CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

apresentadas em 27 de fevereiro de 2020 ( 1 )

Processo C‑649/18

A

contra

Daniel B,

UD,

AFP,

B,

L

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela cour d’appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris, França)]

«Reenvio prejudicial — Medicamentos para uso humano não sujeitos a receita médica obrigatória — Venda em linha — Publicidade do sítio Internet de uma farmácia — Limitações — Obrigação de fazer o paciente preencher um questionário de saúde antes da validação da sua primeira encomenda no sítio Internet de uma farmácia — Livre circulação de mercadorias — Artigo 34.o TFUE — Modalidades de venda — Entraves — Artigo 36.o TFUE — Justificação — Proteção da dignidade da profissão de farmacêutico — Prevenção do consumo abusivo de medicamentos — Proteção da saúde pública — Diretiva 2000/31/CE — Comércio eletrónico — Artigo 2.o, alínea a) — Serviços da sociedade da informação — Artigo 2.o, alínea h) — Domínio coordenado — Artigo 3.o — Principio do país de origem — Derrogações — Justificação — Proteção da saúde pública — Obrigação de informação e de notificação — Diretiva 2001/83/CE — Código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano — Artigo 85.o‑C, n.o 2 — Possibilidade de os Estados‑Membros imporem condições, justificadas pela proteção da saúde pública, para a venda a retalho, no seu território, de medicamentos vendidos em linha»

I. Introdução

1. O pedido de decisão prejudicial apresentado pela cour d’appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris, França) tem por objeto a interpretação do artigo 3.o da Diretiva 2000/31/CE relativa ao comércio eletrónico ( 2 ), do artigo 85.o‑C da Diretiva 2001/83/CE, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano ( 3 ) e dos artigos 34.o e 36.o TFUE.

2. Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe A, uma sociedade de direito neerlandês que explora uma farmácia de oficina estabelecida nos Países Baixos e um sítio Internet dirigido especificamente à clientela francesa, a diversas pessoas que exploram farmácias de oficina e a associações que representam os interesses profissionais dos farmacêuticos estabelecidos em França. Este sítio Internet apresenta um portal de venda no qual são propostos medicamentos não sujeitos a receita médica obrigatória e produtos de parafarmácia. As pessoas que exploram farmácias e as associações acima referidas acusam A de ter praticado atos de concorrência desleal ao promover este sítio Internet junto da clientela francesa através de uma campanha de publicidade multiforme e de grande amplitude. Acusam também A de ter violado a obrigação, prevista pela regulamentação francesa, de pedir a cada paciente o preenchimento de um questionário de saúde antes da validação da sua primeira encomenda.

3. O presente processo pede ao Tribunal de Justiça para esclarecer em que medida um Estado‑Membro está habilitado a enquadrar, por um lado, a publicidade feita por farmacêuticos estabelecidos noutros Estados‑Membros aos seus serviços de venda em linha de medicamentos que podem ser entregues sem receita médica e, por outro, o processo de encomenda em linha desses medicamentos.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. Diretiva 2000/31

4. O artigo 1.o, n.os 1 e 2, da Diretiva 2000/31 têm a seguinte redação: «1. A presente diretiva tem por objetivo contribuir para o correto funcionamento do mercado interno, garantindo a livre circulação dos serviços da sociedade da informação entre Estados‑Membros. 2. A presente diretiva aproxima, na medida do necessário à realização do objetivo previsto no n.o 1, certas disposições nacionais aplicáveis aos serviços da sociedade da informação que dizem respeito ao mercado interno, ao estabelecimento dos prestadores de serviços, às comunicações comerciais, aos contratos celebrados por via eletrónica, à responsabilidade dos intermediários, aos códigos de conduta, à resolução extrajudicial de litígios, às ações judiciais e à cooperação entre Estados‑Membros.»

5. O artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2000/31 define o conceito de «Serviços da sociedade da informação» por referência ao artigo 1.o, ponto 2, da Diretiva 98/34/CE ( 4 ), alterada pela Diretiva 98/48/CE ( 5 ). Esta última disposição refere‑se a «qualquer serviço prestado normalmente mediante remuneração, à distância, por via eletrónica e mediante pedido individual de um destinatário de serviços». O artigo 1.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva (UE) 2015/1535 ( 6 ), que substituiu a Diretiva 98/34, retoma esta mesma definição. Em conformidade com o artigo 10.o, segundo parágrafo, da Diretiva 2015/1535, «[a]s remissões para a diretiva revogada entendem‑se como sendo feitas para a presente diretiva e devem ler‑se nos termos da tabela de correspondência que consta do anexo IV».

6. O artigo 2.o, alínea h), da Diretiva 2000/31 define o conceito de «domínio coordenado» como «as exigências fixadas na legislação dos Estados‑Membros, aplicáveis aos prestadores de serviços da sociedade da informação e aos serviços da sociedade da informação, independentemente de serem de natureza geral ou especificamente concebidos para esses prestadores e serviços». Esta disposição esclarece: «i) O domínio coordenado diz respeito às exigências que o prestador de serviços tem de observar, no que se refere: – ao exercício de atividades de um serviço da sociedade da informação, tal como os requisitos respeitantes às habilitações, autorizações e notificações, – à prossecução de atividade de um serviço da sociedade da informação, tal como os requisitos respeitantes ao comportamento do prestador de serviços, à qualidade ou conteúdo do serviço, incluindo as aplicáveis à publicidade e aos contratos, ou as respeitantes à responsabilidade do prestador de serviços; ii) O domínio coordenado não abrange exigências tais como as aplicáveis: – às mercadorias, enquanto tais, – à entrega de mercadorias, – aos serviços não prestados por meios eletrónicos.»

7. O artigo 3.o da Diretiva 2000/31, com a epígrafe «Mercado interno», dispõe: «1. Cada Estado‑Membro assegurará que os serviços da sociedade da informação prestados por um prestador estabelecido no seu território cumpram as disposições nacionais aplicáveis nesse Estado‑Membro que se integrem no domínio coordenado. 2. Os Estados‑Membros não podem, por razões que relevem do domínio coordenado, restringir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação provenientes de outro Estado‑Membro. 3. Os n.os 1 e 2 não se aplicam aos domínios a que se refere o anexo. 4. Os Estados‑Membros podem tomar medidas derrogatórias do n.o 2 em relação a determinado serviço da sociedade da informação, caso sejam preenchidas as seguintes condições: a) As medidas devem ser: i) Necessárias por uma das seguintes razões: – defesa da ordem pública, em especial prevenção, investigação, deteção e incriminação de delitos penais, incluindo a proteção de menores e a luta contra o incitamento ao ódio fundado na raça, no sexo, na religião ou na nacionalidade, e contra as violações da dignidade humana de pessoas individuais, – proteção da saúde pública, – segurança pública, incluindo a salvaguarda da segurança e da defesa nacionais, – defesa dos consumidores, incluindo os investidores; ii) Tomadas relativamente a um determinado serviço da sociedade da informação que lese os objetivos referidos na subalínea i), ou que comporte um risco sério e grave de prejudicar esses objetivos; iii) Proporcionais a esses objetivos; b) Previamente à tomada das medidas em questão, e sem prejuízo de diligências judiciais, incluindo a instrução e os atos praticados no âmbito de uma investigação criminal, o Estado‑Membro deve: – ter solicitado ao Estado‑Membro a que se refere o n.o 1 que tome medidas, sem que este último as tenha tomado ou se estas se tiverem revelado inadequadas, – ter notificado à Comissão e ao Estado‑Membro a que se refere o n.o 1 a sua intenção de tomar tais medidas. […]»

8. O artigo 8.o, n.o 1, desta diretiva prevê que «[o]s Estados‑Membros assegurarão que a utilização de comunicações comerciais que constituam ou sejam parte de um serviço da sociedade da informação prestado por um oficial de uma profissão regulamentada seja autorizada mediante sujeição ao cumprimento das regras profissionais em matéria de independência, dignidade e honra da profissão, bem como do sigilo profissional e da lealdade para com clientes e outros membros da profissão».

2. Diretiva 2001/83

9. Nos termos do artigo 85.o‑C, n.os 1 e 2, da Diretiva 2001/83: «1. Sem prejuízo da legislação nacional que proíbe a oferta para venda à distância de medicamentos ao público através de serviços da sociedade da informação, os Estados‑Membros asseguram que os medicamentos sejam oferecidos para venda à distância através de serviços da sociedade da informação, tal como definidos na Diretiva [98/34], nas seguintes condições: a) A pessoa singular ou coletiva que oferece medicamentos para venda à distância é autorizada ou habilitada a dispensar medicamentos ao público, inclusivamente à distância, nos termos da legislação nacional do Estado‑Membro em que essa pessoa se encontra estabelecida; b) A pessoa a que se refere a alínea a) comunicou ao Estado‑Membro em que se encontra estabelecida, pelo menos, as seguintes informações: […] c) Os medicamentos cumpram a legislação nacional do Estado‑Membro de destino, nos termos do n.o 1 do artigo 6.o; d) Sem prejuízo das obrigações de informação previstas na Diretiva [2000/31], o sítio na Internet que oferece medicamentos para venda deve conter, pelo menos: […] 2. Os Estados‑Membros podem impor condições, justificadas por razões de proteção da saúde pública, à venda a retalho no seu território de medicamentos oferecidos para venda à distância ao público através de serviços da sociedade da informação.»

10. O artigo 86.o, n.o 1, desta diretiva, que abre o título VIII da referida diretiva, com a epígrafe «Publicidade», enuncia: «Para efeitos do presente título, entende‑se por “publicidade dos medicamentos”: qualquer ação de informação, de prospeção ou de incentivo destinada a promover a prescrição, o fornecimento, a venda ou o consumo de medicamentos; abrange, em especial: – a publicidade dos medicamentos junto do público em geral, […]»

B. Direito francês

1. Le code de la santé publique (Código da Saúde Pública)

11. Em conformidade com o artigo R. 4235‑22 do code de la santé publique (Código da Saúde Pública, a seguir «Código da Saúde Pública»), «[é] proibido aos farmacêuticos atrair clientela através de meios e procedimentos considerados contrários à dignidade da profissão».

12. O artigo R. 4235‑64 deste código prevê que «[o] farmacêutico não deve, por qualquer meio ou procedimento, incitar os seus pacientes a um consumo abusivo de medicamentos».

2. Decreto de 28 de novembro de 2016 relativo às boas práticas de distribuição de medicamentos

13. Resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que o Decreto de 28 de novembro de 2016 do ministre des Affaires sociales et de la Santé (ministro dos Assuntos Sociais e da Saúde) relativo às boas práticas de distribuição de medicamentos nas farmácias de oficina, nas farmácias mutualistas e nas farmácias de socorros mineiros, mencionadas no artigo L. 5121‑5 do Código da Saúde Pública (JORF de 1 de dezembro de 2016, texto n.o 25, a seguir «decreto relativo às boas práticas de distribuição de medicamentos») contém um anexo cuja secção 7, com o título «Regras complementares aplicáveis ao comércio eletrónico de medicamentos», dispõe no seu ponto 7.1, com a epígrafe «Conselho farmacêutico»: «O sítio Internet de comércio eletrónico de medicamentos é concebido de modo a que nenhum medicamento possa ser distribuído sem que seja possível uma relação interativa entre o paciente e o farmacêutico em causa antes da validação da encomenda. Uma resposta automática a uma questão colocada pelo paciente não é, consequentemente, suficiente para assegurar uma informação e um aconselhamento adaptados ao caso específico do paciente. O farmacêutico necessita de determinados dados pessoais relativos ao paciente para se assegurar da adequação do pedido ao estado de saúde do paciente e para poder detetar eventuais contraindicações. Assim, antes da validação da primeira encomenda, o farmacêutico põe em linha um questionário no qual são pedidas informações sobre a idade, o peso, a altura, o sexo, os tratamentos em curso, os antecedentes alérgicos, as contraindicações e, sendo caso disso, o estado de gravidez ou de amamentação da paciente. O paciente deve declarar a veracidade dessas informações. O questionário é preenchido aquando da primeira encomenda durante o processo de validação da mesma. Se o questionário não for preenchido, não pode ser entregue nenhum medicamento. Em seguida, o farmacêutico procede a uma validação do questionário, afirmando que tomou conhecimento das informações prestadas pelo paciente, antes de validar o pedido. É proposta uma atualização do questionário em cada encomenda. […]»

3. Decreto de 28 de novembro de 2016 relativo às regras técnicas aplicáveis aos sítios Internet de comércio eletrónico de medicamentos

14. Conforme resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça, o Decreto de 28 de novembro de 2016 do ministre des Affaires sociales et de la Santé (ministro dos Assuntos Sociais e da Saúde) relativo às regras técnicas aplicáveis aos sítios Internet de comércio eletrónico de medicamentos previstas no artigo L. 5125‑39 do Código da Saúde Pública (JORF de 1 de dezembro de 2016, texto n.o 26, a seguir «decreto relativo às regras técnicas») contém um anexo cuja secção 1, com o título «Funcionalidades dos sítios Internet do comércio eletrónico de medicamentos», prevê que «[é] proibida a pesquisa de referenciação em motores de busca ou comparadores de preços mediante pagamento».

II. Litígio no processo principal, questão prejudicial e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

15. A, uma sociedade de direito neerlandês, está registada nos Países Baixos para o exercício de uma atividade de exploração de uma farmácia de oficina. Esta sociedade também vende em linha medicamentos e produtos de parafarmácia através de vários sítios Internet, um dos quais é especialmente dirigido aos consumidores franceses ( 7 ). Os medicamentos comercializados através desse sítio beneficiam, em França, de uma autorização de introdução no mercado e não estão sujeitos a receita médica obrigatória.

16. A realizou uma campanha publicitária para os produtos assim propostos para venda aos consumidores franceses. Essa campanha incluía a inserção de folhetos publicitários em encomendas enviadas para outros agentes da venda à distância (método denominado em francês «asilage»), o envio de mensagens publicitárias postais, a publicação no referido sítio Internet de ofertas promocionais que consistiam em conceder um desconto no preço global da encomenda depois de excedido um determinado montante, bem como a compra de uma referenciação paga nos motores de busca para as palavras‑chave «lasante.net» através da «Google Adwords».

17. Daniel B, UD, AFP, B e L, pessoas que exploram farmácias de oficina ou associações que representam os interesses profissionais dos farmacêuticos (a seguir «Daniel B e o.»), demandaram A no tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris, França). Daniel B e o. pediam, nomeadamente, a reparação do prejuízo que consideram ter sofrido devido à concorrência desleal que A tinha feito ao retirar indevidamente um benefício do incumprimento da regulamentação francesa em matéria de publicidade e de venda em linha de medicamentos.

18. Por seu turno, A considera que esta regulamentação não lhe é aplicável uma vez que está regularmente estabelecida nos Países Baixos para uma atividade de farmácia de oficina e vende os seus produtos aos consumidores franceses através do comércio eletrónico.

19. Por sentença de 11 de julho de 2017, o tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris) declarou que o direito neerlandês regulava a criação do sítio Internet francês de A. Todavia, segundo esse órgão jurisdicional, os artigos R. 4235‑22 e R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública são aplicáveis às sociedades estabelecidas noutros Estados‑Membros que vendem medicamentos através da Internet aos pacientes franceses. Ora, A, ao distribuir mais de três milhões de folhetos publicitários fora da sua farmácia, atraiu a clientela francesa por meios indignos da profissão de farmacêutico, em violação destas disposições. O tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris) concluiu consequentemente que a violação das referidas disposições, ao conferir a A uma vantagem económica relativamente aos outros intervenientes no mercado, era constitutiva de atos de concorrência desleal.

20. A interpôs recurso desta sentença para a cour d’appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris), alegando que os artigos R. 4235‑22 e R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública não lhe são aplicáveis. Estas disposições constituíam entraves ao princípio de aplicação das regras do país de origem, previsto no artigo 3.o da Diretiva 2000/31, no artigo 85.o‑C da Diretiva 2001/83 e no artigo 34.o TFUE. Estes entraves não são justificados pela proteção da saúde pública.

21. Na cour d’appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris), Daniel B e o. pedem a confirmação da sentença do tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris) na medida em que este aplicou o direito francês à publicidade da venda de medicamentos e qualificou de atos de concorrência desleal a publicidade massiva efetuada por A devido à sua natureza contrária à dignidade da profissão de farmacêutico e ao seu conteúdo incentivador do consumo abusivo de medicamentos. Daniel B e o. pretendem a reforma dessa sentença quanto ao restante, alegando que o Código da Saúde Pública e o decreto relativo às boas práticas de distribuição de medicamentos também regulam o recurso à referenciação paga por A. Alegam que as restrições à publicidade da venda em linha de medicamentos que resultam do Código da Saúde Pública são justificadas pelo objetivo de proteger a dignidade e a honra da profissão de farmacêutico e são proporcionadas à prossecução deste objetivo, ele próprio relacionado com a proteção da saúde pública.

22. Nestas condições, a cour d’appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris), por Decisão de 28 de setembro de 2018, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 15 de outubro de 2018, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «[A] regulamentação europeia, nomeadamente: – o artigo 34.o TFUE, – as disposições do artigo 85.o‑C da Diretiva [2001/83], [e] – a cláusula sobre o mercado interno do artigo 3.o da Diretiva [2000/31] permite[…] a um Estado‑Membro da União [Europeia] impor, no seu território, aos farmacêuticos nacionais de outro Estado‑Membro da União, regras específicas relativas: – à proibição de atrair clientela através de meios e procedimentos considerados contrários à dignidade da profissão na aceção do artigo R. 4235‑22 do Código da Saúde Pública francês atualmente em vigor[;] – à proibição de incitar os pacientes a um consumo abusivo de medicamentos na aceção do artigo R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública francês atualmente em vigor[;] – à obrigação de cumprir as boas práticas de distribuição de medicamentos definidas pela autoridade pública do Estado‑Membro, ao exigir, além disso, a inclusão de um questionário de saúde no processo de encomenda em linha de medicamentos e ao proibir a utilização da referenciação paga, nos termos do Decreto de 28 de novembro de 2016 do Ministro dos Assuntos Sociais e da Saúde francês em vigor[?]»

23. Foram apresentadas observações escritas por A, por Daniel B e o., pelos Governos francês, helénico, espanhol e neerlandês, bem como pela Comissão Europeia. Estas mesmas partes e interessados, com exceção do Governo neerlandês, estiveram representados na audiência de alegações realizada em 3 de outubro de 2019.

III. Análise

A. Considerações preliminares

24. Enquanto as condições de acesso à profissão de farmacêutico estão harmonizadas ao nível da União ( 8 ), as que envolvem o exercício desta profissão enquadram‑se na competência dos Estados‑Membros. A regulamentação adotada nesta matéria varia quer quanto à intensidade quer quanto às suas modalidades de um Estado‑Membro para outro ( 9 ). Quando um farmacêutico exerce a sua atividade numa base transfronteiriça vendendo medicamentos na Internet ( 10 ), coloca‑se a questão de saber se deve cumprir as exigências em vigor no Estado‑Membro onde está estabelecido ou as previstas pelo Estado‑Membro de destino.

25. A este respeito, o artigo 85.o‑C da Diretiva 2001/83 obriga cada Estado‑Membro a autorizar a oferta de medicamentos não sujeitos a receita médica através de serviços de venda em linha fornecidos por um prestador estabelecido noutro Estado‑Membro, desde que estejam preenchidas as condições previstas nessa disposição ( 11 ). Especificamente, o prestador deve estar habilitado pela legislação do Estado‑Membro onde está estabelecido a dispensar à distância medicamentos ao público. Os medicamentos postos à venda à distância devem dispor de uma autorização de introdução no mercado no Estado‑Membro de destino. Contudo, quando essas condições estão preenchidas, este último Estado‑Membro pode enquadrar as modalidades de exercício das atividades de venda em linha de medicamentos em benefício dos pacientes situados no seu território? Especificamente, em que medida se opõem a isso o princípio do «país de origem» resultante do artigo 3.o da Diretiva 2000/31 e as liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado?

26. É esta a temática geral suscitada no presente processo. Diz respeito, mais especificamente, à conformidade com o direito da União de disposições legislativas ou regulamentares de um Estado‑Membro que, por um lado, limitam as possibilidades de fazer publicidade destinada a orientar os pacientes desse Estado‑Membro para o sítio Internet de uma farmácia de oficina para que aí comprem medicamentos e produtos de parafarmácia, e, por outro, enquadram o processo de encomenda de medicamentos em linha. Estas disposições foram aplicadas, no caso em apreço, a uma farmácia estabelecida nos Países Baixos que procurava promover junto dos consumidores franceses as suas atividades de venda em linha através de um sítio Internet especificamente concebido para estes últimos. Os medicamentos disponíveis para venda nesse sítio estavam autorizados em França e podiam ser aí entregues sem receita médica.

27. As disposições nacionais cuja compatibilidade com o direito da União é pedida ao Tribunal de Justiça que analise podem ser classificadas em três categorias.

28. A primeira inclui disposições que proíbem, em determinadas circunstâncias, a publicidade feita através de suportes físicos para os serviços de venda em linha de medicamentos fornecidos por uma farmácia. A este respeito, o tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris) condenou A por ter difundido, numa escala que o referido tribunal qualificou de massiva, folhetos publicitários e, assim, ter praticado atos de publicidade contrários à dignidade da profissão de farmacêutico, em violação do artigo R. 4235‑22 do Código da Saúde Pública. Além disso, o referido tribunal acusou‑o de ter proposto promoções sob a forma, como resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça, de reduções do preço global da encomenda em linha de medicamentos e de produtos de parafarmácia quando o seu montante exceda determinados limites. Estas promoções tinham, na opinião do mesmo tribunal, um caráter incentivador ao consumo abusivo de medicamentos na aceção do artigo R. 4235‑64 do Código de Saúde Pública. Pede‑se ao Tribunal de Justiça que determine se a interpretação que o tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris) fez destas disposições legislativas e a aplicação que delas fez são compatíveis com o direito da União (secção C).

29. A segunda categoria de disposições designa as que limitam a publicidade efetuada na Internet para os mesmos serviços. Recordo, a este respeito, que o tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris) também declarou ilegais as promoções relacionadas com o montante da encomenda, na medida em que eram propostas no sítio Internet de A. Em contrapartida, este tribunal não condenou a compra por esta última de uma referenciação na «Google Adwords» ( 12 ). Daniel B e o. pedem a reforma da sentença da primeira instância quanto a esta matéria. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça também deverá determinar se as promoções apresentadas no sítio Internet de A e a proibição de referenciação paga, prevista no decreto relativo às regras técnicas ( 13 ), são conformes ao direito da União (secção D).

30. A terceira categoria diz respeito a uma regulamentação nacional que enquadra o processo de venda em linha de medicamentos não sujeitos a receita médica. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio refere uma obrigação prevista no decreto relativo às boas práticas de distribuição de medicamentos, à qual estão sujeitas todas as farmácias que propõem medicamentos para venda a retalho no território francês através do respetivo sítio Internet, de fazer os pacientes preencherem um questionário médico antes da validação da sua primeira encomenda. Por conseguinte, a resposta à questão prejudicial implica também que se avalie se o direito da União se opõe a essa obrigação (secção E)

31. Para cada uma das categorias de regras nacionais assim descritas, importa, num primeiro momento, identificar as disposições do direito da União — a saber, as da Diretiva 2000/31, da Diretiva 2001/83 ou do Tratado FUE — à luz das quais deve ser avaliada a conformidade destas regras, e, num segundo momento, proceder a essa avaliação.

32. Antes de abordar o mérito da questão prejudicial, há que excluir a objeção suscitada pelo Governo francês contra a admissibilidade da questão prejudicial (secção B).

B. Quanto à admissibilidade

33. O Governo francês invoca a inadmissibilidade da questão prejudicial na medida em que diz respeito à interpretação das disposições da Diretiva 2000/31. Alega que as disposições de uma diretiva não podem ser opostas por um particular contra outro particular no âmbito de um litígio de natureza horizontal com o objetivo de levantar obstáculos à aplicação de uma regulamentação nacional contrária a essas disposições ( 14 ). Considera que este aspeto da questão prejudicial reveste assim um caráter hipotético.

34. Esta argumentação não me convence.

35. Primeiro, embora seja um facto assente que uma diretiva não pode, por si só, criar obrigações relativamente a um particular e não pode, portanto, ser invocada, enquanto tal, contra este, o Tribunal de Justiça tem declarado reiteradamente que os órgãos jurisdicionais nacionais devem interpretar as disposições do seu direito nacional, nomeadamente as que transpõem uma diretiva, na medida do possível, à luz do seu texto e da sua finalidade, para alcançar o resultado por ela prosseguido ( 15 ).

36. No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio será levado a interpretar os artigos R. 4235‑22 e R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública em conformidade com o direito da União e, nesta ótica, a determinar se há ou não que confirmar a interpretação que lhes foi dada pelo tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris).

37. Segundo, e em todo o caso, o Tribunal de Justiça declarou que a violação da obrigação de notificação prevista no artigo 3.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva 2000/31 torna a regulamentação nacional em causa inoponível aos particulares tanto no âmbito de um processo penal como no de um conflito entre particulares ( 16 ). Por conseguinte, na medida em que a questão prejudicial levanta a questão de saber se as disposições nacionais como as em causa no processo principal estão abrangidas por essa obrigação, a resposta do Tribunal de Justiça parece sem qualquer dúvida pertinente para resolver o litígio pendente no órgão jurisdicional de reenvio.

C. Quanto à compatibilidade com o direito da União das restrições à publicidade em suporte físico dos serviços de venda em linha de medicamentos

38. Os artigos R. 4235‑22 e R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública proíbem de forma genérica os farmacêuticos de atraírem clientela de maneira contrária à dignidade da sua profissão ou de modo a encorajar o consumo abusivo de medicamentos. No caso em apreço, o tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris) interpretou e aplicou estas disposições com o objetivo, mais especificamente, de punir o envio por A de mais de três milhões de folhetos, inseridos nas encomendas de parceiros comerciais ou diretamente depositados na caixa de correio dos potenciais clientes, bem como as promoções propostas por esta última ( 17 ).

39. Nesta ótica, a questão prejudicial convida o Tribunal de Justiça a determinar se o direito da União se opõe a uma legislação nacional que proíbe, por um lado, o envio em grande escala de folhetos publicitários destinados a atrair os potenciais clientes de um Estado‑Membro para o sítio Internet de uma farmácia estabelecida noutro Estado‑Membro e que vende medicamentos que estão autorizados em França e que aí podem ser entregues sem receita médica, e, por outro, as promoções sob a forma de descontos no montante global da encomenda de tais medicamentos e de produtos de parafarmácia, quando esse montante exceda determinados limites.

40. Num primeiro momento, há que identificar os instrumentos de direito da União aplicáveis às atividades de publicidade que, embora tenham por objeto a promoção dos serviços de venda em linha de medicamentos, são efetuadas através de suportes físicos. Na minha opinião, contrariamente ao que A e a Comissão alegam, tais atividades não estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 3.o da Diretiva 2000/31 (secção 1). Também não são reguladas pelas disposições relativas à publicidade de medicamentos contidas na Diretiva 2001/83 (secção 2). Por conseguinte, os Estados‑Membros continuam a ser livres de as regulamentar dentro dos limites traçados pelo Tratado FUE (secção 3).

1. Quanto à inaplicabilidade do artigo 3.o da Diretiva 2000/31

41. Em conformidade com o artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2000/31, que remete para o artigo 1.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2015/1535 ( 18 ), o conceito de «serviço da sociedade da informação» engloba «qualquer serviço prestado normalmente mediante remuneração, à distância, por via eletrónica e mediante pedido individual de um destinatário de serviços». Como demonstra o considerando 18 da Diretiva 2000/31, este conceito abrange a venda de bens em linha. Abrange também serviços que não são remunerados por aqueles que os recebem, como o fornecimento de comunicações comerciais em linha ( 19 ).

42. À luz desta definição, não há dúvida que os serviços de venda em linha de medicamentos e de produtos de parafarmácia prestados por A constituem serviços da sociedade de informação ( 20 ). A publicidade em linha feita por esta última, na medida em que faz parte desses serviços de venda em linha, pode igualmente ser qualificada, em si mesma, de serviço da sociedade de informação.

43. A esse título, esses serviços estão sujeitos ao princípio chamado «do país de origem» consagrado no artigo 3.o da Diretiva 2000/31. Conforme resulta do n.o 1 deste artigo, este princípio implica que o prestador de um serviço da sociedade de informação deve respeitar as disposições nacionais aplicáveis no Estado‑Membro onde está estabelecido (também chamado «Estado‑Membro de origem») no que se refere às matérias que se integram no domínio coordenado, como definido no artigo 2.o, alínea h), da Diretiva 2000/31. Nos termos do artigo 3.o, n.o 2, desta diretiva, os outros Estados‑Membros não podem restringir, por razões que relevem do domínio coordenado, a livre circulação desse serviço, sem prejuízo das derrogações autorizadas nas condições elencadas no n.o 4 deste mesmo artigo.

44. Na minha opinião, como alegam Daniel B e o., o enquadramento das condições em que o prestador de um serviço de venda em linha pode publicitar o seu portal Internet através de suportes físicos não se enquadra no âmbito de aplicação do princípio do país de origem consagrado no artigo 3.o da Diretiva 2000/31.

45. Com efeito, por um lado, o envio, em suportes físicos, de comunicações comerciais de serviços de venda em linha não pode ser qualificado, enquanto tal, de serviço da sociedade da informação. A publicidade em suporte físico que visa orientar os clientes para o sítio Internet através do qual um prestador presta serviços de venda em linha não constitui um serviço prestado «por via eletrónica».

46. Por outro lado, o princípio do país de origem também não pode ser aplicado à regulação dessas comunicações comerciais pelo facto de tal regulação restringir a livre circulação desses serviços de venda em linha. Isso acontece dado que as exigências relativas à publicidade em suporte físico não se enquadram, na minha opinião, no domínio coordenado na aceção do artigo 2.o, alínea h), da Diretiva 2000/31.

47. Observo, a este respeito, que o domínio coordenado abrange as exigências que o prestador deve cumprir no que respeita tanto ao acesso à atividade de prestação de um serviço da sociedade da informação como ao exercício dessa atividade. Nos termos da subalínea i) da referida disposição, as exigências relativas ao exercício de uma atividade de prestação de um serviço da sociedade da informação englobam as relativas à qualidade ou ao conteúdo do serviço, «incluindo as aplicáveis à publicidade». O considerando 21 da Diretiva 2000/31 indica, no entanto, que o domínio coordenado «abrange exclusivamente exigências respeitantes a atividades em linha», tais como, nomeadamente «a publicidade em linha».

48. Corrobora também esta interpretação o facto de a entrega de bens encomendados em linha, enquanto operação física ocorrida a jusante da prestação de um serviço da sociedade da informação, estar expressamente excluída do domínio coordenado por força do artigo 2.o, alínea h), ii), da Diretiva 2000/31 ( 21 ). Esta mesma lógica implica, parece‑me, que a publicidade em suporte físico, feita a montante da prestação desse serviço esteja também excluída do domínio coordenado.

49. Essa exclusão parece‑me tanto mais justificada quanto a publicidade em suporte físico efetuada pelo prestador para os serviços de venda em linha que o mesmo presta não pode ser considerada como parte integrante desses serviços. Com efeito, essa publicidade é dissociável do evento futuro e hipotético que constitui a venda em linha aos destinatários dos folhetos publicitários. Nestas condições, o envio de comunicações comerciais apresentadas em suportes físicos não faz indissociavelmente parte do exercício do serviço da sociedade da informação que constitui a venda de bens em linha.

2. Quanto à inaplicabilidade dos títulos VIII e VIII‑A da Diretiva 2001/83

50. A Diretiva 2001/83 contém, nos seus títulos VIII e VIII‑A, respetivamente com a epígrafe «Publicidade» e «Informação e publicidade», um conjunto de disposições que enquadram a publicidade a medicamentos. Segundo a jurisprudência, estas disposições harmonizaram exaustivamente o setor da publicidade aos medicamentos ( 22 ).

51. Na minha opinião, como alega, em substância, a Comissão, as disposições dos títulos VIII e VIII‑A da Diretiva 2001/83 não harmonizam o setor da publicidade, quer seja operada em suportes físicos ou eletrónicos, dos serviços de venda em linha de medicamentos ( 23 ). A este respeito, recordo que, conforme resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça, a campanha de publicidade efetuada por A tinha por objetivo incitar não à compra de determinados medicamentos, mas sim o recurso aos serviços de venda em linha propostos por esta sociedade para toda uma gama de medicamentos e de produtos de parafarmácia. O facto de os folhetos publicitários distribuídos terem, se necessário, como observaram Daniel B e o., representado a título ilustrativo um ou outro medicamento comummente utilizado não põe em causa esta conclusão.

52. A este propósito, efetivamente, a redação do artigo 86.o, n.o 1, desta diretiva não é conclusiva na medida em que define a «publicidade dos medicamentos» como «qualquer ação de informação, de prospeção ou de incentivo destinada a promover a prescrição, o fornecimento, a venda ou o consumo de medicamentos». Com efeito, esta definição não exclui necessariamente, à primeira vista, a promoção não do consumo de determinados medicamentos, mas da compra de medicamentos indeterminados a uma farmácia específica. Observo, no entanto, que nenhuma das formas de angariação de clientela listadas a título de exemplo no artigo 86.o, n.o 1, da referida diretiva diz respeito à publicidade a uma determinada farmácia. Além disso, as disposições dos artigos 86.o a 100.o da mesma diretiva dizem todas respeito à publicidade de um determinado medicamento. Procuram regulamentar o conteúdo da mensagem publicitária e as modalidades da publicidade dos medicamentos. Estas disposições não têm por objeto regular a publicidade dos serviços de uma farmácia nem, em especial, dos seus serviços de venda em linha de medicamentos.

53. Por outras palavras, as disposições dos títulos VIII e VIII‑A da Diretiva 2001/83 harmonizam apenas — e de forma exaustiva — as condições em que os Estados‑Membros podem limitar a publicidade dos medicamentos. Esta harmonização opera sem prejuízo da possibilidade de os Estados‑Membros regulamentarem, dentro dos limites fixados pelo Tratado FUE e, sendo caso disso, por outros instrumentos de direito derivado, os domínios que a mesma não abrange, como a publicidade a uma determinada farmácia ou aos serviços de venda em linha que ela fornece.

54. Esta conclusão não é posta em causa pelo facto de o Tribunal de Justiça ter declarado, no Acórdão Deutscher Apothekerverband ( 24 ), que o artigo 88.o, n.o 1, da Diretiva 2001/83, que proíbe a publicidade dos medicamentos sujeitos a receita médica, se opõe a uma proibição absoluta da publicidade dos serviços de venda em linha de medicamentos na medida em que se aplicava a medicamentos não sujeitos a receita médica. A abordagem seguida pelo Tribunal de Justiça significa apenas, na minha opinião, que tal proibição, embora não vise a publicidade dos medicamentos enquanto tais, equivale, na prática, a impedi‑la quando os medicamentos em causa são vendidos em linha. Daqui não decorre de modo algum que qualquer forma de restrição à publicidade dos serviços de venda em linha de medicamentos não sujeitos a receita médica é proibida por não estar expressamente autorizada pelas disposições dos títulos VIII e VIII‑A da Diretiva 2001/83.

55. Em contrapartida, as regras relativas à publicidade dos serviços de venda em linha de medicamentos podem, na medida em que têm por efeito enquadrar a venda em linha de medicamentos aos pacientes, criar condições para a venda a retalho, no território de um Estado‑Membro, de medicamentos disponíveis para venda à distância ao público através de serviços da sociedade da informação. Nos termos do artigo 85.o‑C, n.o 2, da Diretiva 2001/83, os Estados‑Membros podem prever essas condições desde que sejam justificadas pela proteção da saúde pública.

56. A este respeito, o considerando 21 da Diretiva 2011/62, pela qual foi introduzido o artigo 85.o‑C da Diretiva 2001/83, refere que, no n.o 2 deste artigo, o legislador da União pretendia «ter em conta que as condições específicas para a venda a retalho de medicamentos ao público não foram harmonizadas a nível da União, razão pela qual os Estados‑Membros podem impor condições para o fornecimento de medicamentos ao público dentro dos limites do [Tratado FUE]». Assim, o artigo 85.o‑C, n.o 2, da Diretiva 2001/83 deve ser entendido como um simples reconhecimento da competência dos Estados‑Membros para regulamentar as condições da venda a retalho de medicamentos no respeito do Tratado FUE e, em especial, das liberdades fundamentais que garante.

3. Quanto à aplicação do artigo 34.o TFUE

57. Uma vez que, como resulta do exposto, a publicidade em suporte físico dos serviços de venda em linha de medicamentos fornecidos por uma farmácia não é objeto de harmonização a nível da União, quaisquer disposições nacionais que, à semelhança dos artigos R. 4235‑22 e R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública, conforme interpretadas e aplicadas pelo tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris), limitam as possibilidades de fazer publicidade desses serviços devem ser examinadas à luz das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado FUE.

a) Quanto à necessidade de uma análise à luz da liberdade de circulação de mercadorias e/ou da liberdade de prestação de serviços

58. As partes e os interessados que apresentaram observações ao Tribunal de Justiça opõem‑se quanto à questão de saber se as medidas nacionais que proíbem as farmácias de enviar folhetos publicitários em grande escala e de oferecer descontos a partir de determinados limites de compra através dos seus sítios Internet, como os que estão em causa no processo principal, sejam examinadas à luz da livre circulação de mercadorias garantida no artigo 34.o TFUE, como sugere o órgão jurisdicional de reenvio, da livre prestação de serviços prevista no artigo 56.o TFUE, ou ainda destas duas liberdades de forma sucessiva.

59. Enquanto A, o Governo helénico e a Comissão analisam as medidas em causa na perspetiva do artigo 34.o TFUE ( 25 ), os Governos espanhol e neerlandês examinam‑nas à luz do artigo 56.o TFUE. O Governo francês, após ter sustentado que estas medidas constituem modalidades de venda que escapam ao âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE, pede ao Tribunal de Justiça que avalie a sua conformidade com o artigo 56.o TFUE.

60. A este respeito, recordo que a venda em linha de medicamentos constitui um «serviço da sociedade da informação» na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2015/1535. Deve também ser considerada um «serviço» na aceção do artigo 56.o TFUE. Assim sendo, a campanha de publicidade levada a cabo por A, ao promover um determinado canal de venda — o seu portal Internet dedicado aos consumidores franceses —, pretendia atrair estes últimos para que comprassem os medicamentos e os produtos de parafarmácia propostos por essa sociedade. Estas duas categorias de produtos constituem «mercadorias» na aceção do artigo 34.o TFUE ( 26 ). Por conseguinte, as medidas em causa podem ser abrangidas tanto pelo artigo 34.o TFUE, na medida em que dizem respeito às modalidades de comercialização de mercadorias, como pelo artigo 56.o TFUE, na medida em que limitam os meios de uma farmácia dar a conhecer os seus serviços de venda em linha de medicamentos.

61. Segundo jurisprudência constante, quando uma medida nacional está relacionada tanto com a liberdade de circulação de mercadorias como com a livre prestação de serviços, o Tribunal de Justiça aprecia, em princípio, à luz apenas de uma destas duas liberdades fundamentais, se se verifica que uma delas é completamente secundária em relação à outra e pode estar‑lhe ligada ( 27 ).

62. O Tribunal de Justiça já declarou que, embora as condições que envolvem a comercialização de uma mercadoria estejam, em princípio, abrangidas pela livre circulação de mercadorias e não pela livre prestação de serviços, não se pode excluir que a venda de um produto possa ser acompanhada de uma atividade que comporta aspetos de «serviços». Deve demonstrar‑se, em cada caso concreto, se essa prestação constitui ou não um aspeto totalmente secundário relativamente aos elementos respeitantes à livre circulação de mercadorias ( 28 ).

63. Em aplicação destes princípios, o Tribunal de Justiça examinou as medidas nacionais que enquadram a publicidade feita por uma empresa das mercadorias que tem para venda apenas do ponto de vista da liberdade de circulação de mercadorias ( 29 ). A difusão de mensagens publicitárias foi considerada, mais do que como um fim em si mesma, como um elemento secundário em relação à venda das mercadorias em questão ( 30 ). O Tribunal de Justiça também avaliou apenas à luz do artigo 34.o TFUE as medidas nacionais que regulam a venda de mercadorias pela Internet — a qual constitui consequentemente um serviço da sociedade de informação ( 31 ).

64. Transposta para o caso em apreço, esta abordagem justifica, na minha opinião, que se considere que, embora a campanha de publicidade tenha pretendido promover não os produtos específicos propostos para venda por A, mas os serviços de venda em linha prestados por ela, a difusão das mensagens publicitárias era acessória à venda desses produtos.

65. A conclusão de que as medidas em causa no processo principal, que decorrem da aplicação dos artigos R. 4235‑22 e R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública, só devem ser avaliadas à luz do artigo 34.o TFUE não é infirmada pelo Acórdão Gourmet International Products ( 32 ), que o Governo francês invoca em apoio da tese segundo a qual essas medidas devem também ser apreciadas à luz do artigo 56.o TFUE.

66. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça examinou sucessivamente sob o ângulo da liberdade de circulação de mercadorias e da liberdade de prestação de serviços uma regulamentação nacional que limitava as possibilidades de publicidade de bebidas alcoólicas ( 33 ). O Tribunal de Justiça tinha procedido da mesma maneira, nos Acórdãos De Agostini e TV‑Shop ( 34 ) e ARD ( 35 ), no que diz respeito a regulamentações nacionais que enquadravam a publicidade televisiva dos produtos. Nesses processos, o Tribunal de Justiça declarou que essas regras nacionais, embora possam constituir modalidades de venda excluídas do âmbito da livre circulação de mercadorias, deviam ser apreciadas à luz da liberdade de prestação de serviços.

67. Diferentemente do presente processo, relativo à publicidade efetuada por uma farmácia dos seus próprios serviços de venda em linha, esses acórdãos diziam respeito a serviços de publicidade fornecidos por um prestador estabelecido num Estado‑Membro a um beneficiário (anunciante) estabelecido noutro Estado‑Membro ( 36 ). Neste contexto, as condições da prestação transfronteiriça de um serviço publicitário não podiam ser consideradas acessórias da venda de mercadorias pelo anunciante.

68. Daqui decorre que as medidas em causa no processo principal, decorrentes da aplicação dos artigos R. 4235‑22 e R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública, devem ser examinadas à luz do artigo 34.o TFUE, sem que seja necessário verificar também a sua conformidade com o artigo 56.o TFUE.

b) Quanto à qualificação das medidas em causa de «medidas de efeito equivalente»

69. O artigo 34.o TFUE proíbe entre os Estados‑Membros as restrições quantitativas à importação, bem como todas as medidas de efeito equivalente. O Tribunal de Justiça considera, desde o Acórdão Dassonville ( 37 ), que qualquer medida de um Estado‑Membro suscetível de entravar direta ou indiretamente, atual ou potencialmente, o comércio na União constitui uma medida de efeito equivalente a restrições quantitativas na aceção desta disposição.

70. Segundo a jurisprudência decorrente do Acórdão Keck e Mithouard ( 38 ), a aplicação de disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda a produtos provenientes de outros Estados‑Membros não é suscetível de entravar direta ou indiretamente, atual ou potencialmente, o comércio intracomunitário, desde que se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua atividade no território nacional e desde que afetem da mesma forma, tanto jurídica como factualmente, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados‑Membros.

71. O Tribunal de Justiça tem reiteradamente considerado regulamentações nacionais que restringem as possibilidades de uma empresa fazer publicidade como medidas que limitam determinadas modalidades de venda ( 39 ). Por conseguinte, estas não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE se estiverem preenchidas as duas condições mencionadas supra.

72. A primeira destas condições está manifestamente preenchida no caso em apreço. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio parte do princípio de que, como considerou o tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris), os artigos R. 4235‑22 e R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública são aplicáveis a todas as farmácias que vendem medicamentos ao público francês, quer estejam estabelecidas em França ou noutro Estado‑Membro.

73. Mais delicada é a questão de saber se também está preenchida a segunda das referidas condições. A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou reiteradamente que disposições nacionais que proibiam determinados tipos de publicidade em setores específicos afetavam da mesma forma, tanto de direito como de facto, a comercialização dos produtos provenientes dos outros Estados‑Membros e a dos produtos nacionais, de modo que constituíam modalidades de venda não abrangidas no âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE ( 40 ). Assim acontecia, em especial, com uma regra deontológica que proíbe os farmacêuticos de fazerem publicidade, fora das suas farmácias, aos produtos de parafarmácia que estão autorizados a comercializar ( 41 ).

74. Todavia, o Tribunal de Justiça não considerou do mesmo modo disposições nacionais que previam uma proibição total da publicidade ou, pelo menos, de uma certa forma de promoção de um produto legalmente vendido no Estado‑Membro em causa.

75. Esta abordagem demonstra o reconhecimento pelo Tribunal de Justiça da considerável importância da publicidade para permitir que os produtos provenientes de um Estado‑Membro acedam ao mercado de outro Estado‑Membro ( 42 ). É o que acontece, por maioria de razão, quando a publicidade diz respeito ao portal de venda em linha de uma empresa. Com efeito, a venda pela Internet constitui uma modalidade especialmente eficaz de comercialização, num Estado‑Membro, de medicamentos provenientes de outro Estado‑Membro ( 43 ). A alega, a este respeito, que a publicidade constitui o único meio de que dispõe uma farmácia estabelecida noutro Estado‑Membro para atrair a clientela francesa para o seu sítio Internet, na falta da visibilidade oferecida pela existência de um estabelecimento físico em França.

76. Assim, no Acórdão Gourmet International Products ( 44 ), a total proibição de publicidade de bebidas alcoólicas destinada aos consumidores através de anúncios na imprensa, na rádio e na televisão, do envio direto de material não solicitado ou da colagem de cartazes na via pública foi considerada suscetível de tornar mais difícil o acesso ao mercado dos produtos originários de outros Estados‑Membros do que ao dos produtos nacionais, com os quais o consumidor está, espontaneamente, mais familiarizado ( 45 ).

77. Pelo contrário, o Tribunal de Justiça considerou, no Acórdão Karner ( 46 ), que uma proibição que não abrange uma determinada forma de promoção enquanto tal, embora seja, em princípio, suscetível de restringir o volume total das vendas no Estado‑Membro considerado e, por conseguinte, de diminuir também o volume das vendas de mercadorias provenientes de outros Estados‑Membros, não afeta mais pesadamente a comercialização dos produtos originários destes últimos do que a dos produtos nacionais.

78. Para determinar se uma medida nacional conduz a uma proibição total da publicidade, ou pelo menos de uma determinada forma de publicidade, no sentido desta linha de jurisprudência, podem‑se tirar, a meu ver, alguns ensinamentos, por analogia, da definição que o Tribunal de Justiça deu de um conceito próximo utilizado no artigo 24.o, n.o 1, da Diretiva 2006/123/CE relativa aos serviços no mercado interno ( 47 ). De acordo com esta disposição, os Estados‑Membros devem suprimir todas as proibições absolutas respeitantes às comunicações comerciais por parte das profissões regulamentadas. Segundo o Tribunal de Justiça, neste contexto, devem ser consideradas proibições absolutas não só as regras que proíbem os membros de uma profissão de recorrerem à comunicação comercial, qualquer que seja a sua forma, mas também as que proíbem o recurso a uma ou várias formas de comunicação comercial. Assim, são abrangidas pelo conceito de «proibições absolutas» as regras profissionais que proíbem de comunicar, num meio de comunicação social ou em alguns deles, informações sobre o prestador ou sobre a sua atividade ( 48 ). Na minha opinião, esta definição é transponível para o âmbito da aplicação do artigo 34.o TFUE.

79. No caso em apreço, à primeira vista e como sustentam o Governo francês e a Comissão, uma proibição de efetuar publicidade dos serviços de venda em linha de medicamentos sob a forma do envio massivo de folhetos pelo correio, incluindo a inserção nas encomendas de um parceiro comercial, eventualmente propondo descontos, não tem, enquanto tal, por efeito proibir absolutamente uma determinada forma de publicidade — a saber, a publicidade por via postal — desses produtos.

80. Contudo, A alega que, tal como foram interpretados e aplicados pelo tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris), os artigos R. 4235‑22 e R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública equivalem de facto a qualificar qualquer publicidade realizada por uma farmácia de potencialmente contrária à dignidade da profissão e qualquer desconto de preço, de desconto que apresenta um risco de incentivo ao consumo abusivo de medicamentos ( 49 ). Em especial, A acusa o tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris) de não ter definido nenhum critério que permita qualificar de «massiva» uma determinada prática publicitária nem um limite a partir do qual uma promoção é considerada incitação ao consumo abusivo de medicamentos. O Governo neerlandês também considera que o direito francês proíbe de modo geral qualquer forma de publicidade, seja ou não em linha, feita por farmacêuticos.

81. Daniel B e o. respondem que a criação do sítio Internet de uma farmácia pode dar origem a um comunicado na imprensa escrita, mencionando o endereço desse sítio. Os farmacêuticos também podem publicar anúncios das suas atividades de venda em linha na imprensa escrita ( 50 ). Em contrapartida, Daniel B e o. parecem admitir que o direito francês proíbe os farmacêuticos de, pelo menos, fazerem publicidade por via postal junto de particulares.

82. Nestas condições, compete à cour d’appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris) verificar se estas disposições, isoladamente ou em conjugação com outras disposições legislativas ou regulamentares, têm por efeito proibir absolutamente a publicidade efetuada pelo correio dos serviços de venda em linha de medicamentos. Em caso de resposta afirmativa a esta questão, as restrições instituídas pelos artigos R. 4235‑22 e R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública devem ser qualificadas de medidas de efeito equivalente na aceção do artigo 34.o TFUE. Incumbe então ao órgão jurisdicional de reenvio examinar se essas restrições são, não obstante, justificadas por uma das razões de interesse geral enumeradas no artigo 36.o TFUE ou por exigências imperativas ( 51 ).

c) Quanto à justificação das medidas de efeito equivalente

83. O Governo francês alega que o artigo R. 4235‑22 do Código da Saúde Pública tem por objeto, como indica a sua redação, proteger a dignidade da profissão de farmacêutico. Este objeto faz parte da prossecução da finalidade mais ampla de proteção da saúde pública. O artigo R. 4235‑64 deste código visa prevenir o consumo excessivo ou inadequado de medicamentos e, portanto, contribui também para a proteção da saúde pública.

84. A proteção da saúde pública constitui um objetivo de interesse geral expressamente reconhecido no artigo 36.o TFUE. Além disso, o Tribunal de Justiça já reconheceu a legitimidade dos objetivos mais específicos que consistem em garantir a independência, a dignidade e a integridade de uma profissão regulamentada ( 52 ) e prevenir o consumo excessivo ou uma utilização incorreta de medicamentos ( 53 ).

85. No entanto, os objetivos invocados pelo Governo francês só podem justificar as medidas em causa desde que estas sejam adequadas para garantir a realização desses objetivos e não excedam o necessário para os atingir ( 54 ).

86. O ónus da prova da aptidão e da necessidade da medida para realizar os objetivos pretendidos cabe, em cada caso concreto, às autoridades nacionais. Quando examina uma regulamentação nacional à luz da justificação relativa à proteção da saúde e da vida das pessoas, um órgão jurisdicional nacional deve apreciar de forma objetiva se os elementos de prova fornecidos pelo Estado‑Membro em causa permitem razoavelmente considerar que os meios escolhidos são adequados para realizar os objetivos prosseguidos e se é possível alcançá‑los através de medidas menos restritivas da livre circulação de mercadorias ( 55 ).

87. Importa ter em conta, no âmbito desse exame de proporcionalidade, o facto de a saúde e a vida das pessoas ocuparem, segundo jurisprudência constante, o primeiro lugar entre os bens e interesses protegidos pelo Tratado FUE. Cabe aos Estados‑Membros decidir o nível a que pretendem assegurar a proteção da saúde pública e o modo como esse nível deve ser alcançado. Dado que este nível pode variar de um Estado‑Membro para outro, o Tribunal de Justiça reconhece aos Estados‑Membros uma margem de apreciação nesta questão ( 56 ).

88. Além disso, o Tribunal de Justiça tem reiteradamente sublinhado a natureza muito especial dos medicamentos, cujos efeitos terapêuticos os distinguem substancialmente das outras mercadorias ( 57 ). Esses efeitos terapêuticos têm a consequência de os medicamentos, se forem consumidos sem necessidade ou de modo incorreto, poderem prejudicar gravemente a saúde, sem que o paciente disso possa ter consciência no momento da sua administração ( 58 ).

89. No que respeita às comunicações comerciais relativas a prestações de cuidados de saúde, o Tribunal de Justiça declarou, no Acórdão Vanderborght ( 59 ), que a utilização intensiva de publicidade ou a escolha de mensagens promocionais agressivas, ao deteriorar a imagem da profissão de dentista, ao alterar a relação entre os dentistas e os seus pacientes, bem como ao favorecer a realização de tratamentos desadequados ou desnecessários, eram suscetíveis de prejudicar a proteção da saúde e a dignidade da profissão de dentista. Como alega o Governo francês, esta conclusão, tendo em conta a relação de confiança que também deve prevalecer entre o farmacêutico e o seu cliente, é aplicável por analogia à publicidade efetuada por uma farmácia dos seus serviços de venda em linha de medicamentos ( 60 ).

90. À luz destas considerações, a proibição de inserir massivamente folhetos publicitários, eventualmente quando esses folhetos apresentam promoções baseadas no valor da encomenda, nas encomendas de parceiros comerciais parece‑me, em primeiro lugar, adequada à realização do objetivo de proteção da dignidade da profissão de farmacêutico. Como sustenta o Governo espanhol, tal inserção apresenta o risco de equiparar os medicamentos a bens comuns, colocados no mesmo nível que os produtos de consumo, como vestuário ou calçado, entregues na encomenda do parceiro comercial. A distribuição em grande escala de folhetos publicitários nas caixas de correio dos potenciais consumidores veicula igualmente uma imagem comercial e mercantil da profissão de farmacêutico suscetível de alterar a perceção dessa profissão pelo público. Considero, à semelhança dos Governos francês, helénico e espanhol, que um Estado‑Membro pode considerar esta prática contrária à dignidade dessa profissão.

91. O artigo R. 4235‑22 do Código da Saúde Pública corresponde, de resto, às regras adotadas pelo código comunitário de boa conduta das comunicações dos farmacêuticos ( 61 ), que Daniel B e o. juntaram com as suas observações escritas ( 62 ). Nos termos desse código, «[q]uando são autorizadas publicidades e promoções, devem conservar a aparência profissional exigida para uma farmácia».

92. Além disso, na medida em que as promoções propostas nos folhetos publicitários e baseadas no valor da encomenda visavam precisamente incentivar as compras, nomeadamente, de medicamentos no sítio Internet da farmácia em causa e fazer os pacientes gastar quantias que excedam determinados limites, a proibição dessas promoções era, segundo me parece, adequada à realização do objetivo de evitar que o consumo excessivo de medicamentos seja encorajado.

93. A este respeito, deve ser rejeitada a argumentação, invocada no essencial por A, segundo a qual a proibição dessas promoções não é, no caso em apreço, útil, nem a fortiori necessária, para a proteção da saúde pública, na medida em que esta sociedade vende exclusivamente, além de produtos de parafarmácia, medicamentos não sujeitos a receita médica. Segundo A, uma vez que tais medicamentos apresentam um risco sanitário menor do que os medicamentos sujeitos a receita médica, o interesse da saúde pública não justifica a adoção de medidas restritivas destinadas a limitar ou a enquadrar o seu consumo.

94. Como alegaram, no essencial, os Governos francês e helénico na audiência, o facto de a venda de determinados medicamentos não necessitar da intervenção de um médico não implica de modo algum que estes medicamentos não sejam acompanhados de efeitos secundários indesejáveis e não comportem um risco significativo para a saúde pública, em especial se forem consumidos em quantidades excessivas. Aliás, o Tribunal de Justiça reconheceu o risco associado ao consumo excessivo ou ao consumo abusivo de medicamentos sem o limitar àqueles cuja entrega exige uma receita médica ( 63 ).

95. Em segundo lugar, no que respeita à necessidade das proibições em causa, recordo que o Tribunal de Justiça declarou, no Acórdão Vanderborght ( 64 ), que uma legislação nacional que proíbe de modo geral e absoluto qualquer publicidade utilizada pelos dentistas para promover as suas atividades de tratamento ultrapassa o que é necessário para proteger a saúde pública e a dignidade da profissão de dentista. Em contrapartida, segundo o Tribunal de Justiça, uma legislação nacional que enquadre, neste caso estritamente, as formas e as modalidades que podem revestir os meios de comunicação utilizados pelos dentistas comporta medidas alternativas menos restritivas compatíveis com o artigo 56.o TFUE. Na minha opinião, este raciocínio é transponível para as restrições impostas às formas e às modalidades da publicidade que as farmácias podem fazer dos produtos que vendem e dos serviços que prestam.

96. Segundo Daniel B e o., bem como os Governos francês e helénico, os artigos R. 4235‑22 e R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública limitam‑se a prever um enquadramento restrito das formas e das modalidades da publicidade que as farmácias podem fazer.

97. Em contrapartida, como exposto anteriormente ( 65 ), A queixa‑se do efeito cumulado das diversas restrições a que o direito francês sujeita a publicidade dos serviços de venda em linha de medicamentos. O Governo neerlandês pergunta, à semelhança de A, se a legislação francesa não comporta, na realidade, uma proibição geral da publicidade aos farmacêuticos. A Comissão também considera que a regulamentação francesa restringe de maneira substancial a publicidade na maior parte dos suportes imagináveis. No entanto, nenhuma destas partes e interessados contesta que, como sublinharam Daniel B e o. e a Comissão, a publicidade aos serviços de venda em linha prestados por uma farmácia continua, pelo menos, a ser possível na imprensa escrita, mediante o respeito de determinadas condições.

98. Nestas condições, não se afigura que uma farmácia estabelecida num outro Estado‑Membro esteja totalmente impossibilitada de fazer publicidade dos seus serviços de venda em linha destinados aos consumidores franceses ( 66 ). Em todo o caso, constato que o processo principal diz unicamente respeito à conformidade com o direito da União de uma proibição de um farmacêutico efetuar uma campanha publicitária aos seus serviços de venda em linha que consista em enviar ao público prospetos publicitários não solicitados e que proponham, sendo caso disso, descontos sobre o preço dos medicamentos encomendados. A resolução deste processo não exige que seja decidida a questão de saber se as disposições do Código da Saúde Pública, na medida em que proíbem igualmente outras formas de publicidade, são desproporcionadas.

99. Por outro lado, A sustenta que a proibição das promoções baseadas no valor da encomenda excede o necessário para evitar o consumo abusivo de medicamentos, na medida em que se aplica mesmo quando a encomenda apenas inclui produtos de parafarmácia. Os autos submetidos ao Tribunal de Justiça não permitem determinar se o artigo R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública também proíbe tais promoções quando o valor da encomenda tido em conta para determinar a obtenção de um desconto abrange unicamente os produtos de parafarmácia, com exclusão de qualquer medicamento. Em caso afirmativo, a proibição em causa excede, na minha opinião, o necessário para prevenir o consumo abusivo de medicamentos. Proibir as promoções baseadas no valor da encomenda apenas na medida em que essa encomenda inclui medicamentos bastaria, na minha opinião, para realizar esse objetivo.

100. No entanto, em todo o caso, a proibição do envio massivo aos potenciais consumidores de folhetos publicitários que contenham promoções como as que estão em causa no processo principal já me parece, enquanto tal, justificada pela necessidade de proteger a dignidade da profissão de farmacêutico.

D. Quanto à compatibilidade com o direito da União das restrições à publicidade digital dos serviços de venda em linha de medicamentos

101. Como resulta da decisão de reenvio, o artigo R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública também foi interpretado pelo tribunal de commerce de Paris (Tribunal de Comércio de Paris) no sentido de que proíbe as promoções relacionadas com o valor da encomenda quando são apresentadas no sítio Internet de uma farmácia. Além disso, o Decreto relativo às regras técnicas proíbe as farmácias de recorrerem à referenciação paga em motores de busca e comparadores de preços. Na medida em que esta técnica tem por objeto atrair para o sítio Internet de uma farmácia consumidores potenciais que efetuam pesquisas na Internet, a referenciação paga tem também natureza publicitária ( 67 ).

102. Pelas razões expostas adiante, considero que a proibição de uma farmácia apresentar promoções de medicamentos no seu sítio Internet e recorrer à referenciação paga se enquadram no âmbito de aplicação do artigo 3.o da Diretiva 2000/31 (secção 1). Na medida em que essas proibições emanam do Estado‑Membro de destino de um serviço da sociedade da informação e restringem a livre circulação desse serviço por uma razão que releva do domínio coordenado, só são admitidas nas condições estritas enunciadas no n.o 4 deste artigo (secções 2 e 3).

1. Quanto à aplicabilidade do artigo 3.o da Diretiva 2000/31

103. Nos termos do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2000/31, o Estado‑Membro de destino de um serviço da sociedade da informação não pode, em princípio, restringir a livre circulação desse serviço por razões que relevem do domínio coordenado, tal como definido no artigo 2.o, alínea h), desta diretiva.

104. Recordo que o domínio coordenado engloba as exigências que o prestador de um serviço de venda em linha deve satisfazer no que respeita à publicidade desse serviço efetuada na Internet ( 68 ).

105. Por outro lado, resulta desta disposição que essas exigências relevam do domínio coordenado «independentemente de serem de natureza geral ou especificamente concebidas para [os prestadores de serviços da sociedade de informação ou os serviços desse tipo]» ( 69 ). Também o facto de o artigo R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública visar, de maneira geral, a publicidade, seja ou não em linha, não diminui as exigências que prevê do domínio coordenado.

106. Consequentemente, o Estado‑Membro de destino de um serviço de venda em linha não pode, em princípio, restringir a prestação desse serviço em virtude de exigências relativas à publicidade na Internet.

107. Ora, a proibição de referenciação paga nos motores de busca, ao limitar a possibilidade de fazer publicidade de um serviço de venda em linha, restringe a livre circulação desse serviço. Dado que a publicidade na Internet pode, em si mesma, ser considerada um serviço da sociedade da informação, esta proibição dificulta igualmente a sua livre circulação. O mesmo se diga da proibição de propor descontos no sítio Internet de uma farmácia, na medida em que se considere que essa prática incita ao consumo de medicamentos.

108. A este respeito, não pode ser acolhida a argumentação de Daniel B e o., nos termos da qual o artigo 8.o, n.o 1, da Diretiva 2000/31 reconhece a competência de princípio do Estado‑Membro de destino para regulamentar as comunicações comerciais dos membros de uma profissão regulamentada, como a de farmacêutico ( 70 ). Esta disposição manda os Estados‑Membros autorizarem as comunicações comerciais que constituam ou sejam parte de um serviço da sociedade da informação, sem prejuízo do cumprimento das regras profissionais em matéria de independência, dignidade e honra da profissão. Na minha opinião, não pode ser concebida como uma regra que atribui competência ao Estado‑Membro de destino para enquadrar essas comunicações comerciais por derrogação do artigo 3.o, n.os 1 e 2, da Diretiva 2000/31. Com efeito, o artigo 8.o, n.o 1, desta diretiva consta de um capítulo distinto, com a epígrafe «Princípios», que contém um conjunto de disposições de harmonização mínima de alguns aspetos relativos à prestação de serviços da sociedade de informação ( 71 ). O artigo 8.o, n.o 1, da referida diretiva constitui assim uma disposição de harmonização positiva na medida em que obriga cada Estado‑Membro a autorizar os membros de uma profissão regulamentada estabelecidos no seu território a comunicar comercialmente sobre a sua oferta de serviços da sociedade de informação no cumprimento das regras deontológicas aplicáveis a essa profissão ( 72 ).

109. Para responder à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, importa, por outro lado, determinar se a proibição de uma farmácia apresentar no seu sítio Internet promoções de medicamentos e a proibição de recorrer à referenciação paga constituem requisitos impostos por um Estado‑Membro para a venda a retalho de medicamentos no seu território, na aceção do artigo 85.o‑C, n.o 2, da Diretiva 2001/83 ( 73 ). Esta disposição, cujo conteúdo o Tribunal de Justiça ainda não teve ocasião de explicitar, dá lugar a certas dificuldades de interpretação relativamente à sua articulação com o artigo 3.o da Diretiva 2000/31.

110. Contrariamente ao que alega o Governo espanhol, a Diretiva 2001/83 não constitui uma lex specialis que prima sobre a Diretiva 2000/31. Conforme resulta do seu artigo 1.o, n.o 3, e do seu considerando 11, a Diretiva 2000/31 justapõe‑se aos instrumentos de direito derivado que são aplicáveis mais especificamente em setores determinados. Só os setores enumerados no artigo 1.o, n.o 5, e no anexo desta diretiva ( 74 ) — que não incluem os serviços de venda em linha nem serviços de publicidade de medicamentos ( 75 ) — não são abrangidos pelo princípio do país de origem previsto no seu artigo 3.o

111. Como já salientei ( 76 ), o artigo 85.o‑C, n.o 2, da Diretiva 2001/83 limita‑se a recordar a competência dos Estados‑Membros para estabelecer condições para a venda a retalho de medicamentos nos seus territórios dentro dos limites previstos pelo Tratado FUE. Esta disposição não prejudica as restrições que o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2000/31 impõe à competência do Estado‑Membro de destino dos serviços de venda em linha de medicamentos para enquadrar as condições relativas ao exercício dessas atividades de venda em linha e de publicidade em linha com elas relacionadas.

112. Uma vez que o domínio coordenado pela Diretiva 2000/31 inclui, nos termos do seu artigo 2.o, alínea h), i), as exigências relativas ao exercício da atividade de prestação de um serviço da sociedade da informação e uma vez que essa categoria inclui as relativas à publicidade em linha desses serviços, o artigo 85.o‑C, n.o 2, da Diretiva 2001/83 não pode, assim, autorizar o Estado‑Membro de destino a regular essa forma de publicidade e, ao fazê‑lo, a derrogar a competência de princípio que o artigo 3.o, n.os 1 e 2, da Diretiva 2000/31 atribui, na matéria, ao Estado‑Membro de origem.

113. Todavia, o artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2000/31 permite que os Estados‑Membros derroguem o princípio do país de origem, de acordo com as condições materiais e processuais estabelecidas, respetivamente, nas alíneas a) e b), desta disposição. Como resulta do Acórdão AIRBNB Ireland ( 77 ), essas derrogações podem, num caso concreto, consistir na aplicação a um prestador de serviços da sociedade da informação de uma regulamentação que é aplicável de modo geral a uma categoria de prestadores ou de serviços determinados.

114. Por conseguinte, é necessário examinar, no caso vertente, se estão preenchidas as condições enumeradas no artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2000/31. Por outro lado, não há que examinar as exigências relativas à publicidade em linha à luz das disposições do Tratado FUE. Com efeito, segundo a jurisprudência, qualquer medida nacional num domínio objeto de uma harmonização exaustiva à escala da União deve ser apreciada asa luz das disposições desta medida de harmonização e não à luz das disposições do direito primário ( 78 ). O artigo 3.o da Diretiva 2000/31 contém, mais exatamente, uma regra de coordenação que visa garantir o princípio do controlo na fonte das atividades de serviços da sociedade de informação em matérias que relevam do domínio coordenado. A lógica do que procede implica que, no que respeita a estas matérias, os Estados‑Membros só podem derrogar o princípio do país de origem nas condições previstas no n.o 4 deste artigo. Consequentemente, essas derrogações não devem ser examinadas à luz das disposições do Tratado FUE.

2. Quanto ao cumprimento das condições processuais previstas no artigo 3.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva 2000/31

115. O artigo 3.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva 2000/31 prevê que, antes de adotar uma medida derrogatória do n.o 2 desse artigo, o Estado‑Membro de destino do serviço em causa deve solicitar ao Estado‑Membro de estabelecimento do prestador que tome medidas. Se este último não satisfizer esse pedido ou não adotar medidas suficientes, o primeiro Estado‑Membro deve notificar a sua intenção de adotar uma medida restritiva contra esse prestador à Comissão e ao segundo Estado‑Membro ( 79 ).

116. A alegou que a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força do artigo 3.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva 2000/31. Embora caiba ao órgão jurisdicional de reenvio efetuar essa verificação, dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça não resulta que este Estado‑Membro tenha notificado a sua intenção de aplicar a esse prestador o artigo R. 4235‑64 do Código da Saúde Pública, bem como o decreto relativo às regras técnicas à Comissão e ao Estado‑Membro onde está estabelecido, a saber, o Reino dos Países Baixos ( 80 ).

117. Como A fez notar, resulta da base de dados relativa às notificações nos termos da Diretiva 2015/1535 que o decreto relativo às regras técnicas, tal como o decreto relativo às boas práticas de distribuição de medicamentos, foram notificados à Comissão nos termos do artigo 5.o, n.o 1, desta diretiva ( 81 ). No entanto, essa notificação não se pode substituir à prescrita no artigo 3.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva 2000/31. Com efeito, as obrigações de notificação instituídas nessas duas disposições impõem‑se segundo uma sequência temporal distinta, apresentam um objeto diferente e têm natureza complementar.

118. Por um lado, o artigo 5.o, n.o 1, da Diretiva 2015/1535 prevê a notificação à Comissão pelos Estados‑Membros de projetos de regulamentação sobre, nomeadamente, regras relativas aos serviços da sociedade da informação. Esta notificação tem por objeto permitir à Comissão, bem como aos outros Estados‑Membros ( 82 ), verificar, a montante da sua adoção, se as regras gerais e abstratas previstas são conformes às liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado FUE.

119. Por outro lado, após essas regras terem sido adotadas, o artigo 3.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva 2000/31 obriga ainda o Estado‑Membro de destino a notificar o Estado‑Membro de origem e a Comissão da sua intenção de aplicar, num caso concreto, as referidas regras a um prestador ou a um serviço determinado, esclarecendo a medida que tenciona tomar a seu respeito. Além disso, o Estado‑Membro de destino só pode proceder a essa aplicação se tiver previamente solicitado ao Estado‑Membro de origem que tome medidas e este não tiver acedido a esse pedido ou apenas tiver adotado medidas insuficientes.

120. O Tribunal de Justiça declarou, no Acórdão Airbnb Ireland ( 83 ), que o incumprimento da obrigação de notificação prévia prevista no artigo 3.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva 2000/31, à semelhança da prevista no artigo 5.o, n.o 1, da Diretiva 2015/1535, acarreta a inoponibilidade da medida restritiva em questão ao prestador em causa. Esta inoponibilidade pode ser invocada não só no âmbito de um processo penal, mas também, como no caso em apreço, de um litígio entre particulares.

121. Na hipótese de o órgão jurisdicional de reenvio confirmar que a República Francesa não respeitou os requisitos processuais previstos no artigo 3.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva 2000/31, deve concluir pela inoponibilidade a A das disposições em causa no âmbito do litígio no processo principal, sem que seja necessário verificar se as condições materiais enunciadas na alínea a) desta disposição estão reunidas ( 84 ). Estas condições processuais e materiais são, com efeito, cumulativas ( 85 ). No entanto, por uma questão de exaustividade, abordarei a seguir o exame do cumprimento das condições materiais previstas no artigo 3.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2000/31.

3. Quanto ao cumprimento das condições materiais previstas no artigo 3.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2000/31

122. O artigo 3.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2000/31 prevê que qualquer medida restritiva da livre circulação de um serviço da sociedade da informação deve ser necessária para a defesa da ordem pública, a proteção da saúde pública, a segurança pública ou a defesa dos consumidores, deve ser tomada relativamente a um serviço que lese efetivamente esses objetivos ou que comporte um risco sério e grave de prejudicar estes últimos e proporcionada aos referidos objetivos. Estas condições de necessidade e proporcionalidade coincidem em grande medida com aquelas a cujo cumprimento está sujeito qualquer entrave às liberdades fundamentais garantidas nos artigos 34.o e 56.o TFUE. Nesta ótica, como alega a Comissão, é à luz da jurisprudência relativa a estas disposições que deve ser avaliada a conformidade das medidas em causa com o artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2000/31.

123. Em apoio da proibição das promoções apresentadas no sítio Internet de A, o Governo francês invoca os mesmos objetivos que os alegados em apoio da proibição dessas promoções quando são levadas ao conhecimento do público em suportes físicos. Esses objetivos enquadram‑se na proteção da saúde pública e constituem, por conseguinte, em conformidade com o artigo 3.o, n.o 4, alínea a), i), da Diretiva 2000/31, razões suscetíveis de justificar uma derrogação ao n.o 2 deste artigo.

124. A referenciação paga, que visa aumentar a visibilidade de uma determinada farmácia ao mostrar o seu sítio Internet nos primeiros resultados de um motor de busca, não contém, enquanto tal, qualquer mensagem promocional ao conteúdo que possa ser declarada indigna da profissão de farmacêutico ou incentivadora do consumo de medicamentos. No que respeita à proibição desta prática, o Governo francês invocou, na audiência, a necessidade de assegurar uma repartição equilibrada das farmácias em todo o território nacional. Segundo este governo, a referenciação paga é suscetível de alterar esse equilíbrio territorial ao concentrar a comercialização dos medicamentos nas mãos das farmácias de venda em linha de grande dimensão. Este fenómeno é suscetível de agravar a situação de «desertificação» farmacêutica já verificada em determinadas regiões de França. O referido governo esclarece que, embora não se possa excluir que, como observaram A e a Comissão, o comércio eletrónico de medicamentos facilite o acesso das pessoas residentes nas zonas mais isoladas aos medicamentos disponíveis sem receita médica, o desenvolvimento desta prática teria como efeito colateral tornar mais difícil o acesso aos medicamentos que necessitam de receita médica, os quais só podem ser fornecidos numa farmácia física.

125. A este respeito, o Tribunal de Justiça já reconheceu que a necessidade de assegurar o aprovisionamento estável de um Estado‑Membro em medicamentos para fins médicos essenciais é suscetível de justificar um entrave ao comércio entre os Estados‑Membros, na medida em que esse objetivo contribui para a proteção da saúde e da vida das pessoas ( 86 ). Por conseguinte, o objetivo alegado pelo Governo francês em apoio da proibição de referenciação paga constitui também uma razão reconhecida como legítima no artigo 3.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2000/31.

126. Feita esta precisão, cabe, recordo, às autoridades nacionais fazer prova da aptidão e da necessidade de uma medida restritiva das liberdades fundamentais de circulação a fim de assegurar a realização do objetivo legítimo prosseguido ( 87 ).

127. A este propósito, as considerações expostas nos n.os 90 a 99 das presentes conclusões, relativas à adequação e à necessidade de uma proibição das promoções divulgadas ao público através de folhetos distribuídos nas suas caixas de correio, que consistem numa redução de preço assim que a encomenda excede um determinado valor, aplicam‑se mutatis mutandis quando essas promoções são afixadas no sítio Internet da farmácia.

128. No que respeita à proibição de referenciação paga, A e a Comissão contestam, em primeiro lugar, a sua aptidão para realizar o objetivo pretendido pelas autoridades francesas. Na opinião de A, as diversas restrições à publicidade dos serviços de venda em linha de medicamentos são mais suscetíveis de impedir a entrada de novos intervenientes, frequentemente de pequena dimensão, no mercado francês. A Comissão duvida, por seu turno, da existência de um nexo de causalidade suficiente entre o facto de se dedicar a práticas publicitárias para a venda em linha de medicamentos e o encerramento das farmácias físicas. A este respeito, a Comissão alega que as farmácias tradicionais continuam a beneficiar de certas vantagens concorrenciais, nomeadamente em matéria de acesso e de entrega imediata dos produtos. Sublinha também que estas conservam o monopólio da venda de medicamentos sujeitos a receita médica.

129. Na minha opinião, a alegada inexistência de um nexo de causalidade demonstrado entre a proibição da referenciação paga e a prevenção do risco de desaparecimento de um número significativo de farmácias nas zonas isoladas não pode, enquanto tal, constituir obstáculo à aptidão dessa proibição para realizar o objetivo invocado. Com efeito, segundo a jurisprudência, quando subsistam incertezas quanto à existência ou à importância de riscos para a saúde das pessoas — incluindo, mais precisamente, riscos para o abastecimento seguro e de qualidade de medicamentos à população —, o Estado‑Membro em causa está habilitado a tomar medidas de proteção sem ter de aguardar que a realidade desses riscos seja plenamente demonstrada. Em tal situação, esse Estado‑Membro pode tomar as medidas que reduzam, tanto quanto possível, os riscos para a saúde pública ( 88 ).

130. Todavia, parece‑me que o Estado‑Membro em causa continua obrigado a demonstrar a existência do risco alegado, bem como a probabilidade razoável de um nexo de causalidade entre a medida restritiva e o enfraquecimento desse risco — ou, correlativamente, entre a prática que esta medida visa enquadrar e o aumento do referido risco ( 89 ).

131. Por outras palavras, quando um Estado‑Membro invoca, em apoio de uma medida restritiva, a necessidade de evitar a ocorrência de um risco — como o aparecimento ou o agravamento de um fenómeno de enfraquecimento da rede territorial em farmácias —, não pode ser obrigado a apresentar elementos empíricos que demonstrem sem qualquer ambiguidade a existência de um nexo de causalidade entre a medida em causa e o efeito pretendido. De facto, tal prova implicaria que se esperasse que esse risco se realizasse para poder verificar se a medida restritiva permite efetivamente remediá‑lo. O exame da proporcionalidade de uma regulamentação nacional adotada no domínio especialmente sensível da saúde pública deve ter em conta a complexidade das apreciações que tenham presidido à opção das autoridades nacionais e a margem de incerteza que caracteriza os efeitos dessa regulamentação ( 90 ). No entanto, o Estado‑Membro em causa deve acompanhar as razões justificativas invocadas de uma análise da aptidão e da necessidade da regulamentação, bem como dos elementos precisos que permitam sustentar a sua argumentação ( 91 ). O órgão jurisdicional nacional deve então verificar se os elementos de prova apresentados permitem razoavelmente considerar que essa regulamentação é adequada para realizar o objetivo prosseguido e se é possível alcançá‑lo através de medidas menos restritivas. Neste contexto, compete‑lhe ter em conta todos os elementos de prova de que dispõe no momento em que decide ( 92 ).

132. No caso em apreço, o Governo francês limitou‑se a afirmar, perante o Tribunal de Justiça, que a referenciação paga é suscetível de ampliar o fenómeno de enfraquecimento da rede territorial de farmácias, sem apresentar elementos de análise mais específicos que acompanhem esta argumentação. Duvido que tal afirmação baste para demonstrar a aptidão da proibição da referenciação paga para prevenir esse efeito. Assim sendo, é ao órgão jurisdicional de reenvio que competirá, à luz de todos os elementos de prova que lhe tenham sido apresentados no momento em que decidirá, apreciar se este governo demonstrou a aptidão da medida em causa para evitar uma diminuição do número de farmácias no território francês, que teria a consequência de deixar de ser assegurado um abastecimento seguro e de qualidade na totalidade desse território.

133. A este respeito, limitar‑me‑ei a observar que, como o Tribunal de Justiça já reconheceu, as farmácias tradicionais «estão em melhores condições do que as farmácias por correspondência para prestar aos pacientes conselhos individuais pelo pessoal da farmácia e assegurar um aprovisionamento em medicamentos em caso de urgência» ( 93 ). Contudo, esta vantagem comparativa não pode, por si só, evitar a ocorrência do risco de amplificação do fenómeno da «desertificação» farmacêutica invocado pelo Governo francês. Desde que esse governo possa sustentar a existência desse risco e demonstrar a probabilidade razoável de a referenciação paga, aumentando a visibilidade das farmácias em linha de dimensão significativa, aumentar o referido risco, a proibição dessa prática deve ser considerada adequada à realização do objetivo de o minimizar.

134. No que respeita, em segundo lugar, à necessidade da proibição da referenciação paga, A alega que podia ter sido considerada a adoção de uma medida menos restritiva, que consistisse em proibir apenas a referenciação paga com base em determinadas palavras‑chave específicas.

135. Duvido que tal medida permita atingir os objetivos prosseguidos pelo Governo francês com tanta eficácia como a proibição em vigor. Segundo esse governo, esta proibição visa, com efeito, evitar o destaque de uma farmácia em detrimento de todas as outras. Uma vez que este efeito da referenciação paga não depende da escolha das palavras‑chave, o objetivo prosseguido pela referida proibição não pode ser alcançado limitando‑a a determinadas palavras‑chave.

136. Além disso, como alegou a Comissão, embora seja verdade que os motores de busca representam o meio principal de as farmácias em linha se darem a conhecer ao público, a regulamentação francesa não impede de modo algum que as farmácias em linha figurem nos primeiros resultados de um motor de busca com base numa referenciação natural (isto é, efetuada com base no algoritmo desenvolvido por esse motor de busca, independentemente de qualquer pagamento por parte do prestador em causa). Tendo também em conta as possibilidades, ainda que limitadas, de efetuar publicidade do seu sítio Internet por outras vias ( 94 ), a proibição da referenciação paga não priva as farmácias de qualquer possibilidade de a darem a conhecer o público.

E. Quanto à compatibilidade com o direito da União da obrigação de fazer o paciente preencher um questionário de saúde

1. Quanto à aplicabilidade do artigo 3.o da Diretiva 2000/31

137. A disposição do decreto relativo às boas práticas de distribuição de medicamentos que subordina a validação da primeira encomenda de medicamentos feita por um paciente num sítio Internet de uma farmácia ao preenchimento prévio de um questionário de saúde em linha, insere‑se também, a meu ver, no âmbito do princípio do país de origem previsto no artigo 3.o da Diretiva 2000/31.

138. Com efeito, esta disposição diz respeito, mais do que a uma condição para a venda a retalho de medicamentos no território francês, na aceção do artigo 85.o‑C, n.o 2, da Diretiva 2001/83, a uma exigência relativa ao próprio exercício por um farmacêutico das suas atividades de venda em linha. Enquadra as condições em que o contrato de venda em linha pode ser celebrado, bem como a forma como a atividade de venda e de aconselhamento do farmacêutico deve ser exercida em linha. Ora, o domínio coordenado na aceção do artigo 2.o, alínea h), desta diretiva engloba, em conformidade com a subalínea i) desta disposição, as exigências relativas ao exercício do serviço em causa, em especial ao seu conteúdo, incluindo as aplicáveis aos contratos. A obrigação de fazer o paciente preencher um questionário de saúde, como a que está em causa no processo principal, diz, portanto, efetivamente respeito a uma matéria abrangida pelo domínio coordenado.

139. Tal obrigação, ao confiar ao prestador a tarefa de recolher e analisar as respostas dos pacientes ao questionário previsto e ao exercer potencialmente, como argumenta A, um certo efeito dissuasor sobre os pacientes que pretendem adquirir medicamentos em linha, equivale, a meu ver, a uma restrição à livre circulação de um serviço da sociedade da informação, na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2000/31 ( 95 ). Consequentemente, só pode ser aplicada no respeito das condições materiais e processuais previstas no artigo 3.o, n.o 4, alíneas a) e b), da referida diretiva.

2. Quanto ao cumprimento das condições materiais e processuais previstas no artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2000/31

140. Relativamente às condições processuais, os autos submetidos ao Tribunal de Justiça não referem que as autoridades francesas tenham notificado a sua intenção de aplicar a A o decreto relativo às boas práticas de distribuição de medicamentos em conformidade com o artigo 3.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva 2000/31, o que competirá ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

141. No que se refere às condições materiais enunciadas no artigo 3.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2000/31, que abordo de novo para ser exaustivo, o Governo francês invoca, em apoio da obrigação imposta a uma farmácia de exigir que o paciente preencha o questionário em questão antes da validação da sua primeira encomenda no sítio Internet dessa farmácia, a necessidade de prestar aconselhamento personalizado ao paciente, a fim de o proteger contra uma utilização inadequada de medicamentos.

142. O Tribunal de Justiça já reconheceu a legitimidade deste objetivo de saúde pública ( 96 ). Com efeito, não se pode excluir que a venda em linha de medicamentos, tendo em conta a falta de contacto entre o farmacêutico e o paciente, comporte um risco de consumo incorreto ou abusivo de medicamentos ( 97 ). Como sublinhou o Governo francês, esse risco está associado, ainda que em diferentes níveis, à entrega de qualquer medicamento, esteja ou não sujeito a receita médica obrigatória.

143. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar a aptidão e a necessidade da obrigação em causa para atingir o referido objetivo com base nos elementos de prova que lhe são apresentados pelo Governo francês e à luz das considerações a seguir expostas.

144. A este respeito, o referido governo faz referência a um acórdão do Conseil d’État ( 98 ) em que este órgão jurisdicional explicitou esse objetivo nos seguintes termos: «[e]ste requisito tem por finalidade permitir ao farmacêutico, nas condições específicas da distribuição por via eletrónica, que não o põem em contacto direto com o paciente, detetar eventuais contraindicações, ou mesmo, como preveem os artigos R. 4235‑61 e R. 4235‑62 do Código da Saúde Pública, recusar a dispensa de um medicamento quando lhe pareça que o interesse da saúde do paciente o exigem e incitá‑lo a consultar um médico qualificado sempre que lhe pareça necessário». O Conseil d’État concluiu daí, como sustenta o Governo francês no caso em apreço, que a exigência de preenchimento prévio do questionário de saúde não sujeitava a venda em linha de medicamentos a restrições desproporcionadas face ao objetivo de proteção da saúde pública.

145. Partilho desta apreciação. Como alegaram Daniel B e o., tal exigência permite assegurar que todos os pacientes sejam protegidos da mesma forma, quer se abasteçam medicamentos na Internet ou numa farmácia física. Contrariamente ao que alega a Comissão, o decreto relativo às boas práticas de distribuição de medicamentos não sujeita a entrega de medicamentos em linha a regras mais restritas do que as que rodeiam a sua entrega na farmácia.

146. Mais precisamente, resulta das explicações do Governo francês que este decreto se destina a ter em conta a natureza e as condições especiais que caracterizam a venda de medicamentos através da Internet, relativamente à qual o farmacêutico, na falta de contacto direto e visual com o paciente, não tem ocasião de lhe prestar aconselhamento por sua própria iniciativa quando o cumprimento do seu dever profissional o impõe ( 99 ). Nesta questão, a situação desse farmacêutico difere da do farmacêutico que fornece medicamentos a partir de uma farmácia física. É certo que o cumprimento do dever profissional de aconselhamento não implica necessariamente que um farmacêutico peça a qualquer paciente que se desloque ao seu estabelecimento que responda às questões que figuram no questionário acima referido. No entanto, a presença física do paciente oferece‑lhe, pelo menos, a oportunidade de lhe colocar as questões que considere necessárias ao cumprimento do seu dever profissional de aconselhamento com base nos atributos e características visíveis desse paciente, que testemunham o seu estado de saúde. A exigência de preenchimento de um questionário de saúde visa, assim, colocar o farmacêutico em linha em pé de igualdade com o farmacêutico que exerce as suas atividades numa farmácia física a fim de assegurar que aquele possa cumprir o seu dever profissional de aconselhamento.

147. A refere um conjunto de medidas menos restritivas que permitem, em seu entender, atingir com a mesma eficácia o objetivo de proteção da saúde pública pretendido. Em especial, o decreto relativo às boas práticas de distribuição de medicamentos já garante que os pacientes possam beneficiar de conselhos personalizados ao exigirem que as farmácias virtuais lhes confiram a possibilidade de um contacto interativo com um farmacêutico. A também controla as quantidades encomendadas através do seu sítio Internet com base em diversos fatores, entre os quais o histórico das encomendas do paciente. Estes controlos bastam para prevenir o risco de um consumo excessivo de medicamentos. A Comissão considera igualmente que o facto de dar acesso ao paciente à bula do medicamento, de lhe recordar as principais contraindicações e de lhe dar a faculdade de questionar um farmacêutico antes de encomendar, bem como a possibilidade de o farmacêutico entrar em contacto com o paciente com base nas informações de que dispõe e nomeadamente no histórico das encomendas constituem medidas alternativas menos restritivas.

148. Como alegam Daniel B e o., bem como o Governo espanhol, a possibilidade de o paciente consultar o farmacêutico antes de fazer a encomenda, mesmo associada a um controlo das quantidades compradas a jusante da primeira encomenda, não constitui um meio tão eficaz como o controlo a montante, através da obtenção prévia de informações por parte do paciente, do caráter apropriado da sua encomenda, nos planos quantitativo e qualitativo, ao seu estado de saúde. De resto, o Tribunal de Justiça já declarou que «o aumento de elementos interativos existentes na Internet que devem ser utilizados pelo cliente antes de este poder proceder à compra de um medicamento» constitui uma medida aceitável enquanto alternativa, menos atentatória da liberdade de circulação de mercadorias, a uma proibição de venda em linha de medicamentos e que permite realizar de forma igualmente eficaz o objetivo de diminuir o risco de utilização indevida dos medicamentos comprados em linha ( 100 ).

149. A este propósito, como sustentou o Governo helénico, o questionário instituído pelo decreto relativo às boas práticas de distribuição de medicamentos contém unicamente questões elementares relativas à idade, ao peso, ao tamanho, ao sexo, aos tratamentos em curso, aos antecedentes alérgicos, às contraindicações e ao estado de gravidez ou aleitação. Estas questões pedem uma resposta simples e direta por parte do paciente. Na minha opinião, podiam razoavelmente ser declaradas pertinentes e necessárias para evitar que o paciente compre medicamentos inadequados ao seu estado de saúde.

150. Nestas condições, a obrigação de fazer preencher pelo paciente, antes da validação da sua primeira encomenda, um tal questionário parece‑me adequada e necessária à realização do objetivo de assegurar um aconselhamento personalizado aos pacientes com vista a protegê‑los de um consumo abusivo de medicamentos no interesse da saúde pública.

IV. Conclusão

151. Tendo em conta todas as considerações que precedem, proponho responder nos seguintes termos à questão submetida pela cour d’appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris, França): 1) O artigo 34.o TFUE não se opõe à legislação de um Estado‑Membro que proíbe a publicidade aos serviços de venda em linha de medicamentos prestados por uma farmácia estabelecida noutro Estado‑Membro, que consiste em enviar pelo correio folhetos publicitários em grande escala, eventualmente inserindo‑os nas encomendas de parceiros comerciais ativos na venda em linha de bens de consumo corrente, e em propor reduções de preços quando a encomenda exceda um determinado montante, desde que essa legislação seja necessária e proporcionada à realização do objetivo de proteção da dignidade da profissão de farmacêutico, o que compete ao órgão jurisdicional nacional verificar. 2) O artigo 3.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2000, relativa a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrónico, no mercado interno («Diretiva sobre o comércio eletrónico»), opõe‑se à aplicação, pelo Estado‑Membro de destino de um serviço de venda em linha de medicamentos, ao prestador desse serviço, estabelec