Conclusões do advogado-geral Sir Gordon Slynn apresentadas em 2 de Abril de 1987. - KWEKERIJ GEBROEDERS VAN DER KOOY BV E OUTROS CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - AJUDAS ESTATAIS - GAS NATURAL - TARIFA PREFERENCIAL PARA OS HORTICULTORES NEERLANDESES. - PROCESSOS APENSOS 67, 68 E 70/85.



Colectânea da Jurisprudência 1988 página 00219

Edição especial sueca página 00305

Edição especial finlandesa página 00307



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

Pela Decisão 85/215/CEE (JO 1985, L 97, p. 49), a Comissão declarou que a tarifa preferencial aplicada ao gás natural vendido para a horticultura em estufa nos Países Baixos constituía uma ajuda incompatível com o mercado comum, na acepção do artigo 92.° do Tratado. A Comissão ordenou ao Governo neerlandês que suprimisse a ajuda (artigo 1.°) e que a informasse, até 15 de Março de 1985, sobre as acções levadas a cabo para dar cumprimento à decisão (artigo 2.°).

Os recorrentes pedem a anulação da decisão, ao abrigo do artigo 173.° do Tratado. São, respectivamente, duas empresas hortícolas, a Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV, sociedade por quotas e a Van Vliet, empresa individual (processo 67/85 - referir-me-ei a estas recorrentes como "Van der Kooy"), a Landbouwschap, organismo público que intervém neste processo em representação dos interesses do sector da horticultura em estufa neerlandês (processo 68/85) e o Reino dos Países Baixos, a quem foi dirigida a decisão (processo 70/85). Os recorrentes apresentaram um pedido de medidas provisórias que incluía a suspensão da decisão, o qual foi indeferido por despacho do presidente do Tribunal de 3 de Maio de 1985. Depois de proferido este despacho, a tarifa aplicada à horticultura em estufa foi aumentada, embora, segundo o critério da Comissão, o não tenha sido para um nível que eliminasse o seu carácter de ajuda. Consequentemente, a Comissão pediu ao Tribunal, no processo 213/85, ao abrigo do artigo 93.°, n.° 2, do Tratado, que declarasse que o Reino do Países Baixos não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, ao não dar cumprimento aos artigos 1.° e 2.° da decisão em questão. Em apoio da Comissão intervieram, nos quatro processos, os governos do Reino Unido e da Dinamarca e, apenas nos três processos apensos, o Governo alemão.

A legalidade, do ponto de vista do direito comunitário, das tarifas de gás natural aplicadas ao sector hortícola nos Países Baixos é discutida desde há vários anos e já foi objecto de uma decisão anterior da Comissão. O seu enquadramento é o seguinte.

Os Países Baixos têm reservas consideráveis de gás natural. Em meados da década de 70, em parte por razões relacionadas com o ambiente, foram dados aos horticultores incentivos fiscais para converterem as suas instalações da utilização de fuelóleo para gás natural. Actualmente, de acordo com a decisão da Comissão, mais de 95% da energia consumida na produção hortícola nos Países Baixos é obtida a partir do gás natural.

Aparentemente, a NV Nederlandse Gasunie beneficia de um monopólio do gás natural produzido quer na plataforma marítima quer no solo dos Países Baixos. Trata-se de uma empresa privada, 10% de cujo capital é detido directamente pelo Estado e cerca de 40% pela De Staatsmijnen ( a seguir "DSM"), a qual pertence inteiramente ao Estado, embora, segundo afirmação da Comissão, actue "exclusivamente segundo as regras do mercado"; as empresas Esso e Shell detêm, cada uma, 25%. A Gasunie fornece gás directamente a empresas distribuidoras e a grandes consumidores de gás. Os pequenos consumidores são abastecidos por empresas locais de distribuição, agrupadas numa associação denominada Vegin.

Saber em que medida está o Governo envolvido na fixação das tarifas da Gasunie é uma das principais questões do processo. Todavia, é pacífico que, tal como se afirma na decisão, as tarifas têm de ser aprovadas pelo conselho de administração da Gasunie, por maioria de três quartos dos votos. O conselho tem actualmente oito membros, dos quais um designado pelo Estado, três pela DSM e dois por cada uma das companhias petrolíferas. O Estado não tem, por conseguinte, maioria na administração, podendo a Shell e a Esso bloquear as propostas que não lhes convenham. Os preços assim acordados estão sujeitos à aprovação do ministro da Economia. Os poderes do ministro nesta matéria derivam simultaneamente da lei e de um acordo com a Gasunie datado de 1963.

Na sequência de uma investigação sobre a concorrência no sector da horticultura em estufa, a Comissão emitiu, em 15 de Dezembro de 1981, a Decisão 82/73/CEE (JO 1982, L 37, p. 29 - "a seguir "decisão de 1981"). A Comissão considerou que havia uma tarifa preferencial a favor dos horticultores em estufa, a qual constituía uma ajuda estatal, incompatível com o Tratado. A Comissão afirmava que o nível de preços era mais baixo do que o cobrado a outros consumidores industriais e que o limite mínimo para obtenção de descontos em função da quantidade era muito mais baixo para os horticultores em estufa do que para os consumidores industriais (30 000 m3 contra 170 000 m3). Além disso, a revisão periódica dos preços era muito menos frequente em relação aos horticultores do que em relação aos outros utilizadores industriais ou pequenos consumidores. Segundo os acordos então em vigor, o preço do gás natural para os horticultores estava ligado ao do fuelóleo nos quinze meses anteriores e era ajustado uma vez por ano. A fórmula de ajustamento deveria ser renegociada apenas uma vez durante o período de cinco anos de validade do acordo entre o Gasunie, o Landbouwschap e a Vegin. A tarifa industrial, porém, era ajustada trimestralmente, com base num preço "paritário" virtual para o fuelóleo. O acordo determinava que a diferença entre a tarifa aplicável aos horticultores e a tarifa industrial seria progressivamente reduzida num período de dois anos e meio, a contar de Abril de 1982 e que, de Outubro de 1982 em diante, a tarifa para os horticultores seria indexada ao preço paritário.

O artigo 1.° da decisão de 1981 determinava que "a ajuda constituída pela tarifa preferencial para a horticultura deverá ser suprimida até 1 de Outubro de 1982 através do alinhamento dessa tarifa pela tarifa industrial" e que a diferença não deveria aumentar para além da existente em 1 de Dezembro de 1981.

O Governo neerlandês, a Landbouwschap e dois horticultores, um dos quais a Van der Kooy, interpuseram no Tribunal recursos impugnando a decisão de 1981 (processos 67, 68 e 70/82). Contudo, continuaram as discussões entre a Comissão e o Governo neerlandês e foi celebrado um novo contrato entre a Gasunie e o Landbouwschap. O entendimento da Comissão sobre a situação está expresso na sua carta dirigida ao Governo neerlandês em 29 de Julho de 1982.

A Gasunie e a Landbouwschap concordaram em eliminar a diferença entre a tarifa para a horticultura e a tarifa industrial em três etapas, entre 1 de Abril de 1982 e 1 de Abril de 1983 e em que, nesta data, a tarifa para a horticultura seria igual à tarifa industrial, acrescida de meio cêntimo por metro cúbico. Tal como a tarifa industrial, a tarifa para os horticultores deveria ser articulada com o preço paritário para o fuelóleo, determinado pelo Central Bureau voor de Statistiek (a seguir "CBS") e, do mesmo modo, ajustada trimestralmente. A Comissão deveria ser informada trimestralmente do preço paritário e da tarifa para os horticultores daí resultante, de quaisquer alterações da fórmula, resultantes de progressos nas técnicas de aquecimento ou mudanças na situação económica, e do método de cálculo de quaisquer ajustamentos futuros.

Com base nesse acordo, a Comissão revogou a decisão de 1981, através de uma nova decisão ((82/518/CEE (JO 1982, L 229, p. 38) )) e os recorrentes desistiram dos seus recursos. Embora o acordo não satisfizesse os horticultores em estufa de outros Estados-membros, devido ao período durante o qual os seus concorrentes neerlandeses continuariam a beneficiar de uma tarifa preferencial, a Comissão só voltou a intervir em Outubro de 1984.

Por telex de 4 de Outubro de 1984, o Governo neerlandês informou a Comissão de que a Gasunie, a Vegin e a Landbouwschap tinham chegado a novo acordo, a vigorar de 1 de Outubro de 1984 a 1 de Outubro de 1985. Este acordo, embora mantendo o princípio de que a tarifa para os horticultores deveria estar ligada à tarifa industrial, impôs um limite máximo à tarifa para a horticultura: esta não devia exceder a média da tarifa para a horticultura, ajustada através da fórmula, cobrada em 1983, com um acréscimo de 10%, o que estabelecia um limite de 42,5 cêntimos por metro cúbico (ct/m3). De acordo com a decisão impugnada, a aplicação da fórmula em vigor desde 1 de Abril de 1983 teria como resultado preços de 46,6 ct/m3 no quarto trimestre de 1984 e de 48 ct/m3 no primeiro trimestre de 1985. Assim, como resultado do novo acordo, os horticultores poupavam, nesses períodos, respectivamente 4,1 ct e 5,5 ct/m3. Se, porém, o preço descesse abaixo de 42,5 cêntimos em qualquer momento, far-se-iam ajustamentos relativamente aos preços dos trimestres anteriores em que o preço se tivesse situado acima do limite máximo.

No seu telex de 4 de Outubro de 1984, o Governo neerlandês declarou expressamente que vinha informar a Comissão do novo contrato, de acordo com o entendimento constante da carta que a Comissão lhe dirigira em 29 de Julho de 1982. O Governo neerlandês manteve sempre a posição de que a tarifa não constituía uma ajuda e que, por conseguinte, não tinha de ser notificada à Comissão nos termos do artigo 93.°, n.° 3. De qualquer modo, é evidente que a nova tarifa entrou em vigor antes de a Comissão ser informada. Apesar disso, ao acusar a recepção do telex do Governo neerlandês, a Comissão declarou que o considerava uma notificação nos termos do artigo 93.°, n.° 3, e recordou ao Governo neerlandês que uma medida objecto de notificação não pode ser executada até a Comissão a ter apreciado. Solicitou ainda informações adicionais, que o Governo neerlandês forneceu.

A Comissão iniciou, então, da forma habitual, o processo previsto no artigo 93.°, n.° 2, publicando uma comunicação no Jornal Oficial e notificando o Estado-membro. Na sua carta de 27 de Novembro de 1984 ao Governo neerlandês, em que o convidava a apresentar observações, a Comissão voltou a criticar aquele Governo por ter aplicado a medida sem a notificar nos termos do artigo 93.°, n.° 3, recordou-lhe que a aplicação ilegal dessa ajuda poderia conduzir a ordens de restituição ou à retenção de pagamentos do FEOGA e pediu-lhe que tomasse as providências necessárias para suspender a execução da alegada ajuda.

A Comissão recebeu observações de vários Estados-membros e de outros interessados, incluindo a Landbouwschap, única parte interessada a tecer comentários favoráveis à tarifa preferencial. Todos os outros Estados-membros e interessados que apresentaram observações à Comissão declararam aparentemente considerar a medida como uma ajuda na acepção do artigo 92.°, n.° 1, o que era incompatível com o mercado comum e distorcia a concorrência no sector da horticultura. Vários Estados-membros expressaram a sua preocupação a este respeito em reuniões do Conselho, entre Outubro de 1984 e Janeiro de 1985, afirmando que começavam a ser pressionados por horticultores dos seus países no sentido de actuarem relativamente àquilo que consideravam ser uma concorrência desleal por parte dos horticultores neerlandeses.

Tendo considerado as observações recebidas e os resultados das investigações, a Comissão confirmou a sua opinião inicial de que a nova tarifa constituía uma ajuda aos horticultores em estufa neerlandeses, ajuda essa que não era compatível com o mercado comum, e adoptou a decisão impugnada.

Em primeiro lugar, a Comissão contesta a admissibilidade dos recursos interpostos pela Van der Kooy e pela Landbouwschap.

Após o encerramento da fase escrita nestes processos, o Tribunal proferiu o acórdão no processo 169/84, Compagnie française de l' azote (Cofaz)/Comissão (acórdão de 28 de Janeiro de 1986, Colect. p. 391) tendo julgado admissível um recurso interposto por particulares, em matéria de disposições sobre ajudas estatais, ao abrigo do n.° 2 do artigo 173.° do Tratado, ficando por decidir as questões de fundo daquele processo.

Esse processo respeitava igualmente à tarifa de gás natural nos Países Baixos. Após a Comissão ter iniciado o processo previsto no artigo 93.°, n.° 2, em relação a pretensos preços preferenciais concedidos aos produtores de amoníaco utilizado na produção de adubos azotados, foi adoptado um novo preço para os maiores consumidores industriais, do qual os produtores de amoníaco podiam beneficiar. A Comissão considerou que isso não constituía uma ajuda estatal e arquivou o processo do artigo 93.°, n.° 2, uma vez que a tarifa era aplicada sem distinção sectorial e se justificava comercialmente pelo facto de o rendimento produzido pela tarifa mais baixa ser compensado por outras economias. Três produtores franceses de adubos azotados procuraram anular, nos termos do artigo 173.° do Tratado CEE, a decisão de arquivamento do processo do artigo 93.°, n.° 2.

No seu acórdão, o Tribunal salientou que, quando um regulamento concede garantias processuais que lhes dêem o direito de solicitar à Comissão que investigue a existência de uma infracção às normas comunitárias, aquelas empresas devem dispor de uma via de recurso destinada a proteger os seus interesses legítimos. Nos casos em que as empresas tenham desempenhado uma função no processo administrativo, podem recorrer ao artigo 173.° desde que a sua posição no mercado seja significativamente afectada pelo auxílio que é objecto da decisão impugnada (pontos 23 a 25).

Naquele processo, os recorrentes demonstraram que a decisão da Comissão podia prejudicar seriamente a sua posição no mercado, face à alegada ajuda substancial concedida aos produtores neerlandeses, ao facto de o gás natural representar 80% do preço do amoníaco na origem e ao grande incremento da quota neerlandesa no mercado francês.

Estes factores levaram o Tribunal a declarar que a decisão dizia individualmente respeito aos recorrentes. Quanto a dizer-lhes directamente respeito, o Tribunal considerou que "basta observar que a decisão deixou intactos todos os efeitos do sistema tarifário estabelecido, quando o processo solicitado pelas recorrentes conduziria à decisão de suprimir ou modificar o referido sistema" (ponto 30 do acórdão).

Quanto à admissibilidade do recurso da Van der Kooy, a Comissão salienta dois aspectos. O primeiro é o de que deve distinguir-se entre aquilo a que chama uma ajuda individual (ou seja, uma ajuda que tem um certo e determinado beneficiário) e ajudas aplicáveis a toda uma classe ou sector, como sucede no presente caso, em que todos os horticultores em estufa beneficiam da ajuda. A Comissão alega que a recorrente neste processo não pode, portanto, apoiar-se nas decisões do Tribunal no processo 730/79 (Philip Morris Holland/Comissão, Recueil 1980, p. 2671), ou no processo 323/82 (Intermills/Comissão, Recueil 1984, p. 3809), em cada um dos quais o Tribunal admitiu que o beneficiário de uma ajuda individual impugnasse uma decisão negativa da Comissão.

O segundo argumento da Comissão é o de que certas consequências jurídicas resultam do facto de a tarifa preferencial ter sido aplicada sem prévia notificação à Comissão, nos termos do artigo 93.°, n.° 3. Esta aplicação ilegal, antes de a Comissão ter tomado qualquer decisão, não deve colocar os beneficiários da ajuda em posição melhor do que a que teriam se o Governo neerlandês tivesse cumprido o seu dever de notificação. Por isso, deve distinguir-se esta situação da impugnação de uma decisão da Comissão que determine a extinção ou a alteração de uma ajuda legalmente em vigor, o que a Comissão duvida que seja, em qualquer caso, admissível. A exigência, por parte da Comissão, de que o Governo neerlandês não aplicasse uma ajuda que tinha implementado ilegalmente não pode ser legitimamente impugnada pelos horticultores neerlandeses ou pelos seus representantes. Uma vez que os Estados-membros não tinham qualquer obrigação de estabelecer sistemas de ajudas, não existia o correspondente direito a recebê-las e não se poderia afirmar que uma decisão negativa da Comissão afectava a posição de mercado dos potenciais beneficiários, no sentido do critério estabelecido pelo Tribunal no acórdão Cofaz.

A Van der Kooy alega que foi afectada pela decisão impugnada, que extinguiu a tarifa preferencial. Ela esperava que a tarifa acordada entre a Gasunie e a Landbouwschap fosse aplicável de 1 de Outubro de 1984 a 1 de Outubro de 1985 e fez os seus planos em conformidade. Em parte alguma do acórdão Philip Morris se diz que a admissibilidade de um recurso resulta do facto de estar em causa uma ajuda individual. No acórdão Cofaz, o Tribunal não aceitou o argumento da Comissão de que estava em causa uma medida de carácter geral e não numa ajuda individual e que, portanto, não podia ser impugnada pelos recorrentes.

Relativamente aos argumentos invocados, não estou convencido de que se deva estabelecer, para os efeitos do presente processo, uma distinção entre ajudas individuais e medidas de ajuda de aplicação mais geral. Nos acórdãos Philip Morris e Intermills, em que estavam indiscutivelmente em causa medidas de ajuda individuais, a Comissão não contestou a admissibilidade dos recursos e os acórdãos do Tribunal apenas registam esse facto. Não vejo por que razão, em princípio, o beneficiário previsto para uma ajuda individual deva estar em melhor posição no que respeita ao acesso a este Tribunal do que um potencial beneficiário de uma medida destinada a contemplar duas, dez, ou mais empresas. Uma ajuda individual não tem de ser qualitativamente diferente de ajudas que abrangem maior número. Não tem necessariamente maior ou menor impacte na concorrência e no comércio no interior do mercado comum. Um dos aspectos da concessão de ajudas pelos Estados-membros é o de que foi desenvolvida uma ampla variedade de técnicas e, em minha opinião, seria artificial e indesejável distinguir a priori entre as que beneficiam uma empresa e as que beneficiam várias, desde que estejam preenchidos os pressupostos indicados, por exemplo, no processo 25/62, Plaumann/Comissão (Recueil 1963, p. 95).

Parece-me que uma empresa que seja claramente afectada se for ordenada a cessação de uma "ajuda" já em execução, uma vez que deixará de ser beneficiária da ajuda, tem legitimidade para impugnar perante o Tribunal a validade de tal decisão. Seria errado atribuir aos concorrentes materialmente afectados o direito de impugnar a concessão de uma ajuda e negar o direito de impugnar a decisão negativa da Comissão aos beneficiários a quem a ajuda é retirada, os quais devem ser considerados, pelo menos, como materialmente afectados em igual medida pela retirada do benefício esperado.

Quanto ao argumento da Comissão de que a situação é diferente quando a ajuda em causa tenha sido aplicada antes da sua notificação, há dois pontos que merecem comentário. O primeiro é que a Comissão detém um amplo leque de poderes relacionados com a execução ilegal de ajudas. Neste caso, a Comissão optou por não ter apenas em conta aquela execução ilegal, mas apreciou também a compatibilidade com o mercado comum, como se ela tivesse sido devidamente notificada. Não intentou qualquer acção contra o Governo neerlandês por violação do artigo 93.°, n.° 3, não requereu medidas provisórias ao Tribunal, não incluiu uma ordem de restituição na própria decisão e, embora tivesse reservado, no último considerando da decisão, a possibilidade de ordenar a restituição em momento posterior, informou o Tribunal, na audiência, não ter tomado quaisquer medidas a esse respeito. Considero que a Comissão não pode impugnar a admissibilidade do recurso com este fundamento a partir do momento em que se começou a discutir o mérito. Em segundo lugar, beneficiários de ajudas ilegalmente postas em execução já interpuseram, anteriormente, recursos para o Tribunal, os quais foram não só considerados admissíveis como também julgados procedentes quanto ao mérito (ver Intermills e processos apensos 296 e 318/82, Países Baixos e Leeuwarder Papierwarenfabriek BV/Comissão; o processo "LPF", acórdão de 13 de Março de 1985, Recueil, p. 810). Em ambos os processos, os recorrentes não conseguiram demonstrar que a medida estatal em questão não constituía uma ajuda estatal, mas as decisões foram anuladas com outros fundamentos. Assim, não é determinante que a ajuda tenha sido introduzida sem notificação à Comissão.

Em minha opinião, o pedido da Van der Kooy é admissível. A decisão dizia directa e individualmente respeito às recorrentes.

A posição da Landbouwschap levanta questões diferentes. Através de uma declaração de 13 de Outubro de 1967, representantes das entidades patronais e dos trabalhadores dos sectores agrícola e hortícola confiaram à Landbouwschap a representação dos seus interesses em determinadas matérias, incluindo a negociação das tarifas do gás. A Comissão pergunta em primeiro lugar se, de acordo com a lei neerlandesa, da Landbouwschap tem o dever de representar os interesses dos horticultores. Não há dúvida, porém, de que de facto o fez nas discussões com a Comissão sobre as tarifas do gás antes da decisão de 1981 e de que esta última o tratou nessa qualidade. Além disso, parece-me (qualquer que seja a posição no que respeita às suas funções segundo a lei nacional) que havia muitos elementos em que o Tribunal se podia basear para aceitar a afirmação da Landbouwschap de que representa os horticultores. Porém, isto não é decisivo quanto à questão de saber se a decisão diz directa e individualmente respeito à Landbouwschap, para os efeitos do artigo 173.°

Associações como a Landbouwschap podem ter um papel valioso a desempenhar nos processos administrativos previstos no artigo 93.° Estão em melhor posição do que os seus membros para defender a posição do sector perante a Comissão. É de esperar que tenham ou sejam capazes de obter informações e estatísticas actualizadas; devem estar mais habilitadas a apresentar, de maneira mais coordenada do que qualquer dos seus membros, as condições específicas do sector e as diferenças existentes no interior do sector. É evidente que a Landbouwschap desempenhou esse papel no presente caso. Há nitidamente alguma vantagem para a administração da justiça em permitir que seja uma associação desta natureza a expor a situação.

Por outro lado, é evidente que a Landbouwschap não é beneficiária directa da ajuda em questão. Não exerce a actividade hortícola nem compra gás ao preço preferencial dos horticultores. Além disso, não me parece que, de acordo com as anteriores decisões do Tribunal, possa fazer derivar o seu direito de recorrer para o Tribunal do mero facto de as pessoas que representa poderem ser beneficiárias da tarifa reduzida e poderem demonstrar que a decisão da Comissão lhes diz directa e individualmente respeito. O Tribunal decidiu anteriormente que "uma organização constituída para a protecção dos interesses colectivos de uma categoria de pessoas não pode considerar-se como directa e individualmente atingida por uma medida que afecta os interesses gerais dessa categoria" (tradução provisória) (processo 72/74, Union syndicale/Conselho (Recueil 1975, p. 410 e principalmente p. 410); ver igualmente os processos apensos 16 e 17/62, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes/Conselho (Recueil 1962, p. 901); processo 135/81, Groupement des agences de voyages/Comissão (Recueil 1982, p. 3799); e processo 250/81, Greek Canners Association/Comissão (Recueil 1982, p. 3535) )). A Landbouwschap não demonstrou ser a sua posição substancialmente diferente da das associações consideradas nesses processos.

Isto não impossibilita que se possa concluir que a decisão impugnada diz directa e individualmente respeito à Landbouwschap, de modo diferente do que em relação aos horticultores. O Landbouwschap pretendeu demonstrar que ela lhe dizia respeito em dois aspectos. Primeiro, pretendeu apoiar-se no ponto 24 do acórdão Cofaz para demonstrar que a participação no processo previsto no artigo 93.°, n.° 2, era suficiente para provar um interesse individual e directo. Isto é claramente errado, dado que se afirma no ponto 25 que os participantes no processo devem também demonstrar que "a sua posição no mercado é significativamente afectada pela medida de auxílio". Resulta claramente do resto do acórdão, bem como das conclusões do advogado-geral VerLoren van Themaat, que o Tribunal se referia a uma posição no mesmo mercado dos beneficiários da ajuda. Por isso considero que o acórdão Cofaz não serve a Landbouwschap. Em segundo lugar, a Landbouwschap alega que seria afectada de várias formas pela retirada da tarifa preferencial: perderia credibilidade como negociador por parte do sector hortícola, o que poderia, por sua vez, levar os horticultores a recusar o pagamento das quotas ou taxas à Landbouwschap e, pior ainda, conduziria à falência de muitos horticultores, o que provocaria uma significativa redução das receitas da Landbouwschap; finalmente, seria obrigada a celebrar novo contrato com a Gasunie, o que mostra que a sua situação jurídica é afectada pela decisão impugnada.

A possível perda de rendimentos é, obviamente, um motivo de preocupação para a Landbouwschap, mas parece-me que, como fundamento para o direito de impugnar a decisão em causa nos termos do artigo 173.°, é demasiado remoto. Embora talvez mais discutível, não considero sequer que a necessidade de negociar um novo contrato confira à Landbouwschap o direito de interpor o presente recurso. Ela negoceia esse contrato em representação dos horticultores, que ganharão ou perderão com as novas condições acordadas.

Pesem embora as vantagens de permitir a uma associação como a Landbouwschap a interposição de recursos, não considero que, no presente processo, resulte qualquer prejuízo para ela por não o poder fazer. Os pedidos da Landbouwschap e da Van der Kooy são, para todos os efeitos, idênticos; foram representados pelo mesmo advogado. Apresentaram uma réplica conjunta. É óbvio que o que se disse em nome da Van der Kooy se baseou largamente no know-how e nos recursos da Landbouwschap. Parece-me que a Landbouwschap não fica privada da possibilidade de defender os interesses dos seus membros por não poder interpor um recurso em seu próprio nome, quando pode apoiar qualquer dos seus membros e quando os aspectos essenciais da questão podem ser integralmente analisados. Consequentemente, em minha opinião, o pedido da Landbouwschap deveria ser julgado inadmissível, na esteira de anteriores decisões. Mesmo que possa haver casos em que a justiça exija que se permita a interposição de um recurso por uma associação, parece-me que, no presente processo, deve ser seguido o princípio estabelecido nas anteriores decisões.

Passo ao fundo da questão.

Na sua decisão, a Comissão começa por considerar que uma tarifa preferencial (como foi considerado o preço do gás para os horticultores) é incompatível com o mercado comum, para os efeitos do artigo 92.°, n.° 1, quando: 1) "favorece certas empresas ou a produção de certos bens que concorrem com empresas ou produtos de outros Estados-membros e os produtos em questão são comercializados no interior da Comunidade"; 2) "tenha sido imposta por uma autoridade pública"; 3) "a tarifa tem como resultado uma compensação paga pelo Estado à empresa distribuidora ou uma diminuição da receita do Estado".

A Comissão concluiu que o preço cobrado pela Gasunie aos horticultores neerlandeses em estufa era uma ajuda que favorecia esses horticultores em comparação com outros consumidores de gás nos Países Baixos, o que distorcia a concorrência entre esses horticultores e os horticultores em estufa de outros Estados-membros e afectava o comércio intracomunitário. Consequentemente, era incompatível com o mercado comum dado o disposto no artigo 92.°, n.° 1, do Tratado; não fora provada qualquer das excepções previstas no artigo 92.°, n.os 2 e 3.

Uma vez que o Governo neerlandês insiste em que não notificou da tarifa preferencial, nos termos do artigo 93.°, n.° 3 (por não a considerar uma ajuda) e que, de qualquer modo, iniciou a sua execução (mesmo que se tratasse de uma ajuda) antes da decisão final da Comissão, é, à primeira vista, curioso que a Comissão não tenha simplesmente declarado que a medida aplicada era ilegal e deveria ser retirada, se necessário recorrendo ao Tribunal (processos 31/77 R, Comissão/Reino Unido, Recueil 1977, p. 921, e 171/83 R, Comissão/França, Recueil 1983, p. 2621). A única questão que então se poria seria a de saber se se tratava de uma ajuda e não se era ou não compatível com o mercado comum.

Contudo, foi iniciado o processo previsto no artigo 93.°, n.° 2, e os recorrentes impugnam a decisão com três fundamentos principais: violação do artigo 92.°, incumprimento de formalidades processuais essenciais e falta da fundamentação exigida pelo artigo 190.° do Tratado.

No que respeita ao artigo 92.°, afirma-se que a Comissão cometeu um erro fundamental ao concluir, ainda que existisse uma ajuda, que esta fora "concedida por um Estado-membro ou através de recursos estatais, independentemente da sua forma".

A Comissão, como já se disse, definiu a questão como sendo a de saber se a alegada ajuda foi "imposta por uma autoridade pública". Admitiu que o Estado não detém uma posição de controlo na Gasunie nem maioria de votos nas decisões sobre preços, mas considerou que ele podia bloquear quaisquer decisões com que não concordasse. Além disso, as tarifas só podiam ser aplicadas após aprovação do ministro dos Assuntos Económicos, e a Gasunie comprometera-se a não aplicar níveis de preços diferentes dos previamente aprovados pelo ministro para o grupo de utilizadores em questão. A Comissão refere os poderes legais conferidos ao ministro dos Assuntos Económicos, por uma lei de 19 de Dezembro de 1974, para proibir o fornecimento de gás abaixo do preço fixado pelo ministro se este considerar que o gás é fornecido a preço inferior ao custo, e para fixar preços diferentes para diferentes categorias de gás, embora recorde que, de acordo com a informação fornecida pelo Governo, esta lei não tinha sido aplicada ( ponto I.5 da decisão ). A Comissão conclui que o Governo tem "uma influência predominante", "ainda que apenas sob a forma de direito de veto, na determinação do benefício recebido pelos horticultores" e que, ao fixar a tarifa para a horticultura, "a Gasunie toma em consideração as orientações económicas que lhe são sugeridas pelo Governo neerlandês". Esta conclusão foi confirmada pelo facto de não existirem "fortes razões económicas" que justificassem a tarifa diferente adoptada.

Quanto ao envolvimento do Estado, a Van der Kooy e o Governo neerlandês salientam a distribuição das acções e a estrutura de voto na Gasunie que, em seu entender, demonstram que o que foi feito não o foi, de modo algum, pelo Estado. Este, enquanto accionista, não pode impor a tarifa. Além disso, os poderes de supervisão que o ministro detém destinam-se principalmente a verificar a posteriori se a política energética do Governo está a ser executada e a garantir que os preços no consumidor final não serão demasiado elevados nem fixados abaixo do custo do gás vendido. O ministro não criou esta estrutura de preços nem exerceu qualquer dos seus poderes nesta matéria. Trata-se de um mero contrato de direito privado, celebrado em bases comerciais, no qual a DSM actuou como entidade comercial independente não dirigida pelo Estado em matéria de política. A Comissão, portanto, entendeu de uma maneira completamente errada a situação e carecia de poder para ordenar ao Governo neerlandês que interferisse num contrato de direito privado no qual não era parte.

Estas últimas afirmações têm algum peso, mas não me levam à convicção de que excluem a conclusão de que o que foi feito neste caso é susceptível de constituir uma ajuda na acepção do artigo 92.°

Nos processos 78/76, Steinike & Weinlig (Recueil 1977, p. 595), e 290/83, Comissão/França (Recueil 1985, p. 439), o Tribunal, tal como eu interpreto os acórdãos, reconheceu que, ao decidir se constitui ajuda estatal um benefício concedido a um determinado sector, sem ser directamente pelo Estado, podem tomar-se em linha de conta todas as circunstâncias que rodeiam o caso. De facto, se assim não fosse, seria demasiado fácil frustrar os objectivos dos artigos 92.° e 93.° do Tratado. Aqueles processos não coincidem em todos os aspectos com os presentes, mas deve notar-se que, no processo 290/83, a não intervenção do ministro da Agricultura na concessão de uma subvenção de solidariedade, quando ele tinha poderes para intervir, e a necessidade de aprovação pelas autoridades públicas quanto ao que foi praticado, foram consideradas factores relevantes.

A meu ver, não compete ao Tribunal decidir se houve neste caso envolvimento bastante do Estado, mas ponderar se a Comissão se equivocou quanto ao que possa ser envolvimento do Estado ou se actuou ilegalmente, ao concluir que houve tal envolvimento com base em elementos que não podiam justificar essa conclusão. Neste caso, a DSM é integralmente propriedade do Estado. Os 40% detidos pela DSM adicionados aos 10% que são directamente propriedade do Estado e as percentagens necessárias para as votações podem não ter permitido votos suficientes para aprovar, sem outros apoios, uma tarifa preferencial; contudo, tornaram possível o bloqueio de qualquer proposta de que discordassem e o exercício de considerável influência nas decisões da Gasunie. Mesmo aceitando que os poderes do ministro da Economia fossem exercidos ex post facto, parece-me irreal considerar que a Gasunie aplicasse tarifas e políticas que não iriam ser aprovadas pelo ministro. Além disso, convém ter presente que o Governo estava a negociar um acordo com a Comissão, na sequência da decisão de 1981, e que a Gasunie e a Landbouwschap alteraram os seus planos para concretizarem esse acordo. O Governo esteve também envolvido, parece-me, nas negociações subsequentes à decisão de 1985, com vista a estabelecer um plano alternativo. Vista a questão no seu conjunto, parece-me não se poder dizer que o Estado se limitou a um encorajamento sem consequências práticas. O que aconteceu foi dirigido ou influenciado pelo Estado e, em minha opinião, havia elementos a partir dos quais a Comissão podia concluir que houve um envolvimento do Estado que, se os preços fixados fossem baixos e comercialmente injustificados e se houvesse recursos estatais directa ou indirectamente envolvidos, podia constituir uma ajuda estatal. Não aceito que a Comissão se tenha equivocado ao referir-se à "influência predominante" do Estado. Este começou por exigir que a tarifa fosse "imposta" por uma autoridade pública. Se o Estado exerceu uma influência predominante na fixação da tarifa, isto pode, para esse efeito, equivaler à imposição da tarifa.

Parece-me que a Comissão também podia legitimamente concluir que estavam envolvidos recursos estatais. O Estado prescindiu da sua parte nos lucros que a Gasunie teria realizado se os preços fossem mais elevados e ele parece ser pacificamente considerado como o beneficiário dos impostos a pagar pelas empresas, mesmo que os outros accionistas também percam dinheiro como consequência de tudo isto. O que não significa, obviamente, que de cada vez que uma empresa comercial em que o Estado tem participação reduz os seus preços ou deixa de maximizar os seus lucros as perdas devam ser consideradas como ajuda estatal. Só quando isso acontece por orientação ou sob a influência predominante ou efectiva do Estado é que é susceptível de constituir uma ajuda estatal.

Levanta-se depois a questão de saber se a fixação desta tarifa preferencial, ainda que sob influência do Estado e causando-lhe prejuízo, era necessária por razões comerciais, incompatíveis com a sua classificação como "ajuda". Tinha a Comissão legitimidade para considerar que não havia "fortes razões económicas" que justificassem a tarifa preferencial adoptada?

Não considero que a decisão, ao contrário do que o Governo neerlandês parece sustentar, afirme que, se uma tarifa fixada for mais baixa para um sector do que para outros, constitui automaticamente uma ajuda. Não é essa a posição da Comissão. Uma tarifa mais baixa apenas é uma ajuda quando não é comercialmente justificável.

O ponto de vista da Comissão é o de que diferenciações sectoriais devem basear-se em critérios objectivos e confirmáveis e resultar de factores económicos normais.

Considero este ponto de vista correcto. É da essência de uma ajuda estatal que ela não seja comercial, no sentido de que o Estado intervém quando o mercado não o faria. O Estado pode ter as suas razões para assim proceder, mas não são razões comerciais no sentido comum da palavra. Por isso, o Estado pode adquirir acções de uma sociedade ou emprestar dinheiro, mas quando o faz numa medida ou em condições que não seriam aceitáveis para o investidor comercial, está a conceder uma ajuda que cai sob a alçada do artigo 92.° se se verificarem os pressupostos desta disposição. Assim, no processo 40/85, Bélgica/Comissão (acórdão de 10 de Julho de 1986, Colect. p. 2321) o Tribunal acolheu a posição da Comissão de que duas entradas substanciais de capital, provenientes de fundos públicos, numa empresa cujos prejuízos anuais tinham sido de centenas de milhões de BFR no período em questão, constituíam uma ajuda estatal uma vez que nenhum investidor ou accionista privado teria investido tais quantias na ausência de um plano viável de recuperação.

A questão da justificação comercial da tarifa foi examinada sob dois aspectos. Havia razões válidas para distinguir entre horticultores e outros sectores industriais? Justificava-se o nível da tarifa à luz do alegado risco de conversão para carvão?

O Governo neerlandês alegou que a diferença se justificava pelas subidas abruptas dos preços do fuelóleo e pela probabilidade de flutuações que conduziriam à instabilidade do preço do gás e ao aumento de competitividade do carvão como fonte alternativa de combustível, cuja utilização tinha aumentado nos Estados vizinhos e que, nos quatro anos subsequentes à campanha de 1980/1981, tinha levado 22 das 8 000 explorações hortícolas neerlandesas a mudar para o carvão. O carvão tornou-se uma opção atractiva para alguns horticultores neerlandeses ao preço de 37-38 ct/m3 e, para muitos, a um preço acima de 42-43 ct/m3. A utilização na horticultura era diferente da utilização industrial, por exemplo, na maior percentagem de combustível como parte dos custos, na necessidade de 60% dos horticultores de substituir as suas caldeiras num futuro próximo e no maior número de medidas de poupança de energia já adoptadas pelos horticultores, o que tornava mais difícil para eles a adopção de novas medidas de poupança à medida que os preços do gás subissem, e no maior período de amortização adoptado na agricultura (cinco anos em contraposição a dois ou três anos para a indústria).

Na decisão, a Comissão adoptou uma posição diferente nesta matéria. A mudança do alinhamento do preço do gás pelo do fuelóleo para o alinhamento pelo preço do carvão era temporária e parcial, uma vez que inicialmente devia durar só um ano, e a paridade do preço com o do fuelóleo nunca foi completamente abandonada. Por isso, a sua influência nas decisões dos horticultores quanto à conversão para o carvão apenas podia ser limitada. Além disso, enquanto a vontade ostensiva do Governo de garantir a estabilidade dos preços e de limitar o risco de conversão para o carvão era compreensível (embora se pudesse esperar que a Gasunie aproveitasse as condições de mercado que actuavam a seu favor), não foi explicado por que razão não foi adoptada a mesma perspectiva em relação a sectores da indústria em condições semelhantes. Mais ainda, a Comissão alega que é mais caro fornecer gás aos horticultores (provavelmente porque tendem a consumir menos) do que à indústria, o que ainda põe mais em causa a justificação para a tarifa diferencial.

Um exame dos dados mais recentes - a dimensão das explorações (as médias têm 15 000 m2 e consomem 650 000 m3 de gás por ano; as grandes explorações têm 40 000 m2 e consomem 1 600 000 m3 de gás por ano), as diferenças de custos de investimento entre instalações aquecidas a gás e a carvão, as diferenças de preços, os custos de exploração e a diferença de rendimento entre gás e carvão -

"leva à conclusão de que o preço de equilíbrio, isto é, o preço a que a concorrência entre o gás e o carvão está equilibrada sem qualquer deles ficar em vantagem ou em desvantagem, se situa entre 43 e 44,3 ct/m3. A este preço, as empresas continuariam a usar gás natural pelas seguintes razões principais: porque é de utilização mais fácil, o investimento básico é menor e não existem problemas de armazenagem ou ambientais. O preço mais baixo que provocaria uma mudança significativa para o carvão é de 46,5 ct/m3 para uma exploração de dimensão média e 47,5 ct/m3 para uma exploração maior. Com preços neste último nível, que é calculado com base num período de amortização de cinco anos, calcula-se que 30% do gás natural consumido pelo sector hortícola seria substituído por carvão em menos de três anos. Portanto, o preço em vigor a partir de 1 de Outubro de 1984 confere uma vantagem apreciável ao gás natural. Situa-se abaixo do preço de equilíbrio e muito abaixo do limite a partir do qual começaria a verificar-se uma mudança apreciável para o carvão.

O preço do gás para a horticultura é, por conseguinte, demasiado baixo e discriminatório".

Consequentemente, a Comissão concluiu que o acordo de 1984 se destinou a reduzir o preço do gás para a horticultura, o que era uma exigência política e económica do Estado e não o resultado da gestão normal de uma empresa privada.

A Comissão reconheceu que as tarifas diferenciadas A a F podem aplicar-se correctamente a utilizadores industriais com base no volume do consumo. Além disso, aceitou, no acordo subsequente à decisão de 1981, que podia ser aplicada à horticultura uma tarifa preferencial. Até 1984, foi utilizada a tarifa D (normalmente aplicada aos consumidores de 10 a 50 milhões de m3) acrescida de 0,5 ct/m3, apesar do consumo consideravelmente mais baixo das médias e grandes explorações (650 000 m3 e 1 600 000 m3, respectivamente).

Por outro lado, a Comissão entende que a tarifa para a horticultura deveria manter uma relação adequada com a tarifa industrial considerada no seu conjunto. Quando os preços foram congelados para o primeiro trimestre de 1985, o que aconteceu foi que a tarifa industrial foi efectivamente reduzida em cerca de 3%, enquanto a tarifa para a horticultura foi reduzida em 10% durante um ano. Ainda que, como as recorrentes alegam, houvesse menos probabilidades de os utilizadores industriais efectuarem a conversão para o carvão, alguns fá-lo-iam e a preferência a favor dos horticultores foi substancial e não se demonstrou ser justificada.

Os números aceites pela Comissão quanto ao que seria o preço de equilíbrio (entre 43 e 44,3 ct/m3) e quanto ao preço a que as médias e grandes explorações efectuariam provavelmente a conversão para o carvão (46,5 e 47,5 ct/m3, respectivamente) foram duramente criticados.

As recorrentes baseiam a sua argumentação quanto ao preço de equilíbrio em dois relatórios, um elaborado em 1984 por um grupo de organismos, entre os quais o Landbouw Economische Instituut (LEI) e outro, posterior, do LEI, datado de Janeiro de 1985. O Governo neerlandês alega ter entregue à Comissão uma cópia do primeiro relatório aquando do início do processo do artigo 93.°, n.° 2, em Janeiro de 1985. Este facto é negado pela Comissão, que afirma não ter visto o relatório antes de ser junto ao requerimento do Governo neerlandês neste processo. Seja como for, não aceito a afirmação da Van der Kooy de que a Comissão deveria ter pedido o relatório, uma vez que ele tinha sido mencionado na correspondência. Competia à Comissão decidir se se tratava ou não de uma ajuda, com base na sua investigação e nos elementos que lhe foram efectivamente fornecidos. Nem no presente processo cabe à Comissão o ónus de provar que os relatórios em que se basearam as recorrentes são incorrectos (como as recorrentes pretendem); é às recorrentes que compete demonstrar que o relatório da Société belge de gestion d' energie SA ("relatório GFE"), elaborado para e adoptado pela Comissão, era tão inexacto ou tão errado que a Comissão não podia, razoavelmente, basear-se nele para concluir como concluiu.

A Van der Kooy considera que o relatório GFE tem uma base demasiado limitada. Os relatórios de 1984 e 1985 em que as recorrentes se apoiam têm em consideração a situação de um maior número de empresas hortícolas e chegam a conclusões mais elaboradas, nomeadamente a de que não é correcto falar de um único preço de equilíbrio, uma vez que o preço a que cada empresa será tentada a reconverter-se para carvão depende de um conjunto de factores técnicos. A Comissão, nas suas alegações, cita o preço de equilíbrio de 46,9 ct/m3 calculado no relatório LEI de 1985 para apenas um grupo de empresas, nomeadamente as que têm o chamado condensador combinado incorporado no seu sistema de aquecimento. Contudo, só 892 das 8 174 empresas hortícolas dos Países Baixos, ou seja, 11%, possuem tal equipamento. De acordo com a Van der Kooy, mais de metade das explorações hortícolas neerlandesas não estão equipadas com um condensador e o preço de equilíbrio indicado no relatório LEI de 1985, relativamente a essas explorações, é de 37,9 ct/m3 para uma exploração com 25 000 m2 de estufas e de 38,3 ct/m3 para uma empresa com 12.500 m2 de estufas. A Van der Kooy, ao mesmo tempo que considera que o relatório GFE se concentra numa exploração representativa, concretamente uma com 15 000 m2, que consome anualmente 650 000 m3 de gás, critica-o por três razões de ordem técnica (a saber, a de que sobrestima a eficiência de uma caldeira equipada com um condensador simples ligado ao circuito de retorno, a de que não reflecte o maior valor calorífico do carvão e a de que sobrestima a quantidade de trabalho a mais exigida pelo carvão), e daí extrai a conclusão de que os preços de equilíbrio calculados pela GFE deveriam ser reduzidos em 4,1 ct/m3.

O Governo neerlandês tece considerações similares. Observa que o relatório LEI divide as explorações em quatro categorias, as que têm um condensador combinado, as que têm um condensador simples ligado a um circuito separado, as que têm um condensador simples ligado ao circuito de retorno e as que não têm condensadores, e apresenta um preço de equilíbrio diferente para cada uma delas (respectivamente 46,9, 45,3, 42,9 e 41 ct/m3 para uma exploração com 12 500 m2 de estufa). O Governo neerlandês alega que estas categorias representam, respectivamente, 18, 37, 6 e 39% das explorações que consomem pelo menos 50 m3 de energia por m2. O Governo neerlandês considera ainda que a GFE sobrestima a eficiência das caldeiras e o trabalho extra exigido pelo carvão.

Parece que, em certa medida, as recorrentes não compreenderam o relatório GFE. Este não considerou simplesmente a probabilidade de as explorações fazerem a conversão do gás para o carvão. Ponderou se uma exploração que necessitasse de substituir a sua caldeira ou aumentar-lhe a capacidade escolheria gás ou carvão. O parecer da GFE, não contestado pelas recorrentes, é o de que, no estado actual da técnica, uma caldeira a gás com um condensador simples ligado ao circuito de retorno pode ser instalada em praticamente qualquer pequena exploração, e é provável que um horticultor que actualmente não tenha condensador instale esse equipamento se tiver de substituir a sua caldeira, sobretudo porque ele custa pouco mais que uma caldeira sem condensador. Por isso, a afirmação das recorrentes de que a GFE se baseou num caso não representativo em termos estatísticos não parece ter fundamento. Não havia provas estatísticas no relatório LEI de 1985, mas na decisão a Comissão citou o Governo neerlandês como tendo afirmado que cerca de 60% das caldeiras das explorações neerlandesas teriam de ser substituídas num futuro próximo. Por isso, parece-me que o relatório GFE é mais relevante do que as recorrentes pretendem.

O relatório em que estas se baseiam parece considerar que a escolha é entre a conversão para carvão e a renovação do equipamento existente mantendo exactamente a mesma natureza. Só no caso de explorações não equipadas com condensador o relatório LEI chegou a um preço de equilíbrio abaixo de 42,5 ct/m3, independentemente de saber se a cobertura teórica das necessidades caloríficas da exploração poderia ser conseguida com o carvão. Quanto a este ponto, a Van der Kooy refere o preço de equilíbrio mais baixo que pode ser obtido se for conseguida a total cobertura teórica e o Governo neerlandês, mais prudentemente, aceita que a total cobertura teórica não pode ser conseguida. Relativamente aos outros factores, como o acréscimo de trabalho alegadamente necessário para o carvão (a Van der Kooy sugere 125 horas por ano contra as 250 avançadas no relatório GFE), trata-se de meras asserções e cálculos de custos de cada uma das partes com base nos quais o Tribunal não pode decidir.

Contudo, não penso que as afirmações das recorrentes tenham demonstrado que o relatório GFE seja tão inexacto ou errado em aspectos relevantes ou baseado em considerações erradas a tal ponto que a Comissão não possa razoavelmente apoiar-se nele. O mero facto de a LEI chegar a conclusões diferentes não prova o contrário; os especialistas, como os advogados, chegam frequentemente a conclusões diferentes quanto às ilações a extrair dos factos. Mesmo que se aceite que a GFE errou em alguns aspectos de pormenor, não foi posta em causa a orientação geral do relatório. O caso hipotético que a GFE toma como ponto de partida, concretamente o do horticultor que, ao renovar o seu equipamento, adquire o material mais avançado e económico disponível, parece-me mais convincente do que o caso do horticultor que escolhe entre a conversão para um combustível diferente e a renovação do equipamento existente sem o melhorar.

Considero, portanto, que havia provas, em que a Comissão tinha legitimidade para se apoiar, de que a tarifa para a horticultura tinha sido fixada num nível significativamente inferior ao necessário para ter em conta o risco de conversão para o carvão ou, por outras palavras, a um nível que não era comercialmente justificado. Pelas razões já expostas, concluo igualmente que era lícito à Comissão concluir que o Governo neerlandês tinha desempenhado um papel significativo na fixação dessa tarifa. A Comissão podia legitimamente considerar que a tarifa constituía uma ajuda estatal na acepção do artigo 92.°, n.° 1, que devia ter sido notificada à Comissão antes de ser implementada.

Em rigor, não é necessário discutir se tal ajuda falseia a concorrência e afecta as trocas comerciais entre os Estados-membros ou se é compatível com o mercado comum. Concordo com a afirmação feita pela Comissão, na tréplica, de que o âmbito do artigo 93.° é mais vasto do que o do artigo 92.°, n.° 1, na medida em que o artigo 93.° não limita o âmbito da obrigação de notificação às ajudas que falseiem ou ameacem falsear a concorrência e que afectem as trocas comerciais entre os Estados-membros. Como a Comissão afirma, estas são questões que ela deve examinar ao apreciar o plano de ajuda.

Contudo, tendo examinado o plano de ajuda no âmbito do processo previsto no artigo 93.°, n.° 2, estão agora em causa a correcção das suas conclusões de que a tarifa preferencial falseava a concorrência e afectava as trocas comerciais entre os Estados-membros e era incompatível com o mercado comum.

Na decisão, a Comissão apresentou algumas estatísticas das exportações neerlandesas, que cito:

"Os Países Baixos

a) fornecem actualmente:

- 75% da produção da Comunidade de pepinos pequenos e pepinos grandes em estufas aquecidas,

- 40% das alfaces e

- 65% dos tomates;

b) exportam:

- 91% dos tomates que produzem,

- 73% dos pepinos pequenos e grandes que produzem,

- 84% das flores que produzem,

A República Federal da Alemanha, por si só, absorve:

- 55% das exportações de tomate,

- 73% das exportações de pepinos pequenos e grandes,

- 62% das exportações de flores e flores em botão.

As exportações neerlandesas de flores têm vindo a provocar, desde 1975, uma pressão cada vez maior no mercado alemão. As exportações destes produtos para o Reino Unido, Dinamarca, Bélgica e França aumentaram substancialmente desde 1974."

A conclusão da Comissão foi a seguinte:

"O impacte desta ajuda na concorrência e nas trocas comerciais intracomunitárias provém ao mesmo tempo da comparação da produção hortícola neerlandesa em estufas aquecidas com o total da produção da Comunidade em estufas aquecidas e do efeito de uma vantagem, ainda que mínima, nos custos de aquecimento. Apesar de os custos de aquecimento variarem muito de produto para produto e de um Estado-membro para outro, a produção neerlandesa é suficientemente grande para que mesmo uma ligeira vantagem nos custos provoque efeitos nos preços do produtor. A produção hortícola neerlandesa beneficia, portanto, de uma vantagem que afecta necessariamente as trocas comerciais intracomunitárias, especialmente porque a maior parte da produção neerlandesa é exportada para outros Estados-membros."

Esta conclusão foi firmemente apoiada pelos três Estados-membros intervenientes. Em especial, o Reino da Dinamarca e o Reino Unido acentuaram que tinham repetidamente pressionado a Comissão para actuar relativamente à tarifa neerlandesa, uma vez que ela conferia uma vantagem significativa aos horticultores neerlandeses. Com efeito, o Reino Unido observa que o acordo estabelecido entre a Comissão e o Governo neerlandês em 1982 constituía um compromisso nos termos do qual a maior parte dos horticultores neerlandeses continuou a ter uma margem de preferência significativa relativamente aos restantes utilizadores, em virtude do alinhamento da tarifa para os horticultores pela tarifa D. A outra vantagem concedida aos horticultores neerlandeses pela tarifa introduzida em Outubro de 1984 representou uma redução dos custos de aquecimento de 10% no último trimestre de 1984, de mais de 11% no primeiro trimestre de 1985 e de cerca de 16% no segundo trimestre de 1985. Uma vez que os custos do aquecimento representam entre 25 e 30% dos custos de produção, o significado destas economias é óbvio. O Reino Unido calcula-os em 50-100% dos lucros de um horticultor razoavelmente eficiente do Reino Unido em 1984, e afirmou na audiência que um horticultor razoavelmente eficiente no Reino Unido apenas teria equilibrado a receita com a despesa em 1985. De igual modo, o Governo dinamarquês calcula que, se os horticultores dinamarqueses tivessem beneficiado da vantagem concedida aos horticultores neerlandeses no período em que é necessário aquecimento em 1984/1985, teriam economizado uma média de 6,83 DKR por m2. Os Estados-membros intervenientes assinalam também as consequências decorrentes para os horticultores dos seus países do facto de não estarem protegidos contra os aumentos de custo dos combustíveis (que, no Reino Unido, onde 80% dos horticultores usam fuelóleo, foi de 43% entre 1 de Abril de 1983 e 1 de Janeiro de 1985, período durante o qual nos Países Baixos a tarifa do gás para a horticultura apenas subiu 8%). Isto confere claramente aos horticultores neerlandeses uma vantagem significativa em termos de planificação e investimento. A incerteza que os horticultores enfrentam nos outros Estados-membros leva-os, a médio prazo, a reduzir a sua produção ou mesmo a retirar-se do mercado, como afirma o Reino Unido, e priva-os dos fundos necessários para a reestruturação, segundo o Governo dinamarquês. Os intervenientes também afirmam que são os neerlandeses quem fixa os preços e que as oscilações de preços no mercado interno reflectem as tendências neerlandesas e não as tendências internas. Apesar de tudo isto, admitem que o sucesso neerlandês não se deve inteiramente à tarifa preferencial: houve também uma comercialização eficiente e a intervenção de factores externos, como as flutuações das taxas de câmbio. Contudo, a tarifa preferencial é, sem dúvida, a componente mais significativa do sucesso neerlandês.

Não penso que as tentativas das recorrentes para refutar estes argumentos sejam convincentes. A Van der Kooy salienta os outros factores que contribuíram para o sucesso neerlandês, como a especialização, a aplicação rigorosa de padrões de qualidade, embalagem, etc. Estas afirmações são postas em causa pelos já mencionados argumentos de dois dos intervenientes, concretamente que tais factores, embora importantes, não teriam sido suficientes sem a vantagem nos custos que a tarifa representa e que a especialização só se torna possível quando os necessários planeamento e investimento podem ser feitos com confiança. Em segundo lugar, a Van der Kooy alega que os custos de produção não têm influência, a curto prazo, nos preços de venda, quando se trata com produtos vivos cujos ciclos de crescimento não podem ser alterados e que têm de ser comercializados logo que estejam em condições. Embora admitindo que, a muito curto prazo, um horticultor não pode aumentar ou reduzir bruscamente a sua produção, custos de produção estáveis e baixos permitir-lhe-ão planear para o futuro e produzir mais do que normalmente produziria, resultando em maior oferta e preços mais baixos no mercado.

As observações dos Estados-membros intervenientes parecem-me reforçar e ilustrar a posição da Comissão de que uma redução nos custos de produção concedida aos produtores de um Estado-membro que exportem quantidades significativas da sua produção para outros Estados-membros distorce necessariamente a concorrência e afecta as trocas comerciais intracomunitárias. Por isso, parece-me que a Comissão chegou à conclusão correcta nesse ponto da decisão; de qualquer modo, tinha legitimidade para concluir como concluiu.

Tendo chegado à conclusão de que a tarifa preferencial constituía uma ajuda na acepção do artigo 92.°, n.° 1, a Comissão ponderou na decisão se a ajuda reunia as condições necessárias para ser abrangida pela excepção prevista no artigo 92.°, n.° 3. Concluiuque a ajuda não prosseguia qualquer objectivo comunitário; em especial, não podia ser considerada como medida destinada a promover a execução de um projecto importante de interesse comum europeu, no sentido do artigo 92.°, n.° 3, alínea b), "uma vez que este sistema de preços vai contra os objectivos da política comum de energia, que tem como objectivo a poupança de energia e o seu uso racional". A Comissão também decidiu que os pressupostos estabelecidos no artigo 92.°, n.° 3, alíneas a) e c), não se encontravam preenchidos, uma vez que a ajuda era concedida "apenas de acordo com as quantidades de gás vendidas, sem referência à reorganização ou melhoria das estruturas das empresas ou aumento da poupança de energia ou desenvolvimento no contexto regional" e, por conseguinte, tinha de ser considerada como ajuda à exploração.

As recorrentes não conseguiram apontar qualquer razão pela qual a tarifa preferencial, sendo uma ajuda, deveria ser considerada compatível com o mercado comum. A Van der Kooy alega que, nos últimos dez anos, a Comissão aceitou que o alinhamento ex post facto da tarifa para a horticultura com o preço de paridade do fuelóleo não é uma ajuda incompatível com o mercado comum e que a decisão impugnada conclui em sentido contrário, recusando o benefício do artigo 92.°, n.° 3, em violação de princípios gerais (não especificados) do direito comunitário e da política de ajudas estatais. Este argumento parece-me errado. A Comissão não considerou, excepto na decisão revogada de 1981, que a tarifa preferencial para a horticultura constituía uma ajuda na acepção do artigo 92.°, n.° 1 e, por conseguinte, não teve ocasião de se pronunciar sobre a compatibilidade da tarifa com o mercado comum, nos termos do artigo 92.°, n.os 2 e 3. Deste modo, é incorrecto falar em mudança de opinião da Comissão quanto à compatibilidade da tarifa com o mercado comum. Rejeito, portanto, o argumento da Van der Kooy.

Falta considerar os argumentos relativos à fundamentação e à violação de formalidades processuais essenciais. Quanto à fundamentação, a questão é a de saber se a decisão preenche as exigências do artigo 190.°, por forma a permitir ao Tribunal examinar a sua legalidade e fornecer aos recorrentes a informação necessária para lhes permitir decidir se a decisão tem uma base correcta. É este o critério que o Tribunal tem aplicado sistematicamente (por exemplo no LPF) e que decorre do processo 24/62, Governo da República Federal da Alemanha/Comissão (Recueil 1963, p. 63), no qual o Tribunal declarou:

"Ao impor à Comissão a obrigação de fundamentar os seus actos, o artigo 190.° não corresponde apenas a uma preocupação de natureza formal, mas tem em vista dar às partes a possibilidade de defender os seus direitos, ao Tribunal exercer a sua fiscalização e aos Estados-membros, tal como a todos os nacionais interessados, conhecer as condições em que a Comissão aplicou o Tratado. Para fundamentar um acto, basta explicitar, mesmo de modo sucinto mas com clareza e pertinência, os principais pontos de direito e de facto que lhe servem de base e que sejam necessários para tornar compreensível o raciocínio que orientou a Comissão" (tradução provisória).

No que respeita às questões anteriormente discutidas (nomeadamente que a tarifa preferencial constituía uma ajuda estatal atribuída com recurso a fundos estatais, que distorcia a concorrência e afectava as trocas comerciais entre os Estados), as passagens a que me referi parecem-me demonstrar que a Comissão cumpriu o que o artigo 190.°, tal como o Tribunal o interpreta, lhe exige. Uma das críticas específicas do Governo neerlandês foi a de a fundamentação ser deficiente por a Comissão não ter demonstrado por que razão eram errados os cálculos contidos nos dois relatórios em que as recorrentes se apoiam. Como já disse, em meu entender a Comissão não tinha que o fazer.

Por esse motivo, esta decisão pode distinguir-se da que esteve em causa no processo LPF, que o Tribunal anulou por não conter adequada indicação das razões relativas aos efeitos da ajuda sobre a concorrência e sobre as trocas comerciais entre os Estados. Nessa decisão, a Comissão apenas indicou que a distorção da concorrência respeitava a dois Estados-membros e duas associações comerciais e reproduziu o teor do artigo 92.°, n.° 1, mas não explicou por que razão não considerava a ajuda abrangida por uma das excepções previstas no artigo 92.°, n.° 3, em especial por não referir que tinha tomado em consideração o plano de reestruturação proposto, que acompanhava a ajuda. No processo 40/85, Bélgica/Comissão, o Tribunal considerou aceitável uma fundamentação sucinta da decisão - parcialmente devida à recusa do Governo belga em cooperar na investigação da Comissão sobre a ajuda ilegal -,- que demonstrava que a empresa beneficiária exportava mais de 70% da sua produção para outros Estados-membros e que, sem a ajuda, teria sido obrigada ao encerramento, permitindo aos seus concorrentes aumentar as vendas num mercado com excesso de oferta. Esta fundamentação era suficiente para permitir à Comissão concluir que a ajuda afectava as trocas comerciais entre os Estados e que falseava ou ameaçava falsear a concorrência, na acepção do artigo 92.°, n.° 1. A fundamentação da decisão impugnada no presente processo vai muito para além disso, apesar dos protestos da Comissão de que o Governo neerlandês não cooperou inteiramente.

O último argumento respeita não à fundamentação da Comissão, mas ao facto de, como se alega, ela não ter explicado na decisão em que é que a ajuda consistia exactamente e como e até quando o Governo neerlandês a deveria suprimir. Por um lado, afirma-se, a Comissão não tem em princípio objecções a fazer à diferenciação de tarifas enquanto tal, e, por outro, considera que a tarifa para a horticultura deveria ser a aplicável a sectores da indústria equiparáveis. Esta incoerência e a não especificação da obrigação imposta pela decisão ao Governo neerlandês constitui uma violação de requisitos processuais essenciais, contrária ao artigo 189.° do Tratado.

A este respeito, o Governo neerlandês remete para o processo 70/72, Comissão/Alemanha (Recueil 1973, p. 813 (o processo "Kohlegesetz"). Neste, a Comissão pretendia obter a declaração de que a Alemanha não cumprira uma decisão da Comissão, de 17 de Fevereiro de 1971, que ordenava à República Federal que "adoptasse de imediato todas as medidas necessárias para pôr termo, nas regiões mineiras da Renânia do Norte-Vestefália, à concessão não selectiva de subvenções para investimento" ao abrigo da legislação alemã aplicável. O Governo alemão comunicou tardiamente as medidas de ajuda, mas a Comissão não arguiu esse vício. A sua decisão foi tomada cerca de dezoito meses após a notificação. Depois de tomada a decisão, houve negociações entre a Comissão e o Governo alemão com vista ao estabelecimento dos critérios para a concessão selectiva de subsídios. Foram acordados critérios de natureza geográfica, mas não se chegou a acordo quanto ao momento de aplicação da decisão. O Governo alemão adoptou medidas transitórias que constituíram o objecto da acção intentada pela Comissão. Em especial, a Comissão pedia a declaração de que o Governo alemão era obrigado a exigir o reembolso, pelos beneficiários, de determinadas ajudas concedidas em infracção à decisão.

O Tribunal considerou que o dispositivo da decisão não especificava a data até à qual, ou os critérios com base nos quais, o Governo alemão deveria suprimir ou alterar a ajuda. Considerou que o enquadramento da decisão e o seu preâmbulo forneciam "razões para concluir, quando muito, que os critérios de selecção deveriam ser de natureza territorial, no sentido de que a prorrogação do sistema de ajudas se destinava a beneficiar apenas certas regiões que tinham sido particularmente afectadas pela crise do carvão". Só nas negociações bilaterais posteriores começaram a emergir os critérios de ordem geográfica. "Foi apenas numa comunicação de 16 de Dezembro de 1971 que a Comissão estabeleceu os critérios geográficos para a selecção das ajudas a conceder, através da fixação de determinadas regras de natureza económica que podiam ser usadas para esse efeito e através da enumeração das áreas territoriais em que a continuação da concessão de ajudas ao investimento poderia ser considerada compatível com o Tratado". Além disso, a lista final dessas áreas territoriais, maior do que a da comunicação, apenas foi apresentada nas alegações da Comissão. O Tribunal decidiu por conseguinte que, "na ausência de indicações suficientes em relação a um dos elementos essenciais da decisão tomada ao abrigo do artigo 93.°, n.° 2, o objecto da obrigação imposta à República Federal da Alemanha permaneceu indeterminado até que, concluído o trabalho efectuado em colaboração com os representantes do Governo alemão, a Comissão ficou em posição de especificar a este último, com a precisão necessária, o âmbito da ajuda a que se referia a lei que prorrogou a lei de 15 de Maio de 1968 e, correspondentemente, os limites a partir dos quais a prorrogação não era aplicável. Confrontadas com esta incerteza quanto a um dos elementos essenciais da proibição imposta pela Comissão, as autoridades alemãs não podem ser censuradas por terem tomado as medidas necessárias para tomar em consideração os interesses legítimos dos investidores que actuam em áreas que, em última análise, deverão ser excluídas do benefício da ajuda em questão" (tradução provisória).

No processo LPF, o Tribunal, tendo considerado que a decisão estava inadequadamente fundamentada quanto às questões relativas aos efeitos sobre as trocas comerciais e sobre a concorrência e quanto às razões para recusar a aplicação da excepção, afirmou o seguinte:

"A Comissão tinha o especial dever de fornecer uma exposição completa das razões da sua decisão neste caso, uma vez que o artigo 2.° da mesma impõe ao Reino dos Países Baixos que tome medidas 'para garantir que a ajuda concedida não continue a distorcer a concorrência no futuro, nomeadamente a concorrência com empresas de outros Estados-membros' e porque o conteúdo e o escopo dessa obrigação devem ser definido à luz dos elementos de facto e de direito que levaram a Comissão a concluir que a ajuda tinha esse efeito. Além disso, se a Comissão adoptou a mencionada redacção precisamente para conceder ao Governo neerlandês alguma latitude na decisão sobre as medidas a tomar para pôr fim à verificada violação do direito comunitário, tinha a obrigação de fornecer ao mesmo Governo as informações necessárias para lhe permitir determinar quais as medidas que poderiam ser consideradas adequadas" (tradução provisória).

A Van der Kooy faz-se eco destes argumentos, afirmando igualmente que a decisão dava prazo ao Governo neerlandês até 15 de Março, ou seja, aproximadamente três semanas, para suprimir a ajuda. Considera este prazo excessivamente curto e uma violação dos direitos legítimos dos horticultores beneficiários da ajuda.

Tentando refutar estes argumentos, a Comissão insiste na distinção entre a ajuda ilegalmente executada e os planos de ajuda correctamente notificados. No caso dos planos, não faz sentido fixar um prazo para a supressão ou alteração, uma vez que o plano não pode ser aplicado se for incompatível. Depois de uma decisão nesse sentido, podem efectuar-se negociações sobre a forma como o plano pode ser tornado compatível. No caso de uma ajuda ilegal, como a presente, é importante pôr termo à sua concessão o mais depressa possível para reduzir os problemas, não só para os beneficiários, que terão que repor a ajuda, mas também para os seus concorrentes noutros Estados-membros. A Comissão absteve-se deliberadamente de apontar as medidas que o Governo neerlandês deveria adoptar para eliminar a incompatibilidade com o mercado comum. Segundo a Comissão, era essa a aplicação correcta do artigo 93.°, n.° 2, que a autoriza a decidir se o Estado-membro em causa "deve suprimir ou modificar" a ajuda. Apesar disso, a decisão indicava, em números, em que medida a ajuda era incompatível, embora deixando ao Governo neerlandês a escolha dos meios adequados para suprimir essa incompatibilidade. A Comissão vai ao ponto de sugerir que a decisão cria, ou melhor, confirma o dever, por parte do Governo neerlandês, de pôr termo à concessão da ajuda tão depressa quanto possível e de eliminar os seus efeitos na medida do possível, obrigando os beneficiários a repô-la, se necessário.

A posição da Comissão parece-me confusa. Por um lado, fala na ilegalidade da ajuda e, por outro, em como seria possível torná-la compatível, modificando-a. Esta confusão resulta, em minha opinião, do facto de a Comissão não ter actuado contra a tarifa com base na sua ilegalidade, tendo em vez disso iniciado o processo do artigo 93.°, n.° 2, com vista a apreciar os seus efeitos nas trocas comerciais e na concorrência e a sua compatibilidade com o mercado comum. A falta de notificação da ajuda pelo Governo neerlandês tornou-a ilegal no seu conjunto. Além disso, a Comissão demonstrou, supérflua mas correctamente, que não havia fundamentos para sustentar que a medida era compatível com o mercado comum. A ajuda consistia no elemento preferencial da tarifa. O dever do Governo neerlandês era o de suprimir a ajuda. Isso exigia a alteração da tarifa. Contudo, essa alteração da tarifa representa não a alteração da ajuda mas a sua supressão. Uma vez afastado o elemento preferencial, é errado dizer que a tarifa é incompatível com o mercado comum. Nesse caso ela não contém qualquer elemento de ajuda e a questão da compatibilidade não se coloca.

Quanto à questão do prazo, o artigo 2.° dispõe que o Governo neerlandês deveria informar a Comissão, até 15 de Março de 1985, das acções que tivesse empreendido para dar cumprimento ao artigo 1.°, que lhe impunha que suprimisse a ajuda. Isto não contém qualquer elemento de retroactividade e esta impressão é reforçada pelo último considerando, já citado, que refere que a decisão não prejudicava as consequências que a Comissão pudesse extrair no que respeita à reposição da ajuda pelos beneficiários. Considero que a Comissão não pode agora vir dizer que a decisão criou ou confirmou o dever do Governo neerlandês de exigir o reembolso da ajuda. Parece-me que essa obrigação deveria ser especificada no dispositivo da decisão.

Contudo, não resulta daqui que os argumentos das recorrentes devam ser aceites. Parece-me que os processos Kohlegesetz e LPF podem ser distinguidos. A decisão identificou claramente a ajuda como sendo o elemento preferencial na tarifa para a horticultura. Foramfornecidos números: disse-se que o preço de equilíbrio se situava entre 43 e 44,3 ct/m3 e os preços mais baixos a que ocorreria uma mudança significativa para o carvão foram calculados em 46,5 ct/m3 para uma exploração de dimensão média e em 47,5 ct/m3 para uma exploração maior. É certo que a Comissão não indicou com precisão qual a tarifa que seria apropriada para suprimir o elemento preferencial. Penso que não é obrigada a fazê-lo, uma vez que há várias maneiras de atingir esse objectivo e ela tem o direito de deixar ao cuidado das partes a escolha do método adequado. A Gasunie podia ter querido estabelecer uma tarifa mais subtilmente diferenciada para completar a propensão variável das categorias de horticultores para mudar para o carvão. Nem se deve esquecer que a tarifa foi, de facto, ilegalmente introduzida e que os problemas eventualmente provocados pela sua supressão completa foram exclusivamente criados pelo Governo. A Comissão estava disponível para discutir a execução da decisão e, de facto, foram tomadas pretensas medidas de aplicação que são objecto de recurso no processo 213/85, Comissão/Países Baixos. Assim, enquanto este processo tem aspectos em comum com o processo Kohlegesetz, na medida em que a Comissão causou algumas dificuldades por não se ter limitado à aplicação ilegal da ajuda, pode considerar-se diferente na medida em que não se pode razoavelmente afirmar que o Governo neerlandês não estava ciente da natureza ou extensão da ajuda identificada na decisão ou das medidas necessárias para lhe dar cumprimento. Por outras palavras, para adoptar os termos utilizados no processo Kohlegesetz, o objecto da obrigação imposta ao Governo neerlandês não foi deixado indeterminado pela decisão. Do mesmo modo, e nos termos utilizados no acórdão LPF, a Comissão forneceu ao Governo neerlandês as "informações necessárias para lhe permitir determinar que medidas poderiam ser consideradas adequadas".

A adequação das medidas efectivamente adoptadas está em discussão no processo 213/85.

Em resumo, a minha opinião em relação aos presentes pedidos é de que o recurso da Landbouwschap deve ser julgado inadmissível e deve ser negado provimento aos recursos interpostos pela Van der Kooy e pelo Governo neerlandês. Quanto às despesas, parece-me que a decisão apropriada será a de o Governo neerlandês ser condenado a pagar metade das despesas da Comissão e dos Estados-membros intervenientes, a Landbouwschap um quarto e a Van der Kooy BV e a Van Vliet um oitavo cada.

(*) Tradução do inglês.