O comportamento no mercado da filial encontra‑se sob a influência determinante da sociedade‑mãe designadamente no caso de a filial, no essencial, aplicar as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe.

Em matéria de concorrência, a Comissão não pode, para imputar o comportamento anticoncorrencial de uma empresa comum às duas sociedades‑mãe que a detêm em partes iguais em aplicação do artigo 81.o CE, basear‑se na simples capacidade de influência determinante dessa sociedade, tal como determinada no âmbito de aplicação do Regulamento n.o 139/2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas, no momento da realização do controlo, dispensando‑se de verificar se essa influência foi efetivamente exercida. Pelo contrário, incumbe‑lhe, em princípio, demonstrar essa influência determinante com base num conjunto de elementos factuais. Figuram entre esses elementos o cúmulo de lugares, pelas mesmas pessoas singulares, na direção da sociedade‑mãe e da sua filial ou empresa comum, ou o facto de as referidas sociedades serem obrigadas a seguir as diretrizes emitidas pela sua direção única, sem poderem adotar um comportamento independente no mercado.

Além disso, o exercício efetivo de uma influência determinante por uma ou mais das sociedades mãe no comportamento comercial da empresa comum pode igualmente ser demonstrado pelo exame das modalidades de decisão nesta última. Embora o poder ou a possibilidade de determinar as decisões comerciais da empresa comum, por si só, apenas se insira na mera capacidade do exercício de uma influência determinante no seu comportamento comercial e, assim, no conceito de controlo na aceção do Regulamento n.o 139/2004, a Comissão e o juiz da União podem presumir que as disposições legislativas e as estipulações dos acordos relativos ao funcionamento da referida empresa, em particular as do contrato que cria a empresa comum e do acordo parassocial no que respeita às votações, foram executadas e respeitadas. Nessa medida, o exame do exercício efetivo de uma influência determinante no comportamento comercial da empresa comum pode consistir numa análise abstrata dos documentos assinados antes do início do seu funcionamento, à semelhança da análise relativa ao controlo. Porém, uma vez que o exame relativo ao exercício efetivo de uma influência determinante é retrospetivo e pode, pois, assentar em elementos concretos, tanto a Comissão como as partes interessadas podem aduzir a prova de que as decisões comerciais da empresa comum foram determinadas segundo modalidades diferentes das que decorriam do simples exame abstrato dos acordos relativos ao funcionamento da empresa comum.

A influência das sociedades‑mãe na direção operacional da empresa comum, exercida através dos membros do seu conselho de administração designados pelas referidas sociedades‑mãe, é claramente pertinente para a apreciação da existência de uma unidade económica entre essas sociedades e a referida empresa comum. Contudo, a Comissão não demonstrou que a empresa comum tinha sido gerida em estreita colaboração pelas duas sociedades‑mãe e que as decisões adotadas nesse conselho refletiam a vontade de cada uma das sociedades‑mãe consideradas responsáveis. Esse facto não podia ser inferido do exame abstrato dos acordos que regiam o funcionamento da empresa comum. A Comissão não apresentou qualquer elemento factual concreto, como, nomeadamente, as atas das reuniões do conselho de administração.

Daí resulta que, na presença de elementos factuais relevantes apresentados por uma das duas sociedades mãe quanto à inexistência de uma direção conjunta da empresa comum, a Comissão não pode, para demonstrar essa direção conjunta, basear a sua apreciação unicamente nas estipulações do acordo de empresa comum.

(cf. n.os 101, 102, 107, 108, 114, 115, 119, 123, 124)