CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

YVES BOT

apresentadas em 22 de Março de 2007 1( )

Processo C‑458/05

Mohamed Jouini,

Okay Gönen,

Hasan Bajric,

Gerald Huber,

Manfred Ortner,

Sükran Karacatepe,

Franz Mühlberger,

Nakil Bakii,

Hannes Kranzler,

Jürgen Mörth,

Anton Schneeberger,

Dietmar Susteric,

Sascha Wörnhör,

Aynur Savci,

Elena Peter,

Egon Schmöger,

Mehmet Yaman,

Dejan Preradovic,

Andreas Mitter,

Wolfgang Sorger,

Franz Schachenhofer,

Herbert Weiss,

Harald Kaineder,

Ognen Stajkovski,

Jovica Vidovic

contra

Princess Personal Service GmbH (PPS)

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof (Áustria)]

«Transferência de empresa – Conceitos de entidade económica e de parte de estabelecimento – Transferência entre duas empresas de trabalho temporário – Manutenção dos direitos dos trabalhadores»

1. Através do presente pedido prejudicial, o Tribunal de Justiça volta a ser convidado a interpretar o conceito de entidade económica, na acepção da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos ( ).

2. O Oberster Gerichtshof (Áustria) pergunta, no essencial, ao Tribunal de Justiça se um conjunto formado por uma parte do pessoal administrativo e por uma parte do pessoal temporário de um empresa de trabalho temporário pode constituir uma entidade económica, sendo‑lhe nesta medida aplicável a Directiva 2001/23 em caso de transferência para outra empresa de trabalho temporário.

I – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

3. Nos termos do seu terceiro considerando, a Directiva 2001/23 destina‑se a proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário, especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos.

4. Esta directiva substitui a Directiva 77/187/CEE do Conselho ( ), cujo conteúdo foi alterado por razões de clareza e de racionalidade.

5. Por força do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 2001/23, cujo conteúdo reproduz, no essencial, o do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 77/187, a Directiva 2001/23 aplica‑se «à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão». Nos termos do artigo 1.°, n.° 1, alínea b), desta directiva, é considerada transferência «a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória» ( ).

6. De acordo com o artigo 2.°, n.° 2, segundo parágrafo, alínea c), da referida directiva, os Estados‑Membros não podem excluir do âmbito de aplicação da Directiva 2001/23 as relações de trabalho temporário quando seja transferida uma empresa de trabalho temporário.

7. A fim de garantir a continuidade dos contratos ou das relações de trabalho com o cessionário ( ), o artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da referida directiva estabelece o princípio segundo o qual, quando se realiza uma transferência de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, os direitos e obrigações do cedente ( ), emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data dessa transferência são transferidos para o cessionário.

B – Direito nacional

8. Na Áustria, a Directiva 2001/13 foi transposta pela lei relativa à adaptação da legislação sobre o contrato de trabalho (Arbeitsvertragsrechts‑ Anpassungsgesetz, a seguir «AVRAG») ( ).

9. O § 3, n.° 1, da AVRAG dispõe que, quando uma parte de estabelecimento é transferida para outro empresário, este adquire a qualidade de entidade patronal e fica subrogado em todos os direitos e obrigações que decorrem das relações de trabalho existentes à data da transferência. Daqui resulta uma responsabilidade do adquirente pelos créditos por pagar e que provêm da relação de trabalho existente no momento da transferência.

10. Nos termos de jurisprudência assente do Oberster Gerichtshof, esta disposição deve ser interpretada em conformidade com a Directiva 2001/23, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre esta matéria.

II – Factos e processo principal

A – Matéria de facto

11. A empresa Mayer & Co. GmbH (a seguir «Mayer») é uma empresa de trabalho temporário. Antes da transferência em causa no processo principal, era constituída, designadamente, por um director, Sr. S., uma assistente de direcção, Sr.a S., casada com aquele, um gerente e responsáveis pelo acompanhamento dos clientes.

12. A Mayer empregava igualmente 180 trabalhadores temporários. Desses 180 trabalhadores, cerca de 60 encontravam‑se em missão, a trabalhar por conta da sociedade Fa. Industrie Logistik Linz GmbH & Co. KG (a seguir «ILL»), o cliente principal da Mayer.

13. Em 2001, a ILL propôs à Sr.a S. a criação de uma nova empresa de trabalho temporário, dado que a Mayer estava com dificuldades financeiras. Assim, foi criada a Princess Personal Service GmbH (a seguir «PPS») para satisfazer as necessidades da ILL. O Sr. S. e a Sr.a S. assumiram, respectivamente, as funções de director industrial e de directora comercial na PPS. A ILL findou as relações de trabalho com a Mayer e tornou‑se o principal cliente da PPS.

14. A PPS ficou com 40 dos 60 trabalhadores temporários empregados pela Mayer que estavam em missão na ILL, por conta deste mesmo cliente. Além disso, o gerente da Mayer, alguns responsáveis pelo acompanhamento dos clientes, outros clientes e os trabalhadores temporários que se encontravam em missão junto desses clientes foram transferidos para a nova empresa. No total, a PPS ficou com um terço do pessoal empregado pela Mayer.

15. As relações de trabalho entre a Mayer e os seus empregados cessaram em 30 de Novembro de 2002 e começaram, entre a PPS e esses mesmos empregados, em 1 de Dezembro de 2002.

16. Por despacho de 19 de Dezembro de 2002, a Mayer tornou‑se objecto de um processo de recuperação de empresas.

B – Tramitação processual

17. Uma vez que a Mayer não pagou os últimos salários de 25 trabalhadores que foram transferidos para a PPS, estes decidiram intentar uma acção de condenação no pagamento desses salários contra a PPS no Landesgericht Wels.

18. Os trabalhadores baseiam as suas pretensões no facto de que tinha havido uma transferência de parte da Mayer para a PPS, visto a PPS ter ficado com o pessoal administrativo da Mayer, bem como com clientes da mesma e com os trabalhadores que estavam afectados ao serviço desses clientes. Em consequência, estes trabalhadores consideram que a PPS ficou subrogada em todos os direitos e obrigações decorrentes das antigas relações de trabalhado da Mayer e que tem obrigação de pagar os salários que não foram pagos por esta empresa.

19. Por decisão de 4 de Maio de 2004, o Landesgericht Wels julgou o pedido dos demandantes procedente. De acordo com o órgão jurisdicional de primeira instância, houve transferência de uma parte de estabelecimento, nos termos do § 3, n.° 1, da AVRAG. Por conseguinte, a PPS deve garantir o pagamento dos salários não pagos pela Mayer.

20. A PPS interpôs recurso desta decisão para o Oberlandesgericht Linz, o qual confirmou, por acórdão de 12 de Outubro de 2004, a decisão proferida em primeira instância.

21. A PPS interpôs então um recurso de revista para o Oberster Gerichtshof. Considera que não existe transferência de uma parte de estabelecimento, pois só a transferência de uma entidade económica organizada de forma estável pode ter por consequência a transferência de direitos e obrigações decorrentes das relações de trabalho. No presente caso, a PPS considera que essa entidade económica não existe.

III – Questão prejudicial

22. O Oberster Gerichtshof decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Existe uma transferência de estabelecimento ou de parte de estabelecimento na acepção do artigo 1.° da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, quando, sem que exista uma estrutura organizacional determinada na primeira empresa de recursos humanos, e devido a uma acção concertada entre duas empresas de recursos humanos, uma empregada de escritório, um gerente de filial e responsável pelo acompanhamento aos clientes e o director‑geral passam para a segunda empresa de recursos humanos para aí exercerem actividades idênticas, e juntamente com eles se desloca, devido igualmente à acção concertada entre as duas empresas, cerca de um terço dos trabalhadores temporários e se transferem total ou parcialmente os clientes correspondentes (que empregam desde 3 a 50 trabalhadores temporários)?»

IV – Análise

23. No essencial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se a Directiva 2001/23 se aplica a uma situação em que um conjunto formado por uma parte do pessoal administrativo e uma parte do pessoal temporário de uma empresa de trabalho temporário é transferida para outra empresa de trabalho temporário para nela exercer actividades idênticas, ao serviço dos mesmos clientes.

24. Assim, o Oberster Gerichtshof procura saber se se pode considerar que a retoma deste conjunto por outra empresa de trabalho temporário constitui uma transferência de uma entidade económica na acepção dessa directiva.

25. Aquele órgão jurisdicional tem dúvidas quanto à aplicação do critério de entidade económica a uma empresa de trabalho temporário, visto que este tipo de empresa tem, por definição, poucos trabalhadores empregados na sua exploração, no sentido de uma unidade organizacional, e que a sua actividade económica consiste principalmente na colocação de mão‑de‑obra nas empresas utilizadoras.

26. Nos termos do artigo 1.°, n.° 1, alíneas a) e b), da Directiva 2001/23, a transferência de empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou de estabelecimento pressupõe que estejam reunidas três condições. Em primeiro lugar, esta transferência deve dizer respeito a uma entidade económica. De seguida, esta entidade deve ter mantido a sua identidade após a referida transferência. Por último, a transferência assim realizada deve resultar de uma cessão convencional.

27. Antes de mais, as questões que se colocam são saber se uma parte do pessoal administrativo de uma empresa de trabalho temporário e uma parte do seu pessoal temporário podem constituir uma entidade económica, se essa entidade é susceptível de manter a sua identidade após uma transferência, como a do processo principal, e, por último, se esta transferência resulta de uma cessão convencional.

A – Dados existentes fornecidos pela jurisprudência

1. Existência de uma entidade económica

28. Tal como já indicámos, por força do seu artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 2001/23, esta é aplicável «à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão».

29. A fim de clarificar os conceitos de empresa, de estabelecimento e de parte de empresa ou de estabelecimento, o Tribunal de Justiça agrupou‑os num único conceito, o de «entidade económica» ( ). Observe‑se que a parte de empresa ou de estabelecimento é, também ela, definida como uma entidade económica.

30. De seguida, o Tribunal de Justiça precisou que uma entidade económica é entendida como uma entidade económica organizada de modo estável, cuja actividade não se limite à execução de uma obra determinada. Este conceito de entidade remete assim para um conjunto organizado de pessoas e de elementos que permitam o exercício de uma actividade económica que prossegue um objectivo próprio ( ).

31. O Tribunal de Justiça também declarou que uma entidade dessa natureza, embora deva ser suficientemente estruturada e autónoma, não inclui necessariamente elementos de activos, materiais ou imateriais, significativos ( ).

32. Resulta igualmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, na sua apreciação das condições da existência de uma transferência, o órgão jurisdicional nacional deve ter em conta o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata. Donde deduzimos que a importância respectiva a atribuir a essas diferentes condições, na acepção da Directiva 2001/23, varia necessariamente em função da actividade exercida, ou mesmo dos métodos de produção ou de exploração utilizados ( ).

33. A este respeito, o Tribunal de Justiça admitiu que, nos sectores nos quais a actividade assenta essencialmente na mão‑de‑obra, um conjunto de trabalhadores que executa de forma durável uma actividade comum pode, na falta de outros factores de produção, constituir uma entidade económica ( ).

34. Além disso, o Tribunal de Justiça declarou que a circunstância de a actividade em causa ser assegurada por um único empregado não pode ser suficiente para afastar a aplicação da Directiva 77/187 ( ). Por conseguinte, uma entidade económica pode estar reduzida a um único empregado.

35. Assim, somos da opinião que, no caso de uma transferência de empresa ou de parte de empresa cuja actividade consiste essencialmente na mão‑de‑obra, não é tanto o carácter organizacional da entidade que prevalece mas sim o exercício de uma actividade económica autónoma.

2. A manutenção da identidade da entidade económica

36. O critério decisivo para estabelecer a existência de uma transferência na acepção da Directiva 2001/23 é saber se a entidade em questão mantém a sua identidade após a transferência, o que resulta designadamente do facto de a sua exploração ser efectivamente prosseguida ou retomada pelo cessionário ( ).

37. Para determinar se as condições de uma transferência estão reunidas e se a identidade da entidade económica se mantém, há que ter em conta a especificidade da empresa ou do estabelecimento em causa e verificar se o conjunto dos meios necessários para o prosseguimento da actividade económica foi transferido ( ).

38. No âmbito de uma transferência de uma entidade económica cujos meios de exploração consistem essencialmente na mão‑de‑obra, há que verificar se a entidade patronal retomou uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efectivos que o seu predecessor afectava especialmente ao exercício da actividade económica ( ).

39. Há igualmente que tomar em consideração o grau de similitude das actividades exercidas antes e depois da transferência ( ).

3. A transferência resultante de uma cessão convencional

40. O Tribunal de Justiça declarou que o conceito de «cessão convencional» deve ser apreciado à luz da economia e da finalidade da Directiva 77/187 ( ). A fim de conservar o efeito útil desta directiva, o Tribunal de Justiça deu uma interpretação muito lata a este conceito.

41. Os casos em que declarou que a referida directiva era aplicável são numerosos e variados ( ). A título exemplificativo, o Tribunal de Justiça declarou que nem a inexistência de vínculo de natureza contratual entre o cedente e o cessionário nem a inexistência de transferência de propriedade podem ter uma importância determinante para a aplicação da Directiva 77/187 ( ).

42. Assim, considera que esta directiva é aplicável a todas as situações de mudança, no âmbito de relações contratuais, da pessoa singular ou colectiva responsável pela exploração da empresa, que contrai as obrigações de entidade patronal relativamente aos empregados da empresa ( ).

43. Por conseguinte, o critério determinante para se concluir pela existência de uma cessão convencional não é a existência de um vínculo de natureza contratual entre o cedente e o cessionário, mas a existência de uma mudança de pessoa responsável pela exploração da empresa.

44. Uma vez precisados estes dados, há que apreciar se a transferência em causa no processo principal reúne as condições necessárias para que a Directiva 2001/23 lhe seja aplicada.

B – Aplicação da jurisprudência ao presente caso

1. Quanto à existência de uma entidade económica

45. O artigo 1.°, n.° 2, da Directiva 91/383/CEE do Conselho ( ), define as relações de trabalho temporário como relações entre uma empresa de trabalho temporário, que é a entidade patronal, e o trabalhador, sendo este último colocado à disposição e sob a direcção e o controle de uma empresa utilizadora, o cliente. A particularidade destas empresas reside assim numa relação triangular entre a entidade patronal, o trabalhador e o cliente.

46. A outra particularidade de uma empresa de trabalho temporário prende‑se com o facto de a sua actividade de prestação de serviços, que consiste no fornecimento de mão‑de‑obra, só necessitar de poucos trabalhadores na sua própria exploração e uma taxa de activos imobilizados muito reduzida.

47. Em nosso entender, não obstante estas particularidades, não restam dúvidas de que uma empresa de trabalho temporário pode ser considerada uma entidade económica.

48. Com efeito, recordemos, antes de mais, que o artigo 2.°, n.° 2, segundo parágrafo, alínea c), da Directiva 2001/23 impõe aos Estados‑Membros que não excluam do seu âmbito de aplicação contratos ou relações de trabalho unicamente devido ao facto de se tratarem de relações de trabalho temporário e de a empresa transferida ser a empresa de trabalho temporário.

49. De seguida, como acima indicado, a existência de uma entidade económica pressupõe o exercício de uma actividade económica. Ora, é o que se passa no presente caso, pois o conjunto formado pela parte do pessoal administrativo e pela parte do pessoal temporário da empresa de trabalho temporário fornece mão‑de‑obra às empresas utilizadoras, em contrapartida de uma remuneração, permitindo, assim, realizar uma parte do volume de negócios da Mayer ( ).

50. Por último, parece‑nos que a entidade composta de pessoal administrativo e temporário continuou a funcionar de forma autónoma na PPS. Com efeito, esta entidade, que foi destacada da Mayer, prosseguiu a sua actividade económica na PPS. A referida entidade funciona assim tão bem na Mayer como na PPS. Basta‑se a si própria e existe claramente fora da Mayer.

51. Por conseguinte, consideramos que um conjunto composto por uma parte do pessoal administrativo e por uma parte do pessoal temporário de uma empresa de trabalho temporário que prossegue uma actividade económica autónoma constitui uma entidade económica, no sentido de uma parte de estabelecimento.

2. Quanto à manutenção da identidade da entidade económica

52. Já vimos que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para determinar se, após a transferência, a identidade de uma entidade económica cujos meios de exploração consistem essencialmente na mão‑de‑obra se manteve, há que verificar se a entidade patronal retomou uma parte essencial, em termos de número e de competência, do pessoal que estava afectado ao exercício da actividade económica antes da referida transferência.

53. No processo principal, os empregados de escritório, os responsáveis pelo acompanhamento dos clientes e os trabalhadores, a quem foram atribuídas tarefas específicas por conta dos clientes, foram afectados à execução das mesmas actividades, por conta dos mesmos clientes. Além disso, resulta igualmente dos autos que os trabalhadores transferidos da Mayer para a PPS estavam todos afectados a tarefas que requerem competências especiais, como as de manobrador de grua ou de condutor de empilhador mecânico. Consequentemente, daí deduzimos que estes trabalhadores foram transferidos devido às suas competências.

54. Assim, a colectividade de trabalhadores perdurou após a transferência em causa no processo principal, dado que o pessoal administrativo e temporário se manteve nas suas funções, tal como a clientela junto da qual os trabalhadores temporários foram afectados.

55. Por conseguinte, entendemos que a identidade da entidade económica se manteve após a transferência.

3. Quanto à transferência resultante de uma cessão convencional

56. Como já foi indicado, uma cessão convencional, na acepção da Directiva 2001/23, pressupõe a existência de uma mudança de pessoa responsável pela exploração da empresa, segundo a interpretação lata deste conceito feita pelo Tribunal de Justiça a fim de garantir o efeito útil desta directiva.

57. Os elementos do processo principal correspondem certamente a esta interpretação do Tribunal de Justiça, visto que resulta da decisão de reenvio que, ao retomar a actividade de uma entidade económica da Mayer e ao prosseguir a sua exploração, sob a mesma forma, a PPS se tornou responsável por esta entidade económica e celebrou novos contratos de trabalho com os empregados e os trabalhadores que eram inicialmente empregados pela Mayer.

58. De resto, uma concepção estreita do conceito de cessão convencional levaria, no presente caso, à mesma solução. Com efeito, na sua questão colocada ao Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional de reenvio indica que a transferência em causa no processo principal é feita «devido a uma acção concertada entre duas empresas de trabalho temporário».

59. De resto, caso existissem razões para duvidar da existência dessa cessão contratual, haveria que tomar em consideração outros elementos que impõem uma solução idêntica.

60. Com efeito, não podemos senão constatar a coincidência entre a data em que a Mayer se tornou objecto de um processo de recuperação de empresa e a da realização da transferência de empresa anteriormente descrita.

61. Consequentemente, não se pode afastar a hipótese de uma operação montada com o propósito de recuperar uma actividade económica e de a explorar de forma rentável, uma vez desligada do passivo anteriormente acumulado e não regularizado.

62. Por força do princípio fraus omnia corrumpit, uma situação destas, caso seja entendida desta forma pelo tribunal nacional, não pode ter por efeito o prejuízo dos direitos dos trabalhadores, seja qual for o esquema jurídico organizado para iludir o conjunto das regras aplicáveis, entre as quais as da Directiva 2001/23.

63. Atendendo aos elementos expostos, entendemos que a Directiva 2001/23 se aplica a uma situação em que um conjunto formado por uma parte do pessoal administrativo e uma parte do pessoal temporário de uma empresa de trabalho temporário é transferido para outra empresa de trabalho temporário para nela exercer actividades idênticas ao serviço dos mesmos clientes.

V – Conclusão

64. Nestas condições, propomos que o Tribunal de Justiça dê a seguinte resposta à questão colocada pelo Oberster Gerichtshof:

«A Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, é aplicável a uma situação em que um conjunto formado por uma parte do pessoal administrativo e uma parte do pessoal temporário de uma empresa de trabalho temporário é transferido para outra empresa de trabalho temporário para nela exercer actividades idênticas ao serviço dos mesmos clientes.»