CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

ANTONIO TIZZANO

apresentadas em 10 de Novembro de 2005 1( )

Processo C‑234/04

Rosmarie Kapferer

contra

Schlank & Schick GmbH

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Landesgericht Innsbruck (Áustria)]

«Decisão judicial transitada em julgado – Obrigação de reapreciação – Princípio da cooperação – Artigo 10.° CE – Certeza do direito – Primado do direito comunitário – Competência jurisdicional em matéria civil e comercial – Regulamento (CE) n.° 44/2001 – Artigos 5.°, n.° 1, alínea a), 15.°, n.° 1, alínea c), e 16.° – Acção destinada a obter a entrega de um prémio aparentemente ganho – Natureza contratual»

1. O presente processo diz respeito a um pedido de decisão prejudicial apresentado ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° CE, pelo Landesgericht Innsbruck (Áustria), destinado, por um lado, a saber se o órgão jurisdicional de reenvio deve, nos termos do artigo 10.° CE, reapreciar uma decisão judicial com força de caso julgado quando se apure que a mesma viola o direito comunitário, e, por outro, a obter a interpretação do artigo 15.° do Regulamento (CE) n.° 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (a seguir «Regulamento n.° 44/2001» ou, simplesmente, «regulamento») ( ).

I – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

2. No seguimento da «comunitarização» do sector da cooperação judiciária em matéria civil, levada a cabo pelo Tratado de Amesterdão, o Conselho adoptou o Regulamento n.° 44/2001, com base nos artigos 61.°, alínea c), CE, e 67.°, n.° 1, CE. Esse regulamento, que entrou em vigor no dia 1 de Março de 2002 e se destina a substituir a Convenção de Bruxelas ( ), retoma, no essencial, as disposições da Convenção, ainda que, introduzindo‑lhe algumas modificações e aditamentos.

3. No que diz respeito ao presente processo, salientamos, antes de mais, o artigo 5.°, incluído na secção 2, intitulada «Competências especiais», do capítulo II, do regulamento («Competência») que, para o que aqui interessa, dispõe que:

«Uma pessoa com domicílio no território de um Estado‑Membro pode ser demandada noutro Estado‑Membro:

1) a) Em matéria contratual, perante o tribunal do lugar onde foi ou deva ser cumprida a obrigação em questão;

b) Para efeitos da presente disposição e salvo convenção em contrário, o lugar de cumprimento da obrigação em questão será:

– no caso da venda de bens, o lugar num Estado‑Membro onde, nos termos do contrato, os bens foram ou devam ser entregues,

– no caso da prestação de serviços, o lugar num Estado‑Membro onde, nos termos do contrato, os serviços foram ou devam ser prestados;

c) Se não se aplicar a alínea b), será aplicável a alínea a);

[...].»

4. Deve depois fazer‑se referência aos artigos 15.° e 16.° incluídos na secção 4 do mesmo regulamento, que regula a «Competência em matéria de contratos celebrados por consumidores».

5. O artigo 15.° prevê que:

«1. Em matéria de contrato celebrado por uma pessoa para finalidade que possa ser considerada estranha à sua actividade comercial ou profissional, a seguir denominada ‘o consumidor’, a competência será determinada pela presente secção, sem prejuízo do disposto no artigo 4.° e no ponto 5 do artigo 5.°:

a) Quando se trate de venda, a prestações, de bens móveis corpóreos; ou

b) Quando se trate de empréstimo a prestações ou de outra operação de crédito relacionados com o financiamento da venda de tais bens; ou

c) Em todos os outros casos, quando o contrato tenha sido concluído com uma pessoa que tem actividade comercial ou profissional no Estado‑Membro do domicílio do consumidor ou dirige essa actividade, por quaisquer meios, a esse Estado‑Membro ou a vários Estados incluindo esse Estado‑Membro, e o dito contrato seja abrangido por essa actividade [...].»

6. Nos termos do artigo 16.°, n.° 1:

«O consumidor pode intentar uma acção contra a outra parte no contrato, quer perante os tribunais do Estado‑Membro em cujo território estiver domiciliada essa parte, quer perante o tribunal do lugar onde o consumidor tiver domicílio.»

7. Por fim, o artigo 24.° prevê que:

«Para além dos casos em que a competência resulte de outras disposições do presente regulamento, é competente o tribunal de um Estado‑Membro perante o qual o requerido compareça. Esta regra não é aplicável se a comparência tiver como único objectivo arguir a incompetência ou se existir outro tribunal com competência exclusiva por força do artigo 22.°»

B – Direito nacional

8. Salientamos, antes de mais, o § 5j do Konsumentenschutzgesetz (lei austríaca relativa à protecção dos consumidores, a seguir «KSchG») ( ), que dispõe o seguinte:

«Empresas que enviem promessas de prémios ou outras comunicações semelhantes a determinados consumidores que, pelo seu teor, dêem a impressão de que o consumidor ganhou determinado prémio, devem entregar este prémio ao consumidor; o mesmo pode ser exigido judicialmente.»

9. Importa, depois, referir que o § 530 do Zivilprozessordnung (Código de Processo Civil austríaco, a seguir «ZPO») que regula os recursos de revisão, prevê que:

«(1) Um processo concluído com uma decisão transitada em julgado pode ser reaberto na sequência de um recurso de revisão interposto por uma das partes,

[...]

7. Quando uma parte toma conhecimento da existência de factos novo ou descobre ou fica em condições de apresentar novos meios de prova cuja produção e utilização em processos anteriores lhe teriam permitido obter uma decisão mais favorável.

(2) A revisão com base nas circunstâncias indicadas no n.° 1, ponto 7, só é admissível se, sem culpa sua, a parte não estava em condições de invocar os factos novos ou os novos meios de prova antes do encerramento da audiência na qual foi pronunciada a decisão da primeira instância.»

10. O § 534 dispõe:

«(1) O recurso deve ser interposto no prazo peremptório de quatro semanas.

(2) Este prazo começará a correr:

[...]

4. No caso do § 530, n.° 1, ponto 7, desde o dia em que a parte estava em condições de apresentar ao tribunal os factos e as provas de que tomou conhecimento.

(3) Decorridos dez anos após a decisão ter adquirido a força de caso julgado, já não pode ser interposto recurso […].»

II – Factos e tramitação processual

11. R. Kapferer, recorrente no processo principal, é uma consumidora residente em Hall, no Tirol (Áustria). Em 2000, recebeu uma carta, que lhe era pessoalmente dirigida, da Schlank & Shick GmbH – sociedade, com sede na Alemanha, que exerce a actividade de venda por correspondência na Áustria e noutros países (a seguir «Schlank & Shick» ou «recorrida») –, nos termos da qual se encontrava à sua disposição um prémio sob a forma de um crédito em dinheiro no valor de 53 750 ATS (equivalente a 3 906,16 EUR). Cerca de duas semanas mais tarde, juntamente com material publicitário e um catálogo dos produtos propostos pela referida sociedade, foi‑lhe dirigida uma segunda missiva, que continha uma nota de encomenda, uma comunicação com o último aviso de disponibilidade do referido montante e a respectiva «nota de crédito», bem como um «extracto de conta» no qual figurava o mesmo montante. No verso da comunicação, constava uma carta com a menção «Credit International», que certificava a disponibilidade do prémio junto da referida entidade, e eram indicadas, em caracteres substancialmente mais pequenos e em cinzento‑claro, as condições que regiam a participação no jogo e a atribuição dos prémios, entre as quais, efectuar a encomenda de produtos de forma não vinculativa.

12. Para obter a atribuição do prémio, R. Kapferer remeteu à Schlank & Shick a nota de encomenda, depois de lhe ter aposto a sua assinatura, conforme requerido, por baixo da menção «[t]omei conhecimento das condições de participação», e ter colocado a «nota de crédito» emitida em seu nome. Não é, porém, possível determinar se nessa ocasião a recorrente também fez uma encomenda de produtos.

13. Não tendo recebido o prémio que julgava ter ganho, em 27 de Novembro de 2002, R. Kapferer intentou no Bezirkgericht (Tribunal de Primeira Instância) de Hall uma acção contra a Schlank & Shick, com fundamento no § 5j do KSchG, destinada a obter a condenação desta a pagar‑lhe 3 906,16 EUR, acrescidos dos respectivos juros.

14. Por sua vez, a recorrida começou por arguir uma excepção de incompetência do tribunal alegando que, contrariamente ao exigido pelos artigos 15.° e 16.° do Regulamento n.° 44/2001, a acção proposta no tribunal austríaco não tinha natureza contratual. Com efeito, R. Kapferer não tinha efectuado nenhuma encomenda de mercadorias e, portanto, não tinha celebrado qualquer contrato, não obstante ser essa uma das condições de participação no jogo.

15. Por sentença de 23 de Outubro de 2003, o tribunal de primeira instância julgou improcedente a excepção arguida pela recorrida, considerando que, com o envio da promessa de prémio e a declaração de aceitação por parte da consumidora, foi estabelecida uma relação de natureza contratual entre as duas partes. Porém, quanto ao mérito, julgou totalmente improcedente o pedido da recorrente.

16. R. Kapferer recorreu para o Landesgericht Innsbruck.

17. Do despacho de reenvio resulta que o tribunal a quo tem dúvidas quanto à competência do tribunal de primeira instância. Porém, considerando que a Schlank & Shick não impugnou a decisão de indeferimento da excepção de incompetência, é perguntado se, por força do artigo 10.° CE, se deve reexaminar e anular uma sentença transitada em julgado no caso de a mesma ser contrária ao direito comunitário. Ao expor a existência dessa obrigação, o tribunal de reenvio refere‑se, em particular, ao acórdão Kühne & Heitz ( ), no qual o Tribunal de Justiça estabeleceu que o artigo 10.°, em determinadas condições, impõe a um órgão administrativo a obrigação de reexaminar uma decisão administrativa definitiva, para ter em conta uma decisão posterior do julgador comunitário, e se questiona acerca da possibilidade de transpor os princípios enunciados no referido acórdão também para as decisões judiciais.

18. Por despacho de 26 de Maio de 2004, o Landesgericht Innsbruck decidiu colocar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«A) Quanto à decisão de competência da primeira instância:

1) O princípio da cooperação que decorre do artigo 10.° CE, deve ser interpretado no sentido de que, de acordo com as condições estabelecidas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Kühne & Heitz, também um órgão jurisdicional nacional deve reexaminar e revogar uma decisão judicial com força de caso julgado se se apurar que viola o direito comunitário? Existem eventualmente outras condições para o reexame e para a revogação de decisões judiciais, por analogia com as decisões administrativas?

2) Em caso de resposta afirmativa à questão 1):

O prazo previsto no § 534 do ZPO [Código de Processo Civil austríaco, a seguir ‘ZPO’] para a revogação de uma decisão judicial contrária ao direito comunitário é compatível com o princípio da plena eficácia do direito comunitário?

3) Igualmente em caso de resposta afirmativa à questão 1):

A incompetência internacional (ou territorial) não sanada nos termos do artigo 24.° do Regulamento (CE) n.° 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (a seguir ‘regulamento’), constitui violação do direito comunitário que, segundo os princípios referidos, pode afectar a força de caso julgado de uma decisão judicial?

4) Em caso de resposta afirmativa à questão 3):

Deve um órgão jurisdicional de recurso conhecer da questão da competência internacional (ou territorial), nos termos do regulamento, quando tenha transitado em julgado a decisão da primeira instância sobre competência, mas ainda não a decisão de mérito? Em caso afirmativo, deve este exame ser efectuado oficiosamente ou só a pedido de parte no processo?

B) Quanto à jurisdição do domicílio do consumidor, nos termos do artigo 15.°, n.° 1, alínea c), do regulamento:

1) A promessa enganosa de um prémio que visa conduzir à celebração de um contrato, ou seja, que dá origem à negociação contratual, tem uma conexão suficientemente estreita com a projectada conclusão de um contrato com um consumidor, de modo que, nos termos do artigo 15.°, n.° 1, alínea c), do regulamento, a jurisdição do domicílio do consumidor é competente para apreciar os direitos daí resultantes?

Em caso de resposta negativa à questão 1):

2) A jurisdição do domicílio do consumidor é competente para apreciar os direitos decorrentes de uma obrigação pré‑contratual e deve entender‑se que a promessa enganosa de um prémio que visa conduzir à negociação contratual apresenta uma conexão suficientemente estreita com a obrigação pré‑contratual que daí resulta, de modo que a jurisdição do domicílio do consumidor é também competente neste caso?

3) A jurisdição do domicílio do consumidor só é competente quando são preenchidas as condições estabelecidas pela empresa para a participação no sorteio, mesmo quando estas condições são irrelevantes no que toca ao direito substantivo decorrente do § 5j da KSchG?

Em caso de resposta negativa às questões 1) e 2):

4) A jurisdição do domicílio do consumidor é competente para apreciar o direito contratual ao cumprimento, sui generis, especialmente regulado pela lei, ou o direito ao cumprimento, ficcionado, sui generis, semelhante a um direito contratual, que surge através da promessa de prémio da empresa e da reclamação do prémio pelo consumidor?»

III – Processo no Tribunal de Justiça

19. Neste processo, apresentaram observações escritas a recorrida, os Governos alemão, francês, cipriota, austríaco, finlandês, sueco, do Reino Unido e a Comissão.

20. Na audiência de 8 de Setembro de 2005, intervieram a recorrida, os Governos checo, alemão, francês, cipriota, austríaco, finlandês, sueco, do Reino Unido e a Comissão.

IV – Análise jurídica

Quanto à primeira questão

21. Com a primeira questão, o tribunal de reenvio pergunta, no essencial, se está obrigado, em aplicação do princípio da cooperação previsto no artigo 10.° CE, a reapreciar e anular uma decisão judicial que adquiriu força de caso julgado, se considerar que essa decisão viola o direito comunitário.

22. Ora, na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça reconheceu a fundamental importância que reveste o princípio do caso julgado, tanto no ordenamento comunitário, como nos ordenamentos nacionais ( ). Mais especificamente, já teve oportunidade de sublinhar que «a fim de garantir tanto a estabilidade do direito e das relações jurídicas como uma boa administração da justiça, é necessário que as decisões judiciais que se tornaram definitivas após esgotamento das vias de recurso disponíveis ou decorridos os prazos previstos para tais recursos já não possam ser impugnadas» ( ).

23. Daqui resulta, sempre de acordo com o Tribunal de Justiça, que o direito comunitário não obriga um tribunal nacional a não aplicar normas processuais internas que atribuam força de caso julgado a uma decisão, mesmo que isso permitisse declarar uma violação do direito comunitário por parte dessa decisão ( ). No mesmo sentido, no acórdão Köbler, o Tribunal de Justiça, ao pronunciar‑se sobre o âmbito do princípio da responsabilidade do Estado pela violação do direito comunitário por parte de um tribunal nacional, esclarece que a aplicação desse princípio não impõe «de qualquer modo [...] a revisão da decisão judicial que causou o dano» ( ).

24. Posto isto, observo que estes princípios não são alterados pelo acórdão Kühne & Heitz a que se refere o tribunal de reenvio.

25. E isto, antes de mais, porque esse processo dizia respeito, exclusivamente, à eventual revogabilidade de medidas administrativas definitivas, mas adoptadas em violação do direito comunitário. Ou seja, uma questão de natureza e âmbito diferentes da que envolve o princípio do caso julgado, isto é, um princípio fundamental que caracteriza, apenas, as decisões judiciais. Não me parece, portanto, que as soluções a que o Tribunal de Justiça chegou nesse acórdão possam aplicar‑se, sic et simpliciter, a questões do tipo das que estão em causa no presente processo.

26. Mas mesmo que se quisesse propender nesse sentido, considero que não se alcançaria a solução preconizada pelo tribunal a quo, uma vez que, no caso concreto, nem sequer se verificam as condições existentes no acórdão Kühne & Heitz.

27. Recordo que nesse acórdão o Tribunal de Justiça salientou, antes de mais, que «o direito comunitário não exige que um órgão administrativo seja, em princípio, obrigado a revogar uma decisão administrativa que já adquiriu [...] carácter definitivo» ( ), para depois só admitir excepções a esse princípio em determinadas condições. Segundo o tribunal comunitário, um órgão administrativo só deve, em aplicação do princípio da cooperação previsto no artigo 10.° CE, reapreciar uma decisão administrativa definitiva para ter em conta uma interpretação de uma norma de direito comunitário posteriormente perfilhada pelo Tribunal de Justiça, quando:

«– [o órgão administrativo] dispõe, segundo o direito nacional, do poder de revogação desta decisão;

– a decisão em causa se tornou definitiva em consequência de um acórdão de um órgão jurisdicional nacional que decidiu em última instância;

– o referido acórdão, face à jurisprudência do Tribunal de Justiça posterior a esse acórdão, se fundamenta numa interpretação errada do direito comunitário aplicada sem que ao Tribunal de Justiça tivesse sido submetida uma questão prejudicial nas condições previstas no artigo 234.°, n.° 3, CE, e

– o interessado se dirigiu ao órgão administrativo imediatamente depois de ter tido conhecimento da referida jurisprudência» [( )].

28. Ora, deve ser referido que, no caso concreto, não se verifica nenhuma das referidas condições.

29. Em primeiro lugar, o direito nacional em causa não prevê o tipo de processo de revisão considerado pelo tribunal de reenvio. Com efeito, resulta claramente do próprio despacho de reenvio que, de acordo com o Código de Processo Civil austríaco, uma decisão judicial que tenha adquirido força de caso julgado só pode ser objecto de revisão quando i) tal seja requerido por uma das partes e ii) alegue novos factos ou provas (v., supra, n.° 9). Como confirma o Governo austríaco, tanto nas suas observações escritas como na audiência, não está, portanto, previsto que um tribunal possa recorrer, oficiosamente, a esse processo, invocando uma eventual violação de uma norma de categoria superior, como uma norma de direito comunitário.

30. Em segundo lugar, a decisão de primeira instância em questão não adquiriu carácter definitivo em consequência de um acórdão de um tribunal nacional que decidiu em última instância, mas na medida em que não foi objecto de recurso dentro do prazo previsto no direito austríaco.

31. Quanto à terceira condição imposta pelo acórdão Kühne & Heitz, a mesma reflecte uma situação totalmente diferente da que está em análise. Efectivamente, no caso concreto, falta o acórdão confirmativo da decisão de primeira instância para se verificar a referida condição.

32. De qualquer modo, não me parece que, na data em que foi apresentado o presente pedido prejudicial, este Tribunal de Justiça tivesse já acolhido uma interpretação do artigo 15.°, ou qualquer outra disposição pertinente do Regulamento n.° 44/2001, que permitisse pôr em causa a adoptada pelo tribunal austríaco de primeira instância ( ). E, de facto, o tribunal a quo não menciona essa interpretação.

33. Por último, contrariamente ao que é expressamente exigido pelo acórdão Kühne & Heitz, nenhuma das partes no processo principal pediu a revisão e/ou a anulação da decisão do tribunal de primeira instância, sendo, pelo contrário, o tribunal de reenvio a questionar‑se se deve, oficiosamente, reapreciar tal decisão.

34. À luz destas considerações, parece‑me, assim, poder concluir que o direito comunitário não impõe a um tribunal nacional a obrigação de reapreciar e anular uma decisão judicial que tenha transitado em julgado, quando se verificar que essa decisão violou o direito comunitário.

35. Excluída a possibilidade de o tribunal nacional ser obrigado a reexaminar a decisão de primeira instância, parece‑me que uma resposta à segunda questão – que diz respeito à interpretação do Regulamento n.° 44/2001 feita nessa decisão – não é útil para a solução do litígio principal, pelo que, consequentemente, o Tribunal de Justiça não é obrigado a pronunciar‑se sobre ela.

36. Porém, no caso de o Tribunal de Justiça não querer seguir esta orientação, bem como para uma análise mais completa, considero oportuno examinar, igualmente, a questão relativa à interpretação do artigo 15.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 44/2001.

Quanto à segunda questão

37. Como vimos, com a segunda questão, o tribunal de reenvio pergunta, no essencial, se uma promessa de prémio, do tipo da que deu origem ao processo principal, destinada a induzir um consumidor a celebrar um contrato, tem natureza «contratual» ou tem uma conexão suficientemente estreita com uma relação de natureza «contratual», nos termos do artigo 15.°, n.° 1, alínea c), do regulamento, e se, portanto, legitima o consumidor a recorrer ao foro competente em matéria de contratos celebrados pelos consumidores para obter a entrega do prémio alegadamente ganho. Por outras palavras, trata‑se de saber se acções judiciais como a que foi proposta por R. Kapferer se inserem ou não no âmbito de aplicação do artigo 15.° do regulamento.

38. A Áustria e a Alemanha ( ), por um lado, a Schlank & Schlich e a Comissão, por outro, dão a esta questão respostas completamente divergentes, com fundamentos que, na medida do necessário, exporei a seguir.

39. Os dois governos consideram que a acção judicial proposta no processo principal é de natureza contratual na acepção do artigo 15.°, n.° 1, alínea c), do regulamento. Insistem, em particular, na necessidade de dar a essa disposição uma interpretação extensiva com o objectivo de proteger o consumidor enquanto parte mais fraca da relação, bem como no facto de o envio da «promessa de prémio» ser claramente destinado a induzir o consumidor a encomendar produtos e, nessa medida, a celebrar um contrato.

40. As outras duas partes intervenientes sustentam, pelo contrário, embora sem indicar uma solução alternativa, que o artigo 15.° não é aplicável no caso concreto, alegando, no essencial, que o envio da promessa de prémio não foi seguido pela celebração de um contrato a título oneroso e que, portanto, não se verificou a condição sine qua non para a aplicação da norma em questão.

41. Pela minha parte, devo salientar antes de mais que no recentíssimo acórdão Engler ( ), proferido após o início do presente processo, e do qual, portanto, nem o tribunal a quo, nem as partes tinham conhecimento, o Tribunal de Justiça pronunciou‑se sobre uma situação muito similar à ora em análise, quer pelas circunstâncias de facto que deram origem ao litígio principal, quer pelas questões jurídicas nele suscitadas.

42. Com efeito, também o caso Engler surgiu de um recurso interposto por um consumidor austríaco, num tribunal do seu país, com base na mesma disposição de direito nacional (o § 5j da KSchG) e destinado a obter a condenação de uma sociedade alemã de venda por correspondência no pagamento de um prémio que esta havia prometido com o envio de uma comunicação publicitária idêntica. Tendo sido contestada a competência dos tribunais austríacos para conhecer da referida acção, o Tribunal de Justiça foi demandado a título prejudicial quanto à interpretação de diversas normas da Convenção de Bruxelas, diploma aplicável ratione temporis a esse caso concreto.

43. Dada, portanto, a similitude entre os dois processos, parece‑me oportuno recordar rapidamente a fundamentação seguida pelo Tribunal de Justiça no acórdão supra citado.

44. Nesse processo, o Tribunal de Justiça, antes de mais, excluiu que «uma acção como a intentada por P. Engler no processo principal [pudesse] ser considerada de natureza contratual na acepção do artigo 13.°, primeiro parágrafo, ponto 3, da Convenção de Bruxelas» ( ) [actual artigo 15.°, n.° 1, alínea c), do regulamento]. A aplicação dessa norma, como resulta da própria formulação, é, efectivamente, subordinada a uma série de condições, entre as quais se conta, também, a celebração de um contrato entre um consumidor e um vendedor profissional. Ora, no caso concreto, o envio de material publicitário com a promessa de atribuição de um prémio não foi seguido pela celebração de um contrato desse tipo, não tendo a consumidora efectuado nenhuma encomenda à sociedade de venda por correspondência.

45. Depois de ter excluído a aplicação da lei especial em matéria de contratos celebrados por consumidores (que era, então, e como se disse, o artigo 13.° da Convenção de Bruxelas), o Tribunal de Justiça observou, porém, que essa constatação «não se opõe, por si só, a que [a acção judicial que está na origem do processo principal] possa, contudo, ter natureza contratual na acepção do artigo 5.°, ponto 1» da Convenção de Bruxelas (actual artigo 5.° do regulamento), isto é, da regra geral que em matéria contratual atribui competência ao tribunal «do lugar onde a obrigação que serve de fundamento ao pedido foi ou deva ser cumprida» ( ).

46. Isto porque, salientou o Tribunal de Justiça em aplicação de uma jurisprudência assente, a noção de «matéria contratual» contemplada pelo artigo 5.°, n.° 1, ao contrário do que se encontra previsto na lei especial quanto a esta matéria (artigo 13.° da Convenção e artigo 15.° do regulamento), não se limita às situações de celebração de um contrato, mas abrange, também, relações e vínculos similares aos que existem entre as partes de um contrato, desde que sejam equiparáveis a «uma obrigação jurídica livremente assumida por uma pessoa para com outra» ( ).

47. Nesse processo, tratava‑se, pois, de estabelecer se o envio da «promessa de prémio» em litígio tinha dado origem a uma obrigação desse tipo, a cargo da sociedade de venda por correspondência.

48. Respondendo em sentido afirmativo a essa pergunta, o Tribunal de Justiça esclareceu que envios desse tipo vinculam o remetente sempre que: i) este «com o objectivo de incitar o consumidor a contratar, tenha nominativamente endereçado a este último uma carta susceptível de dar a impressão de que lhe será atribuído um prémio quando o ‘vale de pagamento’ incluído nessa carta seja devolvido pelo interessado», e ii) «o referido consumidor [tenha aceite] as condições estipuladas pelo vendedor e [tenha reclamado] efectivamente o pagamento do prémio prometido» ( ).

49. Se, portanto, se verificarem esses pressupostos, uma acção como a proposta por R. Engler, através da qual um consumidor pretende obter a condenação, nos termos da norma do Estado contratante em cujo território reside, de uma sociedade de venda por correspondência com sede num outro Estado contratante, à entrega de um prémio aparentemente por ele ganho, pode ser fundamentada no artigo 5.°, n.° 1, da Convenção ( ).

50. Por último, o Tribunal de Justiça teve oportunidade de esclarecer que era irrelevante, para este efeito, a circunstância de a atribuição do prémio não depender da encomenda de mercadorias ou de o consumidor não ter efectuado qualquer encomenda, já que, como se viu, o artigo 5.°, n.° 1, não exige a celebração de um contrato ( ).

51. Posto isto, entendo que os princípios enunciados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Engler podem, facilmente, ser aplicados, mutatis mutandis, no presente processo.

52. Antes de mais, parece‑me, pelas mesmas razões enunciadas no referido acórdão, que não se aplica aqui o artigo 15.°, n.° 1, alínea c), do regulamento. Com efeito, analogamente ao que acontece com o artigo 13.° da Convenção de Bruxelas e como resulta da sua própria letra, essa disposição só se aplica quando «tenha sido celebrado um contrato» entre um profissional e um consumidor. Ora, no caso em apreço, o despacho de reenvio refere a impossibilidade de apurar se R. Kapferer efectuou uma encomenda de mercadorias em relação à qual não foi efectuado qualquer contrato.

53. Não me parece, contrariamente ao sugerido pelos Governos austríaco e alemão, que a necessidade da conclusão de um contrato para os fins em discussão tenha desaparecido na consequência das modificações introduzidas pelo artigo 15.° do Regulamento n.° 44/2001, em relação ao artigo 13.° da Convenção. De acordo com esses governos, essas modificações teriam reforçado a protecção dos consumidores, com a consequência de que a nova disposição deveria ser interpretada, ainda mais do que o consentido pelo artigo 13.° da Convenção, em sentido favorável à parte mais fraca da relação.

54. No entanto, devo referir que essas modificações dizem, exclusivamente, respeito ao âmbito de aplicação material das disposições em matéria de contratos de consumo ( ). Em nada contendem, pelo contrário, e como há pouco observei, com o requisito – exigido em ambas as disposições – da conclusão de um contrato entre um profissional e um consumidor.

55. Dito isto, devo contudo dizer que o facto de a legislação especial em matéria de contratos celebrados pelos consumidores não ser aplicável neste caso, não exclui, como aconteceu no processo Engler, que a acção da recorrente não possa ser considerada de natureza contratual e isto, em particular, com fundamento no artigo 5.°, n.° 1, alínea a), do regulamento, que é idêntico, para o que aqui interessa, ao artigo 5.°, n.° 1, da Convenção.

56. Importa, assim, questionar se o artigo 5.°, n.° 1, alínea a), do regulamento é aplicável ao processo em análise.

57. Desde já observo que não pode obstar a isso o facto de o tribunal a quo não fazer expressa referência a essa norma no despacho. De facto, como já foi estabelecido pela jurisprudência comunitária, «o Tribunal tem por missão interpretar todas as disposições de direito comunitário de que os órgãos jurisdicionais nacionais têm necessidade para decidir sobre os litígios que lhes são submetidos, ainda que essas disposições não sejam expressamente referidas nas questões que lhe são submetidas por esses órgãos jurisdicionais» ( ).

58. Ora, parece‑me que, no caso concreto, os pressupostos para a aplicação do artigo 5.°, n.° 1, alínea a), estão plenamente preenchidos. De facto, como resulta claramente do despacho de reenvio, as condições estabelecidas no acórdão Engler (v., supra, n.° 48) são satisfeitas também no presente caso. Por um lado, a Schlank & Schick, na qualidade de vendedor profissional, enviou, por sua própria iniciativa, para o domicílio de uma consumidora, com o objectivo de induzi‑la a fazer uma encomenda de produtos, uma carta que a designava pelo nome como vencedora de um prémio; por outro lado, R. Kapferer aceitou expressamente as condições de participação no jogo fixadas pela referida sociedade e solicitou a atribuição do prémio aparentemente ganho.

59. Não me parece que possa conduzir a uma conclusão diversa a alegação da Schlank & Schick e da Comissão, segundo a qual o caso em exame é diferente do que deu origem ao acórdão Engler. De facto, na opinião destas, uma vez que, no caso vertente, R. Kapferer não teria respeitado uma das condições de participação no jogo, ou seja, efectuar uma encomenda não vinculativa, não se estaria aqui perante uma relação de natureza obrigatória.

60. Saliento, antes de mais, que a verificação dessa condição é um pouco controversa no processo nacional ( ). Mas, mesmo admitindo que a entrega do prémio estivesse subordinada a uma nota de encomenda, verifica‑se, de todo o modo, o facto – que nenhuma parte contestou – de R. Kapferer ter aceite, expressamente, as condições de participação no jogo e ter solicitado o pagamento do prémio em questão. Ora, de acordo com o acórdão Engler, isto é suficiente para concluir que a promessa de prémio constitui uma obrigação contratual nos termos do artigo 5.°, n.° 1, alínea a), do regulamento (v., supra, n.os 48 e 50).

61. Por outro lado, recordo que, como refere a própria jurisprudência comunitária, também nos litígios que digam respeito à existência da mesma obrigação contratual apresentada em juízo, são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 5.°, n.° 1 ( ). Esta disposição é, assim, aplicável em casos em que, como no caso concreto, seja discutida entre as partes a presença de um dos elementos constitutivos da obrigação na qual se funda a acção da recorrente.

62. Parece‑me, portanto, poder concluir‑se que uma acção judicial interposta por um consumidor, nas circunstâncias do processo principal, com o objectivo de obter a condenação à entrega de um prémio aparentemente ganho, nos termos da legislação do Estado‑Membro em que reside, de uma sociedade de venda por correspondência com sede noutro Estado‑Membro, não pode ser fundamentada no artigo 15.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 44/2001; essa acção, pelo contrário, enquadra‑se no âmbito de aplicação do artigo 5.°, n.° 1, alínea a), desse regulamento.

63. Em face de tal conclusão, no caso em apreço, o foro competente será, nos termos da referida norma, o tribunal do lugar de execução da obrigação contratual invocada em juízo por R. Kapferer.

64. Mas qual é esse «lugar»? O regulamento apenas indica o lugar de execução para dois tipos de obrigações contratuais: as derivadas de uma compra e venda de bens e de uma prestação de serviços, para as quais é, respectivamente, competente o tribunal do lugar de entrega dos bens e o do lugar da prestação do serviço em questão [artigo 5.°, n.° 1, alínea b)].

65. Para as outras formas de relações contratuais – e, portanto, para aquela aqui em causa – o artigo 5.° nada diz. Porém, o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de esclarecer, em várias ocasiões, que a noção de «lugar onde a obrigação que serve de fundamento ao pedido foi ou deva ser cumprida» deve ser interpretada como «remetendo para a lei que rege a obrigação em litígio, de acordo com regras de conflito do órgão jurisdicional a quem é submetido o litígio» ( ). Compete, assim, ao tribunal «determinar, em virtude das suas próprias normas de conflitos, qual a lei aplicável à relação jurídica em causa e, em conformidade com essa lei, definir o lugar do cumprimento da obrigação contratual em litígio» ( ).

66. No processo a quo, o tribunal de reenvio deverá, portanto, e antes de tudo, verificar qual é, de acordo com o direito internacional privado austríaco, a lei que regula a promessa de prémio em questão, para depois, com base nesta última, determinar o lugar de execução dessa obrigação e, por fim, indagar se esse lugar «se situa dentro dos limites da sua competência territorial» ( ).

67. Não creio que seja da competência do Tribunal de Justiça proceder a uma verificação que compete ao tribunal de reenvio. Limito‑me a referir que, de acordo com as indicações fornecidas na audiência, em particular pela Áustria, a mesma deveria conduzir à competência do tribunal deste Estado.

68. Acrescento, porém, que mesmo que essa verificação conduzisse a resultados diversos, nem por isso se deveria necessariamente concluir pela incompetência do tribunal austríaco.

69. Neste caso, pode na verdade intervir o artigo 24.° do regulamento que reconhece a competência do tribunal de um Estado‑Membro perante o qual o requerido compareça sem arguir a incompetência desse tribunal, desde que não exista outro tribunal com competência exclusiva por força do artigo 22.° do mesmo regulamento ( ).

70. Ora, no presente caso, verifica‑se, desde logo, esta última condição, já que não ocorre nenhum dos critérios de competência exclusiva previstos no referido artigo 22.° Mas penso que se verifica, também, a outra condição, uma vez que, se é verdade que a competência do tribunal austríaco foi contestada em primeira instância, também é certo que a mesma não foi contestada em sede de recurso. Poder‑se‑ia, portanto, considerar a falta de impugnação da decisão de primeira instância quanto a este ponto, como aceitação do foro nos termos do artigo 24.°

71. À luz destas considerações, parece‑me que no presente caso se pode excluir que exista uma violação do direito comunitário por incompetência do tribunal demandado.

V – Conclusões

72. Concluo, portanto, propondo ao Tribunal de Justiça que responda à primeira questão colocada pelo Landesgericht Innsbruck no sentido de que:

«O direito comunitário não impõe ao tribunal nacional a obrigação de reapreciar e anular uma decisão judicial que tenha adquirido força de caso julgado quando se verifique que essa decisão violou o direito comunitário.»

Subordinadamente, e no caso de o Tribunal de Justiça considerar necessário pronunciar‑se quanto à segunda questão, proponho que responda nos seguintes termos:

«Uma acção judicial proposta por um consumidor, nas circunstâncias do processo principal, através da qual pretende obter a condenação, nos termos da legislação do Estado‑Membro em cujo território reside, de uma sociedade de venda por correspondência, com sede num outro Estado‑Membro, à entrega de um prémio aparentemente por ele ganho, não pode ser fundamentada no artigo 15.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 44/2001/CE do Conselho, mas enquadra‑se, pelo contrário, no artigo 5.°, n.° 1, alínea a), desse regulamento.»