CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

EVGENI TANCHEV

apresentadas em 26 de julho de 2017 ( 1 )

Processo C‑277/16

Polkomtel sp. z o.o.

contra

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal, Polónia)]

«Redes de comunicações eletrónicas — Diretiva 2002/21/CE (diretiva‑quadro) — Diretiva 2002/19/CE (diretiva acesso) — Fornecimento grossista de serviços de terminação de chamadas vocais em redes móveis — Obrigação de orientação dos preços para os custos — Preços fixados abaixo do custo real da prestação incorrido pelo operador em causa pelo fornecimento do serviço de terminação de chamadas — Análise de mercado»

1. Com o presente reenvio prejudicial, o Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal, Polónia) pede ao Tribunal que esclareça em que medida e em que condições a Diretiva 2002/19/CE (a seguir «diretiva acesso») ( 2 ) habilita as autoridades reguladoras nacionais (a seguir «ARN») a controlar os preços cobrados pelos operadores de telecomunicações pela prestação de serviços de acesso ou interligação.

2. O serviço em questão no presente processo é o fornecimento grossista de serviços de terminação de chamadas vocais em redes móveis. Quando um assinante de uma rede móvel faz uma chamada para um assinante de outra rede móvel, chama a rede da pessoa destinatária da chamada. O fornecimento grossista de terminação de chamadas vocais é o serviço necessário para «terminar» essa chamada na rede do destinatário da chamada. Na União, a tarifa para a terminação é definida pela rede chamada e paga pela rede chamadora. Por conseguinte, a principal dificuldade em matéria de concorrência é a das elevadas tarifas praticadas para a terminação, posteriormente refletidas nos utilizadores finais por via de tarifas elevadas para a realização de chamadas ( 3 ).

3. Essa é a razão por que o artigo 13.o da diretiva acesso habilita as ARN a impor medidas de controlo de preços nos serviços de interligação. As medidas de controlo dos preços podem, no entanto, ser impostas apenas a um operador que tenha sido designado como detendo um poder de mercado significativo na sequência de uma análise de mercado realizada em conformidade com o artigo 16.o da Diretiva 2002/21/CE (a seguir «diretiva‑quadro») ( 4 ), e unicamente quando o operador em causa «puder manter os preços a um nível excessivamente elevado ou aplicar uma compressão da margem em detrimento dos utilizadores finais». Nos termos do artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso, as medidas de controlo dos preços podem, em especial, assumir a forma de «obrigação de orientação dos preços para os custos».

4. A questão essencial suscitada pelo presente pedido prejudicial é saber se as ARN podem, ao impor uma obrigação de orientação dos preços para os custos, sujeitar um operador com poder de mercado significativo à obrigação de fixar preços abaixo dos custos incorridos por esse operador para o fornecimento dos serviços de terminação. Pergunta‑se igualmente ao Tribunal, nomeadamente, com que frequência uma ARN pode, uma vez definidos esses preços orientados para os custos, exigir o seu ajustamento e qual o procedimento a seguir para o efeito.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União

5. Nos termos do artigo 16.o da Carta dos Direitos dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»): «É reconhecida a liberdade de empresa, de acordo com o direito comunitário e as legislações e práticas nacionais.»

6. O artigo 8.o da diretiva‑quadro estipula: «1. Os Estados‑Membros deverão assegurar que, no desempenho das funções de regulação constantes da presente diretiva e das diretivas específicas, as autoridades reguladoras nacionais tomem todas as medidas razoáveis para realizar os objetivos fixados nos n.os 2, 3 e 4. Tais medidas deverão ser proporcionais a esses objetivos. […] 2. As autoridades reguladoras nacionais devem promover a concorrência na oferta de redes de comunicações eletrónicas, de serviços de comunicações eletrónicas e de recursos e serviços conexos, nomeadamente: […] b) Assegurando que a concorrência no setor das comunicações eletrónicas não seja distorcida nem entravada; c) Encorajando investimentos eficientes em infraestruturas e promovendo a inovação […] […]»

7. O artigo 16.o da diretiva‑quadro dispõe: «1. Logo que possível após a adoção da recomendação ou qualquer atualização da mesma, as autoridades reguladoras nacionais realizarão uma análise dos mercados relevantes, tendo na máxima conta as linhas de orientação. Os Estados‑Membros assegurarão que essa análise seja realizada, se for caso disso, em colaboração com as autoridades nacionais reguladoras da concorrência. 2. Nos casos em que a autoridade reguladora nacional tenha de pronunciar‑se, em conformidade com os artigos 16.o, 17.o, 18.o e 19.o da Diretiva 2002/22/CE (diretiva serviço universal) ou com os artigos 7.o ou 8.o da [diretiva acesso] sobre a imposição, manutenção, modificação ou supressão de obrigações aplicáveis às empresas, as referidas autoridades determinarão, com base na sua análise do mercado referida no n.o 1 do presente artigo, se um mercado relevante é efetivamente concorrencial. 3. Sempre que uma autoridade reguladora nacional conclua que o mercado é efetivamente competitivo, não deve impor ou manter qualquer das obrigações regulamentares específicas referidas no n.o 2 do presente artigo. Nos casos em que já existam obrigações regulamentares específicas do setor, retirará as obrigações impostas às empresas nesse mercado relevante. Será concedido um período de notificação adequado às partes afetadas por essa retirada das obrigações. 4. Sempre que uma autoridade reguladora nacional determine que um mercado relevante não é efetivamente competitivo, deve identificar as empresas com poder de mercado significativo nesse mercado nos termos do artigo 14.o, e a autoridade reguladora nacional deve, em tais empresas, impor as obrigações regulamentares específicas adequadas referidas no n.o 2 desse artigo, ou manter ou alterar tais obrigações quando já existam. […]»

8. O artigo 8.o da diretiva acesso prevê: «1. Os Estados‑Membros assegurarão que as autoridades reguladoras nacionais tenham poderes para impor as obrigações definidas nos artigos 9.o a 13.o 2. Caso um operador seja designado como operador com poder de mercado significativo num mercado específico, na sequência de uma análise do mercado efetuada em conformidade com o disposto no artigo 16.o da [diretiva‑quadro], as autoridades reguladoras nacionais imporão as obrigações previstas nos artigos 9.o a 13.o da presente diretiva, consoante adequado. […] 4. As obrigações impostas em conformidade com o presente artigo basear‑se‑ão na natureza do problema identificado, e serão proporcionadas e justificadas à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 8.o da [diretiva‑quadro]. Tais obrigações só serão impostas após consulta em conformidade com os artigos 6.o e 7.o dessa diretiva. […]»

9. O artigo 13.o da diretiva acesso estabelece: «1. A autoridade reguladora nacional pode, nos termos do disposto no artigo 8.o, impor obrigações relacionadas com a amortização de custos e controlos de preços, incluindo a obrigação de orientação dos preços para os custos e a obrigação relativa a sistemas de contabilização dos custos, para fins de oferta de tipos específicos de interligação e/ou acesso, em situações em que uma análise do mercado indique que uma potencial falta de concorrência efetiva implica que o operador em causa poderá manter os preços a um nível excessivamente elevado ou aplicar uma compressão da margem em detrimento dos utilizadores finais. As autoridades reguladoras nacionais tomarão em conta o investimento realizado pelo operador, permitindo‑lhe uma taxa razoável de rentabilidade sobre o capital investido, tendo em conta os riscos a ele associados. 2. As autoridades reguladoras nacionais assegurarão que os mecanismos de amortização de custos ou as metodologias obrigatórias em matéria de fixação de preços suscitem a promoção da eficiência e da concorrência sustentável e maximizem os benefícios para o consumidor. Nesta matéria, as autoridades reguladoras nacionais poderão também ter em conta os preços disponíveis nos mercados concorrenciais comparáveis. 3. Caso um operador esteja sujeito a uma obrigação de orientação dos preços aos custos, o ónus da prova de que os encargos se baseiam nos custos, incluindo uma taxa razoável de rentabilidade sobre os investimentos realizados, ficará a cargo do operador em causa. Para efeitos de cálculo do custo da prestação eficiente dos serviços, as autoridades reguladoras nacionais podem utilizar métodos contabilísticos independentes dos utilizados pela empresa. As autoridades reguladoras nacionais podem exigir a um operador que justifique plenamente os seus preços e podem, quando adequado, exigir o ajustamento desses preços. […]»

B. Direito polaco

10. O artigo 40.o da Lei das telecomunicações de 16 de julho de 2004 (a seguir «lei das telecomunicações»), na sua versão aplicável à data dos factos ( 5 ), dispõe: «1. O presidente do [Serviço de Comunicações Eletrónicas], respeitando as condições indicadas no artigo 24.o, ponto 2, alínea a), pode impor, através de decisão, a um operador que detém um poder de mercado significativo a obrigação de fixar as tarifas de acesso à rede de telecomunicação com base nos custos suportados. 2. Um operador ao qual foi imposta a obrigação prevista no n.o 1, apresenta ao presidente do [Serviço de Comunicações Eletrónicas] uma justificação para o montante das tarifas fixadas com base nos custos suportados. 3. Para avaliar a adequação do montante das tarifas fixadas pelo operador referido no n.o 1, o presidente do [Serviço de Comunicações Eletrónicas] pode recorrer ao montante e aos sistemas de determinação das tarifas em mercados concorrentes semelhantes ou a outros processos de avaliação para apreciar a adequação do montante das referidas tarifas. 4. Caso se conclua, segundo a avaliação prevista no n.o 3, que as tarifas fixadas pelo operador não são adequadas no que respeita ao seu montante, o presidente do [Serviço de Comunicações Eletrónicas] estabelece o montante das tarifas ou o seu montante máximo ou mínimo através do recurso aos sistemas referidos no n.o 3, tendo em conta a promoção da eficiência e a concorrência sustentável bem como a garantia da maximização dos benefícios para o consumidor final. […]»

II. Factos, processo principal e questões prejudiciais

11. Por decisão de 19 de julho de 2006 ( 6 ) adotada nos termos do artigo 40.o da lei das telecomunicações, o Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (presidente do Serviço de Comunicações Eletrónicas, a seguir «presidente do SCE») designou o operador de telecomunicações Polkomtel Sp. z o.o. (a seguir «Polkomtel») como empresa com poder de mercado significativo no mercado dos serviços de terminação de chamadas vocais na sua rede pública móvel. Consequentemente, essa decisão impôs à Polkomtel a obrigação de fixar o montante da sua tarifa para a terminação de chamadas na sua rede móvel (a seguir «tarifa MTR») com base nos custos incorridos na prestação desses serviços. Essa decisão ainda se encontra em vigor.

12. Em resposta a uma pergunta do Tribunal de Justiça na audiência, o presidente do SCE explicou que, em 2007, adotou uma decisão que fixava a tarifa MTR da Polkomtel para os três anos seguintes, ou seja, até maio de 2010. Segundo essa decisão, a tarifa MTR da Polkomtel foi fixada em 0,44 zlótis polacos (PLN) por minuto. No entanto, essa tarifa devia diminuir gradualmente ao longo desse período de três anos.

13. Na audiência, o presidente do SCE explicou ainda que, contudo, em 2008, adotou outra decisão que fixava a tarifa MTR para a Polkomtel (a seguir «decisão de 2008 relativa à tarifa MTR»). Segundo essa decisão, a tarifa MTR foi fixada em 0,33 PLN por minuto para o terceiro trimestre de 2008, em 0,21 PLN por minuto para o primeiro semestre de 2009 e em 0,1677 PLN por minuto a partir do terceiro trimestre de 2009.

14. O presidente do SCE e a Polkomtel declararam na audiência que a Polkomtel pediu e obteve nos tribunais polacos a anulação da decisão de 2008 relativa à tarifa MTR.

15. Por último, na sequência da apresentação por parte da Polkomtel de elementos justificativos dos seus custos, o presidente do SCE adotou, em 9 de dezembro de 2009, uma decisão que fixa a tarifa MTR para a Polkomtel em 0,1677 PLN por minuto ( 7 ) («decisão de 2009 relativa à tarifa MTR»). Por conseguinte, a tarifa MTR fixada nessa decisão corresponde à tarifa MTR estabelecida na decisão de 2008 relativa à tarifa MTR para o terceiro trimestre de 2009.

16. Na decisão de 2009 relativa à tarifa MTR, o presidente do SCE verificou os elementos apresentados pela Polkomtel para justificar os seus custos. Salientou que, nos termos do artigo 40.o da lei das telecomunicações, todos os custos incorridos pelo operador poderiam ser amortizados (ao passo que outra disposição da lei das telecomunicações, o seu artigo 39.o, permite apenas a amortização dos custos justificados pelo operador). Considerou que os custos incorridos pela Polkomtel pela prestação do serviço em questão ascendiam a 0,1690 PLN por minuto.

17. Contudo, o presidente do SCE não fixou a tarifa MTR para a Polkomtel em 0,1690 PLN por minuto. Isso porque, nos termos do artigo 40.o, n.os 3 e 4, da lei das telecomunicações, decidiu calcular a tarifa MTR da Polkomtel com base na tarifa MTR média dos três operadores históricos, a saber, a Polkomtel, a Orange e a T‑Mobile. A tarifa MTR da Orange era de 0,1676 PLN por minuto e a da T‑Mobile de 0,1667 PLN por minuto. Por conseguinte, na decisão de 2009 relativa à tarifa MTR, o presidente do SCE fixou a tarifa MTR para a Polkomtel em 0,1677 PLN por minuto.

18. A Polkomtel interpôs recurso da decisão de 2009 relativa à tarifa MTR no Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia, Polónia). Por sentença de 27 de maio de 2013, o Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia) alterou a decisão impugnada. Estabeleceu o montante da tarifa MTR para a Polkomtel em 0,1690 PLN por minuto, ou seja, ao nível dos custos incorridos pela Polkomtel para prestar o serviço de terminação em questão. Segundo o Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia), quando a obrigação prevista no artigo 40.o da lei das telecomunicações é imposta a um operador com poder de mercado significativo, o presidente do SCE não pode modificar a tarifa MTR comunicada por esse operador de modo a que o valor da tarifa MTR se situe num nível inferior aos custos incorridos por esse operador com a prestação do serviço em questão.

19. A Polkomtel e o presidente do SCE interpuseram recurso da sentença do Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia) para o Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia, Polónia). Por acórdão de 7 de maio de 2014, o Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia) deu provimento ao recurso do presidente do SCE e rejeitou o da Polkomtel. Segundo o Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia), quando a obrigação prevista no artigo 40.o da lei das telecomunicações é imposta a um operador com poder de mercado significativo, o presidente do SCE pode fixar a tarifa MTR num nível inferior aos custos incorridos por esse operador, desde que essa tarifa promova a eficiência e uma concorrência sustentável, e garanta a maximização dos benefícios para o consumidor final. Para o efeito, o Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia) baseou‑se no artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso, que estabelece que o ónus da prova de que preço permite a amortização da totalidade dos custos ficará a cargo do operador em causa. Consequentemente, quando o operador não faz essa prova, a ARN competente pode definir a tarifa MTR mediante decisão. Além disso, segundo o Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia), o presidente do SCE pode impor à Polkomtel a obrigação de justificar anualmente a sua tarifa MTR, a fim de permitir que o presidente do SCE exerça os seus poderes regulamentares.

20. A Polkomtel interpôs recurso do acórdão do Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia) no Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal).

21. O Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Deve o artigo 13.o, em conjugação com o artigo 8.o, n.o 4, da [diretiva acesso], na sua versão inicial, ser interpretado no sentido de que a autoridade reguladora nacional, quando impõe a um operador que detém um poder de mercado significativo a obrigação de fixar os preços em função dos custos, para efeitos da promoção da eficiência e de uma concorrência sustentável, tem poderes para estabelecer o preço do serviço abrangido por esta obrigação a um nível inferior ao dos custos da prestação do serviço pelo operador verificados pela autoridade reguladora nacional e reconhecidos como tendo um nexo de causalidade com este serviço? 2) Deve o artigo 13.o, n.o 3, em conjugação com o artigo 8.o, n.o 4, da [diretiva acesso], na sua versão inicial, em conjugação com o artigo 16.o da [Carta], ser interpretado no sentido de que a autoridade reguladora nacional tem poderes para impor ao operador obrigado a fixar os preços em função dos custos a obrigação de fixar os preços anualmente de acordo com os dados sobre os custos atuais e apresentar o preço estabelecido desta forma, juntamente com a justificação dos custos à autoridade reguladora nacional antes da introdução no mercado desse preço para efeitos de verificação? 3) Deve o artigo 13.o, n.o 3, da [diretiva acesso], na sua versão inicial, em conjugação com o artigo 16.o da [Carta], ser interpretado no sentido de que a autoridade reguladora nacional apenas pode exigir ao operador obrigado a fixar os preços em função dos custos a alteração do preço quando o operador tenha começado por fixar autonomamente o preço e o tenha aplicado, ou no sentido de que também tem poderes para este efeito quando o operador aplica o preço que a autoridade reguladora nacional estabeleceu previamente mas decorre da justificação dos custos referente ao período contabilístico seguinte que o preço que a autoridade reguladora nacional estabeleceu anteriormente ultrapassa os custos do operador?»

22. Apresentaram observações escritas a Polkomtel, o presidente do SCE, a República Italiana, o Reino dos Países Baixos, a República da Polónia e a Comissão. A Polkomtel, o presidente do SCE, a República da Polónia e a Comissão apresentaram igualmente alegações orais na audiência de 11 de maio de 2017.

III. Análise

A. Quanto à primeira questão prejudicial

23. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 13.o da diretiva acesso, em conjugação com o artigo 8.o, n.o 4, da referida diretiva, deve ser interpretado no sentido de que uma ARN pode impor a um operador com um poder de mercado significativo a obrigação de fixar os preços a um nível inferior ao dos custos incorridos por esse operador com a prestação do serviço em questão, verificados por essa autoridade.

24. Devo salientar que, na decisão de 2009 relativa à tarifa MTR, o presidente do SCE controlou os elementos apresentados pela Polkomtel para justificar a sua tarifa MTR e constatou que os custos incorridos pela Polkomtel com o fornecimento de serviços de terminação de chamadas vocais na sua rede móvel ascendiam a 0,1690 PLN por minuto. No entanto, baseando‑se na promoção da eficiência e de uma concorrência sustentável, aquela decisão fixou a tarifa MTR para a Polkomtel em 0,1677 PLN por minuto, ou seja, num nível inferior ao dos custos incorridos por esse operador. Uma vez que as tarifas MTR dos outros dois operadores estabelecidos, a Orange e a T‑Mobile, ascendiam a 0,1676 PLN e 0,1666 PLN por minuto, respetivamente, a tarifa MTR da Polkomtel foi estabelecida com base tarifa MTR média fixada para os três operadores históricos.

25. A Polkomtel alega que um operador com poder de mercado significativo não pode ser obrigado a fixar os preços abaixo dos custos incorridos com a prestação do serviço em questão. O artigo 13.o da diretiva acesso não estipula que os preços possam ser fixados abaixo dos custos. A obrigação de orientação dos preços para os custos prevista no n.o 1 dessa disposição tem como único objetivo evitar preços excessivamente elevados. A Polkomtel alega ainda que o artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso exige que o operador demonstre o nexo de causalidade entre os custos específicos e o serviço prestado. Não exige que determine que os seus custos correspondem aos de um operador eficiente.

26. O presidente do SCE sustenta que uma ARN pode impor a um operador com poder de mercado significativo a obrigação de fixar preços abaixo dos custos incorridos com a prestação do serviço em questão. O artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso permite que uma ARN imponha obrigações de orientação dos preços para os custos. Os n.os 2 e 3 do artigo 13.o desta diretiva fazem referência, respetivamente, à promoção da eficiência e de uma concorrência sustentável e ao custo da prestação eficiente dos serviços. O artigo 8.o da diretiva‑quadro refere igualmente a promoção da concorrência. Por conseguinte, um operador com poder de mercado significativo pode ser obrigado a fixar preços abaixo dos custos incorridos, quando esses custos excedam os suportados por um operador eficiente para a prestação desse serviço.

27. O Governo italiano, o Governo polaco e a Comissão concordam com o presidente do SCE. O Governo neerlandês não apresentou observações sobre a primeira questão prejudicial.

28. Na minha opinião, os artigos 13.o e 8.o, n.o 4, da diretiva acesso devem ser interpretados no sentido de que uma ARN pode, a fim de promover a eficiência, impor a um operador designado como detendo poder de mercado significativo a obrigação de fixar o preço da prestação de um serviço específico abaixo dos custos que esse operador suporta para prestar esse serviço.

29. O artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso dispõe que uma ARN pode impor a um operador com um poder de mercado significativo «obrigações relacionadas com a amortização de custos e controlos de preços, incluindo a obrigação de orientação dos preços para os custos».

30. O artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso não contém uma definição do conceito de «orientação para os custos». Uma obrigação de «orientação dos preços para os custos» poderia ser uma obrigação de fixar os preços num nível igual ao montante dos custos incorridos pelo operador em causa pela prestação do serviço em questão (nesse caso, os preços seriam «orientados para os custos» no sentido de que são iguais ao montante dos custos incorridos). Poderia também ser uma obrigação de fixar os preços num nível que não cubra apenas a totalidade dos custos incorridos, mas permita também uma pequena margem de lucro (nesse caso, os preços seriam «orientados para os custos» no sentido de que excederiam apenas ligeiramente os custos incorridos). Por último, poderia ser uma obrigação de fixar os preços num nível que não cubra todos os custos incorridos pelo operador em causa com a prestação do serviço em questão, mas cubra os custos suportados por um operador eficiente para a prestação desse serviço, com ou sem uma pequena margem de lucro (nesse caso, os custos seriam «orientados» nos custos de uma prestação eficiente do serviço em questão).

31. Em primeiro lugar, há que precisar que a obrigação de «orientação dos preços para os custos» prevista no artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso não pode ser vista como uma obrigação de fixar os preços num nível que permita amortizar a totalidade dos custos incorridos pelo operador em causa com a prestação do serviço em questão.

32. Isto deve‑se ao facto de o artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso prever uma obrigação de «orientação dos preços para os custos». O referido artigo não estabelece uma obrigação de «amortização» de todos os custos incorridos.

33. É verdade que o artigo 13.o, n.o 1, faz referência a obrigações relativas à «amortização dos custos», das quais a obrigação de orientar os preços «para os custos» pode considerar‑se como um exemplo. No entanto, a obrigação de «orientação dos preços para os custos» também pode ser vista como um exemplo de medidas de «controlo de preços», mencionadas igualmente no artigo 13.o, n.o 1 (uma vez que esta disposição estabelece que uma ARN pode «impor obrigações relacionadas com a amortização de custos e controlos de preços, incluindo a obrigação de orientação dos preços para os custos)» ( 8 ).

34. Em segundo lugar, ainda que a obrigação de «orientação dos preços para os custos» prevista no artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso fosse considerada uma obrigação de amortização de todos os custos incorridos pelo operador em causa pela prestação do serviço em questão, continuaria a ser uma obrigação que as ARN podem impor aos operadores com poder de mercado significativo. Não poderia tratar‑se de uma obrigação que as ARN devem impor a esses operadores em determinadas circunstâncias, a saber, quando são praticados preços excessivamente elevados ou em caso de compressão dos preços.

35. Isto deve‑se ao facto de o artigo 13.o n.o 1, da diretiva acesso estabelecer expressamente que uma ARN «pode» impor obrigações de orientação dos preços para os custos.

36. Quando uma análise de mercado efetuada em conformidade com o artigo 16.o da diretiva‑quadro revele que um mercado específico não é efetivamente competitivo, a ARN competente goza de um amplo poder discricionário na escolha da solução a impor ao operador designado como detendo um poder de mercado significativo ( 9 ). Nos termos do artigo 16.o, n.o 4, da diretiva‑quadro e do artigo 8.o, n.o 2, da diretiva acesso, as ARN competentes «imporão» uma obrigação a esse operador. Contudo, podem escolher qualquer obrigação entre as enumeradas, nomeadamente, nos artigos 9.o a 13.o da diretiva acesso. Podem até, «em circunstâncias excecionais», optar por impor uma solução não prevista na diretiva acesso, desde que a Comissão a autorize ( 10 ).

37. No que diz respeito às medidas de controlo de preços, o considerando 20 da diretiva acesso refere que a intervenção regulamentar «pode ser relativamente ligeira, como a obrigação de os preços de seleção do transportador serem razoáveis […], ou muito mais pesada, como a obrigação de os preços serem orientados para os custos», reconhecendo, assim, que as ARN gozam de um amplo poder discricionário no que diz respeito às medidas de controlo de preços a impor a casos específicos. Essa discricionariedade na escolha das medidas de controlo de preços foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça ( 11 ).

38. Por conseguinte, considero que o artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso não se opõe à imposição de uma obrigação a um operador considerado detentor de um poder de mercado significativo de fixar os preços num nível inferior aos custos.

39. Em terceiro lugar, considero que, embora as ARN tenham um amplo poder discricionário quanto às medidas de controlo de preços a impor, devem, em princípio, fixar os preços com base nos custos de um operador eficiente e não nos custos incorridos pelo operador em questão. Por outras palavras, os preços regulamentados podem ser inferiores aos custos incorridos pelo operador em causa.

40. Observo que o artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso não contém uma definição dos «custos» para os quais os preços devem ser orientados.

41. No entanto, o artigo 13.o, n.o 3, da referida diretiva, que diz respeito à obrigação de fixar preços orientados para os custos, dispõe que um dos objetivos prosseguido pelas ARN naquela situação consiste no «cálculo do custo da prestação eficiente dos serviços» ( 12 ).

42. Além disso, o ponto 1 da recomendação sobre o tratamento regulamentar das tarifas da terminação prevê que «as ARN devem fixar tarifas de terminação baseadas nos custos suportados por um operador eficiente» ( 13 ). A este respeito, saliento que, embora, como supramencionado, as ARN gozem de um amplo poder discricionário no que diz respeito às soluções a impor, o artigo 19.o, n.o 1, da diretiva‑quadro prevê que as ARN «tenham na máxima conta» as recomendações emitidas pela Comissão e que, caso uma autoridade reguladora nacional decida não seguir uma recomendação, «informará desse facto a Comissão, fundamentando a sua posição». Por conseguinte, no acórdão Koninklijke KPN e o., o Tribunal de Justiça considerou que «cabe à ARN, quando impõe obrigações de controlo dos preços e de contabilização dos custos em conformidade com o disposto no artigo 13.o da diretiva acesso, seguir, em princípio, as indicações constantes da [recomendação sobre o tratamento regulamentar das tarifas da terminação]. Só se lhe parecer, no âmbito da sua apreciação de uma determinada situação, que o modelo […] preconizado por esta recomendação não se adapta às circunstâncias é que a ARN se pode afastar deste, fundamentando a sua posição» ( 14 ).

43. A razão pela qual a recomendação sobre o tratamento regulamentar das tarifas da terminação declara que as tarifas de terminação devem ter por base os custos incorridos por um operador eficiente é o facto de que, como referido, «as tarifas excessivas são a preocupação principal em termos de concorrência das autoridades reguladoras», tanto mais que os elevados preços da terminação «acabam por ser recuperados através da imposição de tarifas de chamada mais elevadas aos utilizadores finais» ( 15 ).

44. Essa solução está em conformidade com o artigo 13.o, n.o 2, da diretiva acesso, que prevê que «os mecanismos de amortização de custos ou as metodologias obrigatórias em matéria de fixação de preços suscitem a promoção da eficiência e da concorrência sustentável e maximizem os benefícios para o consumidor» ( 16 ). Está igualmente em conformidade com o artigo 8.o, n.o 4, da diretiva acesso, segundo o qual as obrigações impostas em conformidade, nomeadamente, com o artigo 13.o dessa diretiva, devem ser «justificadas à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 8.o da [diretiva‑quadro]». Entre esses objetivos estão assegurar que «a concorrência não seja distorcida nem entravada» e encorajar «investimentos eficientes em infraestruturas» ( 17 ).

45. Por conseguinte, se os custos incorridos pelo operador em questão excederem os custos de um operador eficiente, o preço fixado com base nestes últimos pode ser inferior aos primeiros. Na minha opinião, essa situação não é incompatível com o artigo 13.o da diretiva acesso, uma vez que, como explicado acima, os custos de um operador eficiente devem, «em princípio», ser utilizados para fixar preços orientados para os custos de acordo com essa disposição. Isso, como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Koninklijke KPN e o., sem prejuízo da liberdade da ANR se afastar, numa situação concreta, do método preconizado pela recomendação sobre o tratamento regulamentar das tarifas de terminação quando o considere adequado e fundamente essa posição ( 18 ).

46. Saliento, no entanto, que, a meu ver, os preços orientados para os custos nos termos do artigo 13.o da diretiva acesso não podem ser inferiores aos custos incorridos por um operador eficiente pela prestação do serviço de interligação em questão ( 19 ). Isso, porque impor preços abaixo dos custos da prestação do serviço eficiente em questão pode impedir o operador em causa de manter a sua rede e desenvolver a infraestrutura de última geração. Pode também dissuadir os operadores concorrentes de construírem a sua própria infraestrutura de rede, um dos objetivos enunciados no artigo 8.o, n.o 2, da diretiva‑quadro. Assim é também porque, de acordo com o artigo 13.o, n.os 1 e 3, da diretiva acesso, o operador em questão deve ter uma «taxa razoável de rentabilidade» sobre o capital investido ou o investimento.

47. No caso em apreço, observo que, segundo o despacho de reenvio, não ficou demonstrado que os custos suportados pela Polkomtel excederam os de um operador eficiente. Assim, a tarifa MTR da Polkomtel foi estabelecida com base na tarifa MTR média dos três operadores históricos, a saber, a própria Polkomtel e as concorrentes Orange e T‑Mobile, que foram utilizados como operadores de referência ( 20 ). Não foi facultada ao Tribunal de Justiça qualquer informação sobre o método de cálculo das tarifas MTR da Orange e da T‑Mobile. Concretamente, não foi prestada qualquer informação que permitisse saber se as tarifas MTR da Orange e da T‑Mobile foram fixadas livremente ou pelo presidente do SCE ( 21 ). Caso tenham sido definidas pelo presidente do SCE, é possível que tenham sido calculadas com base nos custos de um operador eficiente.

48. Por conseguinte, incumbirá ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a tarifa MTR da Polkomtel foi fixada em função dos custos incorridos por um operador eficiente para o fornecimento grossista de serviços de terminação de chamadas vocais em rede móvel. Se assim não for, o órgão jurisdicional de reenvio deve então verificar se será apropriado afastar‑se do modelo preconizado na recomendação sobre o tratamento regulamentar das tarifas da terminação e se foram apresentadas razões para justificar tal abordagem na decisão de 2009 relativa à tarifa MTR. A este respeito, observo que, na audiência, o representante do presidente do SCE defendeu que na decisão de 2009 relativa à tarifa MTR tinha sido utilizado um método de avaliação comparativa, na medida em que a recomendação sobre o tratamento regulamentar das tarifas da terminação permite às ARN um período transitório para implementar as referidas tarifas com base nos custos de um operador eficiente, e que a decisão de 2009 relativa à tarifa MTR foi adotada durante esse período transitório, que decorreu até 31 de dezembro de 2012 ( 22 ).

49. Consequentemente, há que responder à primeira questão prejudicial que os artigos 13.o e 8.o, n.o 4, da diretiva acesso devem ser interpretados no sentido de que, quando uma ARN impõe a um operador designado como detendo um poder de mercado significativo uma obrigação de orientação dos preços para os custos, esses preços podem, em princípio, ser fixados num nível inferior aos custos incorridos pelo operador em causa para a prestação do serviço em questão, desde que não sejam fixados abaixo dos custos suportados por um operador eficiente para a prestação desse serviço. Contudo, isso sem prejuízo da faculdade de a ARN, numa determinada situação, fixar preços acima dos custos incorridos por um operador eficiente para a prestação do serviço em questão, quando considere essa metodologia adequada e fundamente a sua posição.

B. Quanto à segunda questão prejudicial

50. Com a segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 13.o, n.o 3, e o artigo 8.o, n.o 4, da diretiva acesso, em conjugação com o artigo 16.o da Carta, devem ser interpretados no sentido de que, quando uma ARN impõe a um operador designado como detendo um poder de mercado significativo a obrigação de fixar preços orientados para os custos, pode impor a esse operador a obrigação de anualmente, de acordo com os dados sobre os custos atuais, ajustar esses preços e apresentar o preço estabelecido desta forma à autoridade reguladora nacional antes da introdução no mercado desse preço.

51. A Polkomtel alega que, quando um operador com um poder de mercado significativo é obrigado a fixar preços orientados para os custos, não lhe pode ser exigido que ajuste esses preços anualmente e os apresente à ARN competente, que os verifica antes de serem aplicados. A obrigação de preços orientados para os custos só pode ser imposta na sequência de um procedimento complexo, que inclui uma análise de mercado na aceção do artigo 16.o da diretiva‑quadro. Essa análise de mercado deve ser realizada de três em três anos, nos termos do artigo 16.o, n.o 6, da diretiva‑quadro, conforme alterada pela Diretiva 2009/140/CE ( 23 ) (que a Polkomtel reconhece que não era aplicável à data dos factos) e, de dois em dois anos, segundo a legislação nacional. Contudo, nada impede a ARN competente de efetuar análises de mercado com maior frequência. Em contrapartida, a ARN competente não pode exigir que o operador em causa ajuste os preços orientados para os custos previamente estabelecidos sem proceder a uma nova análise de mercado. Caso contrário, os preços regulados poderiam ser mantidos mesmo quando o mercado se torna competitivo. Em especial, o artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso não pode ser interpretado no sentido de que impõe ao operador em causa a obrigação de ajustar anualmente os preços orientados para os custos.

52. O Governo neerlandês concorda com a Polkomtel. Sublinha, em particular, que as ARN devem efetuar uma análise de mercado aos mercados de terminação de chamadas vocais em redes móveis de três em três anos. Assim, as ARN devem fixar preços máximos para os três anos seguintes. Se as ARN exigissem o ajustamento desses preços anualmente, infringiriam o requisito de proporcionalidade estabelecido no artigo 8.o, n.o 4, da diretiva acesso e privariam os operadores de segurança jurídica, comprometendo assim os seus investimentos.

53. O presidente do SCE alega que um operador ao qual tenha sido imposta uma obrigação de orientação dos preços para os custos pode ser obrigado a ajustar e a apresentar esses preços anualmente, para verificação pela ARN competente, antes de serem aplicados. Com efeito, o artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso confere à ARN o poder de exigir que o operador em causa apresente uma justificação para os seus preços em qualquer altura e, se necessário, proceder ao seu ajustamento. Nos termos da lei das telecomunicações, só o presidente do SCE está autorizado a exigir, uma vez por ano, uma justificação dos preços e, se necessário, o seu ajustamento. Por conseguinte, a lei das telecomunicações é coerente com o artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso e garante a segurança jurídica dos operadores. Está igualmente em conformidade com o requisito de proporcionalidade estabelecido no artigo 8.o, n.o 4, da diretiva acesso.

54. O Governo italiano, o Governo polaco e a Comissão concordam com o presidente do SCE.

55. Na minha opinião, o artigo 13.o, n.o 3, e o artigo 8.o, n.o 4, da diretiva acesso devem ser interpretados no sentido de que, quando se impõe a um operador uma obrigação de orientação dos preços para os custos, esse operador pode ser obrigado a ajustar os seus preços anualmente com base na informação sobre os custos atualizados e a apresentar esses preços à ARN competente para verificação.

56. O artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso estabelece que, «[c]aso um operador esteja sujeito a uma obrigação de orientação dos preços aos custos» ( 24 ), ou seja, quando essa obrigação já foi imposta a um operador, «[as ARN] podem exigir a [esse] operador que justifique plenamente os seus preços e podem, quando adequado, exigir o ajustamento desses preços».

57. Observo que, como defendeu a Comissão, o artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso não contém qualquer indicação quanto à frequência com que a ARN competente pode exigir justificação e, se necessário, o ajustamento dos preços previamente estabelecidos ( 25 ).

58. Por conseguinte, há que remeter para o artigo 8.o, n.o 4, da diretiva acesso, que estabelece que as obrigações como a orientação dos preços aos custos «basear‑se‑ão na natureza do problema identificado, e serão proporcionadas e justificadas à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 8.o da [diretiva‑quadro]». Parece‑me que o artigo 8.o, n.o 4, da diretiva acesso deve aplicar‑se não apenas à imposição inicial da obrigação de orientação dos preços para os custos mas também ao ajustamento dos referidos preços nos termos do artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso. Daqui resulta que a frequência com que se pode exigir a justificação e o ajustamento dos preços orientados para os custos previamente impostos deve ser adequada ao caso em apreço (com base «na natureza do problema identificado»), proporcionada e justificada à luz dos objetivos estabelecidos na diretiva‑quadro.

59. Observo que uma das características dos mercados das comunicações eletrónicas é sua rápida evolução devido aos desenvolvimentos tecnológicos. Na audiência, a Comissão explicou que esses mercados «se caracterizam pela rápida evolução e avanço tecnológicos», e o presidente do SCE sublinhou que «de repente surgem desenvolvimentos tecnológicos que alteram profundamente o funcionamento do mercado relevante» ( 26 ). À luz de tais características do mercado, entendo que uma obrigação de ajustar anualmente preços previamente estabelecidos não pode ser qualificada de excessiva ou desproporcionada.

60. Além disso, preciso que a inexistência de ajustamento atempado dos preços orientados para os custos pode dar lugar a distorções ou entraves da concorrência, o que, segundo o artigo 8.o, n.o 2, alínea b), da diretiva‑quadro, deve ser evitado. Na verdade, se os custos diminuíssem significativamente depois de terem sido estabelecidos preços orientados para os custos, o operador em questão poderia, na inexistência de ajustamentos atempados, aplicar preços excessivamente elevados. Por outro lado, se os custos aumentassem após a fixação dos preços orientados para o custo, o operador em questão poderia enfrentar dificuldades em manter a infraestrutura ou em investir em novas tecnologias.

61. Por conseguinte, na minha opinião, um operador ao qual já tenha sido imposta uma obrigação de orientar os preços para os custos pode ser obrigado a justificar os seus preços e, se necessário, a ajustá‑los anualmente.

62. Passo agora a examinar se as ARN devem efetuar uma análise de mercado na aceção do artigo 16.o da diretiva‑quadro antes de procederem a esse ajustamento anual dos preços orientados para os custos.

63. Para começar, devo salientar que uma obrigação de orientação de preços para os custos só pode ser imposta como a última de um processo de três etapas ( 27 ).

64. Numa primeira etapa, devem ser identificados e definidos os mercados suscetíveis de uma regulamentação ex ante, ou seja, os mercados que poderiam justificar a imposição de obrigações regulamentares. A nível da União, a Comissão adota uma recomendação com base no artigo 15.o, n.o 1, da diretiva‑quadro. Essa recomendação enumera os mercados suscetíveis de regulamentação ex ante ( 28 ). Incumbe então às ARN identificar e definir os mercados relevantes nos seus territórios nacionais. Segundo o artigo 15.o, n.o 3, da diretiva‑quadro, devem fazê‑lo tomando «na máxima conta» a recomendação adotada pela Comissão.

65. Numa segunda etapa, nos termos do artigo 16.o, n.os 1 e 2, da diretiva‑quadro, a ARN competente efetua uma análise do mercado relevante, a fim de determinar se esse mercado é efetivamente competitivo, ou seja, se um operador (individualmente ou juntamente com outros) tem um poder de mercado significativo nesse mercado ( 29 ).

66. Numa terceira etapa, quando uma ARN verifica que um operador tem poder de mercado significativo num mercado relevante, deve impor obrigações adequadas a esse operador nos termos do artigo 16.o, n.os 2 e 4, da diretiva‑quadro. Uma dessas obrigações é a obrigação de orientação para os custos, prevista no artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso.

67. Na minha opinião, as ARN podem exigir o ajustamento anual dos preços orientados para os custos sem efetuar uma análise de mercado na aceção do artigo 16.o da diretiva‑quadro.

68. Em primeiro lugar, o artigo 16.o, n.o 2, da diretiva‑quadro prevê que, «[n]os casos em que a autoridade reguladora nacional tenha de pronunciar‑se, em conformidade com os artigos […] ou 8.o da [diretiva acesso] sobre a imposição, manutenção, modificação ou supressão de obrigações aplicáveis às empresas, as referidas autoridades determinarão, com base na sua análise do mercado referida no n.o 1 do presente artigo, se um mercado relevante é efetivamente concorrencial». O artigo 16.o, n.o 1, da diretiva‑quadro estabelece que, logo que possível após a adoção da recomendação da Comissão relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços suscetíveis de regulamentação ex ante (que a Comissão realizou três vezes até à data) ( 30 ), as ARN devem realizar uma análise dos mercados identificados pela Comissão nessa recomendação. Por conseguinte, parece‑me que o artigo 16.o, n.o 2, da diretiva‑quadro não exige que as ARN realizem uma nova análise de mercado quando pretendem determinar se há que «modificar» uma obrigação anteriormente imposta. Ao invés, o referido artigo 16.o, n.o 2, apenas exige que as ARN tenham em conta a análise do mercado inicial que levou à imposição, por exemplo, de uma obrigação de orientação dos preços para os custos e verifiquem, à luz dos custos atualizados, se essa obrigação continua a ser adequada.

69. Em segundo lugar, o considerando 15 da diretiva acesso especifica que a imposição de uma obrigação específica a um operador cujo poder de mercado significativo já tenha sido estabelecido com base numa análise de mercado não requer «uma análise do mercado adicional», mas apenas «uma justificação de que a obrigação em questão é adequada e proporcionada em relação à natureza do problema identificado». Por conseguinte, o único objetivo da análise de mercado efetuada nos termos do artigo 16.o da diretiva‑quadro é determinar se um mercado é efetivamente concorrencial. A inexistência de concorrência efetiva pode ter significados diferentes, como por exemplo o referido no artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso, a saber, «o operador em causa poderá manter os preços a um nível excessivamente elevado ou aplicar uma compressão da margem em detrimento dos utilizadores finais». Uma vez que tal esteja determinado, não é necessária qualquer análise de mercado adicional para impor obrigações regulamentares. Por outras palavras, o objetivo da análise de mercado na aceção do artigo 16.o da diretiva‑quadro não é determinar se uma medida é adequada. Consequentemente, se não for necessária uma análise de mercado para determinar se devem ser impostos os preços orientados para os custos, então também não pode ser exigida uma análise de mercado para determinar se esses preços devem, um ano mais tarde, ser ajustados (ou mantidos ou suprimidos).

70. Esta constatação não significa, obviamente, que os preços orientados para os custos anteriormente impostos possam ser modificados sem qualquer avaliação da sua adequação e proporcionalidade. A «justificação» da adequação e da proporcionalidade a que o considerando 15 da diretiva acesso subordina a imposição inicial de uma obrigação também se aplica, na minha opinião, à modificação dessa obrigação, o que está em conformidade com o artigo 8.o, n.o 4, da diretiva acesso que exige que as obrigações sejam «proporcionadas».

71. A este respeito, observo que, embora o artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso faça recair sobre o operador em causa o «ónus da prova de que os encargos se baseiam nos custos», esta disposição refere‑se, no entanto, ao cálculo do «custo da prestação eficiente dos serviços», que confia às ARN. Isto implica, em minha opinião, que as ARN devem verificar as informações prestadas pelo operador em causa e examinar se os custos calculados, com base na análise inicial do mercado ( 31 ), evoluíram e se, consequentemente, os preços devem ser ajustados.

72. Na minha opinião, isto é compatível com a liberdade de empresa consagrada no artigo 16.o da Carta.

73. A proteção conferida no artigo 16.o da Carta abrange a liberdade de exercer uma atividade económica ou comercial, a liberdade contratual e a livre concorrência. A liberdade contratual inclui a liberdade de determinar o preço de uma prestação ( 32 ). Considero que a obrigação de fixar preços orientados para os custos constitui, sem dúvida alguma, uma interferência na liberdade de empresa. Por conseguinte, a obrigação de ajustar esses preços anualmente sem que a ARN proceda a uma análise do mercado também constitui uma interferência nessa liberdade.

74. No entanto, o artigo 52.o, n.o 1, da Carta admite restrições ao exercício de direitos nela consagrados, desde que essas restrições sejam previstas por lei, respeitem o conteúdo essencial desses direitos e liberdades e, na observância do princípio da proporcionalidade, sejam necessárias e correspondam efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros ( 33 ). Observo, em primeiro lugar, que a obrigação de fixar preços orientados para os custos e a obrigação de ajustar esses preços anualmente sem que a ARN efetue uma análise de mercado estão previstas na legislação nacional, a saber, a lei das telecomunicações. Em segundo lugar, essas obrigações respeitam a essência da liberdade de empresa, uma vez que os operadores podem continuar a prestar o serviço de interligação em questão (dado que a ARN não pode fixar preços a um nível inferior aos custos de um operador eficiente). Em terceiro lugar, os artigos 39.o e 40.o da lei das telecomunicações, que transpõem o artigo 13.o da diretiva acesso, prosseguem objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, como a promoção da concorrência referida no artigo 8.o, n.o 2, da diretiva‑quadro. Em especial, a obrigação de fixar os preços orientados para os custos e de os ajustar anualmente deveria, segundo o artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso, impedir que os operadores cobrem preços excessivamente elevados ou comprimam os preços. Em quarto lugar, a obrigação de ajustar os preços anualmente com base numa verificação pela ARN competente da adequação desse ajustamento à luz da evolução dos custos está em conformidade com o requisito de proporcionalidade estabelecido no artigo 8.o, n.o 4, da diretiva acesso.

75. Por conseguinte, há que responder à segunda questão prejudicial que o artigo 13.o, n.o 3, e o artigo 8.o, n.o 4, da diretiva acesso, em conjugação com o artigo 16.o da Carta, devem ser interpretados no sentido de que, quando uma ARN impõe a um operador designado como detendo um poder de mercado significativo uma obrigação de orientação dos preços para os custos, essa ARN pode exigir que o operador em causa justifique plenamente os preços e, se necessário, os ajuste anualmente. Para exigir esse ajustamento de preços, as ARN não são obrigadas a efetuar uma análise de mercado na aceção do artigo 16.o da diretiva‑quadro. No entanto, são obrigadas a garantir que o ajustamento dos preços é adequado e proporcionado à luz da evolução dos custos.

C. Quanto à terceira questão prejudicial

76. Com a terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se um operador ao qual foi imposta uma obrigação de orientação dos preços para os custos com base no artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso pode ser obrigado a ajustar os seus preços com base no artigo 13.o, n.o 3, dessa diretiva só depois de começar a aplicar os preços orientados para os custos, ou também antes de os ter começado a aplicar ( 34 ).

77. O órgão jurisdicional de reenvio observa que a versão polaca do artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso prevê que «[as ARN] podem exigir a um operador que justifique plenamente os seus preços e podem, quando adequado, exigir o ajustamento desses preços» ( 35 ). Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a versão polaca desta disposição sugere que as ARN podem exigir que um operador ao qual tenha sido imposta uma obrigação de orientação dos preços para os custos ajuste esses preços apenas depois ter começado a aplicá‑los com base no artigo 13.o, n.o 1. Contudo, o órgão jurisdicional de reenvio observa que, contrariamente à versão polaca, as versões inglesa, alemã e francesa da última frase do artigo 13.o, n.o 3, não fazem referência aos preços já «aplicados». Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio considera que as ARN podem exigir que um operador ao qual tenha sido imposta uma obrigação de orientação dos preços para os custos os ajuste com base no artigo 13.o, n.o 3, não só quando esse operador tenha começado a aplicar estes preços orientados para os custos mas também antes de ter começado a aplicá‑los.

78. Observo que, por exemplo, as versões dinamarquesa, alemã, francesa, italiana, húngara e sueca ( 36 ) da última frase do artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso preveem, todas elas, que as ARN podem exigir que um operador justifique plenamente «os seus preços». Essas versões não fazem referência aos preços «aplicados». Contudo, a versão em espanhol faz referência aos preços «aplicados» ( 37 ).

79. Segundo jurisprudência constante, em caso de divergência entre as diferentes versões linguísticas de um texto legislativo da União Europeia, a disposição em questão deve ser interpretada em função da sistemática geral e da finalidade da regulamentação de que constitui um elemento ( 38 ). No caso em apreço, o artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso assegura que o operador a quem foi imposta uma obrigação de orientação de preços para os custos com base no artigo 13.o, n.o 1, aplica de facto preços orientados para os custos. O artigo 13.o, n.o 3, assegura que a obrigação imposta com base no artigo 13.o, n.o 1, seja efetivamente aplicada. Na minha opinião, essa obrigação não poderia ser efetivamente implementada se a ARN competente não pudesse exigir que o operador em questão ajustasse os seus preços tanto antes de começar a aplicá‑los como depois de os ter começado a aplicar. A este respeito, saliento, que o artigo 8.o, n.o 1, da diretiva‑quadro autoriza as ARN a tomar «todas as medidas razoáveis» para realizar os objetivos fixados no n.o 2 desta disposição, nomeadamente a promoção da concorrência, desde que essas medidas sejam proporcionadas ( 39 ).

80. Por conseguinte, há que responder à terceira questão prejudicial que o artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso deve ser interpretado no sentido de que, quando é imposta uma obrigação de orientação dos preços para os custos a um operador com base no artigo 13.o, n.o 1, dessa diretiva, esse operador pode ser obrigado a ajustar os seus preços antes de começar a aplicá‑los, ou depois de os ter começado a aplicar.

IV. Conclusão

81. Tendo em conta o que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pelo Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal, Polónia) da seguinte forma: 1) Os artigos 13.o e 8.o, n.o 4, da Diretiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos (diretiva acesso), devem ser interpretados no sentido de que, quando uma autoridade reguladora nacional impõe a um operador designado como detendo um poder de mercado significativo uma obrigação de orientação dos preços para os custos, esses preços podem, em princípio, ser fixados num nível inferior aos custos incorridos pelo operador em causa para a prestação do serviço em questão, desde que não sejam fixados abaixo dos custos suportados por um operador eficiente para a prestação desse serviço. Contudo, isso sem prejuízo da faculdade de a autoridade reguladora nacional, numa determinada situação, fixar preços acima dos custos incorridos por um operador eficiente para a prestação do serviço em questão, quando considere essa metodologia adequada e fundamente a sua posição. 2) O artigo 13.o, n.o 3, e o artigo 8.o, n.o 4, da diretiva acesso, em conjugação com artigo 16.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, devem ser interpretados no sentido de que, quando uma autoridade reguladora nacional impõe a um operador designado como detendo um poder de mercado significativo uma obrigação de orientação dos preços para os custos, essa autoridade reguladora nacional pode exigir que o operador em causa justifique plenamente os preços e, se necessário, os ajuste anualmente. Para exigir esse ajustamento de preços, as autoridades reguladoras nacionais não são obrigadas a efetuar uma análise de mercado na aceção do artigo 16.o da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro). No entanto, são obrigadas a garantir que o ajustamento dos preços é adequado e proporcionado à luz da evolução dos custos. 3) O artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso deve ser interpretado no sentido de que, quando é imposta uma obrigação de orientação dos preços para os custos a um operador com base no artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso, esse operador pode ser obrigado a ajustar os seus preços antes de começar a aplicá‑los, ou depois de os ter começado a aplicar.

( 1 ) Língua do processo: inglês.

( 2 ) Diretiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos (diretiva acesso) (JO 2002, L 108, p. 7).

( 3 ) V. considerando 7 da Recomendação da Comissão, de 7 de maio de 2009, sobre o tratamento regulamentar das tarifas da terminação de chamadas em redes fixas e móveis na UE (JO 2009, L 124, p. 67) (a seguir «recomendação sobre o tratamento regulamentar das tarifas da terminação»). V., igualmente, Marini Balestra, F., Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni elettroniche, CEDAM, 2013, pp. 86 e 87; e Garzaniti, L., e O’Regan, M. (ed.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet EU Competition Law and Regulation, 3.a edição, Sweet & Maxwell, 2010, ponto 4‑010.

( 4 ) Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro) (JO 2002, L 108, p. 33).

( 5 ) Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. n.o 171, poz. 1800).

( 6 ) Tal como indicado pelo presidente do SCE nas suas observações escritas e em resposta a uma pergunta feita pelo Tribunal de Justiça na audiência.

( 7 ) Observo que, na audiência, o presidente do SCE reconheceu que o projeto de decisão de 2008 relativa à tarifa MTR não foi notificado à Comissão. Em contrapartida, conforme especificado no despacho de reenvio, a decisão de 2009 relativa à tarifa MTR foi adotada segundo o procedimento estabelecido no artigo 7.o da diretiva‑quadro [v. Decisão da Comissão, de 28 de outubro de 2009, no Processo PL/2009/0991, C(2009) 8536 SG‑Greffe (2009) D/8051: Voice Call Termination on Individual Mobile Networks ‑ Details of the price control remedy].

( 8 ) O sublinhado é meu.

( 9 ) A esse respeito, v. Garzaniti, L., e O’Regan, M. (ed.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet EU Competition Law and Regulation, 3.a edição, Sweet & Maxwell, 2010, ponto 1‑069: ao abrigo da diretiva‑quadro e da diretiva acesso, ambas adotadas em 2002, «é atribuído um amplo poder discricionário às ARN na escolha da solução a impor às empresas com poder de mercado significativo, ao contrário do estabelecido no quadro regulamentar de 1998, ao abrigo do qual, uma vez determinado que uma empresa detinha um poder de mercado significativo, esta ficava sujeita a todas as obrigações regulamentares previstas nas diretivas aplicáveis».

( 10 ) V. artigo 8.o, n.o 3, segundo parágrafo, da diretiva acesso.

( 11 ) Acórdãos de 24 de abril de 2008, Arcor (C‑55/06, EU:C:2008:244, n.o 153); de 3 de dezembro de 2009, Comissão/Alemanha (C‑424/07, EU:C:2009:749, n.o 61); e de 15 de setembro de 2016, Koninklijke KPN e o. (C‑28/15, EU:C:2016:692, n.o 36).

( 12 ) O sublinhado é meu.

( 13 ) O sublinhado é meu.

( 14 ) Acórdão de 15 de setembro de 2016, Koninklijke KPN e o. (C‑28/15, EU:C:2016:692, n.o 38) (o sublinhado é meu).

( 15 ) V. considerando 7 da recomendação sobre o tratamento regulamentar das tarifas da terminação. V., também, considerando 9 da mesma recomendação, que refere que, «[n]um contexto concorrencial, os operadores concorrerão com base nos custos correntes e não serão compensados por custos em que tenham incorrido em virtude de ineficiências […]».

( 16 ) O sublinhado é meu.

( 17 ) V. artigo 8.o, n.o 2, alíneas b) e c), da diretiva‑quadro (o sublinhado é meu).

( 18 ) Acórdão de 15 de setembro de 2016, Koninklijke KPN e o. (C‑28/15, EU:C:2016:692, n.o 38).

( 19 ) V. Garzaniti, L., e O’Regan, M. (ed.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet EU Competition Law and Regulation, 3.a edição, Sweet & Maxwell, 2010, ponto 1‑278: os operadores a quem foi imposta uma obrigação de orientação dos preços para os custos podem, no entanto, aumentar os seus preços «se se comprovar, com base na análise contabilística tal como aprovada pela ARN competente, que o preço proposto seria inferior aos custos eficientes dos elementos da rede subjacente e dos serviços solicitados, incluindo uma taxa razoável de rentabilidade»; v., também, Marini Balestra, F., Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni elettroniche, CEDAM, 2013, p. 175: «a orientação dos preços para os custos corresponde, em princípio, ao limite mais baixo que as ARN não podem ultrapassar: ou seja, as ARN não podem impor tarifas abaixo dos custos […]. A esta afirmação deve, no entanto, contrapor‑se o facto de os custos calculados pela ARN poderem ser inferiores aos custos efetivos, quando a metodologia contabilística aplicada pela ARN utiliza os custos de uma infraestrutura do operador eficiente e não do operador em causa. […] Por conseguinte, uma ARN não poderia fixar preços inferiores aos custos que ela própria calculou, mas poderia fixar preços inferiores aos custos efetivos», tradução livre.

( 20 ) O despacho de reenvio salienta «que, no presente processo, não foi demonstrado que os custos da Polkomtel, que constituem a base para a determinação do preço para a prestação de serviço objeto da obrigação prevista no artigo 40.o da [lei das telecomunicações], sejam superiores aos que seriam necessários para uma prestação eficiente dos serviços. O presidente do SCE considerou apenas que o preço fixado com base nos custos que a Polkomtel suportou deveria ser fixado — definitivamente — num nível inferior para assegurar as mesmas condições de concorrência a todos os operadores que detêm um poder de mercado significativo» (o sublinhado é meu). Além disso, na audiência, o presidente do SCE indicou que a decisão de 2009 relativa à tarifa MTR aplica uma metodologia de avaliação comparativa.

( 21 ) Observo, contudo, que, na audiência, o presidente do SCE mencionou que, à data dos factos, três operadores, incluindo a Polkomtel, detinham um poder de mercado significativo na Polónia. Cada um detinha uma quota de mercado de cerca de 30% e estava sujeito a obrigações impostas pelo presidente do SCE.

( 22 ) Com efeito, o ponto 11 da recomendação sobre o tratamento regulamentar das tarifas da terminação prevê que «as ARN devem garantir que, a partir de 31 de dezembro de 2012, as tarifas da terminação de chamadas sejam implementadas a um nível baseado na boa relação custo‑eficácia e simétrico». Além do mais, segundo o considerando 21 da referida recomendação, «[u]m período de transição até 31 de dezembro de 2012 deve ser considerado suficientemente longo para as ARN implantarem um modelo de cálculo dos custos».

( 23 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, que altera as Diretivas 2002/21, 2002/19 e 2002/20/CE relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (JO 2009, L 337, p. 37).

( 24 ) O sublinhado é meu.

( 25 ) É irrelevante que, como observou a Polkomtel, o artigo 16.o, n.o 6, da diretiva‑quadro, conforme alterada pela Diretiva 2009/140, preveja que as ARN devem efetuar uma análise dos mercados de três anos em três anos. O Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar‑se sobre a frequência com que as ARN podem requerer o ajustamento dos preços orientados para os custos nos termos do artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso. A questão que se coloca não é sobre a frequência com que as ARN podem efetuar uma análise de mercado na aceção do artigo 16.o da diretiva‑quadro.

( 26 ) V., também, Garzaniti, L., e O’Regan, M. (ed.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet EU Competition Law and Regulation, 3.a edição, Sweet & Maxwell, 2010, ponto 4‑015, que salienta o impacto dos desenvolvimentos tecnológicos na definição do mercado.

( 27 ) V. Garzaniti, L., e O’Regan, M. (ed.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet EU Competition Law and Regulation, 3.a edição, Sweet & Maxwell, 2010, pontos 1‑220 a 1‑226.

( 28 ) Recomendação da Comissão, de 17 de dezembro de 2007, relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das comunicações eletrónicas suscetíveis de regulamentação ex ante em conformidade com a Diretiva 2002/21 (2007/879/CE) (a seguir «recomendação mercados») (JO 2007, L 344, p. 65).

( 29 ) O conceito de poder de mercado significativo, tal como definido no artigo 14.o da diretiva‑quadro, é equivalente ao conceito de posição dominante no âmbito do direito da concorrência. V. ponto 70 das Orientações da Comissão relativas à análise e avaliação de poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar [da UE] para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (JO 2002, C 165, p. 6).

( 30 ) A primeira recomendação relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços suscetíveis de regulamentação ex ante foi adotada em 2003 (Recomendação da Comissão, de 11 de fevereiro de 2003, relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das comunicações eletrónicas suscetíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com o disposto na Diretiva 2002/21 (2003/311/CE) (JO 2003, L 114, p. 45). A segunda foi adotada em 2007 (a recomendação mercados citada supra). A terceira foi adotada em 2014 [Recomendação da Comissão, de 9 de outubro de 2014, relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das comunicações eletrónicas suscetíveis de regulamentação ex ante em conformidade com a Diretiva 2002/21 (2014/710/UE) (JO 2014, L 295, p. 79)].

( 31 ) Independentemente dos métodos contabilísticos aplicados.

( 32 ) Acórdão de 22 de janeiro de 2013, Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, n.os 42 e 43).

( 33 ) Acórdão de 21 de dezembro de 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, n.o 70).

( 34 ) Os fundamentos do despacho de reenvio estabelecem que, com a terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber «se o artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso, deve ser interpretado no sentido de que a obrigação do operador […]que detém um poder de mercado significativo de alterar os preços que calculou de acordo com a obrigação que lhe foi imposta nos termos do artigo 13.o, n.o 1, da diretiva acesso é atualizada exclusivamente […] após o início da aplicação dos preços estabelecidos desta forma na vida comercial ou [antes] quando o operador aplica na atividade comercial os preços estabelecidos pela autoridade reguladora nacional» (o sublinhado é meu). Por conseguinte, na minha opinião, o órgão jurisdicional de reenvio não pretende saber se o operador em causa pode ser obrigado, com base no artigo 13.o, n.o 3, a ajustar os seus preços quando aplica preços livremente estabelecidos, bem como quando aplica preços anteriormente impostos pela ARN com base no artigo 13.o, n.o 1. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o operador em causa pode ser obrigado, com base no artigo 13.o, n.o 3, a ajustar os seus preços depois de ter começado a aplicar os preços previamente fixados pela ARN com base no artigo 13.o, n.o 1, bem como antes de ter começado a aplicar os preços previamente estabelecidos pela ARN.

( 35 ) O sublinhado é meu. A versão polaca da última frase do artigo 13.o, n.o 3, da diretiva acesso é a seguinte: «[k]rajowe organy regulacyjne mogą zażądać od danego operatora całościowego uzasadnienia stosowanych cen, a w razie potrzeby — odpowiedniego dostosowania tych cen» (o sublinhado é meu).

( 36 ) A versão dinamarquesa é a seguinte: «de nationale tilsynsmyndigheder kan anmode en udbyder om at fremlægge fuld dokumentation for priserne og om nødvendigt kræve, at priserne tilpasses»; a versão alemã: «die nationalen Regulierungsbehörden können von einem Betreiber die umfassende Rechtfertigung seiner Preise und gegebenenfalls deren Anpassung verlangen»; a versão francesa: «les autorités réglementaires nationales peuvent demander à une entreprise de justifier intégralement ses prix et, si nécessaire, en exiger l’adaptation»; a versão italiana: «le autorità nazionali di regolamentazione possono esigere che un operatore giustifichi pienamente i propri prezzi e, ove necessario, li adegui»; a versão húngara: «a nemzeti szabályozó hatóságok megkövetelhetik az üzemeltetőtől, hogy árait teljeskörűen indokolja, és szükség szerint megkövetelhetik az árak kiigazítását is»; e a versão sueca: «de nationella regleringsmyndigheterna får ålägga en operatör att fullt ut motivera sina priser och, när så är lämpligt, kräva att priserna justeras» (o sublinhado é meu).

( 37 ) A versão espanhola é a seguinte: «las autoridades nacionales de reglamentación podrán exigir a un operador que justifique plenamente los precios que aplica y, cuando proceda, ordenarle que los modifique» (o sublinhado é meu).

( 38 ) Acórdão de 17 de maio de 2017, ERGO Poist’ovňa (C‑48/16, EU:C:2017:377, n.o 37).

( 39 ) Devo salientar que, na audiência, os representantes do presidente do SCE e do Governo polaco indicaram que a decisão de 2009 relativa à tarifa MTR não foi aplicada retroativamente.