CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

CARL OTTO LENZ

apresentadas em 4 de Abril de 1995 ( *1 )

índice

A — Introdução B— Parecer I. A aplicabilidade do artigo 30.° do Tratado II. O monopólio das farmácias enquanto medida de efeito equivalente III. A justificação da medida 1. As exigências imperativas relativas à protecção dos consumidores 2. A protecção da saúde e da vida das pessoas a) A equiparação dos alimentos para lactentes a medicamentos b) A baixa taxa de natalidade e a mortalidade infantil 3. A regulamentação comparável em outros Estados-Membros C— Conclusão

A — Introdução

1. Na presente acção por incumprimento, a Comissão pede que seja declarado que, ao impor, no artigo 10.° do Despacho ministerial n.° A 2/oik 361, de 29 de Janeiro de 1988, que o leite transformado para lactentes só pode ser vendido em farmácias, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 30.° do Tratado CEE ( 1 ). O preceito impugnado institui um monopólio de distribuição por farmácias de alimentos para lactentes até à idade de cinco meses. Só se encontram excepções ao monopólio de distribuição em regras excepcionais aplicáveis a povoações em que não existem farmácias ( 2 ). Em determinadas condições ( 3 ), os alimentos para lactentes também aí poderão ser distribuídos em outros locais.

2. A acção por incumprimento tem origem numa queixa da Associação grega das Empresas Produtoras de Alimentos para Crianças, apresentada à Comissão em Abril de 1988. Segundo a queixa, o artigo 10.° do despacho vem dificultar as importações. Depois de procedimento pré-contencioso, a Comissão intentou a acção em Novembro de 1992.

3. Na petição, a Comissão sustenta que aquela regulamentação constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, contrária ao artigo 30.°, na acepção da «fórmula Dassonville» ( 4 ). Embora não haja qualquer regulamentação comunitária sobre os circuitos de distribuição de alimentos para lactentes, pelo que os Estados-Membros são, em princípio, competentes para legislar sobre a matéria, tal competência tem que ser exercida com observância do Tratado. A canalização dos circuitos de distribuição resultante do monopólio de venda constitui uma medida de efeito equivalente, na acepção dos acórdãos Delattre ( 5 ) e Monteil ( 6 ), que não pode ser justificada.

4. O Governo helénico, pelo contrário, defende o ponto de vista de que a regulamentação em causa não constitui qualquer medida de efeito equivalente. No caso de adopção da medida, o consumo de alimentos para lactentes manteve-se constante em relação ao ano anterior, o que contraria a tese de que tem efeitos restritivos. Aliás, a medida encontra-se, de qualquer modo, justificada. O Governo helénico invoca, a este respeito, a protecção da saúde pública. Refere, para este efeito, as condições climatéricas especiais da Grécia. Além disso, verificando-se naquele país uma baixa taxa de natalidade e uma mortalidade infantil relativamente elevada, impõem-se medidas drásticas.

5. Os preparados para lactentes têm a característica de medicamento, razão pela qual se impõe a prescrição médica para a sua aquisição. Esta exige a distribuição exclusiva através de farmácias. Além disso, pretende-se promover o aleitamento pela mãe, no interesse da saúde das crianças. A grande maioria dos cerca de 110000 recém-nascidos por ano são total ou parcialmente alimentados com biberão. Este método de alimentação acarreta perigos consideráveis, nomeadamente através da escolha de produtos que não são os mais adequados para as necessidades ou de preparação incorrecta. A rotulagem não é suficiente para informar sobre a composição e a preparação correcta dos alimentos, devido ao baixo nível de instrução, mesmo analfabetismo, das mulheres gregas em idade de dar à luz ( 7 ). É necessário assim assegurar o aconselhamento na compra, o qual só pode ser confiado a farmacêuticos, devido aos conhecimentos especiais de que dispõem.

6. Só as farmácias podem reagir rápida e eficientemente a uma eventual deterioração dos produtos ou à realização de operações de retirada de produtos do mercado, devido à infra-estrutura de que dispõem. Além disso, os deveres profissionais dos farmacêuticos, cujo desrespeito pode ser objecto de sanção, constituem uma garantia de respeito do cuidado devido no armazenamento e venda do leite para lactentes.

7. Aliás, a existência de uma regulamentação deste tipo na Grécia não constitui qualquer excepção. Vários outros Estados-Membros têm sistemas análogos de distribuição de alimentos para lactentes.

8. Tendo a fase escrita do processo terminado antes de proferido o acórdão no processo Keck e Mithouard ( 8 ), no qual o Tribunal de Justiça procedeu a uma modificação da jurisprudência relativa a medidas de efeito equivalente, na acepção do artigo 30.°, foi dada às partes a oportunidade de tomarem posição por escrito sobre esta jurisprudência e sobre as suas possíveis consequências no presente caso.

9. A Comissão mantém a sua apreciação de que no presente caso nos encontramos perante uma medida de efeito equivalente, na acepção do artigo 30.°, o que também sustentou nas suas alegações na audiência. O Governo helénico, pelo contrário, defendeu que a regulamentação em causa constitui uma «modalidade de venda», na acepção dos acórdãos Keck e Mithouard ( 9 ) e Hünermund ( 10 ), não se encontrando assim compreendida no âmbito de aplicação do artigo 30.°

Β — Parecer

I — A aplicabilidade do artigo 30.° do Tratado

10. A aplicabilidade do artigo 30.° é uma questão prévia essencial para a decisão do litígio, que tem que ser apreciada à luz da jurisprudência delineada no acórdão Keek e Mithouard. Desde o acórdão Dassonville, o Tribunal de Justiça tem definido medidas de efeito equivalente como «... qualquer regulamentação comercial dos Estados-Membros susceptível de entravar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário» ( 11 ). É claro desde o acórdão Cassis de Dijon ( 12 ) que normas aplicáveis indistintamente a mercadorias nacionais ou importadas também podem constituir medidas de efeito equivalente.

11. Nestas circunstâncias, o âmbito de aplicação do artigo 30.° compreende regulamentações estatais relativas quer a produtos ( 13 ) quer ao modo de comercialização ( 14 ). Quanto a estas últimas normas, verifica-se, desde os anos 80, uma evolução que leva a exceptuar algumas medidas estatais da alçada do artigo 30.°, em função de um processo de ponderação que o Tribunal de Justiça sempre efectuou. Para chegar a este resultado, o Tribunal de Justiça seguiu vias diferenciadas. Em algumas ocasiões deu relevo a circunstâncias justificativas, na acepção do artigo 36.° ( 15 ), e noutras considerou que se não estava no âmbito de aplicação do artigo 30.° ( 16 ).

12. A partir do acórdão Keek e Mithouard ( 17 ), entretanto confirmado em diversas ocasiões ( 18 ), o Tribunal de Justiça parece ter-se fixado numa orientação restritiva em relação a regras de comercialização estatais aplicáveis indiferenciadamente. Naquele acórdão, o Tribunal de Justiça não fala em restringir a sua jurisprudência anterior, mas apenas em «clarificá-la». Deixa também sem alterações a fórmula de que constitui medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação qualquer medida susceptível de entravar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário ( 19 ). De qualquer modo, afirma nos n.os ( 16 ) e ( 17 ): «16. Em contrapartida, impõe-se considerar que, contrariamente ao que até agora foi decidido, a aplicação de disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda a produtos provenientes de outros Estados-membros não é susceptível de entravar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário, na acepção da jurisprudência Dassonville... desde que se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e desde que afectem da mesma forma, tanto jurídica como factualmente, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados-Membros. 17. Com efeito, quando essas condições se encontrem satisfeitas, a aplicação de regulamentações desse tipo à venda de produtos provenientes de outro Estado-Membro que obedeçam às regras aprovadas por esse Estado não é susceptível de impedir o seu acesso ao mercado ou de o dificultar mais do que dificulta o dos produtos nacionais» ( 20 ).

13. A novidade respeita, assim, a determinadas modalidades de venda nos pressupostos indicados. Não resulta muito claramente do acórdão que critérios de delimitação serão aplicáveis em cada caso. Por isso tem havido discussão pública, tanto na doutrina como no Tribunal de Justiça pelos advogados-gerais Van Gerven ( 21 ) e F. G. Jacobs ( 22 ), sobre a delimitação que se deveria fazer ( 23 ).

14. Para a resolução do presente caso concreto, é aconselhável partir de uma consideração prévia: terá que se partir do princípio de que o artigo 30.° é mais do que uma simples proibição de discriminação. De outra forma, seria concebível toda a espécie de regulamentações dos Estados-Membros que, embora indistintamente aplicáveis, poderiam dificultar a comercialização de produtos de outros Estados-Membros. Continua a ser objectivo do artigo 30.° proibir tais regulamentações, para que possa ser criado e mantido um mercado interno.

15. Também é possível conceber que o acesso ao mercado seja impedido ou, pelo menos, dificultado, através da adopção de determinadas modalidades de venda ( 24 ). Consoante o seu tipo e âmbito, o regime de comercialização pode conter restrições que tenham efeitos específicos nas importações. A sua exclusão, desde logo, do âmbito de aplicação do artigo 30.° parece-me incorrecta e certamente não pretendida pelo acórdão Keck e Mithouard ( 25 ), se atentarmos no seu n.° 17.

16. E assim decisivo saber como definir as «determinadas» modalidades de venda, na acepção daquele acórdão, ou, por outras palavras, que condições de comercialização não se encontram nelas abrangidas, e em relação às quais será aplicado o esquema clássico de verificação aplicável às medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação. Em meu entender, das várias vias de solução possíveis deve ser escolhida a que for mais conforme com as exigências da liberdade de circulação de mercadorias e com a jurisprudência existente do Tribunal de Justiça.

17. Entre as tentativas de análise teórica do acórdão Keck e Mithouard encontra-se a afirmação de que aquela peça jurisprudencial poderia ser entendida como introduzindo uma regra de minimis ( 26 ); outros interpretam-na como uma regra sobre o ónus da prova ( 27 ).

18. Abstraindo do facto de o Tribunal de Justiça, na sua jurisprudência anterior, ter recusado introduzir um critério do efeito sensível ( 28 ), e de não se encontrar, na jurisprudência proferida até ao presente, qualquer apoio para a teoria da regra sobre o ónus da prova ( 29 ), as duas posições têm em comum uma apreciação concreta da medida em questão em cada caso, apreciação essa que também é imposta pelo acórdão Keek e Mithouard. Terá que ser determinante para a qualificação o efeito restritivo do acesso ao mercado de produtos importados.

II — O monopólio das farmácias enquanto medida de efeito equivalente

19. Neste contexto, a criação do monopólio farmacêutico para venda dos alimentos para lactentes tem que ser submetida a um «exame prévio». Um monopólio de vendas criado por uma medida estatal é, sem dúvida, uma modalidade de venda, mas susceptível de orientar e canalizar as vendas ( 30 ). Por esta forma são forçosamente excluídas outras vias de distribuição, o que pode ter efeitos bastante negativos nas importações. A proibição de utilização, em certas circunstâncias, de outros sistemas de distribuição já experimentados ( 31 ) dificulta e encarece a comercialização do produto ( 32 ), o que se repercute directamente nas importações. Por isso, a exploração de novos modos de distribuição pode revelar-se mais difícil para os produtores estrangeiros do que para os nacionais, que conhecem os condicionalismos do mercado nacional. Para este efeito, a regulamentação da comercialização de produtos ou grupos de produtos tem, geralmente, efeitos mais intensos do que a regulamentação de condições gerais de venda ( 33 ).

20. É irrelevante para a qualificação da medida a variação, em números absolutos, do volume de importações de determinada categoria de produtos antes e depois da criação de uma medida daquele tipo, dado que o volume efectivo das importações também pode depender de outros factores essenciais, que, por sua vez, dependem das características do produto. Além disso, a inexistência de um aumento das importações, que de outra forma seria possível, também constitui uma restrição.

21. Em meu entender, a criação do monopólio de venda é, só por si, susceptível de restringir as importações, pelo que se deve partir do princípio de que é aplicável o artigo 30.° De acordo com a apreciação do Tribunal de Justiça, mesmo depois do acórdão Keek e Mithouard, a criação de monopólios a nível da distribuição parece constituir uma medida de efeito equivalente, na acepção do artigo 30.°. Nos acórdãos Ligur Carni e o. ( 34 ) e La Crespelle ( 35 ), que incidiram sobre direitos exclusivos de determinadas instituições ao nível da comercialização ( 36 ), o Tribunal de Justiça verificou a aplicabilidade dos artigos 30.° e 36.°, sem sequer referir o acórdão Keek e Mithouard.

22. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça anterior e posterior ao acórdão Keek e Mithouard, um monopólio farmacêutico deve ser qualificado como medida de efeito equivalente.

23. Aliás, no caso a decidir verificam-se circunstâncias especiais que, só por si, permitem considerar a regulamentação em causa uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação. Não há na Grécia produção de alimentos para lactentes. Esta informação, prestada pela Comissão, foi confirmada pelo Governo helénico, interrogado sobre o facto. Há catorze produtos concorrentes no mercado, todos originários de outros Estados-Membros da Comunidade. Não é assim possível efectuar uma comparação, em termos reais, do efeito restritivo do acesso ao mercado nos produtos internos e importados. Assim, qualquer restrição de origem normativa das possibilidades de distribuição tem efeitos específicos nos produtos importados.

24. Sendo no acórdão Keek e Mithouard indicado como critério de exclusão de condições de venda «especiais», não compreendidas no âmbito de aplicação do artigo 30.°, o facto de determinadas modalidades de venda afectarem «da mesma forma, tanto jurídica como factualmente, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados-Membros», no presente caso pode, a contrario, partir-se do princípio de que as medidas podem ser qualificadas como medidas de efeito equivalente caso efectivamente só afectem o escoamento de produtos de outros Estados-Membros.

25. Pelas razões expostas, não tenho quaisquer dúvidas de que o monopólio em questão deve ser qualificado como medida de efeito equivalente, na acepção do artigo 30.° do Tratado.

III — A justificação da medida

26. O Governo helénico apresenta uma série de argumentos destinados a justificar a medida, que têm que ser apreciados de acordo com o esquema clássico.

27. Para este efeito terá que se ter presente, em primeiro lugar, que a nível comunitário só existe regulamentação de alimentos para lactentes em relação à sua composição, apresentação e rotulagem, na forma da Directiva 91/321/CEE ( 37 ) ( 38 ). A distribuição não se encontra sujeita a qualquer regulamentação comunitária, pelo que os Estados-Membros continuam a ser legislativamente competentes nesta área, podendo eventualmente invocar o artigo 36.° do Tratado.

1. As exigências imperativas relativas à protecção dos consumidores

28. Para justificar a regulamentação da venda, o Governo helénico invocou a protecção dos consumidores, a apreciar no âmbito das exigências imperativas ( 39 ). A rotulagem, só por si, seria insuficiente para a informação dos consumidores, quer quanto à composição do produto, quer quanto à sua preparação para consumo final.

29. A composição dos produtos encontra-se vinculativamente regulamentada a nível comunitário pela Directiva 91/321. O âmbito e o modo de indicação dos ingredientes resultam daquele diploma, em conjugação com a Directiva 79/112/CEE ( 40 ). De acordo com esta, a rotulagem obrigatória indica a composição do produto.

30. O Governo helénico alega, contudo, que o baixo grau de instrução de grande parte das mulheres em idade de dar à luz obsta à simples remissão para os rótulos. Aquele governo parte manifestamente do princípio de que uma percentagem significativa das mulheres em causa não se encontra em condições de 1er as indicações da embalagem. Depois da discussão entre o Governo helénico e a Comissão sobre a extensão do analfabetismo, terá que se partir do princípio de que uma pequena parte, cerca de 2%, das mulheres eventualmente em causa são analfabetas. A questão consiste agora em saber se esta circunstância constitui um risco que imponha e justifique um regime especial de comercialização.

31. Pode partir-se do princípio de que o produto em si não é perigoso, pois só podem ser comercializados dentro da Comunidade alimentos para lactentes que satisfaçam os requisitos da Directiva 91/321 ( 41 ). Não são assim estritamente necessárias, para se poder ministrar o produto sem perigo, a leitura e comprovação das matérias que o integram. Aliás, as potenciais compradoras têm inteira liberdade para pedir a qualquer momento conselho a pessoa da sua confiança, no âmbito dos seus familiares e conhecidos, ou consultando um médico ou farmacêutico.

32. O mesmo, fundamentalmente, se verifica em relação à preparação do produto para ser ministrado ao lactente. A Directiva 91/321 dispõe no n.° 3 do artigo 4.° que, «Para que as fórmulas para lactentes e fórmulas de transição fiquem prontas a ser utilizadas apenas deve ser eventualmente necessário o acrescento de água». Deve, quando muito, ser tomada em conta a dosagem e o facto de a água ter de ser fervida. As informações necessárias para o efeito podem ser dadas através de símbolos e desenhos. No n.° 5, segundo período, do artigo 7.° da directiva afirma-se que «Podem (os alimentos para lactentes), porém, conter representações gráficas que... ilustrem o modo de preparação», o que tem sido usado na prática.

33. Entendo assim que, mesmo que se parta do princípio de que uma pequena parte das mulheres é incapaz de 1er e escrever, o acesso de tais pessoas a preparações para biberão em venda livre não representa qualquer perigo especial.

34. Aliás, pensar que precisamente uma mãe possa dar a um filho recém-nascido algum produto de forma tão descuidada que o possa colocar em perigo parece-me uma consideração afastada da realidade, podendo presumir-se que, normalmente, a mãe pensará em primeiro lugar no bem-estar dos filhos.

35. Em direito comunitário a protecção dos consumidores é amplamente tomada em conta através da regulamentação relativa à rotulagem. O legislador comunitário e o Tribunal consideram-na protecção suficiente. Não encontro no presente caso qualquer razão para nos afastarmos daquela regra.

36. A protecção dos consumidores como exigência imperativa não justifica, portanto, o regime restritivo de comercialização.

2. A protecção da saúde e da vida das pessoas

37. O Governo helénico apresenta vários argumentos que podem ser todos agrupados sob o conceito de protecção da saúde. A «protecção da saúde» é uma das causas de justificação previstas no artigo 36.° que os Estados-Membros podem sempre invocar em áreas não objecto de regulamentação comunitária. Assim, os argumentos apresentados pelo Governo helénico devem ser apreciados, não no quadro do conceito de exigências imperativas desenvolvido pelo Tribunal de Justiça, mas como um dos fundamentos de interesse geral indicados no artigo 36.° que podem ser invocados, mesmo em relação a medidas que só restringem importações ( 42 ).

a) A equiparação dos alimentos para lactentes a medicamentos

38. O Governo helénico defende o ponto de vista de que os alimentos para lactentes apresentam as características de medicamentos, razão pela qual a sua aquisição deveria estar sujeita a prescrição médica e a sua distribuição reservada às farmácias.

39. A Comissão negou insistentemente que a alegada necessidade de prescrição médica possa ser inferida da legislação grega. Interrogado na audiência, o representante do Governo helénico respondeu que a sujeição dos produtos a um monopólio de comercialização pelas farmácias implica necessariamente a obrigatoriedade de prescrição médica. Esta resposta não me convence. Em última análise, no presente processo não é necessário decidir sobre aquela questão; contudo, nestas circunstâncias ela tem interesse para revelar o estatuto que o Governo helénico atribui ao produto.

40. A este respeito, o Governo helénico também afirmou que os alimentos para lactentes estão sujeitos ao processo de autorização de comercialização de medicamentos. Esta afirmação é confirmada pela Comissão, que retira a necessidade de autorização do artigo 3.° do despacho ministerial em causa. Em meu entender, poderia tratar-se de uma medida de efeito equivalente na acepção do artigo 30.°, pois se apresentaria como uma restrição à comercialização de um produto, quando a Directiva 91/321 regulou definitivamente em direito comunitário a composição e apresentação dos alimentos para lactentes enquanto pressuposto do acesso ao mercado. Não me ocuparei, contudo, da apreciação do processo de autorização, pois não é objecto do presente processo.

41. Em contrapartida, a afirmação do Governo helénico de que os alimentos para lactentes têm característica de medicamentos necessita de ser apreciada mais em pormenor. Se o produto pudesse licitamente ser considerado medicamento, a decisão legislativa de reservar a sua distribuição a farmácias seria fundamentalmente correcta ( 43 ) — até prova do contrário.

42. O conceito de medicamento em direito comunitário é definido pela Directiva 65/65/CEE ( 44 ). Consta do artigo 1.° da directiva: «Para efeitos do disposto na presente directiva entende-se por: ... 2. Medicamento Toda a substância ou composição apresentada como possuindo propriedades curativas ou preventivas relativas a doenças humanas ou animais. A substância ou composição que possa ser administrada ao homem ou ao animal com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as funções orgânicas no homem ou no animal...» ( 45 ). Foi várias vezes pedido ao Tribunal de Justiça que interpretasse esta definição ( 46 ). Estava frequentemente em causa a delimitação entre medicamentos e cosméticos, tendo em consideração as rigorosas condições de comercialização dos medicamentos. O Tribunal de Justiça decidiu que mesmo produtos compreendidos na definição comunitária de produtos cosméticos poderão, eventualmente, ser considerados medicamentos ( 47 ). Existe uma jurisprudência correspondente sobre a delimitação entre medicamentos e géneros alimentícios ( 48 ). Tal jurisprudência atribui aos Estados-Membros uma discricionariedade relativamente elevada na qualificação de certos produtos como medicamentos.

43. No presente caso, contudo, o Estado-Membro demandado encontra-se, em meu entender, impedido, por actos de direito comunitário, de classificar os alimentos para lactentes como medicamentos. A já várias vezes citada Directiva 91/321, relativa às fórmulas para lactentes e fórmulas de transição, baseia-se na Directiva 89/398/CEE ( 49 ) do Conselho, de 3 de Maio de 1989, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes a géneros alimentícios destinados a alimentação especial. O artigo 1.° da directiva é do seguinte teor: «1. A presente directiva diz respeito aos géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial. 2. a) Os géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial são géneros alimentícios que, devido à sua composição especial ou a processos especiais de fabrico, se distinguem claramente dos géneros alimentícios de consumo corrente, são adequados ao objectivo nutricional pretendido e são comercializados com a indicação de que correspondem a esse objectivo; b) A alimentação especial deve corresponder às necessidades nutricionais especiais: i) ... ii) ... iii) Dos lactentes ou crianças de tenra idade em bom estado de saúde» ( 50 ). No Anexo I da directiva, que tem por título «Grupos de géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial para os quais serão definidas disposições específicas por directivas específicas», são referidos em (1) «Preparados para lactentes».

44. Afirma-se no primeiro considerando da Directiva 91/321: «... a composição de base dos produtos em questão deve satisfazer as necessidades nutritivas dos lactentes saudáveis, estabelecidas por intermédio de dados científicos geralmente aceites» ( 51 ). O primeiro período do artigo 1.° é do seguinte teor: «A presente directiva é uma directiva específica, nos termos do artigo 4.° da Directiva 89/398/CEE, que estabelece as normas de composição e de rotulagem relativas às fórmulas para lactentes e às fórmulas de transição destinadas a lactentes saudáveis na Comunidade» ( 52 ). Esta qualificação comunitária vinculativa não deixa aos Estados-Membros, em meu entender, qualquer margem para sujeitar os géneros alimentícios indicados ao regime especial dos medicamentos. Aliás, o legislador grego, no artigo 1.° do despacho ministerial em causa, também parte do princípio de se tratar de uma regulamentação da distribuição de géneros alimentícios para lactentes saudáveis.

45. Sendo expressamente referidos lactentes saudáveis, não se encontram presentes os elementos da definição de medicamento da Directiva 65/65. Não é possível atribuir ao produto, pela sua simples apresentação como medicamento, propriedades que vão para além dos efeitos apresentados por qualquer alimentação saudável na prevenção de doenças humanas ( 53 ). A reconstituição, melhoramento ou influência nas funções orgânicas pressupõe a existência de desvio negativo em relação à norma, que não se encontra presente em lactentes saudáveis ( 54 ).

46. Não podendo assim os alimentos para lactentes ser considerados medicamentos, deve contudo verificar-se se a regulamentação em causa é necessária para a protecção da saúde pública e se esta finalidade não pode ser alcançada por meios menos restritivos das trocas comerciais intracomunitárias ( 55 ).

b) A baixa taxa de natalidade e a mortalidade infantil

47. O Governo helénico afirma que a baixa taxa de natalidade e uma mortalidade infantil relativamente elevada impõem medidas drásticas. Quanto à baixa taxa de natalidade, sou de opinião de que o regime de distribuição não é de forma alguma susceptível de influenciar de algum modo o número de nascimentos. Esta conclusão parece-me tão óbvia que não necessita de qualquer outro apoio argumentativo.

48. É diferente o que acontece com a mortalidade infantil. A Comissão tentou, apontando dados estatísticos de outros Estados-Membros, retirar valor à premissa do Governo helénico de que a Grécia tem um elevado grau de mortalidade infantil, por comparação com o resto da Comunidade. Não creio que esteja em causa saber se a mortalidade infantil na Grécia se encontra em primeiro, segundo ou terceiro lugar entre as mais elevadas da Comunidade. A luta contra a mortalidade infantil é em si um objectivo de interesse público, que justifica medidas adequadas para o alcançar. A questão consiste apenas em saber de que modo pode o monopólio farmacêutico contribuir para a diminuição da taxa de mortalidade. O Governo helénico não afirmou que os alimentos para lactentes pudessem, devido à sua composição, ter efeitos perigosos para a vida dos lactentes. Também não o poderia fazer, atendendo à regulamentação comunitária sobre a composição e apresentação dos preparados para biberão. Em caso de possibilidade de efeitos, na saúde publica, de géneros alimentícios destinados a uma alimentação particular, deve ter sido consultado, antes da adopção da directiva relativa às fórmulas para lactentes e fórmulas de transição, o Comité Científico da Alimentação Humana, nos termos do artigo 4.° da Directiva 89/398 ( 56 ).

49. O Governo helénico afirmou ainda, quanto à mortalidade infantil, pretender estimular o aleitamento materno dos lactentes. A promoção e protecção do aleitamento é uma finalidade reconhecida pela Comunidade, como resulta claramente da Directiva 91/321. Aquele objectivo é referido em vários locais, quer nos considerandos, quer na parte normativa daquele diploma. Os esforços nesse sentido resultam da conclusão, no estado actual da ciência médica, de que o aleitamento é parcialmente superior à alimentação por biberão, do ponto de vista da saúde, o que é defendido pela Organização Mundial da Saúde. Os recém-nascidos ainda não dispõem, por exemplo, de um sistema imunitário próprio, retirando as suas próprias defesas do leite materno, o que leva a que, estatisticamente, os lactentes aleitados estejam menos sujeitos a adoecer. Em contrapartida, são mais difíceis de medir as alegadas vantagens do aleitamento para o desenvolvimento físico e psíquico da criança. Assim, o objectivo de proteger o aleitamento pela mãe para bem da saúde dos lactentes parece ser do interesse da saúde pública.

50. Admitindo-se que o aleitamento é benéfico para a saúde da criança, é necessário verificar de que modo a medida impugnada pode contribuir para alcançar aquele objectivo. Poderia, de qualquer maneira, haver efeitos indirectos de encorajamento, ao ser dificultada a aquisição dos preparados para a alimentação por biberão. Interrogado sobre este ponto na audiência, o representante do Governo helénico declarou que a promoção do aleitamento não constitui o objectivo primordial da medida, mas antes um efeito secundário desejado. Parece-me assim indispensável apurar quais os factores que podem influenciar a decisão da mulher de aleitar o seu filho. Em primeiro lugar, encontram-se certamente as possibilidades físicas da mulher e mãe, que não podem ser influenciadas por lei. Esta conclusão vale tanto para a capacidade para aleitar, como para a sua medida.

51. Outros factores são de natureza social, como os encargos que pesam sobre a mulher e mãe no seu contexto social, devido aos deveres familiares e profissionais. Em minha opinião, estes são bastante mais importantes para a decisão de aleitar o filho ou de prosseguir transitoriamente este modo de alimentação. É neste contexto que deve ser apreciada a afirmação do Governo helénico, referente a factores socioeconómicos que provocam a diminuição do aleitamento. Para uma mulher profissionalmente activa, que não tem tempo nem espaço para estar com o filho, é praticamente impossível aleitar totalmente o filho durante quatro a cinco meses, como medicamente recomendado, mesmo que esteja favoravelmente disposta nesse sentido. Nestas circunstâncias, o abastecimento da população em todo o território com produtos sucedâneos constitui um imperativo no interesse da saúde pública. O mesmo parece ter entendido o Governo helénico, ao adoptar medidas de excepção ao monopólio farmacêutico, decretando que, em povoações que não tenham qualquer farmácia, os alimentos para lactentes também podem ser distribuídos no comércio de retalho, que deve criar uma secção especial para o efeito e respeitar determinadas disposições de política sanitária.

52. Coloca-se assim a questão de saber se a limitação às farmácias da venda de alimentos para lactentes é susceptível de provocar os efeitos secundários desejados de promoção do aleitamento. Isto é mais do que duvidoso. A este respeito, o Governo helénico observou, na audiência, que na Grécia o aleitamento tem diminuído nos últimos anos. Isso deve-se em grande medida às condições sociais e económicas actuais. Com efeito, na Grécia é cada vez maior o número de mulheres que trabalham e, por isso, têm pouco tempo para se ocuparem dos filhos, sobretudo nos primeiros meses de existência.

53. Para se obter um efeito positivo neste contexto, seria necessário criar um conjunto de condições que permitisse também a mulheres profissionalmente activas optarem por aleitar os filhos.

54. Não compete ao Tribunal de Justiça efectuar propostas sobre as medidas de política social mais adequadas para, eventualmente, convencer as mães a aleitar os filhos, sendo esta uma questão política. Reservar a farmácias a comercialização dos alimentos para lactentes não é em princípio adequado, em meu entender, para influenciar positivamente a decisão das mães nesta matéria. Com efeito, as mães que não podem aleitar — sejam quais forem as razões — saberão obter os géneros alimentícios necessários para assegurar a sobrevivência dos filhos, por muito que tal lhes seja dificultado. Para este efeito, o monopólio farmacêutico só serve, do ponto de vista do consumidor, para dificultar a aquisição e encarecer o produto ( 57 ). O aleitamento e a alimentação por biberão são métodos alternativos de alimentação dos lactentes, mas não substitutivos, no sentido de a maior dificuldade em obter os alimentos para lactentes poder acarretar uma maior difusão dos métodos naturais. A decisão de aleitamento das mães é determinada essencialmente por outros elementos, nomeadamente os factores socioeconómicos já referidos.

55. A afirmação do Governo helénico de que o consumo de alimentos para lactentes se manteve constante desde a criação do monopólio, em 1988, de venda em farmácias também aponta no sentido de aquele monopólio não ser adequado para promover o aleitamento. Mas, neste caso, também não pode por esta via ser alcançada a diminuição da mortalidade infantil, não se justificando a restrição da liberdade de circulação de mercadorias.

56. Ao argumentar que a medida é de interesse para a saúde pública, o Governo helénico aponta também para a possibilidade de deterioração dos produtos e para os perigos daí resultantes para a saúde dos lactentes. Deve ter-se presente a este respeito que a deterioração de géneros alimentícios é sempre hipoteticamente possível. Para manter este perigo o mais reduzido possível, o direito comunitário impõe a aposição nas mercadorias de um prazo de validade mínimo ( 58 ). A verificação da ultrapassagem da data de validade não exige quaisquer conhecimentos específicos que só possam ser esperados de um farmacêutico. Pode exigir-se um mínimo de cuidado para verificar os prazos de validade em cada estabelecimento de venda ao público ou supermercado. Abstraindo deste facto, também se espera que a mãe, que adquire alimentos para o seu filho, tenha em atenção o prazo de validade. Em meu entender, a verificação do prazo de validade é suficiente para evitar o consumo de alimentos deteriorados, o que me parece também acontecer, na medida do humanamente possível.

57. Por outro lado, poderá partir-se do princípio de que os alimentos para lactentes são preparados e embalados com particular cuidado, e a Directiva 91/321 também contribui para isso. A argumentação do Governo helénico parece assentar, em parte, na ideia errónea de que os farmacêuticos poderiam examinar o conteúdo de cada embalagem de alimentos para lactentes que vendem. Em regra trata-se de pó, acondicionado em embalagem inviolável. O farmacêutico teria que abrir a embalagem para realizar análises de qualquer tipo sobre o seu conteúdo. Entendo, assim, que o monopólio farmacêutico não oferece mais segurança contra o perigo de venda de produtos deteriorados do que a admissão da venda do produto em questão em estabelecimentos de comércio de retalho.

58. O Governo helénico afirma finalmente que, caso seja necessário retirar o produto do mercado, só as farmácias podem assegurar a realização rápida e segura desta operação. Só elas possuem uma infra-estrutura que permite assegurar uma reacção rápida, ampla e fiável.

59. Em meu entender, pode partir-se do princípio de que só em raros casos excepcionais será necessário retirar um produto do mercado. O Governo helénico não pôde, por exemplo, apresentar qualquer caso passado na Grécia, tendo antes que referir uma retirada efectuada nos mercados belga e luxemburguês ( 59 ). Sou de opinião de que, nesses casos extremamente raros, com todas as possibilidades das telecomunicações modernas, também será possível realizar em termos seguros operações de retirada do mercado caso os alimentos para lactentes sejam vendidos fora das farmácias. As vias de distribuição podem ser reconstituídas e as informações necessárias transmitidas. Ainda que uma operação deste tipo fosse mais onerosa do que se efectuada através da infra-estrutura das farmácias, isso seria um mal menor em relação à instituição de um monopólio de venda das farmácias.

3. A regulamentação comparável em outros Estados-Membros

60. O Governo helénico afirma, finalmente, que em outros Estados-Membros existem regulamentações administrativas comparáveis ao monopólio grego. A Comissão contesta-o, só confirmando a existência de uma regulamentação de venda instituída por via legislativa em Espanha. Os acordos voluntários entre produtores e distribuidores não são comparáveis.

61. As concepções jurídicas prevalecentes noutros Estados-Membros oferecem uma ocasião fundamental para se apreciar a consistência da argumentação. Todavia, não foi apresentado qualquer fundamento para o regime legal manifestamente existente em Espanha cujo conteúdo vá para além das justificações que já aqui foram apreciadas. Os regimes de distribuição existentes noutros Estados-Membros por iniciativa e no âmbito de acordos dos operadores económicos interessados não são casos em que tenha aplicação o artigo 30.° do Tratado CE. Assim, a alusão do Governo helénico à situação existente noutros Estados-Membros não traz quaisquer elementos suplementares que justifiquem o seu procedimento. Em conclusão, sou de opinião de que o monopólio farmacêutico dos alimentos para lactentes contraria o artigo 30.° do Tratado.

Despesas

Por força do n.° 2 do artigo 69.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, a parte vencida deve ser condenada nas despesas.

C — Conclusão

62. Em conclusão das considerações precedentes, proponho a seguinte decisão: «1) Ao determinar, no artigo 10.° do Despacho ministerial n.° A 2/oik 361, de 29 de Janeiro de 1988, que o leite transformado para lactentes só pode ser vendido em farmácias, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 30.° do Tratado CE. 2) A República Helénica é condenada nas despesas.»

( *1 ) Língua original: alemão.

( 1 ) Tratado CE desde 1 de Novembro de 1993, de acordo com o Tratado da União Europeia de 7 de Fevereiro de 1992 (JO C 224 de 31.8.1992).

( 2 ) Segundo as afirmações do Governo helénico, trata-se apenas de algumas povoações em zonas montanhosas ou em ilhas pouco povoadas, onde a venda de medicamentos é normalmente efectuada por médicos ou por dispensários do Estado.

( 3 ) Através da instalação de prateleiras especiais no interior do estabelecimento, respeitando as normas de política sanitária.

( 4 ) Acórdão de 11 de Julho de 1974, Dassonville (8/74, Recueil, p. 837, n.° 5).

( 5 ) Acórdão de 21 de Março de 1991 (C-369/88, Colect., p. I--1487, n.° 51).

( 6 ) Acórdão de 21 de Março de 1991 (C-60/89, Colect., p. I--1547, n.° 38).

( 7 ) Na contestação foi referida uma percentagem de 55%. Tendo a Comissão argumentado que a percentagem de analfabetismo é no máximo de 2,4%, o Governo helénico admitiu que esta é da ordem dos 1,9%, tendo, contudo, 49% das pessoas do grupo de referência frequentado, quando muito, a instrução primária.

( 8 ) Acórdão de 24 de Novembro de 1993 (C-267/91 c C-268/91, Colect., p. I-6097).

( 9 ) Acórdão já referido, nota 8.

( 10 ) Acórdão de 15 de Dezembro de 1993 (C-292/92, Colect., p. I-6787).

( 11 ) V. acórdão Dassonville, já referido na nota 4, n.° 5.

( 12 ) Acórdão de 20 de Fevereiro de 1979 (120/78, Recueil, p. 649).

( 13 ) V. o acórdão Cassis de Dijon, já referido na nota 12, acórdão de 12 de Março de 1987, Comissão/Alemanha (178/84, Colect., p. 1227), acórdão de 23 de Fevereiro de 1988, Comissão/França (216/84, Colect., p. 793), acórdão de 14 de Julho de 1988, Zoni (90/86, Colect., p. 4285), e acórdão de 11 de Maio de 1989, Comissão/Alemanha (76/86, Cole., p. 1021).

( 14 ) Acórdão de 31 de Março de 1982, Blesgen (75/81, Recueil, p. 1211), acórdão de 15 de Dezembro de 1982, Oosthoek's Uitgeversmaatschappij (286/81, Recueil, p. 4575), acórdão de 7 de Março de 1990, GB-INNO-BM (C-362/88, Colect., p. I-667), acórdão já referido na nota 5, acórdão já referido na nota 6, acórdão de 30 de Abril de 1991, Boscher (C-239/90, Colect., p. I-2023), acórdão de 25 de Julho de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior e Publivía (C-1/90 e C-176/90, Colect., p. I-4151), acórdão de 25 de Maio de 1993, LPO (C-271/92, Colect, p. I-2899), e acórdão de 2 de Fevereiro de 1994, Verband Sozialer Wettbewerb (C-315/92, Colect., p. I-317).

( 15 ) V. acórdão Aragonesa de Publicidad Exterior c Publivía, bem como o acórdão LPO, já referidos na nota 14.

( 16 ) V. acórdão Blesgen bem como acórdão Oosthoek's Uitgeversmaatschappij, já referidos na nota 14, acórdão de 11 de Julho de 1990, Quietlynn c Richards (C-23/89, Colcct., p. I-3059), acórdão de 7 de Maio de 1991, Sheptonhurst ÎC-350/89, Colcct., p. I-2387), acórdão de 23 de Novembro de 19S9, B & Q (C-145/88, Colcct., p. 3851), acórdão de 28 de Fevereiro tic 1991, Marchandise c o. (C-332/89, Colect., p. I-1027), e acórdão de 16 de Dezembro de 1992, B & Q (C-169/91, Colcct., p. I-6635).

( 17 ) Já referido na nota 8.

( 18 ) Acórdão Hünermund c o., já referido na nota 10, acórdão de 2 de Junho dc 1994, Tanftstation't Heukske c Bocrmans (C-401/92 c C-402/92, Colcct., p. I-2199), acórdão de 2 de Junho de 1994, Punto Casa c PPV (C-69/93 c C-258/93, Colcct., p. I-2355), c acórdão de 9 de Fevereiro de 1995, Lcclcrc-Siplcc (C-412/93, Colcct., p. I-179).

( 19 ) V. os n.os 11 e 16 do acórdão.

( 20 ) Sublinhados meus.

( 21 ) Conclusões do advogado-geral Van Gerven de 16 de Março de 1994 nos processos Tankstation't Heutske e Boermans, já referidos na nota 18, p. I-2201.

( 22 ) Conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs de 24 de Novembro de 1994 no processo Leclerc-Siplec, já referido na nota 18.

( 23 ) Depois de o terreno ter sido preparado pelas conclusões do advogado-geral Tesauro de 27 de Outubro de 1993 no processo Hünermund e o., já referido na nota 10.

( 24 ) V. os acórdãos já referidos nas notas 5 e 6, bem como o acórdão Verband Sozualer Wettbewerb, já referido na nota 14.

( 25 ) Já referido na nota 8.

( 26 ) V. as conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs no processo Leclerc-Siplec, já referido, ponto 45.

( 27 ) V. a nota 53 das conclusões do advogado-gcral Van Gervcn nos processos apensos Tankstation't Heulístc c Boermans, já referido na nota 18.

( 28 ) Acórdão de 13 de Março de 1984, Prantl (16/83, Recueil, p. 1299, n.°20), c acórdão de 18 de Maio de 1993, Yves Rocher (C-126/91, Colect., p. I-2361, n.° 21).

( 29 ) A lata definição dc medidas de efeito equivalente torna desnecessária qualquer prova do efeito restritivo de alguma medida; pelo contrário, os Estados-Membros não teriam qualquer vantagem em afirmar, encontrando-se eventualmente em condições de o poder provar, que a medida em causa, na realidade, não restringe as importações.

( 30 ) V., neste sentido, os acórdãos Delattre bem como Monteil e Samanni, já referidos.

( 31 ) A medida em causa foi instituída em 198S.

( 32 ) De acordo com as informações concordantes das partes, a margem de lucro das farmácias vai até 15%, enquanto a dos supermercados é, segundo as afirmações da Comissão na audiência, de cerca de 7%.

( 33 ) Como acontece, por exemplo, com a proibição de vendas ou de trabalho ao domingo: acórdão B & Q, C-145/88, já referido na nota 16, acórdão Marchandise c o., c acórdão B & Q, C-169/91, já referido na nota 16; acórdão de 16 de Dezembro de 1992, Anders (C-306/88, Colect., p. I-6457); acórdão de 28 de Fevereiro de 1991, Conforama c o. (C-312/89, Colect., p. I-997); acórdão de 16 de Dezembro de 1992, Paylcss DIY c o. (C-304/90, Colect., p. I-6493).

( 34 ) Acórdão de 15 de Dezembro de 1993 (C-277/91, C-318/91, C-319/91, Colect., p. I-6621).

( 35 ) Acórdão de 5 de Outubro de 1994, «La Crespelle» (C-323/93, Colect., p. I-5077).

( 36 ) Eram objecto do processo Ligur Carni e o. normas nacionais que sujeitavam mercadorias (carne fresca) a inspecção veterinária e sanitária onerosa, durante o transporte e à chegada ao local de destino. O processo La Crespelle incidia sobre direitos exclusivos de estações de inseminação numa determinada área.

( 37 ) Directiva 91/321/CEE da Comissão, de 14 do Maio de 1991, relativa as fórmulas para lactentes e fórmulas de transição (JO L 175, p. 35).

( 38 ) O artigo 1.° da directiva refere o Código Internacional de Comercialização dos Substitutos do Leite Materno, cujos princípios c objectivos relativos à comercialização, informação c responsabilidades das autoridades sanitárias devem ser realizados pelos Estados-Membros.

( 39 ) V. acórdão Cassis de Dijon, já referido, n.° 8.

( 40 ) Directiva 79/112/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1978, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à rotulagem, apresentação c publicidade dos géneros alimentícios destinados ao consumidor final (JO 1979, L 33, p. 1; EE 13 F9 p. 162), modificada cm último lugar pela Directiva 89/395/CEE do Conselho, de 14 de Julho de 1989 (JO L 186, p. 17).

( 41 ) O segundo período do artigo 2.° da directiva determina: «Apenas as fórmulas para lactentes podem ser comercializadas ou descritas como adequadas à satisfação integral das necessidades nutritivas de lactentes saudáveis durante os primeiros quatro a seis meses de vida.»

( 42 ) V. acórdão Aragonesa de Publicidad Exterior c Publivía, já referido na nota 14.

( 43 ) V. o acórdãos Delattre, já referido, n.° 56, e acórdão Monteil e Samanni, já referido, n.° 43). V. também a Directiva 85/432/CEE do Conselho, de 16 de Setembro de 1985, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a certas actividades do sector farmacêutico (JO L 253, p. 34; EE 06 F3 p. 25), cujo f)rimeiro considerando prevê que a instituição cíe monopolos farmacêuticos continua a ser da exclusiva competência dos Estados-Membros.

( 44 ) Directiva 65/65/CEE do Conselho, de 26 de Janeiro de 1965, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas, respeitantes às especialidades farmacêuticas (JO 1965, 22, p. 369; EE 13 F1 p. 18), alterada pela Directiva 89/341/CEE, de 3 de Maio de 1989 0O L 142, p. 11).

( 45 ) Sublinhado meu.

( 46 ) Acórdão de 30 de Novembro de 1983, Van Bennekom (227/82, Recueil, p. 3883), acórdão de 20 de Março de 1986, Tissier (35/85, Colect., p. 1207); acórdãos Delattre e Monteil e Samanni, já referidos, acórdão de 16 de Abril de 1991, Upjohn (C-112/89, Colect., p. I-1703), acórdão de 20 de Maio de 1992, Comissão/Alemanha (C-290/90, Colect., p. I-3317), e acórdão de 28 de Outubro de 1992, Ter Voort (C-219/91, Colect., p. I-5485).

( 47 ) V. os acórdãos Delattre, Monteil e Samanni, bem como Upjohn, já referidos.

( 48 ) V. os acórdãos Dclattrc c Ter Voort, já referidos.

( 49 ) JO L 186, p. 27.

( 50 ) Sublinhado meu.

( 51 ) Sublinhado meu.

( 52 ) Sublinhado meu.

( 53 ) V. os medicamentos por apresentação, na acepção do n.° 2, primeiro parágrafo, do artigo 1.° da Directiva 65/65.

( 54 ) V. os medicamentos por função, na acepção do n.° 2, segundo parágrafo, do artigo 1.° da Directiva 65/65.

( 55 ) V. o acórdão de 20 de Maio de 1976, De Peijoer (104/75, Recueil, p. 613, n.° 32), acórdão de 28 de Fevereiro de 1984, Comissão/Alemanha (247/81, Recueil, p. 1111, n.° 7), acórdão de 27 de Maio de 1986, Legia e Gyselinx-Cophalux (87/85, Colect., p. 1707, n.° 19); acórdão Delattre, já referido, n.° 67, bem como acórdão Monteil e Samanni, já referido, n.° 16, e acórdão de 8 de Junho de 1993, Comissão/Bélgica (C-373/92, Colect., p. I-3107, n.os 8 e 10).

( 56 ) Resulta do décimo segundo considerando da Directiva 91/321 que foi ouvido o Comité Científico da Alimentação Humana. Sobre o dever de consulta de comités científicos, ver ainda o acórdão de 25 de Janeiro de 1994, Angelopharm (C-2I2/91, Colect., p. I-171).

( 57 ) Enquanto do ponto de vista dos produtores c importadores serve para dificultar e encarecer o escoamento do produto.

( 58 ) V. o n.° 1, alínea 4, do artigo 3.° da Directiva 79/112.

( 59 ) V. p. 14 da contestação.