como já assinalei, o elemento decisivo em relação ao qual importava fazer prova no caso vertente assentava na finalidade das reuniões sucessivas de produtores de polipropileno. A execução ou não das decisões tomadas nessas reuniões não pode ser utilizada como indício de não participação nas actividades ilegais em causa. Por conseguinte, a partir do momento em que baseia correctamente as suas conclusões apenas no facto de as iniciativas de preços terem sido acordadas (n.os 112 e 113 do acórdão impugnado), o Tribunal de Primeira Instância não violou qualquer regra relativa ao ónus da prova ao não ter em conta, como indício de participação ou não na finalidade das reuniões, as alegações da Anic relacionadas com a concretização escrupulosa ou não dos resultados dessas reuniões. Neste contexto, estas alegações são destituídas de pertinência.

Por conseguinte, considero que o fundamento de anulação em causa deve ser rejeitado na sua totalidade.

3. Quanto à exactidão da expressão «infracção única»

61 O capítulo mais importante da controvérsia jurídica que opõe a Comissão à Anic no âmbito do presente recurso prende-se com a questão da qualificação do comportamento em causa como «infracção única», qualificação essa utilizada pela Comissão e aceite pelo Tribunal de Primeira Instância, e com a relação entre este conceito e o de «responsabilidade colectiva».

62 O conjunto dos fundamentos invocados pela Comissão em apoio do seu recurso e em parte importante do recurso subordinado da Anic referem-se a esta questão. A similitude do problema jurídico suscitado por ambas as partes leva a um exame único dos argumentos apresentados, os quais, muitas vezes, apenas constituem o reverso dos argumentos da parte adversa.

63 Em primeiro lugar, importa reproduzir os n.os 203 e 204 do acórdão impugnado, que estão formulados nos seguintes termos:

«Quanto à questão de saber se a Comissão tinha base legal para concluir pela existência de uma infracção única, qualificada no artigo 1._ da decisão como `um acordo e prática concertada', o Tribunal recorda que as diversas práticas concertadas e os diversos acordos concluídos se inscreviam, em virtude da identidade do seu objecto, em sistemas de reuniões periódicas, de fixação dos objectivos de preços e de quotas.

É de sublinhar que esses sistemas se inscreviam numa série de esforços das empresas em causa que prosseguiam um único fim económico, a saber, falsear a evolução normal dos preços no mercado do polipropileno. Assim, seria artificial subdividir este comportamento contínuo, caracterizado por uma única finalidade, vendo nele diversas infracções distintas. Com efeito, a recorrente participou - durante anos - num conjunto integrado de sistemas que constituíam uma infracção única que se concretizou progressivamente tanto através de acordos como através de práticas concertadas ilícitas.»

a) Argumentos das partes

64 A argumentação da Comissão centra-se na definição do conteúdo da responsabilidade de cada produtor de polipropileno, partindo do princípio de que estes teriam cometido uma «infracção única». Através deste conceito, a Comissão esforça-se por descrever essencialmente o conjunto das acções ilegais de concertação entre produtores de polipropileno, as quais se prolongam por um período relativamente longo. Segundo a Comissão, o facto de qualificar a infracção como «única» implica o reconhecimento da responsabilidade de cada produtor em relação à totalidade da actividade ilegal durante o período em que participou na concertação, tenha ou não assistido a cada uma das reuniões organizadas e tenha ou não participado nas diversas manifestações do comportamento globalmente ilegal. A prova da participação nas diferentes acções ilegais só reveste importância, no entender da Comissão, para a fixação da multa.

65 A Comissão sublinha que é esse o sentido de tudo o que expôs na decisão polipropileno aqui em causa. Por conseguinte, ao anular a decisão da Comissão, na medida em que esta reconhece a responsabilidade da Anic em relação a certos comportamentos que integram a «infracção única» (isto é, a sua participação, em primeiro lugar, nas iniciativas de preços durante a segunda metade de 1982, em segundo lugar, na limitação das vendas mensais nesse período e, em terceiro lugar, nas medidas destinadas a facilitar a execução das iniciativas de preços; v. n.os 115, 178 e 127 do acórdão impugnado), o Tribunal de Primeira Instância fez uma interpretação errada da decisão «polipropileno», ao inferir desta última factos que dela não constavam. Paralelamente, excluir a responsabilidade da Anic em relação a estes diferentes actos é, nos termos deste mesmo raciocínio, incompatível com a apreciação do Tribunal de que a Comissão teve base legal para concluir que a infracção dos produtores de polipropileno revestia uma «natureza única» (n.os 203 e 204 do acórdão impugnado). A Comissão considera que, neste ponto, os fundamentos do acórdão estão em contradição com a parte decisória.

66 Em resumo, a Comissão pede a anulação do acórdão na parte em que este afasta a responsabilidade da Anic em relação à infracção no seu conjunto durante o período em que nela participou e na parte em que, por isso mesmo, reduziu a multa aplicada.

67 A Anic, também ela, invoca uma contradição entre os fundamentos e a parte decisória do acórdão, mas colocando-se evidentemente noutra perspectiva. A Anic alega que, a partir do momento em que considerou a sua participação nas reuniões dos produtores de polipropileno um elemento decisivo para determinar a sua responsabilidade, o Tribunal deveria ter aceite, como consequência da natureza única da infracção, excluir a responsabilidade da Anic relativamente ao período em que esta deixou de participar nessas reuniões (isto é, o período posterior à segunda metade de 1982; v. n.os 91 e 100 do acórdão impugnado). A Anic põe também em destaque os vícios que afectam a fundamentação do acórdão na parte relacionada com a participação da sociedade na infracção depois da segunda metade de 1982.

68 A Anic completa a sua crítica ao acórdão do Tribunal de Primeira Instância contestando a qualificação da infracção como «única», sobretudo pelos efeitos que essa qualificação tem, os quais, no seu entender, consistem na imputação duma responsabilidade colectiva quanto às infracções cometidas. A Anic considera que lhe estão a atribuir comportamentos em relação aos quais não ficou provado neles ter participado. O Tribunal viola, assim, o princípio geral da responsabilidade penal individual, o qual se aplica, por analogia, aos casos de multas que sancionam infracções ao direito da concorrência. Ao mesmo tempo, a sociedade alega que o acórdão não está suficientemente fundamentado, na medida em que não responde ao argumento baseado na responsabilidade colectiva.

69 A Anic contesta igualmente o acórdão afirmando que os seus fundamentos estão em contradição com a parte decisória, na medida em que, apesar de não ter sido provada a sua participação em quatro dos cinco comportamentos que integram a «infracção única», lhe foi imputada responsabilidade em relação a essa infracção (35).

b) Minha resposta às questões mencionadas

i) Responsabilidade individual das empresas por infracções ao artigo 85._

70 A especificidade dos factos litigiosos e a descrição que deles é feita encontram-se no cerne da questão jurídica suscitada pelos recorrentes nos fundamentos aqui examinados. O facto de os vários comportamentos, sucessivos e complexos dos produtores de polipropileno serem designados pela expressão «infracção única» é visto por ambas as partes como tendo consequências directas na determinação precisa da responsabilidade que deve ser imputada àqueles que violam as regras comunitárias em matéria de livre concorrência. Convém pois examinar, em primeiro lugar, a questão da natureza dessa responsabilidade.

71 As infracções ao artigo 85._ são cometidas por mais do que um operador comercial, os quais coordenam ilegalmente os seus comportamentos. A coordenação do comportamento constitui o elemento mais importante da existência objectiva da infracção. A implicação individual nos comportamentos ilegais referidos no artigo 85._ pode exprimir-se pela utilização do termo «participação» num acordo ou numa prática concertada.

72 No entanto, será útil fazer desde já uma observação relativamente à distinção entre, por um lado, o facto de uma empresa preencher as condições de aplicabilidade do artigo 85._ e, por outro lado, a imputação que lhe é feita do comportamento correspondente. A «participação» na infracção situa-se conceptualmente num nível distinto do da responsabilidade, anterior a esta. A imputação final da responsabilidade pressupõe uma série de elementos, o primeiro dos quais é o elemento material, isto é, a própria adopção do comportamento ilegal. Só haverá, eventualmente, responsabilidade (elemento decisivo para a aplicação duma multa (36)) na medida em que a actividade ilegal tiver sido provada e sempre em relação com esta última.

73 No caso em apreço, a dificuldade reside na natureza complexa do comportamento ilegal. Este último estende-se no tempo, subdivide-se em acções distintas e diz respeito a um conjunto de sociedades, cuja composição e participação nem sempre foram estáveis ao longo da sua actuação em comum (37). Por conseguinte, estamos confrontados com uma situação em que a participação nas reuniões dos produtores de polipropileno varia no tempo relativamente a cada sociedade e em que a participação nos vários acordos e práticas concertadas é desigual. Neste caso, como determinar a responsabilidade individual de cada empresa?

74 Creio que a resposta adequada é a seguinte: cada sociedade só pode ser responsabilizada pelos próprios actos. Noutras palavras, deve aplicar-se o princípio da responsabilidade individual, o qual se opõe a que sejam atribuídas a uma pessoa infracções de que não foi autora, co-autora ou cúmplice. É certo que se poderia objectar que este princípio é válido no domínio do direito penal e que, no caso vertente, a Comissão não tem poderes penais. Direi no entanto que, em meu entender, o elemento decisivo continua a residir no facto de, no âmbito dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 15._ do Regulamento n._ 17 de Conselho, a Comissão exercer uma mera função de aplicação de sanções (38).

75 Os princípios da legalidade e, mais genericamente, do Estado de direito, os quais são princípios fundamentais da ordem jurídica comunitária e dos direitos nacionais dos Estados-Membros, impõem a adopção do princípio da responsabilidade individual, quer a reprovação do ponto de vista jurídico dum certo comportamento ilegal assuma a forma mais específica de sanção penal quer a forma de sanção administrativa extrapenal (39).

76 Todavia, não se resolve automaticamente o problema que aqui se coloca ao proclamar a responsabilidade individual. Quais os actos que devem ser imputados a cada uma das sociedades produtoras de polipropileno para que esta deva ser responsabilizada? A resposta adequada consiste em dizer que a responsabilidade individual encontra a sua origem na respectiva participação numa série de reuniões e na cooperação na finalidade de cada uma dessas reuniões, finalidade essa que afecta a livre concorrência. Idênticos quanto à natureza jurídica (quer tenham revestido a forma de acordos, quer de práticas concertadas (40)), estes comportamentos inscreviam-se numa sucessão temporal e, para além disso, encontravam-se ligados em virtude de prosseguirem o mesmo objectivo económico numa dada conjuntura económica. No entanto, enquanto acontecimentos do mundo exterior, enquanto actos limitados no tempo e no espaço, não deixam de apresentar a sua autonomia e particularidade, tanto mais que o seu conteúdo específico é de cada vez diferente. No caso vertente, é pois decisivo, a fim de definir precisamente a infracção cometida por cada sociedade considerada individualmente, ter em consideração os objectivos concretos que levaram cada sociedade a enveredar por uma concertação ilegal e a coordenar o seu comportamento comercial com o dos seus concorrentes (41).

77 O ponto de vista contrário, o qual pressupõe que se atribua, abstractamente, uma responsabilidade a cada empresa, nos limites do período em que participou no acordo, pela totalidade da «infracção única» cometida pelos produtores de polipropileno, independentemente da questão de saber se ficou provada a sua participação em cada uma das diversas acções, revela uma lógica dedutiva e não é conforme com o princípio da responsabilidade individual.

ii) Conceito de «infracção única» na argumentação do Tribunal

78 Em primeiro lugar, convém sublinhar que, na minha opinião, ao recorrer ao conceito de «infracção única» para qualificar o conjunto dos comportamentos dos produtores de polipropileno, o Tribunal de Primeira Instância não imputou uma responsabilidade colectiva às empresas participantes em geral e à Anic em particular. Noutras palavras, o Tribunal não violou o princípio da responsabilidade individual.

79 A similitude e a interligação dos comportamentos dos produtores de polipropileno já foram mencionadas: estes comportamentos violaram a mesma regra de direito por actos sucessivos e repetidos prosseguindo o mesmo objectivo e inscrevendo-se na mesma conjuntura económica. Esta observação leva a constatar que o comportamento global em causa apresenta uma continuidade, ou mesmo uma unicidade, que não deixa de ter efeitos no plano jurídico.

80 Segundo este raciocínio, o carácter complexo do fenómeno em causa, tal como foi descrito, pode ser expresso com precisão suficiente pelos termos infracção «continuada» ou «única». Esta qualificação deriva, segundo o modelo do direito penal (42), da necessidade dum processo mais racional. Assim, adopta-se, nomeadamente, um modo uniforme de cálculo do prazo de prescrição, tendo como ponto de partida a data do fim da infracção continuada e só se impõe uma sanção a cada participante para a totalidade do seu comportamento ilegal.

81 Por conseguinte, a qualificação dum comportamento como único ou continuado reporta-se a factos cuja prova e qualificação jurídica aquela pressupõe e segue. O que esta qualificação exprime, de forma abstracta, é a relação entre vários actos, cada um dos quais, examinado separadamente, constitui uma infracção só por si.

82 O conceito de infracção única ou continuada abrange portanto as diversas infracções separadas: daí decorre que, embora não constitua a mera soma dos vários comportamentos, também não abrange mais do que esses comportamentos. Este conceito, dando por via dum raciocínio uma imagem global e precisa - tanto quanto possível - da realidade, não pode logicamente ser utilizado para que se proceda a posteriori a uma apreciação jurídica em separado dos elementos dessa realidade.

83 Nessa perspectiva, o facto de o Tribunal de Primeira Instância ter descrito o comportamento dos produtores de polipropileno como uma infracção única não suscita qualquer problema. Trata-se de uma qualificação dos factos justificada pelos dados do processo. Creio que é nesse espírito que convém interpretar a observação do Tribunal de que «seria artificial subdividir este comportamento contínuo, caracterizado por uma única finalidade, vendo nele diversas infracções distintas». Vista em abstracto, esta frase deixa subsistir dúvidas quanto ao seu sentido. No entanto, nesta passagem, o que o Tribunal faz, na realidade, é realçar o traço de união que liga e unifica o comportamento ilegal das empresas produtoras de polipropileno, sem fazer um julgamento apriorístico da responsabilidade que deve ser imputada individualmente a cada empresa (43).

iii) Mérito dos diversos argumentos das partes

84 Para além disso, o fundamento invocado pela Comissão, segundo o qual o Tribunal de Primeira Instância teria interpretado erradamente a sua decisão, só tem sentido, no âmbito da fiscalização exercida na fase de recurso, se se considerar que aquele fundamento pressupõe que o Tribunal procedeu a uma aplicação errada da lei. Ora, o Tribunal não cometeu, no âmbito do presente processo, qualquer erro quanto à questão da responsabilidade que deve ser atribuída à Anic, nos termos do n._ 1 do artigo 85._ do Tratado.

85 Por outro lado, o fundamento invocado pela Anic, segundo o qual ser-lhe-ia imputada uma responsabilidade por comportamentos em que não participou pessoalmente, também se afigura improcedente. A sociedade considera que não participou numa prática concertada pelo facto de nunca ter aplicado no mercado as decisões acordadas nas reuniões entre produtores de polipropileno. No entanto, este elemento não tem qualquer incidência sobre a prova da participação numa prática concertada quando esta apresenta um objectivo contrário às normas que regem a concorrência.

86 Nesta óptica, é com razão que o Tribunal de Primeira Instância chega à conclusão de que «[a Comissão] fez prova bastante de que a recorrente adoptou, durante a sua participação no sistema de reuniões periódicas de produtores de polipropileno, todas as práticas constitutivas da infracção e de que, por conseguinte, a Comissão não lhe atribui responsabilidades pelo comportamento de outros produtores» (n._ 206 do acórdão impugnado). Por conseguinte, o acórdão proferido em primeira instância não imputou nem expressa nem implicitamente qualquer «responsabilidade colectiva».

87 Resta examinar o fundamento invocado pela Anic quanto à existência duma contradição no acórdão impugnado, na medida em que, ao ligar a implicação da sociedade na infracção única à sua participação nas reuniões dos produtores de polipropileno, o Tribunal de Primeira Instância prolonga no tempo a sua responsabilidade para além da data em que aquela deixou de participar nessas reuniões. A Anic acrescenta que o elemento utilizado pelo Tribunal para lhe atribuir uma responsabilidade para além da segunda metade de 1982 - isto é, a notificação, no final de Outubro de 1982, dum documento mencionando as «aspirações» da Anic quanto ao volume das vendas para o primeiro trimestre de 1983 - não basta para se provar uma infracção ao artigo 85._ durante este período (44).

88 A argumentação desenvolvida pela Anic apoia-se substancialmente no ponto de vista de que um dos elementos decisivos tidos em consideração para qualificar a infracção como única é a própria existência dum sistema de reuniões periódicas. Não penso que esse elemento tenha uma importância decisiva. O carácter único da infracção resulta, como já indiquei, da unicidade do objecto e da qualificação jurídica dos comportamentos examinados. No caso em apreço, a partir do momento em que estes comportamentos consistem em acordos e práticas concertadas, o elemento indispensável é o da coordenação e da concertação. No entanto, a maneira como é concretamente feita esta concertação não tem qualquer importância. Pode ter lugar através de reuniões, conversas telefónicas, troca de documentos, conjugação destes processos ou de qualquer outro modo. Basta, como é evidente, provar devidamente a existência e o conteúdo da concertação. O facto de, no presente processo, se ter adoptado o sistema das reuniões periódicas não significa pois que o conceito de infracção única só possa abranger o que diz respeito ao conteúdo dessas reuniões. Qualquer outro comportamento constitutivo de violação ao artigo 85._ e destinado ao mesmo objectivo de falsear a evolução natural dos preços do polipropileno pode igualmente ser abrangido pelo conceito de infracção única. Assim, a atribuição de responsabilidade à Anic em relação ao período posterior à data em que deixou de participar nas reuniões dos produtores de polipropileno não é contraditória com a qualificação da infracção em causa como «única» (45).

89 Daí decorre que o Tribunal de Primeira Instância procedeu a uma correcta imputação da responsabilidade que cabe à Anic no âmbito do presente processo, sem que seja observada qualquer contradição no desenvolvimento do raciocínio que presidiu a essa imputação. Por conseguinte, o único fundamento de anulação invocado pela Comissão bem como os invocados pela Anic respeitantes aos pontos pertinentes do acórdão proferido em primeira instância devem ser rejeitados por improcedentes.

4. Quanto à existência de tratamento discriminatório (desigual)

90 A Anic alega igualmente que foi alvo de tratamento discriminatório devido ao facto de a Comissão ter interposto recurso do acórdão quanto a si proferido em primeira instância, tendo-se abstido de o fazer relativamente ao acórdão proferido pelo Tribunal no processo Shell/Comissão (46), no que diz respeito à parte que também reduz a multa aplicada pela Comissão, acórdão esse em que o Tribunal seguiu, quanto à determinação da responsabilidade da sociedade em causa, um raciocínio totalmente idêntico ao desenvolvido no caso da Anic.

91 A este propósito, basta assinalar que, de acordo com a resposta dada pela Comissão, no caso de a argumentação da Anic ser susceptível de consubstanciar um fundamento de anulação, este fundamento, em virtude de não invocar qualquer irregularidade do acórdão proferido em primeira instância, deve ser rejeitado por inadmissível.

5. Quanto à imputação da infracção à Anic

92 Segundo a argumentação desenvolvida pela Anic neste ponto, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao adoptar um duplo critério para identificar a sociedade a que devia imputar a infracção ao artigo 85._ Mais especificamente, no entender da Anic, ao julgar de mérito o Tribunal aplicou, para a atribuição da responsabilidade, alternativamente o critério da continuidade jurídica e o da continuidade económico-funcional da empresa. Deste modo, sustenta a Anic, a segurança jurídica saiu abalada e ainda por cima deu-se a possibilidade às empresas, quer através da fusão com outras empresas, quer através da venda a diferentes compradores da totalidade das suas actividades, de ficarem impunes por eventuais ilegalidades por elas cometidas.

93 A Anic sustenta também que, por causa do erro de direito cometido pelo Tribunal de Primeira Instância quanto ao critério de atribuição da responsabilidade, a Anic foi alvo dum tratamento jurídico discriminatório em relação às outras empresas. Segundo a sociedade, a Comissão concedeu tratamentos diferentes ao binómio Anic/SIR, por um lado, e ao binómio Saga Petrokjemi/Statoil, por outro lado. Assim, ao passo que a fusão da Saga Petrokjemi com a sociedade Statoil se traduziu na atribuição de responsabilidade apenas a esta última, no caso vertente, a Anic foi responsabilizada tanto pelas infracções imputadas à SIR, sociedade que ela comprou em 1980, como pelas que correspondem ao período posterior à data em que a Anic cedeu à Monte as suas actividades no sector do polipropileno.

94 A Comissão considera que este fundamento está formulado em termos demasiado gerais e, por isso, é inadmissível. Para além disso, no seu entender, o Tribunal de Primeira Instância não aplicou este duplo critério quando atribuiu responsabilidades à Anic. O Tribunal pura e simplesmente rejeitou as alegações da Anic segundo as quais existia discriminação em relação à sociedade Saga Petrokjemi. A este propósito, a Comissão sublinha que a sociedade Saga Petrokjemi foi absorvida pela Statoil e que a responsabilidade desta última pelos actos da primeira constitui a consequência natural desta absorção. Em contrapartida, a transferência para a Monte do departamento de polipropileno da Anic não pôs fim à existência desta última enquanto pessoa colectiva. A Comissão, neste ponto, considera que convém fazer uma distinção entre um sector de produção e o conjunto da empresa. A Anic apresentou-se no mercado como uma empresa única e não era constituída por tantas empresas quantos os sectores de produção; para além disso, adoptou uma estratégia comercial única. Finalmente, a Comissão salienta que, como o Tribunal admitiu nos n.os 241 e 242 do acórdão, nunca a Anic foi responsabilizada pelos actos da sociedade SIR.

95 Ao invocar este fundamento de anulação, a Anic contesta o critério adoptado pelo Tribunal de Primeira Instância para «determinar a pessoa singular ou colectiva responsável pela exploração da empresa no momento em que a infracção foi praticada» (n._ 236 do acórdão impugnado). No que respeita à Anic, o Tribunal admite que «a pessoa colectiva responsável pela exploração da empresa no momento da prática da infracção continuou a existir até ao momento da adopção da decisão. Consequentemente, a Comissão teve razão ao imputar à recorrente a prática da infracção» (n._ 238 do acórdão impugnado).

96 Tendo em conta as considerações que precedem, o fundamento de anulação invocado pela Anic só tem sentido e só é, em princípio, admissível relativamente à parte respeitante à atribuição da responsabilidade à sociedade, nos termos do referido número do acórdão do Tribunal de Primeira Instância.

97 No entanto, é verdade que, neste ponto, o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância extravasa os limites do presente processo, uma vez que examina uma situação na qual, entre o momento em que a infracção foi praticada e o momento em que a empresa em questão deve responder, a entidade responsável pela exploração da empresa deixou de ter existência jurídica (n._ 237 do acórdão impugnado). É precisamente este ponto do acórdão que a Anic contesta quando se refere à existência dum «duplo critério» de atribuição de responsabilidade. No entanto, os seus argumentos não parecem contestar o único - como já disse - critério em função do qual foi atribuída responsabilidade à Anic: a sociedade continuou a existir enquanto pessoa colectiva no momento em que foram aplicadas as sanções administrativas. Por conseguinte, na medida em que a argumentação da Anic não se refere ao critério de atribuição da sua responsabilidade, tal argumentação deve ser rejeitada por destituída de pertinência (47).

98 Em contrapartida, quando acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter feito uma distinção ilegal entre a sua responsabilidade e a imputada a outras empresas, a Anic põe, com razão, em evidência um vício que afecta a fundamentação do acórdão impugnado. A este propósito, basta no entanto observar, como salienta com razão o Tribunal no n._ 239 do acórdão impugnado, que o caso da Saga Petrokjemi é diferente e não pode por isso ser comparado ao da Anic, uma vez que diz respeito a uma sociedade que tinha deixado de existir enquanto pessoa colectiva no momento em que foram aplicadas as sanções administrativas.

99 Para além disso, o Tribunal de Primeira Instância salienta que nenhuma responsabilidade foi imputada à Anic por actos cometidos pela SIR (n._ 241 do acórdão impugnado). Estes actos, caso tivesse sido instaurado procedimento administrativo em relação aos mesmos, poderiam ter sido imputados à SIR, a qual continuava a existir enquanto pessoa colectiva, quanto mais não fosse para efeitos da liquidação (n._ 242 do acórdão impugnado). Daí decorre portanto que o Tribunal de Primeira Instância aplicou em relação à SIR o mesmo critério de atribuição de responsabilidade que o adoptado em relação à Anic.

Das considerações que precedem resulta que o raciocínio seguido pelo Tribunal nos referidos números é inteiramente correcto.

6. Quanto à multa

100 Na opinião da Anic, o Tribunal de Primeira Instância deveria ter reduzido ainda mais o montante da multa que lhe foi aplicada, em virtude de a infracção ter cessado, no que lhe diz respeito, em Junho e não em Outubro de 1982. Para além disso, a Anic afirma que o Tribunal fez uma apreciação incorrecta da gravidade da infracção que ela teria cometido. Em primeiro lugar, não teve em conta o papel extremamente limitado que esta sociedade desempenhou no cartel dos produtores de polipropileno. Paralelamente, ao examinar os efeitos da infracção (n._ 280 do acórdão impugnado), o Tribunal não tomou em consideração o comportamento individual da Anic quando fixou o montante da multa que lhe foi aplicada e violou assim o princípio da responsabilidade individual. Finalmente, a Anic afirma que, para apreciar a gravidade do seu comportamento, o Tribunal teve em conta dados errados respeitantes à sua parte de mercado no sector do polipropileno que lhe foram comunicados pela Comissão. Para além do facto de serem destituídos de precisão, estes dados referiam-se ao ano de 1983 e não ao ano de 1982, altura em que cessou o comportamento ilegal da Anic. Por outro lado, a Anic sustenta que a Comissão calculou de forma errada o montante do seu volume de negócios com base na taxa de câmbio lira-ecu em vigor em 1982, quando deveria ter aplicado a taxa de câmbio em vigor em 1986, altura em que foi aplicada a multa.

101 No entender da Comissão, o argumento da Anic respeitante à duração limitada da sua participação na infracção deve ser rejeitado por inadmissível, uma vez que põe em causa a matéria de facto dada como assente pelo Tribunal de Primeira Instância. As acusações da Anic relativamente à determinação pelo Tribunal da gravidade do comportamento em causa são também inadmissíveis, visto que o n._ 280 do acórdão impugnado não põe em causa o princípio da responsabilidade individual. É a justo título que o montante das multas aplicadas varia em função da gravidade do comportamento de cada empresa.

102 Para além disso, a Comissão alega que não teve em conta, quando da adopção da decisão controvertida, o quadro relativo às partes do mercado do polipropileno detidas em 1983 pelas diversas sociedades. Em todo o caso, a determinação do montante das multas não assenta - e não pode assentar - numa mera operação matemática. Finalmente, a Comissão sustenta que o volume de negócios da Anic é o mesmo, quer seja calculado em liras quer em ecus, dado que o elemento decisivo é, legalmente, a paridade destas duas divisas vigente em 1982.

103 Em primeiro lugar, convém assinalar que a possibilidade de aplicar multas em caso de violação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado está expressamente consagrada no artigo 15._, n._ 2, do Regulamento n._ 17 do Conselho. Nos termos desta disposição, para determinar o montante da multa, devem tomar-se em consideração dois critérios, o da gravidade da infracção e o da duração da mesma.

104 De entre estes dois critérios, aquele que deve ser especificado é o relacionado com a gravidade do comportamento ilegal. A este propósito, o Tribunal de Justiça declarou que «a gravidade das infracções deve ser determinada em função de um grande número de elementos tais como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das multas, e isto sem que tivesse sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração» (48).

105 Neste contexto, o Tribunal de Primeira Instância é o único competente, ao decidir do mérito, para controlar o modo como a Comissão aprecia caso a caso a gravidade do comportamento ilegal. O controlo exercido na fase de recurso só pode ter como objecto verificar em que medida o tribunal que decidiu de mérito, no âmbito de cada processo, teve em conta de maneira juridicamente correcta todos os factores essenciais para apreciar a gravidade dum dado comportamento à luz do artigo 85._ No entanto, este controlo não abrange a maneira como o Tribunal apreciou, em cada caso, estes factores.

106 No caso em apreço, afigura-se útil observar o seguinte: como já referi anteriormente nestas conclusões (49), é de rejeitar o fundamento da Anic relativo aos limites temporais da sua participação na infracção ao artigo 85._ cometida pelos produtores de polipropileno.

A Anic considera que a tomada em consideração dos efeitos globais da infracção como critério para a determinação da multa que lhe é aplicada individualmente está errada do ponto de vista jurídico. Mas existe uma diferença entre os efeitos causados por um comportamento como o descrito no artigo 85._, n._ 1, do Tratado, questão importante para o caso vertente, e o papel mais específico desempenhado por cada empresa no âmbito desse comportamento.

107 Os critérios devem ambos ser tomados em consideração no momento da apreciação da gravidade da infracção cometida. Assim, levando a cabo uma aplicação e uma interpretação correctas das disposições comunitárias pertinentes, depois de ter declarado que «os efeitos que a Comissão teve em conta para fixar o nível geral das multas não foram os resultantes do comportamento efectivo que a empresa alega ter adoptado, mas sim resultantes da infracção como um todo na qual a empresa participou» (n._ 280 do acórdão impugnado), o Tribunal considerou que foi com razão que estes critérios foram tidos em conta (n._ 282).

108 A Anic contesta também a parte do acórdão impugnado relacionada com a apreciação da sua contribuição individual na infracção global, alegando que o Tribunal de Primeira Instância não terá tido suficientemente em conta o carácter marginal da sua participação. Resulta do acórdão impugado que o Tribunal rejeitou os argumentos da Anic relativos ao seu papel na infracção, sublinhando que a sociedade tinha deliberadamente participado na infracção e distinguindo o papel por si desempenhado do dos «quatro grandes» produtores de polipropileno (n.os 262 a 266 do acórdão impugnado). Neste ponto, o Tribunal fundamentou, pois, de forma suficiente o acórdão; quanto à apreciação dos factos, ela extravasa os limites da fiscalização exercida na fase de recurso.

109 Resta examinar a parte da argumentação da Anic respeitante ao modo como foram avaliados a sua parte de mercado no sector do polipropileno, bem como o seu volume de negócios global, enquanto critérios utilizados para a determinação da multa que lhe foi aplicada. Com efeito, estes dois elementos são capitais para a definição da dimensão e da importância económica duma dada sociedade, o que permitirá em seguida calcular a multa que lhe deve ser aplicada. Para além disso, o artigo 15._, n._ 2, do Regulamento n._ 17 prevê que a multa nunca pode exceder dez por cento do volume de negócios realizado durante o exercício social anterior àquele em que foram cometidas as infracções.

110 Todavia, à excepção deste limite, a apreciação dos outros elementos que intervêm na determinação final da multa depende do poder discricionário da Comissão e está sujeita à fiscalização do tribunal que decide de mérito, no caso vertente o Tribunal de Primeira Instância. Em todo o caso, os critérios pertinentes são avaliados pela Comissão, que dispõe dum poder discricionário para o efeito, uma vez que o montante do global da multa não é calculado matematicamente em função dos mencionados factores. No presente processo, o Tribunal admitiu (v. n._ 273 do acórdão impugnado) que a Comissão teve em conta, no n._ 109 da decisão polipropileno, tanto as vendas de cada empresa na Comunidade como o volume de negócios total de cada uma. A questão de saber se o volume de negócios tido em conta para a Anic é o do ano de 1983, como declara a sociedade, ou o do ano de 1982, como afirma a Comissão, está ligada à determinação e à apreciação, pelo tribunal que decide de mérito, da matéria de facto do caso em apreço. Colocar em causa os elementos de prova afecta a apreciação de fundo feita pelo Tribunal de Primeira Instância e não pode ser aceite na fase de recurso.

111 Finalmente, a Anic considera que a multa que lhe foi aplicada deveria ter sido calculada com base no volume de negócios em ecus, segundo a paridade média lira-ecu de 1986.

112 Neste ponto, considero que o artigo 15._, n._ 2, do Regulamento n._ 17 é claro. Em primeiro lugar, resulta dele que as multas podem ser aplicadas em unidades de conta (ecus) e, em segundo lugar, que o período decisivo para o cálculo do montante da multa é o exercício social anterior àquele em que foi cometida a infracção. Daí decorre logicamente que a conversão em ecus das diferentes divisas em que é calculado o volume de negócios de cada empresa é feita, em princípio, com base nas paridades em vigor no momento do exercício anterior àquele em que foi cometida a infracção.

Por conseguinte, a apreciação feita pelo Tribunal de Primeira Instância sobre esta questão está de acordo com as normas comunitárias e é, portanto, legal, sendo destituído de fundamento qualquer argumento contrário.

III - Conclusão

113 Tendo em conta o que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que:

«1) negue provimento, na sua totalidade, ao recurso da Comissão;

2) negue provimento, na sua totalidade, ao recurso subordinado da sociedade Enichem Anic SpA;

3) proceda à compensação das despesas».

(1) - O recurso subordinado foi apresentado, nos termos do artigo 116._, n._ 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, com a resposta da Anic ao recurso da Comissão.

(2) - Acórdão Enichem Anic/Comissão (T-6/89, Colect., p. II-1623).

(3) - Decisão relativa a um processo de aplicação do artigo 85._ do Tratado CEE (IV/31.149 - Polipropileno) (JO L 230, p. 1).

(4) - JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22.

(5) - Acórdão de 27 de Fevereiro de 1992, BASF e o./Comissão (T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 e T-104/89, Colect., p.II-315, a seguir «acórdão PVC»).

(6) - Artigo 3._ do Regulamento n._ 1 do Conselho, de 15 de Abril de 1958, que estabelece o regime linguístico da Comunidade Económica Europeia (JO 1958, 17, p. 385; EE 01 F1 p. 8).

(7) - Artigo 12._ do regulamento interno da Comissão.

(8) - Pode mesmo perguntar-se se contêm um fundamento mínimo susceptível de sustentar o recurso.

(9) - Como referi, a Anic invoca, em apoio das suas afirmações, uma série de elementos que não tinham sido submetidos à apreciação do Tribunal de Primeira Instância, quer por serem posteriores ao acórdão proferido em primeira instância, quer em virtude de nem a recorrente nem o juiz do mérito deles terem tido conhecimento antes do termo do processo em primeira instância. Embora estes elementos não possam ser validamente invocados na fase de recurso, poderiam, em contrapartida, justificar um eventual pedido de revisão do acórdão proferido em primeira instância, nos termos do disposto no artigo 41._ do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça e nos artigos 125._ a 128._ do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância. Na medida em que a Anic não fez uso da possibilidade que essas disposições processuais lhe oferecem, não pode ultrapassar essa negligência invocando tais elementos no âmbito do recurso.

(10) - V., a título indicativo, o acórdão de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão (56/64 e 58/64, Colect. 1965-1968, p. 429).

(11) - Acórdão de 14 de Julho de 1972, ICI/Comissão, dito «matérias corantes» (48/69, Colect., p. 619, n.os 64 e 65).

(12) - Acórdão de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão (40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73 e 114/73, Colect., p. 1663, n.os 173 e 174, a seguir igualmente «acórdão açúcar»).

(13) - Nesses casos, trata-se dum sistema de prova indirecta, no qual o comportamento paralelo ou uniforme pode constituir um indício da existência duma concertação, mas não basta enquanto tal. Cabe à Comissão apresentar os elementos de prova «suficientemente precisos e concordantes», ou ainda «indícios sérios, precisos e concordantes» para basear a sua convicção de que o comportamento paralelo ou uniforme das empresas era verdadeiramente o resultado duma prática concertada (v., respectivamente, os acórdão de 28 de Março de 1984, CRAM e Rheinzink/Comissão, 29/83 e 30/83, Recueil, p. 1679, n._ 20, e de 31 de Março de 1993, Ahlström Osakenyhtiö e o./Comissão, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, Colect., p. I-1307, n._ 127, a seguir igualmente «pasta de papel»). Inversamente, «bastava às empresas recorrentes fazer prova de circunstâncias que forneçam uma visão diferente dos factos estabelecidos pela Comissão e permitam, assim, dar uma explicação dos factos diferente da considerada na decisão impugnada» (acórdão CRAM e Rheinzink, já referido, n._ 16). V. também o acórdão de 2 de Março de 1994, Hilti/Comissão (C-53/92 P, Colect., p. I-667, n.os 33 a 38).

(14) - Em termos concretos, o advogado-geral Gand indicou nas suas conclusões no processo ACF Chemiefarma/Comissão (acórdão de 15 de Julho de 1970, 41/69, Colect. 1969-1970, p. 661) que «segundo a opinião dominante... a prática concertada... pressupõe que a concertação se manifeste de forma concreta, de modo a constatar simultaneamente um comportamento de facto dos interessados e a existência dum vínculo entre este comportamento e um plano previamente estabelecido» (Colect., p. 625). O advogado-geral Mayras exprimiu um ponto de vista idêntico na substância nas conclusões apresentadas no processo dito «matérias corantes» (acórdão já referido), segundo o qual «... é igualmente necessário que exista um elemento objectivo, essencial à noção de prática concertada; trata-se de um comportamento de facto comum às empresas participantes. Esta é a primeira diferença de princípio com o conceito de acordo no sentido de que, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o acordo, uma vez estabelecida a sua existência e tendo por objecto prejudicar a concorrência no interior do mercado comum, é abrangido pelo artigo 85._, sem que seja necessário procurar o efeito real do referido acordo sobre a concorrência. A prática concertada, em contrapartida, não nos parece poder ser inteiramente dissociada, na sua própria concepção, do efeito real que exerce sobre as condições da concorrência no interior do mercado comum» (Colect., p. 619).

(15) - Nas conclusões relativas ao acórdão Ahlström Osakeyhtiö/Comissão, o advogado-geral M. Darmon (v. nota 13 supra) adoptou um ponto de vista contrário aos que tinham sido anteriormente formulados, ao considerar que «... se aceitarmos a tese de que um comportamento de facto idêntico se inclui no conceito de prática concertada, chegamos a um conceito especialmente restritivo do Tratado, contrário à sistematização do artigo 85._, n._ 1» (Colect. 1993, p. I-1307, n._ 185).

(16) - V. as conclusões do advogado-geral M. Darmon relativas ao acórdão pasta de papel, já referidas na nota 13, n._ 187).

(17) - Nas conclusões que apresentou no Tribunal de Primeira Instância relativamente ao conjunto dos processos polipropileno (Colect. 1991, p. II-869), Bo Vesterdorf, juiz designado como advogado-geral, propôs outra abordagem quanto às questões que precedem. Segundo esta abordagem, no caso de prática concertada, o momento em que é cometida a infracção situa-se depois da concertação e, mais especialmente, quando aquele que nela participou actua no mercado. Qualquer acção empreendida é necessariamente determinada pela concertação e, por isso, afecta a concorrência. Por conseguinte, é indiferente saber se o comportamento no mercado tem um conteúdo concreto, conteúdo esse que é o objectivo da concertação, ou se a acção empreendida produziu um efeito (Colect., p. II-941 e 942). Pretende-se assim associar a finalidade do artigo 85._ a uma interpretação «evidente» da letra desta disposição, segundo a qual o conceito de «prática» é concebido como uma acção no mercado.

Tal como creio ter sido claramente explicado, não considero este argumento decisivo. Aliás, convém notar que o acórdão proferido em primeira instância no presente caso não adoptou explicitamente o ponto de vista de Bo Vesterdorf. É verdade que o n._ 201 do acórdão podê-lo-ia sugerir: «Assim, a recorrente não só prosseguiu a finalidade de eliminar antecipadamente a incerteza relativa ao comportamento futuro dos seus concorrentes, mas também necessariamente tomou em conta, directa ou indirectamente, as informações obtidas nessas reuniões para determinar a política que pretendia seguir no mercado. Da mesma forma, os seus concorrentes tomaram necessariamente em conta, directa ou indirectamente, as informações que lhes foram reveladas pela recorrente sobre o comportamento que tinha decidido ou que pretendia ela própria adoptar no mercado, para determinar a política que eles pretendiam seguir no mercado». No entanto, penso que, neste ponto, o Tribunal não considera a acção no mercado um elemento da prática concertada; esforça-se simplesmente por definir de maneira precisa o espírito, contrário às disposições relativas à concorrência, das reuniões dos produtores de polipropileno. Os elementos, que cada produtor tomará obrigatoriamente em conta ao actuar no mercado, devem, na realidade, ser considerados uma especificação da perda da sua autonomia, a qual, ela própria, cai na alçada da proibição consagrada no artigo 85._ Em todo o caso, a diferença prática entre as duas abordagens limita-se em princípio às hipóteses externas em que a concertação não é seguida de qualquer actividade no mercado, o que não é o caso do presente processo.

(18) - Utilizando os termos do direito penal, «a prática concertada» deveria ser considerada tanto delito formal como delito material.

(19) - Não insisto aqui na questão de saber em que medida a concertação ilegal em causa deve ser qualificada de «prática concertada» ou de «acordo». Como explicarei de forma mais pormenorizada, em certos casos, como o em apreço, a distinção entre estes dois conceitos jurídicos é secundária.

(20) - V. nota 12 supra.

(21) - V. acórdão Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, já referido na nota 13.

(22) - Este ponto de vista foi seguido pelo advogado-geral M. Darmon nas conclusões (n.os 173 e 174) relativas ao acórdão pasta de papel (já referidas na nota 13). Parece que se pode tirar uma conclusão análoga do acórdão matérias corantes (já citado na nota 11), que se refere à «eliminação prévia de qualquer dúvida quanto ao comportamento recíproco relativo aos elementos essenciais desta acção...» (n._ 118).

(23) - Tendo em conta os factos do presente caso, a questão apresenta-se do seguinte modo: uma nota manuscrita, redigida por um funcionário da ICI, datada de 28 de Outubro de 1982, que refere que exprime as «pretensões» da Anic em matéria de volume de vendas e as suas propostas quanto às quotas a atribuir aos restantes produtores (v. n._ 175 do acórdão impugnado) constitui um elemento suficiente para justificar que daí se conclua que a Anic participou na infracção durante o período compreendido entre Julho e Outubro de 1983?

Este fundamento não incide sobre a apreciação dos factos feita pelo Tribunal de Primeira Instância, como afirma a Comissão, mas sim sobre a questão de saber se os factos provados são suficientes para que daí se possa concluir com razão que a Anic participou numa prática concertada durante o período de referência. Por conseguinte, este fundamento refere-se ao nexo que o Tribunal estabeleceu entre esses factos e o conceito de «prática concertada» e é legitimamente invocado na fase de recurso.

No entanto, a apreciação do mérito deste fundamento depende da resposta à questão aqui examinada, e isto porque, como admite o Tribunal de Primeira Instância (n._ 176 do acórdão impugnado), a nota manuscrita da ICI constitui, substancialmente, o único elemento existente de prova susceptível de estabelecer que a Anic teria participado, duma maneira ou doutra, nas actividades dos produtores de polipropileno. Relativamente ao período em causa e tendo em conta o facto de a Anic não ter participado nas reuniões das outras sociedades produtoras, as quais continuaram a realizar-se, não houve comunicação recíproca de informações, mas sim uma iniciativa unilateral da Anic ditada pelos seus próprios cálculos, na perspectiva do seu abandono do mercado do polipropileno (v. n._ 176 do acórdão impugnado). Por conseguinte, se se admitisse que a reciprocidade das comunicações de dados constituía um elemento a que está subordinada a existência objectiva duma prática concertada, então o acórdão do Tribunal seria, neste ponto, susceptível de anulação.

(24) - É evidente que as comunicações unilaterais sucessivas preenchem totalmente a condição de reciprocidade, como parece admitir o advogado-geral M. Darmon nas suas conclusões relativas ao acórdão Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão (já referido na nota 13), em que remete para o acórdão «Containers» do Supremo Tribunal dos Estados Unidos, cujo conteúdo é idêntico (v. nota 81 das referidas conclusões do advogado-geral M. Darmon). No entanto, a questão aqui examinada é a de saber se há prática concertada quando a única coisa que se pode provar é a divulgação de informações decisivas por uma só empresa e, em todo o caso, não por todas as empresas.

(25) - V. as conclusões (já referidas na nota 13) do advogado-geral M. Darmon (n._ 170, que remete, a este respeito, para a definição dada ao «arrangement» do direito britânico no processo British Basic Slag Ltd's Application (1962) 3 All.E.R. 247.

(26) - V. a formulação do n._ 64 do acórdão Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão (já referido na nota 13): «Na altura em que cada empresa adopta tal comportamento, ela não pode ter qualquer certeza quanto à conduta futura das outras.»

(27) - O primeiro elemento indispensável para que haja participação numa prática concertada (mas também num acordo) na acepção do artigo 85._ é o próprio acto material de cooperação numa infracção, a qual, no caso vertente, consiste na participação em concertações ilegais. Por maioria de razão, no caso de comunicações unilaterais de informações, convém provar que o destinatário dos dados aceitava ou tolerava esta comunicação, sem o que nenhuma responsabilidade lhe pode ser imputada.

(28) - Mesmo na hipótese de a existência duma prática concertada pressupor necessariamente o aparecimento subsequente das empresas em causa no mercado, o único elemento que varia na realidade é o momento em que a infracção é cometida e não o seu conteúdo contrário à livre concorrência. O concurso de vontades das partes, decidindo agir dum certo modo, que deve existir para que o acordo seja provado, tem uma importância limitada no caso vertente.

(29) - Aqui não é a exactidão ou não da qualificação das actividades em causa como «infracção única» (v. n.os 61 e segs., supra) que importa, mas sim a questão de saber se é permitido, e em que condições, qualificá-las cumulativamente como «acordo e prática concertada».

(30) - A distinção entre acordo e prática concertada mantém uma importância concreta, no que diz respeito à repartição do ónus da prova, nos casos em que a existência de prática concertada foi detectada em virtude do comportamento paralelo das empresas no mercado. V., a este propósito, a jurisprudência referida nas notas 10 a 12.

(31) - A Anic sublinha que este facto foi igualmente salientado pelo Tribunal e remete, a este propósito, para os n.os 112 e 113 do acórdão impugnado.

(32) - V., a este propósito, a análise feita nos n.os 22 e segs., supra.

(33) - V. as conclusões do advogado-geral Sir Gordon Slynn relativas ao acórdão de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão (100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825). V. igualmente a jurisprudência americana Hunt/Mobil Oil Corp. (Supreme Court 1977) 465 F Supp. 195, 231.

(34) - V. n.os 22 e segs.

(35) - Este fundamento incide substancialmente sobre o conteúdo e a delimitação dos conceitos de «infracção única» e de «responsabilidade colectiva» e, por isso, está mais ligado à questão de saber se o Tribunal aplicou ou não correctamente o n._ 1 do artigo 85._ do Tratado do que à verificação duma contradição nesse acórdão. É a razão pela qual a Anic não pede, nesta fase, a anulação do acórdão impugnado em virtude da contradição dos fundamentos, mas se limita a fazê-lo apenas no que diz respeito aos limites temporais da sua participação na infracção.

(36) - V. artigo 15._, n._ 2, do Regulamento n._ 17 do Conselho.

(37) - Em contrapartida, os casos abusivamente denominados de casos correntes de infracções à concorrência (no sentido de terem sido objecto duma análise jurisprudencial por parte do Tribunal de Justiça) não apresentam, nessa perspectiva, qualquer problema em matéria de imputação da responsabilidade. A «participação» numa infracção isolada era o sustentáculo do reconhecimento da respectiva responsabilidade.

(38) - Apesar do que é dito no Regulamento n._ 17, a aplicação duma multa não deixa de ser uma sanção extrapenal.

(39) - A tendência de olhar para a análise jurídica das sanções extrapenais à luz das sanções penais correspondentes é ditada pela concepção, a meu ver mais exacta e mais democrática, das relações cidadão-Estado e particular-autoridade pública em geral. Aliás, parece que esta tendência prevalece nos últimos anos nas ordens jurídicas nacionais e reflecte-se também nos acórdãos recentes do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (v., por exemplo, o acórdão de 21 de Fevereiro de 1984, Oztürk). Para além disso, apesar do que transparece da redacção do n._ 4 do artigo 15._ do Regulamento n._ 17, poder-se-ia afirmar, de maneira convincente, que as multas que podem ser aplicadas em caso de infracção às regras da concorrência assumem, em virtude nomeadamente do objecto e da importância, uma «natureza repressiva». Neste caso, a aplicação do princípio da responsabilidade individual deveria ser considerada uma evidência.

(40) - V. n.os 22 e segs., supra.

(41) - Como já referi, a «participação» duma dada sociedade no comportamento ilegal em causa reside na sua participação numa concertação cuja finalidade é contrária à livre concorrência. É este o «acto» que, no caso vertente, corresponde às condições objectivas definidas no artigo 85._ e, portanto, ao elemento em relação ao qual é necessário produzir prova adequada em função de cada aspecto da actividade ilegal.

(42) - V., para o conceito de infracção continuada, Stephani G., Levasseur, G., e Bouloc, B.: Droit pénal général, 15.a edição, Dalloz, Paris, 1994, p. 188 e segs. Convém assinalar que, embora se assemelhe à «infracção contínua» numa série de pontos (início e interrupção da prescrição, unicidade das acções penais, unicidade da pena), a infracção continuada não se confunde, porém, com ela. Trata-se duma forma intermédia entre a infracção instantânea e a infracção contínua. Trata-se mais precisamente de infracções pontuais repetidas que apresentam elementos de continuidade e unidade. Assim, o conceito de «infracção continuada» é juridicamente mais preciso do que o de «infracção única». No caso em apreço, estas duas expressões devem ser consideradas sinónimos.

(43) - Para determinar de forma fundamentada esta responsabilidade, de acordo com o que já foi dito, o Tribunal examina se cada empresa, considerada individualmente, e a Anic no caso presente, participou nas várias vertentes do comportamento em causa e durante quanto tempo.

(44) - Em relação a este fundamento, v. n.os 37 e segs., supra.

(45) - Desde que, obviamente, se prove a sua participação, senão nas reuniões, pelo menos nas concertações das empresas.

(46) - Trata-se do acórdão de 10 de Março de 1992 (T-11/89, Colect., p. II-757), que se inscreve também na série dos processos «polipropileno».

(47) - Por maioria de razão, como declarou justamente o Tribunal de Primeira Instância, o caso hipotético de uma empresa que teria desaparecido enquanto entidade jurídica e económica ou o de uma infracção praticada por uma empresa pertencente a um grupo não apresentam interesse no âmbito do presente processo.

(48) - Despacho do Tribunal de Justiça de 23 de Março de 1996, SPO e o./Comissão (C-137/95 P, Colect., p. I-1611, n._ 54). V. também os acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, Boehringer Mannheim/Comissão (45/69, Recueil, p. 769, Colect. 1969-1970, p. 505), Musique Diffusion française e o./Comissão (já referido na nota 13, n._ 120), e de 8 de Novembro de 1983, IAZ e o./Comissão (96/62 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Recueil, p. 3369, n._ 52).

(49) - V. n.os 87 a 89, supra.