Processo T-461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

contra

Banco Europeu de Investimento (BEI)

«Contratos públicos de serviços – Procedimento de concurso – Prestação de serviço de assistência à manutenção, ao apoio e ao desenvolvimento de um sistema informático – Eliminação da proposta de um proponente – Adjudicação do contrato a outro concorrente – Recurso de anulação – Admissibilidade – Competência – Dever de fundamentação – Direito a um recurso efectivo – Transparência – Proporcionalidade – Igualdade de tratamento e não discriminação – Critérios de selecção e de adjudicação – Pedido de indemnização – Admissibilidade – Lucros cessantes»

Sumário do acórdão

1. Recurso de anulação – Actos susceptíveis de recurso – Actos que produzem efeitos jurídicos vinculativos – Actos do Banco Europeu de Investimento

[Artigos 225.º, n.º 1, 230.º e 237.º, alíneas b) e c), CE]

2. Acção de indemnização – Autonomia relativamente ao recurso de anulação – Limites – Pedido de reparação de prejuízos causados pelo Banco Europeu de Investimento agindo enquanto entidade adjudicante

(Artigos 225.º, n.º 1, 235.º e 288.º, segundo parágrafo, CE)

3. Recurso de anulação – Requisitos de admissibilidade – Interesse em agir – Exame oficioso pelo juiz – Aplicação por analogia aos recursos que contenham acessoriamente um pedido de indemnização

(Artigo 230.º CE; Regulamento de Processo do Tribunal Geral, artigo 113.º)

4. Recurso de anulação – Interesse em agir – Recurso contra uma decisão já executada

(Artigos 230.º e 233.º CE)

5. Contratos públicos das Comunidades Europeias – Procedimento de concurso – Contestação da legalidade do caderno de encargos

(Artigo 230.º, quarto parágrafo, CE)

6. Banco Europeu de Investimento – Procedimentos de adjudicação de concursos públicos financiados por recursos próprios do Banco – Disposições aplicáveis

(Artigos 28.º, 43.º e 49.º CE; Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia; Regulamento n.º 1605/2002 do Conselho, artigo 88.º, n.º 1; Directiva 2004/18 do Parlamento Europeu e do Conselho)

7. Actos das instituições – Fundamentação – Dever – Alcance

(Artigos 230.º, quinto parágrafo, e 253.º CE)

8. Contratos públicos das Comunidades Europeias – Procedimento de concurso – Direito dos proponentes a uma protecção jurisdicional efectiva – Alcance

(Artigos 225.º, n.º 1, 242.º, 243.º e 253.º CE)

9. Contratos públicos das Comunidades Europeias – Procedimento de concurso – Direito dos proponentes a uma protecção jurisdicional efectiva – Direito de recurso da decisão que adjudica o contrato a outro proponente

10. Banco Europeu de Investimento – Procedimentos de adjudicação de concursos públicos financiados por recursos próprios do Banco – Adjudicação dos contratos – Adjudicação à proposta economicamente mais vantajosa – Critérios – Escolha pela entidade adjudicante – Limites

11. Recurso de anulação – Fundamentos – Violação dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência – Procedimento de concurso

12. Responsabilidade extracontratual – Requisitos – Nexo de causalidade – Prejuízo resultante, para um proponente, da perda de um contrato no âmbito de um procedimento de concurso – Inexistência de prova do nexo entre esse prejuízo e a decisão ilegal de adjudicação do referido contrato a outro proponente

(Artigos 266.º TFUE e 340.º, segundo parágrafo, TFUE)

1. A necessidade de uma fiscalização completa da legalidade dos actos comunitários exige que os artigos 225.°, n.° 1 e 230.° CE sejam interpretados no sentido de que não excluem a competência do Tribunal Geral para conhecer de um recurso de anulação de um acto, que faz parte da gestão dos assuntos correntes do Banco Europeu de Investimento por parte do Comité Executivo, que produz efeitos jurídicos definitivos em relação a um terceiro.

Embora não seja uma instituição da União, o Banco não deixa de constituir um organismo comunitário instituído e dotado de personalidade jurídica pelo Tratado CE, estando portanto, a este título, sujeito ao controlo do Tribunal de Justiça, designadamente nos termos previstos do artigo 237.°, alínea b), CE. Os actos formalmente adoptados no âmbito do Banco por órgãos diferentes dos mencionados no artigo 237.°, alíneas b) e c), CE, ou seja, órgãos diferentes do Conselho de Governadores ou do Conselho de Administração, devem portanto ser susceptíveis de fiscalização jurisdicional se forem definitivos e produzirem efeitos jurídicos em relação a terceiros.

(cf. n.os 46, 50, 52)

2. Embora, no sistema dos meios de recurso instituído pelo Tratado, a acção de indemnização constitua um meio de recurso autónomo em relação ao recurso de anulação, não deixa de ser verdade que há que ter em conta o «nexo directo» ou a «complementaridade» existente, quando este nexo ou esta complementaridade existam, entre o recurso de anulação e o pedido de indemnização bem como o carácter acessório do segundo em relação ao primeiro na fase da apreciação da admissibilidade de ambos, a fim de evitar que o desfecho do pedido de indemnização seja artificialmente dissociado do do recurso de anulação, do qual mais não é, porém, do que o acessório ou o complemento.

Na medida em que os prejuízos eventualmente causados pelo Banco Europeu de Investimento a um recorrente tenham origem no exercício pelo Banco de actividades que se enquadram na execução das missões da administração comunitária e que fazem parte da intervenção dessa administração enquanto entidade adjudicante, e que os referidos prejuízos não resultam, portanto, do exercício, pelo Banco, das suas actividades ou das suas operações no domínio financeiro, o Tribunal Geral é competente para conhecer do pedido de indemnização apresentado contra o BEI, com fundamento nos artigos 225.°, n.° 1, 235.º e 288.°, segundo parágrafo, CE, quando tal pedido apresente carácter acessório em relação a um pedido de anulação de um acto do Banco que produza efeitos jurídicos definitivos em relação a terceiros, que seja ele próprio admissível.

(cf. n.os 55 a 58)

3. Uma vez que os requisitos de admissibilidade de um recurso, designadamente a falta de interesse em agir, fazem parte dos fundamentos de inadmissibilidade de ordem pública, cabe ao Tribunal verificar oficiosamente se os recorrentes têm interesse na anulação da decisão impugnada. Esta jurisprudência é aplicável, por analogia, aos pedidos de anulação formulados no quadro de um recurso que contenha, acessoriamente, um pedido de indemnização.

(cf. n.º 62)

4. Mesmo na hipótese de, no âmbito de um processo de concurso, ter já sido plenamente executada uma decisão de adjudicação a favor de outros concorrentes, um proponente mantém interesse em obter a anulação dessa decisão, quer para obter da entidade adjudicante a reposição da sua situação de forma adequada, quer para levar a entidade adjudicante a introduzir, para o futuro, as modificações adequadas nos procedimentos de concurso, no caso de ser reconhecido que estes são contrários a determinadas exigências jurídicas.

O facto de o contrato que consubstancia a execução de um contrato público ter sido assinado, ou mesmo executado, antes de ser tomada a decisão que põe termo ao recurso interposto por um proponente preterido contra a decisão de adjudicação do referido contrato, e de a entidade adjudicante estar contratualmente vinculada ao adjudicatário não obsta à obrigação que incumbe à entidade adjudicante, por força do artigo 233.° CE, se o recurso no processo principal for acolhido, de adoptar as medidas necessárias para assegurar uma protecção adequada dos interesses do proponente preterido.

Quando, na sequência do recurso de um proponente preterido num contrato público, a decisão de adjudicação é anulada, mas a entidade adjudicante já não pode reabrir o procedimento de concurso relativo ao contrato público em causa, os interesses deste proponente podem ser salvaguardados, por exemplo, através de uma compensação pecuniária correspondente à perda da possibilidade de obter a adjudicação do contrato ou, se se puder provar sem margem para dúvidas que o contrato deveria ter sido adjudicado ao proponente, ao lucro cessante. Com efeito, pode ser atribuído um valor económico à perda da possibilidade de obter a adjudicação de um contrato público, sofrida por um proponente preterido por efeito de uma decisão ilegal.

(cf. n.os 64 a 66)

5. Um documento de abertura à concorrência, como um caderno de encargos, não pode ser considerado um acto que diz respeito individualmente a cada proponente. Com efeito, o caderno de encargos, à semelhança de todos os documentos parte do procedimento de abertura à concorrência emitidos pela entidade adjudicante, aplica‑se a situações objectivamente determinadas e produz efeitos jurídicos para categorias de pessoas consideradas de forma geral e abstracta. É, portanto, um documento de carácter geral e não se pode considerar que a sua notificação individual aos proponentes pela entidade adjudicante permite individualizar cada um desses proponentes em relação a quaisquer outras pessoas, na acepção do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE. Assim, o caderno de encargos não é um acto susceptível de recurso directo ao abrigo dessa disposição. Por conseguinte, a decisão de eliminação da proposta de um proponente é o primeiro acto impugnável e, consequentemente, o primeiro acto que autorizava este proponente a contestar incidentalmente a legalidade da fórmula utilizada na avaliação comparativa das propostas adoptada pela entidade adjudicante no caderno de encargos.

(cf. n.os 73 e 74)

6. Um procedimento de adjudicação de concurso público do Banco Europeu de Investimento, financiado pelos recursos próprios do Banco, não está sujeito às disposições do título IV da segunda parte do Regulamento n.° 1605/200, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias, conforme alterado, nem, a fortiori, às disposições do título III da segunda parte do Regulamento n.° 2342/2002, que estabelece as normas de execução do regulamento financeiro, conforme alterado. Estas disposições apenas são aplicáveis ao orçamento geral das Comunidades Europeias e, como resulta do artigo 88.°, n.° 1, do regulamento financeiro, os contratos públicos que estão sujeitos a tais disposições são apenas os contratos que são financiados, no todo ou em parte, pelo referido orçamento geral.

Isto não invalida que os procedimentos de adjudicação de contratos públicos do Banco tenham de se conformar com as regras fundamentais do Tratado e com os princípios gerais do direito, bem como com os objectivos da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, no que respeita designadamente à livre circulação de mercadorias (artigo 28.° CE), ao direito de estabelecimento (artigo 43.° CE), à livre prestação de serviços (artigo 49.° CE), à não discriminação e à igualdade de tratamento, à transparência e à proporcionalidade.

Além disso, embora as directivas referentes à adjudicação dos contratos públicos de obras, de fornecimentos e de serviços apenas regulem os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes dos Estados‑Membros e não sejam directamente aplicáveis aos contratos públicos celebrados pela administração comunitária, as regras ou princípios estabelecidos ou resultantes destas directivas podem ser invocados contra a referida administração quando sejam eles próprios apenas a expressão específica de regras fundamentais do Tratado CE e de princípios gerais do direito que se impõem directamente à administração comunitária. Com efeito, numa comunidade de direito, a aplicação uniforme do direito é uma exigência fundamental e qualquer sujeito de direito está subordinado ao princípio do respeito da legalidade. Por outro lado, as regras ou princípios estabelecidos ou resultantes destas directivas podem ser invocados contra a administração comunitária quando, no exercício da sua autonomia funcional e institucional, e nos limites das atribuições que lhe são conferidas pelo Tratado, esta tenha adoptado um acto que remete expressamente, para regular os contratos públicos que celebra por sua própria conta, para certas regras ou certos princípios estabelecidos nas directivas e por efeito do qual as referidas regras e os referidos princípios se devem aplicar, em conformidade com o princípio patere legem quam ipse fecisti.

Por outro lado, ainda, resulta do Guia relativo à celebração de contratos de serviços, de fornecimentos e de obras pelo Banco Europeu de Investimento por sua própria conta que, embora a Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços não se aplique, enquanto tal, ao Banco, constitui uma referência apropriada para o estabelecimento dos procedimentos do mesmo. O Guia estabelece regras de alcance geral que produzem efeitos jurídicos em relação a terceiros, designadamente os que decidem apresentar propostas no âmbito de um concurso público financiado, no todo ou em parte, pelos recursos próprios do Banco, que o vincula juridicamente quando este decide celebrar um contrato público por sua própria conta. Por conseguinte, quando o Banco intervém recorrendo ao mercado de capitais e aos seus recursos próprios, designadamente quando celebra contratos públicos por sua própria conta, está submetido tanto às regras fundamentais do Tratado, aos princípios gerais do direito e aos objectivos da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, como às disposições do Guia, conforme interpretadas à luz dos princípios que as referidas disposições se destinam a pôr em prática e, sendo caso disso, às disposições da Directiva 2004/18 para as quais as primeiras remetem.

(cf. n.os 87 a 90, 92 e 93)

7. Quando a administração comunitária dispõe de um amplo poder de apreciação, o respeito das garantias conferidas pela ordem jurídica comunitária nos processos administrativos assume uma importância fundamental. Entre estas garantias figura, designadamente, a obrigação da referida administração de fundamentar de modo suficiente as suas decisões.

Ora, resulta do Guia relativo à celebração de contratos de serviços, de fornecimentos e de obras pelo Banco por sua própria conta que, a pedido da parte interessada, o este comunica, nos 15 dias seguintes à recepção do pedido escrito a todos os proponentes que apresentaram uma proposta admissível, as características e as vantagens relativas da proposta escolhida e o nome do adjudicatário ou das partes no acordo‑quadro.

Este modo de proceder é conforme à finalidade do dever de fundamentação inscrito no artigo 253.° CE. No contexto dos procedimentos de concurso, o facto de os proponentes interessados só receberem uma decisão fundamentada em resposta a um pedido expresso da sua parte não restringe de modo algum a possibilidade de que dispõem de invocarem os seus direitos perante o Tribunal. Com efeito, o prazo de recurso previsto no artigo 230.°, quinto parágrafo, CE, começa apenas a correr no momento da notificação da decisão fundamentada, na condição de o proponente ter apresentado o seu pedido de obter uma decisão fundamentada num prazo razoável depois de ter conhecimento da recusa da sua proposta.

Todavia, tendo em conta o amplo poder de apreciação de que dispõe no âmbito dos procedimentos de concurso, a entidade adjudicante tem de fornecer uma fundamentação suficiente aos proponentes preteridos que o solicitarem, o que implica que zele cuidadosamente por reflectir, nos fundamentos que comunica, todos os elementos em que se baseia a sua decisão.

A este propósito, uma carta que o Banco enviou ao proponente afastado, comunicando-lhe o nome do proponente escolhido, as ponderações relativas dos critérios de adjudicação e a distribuição dos pontos atribuídos, embora possa constituir um início de explicação, não pode porém considerar‑se suficiente à luz da exigência segundo a qual a fundamentação deve demonstrar, de forma clara e inequívoca, o raciocínio do autor do acto. Tal decisão de eliminação da proposta do proponente está, nestas condições, viciada por uma insuficiência de fundamentação e, logo, viola as disposições do referido Guia e, em termos mais gerais, o dever de fundamentação inscrito no artigo 253.° CE.

(cf. n.os 100, 106 a 108, 112, 114, 116)

8. No âmbito dos procedimentos de concurso, importa proteger os proponentes contra a arbitrariedade da entidade adjudicante, garantindo‑lhes que as decisões ilegais tomadas por esta última possam ser objecto de recursos eficazes e tão rápidos quanto possível.

Antes de mais, uma protecção jurídica completa dos proponentes contra a arbitrariedade da entidade adjudicante implica o dever de informar todos os proponentes da decisão de adjudicação do contrato antes da sua celebração, para que estes disponham de uma real possibilidade de interpor um recurso tendo por objecto a anulação dessa decisão, quando as respectivas condições estiverem reunidas. Em seguida, esta tutela jurídica completa exige a previsão da possibilidade de o proponente afastado analisar, em tempo útil, a questão da validade da decisão de adjudicação, o que implica que deve decorrer um prazo razoável entre o momento da comunicação da decisão aos proponentes afastados e a assinatura do contrato, para designadamente permitir a estes últimos apresentarem um pedido de medidas provisórias nos termos das disposições conjugadas dos artigos 242.° e 243.° CE e do artigo 225.°, n.° 1, CE, destinado a que o juiz das medidas provisórias ordene a suspensão da execução da decisão de eliminação da proposta dos proponentes afastados até que o juiz que conhece do mérito se pronuncie sobre o seu recurso principal de anulação desta decisão. Efectivamente, o direito a uma protecção jurisdicional completa e efectiva implica que possa ser garantida a protecção provisória dos particulares, se a mesma for necessária à plena eficácia da futura decisão definitiva, a fim de evitar uma lacuna na protecção jurídica garantida pelos órgãos jurisdicionais competentes. Por fim, para que a exigência de uma protecção jurisdicional efectiva seja preservada, é necessário que a entidade adjudicante respeite o dever de fundamentação que lhe incumbe, fornecendo uma fundamentação suficiente a qualquer proponente preterido que a peça, a fim de que este último possa utilizar este direito nas melhores condições possíveis e lhe seja reconhecida a faculdade de decidir, com pleno conhecimento de causa, se é útil para si recorrer ao juiz competente.

(cf. n.os 119 a 122)

9. No âmbito da adjudicação de um contrato, o direito de um proponente preterido a um recurso efectivo da decisão que adjudica o contrato a outro proponente, assim como o dever correlativo que incumbe à entidade adjudicante de lhe comunicar, a pedido, os fundamentos da sua decisão, devem ser considerados formalidades essenciais, na medida em que rodeiam a elaboração da decisão de atribuição de garantias que permitem o exercício de um controlo efectivo sobre a imparcialidade do procedimento de concurso que levou a essa decisão. O desrespeito pela entidade adjudicante destas formalidades essenciais deve acarretar a anulação da decisão em causa.

(cf. n.os 130 e 131)

10. A faculdade dada ao Banco Europeu de Investimento de escolher livremente os critérios de adjudicação com base nos quais pretende adjudicar os contratos que celebra, por sua própria conta, permite‑lhe ter em consideração a natureza, o objecto e as especificidades próprias de cada contrato.

Entretanto, importa ter em conta as regras aplicáveis ao desenrolar do procedimento de concurso enunciadas no Guia relativo à celebração de contratos de serviços, de fornecimentos e de obras pelo Banco Europeu de Investimento por sua própria conta, destinadas a garantir que a faculdade deixada ao Banco na escolha dos critérios de adjudicação se exerce no respeito dos princípios da igualdade de tratamento e de transparência na fase da avaliação das propostas para a adjudicação do contrato. A finalidade destas disposições é, com efeito, por um lado, permitir que todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes interpretem os critérios de adjudicação da mesma maneira e disponham, por conseguinte, das mesmas oportunidades na formulação dos termos da sua proposta e, por outro, garantir o respeito do princípio da proporcionalidade.

Embora seja verdade que os critérios que podem ser adoptados pela entidade adjudicante quando a adjudicação se faz à proposta economicamente mais vantajosa não são enumerados de forma limitativa no referido Guia e que este deixa à entidade adjudicante a faculdade de escolher os critérios de adjudicação do contrato que lhe parecem mais adequados, essa escolha só pode fazer‑se entre critérios que se destinem à identificação da proposta economicamente mais vantajosa. Portanto, são excluídos, enquanto critérios de adjudicação, os critérios que não visam identificar a proposta economicamente mais vantajosa, mas que estão ligados essencialmente à apreciação da aptidão dos proponentes para executar o contrato em questão, relativos à fase de selecção dos proponentes e que não podem ser tomados em conta para efeitos da avaliação comparativa das propostas.

Se a proposta de um proponente, que não foi preterido no procedimento de concurso e preenche os critérios de selecção enunciados no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, não se afigura, do ponto de vista da entidade adjudicante, a mais vantajosa economicamente, à luz dos critérios de adjudicação enunciados no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, deve ser afastada pela entidade adjudicante, não estando esta autorizada, todavia, a alterar a economia geral do contrato ao modificar uma das condições essenciais da sua adjudicação. Com efeito, se a entidade adjudicante estivesse autorizada a modificar à sua vontade, quando do procedimento de concurso, as próprias condições da adjudicação, como as ponderações relativas dos critérios de adjudicação, na falta de habilitação expressa neste sentido constante das disposições pertinentes aplicáveis, os termos que regem a adjudicação do contrato, conforme estipulados inicialmente, seriam desvirtuados. Além disso, tal prática provocaria inelutavelmente uma violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento dos proponentes, já que a aplicação uniforme das condições de adjudicação e a objectividade do processo deixariam de estar garantidas.

(cf. n.os 137 e 138, 141 e 142, 160)

11. Quando, no âmbito de um processo de anulação de uma decisão de adjudicação de um contrato público do Banco Europeu de Investimento, o Tribunal não dispõe de qualquer elemento que lhe permita concluir ou excluir com certeza que as modificações da proposta do proponente escolhido e das ponderações relativas dos critérios técnicos e do critério financeiro, anteriormente à adopção da decisão impugnada, foram susceptíveis de falsear a avaliação comparativa das propostas em detrimento dos proponentes preteridos, de tal modo que o resultado do procedimento de concurso foi afetado, é o Banco, enquanto entidade adjudicante, que deve suportar as consequências dessa incerteza.

(cf. n.º 181)

12. Uma vez que, no âmbito de uma acção de indemnização, não é possível declarar a existência de um nexo de causalidade entre a adopção, pela entidade adjudicante, de uma decisão que afasta um proponente de um procedimento de concurso para a adjudicação de um contrato público, viciada de ilegalidade, e o dano invocado pela parte recorrente, resultante da perda do próprio contrato, esta não tem razão ao pedir uma indemnização em reparação do prejuízo resultante do facto de não ter celebrado o contrato com a entidade adjudicante, nem a fortiori executado o contrato.

Isto sem prejuízo da compensação que pode ser devida à parte recorrente, em aplicação do artigo 226.° TFUE, a título de uma a reposição adequada da sua situação, na sequência da anulação da decisão impugnada.

(cf. n.os 212, 214)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção)

20 de Setembro de 2011 ( )

«Contratos públicos de serviços – Procedimento de concurso – Prestação de serviço de assistência à manutenção, ao apoio e ao desenvolvimento de um sistema informático – Eliminação da proposta de um proponente – Adjudicação do contrato a outro concorrente – Recurso de anulação – Admissibilidade – Competência – Dever de fundamentação – Direito a um recurso efectivo – Transparência – Proporcionalidade – Igualdade de tratamento e não discriminação – Critérios de selecção e de adjudicação – Pedido de indemnização – Admissibilidade – Lucros cessantes»

No processo T‑461/08,

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, com sede em Atenas (Grécia), representada por N. Korogiannakis e P. Katsimani, advogados,

recorrente,

contra

Banco Europeu de Investimento (BEI), representado por C. Gómez de la Cruz e T. Pietilä, na qualidade de agentes, assistidos por J. Stuyck, advogado,

recorrido,

que tem por objecto, por um lado, um pedido de anulação da decisão do BEI de 31 de Janeiro de 2008 de não escolher a proposta submetida pela recorrente no quadro de um concurso para a prestação de serviços destinados a fornecer assistência à manutenção, ao apoio e ao desenvolvimento de um sistema informático e de adjudicar o contrato a outro concorrente, interposto com fundamento nos artigos 225.° CE e 230.° CE, e, por outro lado, um pedido de indemnização, apresentado com fundamento nos artigos 225.° CE, 235.° CE e 288.° CE,

O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção),

composto por: I. Pelikánová (relatora), presidente, K. Jürimäe e M. van der Woude, juízes,

secretário: N. Rosner, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 17 de Novembro de 2010,

profere o presente

Acórdão

Antecedentes do litígio

1 A recorrente, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, é uma sociedade de direito grego, que opera no domínio da tecnologia da informação e das comunicações.

2 Por um anúncio de concurso de 13 de Setembro de 2007, publicado no Suplemento ao Jornal Oficial da União Europeia (JO S 176) sob a referência 2007/S 176‑215155, o Banco Europeu de Investimento (BEI) lançou um concurso para a prestação de serviços destinados a fornecer uma «[a]ssistência a nível da manutenção, do apoio e do desenvolvimento do sistema ‘Loans Front Office’ (Serapis)». Segundo a descrição que figura no anúncio de concurso e no caderno de encargos relativo ao referido concurso, o «Système efficace et rapide d’accès aux prêts et aux informations de support» (Serapis) é o instrumento de trabalho com base na «web» do «Front Office» do BEI no domínio dos empréstimos. Está concebido para funcionar como um portal centralizador de gestão de informação para os serviços competentes do BEI, que incluem as Direcções «Financiamentos na Europa», «Financiamentos fora da Europa», «Gestão de Riscos» e «Projectos» bem como o Serviço Jurídico. Apoia o processo interno das operações de empréstimo, desde a criação de uma operação, passando pela respectiva avaliação (validação), até à apresentação da «Note Conjointe» (assinatura), que dá então início ao processo previsto no quadro da parte da aplicação Informática do BEI, denominada «Force prêts», que permite às pessoas responsáveis pelo referido sistema administrá‑lo e geri‑lo (Back Office).

3 O anúncio de concurso previa a celebração de um acordo‑quadro com uma duração de quatro anos com o proponente escolhido e a adjudicação a este último de contratos com base no acordo‑quadro e correspondentes a encomendas específicas para projectos precisos. O anúncio de concurso e o caderno de encargos precisavam que o contrato seria adjudicado ao proponente que apresentasse a proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os critérios de adjudicação enunciados no caderno de encargos. Este último indicava a ponderação relativa dos critérios de adjudicação, ou seja, 75% dos pontos para os critérios técnicos, dos quais 15% dos pontos para o critério intitulado «Processo de gestão da qualidade», 45% dos pontos para o critério intitulado «Nível de conformidade das competências e qualificações do pessoal proposto» e 15% dos pontos para o critério intitulado «Capacidade para fornecer uma equipa proveniente dos seus recursos próprios», e 25% dos pontos para o critério financeiro.

4 Por carta de 31 de Outubro de 2007, o BEI comunicou a todas as pessoas que apresentaram pedidos de clarificação relativos ao concurso uma lista de «Perguntas e respostas» relativas ao concurso em causa.

5 Em 9 de Novembro de 2007, data‑limite fixada para a recepção das propostas (ponto IV.3.5 do anúncio de concurso), a recorrente apresentou uma proposta.

6 No total, o BEI recebeu sete propostas, as quais foram examinadas pelo comité de avaliação. No decurso das duas primeiras etapas do processo, ou seja, a fase de exclusão (ponto 6.1 do caderno de encargos) e a fase de selecção (ponto 6.2 do caderno de encargos), todos os proponentes foram admitidos. No decurso da última etapa, a fase de avaliação comparativa das propostas e de adjudicação do contrato (ponto 7 do caderno de encargos), para a qual estava previsto, num primeiro momento, examinar as propostas dos proponentes admitidos unicamente à luz dos critérios técnicos e afastar as propostas que não obtivessem os mínimos definidos pelo caderno de encargos e, num segundo momento, examinar as propostas que não tivessem sido afastadas em sede de avaliação técnica à luz do critério financeiro, só cinco propostas, entre as quais a da recorrente, foram examinadas à luz do referido critério, dado que as outras duas não tinham alcançado os limites mínimos definidos no caderno de encargos por ocasião da avaliação técnica. Na sequência da avaliação comparativa das propostas, o comité de avaliação atribuiu a melhor nota global à proposta da Sybase BVBA (a seguir «proponente escolhido»), tendo a proposta da recorrente sido classificada em segundo lugar. Atendendo à avaliação efectuada pelo comité de avaliação, o BEI tomou a decisão, em 31 de Janeiro de 2008, de não escolher a proposta submetida pela recorrente e de adjudicar o contrato ao proponente escolhido (a seguir, «decisão impugnada»), depois de ter discutido certos elementos da sua proposta com este último por ocasião de uma reunião em 29 de Janeiro de 2008.

7 Em 18 de Fevereiro de 2008, o BEI enviou cartas a todos os proponentes, com excepção da recorrente, para os informar de que o contrato tinha sido adjudicado ao proponente escolhido.

8 Em 12 e 17 de Junho de 2008, o acordo‑quadro foi assinado, respectivamente, pelo BEI e pelo proponente escolhido e começou a produzir efeitos em 16 de Junho de 2008.

9 Por carta de 31 de Julho de 2008, após ter tomado conhecimento do anúncio de adjudicação de contrato publicado no Suplemento ao Jornal Oficial (JO S 144) sob a referência 2008/S 144‑192307, a recorrente queixou‑se ao BEI da inobservância do caderno de encargos e do direito aplicável aos procedimentos de concurso, na medida em que não tinha sido informada, em tempo útil, da decisão impugnada. Convidou o BEI a suspender o procedimento de adjudicação e a assinatura do acordo‑quadro ou, eventualmente, a anular este último. Além disso, pediu informações relativas ao procedimento de concurso, designadamente os nomes do proponente escolhido, dos parceiros do agrupamento que este teria constituído para responder ao concurso e dos seus subcontratantes, as notas atribuídas, relativamente a cada um dos critérios de adjudicação, à sua proposta e à do proponente escolhido, os elementos de comparação entre a sua proposta e a do proponente escolhido, designadamente no plano financeiro, bem como uma cópia pormenorizada dos relatórios do comité de avaliação relativos à sua proposta e à do proponente escolhido.

10 Por carta de 1 de Agosto de 2008, o BEI deu à recorrente indicações sobre a ponderação relativa dos critérios de adjudicação. Indicou igualmente que o contrato tinha sido adjudicado ao proponente escolhido e, relativamente a cada um dos critérios de adjudicação, apresentou a distribuição dos pontos atribuídos à proposta da recorrente e dos atribuídos à proposta do proponente escolhido. Indicou que a proposta da recorrente tinha recebido 22,03 pontos (em 35 pontos disponíveis), ao passo que a proposta do proponente escolhido tinha recebido 29,36 (em 35 pontos disponíveis).

11 No mesmo dia, considerando ter recebido apenas uma pequena parte das informações solicitadas, a recorrente enviou nova carta ao BEI, pedindo‑lhe que respondesse a todas as questões suscitadas na sua carta de 31 de Julho, que lhe fornecesse a fundamentação da decisão impugnada e que lhe indicasse se o acordo‑quadro já tinha sido assinado com o proponente escolhido. Caso contrário, a recorrente pedia ao BEI que suspendesse a assinatura do referido contrato na pendência do exame pormenorizado do seu recurso.

12 Em 6 de Agosto de 2008, o BEI acusou a recepção da carta da recorrente. Por carta de 14 de Agosto de 2008, admitiu ter cometido um «erro administrativo» ao não ter informado a recorrente, por carta oficial, dos resultados da avaliação comparativa das propostas, pelo que pedia desculpa. Acrescentou que o procedimento de concurso era globalmente válido e que o erro administrativo cometido não constituía uma irregularidade substancial que justificasse a suspensão ou a anulação do acordo‑quadro concluído com o proponente escolhido.

13 Em 1 de Setembro de 2008, a recorrente enviou uma nova carta ao BEI, na qual apontava certas irregularidades de que, em sua opinião, padecia o procedimento de concurso. Segundo a recorrente, o BEI confundiu os critérios de selecção dos proponentes e os critérios de adjudicação do contrato. Além disso, utilizou critérios de adjudicação discriminatórios ou imprecisos, não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam de informar os proponentes, em tempo útil, da decisão de adjudicação do contrato e de lhes dar um período de status quo para garantir o seu direito de recurso, não seguiu um procedimento suficientemente transparente, violou o princípio da igualdade de tratamento, não fundamentou a decisão impugnada e utilizou uma fórmula por ocasião da avaliação comparativa das propostas que teve por efeito neutralizar o princípio da «proposta economicamente mais vantajosa», privilegiando as propostas que previam o preço mais elevado.

14 Em 10 de Setembro de 2008, o BEI acusou a recepção da carta da recorrente de 1 de Setembro de 2008 e informou‑a de que a mesma tinha sido transmitida, para análise, ao serviço das reclamações e que lhe seria dada resposta, o mais tardar, em 27 de Outubro de 2008.

15 Em 27 de Outubro de 2008, o BEI enviou uma carta à recorrente informando‑a de que não daria sequência à sua reclamação, uma vez que a recorrente tinha, em 6 de Outubro de 2008, desencadeado um processo no Tribunal Geral.

Tramitação processual e pedidos das partes

16 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 6 de Outubro de 2008, a recorrente interpôs o presente recurso.

17 Em 30 de Janeiro de 2009, o BEI apresentou a sua contestação.

18 A réplica e a tréplica foram apresentadas, respectivamente, em 15 de Abril e em 15 de Junho de 2009.

19 Sob proposta do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Segunda Secção), no quadro das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do seu Regulamento de Processo, convidou o BEI a responder à questão de saber qual era a autoridade que, na sua orgânica interna, tinha adoptado a decisão impugnada e a fornecer‑lhe esta última ou qualquer outro documento equivalente.

20 O BEI satisfez este pedido dentro do prazo estabelecido. Por carta apresentada em 15 de Dezembro de 2009, indicou que, em conformidade com as suas regras internas e com as práticas existentes na época dos factos, a decisão impugnada tinha sido adoptada pelo director do departamento das tecnologias da informação, posteriormente integrado na direcção‑geral de estratégia, antes de ser confirmada pelo presidente do BEI, previamente à assinatura do acordo‑quadro com o proponente escolhido. Além disso, apresentou uma «nota interna» de 31 de Janeiro de 2008, com a referência SCC/IT/FLA/2008‑015/kr (a seguir «nota de 31 de Janeiro de 2008»), contendo a decisão do referido director de adjudicar o contrato ao proponente escolhido, bem como a folha de avaliação consolidada do comité de avaliação, que figurava em anexo à referida nota.

21 Por carta apresentada em 8 de Janeiro de 2010, a recorrente deu a conhecer as suas observações sobre a nota de 31 de Janeiro de 2008. Atendendo às informações contidas na referida nota, suscitou um novo fundamento.

22 Por carta apresentada em 26 de Janeiro de 2010, o BEI deu a conhecer as suas observações sobre o novo fundamento suscitado pela recorrente na carta apresentada em 8 de Janeiro de 2010.

23 Tendo a composição das secções do Tribunal Geral sido alterada, o juiz‑relator foi afectado à Quarta Secção, à qual o presente processo foi, por conseguinte atribuído.

24 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Quarta Secção) decidiu dar início à fase oral.

25 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas colocadas pelo Tribunal na audiência de 17 de Novembro de 2010.

26 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:

– anular a decisão impugnada;

– condenar o BEI a indemnizá‑la pelo prejuízo que sofreu no quadro do procedimento de concurso, em razão do carácter ilegal da decisão impugnada, cujo montante avalia em 1 940 000 euros;

– condenar o BEI nas despesas, mesmo que seja negado provimento ao recurso.

27 O BEI conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:

– julgar o pedido de anulação improcedente;

– declarar o pedido de indemnização inadmissível ou, subsidiariamente, improcedente;

– condenar a recorrente nas despesas.

Questão de direito

1. Quanto à admissibilidade do recurso

28 A título liminar, importa sublinhar que, no que respeita especificamente à questão da aplicabilidade no tempo das regras que estabelecem os requisitos de admissibilidade de um recurso, resulta de jurisprudência assente que, por um lado, em conformidade com o adágio tempus regit actum, a questão da admissibilidade de um recurso deve ser decidida com base nas regras em vigor na data em que o recurso foi interposto (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Maio de 1973, Campogrande/Comissão, 60/72, Colect., p. 489, n.° 4; v. igualmente, neste sentido e por analogia, despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 22 de Fevereiro de 2008, Kozlowski, C‑66/08, não publicado na Colectânea, n.° 7) e que, por outro lado, os requisitos de admissibilidade do recurso são apreciados no momento em que a petição é apresentada (acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Abril de 2002, Espanha/Conselho, C‑61/96, C‑132/97, C‑45/98, C‑27/99, C‑81/00 e C‑22/01, Colect., p. I‑3439, n.° 23; acórdãos do Tribunal Geral de 21 de Março de 2002, Shaw e Falla/Comissão, T‑131/99, Colect., p. II‑2023, n.° 29, e de 9 de Julho de 2008, Alitalia/Comissão, T‑301/01, Colect.,p. II‑1753, n.° 37).

29 Dado que o presente recurso foi interposto em 6 de Outubro de 2008, as questões sobre a sua admissibilidade devem ser apreciadas à luz das disposições em vigor nessa data, isto é, as disposições do Tratado CE, e não das novas disposições, correspondentes, do Tratado FUE, que entraram em vigor em 1 de Dezembro de 2009.

Quanto à competência do Tribunal Geral

Argumentos das partes

30 A recorrente alega que o pedido de anulação da decisão impugnada, apresentado com fundamento no artigo 230.° CE, é admissível. Afirma que o Protocolo relativo aos estatutos do BEI, anexo ao Tratado CE (a seguir «estatutos») não prevê um mecanismo completo de fiscalização da legalidade dos actos do BEI. Isso não significa porém que tal fiscalização seja impossível. No acórdão de 23 de Abril de 1986, Os Verdes/Parlamento Europeu (294/83, Colect., p. 1339, n.os 23 a 25), o Tribunal de Justiça declarou que, dado que a Comunidades Europeia é uma comunidade de direito, os actos de todos os seus órgãos devem ser susceptíveis de fiscalização jurisdicional quando produzem efeitos jurídicos em relação a terceiros. Atendendo ao Tratado CE e aos seus estatutos, a recorrente considera que o BEI é um órgão, ou mesmo uma instituição, da Comunidade e que os seus actos, quando produzem efeitos jurídicos em relação a terceiros, devem estar submetidos a uma fiscalização da legalidade exercida pelo Tribunal de Justiça. O facto de os actos do BEI não serem expressamente mencionados no artigo 230.° CE não constitui um obstáculo a este respeito. Considera ainda que o Tribunal de Justiça definiu um duplo critério para concluir pela aplicação do artigo 230.° CE aos actos das autoridades e das agências comunitárias, que assenta na resposta à questão de saber se a autoridade em causa é ou não citada no artigo 230.° CE e se os seus actos estão sujeitos ou não a uma fiscalização jurisdicional suficiente.

31 O BEI considera igualmente que o pedido de anulação da recorrente é admissível. Convida o Tribunal Geral a estabelecer claramente a sua competência para conhecer de um pedido de anulação de uma das suas decisões que rejeita uma proposta submetida por uma pessoa e que adjudica o contrato público em causa a outra pessoa, bem como para conhecer do pedido de indemnização do prejuízo pretensamente sofrido em razão dessa decisão, na medida em que, no Luxemburgo, o Tribunal administratif afirmou erradamente a sua própria competência na matéria, por sentença de 26 de Setembro de 2007 (n.° 22447 do registo daquele tribunal), confirmado, em sede de recurso, por acórdão da Cour administrative de 21 de Fevereiro de 2008 (n.° 23620C do registo deste último). Com efeito, no seu acórdão de 2 de Dezembro de 1992, SGEEM e Etroy/BEI (C‑370/89, Colect., p. I‑6211), o Tribunal de Justiça declarou‑se competente para conhecer de uma acção de indemnização intentada por uma sociedade, fundada na pretensa ilegalidade da decisão do BEI de não lhe adjudicar um contrato de empreitada de obras públicas. Além disso, no seu acórdão de 8 de Outubro de 2008, Sogelma/AER (T‑411/06, Colect., p. II‑2771, n.os 42 e 43), o Tribunal Geral declarou, em aplicação da jurisprudência Os Verdes/Parlamento Europeu (v. n.° 30, supra), que as decisões tomadas por um órgão comunitário, naquele caso a Agência Europeia de Reconstrução (AER), no quadro de um procedimento de concurso, quando produzem efeitos jurídicos em relação a terceiros, constituem actos impugnáveis perante o Tribunal Geral. O BEI entende portanto que, na sua qualidade de órgão administrativo comunitário, deve ser tratado da mesma maneira, quando adopta decisões que produzem efeitos jurídicos em relação a terceiros no quadro dos seus procedimentos de concurso ou do tratamento dos pedidos de acesso aos seus documentos. Em contrapartida, o BEI sustenta que as suas decisões no âmbito das suas actividades de empréstimos, ou seja, quando intervém nos contratos financeiros, do mesmo modo que qualquer outro organismo bancário, não estão sujeitas à fiscalização do Tribunal Geral (despacho do Tribunal Geral de 26 de Novembro de 1993, Tête e o./BEI, T‑460/93, Colect., p. II‑1257, n.° 20).

Apreciação do Tribunal Geral

32 As partes no presente litígio estão de acordo em considerar, no caso em apreço, que o Tribunal Geral é competente para conhecer do presente pedido de anulação. Todavia, dado que a competência do Tribunal Geral é uma questão de ordem pública, pode ser examinada oficiosamente por este (v. acórdão do Tribunal Geral de 15 de Março de 2005, GEF/Comissão, T‑29/02, Colect., p. II‑835, n.os 72 a 74, e jurisprudência referida; v. igualmente, neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Março de 1979, Simmenthal/Comissão, 92/78, Colect., p. 407, n.os 21 e 22). Por conseguinte, o Tribunal Geral não está vinculado pela posição das partes relativamente à sua competência para conhecer do presente recurso, incumbindo‑lhe examinar se não deverá, ouvidas as partes, suscitar oficiosamente a questão da sua incompetência para conhecer, total ou parcialmente, do referido recurso. Isso afigura‑se tanto mais justificado, nas circunstâncias do caso vertente, quanto um juiz nacional afirmou a sua própria competência para conhecer da legalidade de uma decisão do BEI que rejeita uma proposta submetida por uma pessoa e que adjudica a outra pessoa o contrato público em causa, celebrado pelo BEI por sua própria conta.

33 Nos termos dos artigos 5.° CE, 10.° CE, 297.° CE e do artigo 307.°, primeiro parágrafo, CE, bem como do Tratado UE, em especial do artigo 5.° UE, o Tribunal de Justiça exerce as suas atribuições nas condições e com os fins previstos pelas disposições dos Tratados CE e UE. As competências do Tribunal Geral são as enumeradas nos artigos 225.° CE e 140.°‑A EA, tal como precisadas pelo artigo 51.° do Estatuto do Tribunal de Justiça.

34 A questão da competência do Tribunal Geral para conhecer de um recurso que contém simultaneamente um pedido de anulação de um ato do BEI lesivo dos interesses de um terceiro e um pedido de indemnização do prejuízo resultante, para o referido terceiro, do comportamento ilegal do BEI deve ser decidida à luz dos estatutos, na sua versão aplicável no momento dos factos, em especial do seu artigo 29.°, primeiro parágrafo, bem como do artigo 225.°, n.° 1, CE, do artigo 235.° CE, do artigo 237.° CE e do artigo 288.°, segundo parágrafo, CE, assim como, sendo caso disso, do artigo 230.° CE.

35 O artigo 29.°, primeiro parágrafo, dos estatutos prevê que «[o]s litígios entre o Banco, por um lado, e os seus credores, devedores ou quaisquer terceiros, por outro, serão resolvidos pelos órgãos jurisdicionais nacionais competentes, sem prejuízo da competência atribuída ao Tribunal de Justiça». Por outro lado, o Tribunal de Justiça reconheceu que tanto o Tratado CE como o referido artigo não obstavam à competência do Tribunal de Justiça para conhecer dos litígios relativos ao BEI, acrescentando que esta última disposição reservava expressamente as competências que lhe eram atribuídas pelo Tratado CE (v., neste sentido, acórdão SGEEM e Etroy/BEI, n.° 31, supra, n.os 17 e 18).

36 O presente litígio opõe o BEI a uma sociedade de direito grego não submetida à sua fiscalização e que, portanto, deve ser considerada um terceiro, na acepção do artigo 29.°, primeiro parágrafo, dos estatutos. Em conformidade com a redacção desta última disposição, a questão de saber se um litígio como o presente é da competência do Tribunal de Justiça ou dos órgãos jurisdicionais nacionais e, eventualmente, se é da competência do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Geral impõe que se faça uma referência às disposições do Tratado CE.

37 No que respeita, por um lado, ao pedido de anulação da decisão impugnada, é, em primeiro lugar e na medida em que se trata de uma disposição especial, da interpretação do artigo 237.° CE, lido em conjugação com o artigo 225.°, n.° 1, CE, que depende a questão de saber se o Tribunal Geral é competente para dele conhecer.

38 O artigo 237.° CE enuncia o seguinte:

«Nos limites a seguir indicados, o Tribunal de Justiça é competente para conhecer dos litígios respeitantes:

a) À execução das obrigações dos Estados‑Membros, decorrentes dos [estatutos]. O Conselho de Administração do [BEI] dispõe, para o efeito, dos poderes atribuídos à Comissão no artigo 226.° [CE, relativo ao incumprimento, por parte de um Estado‑Membro, de uma das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE];

b) Às deliberações do Conselho de Governadores do [BEI]. Qualquer Estado‑Membro, a Comissão e o Conselho de Administração do [BEI] podem interpor recurso nesta matéria, nos termos do artigo 230.° [CE];

c) Às deliberações do Conselho de Administração do [BEI]. Os recursos destas deliberações só podem ser interpostos, nos termos do artigo 230.° [CE], pelos Estados‑Membros ou pela Comissão e apenas por violação das formalidades previstas nos n.os 2 e 5 a 7, inclusive, do artigo 21.° dos [estatutos];

[…]»

39 Resulta, além disso, do artigo 225.°, n.° 1, CE que só o Tribunal de Justiça é competente para conhecer dos recursos referidos no artigo 237.° CE.

40 A fim de verificar se a decisão impugnada se enquadra no âmbito de aplicação do artigo 237.° CE, importa recordar a competência dos diferentes órgãos do BEI.

41 Nos termos do artigo 8.° dos estatutos, o BEI é administrado e gerido por um Conselho de Governadores, um Conselho de Administração e um Comité Executivo.

42 Em conformidade com o artigo 9.° dos estatutos, o Conselho de Governadores adopta as directivas gerais relativas à política de crédito do BEI e, em especial, decide o aumento do capital subscrito, aprova o relatório anual elaborado pelo Conselho de Administração bem como o balanço anual e a conta de ganhos e perdas e aprova o regulamento interno do BEI, pelo que tem competência exclusiva para organizar o funcionamento interno dos serviços no interesse de uma boa administração (acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 2003, Comissão/BEI, C‑15/00, Colect., p. I‑7281, n.os 67 e seguintes). Nos termos do artigo 11.° dos estatutos, o Conselho de Administração tem competência para decidir da concessão de financiamentos, designadamente sob a forma de créditos e de garantias e da contracção de empréstimos, fixa as taxas de juro dos empréstimos concedidos, bem como as comissões e outros encargos, fiscaliza a boa administração do BEI e assegura a conformidade da gestão do Banco com o Tratado CE, com os estatutos e com as directivas gerais estabelecidas pelo Conselho de Governadores. Segundo o artigo 11.°, n.° 2, sétimo parágrafo, dos estatutos, o presidente do BEI ou, na falta deste, um dos vice‑presidentes do Comité Executivo preside às reuniões do Conselho de Administração, sem direito a voto. Nos termos do artigo 13.° dos estatutos, o Comité Executivo é o órgão executivo colegial e permanente do BEI. Sob a autoridade do presidente e sob a fiscalização do Conselho de Administração, assegura a gestão dos assuntos correntes do BEI e prepara as decisões do Conselho de Administração, cuja execução deve em seguida assegurar. O presidente do BEI preside às reuniões do Comité Executivo. Os membros do Comité Executivo são responsáveis unicamente perante o BEI. São nomeados pelo Conselho de Governadores, sob proposta do Conselho de Administração, por um período de seis anos, renovável.

43 Resulta da resposta do BEI à questão submetida pelo Tribunal, bem como da nota de 31 de Janeiro de 2008, que a decisão impugnada foi tomada pelo director do departamento das tecnologias da informação, posteriormente integrado na direcção‑geral de estratégia do BEI. Segundo este último, tal decisão foi em seguida confirmada pelo presidente do BEI, antes da assinatura do acordo‑quadro com o proponente escolhido, em 12 e 17 de Junho de 2008 (v. n.° 20, supra). Embora nenhuma prova da confirmação da decisão impugnada pelo presidente do BEI figure nos autos, tal confirmação deve presumir‑se constituir um facto assente, para efeitos do presente processo, uma vez que não é contestada pela recorrente. Se a decisão impugnada foi assim adoptada «sob a autoridade» do presidente do BEI, pode concluir‑se que esta se enquadrava na «gestão dos assuntos correntes» do BEI na acepção do artigo 13.°, n.° 3, dos estatutos e, portanto, na esfera de competência do Comité Executivo (v., neste sentido, acórdão Comissão/BEI, n.° 42, supra, n.° 66), o qual tem precisamente por missão assegurar a gestão dos assuntos correntes do BEI, sob a autoridade do seu presidente. Com efeito, nenhum indício permite no caso vertente duvidar de que a adjudicação de um contrato público celebrado por sua própria conta se enquadre na «gestão dos assuntos correntes» do BEI.

44 Assim, há que considerar que a decisão impugnada não se enquadrava na esfera de competência do Conselho de Governadores nem na do Conselho de Administração, que não pode, por conseguinte, ser imputada a um nem a outro destes órgãos do BEI e que, portanto, não está abrangida pelas disposições especiais do artigo 237.° CE.

45 Resta assim examinar a questão de saber se o Tribunal pode conhecer de um recurso de anulação de um ato definitivo do BEI, que produz efeitos jurídicos em relação a um terceiro, com fundamento nos artigos 225.° CE e 230.° CE.

46 Importa, em primeiro lugar, recordar que a Comunidade é uma comunidade de direito no sentido de que nem os seus Estados‑Membros nem as suas instituições escapam ao controlo da conformidade dos seus actos com a carta constitucional de base que é o Tratado CE, e que este estabeleceu um sistema completo de vias de recurso e de procedimentos destinado a confiar ao Tribunal de Justiça a fiscalização da legalidade dos actos das instituições (v. acórdão Comissão/BEI, n.° 42, supra, n.° 75, e jurisprudência referida). Isto está igualmente em conformidade com o objectivo prosseguido pelo artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em Nice em 7 de Dezembro de 2000 (JO C 364, p. 1, a seguir «Carta»), a qual, embora não dotada de força jurídica vinculativa antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em 1 de Dezembro de 2009, demonstra a importância, na ordem jurídica comunitária, dos direitos que enuncia (acórdão do Tribunal Geral de 15 de Janeiro de 2003, Philip Morris International e o./Comissão, T‑377/00, T‑379/00, T‑380/00, T‑260/01 e T‑272/01, Colect., p. II‑1, n.° 122). Ao abrigo deste último artigo, toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma acção efectiva e a um tribunal imparcial. Embora não seja uma instituição da União, o BEI não deixa de constituir um organismo comunitário instituído e dotado de personalidade jurídica pelo Tratado CE, estando portanto, a este título, sujeito ao controlo do Tribunal de Justiça, designadamente nos termos previstos do artigo 237.°, alínea b), CE (v. acórdão Comissão/BEI, n.° 42, supra, n.° 75, e jurisprudência referida).

47 Em segundo lugar, há que ter em conta que o artigo 237.° CE contém uma disposição especial que apenas é aplicável a certos litígios do BEI e que, por conseguinte, tem um alcance limitado e complementar em relação a outros artigos do Tratado CE, como o artigo 236.° CE (acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Junho de 1976, Mills/BEI, 110/75, Colect., p. 955, n.os 16 e 17, e SGEEM e Etroy/BEI, n.° 31, supra, n.° 17). Além disso, há que salientar que o artigo 237.° CE e o artigo 29.°, primeiro parágrafo, dos estatutos devem ser entendidos à luz do artigo 267.° CE, que prevê que o BEI «tem por missão contribuir, recorrendo ao mercado de capitais e utilizando os seus próprios recursos, para o desenvolvimento equilibrado e harmonioso do mercado comum no interesse da Comunidade» e que «facilita, mediante a concessão de empréstimos e de garantias, sem prosseguir qualquer fim lucrativo, o financiamento dos […] projectos, em todos os sectores da economia», bem como das disposições dos estatutos citadas no n.° 37, supra, das quais resulta que a principal missão do Comité Executivo é preparar e dar execução às decisões em matéria de empréstimos e de garantias ou de conclusão de empréstimos adoptadas pelo Conselho de Administração em conformidade com as linhas gerais aprovadas pelo Conselho de Governadores (v., neste sentido e por analogia, conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Comissão/BEI, n.° 42, supra, Colect., p. I‑7290, n.os 75 a 78). Embora as disposições dos estatutos não excluam inteiramente a possibilidade de o Comité Executivo tomar, no quadro da gestão dos assuntos correntes do BEI, decisões que produzam efeitos jurídicos em relação a terceiros, delas resulta no entanto claramente que tais decisões são adoptadas ou devem normalmente ser adoptadas pelo Conselho de Governadores ou pelo Conselho de Administração.

48 A falta de referência ao Comité Executivo no texto do artigo 237.° CE é o reflexo desta repartição de competências no BEI. Na medida em que é suposto, regra geral, que o Comité Executivo prepare, e não adopte, as decisões destinadas a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros, na acepção do artigo 29.°, primeiro parágrafo, dos estatutos, os redactores do Tratado CE não consideraram que uma fiscalização jurisdicional dos seus actos fosse necessária. Podemos aqui estabelecer um paralelo com o artigo 230.° CE, que prevê que os actos definitivos e que produzem efeitos jurídicos em relação a terceiros adoptados pelas instituições e pelo BCE são impugnáveis, ao passo que as medidas que apenas servem para preparar a adopção de tais actos não o são. Neste sentido, no n.° 18 do despacho Tête e o./BEI, n.° 31, supra, o Tribunal salientou que «o BEI manteve a sua missão original, que é de conceder empréstimos e garantias (v. os artigos 129.° e 130.° [CEE] e os artigos 198.°‑D e 198.°‑E [CE])», e que, «[e]m relação a terceiros que não beneficiem nem dos empréstimos nem das garantias do BEI, este não adopta por isso decisões que produzam efeitos jurídicos». Este raciocínio não pode porém ser válido num caso em que, como no caso vertente, ficou demonstrado que o Comité Executivo adoptou uma decisão que produz efeitos jurídicos definitivos em relação a um terceiro. Numa comunidade de direito como a Comunidade, tal decisão deve poder ser impugnada pelo interessado.

49 Nesta medida, há que considerar que a disposição geral que constitui o artigo 230.° CE é completada pela disposição especial contida no artigo 237.° CE, que tem um alcance limitado e não abrange os actos que produzem efeitos jurídicos definitivos em relação aos terceiros que o Comité Executivo deve tomar no quadro da gestão dos assuntos correntes do BEI, em conformidade com o artigo 13.°, n.° 3, dos estatutos, como a decisão impugnada ou uma decisão de recusa de acesso a documentos administrativos do BEI.

50 Em terceiro lugar, seria inaceitável que o BEI pudesse, organizando astuciosamente o seu processo decisório interno, subtrair‑se à fiscalização jurisdicional imposta pelo Tratado CE no que respeita aos actos das instituições ou de qualquer organismo comunitário que, como o BEI, foi instituído e dotado de personalidade jurídica pelo Tratado CE (v., neste sentido e por analogia, conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Comissão/BEI, n.° 47, supra, n.° 71). Os actos formalmente adoptados no âmbito do BEI por órgãos diferentes dos mencionados no artigo 237.°, alíneas b) e c), CE, ou seja, órgãos diferentes do Conselho de Governadores ou do Conselho de Administração, devem portanto ser susceptíveis de fiscalização jurisdicional se forem definitivos e produzirem efeitos jurídicos em relação a terceiros. Ora, por força dos artigos 225.° CE, 230.° CE e 237.° CE, foi atribuída ao Tribunal de Justiça e, no caso vertente, ao Tribunal Geral competência para fiscalizar a legalidade de qualquer decisão administrativa do BEI, ou seja, qualquer ato unilateral adoptado pelo BEI que produz efeitos jurídicos definitivos em relação a terceiros.

51 Em quarto lugar, há que assegurar que a autonomia funcional e institucional do BEI e a sua reputação enquanto organismo independente nos mercados financeiros, tal como organizadas pelo Tratado CE não sejam postas em causa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 3 de Março de 1988, Comissão/BEI, 85/86, Colect., p. 1281, n.os 27 a 30, e de 10 de Julho de 2003, Comissão/BEI, n.° 42, supra, n.os 101 e seguintes). Ora, a adopção da decisão impugnada está ligada ao exercício pelo BEI de actividades que fazem parte da administração comunitária e que, mais concretamente, se enquadram no âmbito da intervenção desta administração enquanto entidade adjudicante e não no exercício pelo BEI das suas actividades ou das suas operações no domínio financeiro ou nos mercados financeiros. Por conseguinte, a fiscalização da legalidade que o Tribunal Geral pode ser chamado a exercer com fundamento no artigo 225.°, n.° 1, CE e no artigo 230.° CE, embora seja a priori mais ampla do que a exercida pelo Tribunal de Justiça sobre as deliberações do Conselho de Administração do BEI com fundamento no artigo 237.°, alínea c), CE, não pode todavia ser encarada como susceptível de pôr em causa a autonomia funcional e institucional de que dispõe o BEI com vista à concessão de empréstimos e de garantias e ao financiamento destes, designadamente recorrendo aos mercados de capitais, ou de afectar a reputação do BEI ou a sua credibilidade enquanto organismo independente nos mercados financeiros. De resto, importa salientar que o próprio BEI sustenta que o Tribunal Geral é competente para conhecer do presente pedido de anulação com fundamento no artigo 225.°, n.° 1, CE e no artigo 230.° CE. Por conseguinte, não considera que a fiscalização da legalidade que o Tribunal exerce em tal contexto possa pôr em causa a autonomia funcional e institucional de que dispõe, ao abrigo do Tratado CE e dos seus estatutos.

52 Assim, a necessidade de uma fiscalização completa da legalidade dos actos comunitários exige que o artigo 225.°, n.° 1, CE e o artigo 230.° CE sejam interpretados no sentido de que não excluem a competência do Tribunal Geral para conhecer de um recurso de anulação de um ato, que faz parte da gestão dos assuntos correntes do BEI por parte do Comité Executivo, que produz efeitos jurídicos definitivos em relação a um terceiro.

53 No que respeita, por outro lado, ao presente pedido de indemnização, cabe observar que o princípio da competência do juiz da União e, neste caso, do Tribunal Geral para conhecer de uma acção fundada em responsabilidade extracontratual, intentada contra o BEI, fica especificamente resolvido através dos textos legais. Na falta de disposições específicas, é portanto da interpretação do artigo 225.°, n.° 1, CE, do artigo 235.° CE e do artigo 288.°, segundo parágrafo, CE que depende a questão de saber se o Tribunal de Justiça e, neste caso, o Tribunal Geral são competentes para conhecer do presente pedido de indemnização apresentado contra o BEI.

54 Importa, em primeiro lugar, assinalar que o Tribunal de Justiça já se declarou competente para conhecer de uma acção de indemnização intentada contra o BEI, com fundamento no artigo 178.° CEE e no artigo 215.°, segundo parágrafo, CEE (actuais artigo 235.° CE e artigo 288.°, segundo parágrafo, CE). Justificou a sua competência com o facto de o ato pretensamente ilegal resultar da execução de um contrato de financiamento concluído pelo BEI enquanto mandatário da Comunidade e por conta desta última, no exercício de competências que certas disposições lhe atribuem em matéria de concessão e de gestão dos capitais de riscos financiados pelo orçamento comunitário, de o próprio BEI ser um organismo que se enquadrava, ao abrigo do Tratado CE, no quadro comunitário e de os actos e omissões do BEI na execução de tal contrato de financiamento serem imputáveis à Comunidade (v., neste sentido, acórdãos de 2 de Dezembro de 1992, SGEEM e Etroy/BEI, n.° 31, supra, n.os 4 e 12 a 15, e de 25 de Maio de 1993, SGEEM e Etroy/BEI, C‑370/89, Colect., p. I‑2583, n.° 24). Neste contexto, o Tribunal de Justiça observou que «a expressão ‘instituição’, usada no segundo parágrafo do artigo 215.° do Tratado, não dev[e] ser entendida no sentido de que apenas contempla as instituições da Comunidade enumeradas no artigo 4.°, n.° 1, do Tratado [CEE], mas de que abrange igualmente, para efeitos do sistema de responsabilidade extracontratual estabelecido pelo Tratado, os organismos comunitários como o [BEI]» (acórdão de 2 de Dezembro de 1992, SGEEM e Etroy/BEI, n.° 31, supra, n.° 16).

55 Em segundo lugar, há que ter em conta que, embora, no sistema dos meios de recurso instituído pelo Tratado CE, a acção de indemnização constitua um meio de recurso autónomo em relação ao recurso de anulação, não deixa de ser verdade que existe, no caso vertente, um nexo directo entre o pedido de indemnização e o pedido de anulação da decisão impugnada, na medida em que, na petição, é indicado que «o […] pedido de indemnização, apresentado em aplicação dos artigos 235.° e 288.° CE, se baseia no carácter ilegal da decisão recorrida», de modo que o pedido de indemnização é acessório em relação ao pedido de anulação. Mais: resulta da petição que no pedido de indemnização é requerido o pagamento de uma importância cujo montante corresponde exactamente ao «montante do resultado bruto que se calcula que a recorrente teria recebido […] se o contrato lhe tivesse sido atribuído», ou seja, os direitos de que a recorrente considera ter sido privada devido à decisão impugnada. O pedido de indemnização tem portanto por objectivo, na realidade, a revogação dos efeitos jurídicos produzidos pela decisão impugnada relativamente à recorrente e teria assim por efeito, se fosse acolhido, eliminar os referidos efeitos jurídicos.

56 Segundo jurisprudência assente (acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Fevereiro de 1986, Krohn Import‑Export/Comissão, 175/84, Colect., p. 753, n.os 32 e 33; acórdãos do Tribunal Geral de 15 de Março de 1995, Cobrecaf e o./Comissão, T‑514/93, Colect., p. II‑621, n.° 59, e de 17 de Outubro de 2002, Astipesca/Comissão, T‑180/00, Colect., p. II‑3985, n.° 139), há que ter em conta o «nexo directo» ou a «complementaridade» existente, no caso vertente, entre o recurso de anulação e o pedido de indemnização bem como o carácter acessório do segundo em relação ao primeiro na fase da apreciação da admissibilidade de ambos, a fim de evitar que o desfecho do pedido de indemnização seja artificialmente dissociado do do recurso de anulação, do qual mais não é, porém, do que o acessório ou o complemento.

57 Em terceiro lugar, importa sublinhar que, na medida em que os prejuízos eventualmente causados pelo BEI à recorrente tenham origem no exercício pelo BEI de actividades que se enquadram na execução das missões da administração comunitária e que fazem parte, mais concretamente, da intervenção dessa administração enquanto entidade adjudicante e que os referidos prejuízos não resultam portanto do exercício, pelo BEI, das suas actividades ou das suas operações no domínio financeiro ou nos mercados financeiros, a fiscalização que incumbiria ao Tribunal Geral com fundamento no artigo 225.°, n.° 1, CE, no artigo 235.° CE e no artigo 288.°, segundo parágrafo, CE não pode ser encarado como susceptível de pôr em causa a autonomia funcional e institucional do BEI e de lesar a reputação deste último enquanto organismo independente nos mercados financeiros. De resto, o próprio BEI sustenta que o Tribunal Geral é competente para conhecer do presente pedido de indemnização, com fundamento no artigo 225.°, n.° 1, CE, no artigo 235.° CE e no artigo 288.° CE e não alegou que tal fiscalização poderia ter por efeito pôr em causa a sua autonomia funcional e institucional.

58 O Tribunal Geral é portanto competente para conhecer igualmente do pedido de indemnização apresentado contra o BEI, com fundamento no artigo 225.°, n.° 1, CE, no artigo 235.° CE e no artigo 288.°, segundo parágrafo, CE, quando tal pedido apresente carácter acessório em relação a um pedido de anulação de um ato do BEI que produza efeitos jurídicos definitivos em relação a terceiros, que seja ele próprio admissível.

59 Daqui resulta que o Tribunal Geral é competente para conhecer da globalidade do presente recurso.

Quanto ao interesse da recorrente em pedir a anulação da decisão impugnada

Argumentos das partes

60 Interrogado sobre esta questão na audiência, o BEI confirmou que a decisão impugnada tinha sido executada, uma vez que o contrato‑quadro tinha sido celebrado com o proponente escolhido e, em parte, executado. Por conseguinte, considerou que já não poderia tirar nenhuma consequência de uma eventual anulação da decisão impugnada, como a reabertura do procedimento de concurso. Todavia, indicou igualmente que não tencionava contestar a admissibilidade do presente recurso por falta de interesse da recorrente em requerer a anulação da decisão impugnada. Indicou, além disso, que, embora a reposição adequada da situação do proponente preterido que interpôs o recurso pudesse teoricamente ser encarada sob a forma de pagamento de uma indemnização, as condições para o pagamento de tal indemnização não estavam reunidas no caso vertente, uma vez que a recorrente não sofreu um prejuízo real com a decisão impugnada.

61 Na audiência, a recorrente sustentou que tinha obtido várias anulações, parciais ou totais, de decisões de adjudicação, não tendo as instituições que adoptaram essas decisões reagido de maneira satisfatória a essas anulações. Além disso, indicou ter um duplo interesse em requerer a anulação da decisão impugnada. Por um lado, na medida em que participa em procedimentos de concurso público, declarou ter interesse em que essas ilegalidades de que padecia a decisão impugnada fossem declaradas a fim de impedir que tais ilegalidades se reproduzissem. Por outro lado, afirmou ter interesse em obter a declaração das referidas ilegalidades a fim de obter uma indemnização.

Apreciação do Tribunal Geral

62 Segundo jurisprudência assente, um recurso de anulação interposto por uma pessoa singular ou colectiva só é admissível na medida em que essa pessoa tenha um interesse na anulação do ato recorrido (acórdão do Tribunal Geral de 10 de Dezembro de 2009, Antwerpse Bouwwerken/Comissão, T‑195/08, Colect., p. II‑4439, n.° 33). Uma vez que os requisitos de admissibilidade de um recurso, designadamente a falta de interesse em agir, fazem parte dos fundamentos de inadmissibilidade de ordem pública, cabe ao Tribunal verificar oficiosamente se os recorrentes têm interesse na anulação da decisão impugnada (v. despacho do Tribunal Geral de 10 de Março de 2005, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia/Comissão, T‑228/00, Colect., p. II‑787, n.° 22, e jurisprudência referida). Esta jurisprudência é aplicável, por analogia, aos pedidos de anulação formulados no quadro de um recurso que contenha, acessoriamente, um pedido de indemnização.

63 No caso vertente, há que verificar oficiosamente se uma eventual anulação da decisão impugnada é susceptível de dar uma vantagem à recorrente, numa situação em que o procedimento de concurso não poderia ser reaberto e, nas circunstâncias presentes, é ponto assente entre as partes que a assinatura do contrato e a sua execução parcial fizeram perder à recorrente a hipótese de poder celebrar o contrato em causa com o BEI.

64 Resulta da jurisprudência que, mesmo na hipótese de ter já sido plenamente executada uma decisão de adjudicação a favor de outros concorrentes, um proponente mantém interesse em obter a anulação dessa decisão, quer para obter da entidade adjudicante a reposição da sua situação de forma adequada, quer para levar a entidade adjudicante a introduzir, para o futuro, as modificações adequadas nos procedimentos de concurso, no caso de ser reconhecido que estes são contrários a determinadas exigências jurídicas (v., neste sentido, acórdão Simmenthal/Comissão, n.° 32, supra, n.° 32, e acórdão do Tribunal Geral de 14 de Outubro de 1999, CAS Succhi di Frutta/Comissão, T‑191/96 e T‑106/97, Colect., p. II‑3181, n.° 63).

65 Com efeito, o facto de o contrato que consubstancia a execução de um contrato público ter sido assinado, ou mesmo executado, antes de ser tomada a decisão que põe termo ao recurso no processo principal, interposto por um proponente preterido contra a decisão de adjudicação do referido contrato, e de a entidade adjudicante estar contratualmente vinculada ao adjudicatário não obsta à obrigação que, se o recurso no processo principal for acolhido, incumbe à entidade adjudicante, por força do artigo 233.° CE, de adoptar as medidas necessárias para assegurar uma protecção adequada dos interesses do proponente preterido (v., neste sentido, despacho do presidente do Tribunal Geral de 10 de Novembro de 2004, European Dynamics/Comissão, T‑303/04 R, Colect., p. II‑3889, n.° 83).

66 Quando, na sequência do recurso de um proponente preterido num contrato público, a decisão de adjudicação é anulada, mas a entidade adjudicante já não pode reabrir o procedimento de concurso relativo ao contrato público em causa, os interesses deste proponente podem ser salvaguardados, por exemplo, através de uma compensação pecuniária correspondente à perda da possibilidade de obter a adjudicação do contrato ou, se se puder provar sem margem para dúvidas que o contrato deveria ter sido adjudicado ao proponente, ao lucro cessante (v., neste sentido, despachos do presidente do Tribunal Geral de 2 de Maio de 1994, Candiotte/Conselho, T‑108/94 R, Colect., p. II‑249, n.° 27; de 20 de Julho de 2000, Esedra/Comissão, T‑169/00 R, Colect., p. II‑2951, n.° 51, e European Dynamics/Comissão, n.° 65, supra, n.° 83). Com efeito, resulta da jurisprudência mais recente que pode ser atribuído um valor económico à perda da possibilidade de obter a adjudicação de um contrato público, sofrida por um proponente preterido por efeito de uma decisão ilegal (v., neste sentido, despachos do presidente do Tribunal Geral de 25 de Abril de 2008, Vakakis/Comissão, T‑41/08 R, não publicado na Colectânea, n.os 66 e 67, e jurisprudência referida, e de 20 de Janeiro de 2010, Agriconsulting Europe/Comissão, T‑443/09 R, não publicado na Colectânea, n.os 32 a 34, e jurisprudência referida).

67 No presente caso, a recorrente tem interesse em pedir a anulação da decisão impugnada a fim de obter, em aplicação da obrigação que decorre do artigo 233.°, primeiro parágrafo, CE, a reposição adequada da sua situação pelo BEI que poderá, se for caso disso, assumir a forma de uma compensação pecuniária correspondente à perda da possibilidade de obter a adjudicação do contrato. Embora a recorrente tenha apresentado um pedido de indemnização que poderia estar na origem do pagamento de uma importância em dinheiro, sob a forma de indemnização, importa salientar que tal pedido não visa a perda da possibilidade de obter a adjudicação do contrato, mas o lucro cessante correspondente ao benefício que teria obtido se tivesse executado o contrato (v. n.° 210, infra). Daqui decorre que este pedido de indemnização poderia ser indeferido sem que isso pusesse em causa a possibilidade de a recorrente obter, eventualmente, uma compensação pecuniária pela perda da oportunidade de obter a adjudicação do contrato, em execução da referida reposição adequada da sua situação anterior, em conformidade com o artigo 266.°, segundo parágrafo, TFUE.

68 Resulta do que precede que o pedido de anulação pode, graças ao resultado que obtiver, proporcionar à recorrente um benefício, de modo que esta última tem interesse em requerer a anulação da decisão impugnada.

Quanto à não contestação da fórmula utilizada na avaliação comparativa das propostas no procedimento de concurso

Argumentos das partes

69 O BEI sustenta que a contestação da recorrente no que respeita à fórmula utilizada na avaliação comparativa das propostas é inadmissível, na medida em que não foi feita em tempo útil, ou seja, antes da data‑limite para a apresentação das propostas.

70 A recorrente conclui pedindo que a inadmissibilidade invocada pelo BEI seja julgada improcedente.

Apreciação do Tribunal Geral

71 O presente fundamento de inadmissibilidade visa, na prática, o terceiro e quarto fundamentos do pedido de anulação, através dos quais a recorrente contesta a legalidade do critério de adjudicação intitulado «Capacidade para fornecer uma equipa proveniente dos seus recursos próprios», bem como o quinto fundamento do pedido de anulação, através do qual a recorrente contesta a legalidade das ponderações relativas dos critérios de adjudicação, ou seja, 75% dos pontos para os critérios técnicos e 25% dos pontos para o critério financeiro.

72 É certo que, ao contestar a legalidade da fórmula utilizada na avaliação comparativa das propostas, a recorrente contesta incidentalmente a legalidade do caderno de encargos. Assim, a questão que se coloca, no caso vertente, consiste em saber se um documento de abertura à concorrência, como um caderno de encargos, é um ato susceptível de recurso directo ao abrigo do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE e se, por conseguinte, a recorrente devia ter reagido, com base nessa disposição e no prazo de dois meses fixado pelo seu quinto parágrafo, contra o caderno de encargos.

73 O caderno de encargos não pode ser considerado um ato que diz respeito individualmente a cada proponente. Com efeito, o caderno de encargos, à semelhança de todos os documentos parte do procedimento de abertura à concorrência emitidos pela entidade adjudicante, aplica‑se a situações objectivamente determinadas e produz efeitos jurídicos para categorias de pessoas consideradas de forma geral e abstracta. Por conseguinte, é um documento de carácter geral e não se pode considerar que a sua notificação individual aos proponentes pela entidade adjudicante permite individualizar, na acepção do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, cada um desses proponentes em relação a quaisquer outras pessoas, na acepção do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE (acórdão do Tribunal Geral de 21 de Maio de 2008, Belfass/Conselho, T‑495/04, Colect., p. II‑781, n.os 36 a 42).

74 No caso vertente, a decisão impugnada era portanto o primeiro ato impugnável pela recorrente e, consequentemente, o primeiro ato que autorizava esta a contestar incidentalmente a legalidade da fórmula utilizada na avaliação comparativa das propostas adoptada pelo BEI no caderno de encargos.

75 É portanto erradamente que o BEI invoca o carácter pretensamente tardio da contestação pela recorrente no quadro do presente recurso e, incidentalmente, da legalidade da fórmula utilizada na avaliação comparativa das propostas adoptada pelo BEI no caderno de encargos.

76 Por conseguinte, há que declarar que o terceiro, quarto e quinto fundamentos do pedido de anulação são admissíveis, devendo portanto ser negado provimento ao fundamento de inadmissibilidade suscitado pelo BEI.

Quanto à falta de clareza do pedido de indemnização

Argumentos das partes

77 O BEI alega que, em conformidade com as exigências do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo, o pedido de indemnização é inadmissível, uma vez que os três requisitos previstos no artigo 288.°, n.° 2, CE para desencadear a responsabilidade extracontratual da Comunidade não são mencionados na petição e que a recorrente não afirma que os referidos requisitos estejam preenchidos. Em sua opinião, a petição é imprecisa quanto às ilegalidades de que padece o procedimento de concurso, quanto à existência de um nexo de causalidade entre as referidas ilegalidades e o prejuízo alegado pela recorrente e quanto à natureza e ao montante exacto da indemnização requerida. Por conseguinte, tendo em conta a jurisprudência aplicável (acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Dezembro de 1971, Zuckerfabrik Schöppenstedt/Conselho, 5/71, Colect., p. 975, e acórdão do Tribunal Geral de 23 de Setembro de 1994, An Taisce e WWF UK/Comissão, T‑461/93, Colect., p. II‑733, n.os 42 e 43), tal pedido deveria ser julgado inadmissível.

78 A recorrente considera, em substância, que o artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo não foi violado e que foram mencionados na petição elementos que permitem identificar os três requisitos que permitem desencadear a responsabilidade extracontratual da Comunidade, referidos no artigo 288.°, n.° 2, CE.

Apreciação do Tribunal Geral

79 Deve recordar‑se que, por força do disposto no artigo 21.° do Estatuto do Tribunal de Justiça e do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo, qualquer petição deve indicar o objecto do litígio e incluir uma exposição sumária dos fundamentos invocados. Essa indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir ao recorrido preparar a sua defesa e ao Tribunal decidir o recurso, se for o caso, sem outras informações. A fim de garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário, para que uma acção seja admissível, que os elementos essenciais de facto e de direito em que esta se baseia resultem, pelo menos sumariamente, mas de modo coerente e compreensível, do texto da própria petição (v. acórdão do Tribunal Geral de 3 de Fevereiro de 2005, Chiquita Brands e o./Comissão, T‑19/01, Colect., p. II‑315, n.° 64 e jurisprudência referida).

80 Para preencher estas condições, uma petição destinada a obter a reparação de prejuízos causados por uma instituição ou qualquer outro órgão ou organismo comunitário deve conter os elementos que permitam identificar o comportamento que o demandante censura a essa instituição, a esse órgão ou a esse organismo, as razões por que considera que existe um nexo de causalidade entre o comportamento e o prejuízo que alega ter sofrido e o carácter e a extensão deste prejuízo (v. acórdãos do Tribunal Geral de 18 de Setembro de 1996, Asia Motor France e o./Comissão, T‑387/94, Colect., p. II‑961, n.° 107; de 10 de Julho de 1997, Guérin automobiles/Comissão, T‑38/96, Colect., p. II‑1223, n.° 42 e Chiquita Brands e o./Comissão, n.° 79, supra, n.° 65, e jurisprudência referida).

81 Resulta da petição que «o […] pedido de indemnização, apresentado em aplicação dos artigos 235.° e 288.° CE, tem como fundamento o carácter ilegal da decisão impugnada, […] que é objecto do presente recurso». Daqui resulta que este pedido se baseia claramente nas ilegalidades invocadas no pedido de anulação. Resulta, além disso, da petição que «a recorrente pede o pagamento de uma indemnização ao BEI num montante equivalente a 50% de 3,88 milhões de euros, ou seja, 1,94 milhões de euros, montante que a recorrente calcula seria o resultado bruto que teria recebido no quadro do processo de contrato público se este lhe tivesse sido adjudicado». Assim, a petição contém elementos que permitem identificar o carácter e a extensão do prejuízo invocado. Por outro lado, na petição, a recorrente fornece explicações sobre o modo como este montante foi calculado. Por conseguinte, embora a recorrente não dedique uma parte específica da petição à questão do nexo de causalidade entre a ilegalidade e os prejuízos que invoca, a petição contém os elementos que permitem identificar as razões pelas quais a recorrente considera que existe um nexo de causalidade entre este comportamento e o prejuízo que afirma ter sofrido, isto é, no caso vertente, que o nexo de causalidade resulta, em seu entender, do facto da decisão impugnada a ter impedido de obter a adjudicação do contrato e de celebrar com o BEI um acordo‑quadro sobre a execução desse contrato.

82 Nestas circunstâncias, há que declarar que o pedido de indemnização é admissível e que rejeitar o fundamento de inadmissibilidade suscitado pelo BEI.

2. Quanto ao mérito

Quanto ao direito aplicável

Argumentos das partes

83 A recorrente considera que, na qualidade de entidade adjudicante, o BEI deve actuar em conformidade com as disposições do «Guia relativo à celebração de contratos – Guia relativo à celebração de contratos de serviços, de fornecimentos e de obras pelo [BEI] por sua própria conta», na versão em vigor no momento dos factos (a seguir «Guia»), e respeitar os princípios gerais e o direito aplicáveis aos procedimentos de concurso. Além disso, mesmo que a Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114) não se aplicasse, enquanto tal, aos procedimentos de concurso do BEI, resulta da introdução do Guia que a referida directiva constitui uma referência adequada para apreciar as disposições do Guia, que se inspiram nessa directiva. Por outro lado, o Tribunal Geral já aceitou fiscalizar a legalidade de uma decisão da Comissão relativa à adjudicação de um contrato público à luz das disposições da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), conforme alterada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Outubro de 1997 que altera as Directivas 93/36/CEE e 93/37/CEE, relativas à coordenação dos processos de adjudicação respectivamente de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas (JO L 328, p. 1) (acórdão do Tribunal Geral de 12 de Março de 2008, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑345/03, Colect., p. II‑341, n.° 206).

84 O BEI objecta que a Directiva 2004/18 não lhe é aplicável e acrescenta que a jurisprudência aplicável aos procedimentos de concurso apenas lhe diz respeito na medida em que interpreta disposições que lhe são aplicáveis. Considera que resulta da jurisprudência (acórdãos do Tribunal Geral Sogelma/AER, n.° 31 supra, n.° 115, e de 10 de Setembro de 2008, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑59/05, não publicado na Colectânea, n.os 46 e 47) que a Directiva 2004/18, tal como a Directiva 92/50, que aquela revoga e substitui, não são aplicáveis aos contratos públicos celebrados, por sua própria conta, por uma instituição, um órgão ou um organismo comunitário, salvo quando as disposições aplicáveis a estes últimos para elas remetam expressamente.

Apreciação do Tribunal Geral

85 Os argumentos das partes suscitam a questão de saber quais são as regras que regulam a celebração dos contratos de obras públicas, de fornecimentos ou de serviços que o BEI celebra por sua própria conta, a título oneroso e utilizando os seus recursos próprios.

86 O BEI tem autonomia financeira na medida em que funciona, em conformidade com o artigo 267.° CE, «recorrendo ao mercado de capitais e utilizando os seus próprios recursos» (v., neste sentido, acórdão de 10 de Julho de 2003, Comissão/BEI, n.° 42, supra, n.os 101 e 128) e não graças ao orçamento comunitário, embora deva gerir fundos provenientes desse orçamento, enquanto mandatário da Comunidade e por conta desta, e que, portanto, uma parte das suas actividades é realizada a partir dos fundos comunitárias. No caso vertente, porém, o recurso é relativo a um procedimento de concurso financiado pelos recursos próprios do BEI.

87 Tal procedimento não está sujeito às disposições do título IV da segunda parte do Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/200 do Conselho, de 25 de Junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (JO L 248, p. 1), conforme alterado (a seguir «regulamento financeiro»), nem, a fortiori, às disposições do título III da segunda parte do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2342/2002 da Comissão, de 23 de Dezembro de 2002, que estabelece as normas de execução do Regulamento n.° 1605/2002 (JO L 357, p. 1) conforme alterado (a seguir «normas de execução»). Com efeito, estas disposições apenas são aplicáveis ao «orçamento geral das Comunidades Europeias» e, como resulta do artigo 88.°, n.° 1, do regulamento financeiro, os contratos públicos que estão sujeitos a tais disposições são apenas os contratos que são financiados, no todo ou em parte, pelo referido orçamento geral (acórdão do Tribunal Geral de 8 de Maio de 2007, Citymo/Comissão, T‑271/04, Colect., p. II‑1375, n.° 121).

88 Isto não invalida que os procedimentos de adjudicação de contratos públicos do BEI tenham de se conformar com as regras fundamentais do Tratado CE e com os princípios gerais do direito, no que respeita designadamente à livre circulação de mercadorias (artigo 28.° CE), ao direito de estabelecimento (artigo 43.° CE), à livre prestação de serviços (artigo 49.° CE), à não discriminação e à igualdade de tratamento, à transparência e à proporcionalidade. Com efeito, resulta de jurisprudência bem assente, no que respeita aos procedimentos de adjudicação de contratos públicos comunitários, que a entidade adjudicante está sujeita às regras fundamentais do Tratado CE, aos princípios gerais do direito bem como aos objectivos da Carta.

89 Além disso, embora as directivas referentes à adjudicação dos contratos públicos de obras, de fornecimentos e de serviços apenas regulem os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes dos Estados‑Membros e não sejam directamente aplicáveis aos contratos públicos celebrados pela administração comunitária, as regras ou princípios estabelecidos ou resultantes destas directivas podem ser invocados contra a referida administração quando sejam eles próprios apenas a expressão específica de regras fundamentais do Tratado CE e de princípios gerais do direito que se impõem directamente à administração comunitária (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Setembro de 2003, Rinke, C‑25/02, Colect., p. I‑8349, n.os 25 a 28). Com efeito, numa comunidade de direito, a aplicação uniforme do direito é uma exigência fundamental (acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Dezembro de 2005, ABNA e o., C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 e C‑194/04, Colect., p. I‑10423, n.° 104) e qualquer sujeito de direito está subordinado ao princípio do respeito da legalidade. Assim, as instituições são obrigadas a respeitar as regras do Tratado CE e os princípios gerais do direito que lhes são aplicáveis, da mesma maneira que qualquer outro sujeito de direito (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão, C‑185/95 P, Colect., p. I‑8417, n.os 18 a 21, e acórdão Antwerpse Bouwwerken/Comissão, n.° 62, supra, n.° 55). Por outro lado, as regras ou princípios estabelecidos ou resultantes destas directivas podem ser invocados contra a administração comunitária quando, no exercício da sua autonomia funcional e institucional, e nos limites das atribuições que lhe são conferidas pelo Tratado CE, esta tenha adoptado um ato que remete expressamente, para regular os contratos públicos que celebra por sua própria conta, para certas regras ou certos princípios estabelecidos nas directivas e por efeito do qual as referidas regras e os referidos princípios se devem aplicar, em conformidade com o princípio patere legem quam ipse fecisti (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 1985, Salerno e o./Comissão e Conselho, 87/77, 130/77, 22/83, 9/84 e 10/84, Recueil, p. 2523, n.os 52, 56 e 57, e de 29 de Abril de 2004, Comissão/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Colect., p. I‑3801, n.os 113 a 115). Quando o ato em causa exige uma interpretação, há que interpretá‑lo, na medida do possível, no sentido da aplicação uniforme do direito comunitário e da sua conformidade com as disposições do Tratado CE e os princípios gerais do direito (v. acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1991, Rauh, C‑314/89, Colect., p. I‑1647, n.° 17, e jurisprudência referida, e de 29 de Junho de 1995, Espanha/Comissão, C‑135/93, Colect., p. I‑1651, n.° 37).

90 Resulta do Guia que foi para «respeitar os princípios fundamentais da UE relativos à adjudicação dos contratos públicos, designadamente os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência», que o BEI decidiu instituir procedimentos de concurso susceptíveis de permitir «organizar a concorrência de proponentes qualificados e proceder a uma selecção baseada em considerações de custos e de qualidade». Para tanto, o BEI considerou que, «[e]mbora a Directiva [2004/18] não se aplica[sse], enquanto tal, ao BEI, constitu[ía] uma referência apropriada para o estabelecimento dos procedimentos do [BEI]». O ponto 2.1 do Guia enuncia designadamente que «[o] [BEI] aplica os procedimentos descritos na Directiva [2004/18] quando atribui contratos que não estão excluídos do âmbito de aplicação da Directiva [2004/18] em conformidade com as suas disposições e cujo valor total previsto, antes de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) seja igual ou superior aos seguintes patamares: a) 206 000 EUR para os contratos de serviços […]». No Guia, fazem‑se, de resto, diversas remissões para as disposições da Directiva 2004/18.

91 Os pontos 2.4 e 2.5 do Guia descrevem em pormenor as diferentes etapas do procedimento de concurso referido no ponto 2.2.1 do mesmo Guia.

92 O Guia estabelece, a este respeito, regras de alcance geral que produzem efeitos jurídicos em relação a terceiros, designadamente os que decidem apresentar propostas no âmbito de um concurso público financiado, no todo ou em parte, pelos recursos próprios do BEI, e vincula juridicamente o BEI quando este decide celebrar um contrato público por sua própria conta (v., neste sentido e por analogia, acórdão Citymo/Comissão, n.° 87, supra, n.° 122).

93 Resulta das considerações que precedem que, quando o BEI intervém recorrendo ao mercado de capitais e aos seus recursos próprios, designadamente quando celebra contratos públicos por sua própria conta, está submetido tanto aos princípios enunciados no n.° 88, supra, como às disposições do Guia, especialmente as citadas no n.° 91, supra, conforme interpretadas à luz dos princípios que as referidas disposições destinam a pôr em prática e, sendo caso disso, às disposições da Directiva 2004/18 para as quais as primeiras remetem.

Quanto ao pedido de anulação

94 Em apoio do seu pedido de anulação, a recorrente invoca cinco fundamentos. O primeiro fundamento é relativo, em substância, a uma violação do ponto 2.5.2 do Guia, dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento bem como do direito a um recurso efectivo. O segundo fundamento é relativo, em substância, a uma violação dos princípios da transparência e da boa administração, do dever de fundamentar as decisões que lesam interesses bem como do direito a um recurso efectivo. O terceiro fundamento é relativo, em substância, à violação do princípio da proporcionalidade e da obrigação de escolher critérios de adjudicação que permitam uma avaliação comparativa objectiva das propostas. O quarto fundamento é relativo à violação do princípio da igualdade de tratamento e da obrigação de utilizar, para proceder à avaliação comparativa das propostas, critérios de adjudicação que não se confundam com os critérios de selecção dos proponentes. O quinto fundamento é relativo à violação do direito aplicável aos procedimentos de concurso, em consequência da qual as ponderações relativas dos critérios de adjudicação conduziram à neutralização ou à minimização do «efeito preço» na decisão impugnada.

95 Por carta apresentada em 8 de Janeiro de 2010 (v. n.° 21, supra), a recorrente suscitou um sexto fundamento de anulação da decisão impugnada, relativo à violação do artigo 99.° do regulamento financeiro e do artigo 148.°, n.os 1 e 2, das normas de execução, que proíbem quaisquer discussões entre a entidade adjudicante e os candidatos ou os proponentes susceptíveis de conduzir à alteração das condições do concurso ou dos termos da proposta, bem como dos princípios da igualdade de tratamento, da transparência e da não discriminação, consagrados no artigo 89.° do regulamento financeiro, lido em conjugação com o seu considerando 18.

96 Antes de mais, há que examinar conjuntamente o primeiro e segundo fundamentos do recurso, na medida em que coincidem parcialmente. Em seguida, há que responder conjuntamente ao terceiro e quarto fundamentos, que se afiguram complementares. Finalmente, e por razões de oportunidade, há que prosseguir analisando o sexto fundamento antes de examinar o quinto fundamento.

Quanto ao primeiro e segundo fundamentos

– Argumentos das partes

97 No seu primeiro e segundo fundamentos, a recorrente alega que o BEI violou o ponto 2.5.2 do Guia, os princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da boa administração, o seu direito a um recurso efectivo bem como o dever de fundamentar as decisões que lesam interesses. Em primeiro lugar, o BEI deveria ter‑lhe notificado, assim que possível e por escrito, a decisão impugnada e ter transmitido, por sua própria iniciativa, as mesmas informações a todos os proponentes, sem excepção, dando‑lhes o tempo necessário para o exercício dos seus direitos legítimos. Em seguida, o BEI deveria ter‑lhe comunicado, quinze dias após o seu pedido, o nome do proponente escolhido bem como os motivos que levaram à rejeição da sua própria proposta e fundamentado a decisão impugnada a seu respeito, fornecendo‑lhe elementos de comparação, contidos no relatório de avaliação, entre as características e as vantagens da sua própria proposta e da proposta do proponente escolhido. Finalmente, o BEI deveria, pelo menos, ter‑lhe comunicado os motivos da decisão impugnada antes da interposição do presente recurso, a fim de garantir o seu direito a um recurso efectivo.

98 O BEI conclui pedindo que o primeiro fundamento seja julgado improcedente. Em sua opinião, a publicação do anúncio de adjudicação do contrato no Jornal Oficial era um meio oficialmente admitido na ordem jurídica comunitária para comunicar a decisão impugnada à recorrente. O facto de não ter notificado individualmente a decisão impugnada à recorrente deveu‑se a um erro administrativo cometido pelos seus serviços. No entanto, afirma que estes últimos responderam sem demora, em 1 de Agosto de 2008, ao pedido de explicações da recorrente de 31 de Julho de 2008. De qualquer forma, e em conformidade com a jurisprudência, considera que a alegação relativa à falta de informação não pode proceder dado que a recorrente dispunha, no dia da interposição do presente recurso, ou seja, em 6 de Outubro de 2008, da fundamentação da decisão impugnada. Do mesmo modo, entende que não pode ser declarada uma violação do princípio da igualdade de tratamento uma vez que a ilegalidade invocada não teria tido influência na decisão impugnada, tendo em conta que, à luz dos critérios de adjudicação, o comité de avaliação teria claramente considerado que a proposta do proponente escolhido era bem melhor do que a da recorrente.

99 Por outro lado, o BEI conclui pedindo que o segundo fundamento seja julgado improcedente. Considera que fundamentou suficientemente a decisão impugnada e que seguiu um procedimento conforme com as disposições do Guia e com a jurisprudência aplicável aos procedimentos de concurso. Segundo a jurisprudência e o ponto 2.5.2 do Guia, a recorrente recebeu, por carta de 1 de Agosto de 2008, uma explicação fundamentada sobre as características e as vantagens relativas da proposta escolhida bem como o nome do adjudicatário, de modo que a decisão impugnada contém uma fundamentação suficiente para permitir à recorrente fazer valer os seus direitos e ao Tribunal exercer a sua fiscalização, tendo em conta as circunstâncias especiais do caso. Segundo o BEI, resulta claramente da referida carta que, em relação a cada um dos critérios de adjudicação, com excepção do critério financeiro, a proposta do proponente escolhido obteve uma nota duas vezes mais elevada do que a proposta da recorrente. Mesmo tendo a recorrente obtido uma nota melhor do que a do proponente escolhido no que respeita ao critério financeiro, isso não foi determinante, dado que a ponderação relativa deste último critério era de 25% dos pontos da nota global.

– Apreciação do Tribunal Geral

100 Quando a administração comunitária dispõe de um amplo poder de apreciação, o respeito das garantias conferidas pela ordem jurídica comunitária nos processos administrativos assume uma importância fundamental. Entre estas garantias figura, designadamente, a obrigação da referida administração de fundamentar de modo suficiente as suas decisões. Só desta forma o juiz está em condições de verificar se estão reunidos os elementos de facto e de direito dos quais depende o exercício do seu poder de apreciação (acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Novembro de 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Colect., p. I‑5469, n.° 14, e acórdão do Tribunal Geral de 5 de Março de 2002, Le Canne/Comissão, T‑241/00, Colect., p. II‑1251, n.° 53). Ora, resulta de jurisprudência constante que esta administração dispõe de um amplo poder de apreciação qua