CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MACIEJ SZPUNAR

apresentadas em 3 de setembro de 2020 ( 1 )

Processo C‑311/19

BONVER WIN, a.s.

contra

Ministerstvo financí ČR

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo, República Checa)]

«Reenvio prejudicial — Liberdade de prestação de serviços — Restrições — Legislação nacional que proíbe a exploração de jogos de fortuna ou azar em determinados locais — Aplicabilidade do artigo 56.o TFUE — Elemento transfronteiriço»

I. Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo, República Checa) é revelador do facto de a questão jurídica específica de um processo submetido à apreciação do Tribunal de Justiça proceder, muitas vezes, de um contexto factual aparentemente inócuo — se não banal — no processo principal: um prestador de serviços de apostas ser obrigado a cessar a sua atividade devido a um decreto municipal que proíbe a prestação desses serviços numa determinada parte da cidade onde o prestador está estabelecido. O operador económico em questão alega que tem clientes de outro Estado‑Membro. Este facto é suficiente para efeitos da aplicação da liberdade de prestação de serviços nos termos do artigo 56.o TFUE?

2. Assim, este processo vai diretamente ao cerne do âmbito material de uma liberdade fundamental do mercado interno.

3. Delimitar este âmbito material é uma questão da maior importância; é uma das questões mais antigas do direito da União e que gera continuamente novas questões. Por mais variados que sejam os factos que estão na origem de tais processos ( 2 ), o que todos têm em comum é referirem‑se à própria natureza do mercado interno e à constituição económica da União. Os operadores económicos e os seus clientes dependem da resposta a dar a essas questões, tanto quanto os Estados‑Membros. O âmbito das liberdades fundamentais determina em que medida os Estados‑Membros estão vinculados nos seus objetivos políticos (nacionais) pelo direito da União relativo ao mercado interno e, consequentemente, pela liberdade de que gozam os operadores económicos: se, numa dada situação, um Estado‑Membro não estiver limitado, por exemplo, pela liberdade de prestação de serviços, o seu âmbito de ação potencial será consideravelmente maior do que se estivesse limitado. Inversamente, se um Estado‑Membro estiver limitado, o âmbito de ação potencial dos prestadores de serviços e dos seus destinatários será consideravelmente maior.

4. A correspondente vertente processual desta realidade material é que os processos dos órgãos jurisdicionais nacionais em que todos os factos do processo principal se limitam a um único Estado‑Membro são inadmissíveis, no que diz respeito à interpretação das liberdades fundamentais.

5. No caso em apreço, o Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo) questiona o Tribunal de Justiça sobre o âmbito da liberdade de prestação de serviços nos termos do artigo 56.o TFUE, numa situação em que o elemento transfronteiriço é o facto de os clientes atravessarem a fronteira para beneficiar (se for esse o termo correto no que diz respeito aos jogos de fortuna ou azar) dos serviços em causa na República Checa.

6. Nas presentes conclusões defenderei que esta questão está, em substância, abrangida pela liberdade de prestação de serviços nos termos do artigo 56.o TFUE. Ao fazê‑lo, proporei ao Tribunal de Justiça uma interpretação clássica da liberdade de prestação de serviços e da respetiva jurisprudência. Mais concretamente, alegarei perante o Tribunal de Justiça que, neste momento, não há necessidade de limitar o âmbito desta liberdade fundamental em situações em que as medidas em causa são indistintamente aplicáveis de direito e de facto. Por conseguinte, proporei ao Tribunal de Justiça que resista à eventual tentação de interpretar o âmbito de aplicação ratione materiae do artigo 56.o TFUE num sentido mais restrito do que anteriormente. Na minha opinião, não há margem para uma «jurisprudência Keck para os serviços»: o Tribunal de Justiça não deve estabelecer nenhuma analogia com esse processo ( 3 ).

II. Quadro jurídico

7. Nos termos do artigo 50.o, n.o 4, da zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (Lei n.o 202/1990, Relativa às Lotarias e outros Jogos Semelhantes; a seguir «Lei Relativa às Lotarias»), aplicável em 2013, um município pode adotar uma medida vinculativa de aplicação geral, sob a forma de um decreto, que estipule que os jogos de apostas, lotarias e jogos semelhantes só podem ser explorados em locais e em horários previstos no decreto, ou pode especificar em que locais no município e em que momentos é proibida a exploração dessas lotarias e outros jogos semelhantes, ou pode proibir totalmente o funcionamento de lotarias e de outros jogos semelhantes em todo o município.

8. A Lei Relativa às Lotarias também define o que são jogos de apostas, lotarias e outros jogos semelhantes.

9. Nos termos do artigo 50.o, n.o 4, da Lei Relativa às Lotarias, a cidade de Děčín (República Checa) emitiu o obecně závazná vyhláška č. 3/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (Decreto Municipal n.o 3/2013, Relativo à Regulamentação da Exploração de Jogos de Apostas, Lotarias e outros Jogos Semelhantes). O decreto proibiu a exploração de jogos de apostas, lotarias e outros jogos semelhantes em toda a cidade, em conformidade com a lei. Ao mesmo tempo, o anexo I do decreto enumerou os endereços exatos, em Děčín, onde era autorizada a exploração de casinos.

III. Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais

10. A BONVER WIN, a.s. (a seguir «BONVER WIN»), é uma sociedade comercial checa que explora jogos de fortuna ou azar, em Děčín, ao abrigo de uma licença concedida pelo Ministerstvo financí ČR (Ministério das Finanças, República Checa).

11. Com a entrada em vigor do Decreto Municipal n.o 3/2013, a atividade da BONVER WIN passou a violar o decreto, uma vez que as suas instalações não se localizavam num dos endereços indicados no seu anexo.

12. Por Decisão de 22 de outubro de 2013, o Ministério das Finanças revogou a licença da BONVER WIN para explorar jogos de fortuna ou azar, com o fundamento de que esta não cumpria com o Decreto Municipal n.o 3/2013.

13. A BONVER WIN interpôs recurso administrativo dessa decisão, ao qual o ministro das Finanças negou provimento por Decisão de 22 de julho de 2014.

14. Posteriormente, a BONVER WIN impugnou essa decisão através de recurso, a que o Městský soud v Praze (Tribunal de Praga, República Checa) negou provimento. Na fundamentação da sua sentença, o tribunal rejeitou, nomeadamente, o argumento de que as regras nacionais eram contrárias ao direito da União, considerando que o direito da União não se aplicava ao caso vertente, uma vez que a recorrente não estava a exercer a liberdade de prestação de serviços.

15. Não concordando com esta linha de argumentação, a BONVER WIN interpôs recurso, limitado à matéria de direito dessa sentença, no órgão jurisdicional de reenvio, o Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo), alegando que o Městský soud v Praze (Tribunal de Praga) tinha cometido um erro ao não aplicar o direito da União. As disposições do Decreto Municipal n.o 3/2013, interpretadas em conjugação com as disposições da Lei Relativa às Lotarias, são, na opinião da BONVER WIN, contrárias ao direito da União.

16. De acordo com o direito processual nacional, o caso em análise no processo principal foi inicialmente atribuído à Quinta Secção do Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo), que considerou que a liberdade de prestação de serviços, nos termos do direito da União, é aplicável ao processo, uma vez que alguns dos clientes da BONVER WIN vêm de outros Estados‑Membros. Consequentemente, essa secção não entendeu, em princípio, que fosse necessário submeter o processo ao Tribunal de Justiça.

17. No entanto, tendo em conta que, em casos comparáveis, outras secções do Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo) chegaram à conclusão de que o direito da União, em geral, e a liberdade de prestação de serviços, em particular, não eram aplicáveis ( 4 ), a Quinta Secção decidiu remeter a questão, nos termos do direito processual nacional, à Secção alargada do Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo), a fim de alterar a jurisprudência errada, na opinião da Quinta Secção, das outras secções.

18. Por seu turno, a Secção alargada decidiu submeter a questão ao Tribunal de Justiça.

19. A Secção alargada parte do pressuposto de que, no caso em apreço, o que está em causa é uma eventual restrição da liberdade dos clientes de obterem serviços e não uma eventual restrição da liberdade de prestação de serviços em relação ao seu fornecedor, que é uma sociedade checa estabelecida nesse Estado‑Membro. O órgão jurisdicional de reenvio observa que decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que os serviços que um prestador estabelecido num Estado‑Membro presta, sem se deslocar, a um destinatário estabelecido noutro Estado‑Membro constituem uma prestação de serviços transfronteiriça e que esses destinatários também podem ser turistas ou pessoas que viajam por motivos de estudo. Além disso, esse órgão jurisdicional considera que uma legislação nacional como a legislação checa no caso em apreço, que se aplica indistintamente a nacionais desse Estado‑Membro e de outros Estados‑Membros, pode, regra geral, estar abrangida pelo âmbito de aplicação das disposições relativas às liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado FUE apenas na medida em que se aplique a situações relacionadas com o comércio entre Estados‑Membros.

20. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio considera que, apesar de o Tribunal de Justiça ter clarificado a aplicabilidade do artigo 56.o TFUE a situações em que o prestador de serviços presta os seus serviços pelo telefone ou pela Internet e a situações relacionadas com grupos de turistas que são destinatários dos serviços, ainda não clarificou se esse artigo é aplicável apenas porque um grupo de nacionais de outro Estado‑Membro pode obter ou obtém, efetivamente, num determinado Estado‑Membro, um serviço que é prestado principalmente a nacionais. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que não partilha da conclusão de que a visita ocasional, ainda que de um único nacional de outro Estado‑Membro, a um estabelecimento que presta determinados serviços desencadeie automaticamente a aplicabilidade do artigo 56.o TFUE a qualquer legislação nacional que regule de forma geral aquele setor de serviços nacional.

21. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio questiona se seria adequado estabelecer, em matéria de liberdade de prestação de serviços, uma regra de minimis, baseada na existência de um nexo suficiente entre a legislação em causa e a liberdade de prestação de serviços. É de opinião de que a legislação não discriminatória aplicável a nível municipal não está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 56.o TFUE.

22. Foi neste contexto que, por Despacho de 21 de março de 2019, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 16 de abril de 2019, o Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo) submeteu as seguintes questões prejudiciais: «1) Os artigos 56.o e seguintes [TFUE] são aplicáveis a uma legislação nacional (um decreto municipal de aplicação geral) que proíbe numa parte de um município um determinado serviço unicamente porque alguns clientes do prestador de serviços afetado por essa legislação podem ser ou são originários de outro Estado‑Membro da União Europeia? Em caso de resposta afirmativa, para efeitos da aplicação do artigo 56.o [TFUE], basta invocar a eventual presença de clientes de outro Estado‑Membro, ou é o prestador de serviços obrigado a provar a realidade do fornecimento de serviços a clientes originários de outros Estados‑Membros? 2) Para responder à primeira questão submetida, tem alguma relevância o facto de: a) A restrição potencial à livre prestação de serviços ser significativamente limitada tanto no plano geográfico como no plano material (aplicabilidade eventual de uma exceção de minimis)[?] b) Não se afigurar claramente se a legislação nacional regulamenta de forma diferente, de direito e de facto, a situação dos operadores que fornecem serviços principalmente a cidadãos de outros Estados‑Membros da União Europeia, por um lado, e a dos operadores que se centram na clientela nacional, por outro?»

23. Foram apresentadas observações escritas pela República Checa, pela Hungria e pela Comissão Europeia. A BONVER WIN, a República Checa, o Reino dos Países Baixos e a Comissão Europeia participaram na audiência, que se realizou em 12 de março de 2020.

IV. Apreciação

24. Com as suas duas questões, que requerem uma resposta única, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, em substância, saber se a liberdade de prestação de serviços, prevista no artigo 56.o TFUE, se aplica a uma situação em que uma sociedade estabelecida num Estado‑Membro perde, na sequência da entrada em vigor de uma legislação local que determina os lugares onde é autorizado o exercício da sua atividade, a autorização para o exercício dessa atividade, com o fundamento de que alguns dos seus clientes vêm de um Estado‑Membro diferente daquele em que a sociedade está estabelecida. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o caráter não discriminatório dessas regras e a existência de uma regra de minimis no domínio da liberdade de prestação de serviços são relevantes para essa resposta.

25. Além disso, resulta claramente do enunciado das questões que o órgão jurisdicional de reenvio está bem ciente de que, se o caso em apreço estiver abrangido pelo artigo 56.o TFUE, não haverá dúvidas quanto à existência de uma restrição e de que a República Checa deverá justificar essa restrição.

A. Enquadramento da questão — quanto à admissibilidade

26. Ao contrário do que possa parecer à primeira vista, não há dúvidas quanto à admissibilidade da presente causa.

27. Para o demonstrar e ir ao cerne da questão apresentada pelo órgão jurisdicional de reenvio, entendo ser necessário fazer uma breve análise da história do fenómeno que é hoje conhecido por «situação puramente interna».

28. É um facto sobejamente conhecido e jurisprudência constante que as disposições do Tratado FUE em matéria de liberdade de prestação de serviços não se aplicam a uma situação em que todos os elementos estejam confinados a um único Estado‑Membro ( 5 ). Ainda assim, na abundante jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa a situações puramente internas, devem distinguir‑se os dois níveis de mérito e de admissibilidade.

1. Do mérito […]

29. A génese jurisprudencial ( 6 ) da regra da situação puramente interna pode ser encontrada em diversos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça a partir de finais dos anos 70, todos da mesma da época do Acórdão Rewe‑Zentral ( 7 ) («Cassis de Dijon»): os acórdãos Koestler ( 8 ), Knoors ( 9 ), Auer ( 10 ), Debauve e o. ( 11 ) e Saunders ( 12 ). Enquanto o Acórdão Knoors ( 13 ) foi «proferido num contexto muito limitado» ( 14 ) em matéria de liberdade de estabelecimento e de liberdade de prestação de serviços e os Acórdãos Koestler ( 15 ) e Auer ( 16 ) envolveram uma situação transfronteiriça, foi no Acórdão Saunders ( 17 ) que o Tribunal de Justiça aplicou a regra da situação puramente interna.

30. Este último acórdão dizia respeito à livre circulação de trabalhadores nos termos do atual artigo 45.o TFUE. Um cidadão britânico, tendo‑se confessado culpado pela prática de um crime, foi condenado a mudar‑se de Inglaterra para a Irlanda do Norte e a não regressar a Inglaterra nem ao País de Gales. Por conseguinte, todos os factos estavam confinados ao Reino Unido. Numa situação destas é relativamente simples para o Tribunal de Justiça declarar que o artigo 45.o TFUE ( 18 )«não visa […] limitar o poder dos Estados‑Membros para impor restrições, no seu próprio território, à livre circulação de todas as pessoas sujeitas à sua competência, em aplicação do direito penal nacional» ( 19 ) e que «as disposições do Tratado em matéria de livre circulação de trabalhadores não podem, portanto, ser aplicadas a situações puramente internas de um Estado‑Membro, ou seja, quando não haja nenhum elemento de conexão com qualquer das situações previstas pelo direito da [União]» ( 20 ).

31. Esta constatação recentemente descoberta ( 21 ) foi, então, alimentada com as demais liberdades fundamentais. Pouco depois do processo Saunders ( 22 ), o Tribunal de Justiça defendeu, no processo Debauve e o. ( 23 ), que «as disposições do Tratado relativas à liberdade de prestação de serviços não são aplicáveis a atividades cujos elementos relevantes estão confinados a um único Estado‑Membro». No entanto, o Tribunal de Justiça considerou que os factos do processo em causa envolviam uma situação transfronteiriça.

32. Sempre foi claro e sem sombra de dúvida que estes primeiros processos tratavam da questão do mérito: para serem materialmente aplicáveis, as liberdades fundamentais do Tratado exigem o que se denomina por elemento transfronteiriço. As situações puramente internas estão fora do âmbito ratione materiae das liberdades fundamentais, uma vez que o objetivo dessas liberdades é liberalizar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros.

2. […] à admissibilidade

33. A consequência processual lógica de as situações puramente internas não estarem abrangidas pelo âmbito das liberdades fundamentais é que o Tribunal de Justiça não tem competência para responder a essas questões, tornando inadmissíveis as questões prejudiciais decorrentes de processos relativos a situações puramente internas ( 24 ). O direito da União, simplesmente, não se aplica a tais situações.

34. No entanto, ao longo dos anos, surgiram numerosos casos em que o Tribunal de Justiça respondeu a questões emanadas de processos nacionais em que todos os factos estavam confinados a um único Estado‑Membro.

35. Já não é necessário sintetizar e resumir esta jurisprudência, uma vez que, não há muito tempo, foi resumida e classificada no Acórdão Ullens de Schooten ( 25 ): os processos decorrentes de situações puramente internas são, não obstante, admissíveis ( 26 ) a título prejudicial, em quatro situações específicas. Estas situações são: 1) não se poder excluir que cidadãos estabelecidos noutros Estados‑Membros tenham estado ou estejam interessados em fazer uso dessas liberdades para exercerem atividades no território do Estado‑Membro que aprovou a regulamentação nacional em causa e, por conseguinte, que essa regulamentação, indistintamente aplicável aos cidadãos nacionais e aos nacionais de outros Estados‑Membros, seja suscetível de produzir efeitos que não estão confinados a esse Estados‑Membros ( 27 ); 2) quando o órgão jurisdicional de reenvio recorre ao Tribunal de Justiça no âmbito de um processo de anulação de disposições aplicáveis não apenas aos cidadãos nacionais mas também aos nacionais dos outros Estados‑Membros, a decisão que esse órgão jurisdicional adotar na sequência do seu acórdão proferido a título prejudicial irá produzir efeitos também relativamente a estes últimos nacionais ( 28 ); 3) quando a interpretação das liberdades fundamentais se revele pertinente no caso de o direito nacional obrigar o órgão jurisdicional de reenvio a conceder a um nacional do Estado‑Membro a que esse órgão jurisdicional pertence direitos iguais àqueles que o direito da União confere a um nacional de outro Estado‑Membro na mesma situação ( 29 ); e 4) quando as disposições do direito da União passaram a ser aplicáveis por força da legislação nacional, a qual, nas soluções dadas a situações em que todos os elementos estão confinados a um só Estado‑Membro, é conforme com as soluções do direito da União ( 30 ).

3. Aplicação ao presente processo: a situação da BONVER WIN

36. Voltando ao presente processo, é muito tentador responder, como propõe a Comissão, que é ao órgão jurisdicional de reenvio que compete verificar se existe um elemento transfronteiriço no caso concreto.

37. No entanto, isso seria ignorar o essencial.

38. O órgão jurisdicional de reenvio vai mais longe nas suas questões. Não pretende determinar se o Tribunal de Justiça deve responder à questão (o que, em todo o caso, seria uma pergunta estranha para colocar ao Tribunal de Justiça), mas se a liberdade de prestação de serviços nos termos do artigo 56.o TFUE não se deve aplicar a situações em que existe claramente um elemento transfronteiriço. Por outras palavras, o órgão jurisdicional de reenvio procura orientação quanto ao âmbito de aplicação do artigo 56.o TFUE. Pretende ir à raiz da questão das «situações puramente internas» e, segundo me parece, questiona se as situações puramente internas devem ser concebidas de forma mais ampla do que até agora.

39. Por conseguinte, estamos perante uma questão quanto ao mérito e não quanto à admissibilidade.

40. Por fim, gostaria de salientar que a admissibilidade do caso em apreço já resulta do Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo Trijber e Harmsen ( 31 ). Neste acórdão, R. L. Trijber pretendia uma autorização para organizar viagens de barco em Amesterdão (Países Baixos). Para o Tribunal de Justiça, foi suficiente para considerar o processo admissível «que o serviço [fosse] igualmente suscetível de ser gozado por nacionais de outros Estados‑Membros e que o regime em causa [pudesse] constituir um entrave ao acesso ao mercado de todos os prestadores, incluindo os originários de outros Estados‑Membros que pretendam estabelecer‑se nos Países Baixos para prestar um serviço deste género» ( 32 ).

41. Por outras palavras, o Tribunal de Justiça fundamentou a admissibilidade do processo, nomeadamente, no facto de os destinatários do serviço virem de outro Estado‑Membro ( 33 ). A razão por que o processo era admissível era o facto de os destinatários dos serviços em causa não serem provenientes do Estado‑Membro onde os serviços eram prestados. O caso em apreço apresenta uma situação análoga.

42. Para resumir, quanto à admissibilidade do presente processo, o Tribunal de Justiça não pode — nem deve — recorrer ao Acórdão Ullens de Schooten ( 34 ) para responder ao órgão jurisdicional de reenvio, uma vez que o processo é manifestamente admissível.

B. Quanto ao mérito

43. Debrucemo‑nos, assim, sobre o mérito da causa em apreço e sobre o âmbito de aplicação do artigo 56.o TFUE ( 35 ).

1. Âmbito de aplicação do artigo 56.o TFUE

44. A título preliminar, deve salientar‑se que este processo diz respeito apenas ao âmbito ratione materiae da liberdade de prestação de serviços nos termos do Tratado FUE. Não diz respeito à compatibilidade geral da medida nacional com a liberdade de prestação de serviços. Por outras palavras, a única questão que o órgão jurisdicional de reenvio pretende determinar com a ajuda do Tribunal de Justiça é se existe uma restrição na aceção do artigo 56.o TFUE (o que seria o caso se a situação estivesse abrangida pelo âmbito de aplicação desta disposição) e não se, além disso, se justificaria uma restrição por uma razão imperiosa de interesse geral.

45. Nos termos do artigo 56.o TFUE, no âmbito das disposições do capítulo do Tratado FUE relativo aos serviços, as restrições à liberdade de prestação de serviços na União são proibidas em relação aos nacionais dos Estados‑Membros estabelecidos num Estado‑Membro que não seja o do destinatário da prestação.

46. Esta disposição, que constitui a regra fundamental, ou Grundnorm ( 36 ), da livre prestação de serviços no mercado interno e que foi complementada por uma série de disposições de direito derivado, nomeadamente pela Diretiva Serviços, percorreu um longo caminho na jurisprudência do Tribunal de Justiça. Embora concebida pelo Tratado como uma liberdade fundamental residual ( 37 ), o Tribunal de Justiça, desde cedo, a qualificou de «um dos princípios fundamentais do Tratado» ( 38 ). Além disso, considerou que esta liberdade fundamental tem efeito direito ( 39 ) e, também, que abrange medidas indistintamente aplicáveis ( 40 ). O artigo 56.o TFUE, tal como os artigos 34.o, 45.o e 49.o TFUE, visa, portanto, eliminar os obstáculos ao comércio e não a simples discriminação entre operadores económicos nacionais e estrangeiros. Concomitantemente, o Tribunal de Justiça permitiu aos Estados‑Membros o recurso a motivos justificativos não escritos, para restringir a liberdade de prestação de serviços, sob a forma de razões imperiosas de interesse geral. Além do mais, o que é crucial para o caso em apreço, o Tribunal de Justiça decidiu que a liberdade de prestação de serviços beneficia tanto o prestador como o destinatário dos serviços ( 41 ). Esta evolução da livre prestação de serviços acompanhou a transição da indústria transformadora para os serviços das economias e das sociedades dos Estados‑Membros.

47. É mais difícil determinar se existe uma situação transfronteiriça no caso da liberdade de prestação de serviços do que no caso da liberdade de circulação de trabalhadores ou da liberdade de estabelecimento ( 42 ), e foi necessário algum tempo para que fossem comummente aceites quatro situações transfronteiriças possíveis ( 43 ), às quais se aplica a liberdade de prestação de serviços. Em primeiro lugar, a situação em que o prestador de serviços atravessa a fronteira para prestar os serviços ( 44 ): esta é sem dúvida o paradigma ( 45 ) do artigo 56.o TFUE e está claramente refletida na redação deste. Em segundo lugar, a situação em que o destinatário do serviço atravessa a fronteira para beneficiar dos serviços ( 46 ). Em terceiro lugar, as situações em que tanto o prestador como o destinatário dos serviços atravessam a fronteira e o serviço é seguidamente prestado ( 47 ). E, em quarto lugar, as situações em que o próprio serviço atravessa a fronteira ( 48 ).

48. Além disso, ao contrário de outras liberdades fundamentais como a liberdade de circulação de trabalhadores ou mesmo as regras relativas à cidadania da União, não é a nacionalidade, mas sim o estabelecimento ( 49 ) das pessoas em causa, que determina o elemento transfronteiriço ( 50 ).

49. No que diz respeito, mais especificamente, à segunda situação, em que o destinatário do serviço atravessa a fronteira para beneficiar do serviço, as restrições tanto ao prestador de serviços como ao destinatário estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 56.o TFUE. Quanto às restrições ao prestador de serviços, a fundamentação para serem reguladas pelo artigo 56.o TFUE é que implicam inevitavelmente restrições para os destinatários dos serviços.

50. Por conseguinte, uma restrição pode ter origem tanto no Estado‑Membro do prestador de serviços como no Estado‑Membro do destinatário do serviço. O Tratado trata ambas as restrições da mesma maneira. O que é perfeitamente lógico. Embora, digamos, em relação à livre circulação de mercadorias, o Tratado estabeleça legitimamente uma distinção entre importações ( 51 ) e exportações ( 52 ) e seja, na jurisprudência do Tribunal de Justiça (de forma correta), mais rigoroso no que diz respeito às importações ( 53 ), tal distinção não existe para a liberdade de prestação de serviços, pela simples razão de que é mais difícil distinguir conceptualmente «importações» de «exportações». Como a seguir se verá, o presente pedido de decisão prejudicial é um exemplo disso.

51. A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou que «a livre prestação de serviços de transporte marítimo entre Estados‑Membros […] pode ser invocada por uma empresa relativamente ao Estado em que está estabelecida, quando os serviços são prestados a destinatários estabelecidos num outro Estado‑Membro» ( 54 ).

52. Além disso, quanto à prática do que é vulgarmente designado por «venda por telefone não solicitada», ou seja, contactar indivíduos por telefone, sem o seu consentimento prévio, para propor serviços financeiros, o Tribunal de Justiça decidiu que «[a] aplicabilidade das disposições em matéria de livre circulação de serviços [não está], assim, dependente da existência prévia de um destinatário determinado» ( 55 ). O Tribunal de Justiça também indicou a sua motivação para decidir desta forma: «a livre prestação de serviços [tornar‑se‑ia] ilusória se legislações nacionais pudessem livremente entravar as ofertas de serviços» ( 56 ). Por conseguinte, a preparação da prestação de um serviço enquadra‑se já no âmbito de aplicação do artigo 56.o TFUE ( 57 ).

53. O Tribunal de Justiça também defendeu que uma restrição potencial é suficiente para que a questão fique abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 56.o TFUE.

54. Em resumo, gostaria de me referir às Conclusões do advogado‑geral M. Bobek no processo TÜV Rheinland LGA Products e Allianz IARD ( 58 ), em que declarou a justo título: «[a] possibilidade transfronteiriça permanece ao nível de uma hipótese razoavelmente concebível: assim, no âmbito dos serviços, o facto de, por exemplo, alguns destinatários de um serviço serem suscetíveis de ser provenientes de outro Estado‑Membro é suficiente para desencadear as regras do Tratado relativas aos serviços».

2. Aplicação ao presente processo: a situação da BONVER WIN

55. Isto conduz‑nos ao caso em apreço e às questões suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

56. Com base na análise precedente, parece que o presente processo se enquadra diretamente no âmbito do artigo 56.o TFUE: existe um prestador de serviços estabelecido na República Checa, que fornece os seus serviços, entre outros, a clientes geralmente estabelecidos na Alemanha, que atravessam a fronteira entre a República Checa e a Alemanha, para beneficiar desses serviços.

57. Além disso, existe uma restrição à atividade da BONVER WIN: o facto de já não poder levar a cabo as suas atividades no mesmo local que anteriormente cumpre, sem dúvida, os termos da jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça a este respeito. Consequentemente, os clientes da BONVER WIN também estão restringidos na sua capacidade de beneficiar desses serviços. Se a BONVER WIN tiver de cessar a sua atividade na parte da cidade onde estava estabelecida, os clientes já não podem jogar aí o seu dinheiro.

58. O facto de a restrição ser imposta pelo Estado‑Membro de origem ( 59 ) na perspetiva do prestador de serviços, a BONVER WIN, é irrelevante a este respeito. Aqui, o Tribunal de Justiça pode basear‑se na sua decisão no processo Alpine Investments ( 60 ), em que defendeu que a liberdade de prestação de serviços nos termos do Tratado «proíbe as restrições à livre prestações de serviços no interior da [União] em geral» e que, por conseguinte, a liberdade «diz respeito não apenas às restrições impostas pelo Estado de acolhimento mas também às impostas pelo Estado de origem».

59. Com base nesta constatação, eu teria dito: caso encerrado.

3. Necessidade de limitar o âmbito de aplicação do artigo 56.o TFUE?

60. No entanto, o presente processo é composto por dois outros fatores: em primeiro lugar, o facto de o destinatário da restrição não ser o destinatário do serviço cuja passagem da fronteira desencadeia a aplicabilidade do artigo 56.o TFUE, mas sim o prestador do serviço, e, em segundo lugar, a preocupação do órgão jurisdicional nacional quanto à possibilidade meramente eventual de clientes alemães e à questão conexa de uma regra de minimis.

a) Um destinatário de serviços que desencadeia a aplicabilidade do artigo 56.o TFUE para o prestador de serviços

61. Não vejo como é que o facto de ser o destinatário dos serviços a atravessar a fronteira pode alterar de algum modo a minha conclusão. A questão do âmbito de aplicação do artigo 56.o TFUE é objetiva, no sentido de que ou é satisfeita — se certas condições forem satisfeitas — ou não.

62. Devemos distinguir esta questão da de saber se, em tal situação, o prestador de serviços pode invocar o artigo 56.o TFUE contra o seu próprio Estado‑Membro, ou seja, se pode retirar um direito semelhante a um direito económico fundamental.

63. A resposta a esta questão é «sim».

64. Como já foi demonstrado, a liberdade de receber serviços de que goza o destinatário é apenas a outra face da moeda da liberdade de prestação de serviços de que goza o prestador. Em tal situação, seria estranho se apenas os clientes, digamos, polacos ou alemães da BONVER WIN pudessem invocar o artigo 56.o TFUE em processos perante os tribunais checos, ao passo que a própria BONVER WIN não o poderia fazer. A este respeito, deve ser estabelecida uma analogia com a decisão do Tribunal de Justiça no domínio da livre circulação de trabalhadores nos termos do artigo 45.o TFUE, no processo Clean Car Autoservice ( 61 ), em que o Tribunal de Justiça considerou que a liberdade de circulação de trabalhadores nos termos do artigo 45.o TFUE também pode ser invocada por uma entidade patronal, com vista a empregar, no Estado‑Membro em que está estabelecida, trabalhadores nacionais de outro Estado‑Membro.

b) Um Acórdão Keck para os serviços?

65. Obviamente, tal conclusão implica que, no estado atual do direito, o âmbito ratione materiae é muito vasto, levantando a questão de saber se o Tribunal de Justiça deveria considerar a introdução de uma limitação, como a que fez no Acórdão Keck e Mithouard ( 62 ), em 1993, no que diz respeito à livre circulação de mercadorias. A linha de argumentação para tal limitação seria a seguinte: tal como no Acórdão Keck e Mithouard ( 63 ), trata‑se aqui de uma medida aplicável indistintamente, de direito e de facto, à liberdade de prestação de serviços e à correspondente liberdade de os receber. Por conseguinte, não está em causa um elemento discriminatório: na perspetiva do prestador de serviços, qualquer empresa estrangeira que pretenda estabelecer‑se em Děčín, com vista a propor atividades de jogo, encontra‑se exatamente na mesma situação da BONVER WIN e não poderá levar a cabo a sua atividade nesta parte específica da cidade. Inversamente, no que diz respeito ao destinatário do serviço, nenhum destinatário — seja checo ou estrangeiro — pode beneficiar de serviços de jogo nesta parte específica da cidade. Partindo do pressuposto de que o conceito de uma «determinada modalidade de venda», conforme desenvolvido no Acórdão Keck e Mithouard ( 64 ), significa, na realidade, o acesso ao mercado de uma empresa que pretende vender bens ou, no caso em apreço, propor serviços, porque não excluir do âmbito de aplicação do artigo 56.o TFUE essas medidas aplicáveis indistintamente, de facto e de direito, que não impedem o acesso ao mercado de prestadores de serviços de outros Estados‑Membros?

66. Esta questão vai direta ao cerne da constituição económica da União e do conceito do que constitui e do que deveria constituir uma restrição ao comércio transfronteiriço.

67. Gostaria de responder categoricamente «não» a quaisquer considerações sobre a própria ideia de introduzir tal norma na liberdade de prestação de serviços nos termos do artigo 56.o TFUE.

68. Antes de mais, não vejo a menor indicação de tais considerações no estado atual da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 65 ).

69. O Tribunal de Justiça segue sistematicamente uma abordagem baseada em obstáculos (em oposição a uma abordagem baseada na discriminação), quando se trata de determinar o âmbito de aplicação do artigo 56.o TFUE. Isto é explícito em Acórdãos ( 66 ) como o Gebhard ( 67 ) e o Alpine Investments ( 68 ), processos a que já me referi.

70. É certo que se pode questionar agora se «foi dada» ( 69 ) resposta à questão da limitação ao artigo 56.o TFUE, nos moldes do Acórdão Keck e Mithouard ( 70 ). Eu diria que não há razão para tal evolução jurisprudencial, pelos motivos que passarei a expor.

71. Em primeiro lugar, é duvidoso que o Acórdão Keck e Mithouard ( 71 ) ainda seja válido no que diz respeito à livre circulação de mercadorias. Longe vão as ocasiões em que o Tribunal de Justiça se referia explicitamente a este processo e raras são as ocasiões em que o Tribunal de Justiça recorre à ideia a ele subjacente. Estou ciente de que concluí anteriormente que «o Acórdão Keck continua vivo» ( 72 ), mas agora pergunto‑me se isso deveria ser complementado com os termos «teoricamente, em modo de espera». Ou melhor, o Acórdão Keck transformou‑se de leão em gato doméstico, mas, contudo, impossível de agarrar.

72. Em segundo lugar, a argumentação do Acórdão Keck e Mithouard ( 73 ) era difícil de compreender à época, e o Tribunal de Justiça foi criticado com razão porque a expressão «determinadas modalidades de venda» não podia ser imediatamente aplicada, na prática, por falta de critérios claros para avaliar um caso em concreto ( 74 ). Posteriormente, verificou‑se que o Acórdão Keck e Mithouard ( 75 ), na realidade, não versava sobre «determinadas modalidades de venda», mas sobre se o acesso ao mercado se estava a tornar mais difícil, se não mesmo limitado. E, mesmo assim, definir exatamente o que é o acesso ao mercado é uma tarefa difícil e problemática do ponto de vista da segurança jurídica.

73. Em terceiro lugar, embora, em princípio, se deva privilegiar uma interpretação paralela das liberdades fundamentais, é difícil estabelecer comparações entre a livre circulação de mercadorias e a livre prestação de serviços no que se refere à doutrina das modalidades de venda e do acesso ao mercado. É mais fácil desenvolver tal doutrina no contexto de bens (essencialmente) ( 76 ) tangíveis. Com os serviços, as coisas são diferentes: devido à natureza intangível do serviço, é mais difícil determinar o que constitui o próprio serviço e o que não está diretamente relacionado com o serviço.

74. Em quarto lugar, se aceitarmos que o Acórdão Keck e Mithouard ( 77 ) tratava (também) do controlo dos processos em casos que tinham menos que ver com as mercadorias propriamente ditas do que com as liberdades comerciais dos comerciantes, o que o Tribunal de Justiça admitiu prontamente — e o que poderá explicar uma das grandes ironias do Acórdão Keck e Mithouard ( 78 ), a saber, que os factos estivessem confinados a um único Estado‑Membro ( 79 ), com a consequência de que, seja como for, a livre circulação de mercadorias não se aplicava nesse processo e que o processo poderia, por conseguinte, não ter sido considerado admissível —, então, na minha opinião, não há necessidade de alargar o Acórdão Keck e Mithouard ( 80 ) a outras liberdades fundamentais. No que se refere à liberdade de prestação de serviços, não deteto nenhuma «tendência crescente» ( 81 ) dos prestadores de serviços para invocarem os seus direitos nos termos do artigo 56.o TFUE e não tenho conhecimento de outras pessoas que tenham observado essa tendência. Muito pelo contrário. Com efeito, nas últimas duas décadas, o legislador da União concentrou alguns dos seus esforços na promoção da liberdade de prestação de serviços em toda a União, nomeadamente com a adoção da Diretiva Serviços. Neste caso, considerou‑se que a liberdade de prestação de serviços deveria ser tornada mais acessível aos operadores económicos. A introdução de uma regra limitadora no direito primário estaria em total contradição com esse desenvolvimento e, por conseguinte, constituiria um infeliz retrocesso a este respeito.

75. Na mesma linha, em quinto lugar e o que é decisivo, o Tribunal de Justiça (com razão) não recorreu ao Acórdão Keck e Mithouard ( 82 ), quando o poderia ter feito ao interpretar a liberdade de estabelecimento de um prestador de serviços no contexto da Diretiva Serviços. No Acórdão X e Visser ( 83 ), considerou que uma medida que teria, sem dúvida, constituído uma «modalidade de venda» no sentido do Acórdão Keck e Mithouard ( 84 ) estava, porém, abrangida pelo âmbito da liberdade de estabelecimento nos termos da Diretiva Serviços, «representando [assim] um afastamento das ideias que levaram à decisão no Acórdão Keck» ( 85 ).

76. Por conseguinte, não há razão para transpor o raciocínio de um dos mais contestados acórdãos no domínio da livre circulação de mercadorias ( 86 ) para além dessa liberdade fundamental em concreto.

c) Uma regra de minimis para o artigo 56.o TFUE?

77. Na jurisprudência até hoje proferida pelo Tribunal de Justiça não há indicação de que o artigo 56.o TFUE — ou, já agora, qualquer outra liberdade fundamental — esteja sujeito a uma regra de minimis, no sentido de que a liberdade de prestar serviços só é desencadeada se um determinado número de destinatários de serviços beneficiar de um serviço.

78. Embora o Tribunal de Justiça tenha considerado que a liberdade de prestação de serviços não era aplicável a uma série concreta de factos como os descritos pelo órgão jurisdicional de reenvio, isso acontecia mais em situações em que o nexo entre a medida nacional em causa e a liberdade fundamental era muito ténue.

79. Existe uma boa razão para esta jurisprudência e para o facto de o Tribunal de Justiça não recorrer a considerações de minimis: o âmbito da liberdade de prestação de serviços deve ser determinado por critérios qualitativos, que possam ser aplicados de imediato em toda a União. Inversamente, os critérios quantitativos não podem nem devem determinar o seu âmbito. Além disso, seria impossível definir ou justificar um limite quantitativo. No caso da BONVER WIN, por exemplo, qual seria o critério? Dez clientes? Cem? Mil? Uma determinada percentagem de clientes da totalidade de clientes no mercado? Por exemplo, 15 %? Ou em função do dinheiro que os clientes jogam? Um cliente que aposte 1000 euros equivale a dez clientes que apostem 100 euros? Se estes exemplos parecem demasiado simples, eu diria que, no contexto das liberdades fundamentais, ilustram perfeitamente que é o conceito de minimis que criaria no futuro mais problemas.

80. O facto de o conceito quantitativo de minimis se relacionar mais com os factos concretos de um processo do que com os seus aspetos jurídicos conduziria a um problema mais fundamental. Não é absolutamente inconcebível que a mesma medida possa ser considerada de minimis num Estado‑Membro da União, mas não noutro. Tal comprometeria as condições de concorrência equitativas entre os operadores de mercado que as disposições relativas ao mercado interno procuram estabelecer. Ou deveria a regra de minimis ser definida em abstrato? Se assim for, como e por quem? Não devemos esquecer que se trata de uma matéria que ainda não foi harmonizada, em que as medidas dos Estados‑Membros devem ser comparadas com a liberdade do Tratado e que o mercado interno continua a ser um domínio de competência partilhada da União. Esta situação não pode ser comparada com a do direito da concorrência da União, em que a própria legislação da União estabelece determinados limites.

81. Para resumir o raciocínio contra a introdução de uma regra de minimis no contexto da liberdade de prestação de serviços nos termos do artigo 56.o TFUE, ou mesmo de qualquer outra liberdade, importa salientar que esta é uma questão factual e não uma questão jurídica. No contexto do procedimento de reenvio prejudicial, cabe ao órgão jurisdicional nacional decidir sobre os factos. Permitir aos órgãos jurisdicionais nacionais a introdução de tal regra conduziria à fragmentação do mercado interno e comprometeria o objetivo da igualdade de condições entre os operadores do mercado.

82. Daqui decorre que uma regra de minimis no contexto do artigo 56.o TFUE deve ser rejeitada por uma questão de princípio.

V. Conclusão

83. À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais apresentadas pelo Nejvyšší správní soud (Supremo Tribunal Administrativo, República Checa): A liberdade de prestação de serviços nos termos do artigo 56.o TFUE — que não contém uma regra de minimis — aplica‑se a uma situação em que uma sociedade estabelecida num Estado‑Membro perde, na sequência de uma medida de direito público que determina as modalidades de prestação de serviços (como uma localização precisa), a autorização para exercer a sua atividade, quando alguns dos seus clientes vêm de um Estado‑Membro diferente daquele em que a sociedade está estabelecida, independentemente de a medida nacional em causa ser indistintamente aplicável (de direito ou de facto).

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Por exemplo: discriminação ou obstáculo, acordo de venda e/ou acesso ao mercado, situações puramente internas.

( 3 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993, Keck e Mithouard (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 4 ) Sem, ao que parece, terem submetido a questão ao Tribunal de Justiça.

( 5 ) V. Acórdão de 15 de novembro de 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, n.o 47).

( 6 ) Expressão parafraseada de Arena, A., «The Wall Around EU Fundamental Freedoms: the Purely Internal Rule at the Forty‑Year Mark», Yearbook of European Law, vol. 38, 2019, pp. 153 a 219, em especial p. 163.

( 7 ) Acórdão de 20 de fevereiro de 1979 (120/78, EU:C:1979:42).

( 8 ) Acórdão de 24 de outubro de 1978 (15/78, EU:C:1978:184).

( 9 ) Acórdão de 7 de fevereiro de 1979 (115/78, EU:C:1979:31).

( 10 ) Acórdão de 7 de fevereiro de 1979 (136/78, EU:C:1979:34).

( 11 ) Acórdão de 18 de março de 1980 (52/79, EU:C:1980:83).

( 12 ) Acórdão de 28 de março de 1979 (175/78, EU:C:1979:88).

( 13 ) Acórdão de 7 de fevereiro de 1979 (115/78, EU:C:1979:31, n.o 24): «[…] as disposições do Tratado em matéria de estabelecimento e de prestação de serviços não podem ser aplicadas a situações puramente internas de um Estado‑Membro […]».

( 14 ) Nas palavras do advogado‑geral J.‑P. Warner, nas suas Conclusões no processo Saunders (175/78, não publicadas, EU:C:1979:63, p. 1141).

( 15 ) V. Acórdão de 24 de outubro de 1978 (15/78, EU:C:1978:184, n.o 3).

( 16 ) V. Acórdão de 7 de fevereiro de 1979 (136/78, EU:C:1979:34).

( 17 ) V. Acórdão de 28 de março de 1979 (175/78, EU:C:1979:88, n.o 10).

( 18 ) Antigo artigo 48.o do Tratado CEE.

( 19 ) V. Acórdão de 28 de março de 1979, Saunders (175/78, EU:C:1979:88, n.o 10).

( 20 ) V. Acórdão de 28 de março de 1979, Saunders (175/78, EU:C:1979:88, n.o 11). É, no entanto, interessante referir que, nas suas conclusões neste processo, o advogado‑geral abordou a questão das situações puramente internas, mas chegou a uma conclusão diferente da do Tribunal de Justiça, levando‑o a analisar os atos nacionais em causa à luz da livre circulação de trabalhadores (v. Conclusões do advogado‑geral J.‑P. Warner no processo Saunders, 175/78, não publicadas, EU:C:1979:63).

( 21 ) Em processos anteriores, como o Acórdão de referência de 15 de julho de 1964, Costa (6/64, EU:C:1964:66), por exemplo, o Tribunal de Justiça não parece ter visto necessidade de analisar a questão de uma situação puramente interna.

( 22 ) Acórdão de 28 de março de 1979 (175/78, EU:C:1979:88).

( 23 ) Acórdão de 18 de março de 1980 (52/79, EU:C:1980:83, n.o 9).

( 24 ) Mesmo correndo o risco de ser acusado de heresia, por uma questão de facilidade, referir‑me‑ei indistintamente aos termos «competência» e «admissibilidade». Isto não significa que eu não tenha conhecimento da diferença jurídica destes termos: a competência é objetiva e refere‑se à capacidade jurídica do Tribunal de Justiça para julgar, ao passo que a admissibilidade tem um elemento subjetivo, na medida em que pode ser parcialmente determinada pelo órgão jurisdicional de reenvio. De facto, um processo só é admissível se o órgão jurisdicional nacional tiver observado as regras processuais relevantes ao submeter um processo ao Tribunal de Justiça e tiver fundamentado devidamente por que é que a decisão prejudicial é necessária. A este respeito, além disso, concordo plenamente com as Conclusões do advogado‑geral J.‑P. Wahl no processo Gullotta e Farmacia di Gullotta Davide & C. (C‑497/12, EU:C:2015:168, n.os 21 e 25), nas quais é feita uma observação semelhante, sublinhando‑se que a diferença entre os dois termos não deve ser sobreavaliada.

( 25 ) V. Acórdão de 15 de novembro de 2016 (C‑268/15, EU:C:2016:874, n.os 50 a 53). Para um resumo completo da jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria, antes desse acórdão, v. as Conclusões do advogado‑geral J.‑P. Wahl nos processos apensos Venturini e o. (C‑159/12 a C‑161/12, EU:C:2013:529).

( 26 ) V., também, neste sentido, as minhas conclusões nos processos apensos X e Visser (C‑360/15 e C‑31/16, EU:C:2017:397, n.o 115).

( 27 ) V. Acórdão de 15 de novembro de 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, n.o 50).

( 28 ) V. Acórdão de 15 de novembro de 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, n.o 51).

( 29 ) V. Acórdão de 15 de novembro de 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, n.o 52).

( 30 ) V. Acórdão de 15 de novembro de 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, n.o 53).

( 31 ) Acórdão de 1 de outubro de 2015 (C‑340/14 e C‑341/14, EU:C:2015:641).

( 32 ) V. Acórdão de 1 de outubro de 2015, Trijber e Harmsen (C‑340/14 e C‑341/14, EU:C:2015:641, n.o 41). O sublinhado é meu.

( 33 ) Por conseguinte, o Acórdão de 1 de outubro de 2015, Trijber e Harmsen (C‑340/14 e C‑341/14, EU:C:2015:641), representa uma reviravolta interessante: tendo estabelecido que determinadas situações não eram de natureza puramente interna, o Tribunal de Justiça recusou‑se a responder às questões relativas ao mérito do órgão jurisdicional de reenvio, que pretendia precisamente saber se as disposições da Diretiva 2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno (JO 2006, L 376, p. 36) (a seguir «Diretiva Serviços»), sobre a liberdade de estabelecimento dos prestadores de serviços se aplicavam a situações puramente internas. Só mais tarde, no Acórdão de 30 de janeiro de 2018, X e Visser (C‑360/15 e C‑31/16, EU:C:2018:44), o Tribunal de Justiça respondeu afirmativamente a esta questão.

( 34 ) V. Acórdão de 15 de novembro de 2016 (C‑268/15, EU:C:2016:874).

( 35 ) O caso em apreço deve ser analisado à luz das disposições do Tratado. A Diretiva Serviços não se aplica a atividades de jogo; v. artigo 2.o, n.o 2, alínea h), desta diretiva. Se as atividades de jogo tivessem sido abrangidas por esta diretiva, então a questão do órgão jurisdicional de reenvio não se colocaria, uma vez que o capítulo relativo ao estabelecimento dos prestadores de serviços se aplica ratione materiae às situações puramente internas; v. Acórdão de 30 de janeiro de 2018, X e Visser (C‑360/15 e C‑31/16, EU:C:2018:44).

( 36 ) Na terminologia de Müller‑Graff, P.‑Chr., in Streinz, R. (E.), EUV/AEUV Kommentar, C. H. Beck, Munique, 3.a ed., 2018, Artikel 56 AEUV, n.o 1.

( 37 ) V. artigo 57.o TFUE, nos termos do qual, para efeitos do disposto nos Tratados, consideram‑se serviços as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas. O Tribunal de Justiça considerou, a este respeito, que o conceito de «serviços» abarca as prestações que não sejam reguladas por outras liberdades, com a finalidade de não deixar escapar uma atividade económica ao âmbito de aplicação das liberdades fundamentais, do que deduzo que não é subsidiária, mas uma liberdade fundamental residual. V. as minhas Conclusões nos processos apensos X e Visser (C‑360/15 e C‑31/16, EU:C:2017:397, n.o 88).

( 38 ) V. Acórdão de 17 de dezembro de 1981, Webb (279/80, EU:C:1981:314, n.o 17).

( 39 ) V. Acórdão de 3 de dezembro de 1974, van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, n.o 27).

( 40 ) Por conseguinte, a livre prestação de serviços nos termos do artigo 56.o TFUE exige não só a eliminação de qualquer discriminação contra os prestadores de serviços estabelecidos noutros Estados‑Membros, com base na nacionalidade, mas também a abolição de qualquer restrição, mesmo que seja indistintamente aplicável aos prestadores de serviços nacionais e aos de outros Estados‑Membros. Isto constitui jurisprudência constante desde o Acórdão de 25 de julho de 1991, Säger (C‑76/90, EU:C:1991:331, n.o 12). V., também, Acórdãos de 18 de julho de 2013, Citroën Belux (C‑265/12, EU:C:2013:498, n.o 35), e de 8 de setembro de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, n.o 51). No Acórdão de 30 de novembro de 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, n.o 37), apesar de este processo se prender com a liberdade de estabelecimento, o Tribunal de Justiça não se referiu apenas a essa liberdade específica: «as medidas nacionais suscetíveis de afetar ou tornar menos atraente o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado». O sublinhado é meu.

( 41 ) V. Acórdãos de 31 de janeiro de 1984, Luisi e Carbone (286/82 e 26/83, EU:C:1984:35, n.o 16), e de 8 de setembro de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, n.o 51).

( 42 ) Este ponto de vista é também partilhado por Randelzhofer, A., e Forsthoff, U., in Grabitz, E., Hilf, M., e Nettesheim, M., Das Recht der Europäischen Union, 57. Atualizado em fevereiro de 2020, C. H. Beck, Munique, Art. 56, Art. 57 AEUV, n.o 3.

( 43 ) Estas são basicamente análogas à definição de «comércio de serviços» nos termos do Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços, anexo ao Acordo que instituiu a OMC (a seguir «GATS»). O comércio de serviços, na aceção do GATS, inclui, por força do seu artigo 1.o, n.o 2, quatro modos de prestação de serviços: 1) as prestações transfronteiriças que não implicam a deslocação de pessoas; 2) o consumo no estrangeiro, que implica a deslocação do beneficiário ao território do Membro da OMC onde o prestador está estabelecido; 3) a presença comercial, ou seja, a presença de uma filial ou de uma sucursal no território do Membro da OMC onde o serviço deve ser prestado; 4) a presença de pessoas singulares de um Membro da OMC, que permite a um prestador de um Membro prestar serviços no território de qualquer outro Membro.

( 44 ) Isto é, frequentemente, designado por livre circulação de serviços «ativa».

( 45 ) V. Conclusões do advogado‑geral C. O. Lenz no processo Cowan (186/87, não publicadas, EU:C:1988:526, n.o 14).

( 46 ) Isto é, frequentemente, designado por livre circulação de serviços «passiva». Quanto a este conceito, v. Völker, St., Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Duncker & Humblot, Berlim, 1990, pp. 61 e segs.

( 47 ) Grupos de turistas que atravessam uma fronteira com um guia constituem exemplos típicos.

( 48 ) Nomeadamente por meio de telecomunicações ou da Internet.

( 49 ) V., também, a redação do artigo 56.o TFUE.

( 50 ) Ao contrário da liberdade de circulação dos trabalhadores e da liberdade de estabelecimento, a liberdade de prestação de serviços determina o elemento transfronteiriço necessário não por referência ao titular da liberdade mas por referência à relação de serviço. A liberdade de prestação de serviços não é excluída, nomeadamente, por os destinatários ou os prestadores dos serviços terem a mesma nacionalidade. V., com mais profundidade, Randelzhofer, A., e Forsthoff, U., op. cit.

( 51 ) V. artigo 34.o TFUE.

( 52 ) V. artigo 35.o TFUE.

( 53 ) A propósito, a jurisprudência Keck, à qual voltaremos pormenorizadamente mais adiante, apenas se aplica às importações. Foi pronunciada ao abrigo daquele que é hoje o artigo 34.o TFUE e aplica‑se apenas no contexto de medidas indistintamente aplicáveis, de direito e de facto. Em contrapartida, o artigo 35.o TFUE apenas se aplica a medidas discriminatórias.

( 54 ) V. Acórdão de 17 de maio de 1994, Corsica Ferries (C‑18/93, EU:C:1994:195, n.o 30).

( 55 ) V. Acórdão de 10 de maio de 1995, Alpine Investments (C‑384/93, EU:C:1995:126, n.o 19).

( 56 ) Ibidem.

( 57 ) V., também, neste sentido, Müller‑Graff, P.‑Chr., op. cit., e Holoubek, M., in Schwarze, J., Becker, U., Hatje, A., e Schoo, J. (EE.), EU‑Kommentar, 4.a ed., Nomos, Baden‑Baden, 2019, Art. 57 AEUV, n.o 42.

( 58 ) C‑581/18, EU:C:2020:77, n.o 30. O sublinhado é meu.

( 59 ) Ao invés do Estado‑Membro de destino.

( 60 ) V. Acórdão de 10 de maio de 1995 (C‑384/93, EU:C:1995:126, n.o 30).

( 61 ) Acórdão de 7 de maio de 1998 (C‑350/96, EU:C:1998:205, n.o 25).

( 62 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 63 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 64 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 65 ) Excluo deliberadamente da minha análise a jurisprudência relativa à questão específica dos impostos. Nesta matéria, é sobejamente conhecido que o Tribunal de Justiça segue, muito rigorosamente, uma abordagem que é mais próxima da das restrições baseadas na discriminação, e isto mesmo quando os processos são complexos. A razão é simples: os impostos tendem a ser, pela sua própria natureza, aplicáveis indistintamente de direito e de facto. Seria difícil justificar que caem automaticamente no âmbito das liberdades fundamentais e que, por defeito, os Estados‑Membros os devem justificar. É por esta razão que concordo plenamente com o Tribunal de Justiça, quando, neste domínio específico, decide que, se o único efeito dos impostos é gerar custos suplementares para a prestação em causa e se os impostos afetam da mesma maneira a prestação de serviços entre Estados‑Membros e a prestação de serviços interna de um Estado‑Membro, então não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 56.o TFUE. V., nomeadamente, Acórdãos de 8 de setembro de 2005, Mobistar e Belgacom Mobile (C‑544/03 e C‑545/03, EU:C:2005:518, n.o 31), e de 17 de fevereiro de 2005, Viacom Outdoor (C‑134/03, EU:C:2005:94, n.o 38).

( 66 ) A propósito, não muito depois do Acórdão de 24 de novembro de 1993, Keck e Mithouard (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905). Isto é uma indicação de que, pelo menos na altura, o Tribunal de Justiça não viu necessidade de introduzir uma limitação ao âmbito de aplicação da liberdade de prestação de serviços.

( 67 ) Acórdão de 30 de novembro de 1995 (C‑55/94, EU:C:1995:411).

( 68 ) Acórdão de 10 de maio de 1995 (C‑384/93, EU:C:1995:126).

( 69 ) V. Conclusões do advogado‑geral M. Bobek no processo TÜV Rheinland LGA Products e Allianz IARD (C‑581/18, EU:C:2020:77, n.o 31).

( 70 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 71 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 72 ) V. as minhas Conclusões no processo Deutsche Parkinson Vereinigung (C‑148/15, EU:C:2016:394, n.o 23).

( 73 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 74 ) V., neste sentido, por exemplo, Müller‑Graff, P.‑Chr., in von der Groeben, H., Schwarze, J., e Hatje, A. (EE.), Europäisches Unionsrecht (Kommentar), 7.a ed., Nomos, Baden‑Baden, Artikel 34 AEUV, n.o 247.

( 75 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 76 ) A eletricidade, por exemplo, é uma notável exceção quanto ao requisito da tangibilidade.

( 77 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905, n.o 14).

( 78 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 79 ) Operadores económicos franceses queriam vender, em França, com prejuízo, o Picon‑bière, um produto originário de França, e foram impedidos de o fazer com base numa lei francesa.

( 80 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 81 ) Ibidem, n.o 14.

( 82 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 83 ) V. Acórdão de 30 de janeiro de 2018 (C‑360/15 e C‑31/16, EU:C:2018:44, n.o 97). V., também, as minhas Conclusões nos processos apensos X e Visser (C‑360/15 e C‑31/16, EU:C:2017:397, n.os 87 a 104).

( 84 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 85 ) V. Snell, J., «Independence day for the Services Directive: Visser», Common Market Law Review, vol. 56, 2019, pp. 1119 a 1136, em especial p. 1129.

( 86 ) V., entre outros, Mattera, A., «De l’arrêt “Dassonville” à l’arrêt “Keck”: l’obscure clarté d’une jurisprudence riche en principes novateurs et en contradictions», Revue du marché unique européen, n.o 1, 1994, pp. 117 a 160; Gormley, L., «Reasoning Renounced? The Remarkable Judgment in Keck & Mithouard», European Business Law Review, 1994, pp. 63 a 67; Steindorff, E., «Unvollkommener Binnenmarkt», Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 1994, pp. 149 a 169; Lenz, C. O., «Ein undeutlicher Ton», Neue juristische Wochenschrift, 1994, pp. 1633 e 1634. Para uma defesa do Acórdão de 24 de novembro de 1993, Keck e Mithouard (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905), v. Joliet, R. (um dos juízes nesse acórdão), «Der freie Warenverkehr: Das Urteil Keck und Mithouard und die Neuorientierung der Rechtsprechung», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, internationaler Teil, 1994, pp. 979 a 987. V., também, as minhas Conclusões no processo Deutsche Parkinson Vereinigung (C‑148/15, EU:C:2016:394, n.os 21 e segs.).