Conclusões do advogado-geral Geelhoed apresentadas em 10 de Septembro de 2002. - The Queen contra Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd e Imperial Tobacco Ltd. - Pedido de decisão prejudicial: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) - Reino Unido. - Directiva 2001/37/CE - Fabrico, apresentação e venda de produtos do tabaco - Validade - Base jurídica - Artigos 95.º CE e 133.º CE - Interpretação - Aplicabilidade aos produtos do tabaco embalados na Comunidade e destinados a exportação para países terceiros. - Processo C-491/01.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-11453



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial da High Court of Justice (Administrative Court) diz respeito à validade e à interpretação da Directiva 2001/37/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Junho de 2001, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros no que respeita ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco (a seguir «directiva») .

2. A directiva distingue-se numa questão importante de muitas outras directivas comunitárias que contêm normas relativas a produtos. A directiva (pelo menos o seu artigo 3.° ) aplica-se não só aos produtos do tabaco comercializados na própria União Europeia mas também aos produtos do tabaco produzidos na União Europeia e exportados para países terceiros.

3. A questão central é saber se o artigo 95.° CE podia servir de base jurídica da directiva e se o artigo 133.° CE podia ser utilizado como base jurídica para regular a exportação de cigarros. Por outro lado, a High Court of Justice (Administrative Court) levanta a questão da eventual invalidade da directiva por violação de determinados princípios jurídicos ou do direito de propriedade. Por último, é suscitada uma questão de interpretação respeitante ao artigo 7.° da directiva.

4. Este processo apresenta semelhanças com o processo Alemanha/Parlamento e Conselho , em que o Tribunal de Justiça anulou uma outra directiva relativa a produtos do tabaco (a seguir «acórdão relativo à publicidade dos produtos do tabaco»). Tratou-se da Directiva 98/43/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Julho de 1998, que aproxima as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco (a seguir «Directiva 98/43») .

5. Quanto à directiva em apreço, o Governo alemão também impugnou a sua validade junto do Tribunal de Justiça . Por despacho de 17 de Maio de 2002, o Tribunal de Justiça declarou o recurso inadmissível por ter sido interposto fora do prazo.

6. O presente processo permite voltar a analisar em termos em gerais, a competência do legislador comunitário com base no artigo 95.° CE. O artigo 95.° CE permite-lhe adoptar normas relativas ao estabelecimento e ao funcionamento do mercado interno. Concretamente, estão em causa neste processo duas questões:

- Essa competência também abrange a possibilidade de adoptar normas cujo objectivo principal seja a protecção da saúde pública?

- Em que medida pode esta base jurídica ser utilizada para adoptar normas relativas a produtos produzidos na Comunidade Europeia, mas que não se destinam a ser comercializados no mercado interno?

Também está em causa, em termos gerais a competência prevista no artigo 133.° CE, ou seja, em que medida o legislador comunitário é competente para impor restrições à exportação de determinados produtos para países terceiros devido aos riscos que esses produtos apresentam para a saúde pública.

II - O enquadramento jurídico

A - O dispositivo da directiva

7. As obrigações dos produtores e comerciantes de produtos do tabaco estão previstas nos artigos 3.° a 7.° da directiva. Estes artigos são reproduzidos a seguir.

8. Estes artigos enunciam o seguinte:

«Artigo 3.°

Teores máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono dos cigarros

1. A partir de 1 de Janeiro de 2004, os cigarros colocados em livre circulação, comercializados ou fabricados nos Estados-Membros não podem ter teores superiores a:

- 10 mg por cigarro, para o alcatrão,

- 1 mg por cigarro, para a nicotina,

- 10 mg por cigarro, para o monóxido de carbono.

2. Em derrogação da data referida no n.° 1, relativamente aos cigarros produzidos na Comunidade Europeia e exportados para países terceiros, os Estados-Membros podem aplicar os teores máximos estabelecidos no presente artigo a partir de 1 de Janeiro de 2005 mas devem obrigatoriamente aplicá-los o mais tardar em 1 de Janeiro de 2007.

3. No tocante à República Helénica, a título de derrogação temporária, a data de aplicação do teor máximo de alcatrão dos cigarros fabricados e comercializados no seu território, a que se refere o n.° 1, é 1 de Janeiro de 2007.

Artigo 4.°

Métodos de medição

1. Os teores de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono dos cigarros são medidos segundo as normas ISO 4387 para o alcatrão, ISO 10315 para a nicotina e ISO 8454 para o monóxido de carbono.

A exactidão das menções relativas ao alcatrão e à nicotina apostas nos maços de cigarros será verificada segundo a norma ISO 8243.

2. As medições referidas no n.° 1 devem ser efectuadas ou verificadas por laboratórios de ensaio aprovados e monitorizados pelas autoridades competentes dos Estados-Membros.

Até 30 de Setembro de 2002 e sempre que haja alterações, os Estados-Membros devem comunicar à Comissão a lista dos laboratórios aprovados, especificando os critérios utilizados para a aprovação e os meios de monitorização postos em prática.

3. Os Estados-Membros podem igualmente exigir que os fabricantes ou importadores de produtos do tabaco realizem qualquer outro teste estabelecido pelas autoridades nacionais competentes, a fim de avaliar o teor de outras substâncias produzidas pelos seus produtos do tabaco por marca e tipo individuais e de avaliar os efeitos dessas outras substâncias sobre a saúde, tendo nomeadamente em conta o perigo de dependência dessas substâncias. Podem ainda exigir que estes testes sejam efectuados ou verificados em laboratórios de ensaio aprovados, como previsto no n.° 2.

4. Os resultados dos testes efectuados nos termos do n.° 3 devem ser apresentados todos os anos às autoridades nacionais competentes. Os Estados-Membros podem prever uma divulgação menos frequente dos resultados dos testes nos casos em que as especificações do produto não tenham mudado; todavia, devem ser informados de quaisquer alterações nas referidas especificações.

Os Estados-Membros devem assegurar a divulgação, por qualquer meio adequado, das informações apresentadas em conformidade com o presente artigo, a fim de informar os consumidores, tendo em conta, sempre que for caso disso, as informações que constituam um segredo de fabrico.

5. Os Estados-Membros devem comunicar anualmente à Comissão todos os dados e informações apresentados em conformidade com o presente artigo. A Comissão deve ter em conta esses dados e informações para efeitos de elaboração do relatório referido no artigo 11.°

Artigo 5.°

Rotulagem

1. Os teores de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono dos cigarros medidos em conformidade com o artigo 4.° devem ser impressos numa face lateral dos maços de cigarros na língua ou línguas oficiais do Estado-Membro de comercialização, de forma a abrangerem pelo menos 10% da superfície correspondente.

Esta percentagem é elevada para 12% nos Estados-Membros com duas línguas oficiais e para 15% nos Estados-Membros com três línguas oficiais.

2. Todas as unidades de embalagem dos produtos do tabaco, com excepção dos tabacos destinados a uso oral e de outros produtos do tabaco sem combustão, devem apresentar as seguintes advertências:

a) Advertências gerais

1) Fumar mata/Fumar pode matar,

2) Fumar prejudica gravemente a sua saúde e a dos que o rodeiam.

As advertências gerais acima referidas devem alternar entre si de modo a garantir o seu aparecimento regular. Esta advertência deve ser impressa na face mais visível das unidades de embalagem e em qualquer embalagem exterior utilizada na venda a retalho do produto, excluindo as sobre-embalagens transparentes.

b) Uma advertência complementar escolhida da lista que consta do anexo I.

As advertências complementares acima referidas devem alternar entre si de modo a garantir a aparição regular de cada uma delas.

Essa advertência deve ser impressa na outra face mais visível das unidades de embalagem e em qualquer embalagem exterior utilizada na venda a retalho do produto, excluindo as sobre-embalagens transparentes.

Os Estados-Membros podem determinar o posicionamento das advertências nessas superfícies, a fim de satisfazer os requisitos de ordem linguística.

3. Logo que possível e, de qualquer modo, até 31 de Dezembro de 2002, a Comissão aprovará, nos termos do n.° 2 do artigo 10.° , regras relativas à utilização de fotografias a cor ou outras ilustrações que mostrem e expliquem as consequências do tabagismo na saúde, tendo em vista assegurar que as disposições relativas ao mercado interno não sejam desvirtuadas.

Quando exigida pelos Estados-Membros, a colocação de advertências complementares sob a forma de fotografias a cor ou outras ilustrações deve respeitar as regras acima expostas.

4. Os produtos do tabaco destinados a uso oral, nos casos em que a sua comercialização é permitida nos termos do artigo 8.° , e os produtos do tabaco sem combustão devem apresentar a seguinte advertência: Este produto do tabaco pode prejudicar a saúde e causa dependência.

Esta advertência deve ser impressa na face mais visível das unidades de embalagem e em qualquer embalagem exterior utilizada na venda a retalho do produto, excluindo as sobre-embalagens transparentes.

Os Estados-Membros podem determinar o posicionamento da advertência nessa superfície, a fim de satisfazer os requisitos de ordem linguística.

5. A advertência geral exigida nos termos da alínea a) do n.° 2 e a advertência relativa aos produtos do tabaco sem combustão e destinados a uso oral prevista no n.° 4 devem cobrir pelo menos 30% da área externa da superfície correspondente da unidade de embalagem do tabaco em que é impressa. Esta percentagem é elevada para 32% nos Estados-Membros com duas línguas oficiais e para 35% nos Estados-Membros com três línguas oficiais. A advertência complementar exigida nos termos da alínea b) do n.° 2 deve cobrir pelo menos 40% da área externa da superfície correspondente da unidade de embalagem de tabaco em que é impressa. Esta percentagem é elevada para 45% nos Estados-Membros com duas línguas oficiais e para 50% nos Estados-Membros com três línguas oficiais.

Todavia, no que se refere às unidades de embalagem destinadas aos produtos que não os cigarros cuja face mais visível exceda 75 cm2, a superfície das advertências a que se refere o n.° 2 será de, pelo menos, 22,5 cm2 para cada face. Esta superfície é elevada para 24 cm2 nos Estados-Membros com duas línguas oficiais e para 26,25 cm2 nos Estados-Membros com três línguas oficiais.

6. O texto das advertências e indicações dos teores exigidas no presente artigo deve ser:

a) Impresso em corpo negro Helvética sobre fundo branco. A fim de satisfazer requisitos de ordem linguística, os Estados-Membros podem determinar o tamanho da letra a utilizar, desde que o tamanho de letra especificado nas respectivas legislações seja de modo a ocupar o maior espaço possível da superfície reservada para o texto em questão;

b) Em minúsculas, com excepção da primeira letra da mensagem e das exigências gramaticais;

c) Centrado na área em que o texto deve ser impresso, paralelamente ao bordo superior do maço;

d) No caso dos produtos não referidos no n.° 4, rodeado de uma moldura negra com o mínimo de 3 mm e máximo de 4 mm de largura, que não interfira com o texto da advertência ou da informação prestada;

e) Impresso na língua ou nas línguas oficiais do Estado-Membro de comercialização.

7. É proibida a impressão dos textos especificados no presente artigo nos selos fiscais das unidades de embalagem. Estes textos devem ser impressos de modo inamovível, indeléveis e não devem ser de forma alguma dissimulados, velados ou separados por outras indicações ou imagens, nem danificados pela abertura do maço. No caso de produtos do tabaco que não os cigarros, os textos podem ser apostos por meio de autocolantes, desde que estes sejam inamovíveis.

8. Os Estados-Membros podem estabelecer que, fora do quadro para elas previsto, as advertências referidas nos n.os 2 e 4 sejam acompanhadas da menção da autoridade autora das mesmas.

9. A fim de assegurar a identificação do produto e a rastreabilidade dos produtos do tabaco, o respectivo número de lote ou equivalente deve ser indicado em cada unidade de embalagem, sob qualquer forma adequada, para permitir identificar o local e o momento de produção.

As medidas técnicas destinadas a dar execução à presente disposição são aprovadas nos termos do n.° 2 do artigo 10.°

Artigo 6.°

Outras informações relativas ao produto

1. Os Estados-Membros devem exigir aos fabricantes e importadores de produtos do tabaco a apresentação de uma lista de todos os ingredientes e respectivas quantidades, utilizados no fabrico dos seus produtos do tabaco, por marca e tipo individuais.

Esta lista deve ser acompanhada de uma declaração que exponha as razões da inclusão desses ingredientes nos produtos do tabaco. Deve indicar as suas função e categoria. A lista deve ser igualmente acompanhada dos dados toxicológicos de que o fabricante ou importador disponha sobre esses ingredientes, com ou sem combustão, conforme o caso, mencionando em especial os seus efeitos sobre a saúde, nomeadamente o risco de dependência. A lista será elaborada por ordem decrescente do peso de cada ingrediente incluído no produto.

As informações referidas no primeiro parágrafo devem ser fornecidas anualmente, devendo ser pela primeira vez fornecidas até 31 de Dezembro de 2002.

2. Os Estados-Membros devem assegurar a divulgação, por qualquer meio adequado, das informações fornecidas em conformidade com o presente artigo, a fim de informar os consumidores. No entanto, ter-se-á devidamente em conta a protecção das informações relativas a fórmulas de produtos específicos que constituam um segredo de fabrico.

3. Os Estados-Membros asseguram que a lista de ingredientes para cada produto, indicando os teores de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono, seja tornada pública.

4. Os Estados-Membros devem comunicar anualmente à Comissão todos os dados e informações apresentados em conformidade com o presente artigo. A Comissão deve ter em conta esses dados e informações para efeitos de elaboração do relatório referido no artigo 11.°

Artigo 7.°

Denominações do produto

Com efeitos a partir de 30 de Setembro de 2003 e sem prejuízo do disposto no n.° 1 do artigo 5.° , não serão utilizados em embalagens de produtos de tabaco textos, designações, marcas e símbolos figurativos ou outros sinais que sugiram que um determinado produto do tabaco é menos prejudicial do que os outros.»

9. O artigo 13.° da directiva enuncia as competências e as obrigações que decorrem da entrada em vigor da directiva. Este artigo dispõe:

«1. Os Estados-Membros não podem, por considerações relativas à limitação dos teores de alcatrão, nicotina ou monóxido de carbono dos cigarros, às advertências referentes à saúde e a outras indicações ou a outros requisitos constantes da presente directiva, proibir ou restringir a importação, a venda e o consumo de produtos do tabaco conformes com a presente directiva, com excepção das medidas tomadas para efeitos de verificação das informações prestadas no âmbito do artigo 4.°

2. A presente directiva não afecta a faculdade de os Estados-Membros manterem ou adoptarem, no respeito do Tratado, normas mais restritivas em matéria de fabrico, importação, venda e consumo de produtos do tabaco que considerem necessárias para garantir a protecção da saúde pública, desde que essas normas não prejudiquem as estabelecidas na presente directiva.

3. Os Estados-Membros podem, designadamente, prever a proibição, enquanto se aguarda a elaboração da lista comum de ingredientes a que se refere o artigo 12.° , da utilização de ingredientes que provoquem o aumento das propriedades geradoras de dependência dos produtos do tabaco.»

B - A base jurídica e o preâmbulo da directiva

10. Como base jurídica para a directiva foram escolhidos os artigos 95.° CE e 133.° CE. Refira-se, a propósito, que o artigo 133.° CE foi aditado pelo Parlamento Europeu numa fase posterior da elaboração da directiva. A proposta da Comissão apenas possuía uma base jurídica, o artigo 95.° CE.

11. A base jurídica do artigo 95.° CE, ou pelo menos a supressão dos entraves ao mercado interno, ocupa um lugar de destaque no preâmbulo da directiva. Os segundo e terceiro considerandos referem que ainda existem divergências substanciais entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco, que entravam o funcionamento do mercado interno. Estes obstáculos devem ser eliminados. O considerando 4 refere ainda que, nos termos do n.° 3 do artigo 95.° CE, deve ser dada uma atenção prioritária à protecção da saúde, devido aos efeitos particularmente nocivos do tabaco.

12. Os (potenciais) entraves ao funcionamento do mercado interno também são mencionados num grande número de outros considerandos. Refiro, em especial:

- o sétimo considerando, primeira frase: «Alguns Estados-Membros informaram que, caso não sejam adoptadas medidas a nível comunitário estabelecendo teores máximos de monóxido de carbono para cigarros, adoptarão tais medidas a nível nacional.»

- o nono considerando, primeira e segunda frases: «Existem divergências entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de limitação do teor máximo de nicotina nos cigarros. Essas disparidades são susceptíveis de criar obstáculos às trocas comerciais, entravando assim o bom funcionamento do mercado interno.»

13. Só o décimo primeiro considerando da directiva é que se refere à exportação e, portanto, também ao artigo 133.° CE. Este considerando enuncia: «A presente directiva terá igualmente consequências para os produtos do tabaco exportados pela Comunidade Europeia. O regime de exportação faz parte da política comercial comum. Nos termos do artigo 152.° , n.° 1, do Tratado e em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, os requisitos de saúde devem fazer parte integrante das outras políticas comunitárias. Deverão ser adoptadas regras destinadas a assegurar que as disposições relativas ao mercado interno não sejam desvirtuadas.»

14. A razão de ser do teor máximo autorizado de determinadas substâncias prejudiciais (artigo 3.° da directiva) é enunciada nos quinto, sétimo e nono considerandos. Quanto ao alcatrão, a Directiva 90/239 (a seguir «Directiva 90/239») estabelece a quantidade máxima de alcatrão que os cigarros vendidos nos Estados-Membros podem conter. A redução adicional fica a dever-se à natureza cancerígena do alcatrão. Quanto ao monóxido de carbono, «está provado que os cigarros produzem quantidades de monóxido de carbono que são prejudiciais à saúde humana e podem contribuir para o aparecimento de doenças cardiovasculares e outras». De acordo com o nono considerando, a nicotina levanta questões específicas de saúde pública.

15. O décimo nono considerando, que explica os fundamentos do artigo 5.° da directiva, dispõe: «Persistem divergências entre os Estados-Membros no que respeita à apresentação das advertências e à indicação dos teores. Por conseguinte, os consumidores podem estar mais bem informados num Estado-Membro do que noutro sobre os riscos ligados aos produtos do tabaco. Essas disparidades são inaceitáveis e susceptíveis de criar obstáculos às trocas comerciais, entravando assim o funcionamento do mercado interno dos produtos do tabaco, devendo por isso ser eliminadas. Para tal, é necessário reforçar e clarificar a legislação vigente, assegurando-se simultaneamente um nível elevado de protecção da saúde.»

16. Quanto à interpretação do artigo 7.° da directiva - segunda questão do órgão jurisdicional de reenvio - o vigésimo sétimo considerando ocupa um lugar de destaque: «A utilização nas embalagens dos produtos do tabaco de certas indicações, como baixo teor de alcatrão, light, ultra-light, suave, designações, imagens e símbolos figurativos ou outros, pode induzir o consumidor no erro de que esses produtos são menos nocivos e levar a alterações no consumo. Os níveis das substâncias inaladas são determinados pelo teor de certas substâncias contidas no produto antes de ser consumido, mas também pelo comportamento do fumador e pelo grau de dependência. Este facto não se reflecte na utilização daqueles termos, o que pode prejudicar as exigências de rotulagem impostas na presente directiva. A fim de assegurar o correcto funcionamento do mercado interno e tendo em conta o desenvolvimento das regras internacionais propostas, aquela utilização deverá ser proibida ao nível comunitário, embora se deva dar tempo suficiente para a introdução desta interdição.»

C - O acórdão, de 5 de Outubro de 2000, relativo à publicidade dos produtos do tabaco

17. O acórdão relativo à publicidade dos produtos do tabaco, de 5 de Outubro de 2000, que levou à anulação da directiva sobre publicidade e patrocínio do tabaco, desempenha um papel importante na apreciação do presente processo. Neste momento, coloca-se a questão do significado dessa decisão do Tribunal de Justiça para a directiva em apreço, que visa igualmente reduzir o consumo de tabaco e que também se baseia - pelo menos a título principal - no artigo 95.° CE. Por essa razão, reproduzo aqui, como parte do enquadramento jurídico do processo, as principais considerações desse acórdão.

18. O Tribunal de Justiça define no seu acórdão as condições em que o artigo 95.° CE pode servir de base jurídica para a harmonização das normas relativas a produtos . Essas condições consistem, objectivamente, no seguinte:

- As medidas devem melhorar as condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno. O artigo 95.° CE não atribui uma competência geral para regulamentar o mercado interno.

- As medidas devem ter por objectivo eliminar os entraves às liberdades fundamentais ou as distorções de concorrência.

- Deve tratar-se de um risco concreto. É possível recorrer-se ao artigo 95.° a fim de evitar o aparecimento de obstáculos futuros às trocas comerciais resultantes de uma evolução heterogénea das legislações nacionais. Todavia, o aparecimento de tais obstáculos deve ser verosímil e a medida em causa deve destinar-se à sua prevenção.

- Uma directiva pode conter disposições que só indirectamente contribuam para a eliminação de entraves. Trata-se, nesse caso, de disposições que são necessárias para evitar o contorno de determinadas proibições que têm directamente por objecto a eliminação de entraves.

- Segundo jurisprudência assente, apenas são relevantes as distorções sensíveis da concorrência.

- O Tribunal de Justiça qualifica de distorção da concorrência uma restrição das possibilidades de concorrência aplicáveis a todos os operadores económicos num Estado-Membro resultante, por exemplo, da proibição de determinado acto. Uma distorção desse tipo não justifica, por si só, que o artigo 95.° seja utilizado como base jurídica para a generalização a toda a União Europeia de uma proibição restritiva existente num Estado-Membro.

19. Quando as condições de aplicação do artigo 95.° CE se encontrem preenchidas, a protecção da saúde pública pode ser determinante nas opções a tomar.

20. Cada medida deve ser apreciada em função do seu contributo efectivo para a eliminação de entraves à livre circulação e de distorções da concorrência.

21. No domínio da livre circulação, o Tribunal de Justiça considerou que o artigo 95.° CE permite a adopção de normas de publicidade para os meios de comunicação impressa, enquanto a proibição da publicidade em cartazes, chapéus-de-sol e cinzeiros, por exemplo, bem como a proibição de mensagens publicitárias no cinema, não poderá ter qualquer efeito na livre circulação. Aparentemente, o Tribunal de Justiça parte do pressuposto de que nestes últimos casos se trata de mercados mais ou menos locais, o que não me parece óbvio, tendo em conta o carácter internacional do mercado do tabaco, do qual também fazem parte a produção e o comércio dos suportes publicitários. O Tribunal de Justiça atendeu, sobretudo, ao facto de que as disposições sobre suportes publicitários têm um carácter mínimo; os Estados-Membros podem fixar exigências mais rigorosas. Falta uma disposição relativa à livre circulação. Deste modo - se bem percebo a posição do Tribunal de Justiça -, a directiva não pode contribuir efectivamente para a eliminação dos entraves à livre circulação.

22. A apreciação no domínio da concorrência conduziu à seguinte conclusão. O artigo 95.° CE não é adequado para suprimir uma distorção da concorrência através de uma restrição profunda da concorrência em toda a Comunidade.

23. Um último aspecto importante é o facto de o Tribunal de Justiça não se considerar competente nesse caso para anular parcialmente a directiva, tendo em conta o carácter geral da proibição estabelecida pela directiva.

III - A matéria de facto e a tramitação processual

A - O processo principal

24. As recorrentes no processo principal, British American Tobacco (Investments) Limited e Imperial Tobacco Limited (a seguir «as recorrentes»), são fabricantes de produtos do tabaco no Reino Unido. As recorrentes são dos maiores fabricantes do mundo de produtos do tabaco. Desenvolvem a sua actividade em 180 países e têm uma quota de mercado global de 15,1%. As recorrentes possuem mais de 80 fábricas espalhadas por 64 países e fabricam 800 mil milhões de cigarros por ano. Empregam em todo o mundo 80 000 trabalhadores. As suas principais marcas internacionais são Lucky Strike, Kent, Dunhill e Pall Mall. Outras marcas importantes são, nomeadamente, Rothmans, Peter Stuyvesant, Benson & Hedges e John Player Gold Leaf . Segundo as recorrentes, a transposição da directiva tem efeitos consideráveis nas actividades das recorrentes e suas filiais.

25. Em 3 de Setembro de 2001, as recorrentes apresentaram na High Court of Justice um pedido de oposição à intenção e/ou obrigação do Governo do Reino Unido de transpor a directiva para o direito nacional. Em audiência no órgão jurisdicional nacional, colocou-se a questão do significado da secção 2 (2) do European Communities Act. As recorrentes declararam que a secção 2 (2) do European Communities Act confere ao Governo britânico o poder para executar as suas obrigações comunitárias. As recorrentes solicitaram ao órgão jurisdicional nacional a declaração ultra vires do exercício pelo Governo britânico do poder conferido pelo European Communities Act, uma vez que a directiva é em si mesma inválida. Portanto, segundo as mesmas, não há qualquer obrigação comunitária por parte do Governo britânico que justifique o exercício deste poder.

26. Por decisão de 26 de Fevereiro de 2002, a High Court of Justice autorizou a intervenção da Japan Tobacco Inc. e da JT International SA no processo principal.

27. A Japan Tobacco Inc. declara que as suas críticas visam o artigo 7.° da directiva e, mais especificamente, os fundamentos apresentados pelas recorrentes no processo principal.

28. A Japan Tobacco Inc. é um dos maiores fabricantes de cigarros do mundo. A JT International SA é uma filial da Japan Tobacco Inc. A JT International SA produz cigarros na sua fábrica na Alemanha e distribui-os nos quinze Estados-Membros da Comunidade. A Japan Tobacco Inc. é ainda proprietária da marca comercial Mild Seven. Segundo afirma, a Mild Seven é a segunda maior marca de cigarros do mundo. A JT International SA detém a licença exclusiva desta marca. As vendas da Mild Seven representam mais de 40% do total de vendas da Japan Tobacco Inc .

29. As recorrentes deduzem sete fundamentos de invalidade da Directiva 2001/37/CE, os quais são reproduzidos nas sete partes da primeira questão prejudicial.

B - As questões prejudiciais

30. Posteriormente, a High Court of Justice (Administrative Court) apresentou um pedido de decisão prejudicial, por despacho de 6 de Dezembro de 2001, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 19 de Dezembro de 2001, sobre as seguintes questões:

1) A Directiva 2001/37/CE é, no todo ou em parte, inválida em virtude de:

a) os artigos 95.° CE e/ou 133.° CE não constituírem uma base jurídica adequada;

b) os artigos 95.° CE e 133.° CE serem utilizados como dupla base jurídica;

c) violação do princípio da proporcionalidade;

d) violação do artigo 295.° CE, do direito fundamental de propriedade e/ou do artigo 20.° do acordo TRIP's;

e) violação do artigo 253.° CE e/ou da obrigação de fundamentar;

f) violação do princípio da subsidiariedade;

g) desvio de poder?

2) Em caso de resposta negativa à primeira questão, o artigo 7.° da Directiva 2001/37/CE do Parlamento e do Conselho é aplicável apenas aos produtos do tabaco comercializados na Comunidade Europeia ou também aos produtos do tabaco embalados na Comunidade Europeia e destinados à exportação para países terceiros?

C - O processo no Tribunal de Justiça

31. No termos do artigo 20.° do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça, foram apresentadas observações escritas pelos seguintes intervenientes: recorrentes, Japan Tobacco, Parlamento Europeu, Conselho, Comissão e Governos da Bélgica, Alemanha, Finlândia, França, Grécia, Itália, Luxemburgo, Países Baixos, Reino Unido e Suécia. Na audiência no Tribunal de Justiça de 2 de Julho de 2002, as recorrentes, a Japan Tobacco, o Parlamento Europeu, o Conselho, a Comissão e os Governos de Bélgica, Alemanha, Finlândia, França, Grécia, Irlanda, Itália, Luxemburgo, Países Baixos e Reino Unido explicaram oralmente as suas posições.

D - Questão preliminar

32. O Parlamento chama a atenção para o facto de as recorrentes terem alegado no processo principal que a sua argumentação é corroborada por um parecer confidencial que o Serviço Jurídico do Parlamento elaborou sobre o projecto de directiva. As recorrentes no processo principal juntaram também outros dois pareceres do Serviço Jurídico às declarações das testemunhas. As recorrentes baseiam ainda a sua posição noutro parecer da comissão dos assuntos jurídicos do Parlamento.

33. O Parlamento pede ao Tribunal de Justiça que não receba estes pareceres, nem os documentos onde estes são citados ou onde é feita remissão para os mesmos. A este propósito, o Parlamento refere as conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs no processo Espanha/Conselho , onde o advogado-geral afirma que, na falta de autorização expressa de uma instituição comunitária, os pareceres do Serviço Jurídico dessa instituição não podem ser directa ou indirectamente invocados perante o Tribunal de Justiça. Isso seria, naturalmente, prejudicial ao interesse público no fornecimento de pareceres jurídicos independentes. O Parlamento refere igualmente o despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância no processo Carlsen , segundo o qual a difusão de pareceres dos serviços jurídicos pode criar incerteza quanto à legalidade dos actos comunitários e ter consequências negativas para o funcionamento das instituições comunitárias. A estabilidade da ordem comunitária e o bom funcionamento das instituições - que representam interesses públicos cujo respeito deve ser assegurado - poderiam, pois, ser prejudicados.

34. Entendo que os pareceres jurídicos emitidos no âmbito do procedimento legislativo comunitário não devem permanecer em sigilo em todos os casos. A publicidade desses pareceres também tem uma vantagem importante, uma vez que aumenta a transparência do procedimento legislativo comunitário. No entanto, isto não significa que todos os pareceres devam ser públicos. A este propósito, faço uma distinção entre, por um lado, os pareceres internos dos serviços jurídicos que devem poder ser emitidos livremente para a determinação da posição interna de uma instituição e, por outro lado, os pareceres externos, mais formais, tais como os que são emitidos nalguns Estados-Membros por um conselho de estado. Em relação a estes pareceres, não vejo qualquer razão para sigilo. Mas mesmo os pareceres internos podem, por uma ou outra razão, ser públicos. Neste caso, as partes num processo como o presente são, naturalmente, livres de aproveitar os argumentos utilizados nos pareceres. Outra coisa é o facto de uma instituição não poder ficar vinculada pelas posições internas do seu Serviço Jurídico.

35. No caso em apreço, os documentos em causa não têm de ser considerados para a apreciação da vontade do legislador comunitário. Proponho, assim, que o Tribunal de Justiça, na apreciação do presente processo, tome nota de que estes pareceres não representam a posição do Parlamento Europeu. Quanto ao restante, o pedido do Parlamento Europeu pode ser ignorado.

IV - A natureza especial do processo e a admissibilidade

36. O presente processo tem uma natureza especial, uma vez que o Tribunal de Justiça é, pela primeira vez, chamado a pronunciar-se sobre a admissibilidade de questões prejudiciais respeitantes à validade de uma directiva, questões estas suscitadas pelos interessados num processo perante o órgão jurisdicional nacional durante a fase de transposição da directiva. A mesma situação verificou-se também no processo Imperial Tobacco e o. Contudo, nesse processo, o Tribunal de Justiça não teve de se pronunciar sobre a admissibilidade, dada a inutilidade superveniente da lide, depois de a directiva em causa ter sido anulada pelo acórdão de 5 de Outubro de 2000 . Em contrapartida, no acórdão SMW Winzersekt , o Tribunal de Justiça respondeu a uma questão algo semelhante. Tratava-se aí de uma disposição de um regulamento que era aplicável após um período de transição. Segundo o Tribunal de Justiça, a recorrente no referido processo principal não tinha que esperar pelo decurso do prazo de transição para poder invocar perante um órgão jurisdicional nacional a inaplicabilidade da disposição em causa.

37. O Governo francês e a Comissão contestam a admissibilidade. O Governo francês chama a atenção para o facto de que uma directiva não pode, por si só, criar obrigações na esfera jurídica de um particular. Refere, em particular, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância Salamander e o./Parlamento e Conselho , segundo o qual uma directiva que vincule os Estados-Membros a impor obrigações aos operadores económicos não pode, por si só, antes da adopção das medidas de transposição nacionais e independentemente delas, afectar directamente a situação jurídica de tais operadores económicos. Por conseguinte, os prejuízos causados aos particulares durante o prazo de transposição são de natureza factual e não se baseiam no direito comunitário. A Comissão também entende que antes do decurso do prazo de transposição não é necessário decidir sobre a validade e a interpretação de uma directiva. De resto, se um particular pudesse, antes do decurso do prazo de transposição, contestar a validade de uma directiva perante um órgão jurisdicional nacional, isto poderia ser considerado um desvio ao disposto no artigo 230.° CE e uma violação das vias de recurso contempladas no Tratado CE.

38. No meu entender, a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça em matéria de admissibilidade das questões prejudiciais oferece uma resposta ao processo em apreço, no que se refere às questões relativas à validade de uma directiva colocadas durante a fase de transposição.

39. Em resumo, a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça determina que sempre que as questões colocadas pelos órgãos jurisdicionais nacionais se refiram à interpretação de uma disposição do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a decidir. O pedido do órgão jurisdicional nacional só pode ser indeferido se se verificar que o processo previsto no artigo 234.° CE foi desviado do seu objectivo ou utilizado para provocar uma decisão do Tribunal de Justiça com base num litígio artificial, ou no caso de manifesta inaplicabilidade, directa ou indirecta, da disposição de direito comunitário submetida à interpretação do Tribunal de Justiça às circunstância do caso concreto .

40. O Tribunal de Justiça faz, portanto, uma interpretação ampla da sua obrigação de decidir uma questão prejudicial, chamando sempre a atenção para o facto de o processo previsto no artigo 234.° CE ser um instrumento de cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais. Daqui decorre, segundo afirma o Tribunal de Justiça, que compete apenas aos órgãos jurisdicionais nacionais onde o litígio se encontra pendente e que são responsáveis pela decisão a tomar, apreciar, face às particularidades de cada caso, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para que aquela decisão seja proferida como a pertinência jurídica das questões que colocam ao Tribunal de Justiça.

41. Por outras palavras, compete ao órgão jurisdicional nacional - e, portanto, não ao Tribunal de Justiça - apreciar a oportunidade das questões prejudiciais. Só não se pode tratar de um litígio artificial e as questões devem dizer respeito à aplicação de direito comunitário.

42. Quanto a estes aspectos, não tenho quaisquer dúvidas. Em primeiro lugar, exige, segundo o direito nacional, um litígio real relacionado com a competência do Governo britânico para recorrer à Section 2(2) do European Communities Act. Em segundo lugar, as questões dizem respeito à aplicação do direito comunitário. Com efeito, o litígio não se refere a um projecto de diploma comunitário, mas a uma directiva que foi adoptada e que, nos termos do artigo 16.° da directiva, entrou em vigor no dia da sua publicação. Assim se determina qual o conteúdo da directiva e quais as obrigações que dela decorrem após o termo do prazo de transposição.

43. O referido no acórdão Vaneetveld - a que faz referência a Comissão - em nada altera o que acabo de afirmar. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que uma directiva só pode ser invocada pelos particulares perante os órgãos jurisdicionais nacionais após expirar o prazo fixado para a sua transposição para o direito nacional. Antes do decurso desse período, uma directiva não pode, nomeadamente, criar quaisquer direitos a favor de um indivíduo que o órgão jurisdicional nacional deva proteger. Durante esse período, não podem decorrer de uma directiva quaisquer obrigações para os particulares. Apenas sobre os Estados-Membros impedem obrigações bem definidas. Estes devem transpor a directiva para a legislação nacional e, sobretudo, abster-se de adoptar disposições susceptíveis de comprometer seriamente o resultado prescrito pela directiva .

44. No entanto, isto não significa que não exista uma necessidade objectiva de proferir uma decisão sobre as questões prejudiciais colocadas e que se trate, assim, de um litígio artificial, hipótese em que o Tribunal de Justiça não teria que se pronunciar.

45. Mais, não há dúvida de que as recorrentes têm interesse em que se responda às questões prejudiciais colocadas ao Tribunal de Justiça. Esse interesse existe na medida em que as recorrentes precisam de poder obter uma certeza sobre os seus direitos e obrigações num futuro próximo, essenciais para a condução da sua actividade. Além disso, é provável que, mesmo antes do decurso do prazo de transposição, tenham de tomar determinadas medidas no âmbito da sua actividade económica. O Tribunal de Justiça não intervém na apreciação do conteúdo ou da amplitude desse interesse. No processo prejudicial, essa apreciação é reservada ao órgão jurisdicional nacional. É precisamente esta a diferença entre o processo prejudicial e o recurso directo à jurisdição comunitária com base no artigo 230.° CE . A fim de ser exaustivo, chamo ainda a atenção para o facto de tampouco subsistirem dúvidas de que o interesse das recorrentes é considerável. Ainda a fim de ser exaustivo, gostaria de responder ao argumento do Governo francês segundo o qual o interesse das recorrentes é de natureza factual e não se baseia no direito comunitário. Este argumento parece-me não só incorrecto , como até irrelevante para o Tribunal de Justiça, uma vez que essa apreciação compete ao órgão jurisdicional nacional.

46. Concluo, assim, que o Tribunal de Justiça deve decidir sobre as questões prejudiciais que lhe foram submetidas pela High Court. Chamo a atenção para o facto de esta conclusão se inscrever na linha seguida pelo Tribunal de Justiça no processo Winzersekt , de certo modo semelhante a este.

47. Convém, no entanto, chamar a atenção para o facto de que uma conclusão inversa - no sentido da não admissibilidade - teria como consequência a ausência de uma protecção jurídica eficaz das recorrentes pela ordem jurídica comunitária. Assim se violaria este importante princípio geral de direito, que o Tribunal de Justiça sempre reconheceu enquanto parte integrante das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros. O princípio jurídico está consagrado nos artigos 6.° e 13.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e foi formulado pela União Europeia no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais.

48. Em primeiro lugar, chamo a atenção para o seguinte, a propósito da exigência de uma protecção eficaz: o processo prejudicial faz parte de um conjunto de dispositivos que devem oferecer ao cidadão a necessária protecção jurídica. Além do processo prejudicial, prevê-se um recurso directo, que qualquer pessoa singular ou colectiva pode interpor junto do Tribunal de Primeira Instância, em determinadas condições.

49. Contudo, nos termos do artigo 230.° CE, a validade de uma directiva só pode ser apreciada num recurso directo, interposto por um Estado-Membro, pelo Conselho ou pela Comissão . Este artigo não confere às pessoas singulares e colectivas o direito de impugnar a validade de uma directiva perante o Tribunal de Justiça. O quarto parágrafo do artigo 230.° apenas refere decisões e, numa circunstância específica, regulamentos.

50. O facto de o quarto parágrafo do artigo 230.° CE fazer uma descrição precisa dos casos em que as pessoas singulares e colectivas dispõem efectivamente de um direito de acção significa que o legislador do Tratado optou explicitamente por recusar o acesso directo à jurisdição comunitária num caso como o presente. Isso também está de acordo com a linha da jurisprudência do Tribunal de Justiça, que define rigorosamente as condições que o interesse individual dos particulares deve satisfazer para estes poderem instaurar um processo junto da jurisdição comunitária . Os interessados apenas têm legitimidade processual se uma «decisão os atingir devido a determinadas qualidades que lhes são próprias ou uma situação de facto que os caracterize relativamente a qualquer outra pessoa, individualizando-os, por isso, de forma idêntica à do destinatário» . Segundo esta jurisprudência, as recorrentes no processo principal não têm qualquer direito de acção, pois não se distinguem de outros fabricantes de produtos do tabaco atingidos pela directiva. Em resumo, mesmo que o artigo 230.° , quarto parágrafo, fizesse referência às directivas, as recorrentes continuariam a não ter legitimidade processual nos termos deste artigo.

51. Em apoio da sua interpretação restrita, o Tribunal de Justiça afirma, nomeadamente, que o cidadão pode sempre dirigir-se ao órgão jurisdicional nacional, o qual, por sua vez, pode colocar questões prejudiciais. Os direitos do cidadão a uma protecção jurídica eficaz são garantidos através da via prejudicial . Isso implica, obviamente, que o direito comunitário não vede também o acesso à via prejudicial, criando um vácuo jurídico. Por enquanto, deixo ainda de lado a questão de saber se esta interpretação restrita que o Tribunal de Justiça faz do artigo 230.° CE, quarto parágrafo, respeita os direitos constitucionais do cidadão de acesso aos tribunais. O advogado-geral F. G. Jacobs manifestou, a meu ver correctamente, sérias dúvidas sobre essa questão, nas conclusões que apresentou no processo UPA .

52. Em segundo lugar, deve atender-se ainda ao princípio da segurança jurídica. Numa ordem jurídica que funcione bem, o interessado deve, tanto quanto possível, ter certezas quanto aos seus direitos e obrigações, sobretudo tratando-se de direitos e obrigações que podem ter uma influência considerável na condução da sua actividade económica. Parece-me, pois, irrelevante, que se trate de direitos e obrigações que ainda não se encontram em vigor num dado momento, mas em relação aos quais há a certeza de que entrarão em vigor a curto prazo.

53. É certo que a validade de uma directiva pode ser submetida à apreciação do Tribunal de Justiça no âmbito de um processo prejudicial com base no Tratado CE, na sequência de uma acção instaurada junto do órgão jurisdicional nacional por um interessado que tenha uma dúvida fundada sobre a sua validade jurídica. Entendo que é contrário ao princípio da segurança jurídica interpretar o direito comunitário no sentido de que um interessado deve aguardar o termo do prazo de transposição para poder recorrer aos tribunais.

54. Em terceiro lugar, declarar o processo em apreço inadmissível poderia levar a que os interessados sofressem prejuízos quando posteriormente se verificasse que a directiva é inválida, uma vez que necessitam desde já de tomar medidas para adaptar a sua produção. O interessado procuraria então ser indemnizado pelos prejuízos sofridos, dirigindo-se ao Estado-Membro que aprovou a legislação para transposição da directiva ou directamente à Comunidade Europeia. O artigo 288.° , segundo parágrafo, CE prevê essa possibilidade.

55. Segundo jurisprudência assente, o Tribunal de Justiça submete a condições rigorosas a concessão de uma indemnização por danos emergentes de legislação ilegal. Não vou aprofundar a questão de saber em que medida um pedido de indemnização contra a Comunidade Europeia poderá ser bem sucedido. Não excluo essa possibilidade, sobretudo se a invalidade resultar do facto de o legislador comunitário ter adoptado uma medida para a qual, segundo o Tratado CE, não tem competência, por falta de base jurídica.

56. Mais importante é o facto de a inadmissibilidade, seguida por uma declaração posterior de invalidade da directiva em novo processo, causar prejuízos aos interessados a que os mesmos são alheios. Com efeito, a decisão de adoptar as medidas necessárias à execução da directiva - antes da declaração de invalidade - não depende de uma livre escolha do empresário, mas assenta numa obrigação legal.

57. Um sistema de protecção jurídica deve ser montado de forma a oferecer mecanismos que permitam, tanto quanto possível, prevenir a verificação dos danos ou, pelo menos, reduzir a sua dimensão. Por outras palavras, não seria correcto interpretar as disposições do Tratado CE que garantem o acesso à justiça de modo a excluir essa possibilidade de os particulares limitarem os danos.

V - O contexto

A - Generalidades

58. Este processo não é um caso isolado. A apreciação deste processo é em grande parte determinada pelo seu contexto: em primeiro lugar, o contexto factual em que se realiza a produção, o comércio e o consumo de produtos do tabaco. Este contexto factual serviu de base à elaboração da directiva. A elaboração da directiva será objecto da segunda parte deste capítulo. O terceiro aspecto que me parece importante são as alterações materiais que decorrem da directiva. Com efeito, há já muito tempo que a composição e a rotulagem de produtos do tabaco são alvo da intervenção do legislador comunitário.

B - O contexto factual

59. No presente processo, foi fornecido ao Tribunal de Justiça muita informação sobre os riscos do consumo de tabaco, designadamente sob a forma de extensos relatórios médico-científicos e de fotografias de vítimas. Não creio que seja tarefa do Tribunal de Justiça formar uma opinião aprofundada sobre os efeitos precisos do consumo de tabaco. É suficiente declarar aqui que a gravidade destes efeitos já não é verdadeiramente contestada e que a opinião da sociedade sobre o consumo do tabaco se alterou significativamente. Estes dois desenvolvimentos são a consequência, designadamente, do aumento do conhecimento científico sobre os efeitos nocivos do tabagismo. Não obstante, continua a fumar-se muito, sobretudo entre os mais jovens .

60. Tanto ao nível da União Europeia como em muitos Estados-Membros, a política apoia-se em dois pilares. O primeiro pilar contém medidas que visam, tanto quanto possível, desencorajar o consumo de tabaco, tendo em especial atenção os jovens; o segundo pilar refere-se a medidas destinadas a restringir, tanto quanto possível, os efeitos nocivos do tabagismo. A obrigação de rotulagem da directiva constitui um exemplo da política do primeiro pilar; a obrigação de composição dá expressão ao segundo pilar. A Comissão chama ainda a atenção para o facto de que uma medida mais restritiva - proibição pura e simples dos produtos do tabaco - talvez se justificasse face aos perigos do consumo de tabaco, mas não seria viável, por considerações práticas e por razões fiscais e políticas.

61. Isto leva-me ao mercado dos produtos do tabaco, designadamente dos cigarros. Este é cada vez mais um mercado que ultrapassa as fronteiras . As preferências locais desempenham um papel cada vez mais reduzido, num mercado dominado por um número limitado de grandes marcas de cigarros. Do lado da indústria do tabaco, a concentração é ainda maior : os grandes operadores económicos comercializam frequentemente várias marcas. O carácter transfronteira do mercado dos cigarros não significa que tenha passado a existir um mercado com condições de concorrência equitativas. Pelo contrário, o mercado é em grande medida regulado pelas autoridades nacionais. Devido aos impostos especiais de consumo nacionais, existem diferenças de preço significativas e as normas relativas à publicidade também diferem muito.

62. As grandes diferenças de preço tornaram este mercado mais sensível ao comércio ilegal e ao contrabando. Num relatório do Banco Mundial de 1999 , é estimado que 30% dos cigarros exportados à escala internacional, ou seja cerca de 355 mil milhões de cigarros, se perdem no contrabando.

63. O comércio ilegal e o contrabando também constituem uma actividade essencial no comércio entre os Estados-Membros da União Europeia e países terceiros, o que não é contestado no presente processo. As opiniões já divergem quanto à proporção do contrabando que é feito com cigarros produzidos na União Europeia e depois comercializados ilegalmente no mercado europeu (eventualmente após terem sido exportados e reimportados) ou com cigarros provenientes de países terceiros.

64. Assim, o Governo luxemburguês afirma que 97% dos cigarros importados clandestinamente para a União Europeia são provenientes de países terceiros, o Governo alemão refere a mesma percentagem de importação clandestina para a Alemanha e as recorrentes no processo principal sustentam que 85% dos cigarros ilegais existentes na União Europeia são provenientes de países terceiros. A Comissão afirma, por seu lado, que a quota-parte dos cigarros ilegais encontrados na União Europeia que é produzida no seu interior é consideravelmente superior a 15%.

65. Segundo o último relatório de actividades do OLAF , o contrabando de cigarros é um problema para todos os Estados-Membros e muitos países terceiros, que traz consigo grandes perdas para o orçamento comunitário e para os orçamentos nacionais. Os contrabandistas no sector dos cigarros operam à escala mundial e dispõem de muitos meios e de uma infra-estrutura muito sofisticada. A fraude com cigarros acontece, na prática, quase sempre da mesma forma: consiste geralmente em declarações falsas, contorno das normas e contrabando puro e simples. Quando, num determinado Estado-Membro ou país terceiro, é feito um controlo mais rigoroso da proveniência dos cigarros, os autores da fraude deslocam as suas actividades para outro Estado-Membro ou para outro país terceiro. Uma vez que estão em jogo lucros imensos, os autores da fraude estão dispostos a armazenar ou deslocar os cigarros durante períodos consideráveis, na esperança de que diminua o interesse dos serviços de investigação, antes de introduzirem os cigarros de forma fraudulenta na Comunidade . Ainda de acordo com o relatório, no contrabando de cigarros, estes são inicialmente armazenados na União Europeia, antes de serem exportados para países terceiros (ou de serem dados como exportados).

66. No presente processo também se atende à importância económica do sector do tabaco na União Europeia, relacionada essencialmente com a cultura do tabaco, sobretudo em alguns Estados-Membros do sul, e com a respectiva transformação industrial. A directiva pode ter um efeito prejudicial neste sector. Segundo as recorrentes, a aplicabilidade da directiva às exportações implicará a uma perda de 1 800 a 3 000 postos de trabalho só dentro da sua empresa.

C - A elaboração da directiva

67. A directiva tem uma longa história. As medidas mais importantes da directiva (artigos 3.° a 7.° ) já foram referidas como opções na comunicação da Comissão de 18 de Dezembro de 1996 . Nessa comunicação, a Comissão propôs uma série de medidas para intensificar a prevenção do consumo de tabaco na Comunidade.

68. Esta comunicação teve seguimento, nomeadamente, na resolução do Parlamento , em que este insiste na vigilância apertada da evolução do teor de nicotina indicado nas embalagens em toda a União. Também é solicitado à Comissão que avalie a eficácia das advertências apostas nas embalagens. O Parlamento reprova ainda o facto de a União Europeia exportar para países terceiros o tabaco de qualidade inferior, que não respeita as normas europeias, e contribuir assim para o agravamento da situação da saúde pública em alguns países onde ela já era preocupante.

69. Com base nas observações do Parlamento Europeu e do Conselho, a Comissão apresentou, em Outubro de 1999, um relatório sobre o seguimento da sua comunicação de 1996. Este relatório contém uma análise da política e das práticas dos Estados-Membros no que se refere a uma série de medidas de combate ao consumo de tabaco.

70. Nas suas conclusões relativas ao combate ao consumo de tabaco , o Conselho sublinha a necessidade de se desenvolver uma estratégia geral que contenha um sistema eficaz de vigilância do consumo de tabaco, da política do tabaco e do seu efeito em toda a Comunidade, bem como da execução da legislação comunitária. Algumas das medidas propostas nas conclusões foram desenvolvidas numa proposta recente da Comissão sobre a luta antitabaco. Concretamente, foram tomadas algumas iniciativas com vista à protecção dos menores, entre as quais a adopção de regulamentação em matéria de condições de venda, venda através de meios electrónicos e distribuidores automáticos.

71. As preocupações da Comunidade Europeia em matéria de luta contra o tabagismo remonta a bem mais longe. Já em Junho de 1985, o Conselho Europeu de Milão sublinhou o interesse de lançar um programa europeu de luta contra o cancro. Este programa foi criado em 7 de Julho de 1986 e tinha por objectivo contribuir para melhorar a saúde e a qualidade de vida dos cidadãos da Comunidade reduzindo o número de casos de cancro. Este programa de acção considerou prioritária a luta contra o consumo de tabaco. Em execução deste programa de acção, foram adoptadas as primeiras directivas de harmonização no domínio do consumo de tabaco.

72. A elaboração da directiva deve também ser vista à luz dos desenvolvimentos internacionais. Alguns países ocidentais não pertencentes à União Europeia reforçaram significativamente a sua legislação nos últimos anos. No presente processo, é muitas vezes dado como exemplo o Canadá, que ainda é mais exigente no que diz respeito às advertências referentes à saúde do que as disposições propostas na directiva.

73. Além disso, está a ser negociada, no âmbito da Organização Mundial de Saúde, uma convenção-quadro sobre o controlo do tabagismo . Quer a Comissão quer os Estados-Membros participaram nestas negociações. Segundo as actas das reuniões das negociações, a indústria do tabaco tem sido posta ao corrente das negociações sobre a convenção-quadro e pode contribuir com a sua posição sobre a convenção-quadro.

74. Resumindo, as restrições que a directiva impõe à composição, rotulagem e denominação dos produtos do tabaco não surgem do nada. Têm um passado extenso, ao qual a indústria do tabaco esteve estreitamente associada. Tudo isto significa que os produtores de tabaco da União Europeia - e também os importadores de tabaco - tiveram a oportunidade de adoptar oportunamente as necessárias medidas para limitar os danos eventualmente resultantes da directiva.

D - Quais as alterações materiais introduzidas pela directiva?

75. A comercialização dos produtos do tabaco já está sujeita a normas comunitárias relacionadas com os riscos que o tabagismo apresenta para a saúde. Estas normas encontram-se nas seguintes directivas:

- Directiva 89/622/CEE do Conselho, de 13 de Novembro de 1989, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de rotulagem dos produtos do tabaco (a seguir «Directiva 89/622») ;

- Directiva 90/239/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1990, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros sobre o teor máximo de alcatrão nos cigarros ;

- Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva, relativa à televisão sem fronteiras proíbe a publicidade televisiva de produtos do tabaco.

Além dessas, estava ainda em vigor a Directiva 98/43, respeitante à publicidade e ao patrocínio dos produtos do tabaco. Conforme já foi referido, esta directiva foi anulada pelo Tribunal de Justiça.

76. A regulamentação comunitária existente foi reforçada pela directiva em apreço, quer relativamente às normas de rotulagem - as advertências para o fumador tornam-se um pouco mais sérias - quer relativamente às normas de composição. Além do reforço do teor máximo de alcatrão, passam também a vigorar teores máximos para a nicotina e para o monóxido de carbono. Por outro lado, - e este é um elemento completamente novo da regulamentação - os teores máximos também se aplicam agora aos cigarros que são produzidos na Comunidade com vista à exportação para países terceiros.

77. Paralelamente, a directiva contém duas obrigações que devem ser consideradas novas. O artigo 6.° prevê a publicidade da composição do produto mediante a intervenção das autoridades dos Estados-Membros. O artigo 7.° proíbe a utilização de determinadas indicações que possam ter um efeito sugestivo, tais como «mild», «light» ou «ultra-light». Esta proibição também se aplica às indicações depositadas enquanto marca ou parte de uma marca.

VI - Apreciação da primeira questão: a base jurídica escolhida

A - Introdução e abordagem

78. A primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio é essencial neste processo. O órgão jurisdicional de reenvio refere aí uma série de elementos que podem levantar dúvidas sobre a validade jurídica da directiva.

79. Os Governos do Reino Unido, da Bélgica, da Finlândia, de França, da Irlanda, da Itália, dos Países Baixos e da Suécia e o Parlamento, o Conselho e a Comissão entendem que a directiva é válida. Em contrapartida, as recorrentes no processo principal e os Governos grego e luxemburguês acham que a directiva é totalmente inválida. As recorrentes afirmam que a directiva não tem por objectivo melhorar as condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno. No que diz respeito à escolha da base jurídica do artigo 133.° CE, a directiva também não tem por objectivo, em seu entender, o estabelecimento de uma política comercial comum. Segundo o Governo luxemburguês, a directiva apenas tem por objectivo a protecção da saúde pública, razão pela qual a harmonização não deve ser permitida. O Governo grego questiona a validade da directiva relativamente aos cigarros destinados à exportação. Na opinião da Japan Tobacco, o artigo 7.° da directiva é inválido. Sem se pronunciar sobre a validade de outras disposições da directiva, o Governo alemão considera o artigo 3.° , primeiro e segundo parágrafos, inválido, uma vez que proíbe a produção de cigarros destinados à exportação.

80. Na primeira questão, começo por analisar a base jurídica, ou seja, as alíneas a) e b). O Parlamento Europeu e o Conselho são competentes para harmonizarem as normas relativas a produtos da forma prevista na directiva? A questão de saber se o conteúdo da directiva eventualmente viola princípios jurídicos é tratada no capítulo VII das presentes conclusões.

81. Nesta abordagem, sigo a formulação utilizada pelo órgão jurisdicional de reenvio. Uma parte importante do processo está relacionada com a validade jurídica das diferentes obrigações inscritas nos artigos 3.° a 7.° da directiva e não tanto com a directiva no seu todo. A abordagem escolhida implica que algumas dessas obrigações sejam tratadas em vários sítios. Todavia, estabeleço, no essencial, uma distinção entre as exigências em matéria de composição (artigo 3.° conjugado com o artigo 4.° da directiva), em que se discute a base jurídica adoptada e, em consequência disso, por exemplo, a proporcionalidade, e as obrigações de rotulagem e de informação (artigos 5.° a 7.° ), em que a discussão se centra na proporcionalidade e no direito de propriedade.

82. Neste contexto, acrescento ainda outra restrição. Entendo que o Tribunal de Justiça não tem que examinar em separado os artigos 4.° e 6.° da directiva.

83. No que diz respeito ao artigo 4.° , o estabelecimento de métodos de medição é uma consequência necessária da exigência de composição inscrita no artigo 3.° Não faria sentido determinar os teores máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono dos cigarros sem definir os métodos de medição. Isto não impede que o artigo 4.° , n.° 3, deixe uma margem aos Estados-Membros para prescreverem medições relativamente a outras substâncias. Ao contrário do que parece decorrer da posição das recorrentes, o artigo 4.° , n.° 3, não constitui um obstáculo comercial autónomo. O disposto neste artigo apenas confirma a margem de manobra dos Estados-Membros numa parte que não é harmonizada pela directiva.

84. A razão pela qual o artigo 6.° da directiva não deve ser examinado em separado é outra. No processo, não foram dirigidas quaisquer críticas ao artigo 6.° O argumento das recorrentes de que este artigo não tem qualquer objectivo relacionado com o mercado interno, mas visa a protecção da saúde pública , é amplamente analisado no capítulo VI, parte C, sem ligação com o disposto no artigo 6.° da directiva.

B - Uma observação preliminar sobre a base jurídica

85. Conforme referido, a directiva tem como base quer o artigo 95.° CE quer o artigo 133.° CE. Estas duas bases jurídicas não podem, no presente caso, ser consideradas equivalentes. O ponto de partida do legislador comunitário foi o artigo 95.° CE, mas como não estava certo de que o artigo 95.° CE também pudesse servir de base jurídica para a regulação dos cigarros destinados a ser exportados pela União Europeia acrescentou a base jurídica do artigo 133.° CE para este aspecto específico da directiva.

86. No décimo primeiro considerando, o legislador fundamenta a aplicabilidade da directiva às exportações. Do disposto neste considerando, apenas a última frase é adequada para servir de base a um diploma. Refere-se ao desejo de evitar que as disposições relativas ao mercado interno sejam desvirtuadas. Na audiência, o Conselho e o Parlamento apresentaram uma fundamentação complementar. Os dois co-legisladores afirmam que a aplicabilidade às exportações prossegue dois objectivos indissociáveis. O primeiro objectivo, que justifica a base jurídica do artigo 95.° CE, está relacionado com o desejo de combater o comércio ilegal e, nessa medida, proteger o mercado interno. O segundo objectivo refere-se à própria exportação de cigarros. A base jurídica é o artigo 133.° CE. Parto do princípio de que apenas o primeiro objectivo tem a sua origem no preâmbulo da directiva.

87. Ao analisar a adequação da base jurídica adoptada, o Tribunal de Justiça deve ter em conta a falta de equivalência entre as duas bases jurídicas, bem como a fundamentação do legislador comunitário. Em primeiro lugar, importa analisar se a directiva no seu todo podia basear-se no artigo 95.° CE. A esta análise estão subjacentes duas questões fundamentais:

- Um diploma que (também) visa a protecção da saúde pública pode basear-se no artigo 95.° CE?

- Um diploma que se baseia no artigo 95.° CE também pode referir-se ao fabrico de produtos destinados à exportação para países terceiros?

Uma resposta negativa à primeira questão conduz à invalidade da directiva, o que não acontece necessariamente no caso de resposta negativa à segunda questão. Aí coloca-se ainda a questão de saber se o artigo 133.° CE pode servir de base jurídica complementar para a exportação para países terceiros. Contudo, mesmo que se responda afirmativamente à segunda questão, o Tribunal de Justiça terá de analisar o artigo 133.° CE. Independentemente da questão de saber se o legislador comunitário necessitava do artigo 133.° CE como base jurídica complementar, o certo é que o utilizou enquanto tal.

88. A análise da utilização do artigo 133.° CE como base jurídica compreende as seguintes questões:

- No caso em apreço é admissível uma base jurídica dupla, em que o artigo 133.° CE é utilizado como complemento do artigo 95.° CE?

- O artigo 133.° CE pode servir aqui de base jurídica a normas que se referem ao fabrico de produtos destinados à exportação para países terceiros? Para responder a este questão, o Tribunal de Justiça deve, em todo o caso, analisar o conteúdo do décimo primeiro considerando do preâmbulo.

- Qual a consequência jurídica de uma eventual utilização incorrecta do artigo 133.° CE, caso o artigo 95.° CE possa constituir a base jurídica de toda a directiva?

C - O artigo 95.° CE e a protecção da saúde pública

1. Argumentos invocados

89. As recorrentes afirmam que o legislador comunitário não é competente para adoptar medidas de harmonização na área da saúde pública. O artigo 152.° , n.° 1, CE estipula que na definição e execução de todas as políticas e acções da Comunidade será assegurado um elevado nível de protecção da saúde. O artigo 152.° especifica o que é que a Comunidade pode fazer na área da saúde pública em cooperação e como complemento da acção empreendida pelos Estados-Membros. O artigo 152.° , n.° 4, alínea c), CE exclui as medidas de harmonização. O Governo luxemburguês partilha esta posição das recorrentes.

90. Segundo as recorrentes, a base jurídica do artigo 95.° CE apenas pode ser utilizada com vista à melhoria das condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno. As recorrentes encaram os objectivos referidos no artigo 95.° CE como um instrumento para promover o comércio, e não para o restringir. Lembram que a Directiva 98/43 foi anulada, apesar do preâmbulo da directiva referir preocupações na área do mercado interno. As recorrentes alegam, essencialmente, que a directiva em apreço é uma medida de saúde pública disfarçada, inspirada pelas mesmas preocupações que estiveram subjacentes ao projecto da convenção-quadro da Organização Mundial de Saúde sobre a luta antitabaco, referida no décimo terceiro considerando da directiva.

91. De acordo com as recorrentes, a realização do mercado interno não pode, de forma alguma, ser utilizada como argumento a favor das normas da directiva relativas ao alcatrão. Com efeito, a Directiva 90/239 harmonizou totalmente as normas sobre o teor máximo de alcatrão. Assim, já não podem surgir entraves ao comércio, pelo que falta a competência para reduzir ainda mais os teores máximos de alcatrão com vista à realização do mercado interno. As recorrentes acrescentam ainda o seguinte: mesmo que o legislador comunitário fosse competente para fixar novas normas relativas aos teores de alcatrão por razões de saúde, tais normas deveriam, pelo menos, assentar em novos conhecimentos baseados em dados científicos.

92. Relativamente aos teores máximos de nicotina e de monóxido de carbono, também não existe competência, segundo as recorrentes, uma vez que não se verifica qualquer ameaça concreta de entraves ao comércio em consequência de medidas unilaterais dos Estados-Membros. Acresce que o nono considerando do preâmbulo, que refere existirem divergências entre as disposições legais sobre os teores máximos de nicotina, é factualmente inexacto.

93. Esta argumentação das recorrentes sobre a competência do legislador comunitário para, com base no artigo 95.° CE, adoptar medidas de harmonização relacionadas com a protecção da saúde pública não encontra apoio em muitos outros intervenientes no presente processo. Pelo contrário, é até refutada de forma relativamente unânime. Isto verifica-se quer relativamente aos argumentos que se referem à competência em geral quer aos argumentos que se referem especificamente à directiva. As opiniões já divergem quanto à questão de saber qual o objectivo principal da directiva: a realização do mercado interno, a protecção da saúde pública ou, conforme o Governo irlandês afirmou na audiência, ambos.

2. Jurisprudência

94. No acórdão Países Baixos/Parlamento e Conselho (a seguir «acórdão relativo à biotecnologia») , o Tribunal de Justiça faz uma interpretação ampla da possibilidade de se recorrer ao artigo 95.° CE como base jurídica, no caso de um diploma não visar apenas a remoção de entraves ao mercado interno. Passo a citar: «É em função do objecto principal de um acto que deve ser determinada a base jurídica sobre a qual o acto adoptado se deve fundamentar [...]. Embora, a este respeito, se constate que a directiva prossegue objectivos de apoio à investigação e ao desenvolvimento no domínio da engenharia genética na Comunidade Europeia, a forma como contribui para esta finalidade consiste em eliminar os obstáculos de ordem jurídica que constituem, no mercado interno, as diferenças legislativas e jurisprudenciais entre os Estados-Membros susceptíveis de dificultar ou desequilibrar as actividades de investigação e desenvolvimento neste domínio. A aproximação das legislações dos Estados-Membros não constitui, portanto, um objectivo incidental ou auxiliar da directiva, mas corresponde à sua própria essência. O facto de que esta prossiga igualmente um objectivo previsto nos artigo 130.° e 130.° -F do Tratado não é suficiente, nestas condições, para tornar inadequado o recurso ao artigo 100.° -A como base jurídica da directiva.»

95. Quando um diploma visa proteger a saúde pública, a competência do legislador comunitário para adoptar normas com base no artigo 95.° CE, é pelo menos, igualmente ampla. Porém, esta competência não é ilimitada, conforme resulta do acórdão relativo à publicidade dos produtos do tabaco. As medidas, ainda que não tenham por objectivo a eliminação dos entraves à livre circulação, devem contribuir efectivamente para a eliminação desses entraves. Pode tratar-se de obstáculos futuros, desde que o seu aparecimento seja verosímil.

96. Desta forma, o Tribunal de Justiça parece conferir maior importância ao conteúdo (o objecto) do diploma do que ao objectivo prosseguido pelo legislador. A este propósito, refiro a título exemplificativo a relativização da distinção entre objectivo e objecto que o advogado-geral G. Tesauro faz nas conclusões que apresentou no processo relativo ao dióxido de titânio . Ele considera que a divergência tem uma importância meramente terminológica. Com efeito, na determinação do objecto, também é tido em conta o objectivo do diploma e, por outro lado, o objectivo de um diploma apenas pode ser entendido à luz do seu conteúdo e dos seus efeitos, precisamente para evitar o risco (e a acusação) de a análise se basear num critério subjectivo (a saber, a convicção da instituição sobre a finalidade do diploma).

3. Apreciação geral

97. Muitas das observações apresentadas estão relacionadas com o principal objectivo da directiva. Situa-se este no domínio do mercado interno ou tem sobretudo em vista a protecção da saúde pública? À primeira vista, inclino-me para a segunda hipótese, sobretudo tendo em conta o facto de a directiva fazer parte de um pacote comunitário de medidas de combate ao consumo de tabaco . Considero menos importante que os considerandos do preâmbulo se refiram amplamente ao mercado interno. Tais referências visam precisamente justificar o recurso ao artigo 95.° CE e não têm propriamente a ver com o verdadeiro objectivo da directiva. O que refiro de seguida sobre a base jurídica do artigo 95.° CE deve também ser visto sido esta perspectiva.

98. Das observações apresentadas no processo perante o Tribunal de Justiça e da jurisprudência deduzo que as eventuais dúvidas acerca da competência do legislador comunitário para adoptar uma directiva como a presente conduzem à seguinte questão: significa o disposto no artigo 95.° CE, segundo o qual um diploma deve ter por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno, que o diploma também deve ter como objectivo principal o mercado interno? Ou tinha o Governo britânico razão ao afirmar, a propósito do acórdão relativo à publicidade dos produtos do tabaco, que também é possível recorrer ao artigo 95.° CE quando o «centro de gravidade» de uma medida resida não na promoção do mercado interno, mas na protecção da saúde pública?

99. Para responder a estas questões, cumpre analisar «à lupa» a competência em geral que o artigo 95.° CE atribui ao legislador comunitário.

100. De volta ao cerne da questão: quando surja um (potencial) entrave ao comércio, a Comunidade deve poder intervir, intervenção essa que deve consistir, conforme depreendo do acórdão relativo à biotecnologia , na remoção dos entraves. O artigo 95.° CE prevê essa competência. Não é determinante saber se o entrave ao comércio constitui igualmente a razão principal da intervenção do legislador comunitário. O facto de o Tratado prever competências específicas que permitem ao legislador comunitário intervir em domínios políticos específicos, como no domínio da saúde pública a que se refere o artigo 152.° CE, em nada altera o acima exposto.

101. Contudo, essa competência não é ilimitada. Mesmo que se considere que uma medida se dirige contra um entrave ao comércio, o órgão jurisdicional pode averiguar se, no caso concreto, o legislador comunitário utilizou a competência que lhe foi atribuída em conformidade com o direito comunitário. Esta verificação, em todo o caso, incide sobre a questão de saber em que medida o diploma também teve efectivamente em vista um interesse público reconhecido pelo direito comunitário. Em seguida, o órgão jurisdicional fiscaliza se a intervenção do legislador num determinado caso é realmente adequada para contribuir para a eliminação do entrave ao comércio. Pode estar ainda em causa um eventual desvio de poder relativamente à competência atribuída pelo Tratado, bem como os outros princípios jurídicos que o órgão jurisdicional de reenvio refere nas questões que coloca. Os princípios jurídicos são tratados mais à frente nestas conclusões .

4. Quanto ao núcleo da competência

102. Desenvolvo adiante estes pontos de partida, começando pelo núcleo da competência consagrada no artigo 95.° CE.

103. O artigo 95.° CE não prevê uma competência geral que permita ao legislador comunitário harmonizar disposições nacionais. O artigo 95.° CE prevê apenas a competência para adoptar medidas de harmonização que tenham por objecto o estabelecimento do mercado interno . O estabelecimento do mercado interno é feito, conforme dispõe o artigo 3.° , n.° 1, alínea c), CE, pela abolição, entre os Estados-Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais. O Tratado CE prevê dois instrumentos complementares para a abolição destes obstáculos. Circunscrevendo-me ainda à livre circulação de bens, o primeiro instrumento é a proibição consagrada nos artigos 28.° CE e 29.° CE das restrições quantitativas à importação e à exportação e as medidas de efeito equivalente, incluindo as respectivas excepções reconhecidas no artigo 30.° CE e na jurisprudência do Tribunal de Justiça. O segundo instrumento é a competência que o artigo 95.° CE confere ao legislador comunitário para eliminar os entraves que subsistam - ou precisamente surjam - na sequência do recurso pelo legislador nacional a uma das excepções à proibição dos artigos 28.° e 29.° CE. As medidas legislativas nacionais destinadas a proteger determinados interesses públicos reconhecidos, como a saúde pública, constituem a causa por excelência dos entraves ao comércio.

104. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a competência do legislador comunitário nesta matéria só surge a partir do momento em que existam de facto entraves ou, pelo menos, quando o seu aparecimento se torne provável.

105. Voltando ao processo em apreço, uma medida nacional que impõe restrições à composição ou às indicações de produtos do tabaco constitui, enquanto tal, uma restrição quantitativa à exportação na acepção do artigo 29.° CE. O artigo 30.° CE oferece, no entanto, um fundamento justificativo para a adopção de uma medida nacional desse tipo, se a mesma visar a protecção da saúde pública. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a medida nacional deve ainda satisfazer algumas condições complementares, designadamente no domínio da proporcionalidade. No caso em apreço, em que se visa contrariar o consumo de tabaco, semelhante medida nacional é facilmente admissível.

106. Partindo do princípio de que uma medida nacional como a descrita no número anterior é justificada pelo artigo 30.° CE, não deixa de constituir um entrave ao comércio. A fim de eliminar este entrave, o legislador comunitário pode adoptar medidas, substituindo-se ao legislador nacional na protecção do interesse público (no caso em apreço a saúde pública). Por outras palavras, a realização do mercado interno pode levar a que um determinado interesse público - no caso a saúde pública - seja acautelado ao nível da União Europeia. Não quer isto dizer que o interesse do mercado interno se torne o objectivo principal de um diploma comunitário. A realização do mercado interno determina apenas o nível a que é acautelado outro interesse público.

107. A atribuição dessa competência ao legislador comunitário é imprescindível à integração da Comunidade Europeia. Refira-se, a propósito, o artigo 2.° UE, onde a criação de um espaço sem fronteiras internas surge como um dos objectivos principais da União Europeia, bem como o artigo 2.° CE, que serve de base à criação do mercado comum. Num espaço sem fronteiras internas, no caso um mercado comum, não se concebe que o comércio entre os Estados Membros esteja sujeito a condições que colocam entraves ao comércio. Se o legislador comunitário não tivesse competência para intervir neste caso, faltaria um meio importante para abolir essas condições. Até vou mais longe, o Tratado obriga o próprio legislador comunitário a tomar as medidas necessárias que tenham em vista o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno.

108. Conforme anteriormente referido, o objectivo da intervenção não é relevante. Neste aspecto, a competência comunitária é comparável à competência que as autoridades federais possuem nos Estados Unidos no domínio do comércio entre Estados. Nas palavras do Supreme Court dos EUA, «It makes no difference if the extraneous objective (no nosso caso, a saúde pública) is the principal or dominant objective of the federal measure (no nosso caso, a directiva comunitária) - so long as a legitimate objective (no nosso caso o mercado interno) is sufficiently served» . Considero que a competência do legislador comunitário é uma competência funcional, necessária à criação do mercado interno.

109. Em suma, para responder à questão de saber se a Comunidade Europeia é competente para adoptar determinada medida relativa ao estabelecimento do mercado interno, o Tribunal de Justiça verifica se essa medida diz directamente respeito a um obstáculo ao comércio entre os Estados Membros. Sobre este ponto, remeto para o n.° 84 e seguintes do acórdão relativo à publicidade dos produtos do tabaco.

110. As recorrentes no processo principal estabelecem uma ligação com a competência específica que a Comunidade Europeia detém na área da saúde pública. Mais concretamente, chamam a atenção para o facto de o artigo 152.° , n.° 4, alínea c), CE, excluir a harmonização da legislação nacional. Se, apesar disso, se efectuasse uma harmonização da legislação com base no artigo 95.° CE, estar-se-ia a contornar o disposto no artigo 152.°

111. Esta interpretação do artigo 152.° não pode ser acolhida. Com o Tratado de Maastricht, que introduziu o título relativo à saúde pública no Tratado CE, pretendia-se precisamente atribuir ao legislador comunitário competência em domínios para os quais ele não era até então competente. Tratava-se, nomeadamente, de medidas na área da saúde pública que não estavam directamente relacionadas com o funcionamento do mercado interno.

112. A introdução desta nova competência no Tratado não pode evidentemente, em hipótese alguma, ter como consequência privar a Comunidade Europeia de um instrumento legislativo anteriormente existente que permitia também proteger eficazmente a saúde pública. Semelhante consequência, para além de contrariar o objectivo do artigo 152.° , de atribuir à Comunidade determinadas competências na área da saúde pública (e não de as subtrair), prejudicaria ainda o princípio formulado no artigo 152.° , n.° 1, segundo o qual toda a política da Comunidade deve assegurar um elevado nível de protecção da saúde.

113. Mais ainda, se a competência com base no artigo 95.° CE não pudesse ser utilizada para harmonizar normas na área da saúde pública perder-se-ia igualmente um instrumento importante para a realização do mercado interno. Conforme referi anteriormente, muitas vezes são precisamente as medidas nacionais justificadas pela protecção da saúde pública que criam entraves ao comércio .

114. Em resumo, o artigo 152.° constitui um complemento das competências já existentes no Tratado CE, como o artigo 95.° A excepção do artigo 152.° , n.° 4, alínea c), significa apenas que o artigo 152.° CE não pode servir de base jurídica para a harmonização, mas nada diz sobre as bases jurídicas previstas noutras disposições do Tratado. O artigo 152.° , n.° 4, alínea c), não restringe em razão da matéria a competência para harmonizar as medidas nacionais na área da saúde pública .

5. Quanto à utilização da competência

115. Abordo aqui a utilização que o legislador comunitário faz da sua competência.

116. Refira-se, antes de mais, o seguinte. Conforme referido, o Tratado CE impõe ao legislador comunitário a obrigação de adoptar as medidas necessárias ao estabelecimento e ao funcionamento do mercado interno. Para a execução desta obrigação, o legislador comunitário dispõe da necessária margem de manobra. Pondera mesmo em que casos considera oportuno o estabelecimento de medidas comunitárias de harmonização. Esta ponderação inclui a apreciação sobre se o instrumento escolhido é o mais eficaz para proteger determinado interesse público e a apreciação sobre o nível de protecção desejado. O Tribunal de Justiça não interfere nestas ponderações do legislador, mas verifica se o legislador comunitário violou ou não os limites dessa margem de manobra.

117. O primeiro limite é o do efeito esperado de um diploma. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma medida adoptada com base no artigo 95.° CE deve constituir um contributo efectivo para o estabelecimento do mercado interno . Mais concretamente, trata-se de saber se uma medida é adequada para contribuir para a eliminação dos entraves ao comércio existentes ou, pelo menos, prováveis. Chamo a atenção para o facto de que a Directiva 98/43 foi anulada pelo acórdão relativo à publicidade dos produtos do tabaco por nem todas as disposições dessa directiva satisfazerem este critério. De acordo com o Tribunal de Justiça, nem todas as disposições estavam relacionadas com o comércio entre os Estados-Membros. No caso em apreço, a situação é diferente, pois independentemente da proibição de produção, que é tratada mais adiante, todas as medidas se referem ao comércio de produtos entre os Estados Membros.

118. O segundo limite está relacionado com o objectivo (principal) da intervenção da Comunidade com base no artigo 95.° CE, no caso em apreço a protecção da saúde pública. Ao fazer uso do artigo 95.° CE, o legislador comunitário subtrai a protecção deste interesse público à competência do legislador nacional . A subtracção da protecção de um interesse público igualmente reconhecido pelo Tratado CE, como a saúde pública , à competência do legislador nacional não pode, contudo, levar a que o interesse seja menos bem protegido pelo facto de o legislador comunitário apenas poder ter em conta interesses relativos ao mercado.

119. No essencial, o legislador comunitário é confrontado com as mesmas opões que o legislador nacional, ao qual se substitui. A sua ponderação deve dar lugar ao estabelecimento de condições à liberdade económica dos operadores económicos, devendo atender-se quer a essa liberdade dos operadores económicos quer à necessidade de proteger determinados interesses públicos.

120. O legislador comunitário goza de grande liberdade na sua ponderação, sobretudo quando se trata da protecção da saúde. Neste aspecto, o legislador comunitário não se distingue, portanto, do legislador nacional, que faz uso da margem de actuação que lhe é deixada pelo artigo 30.° CE. Com efeito, nessa ponderação do legislador, influem uma multiplicidade de aspectos. A necessidade de medidas de protecção depende não só dos conhecimentos científicos sobre determinados riscos para a saúde, mas também da percepção social e política desses riscos. O mesmo acontece com a escolha da medida. O legislador comunitário deve atender ao princípio da precaução e procurar assegurar um nível de protecção elevado (artigo 95.° , n.° 3, CE), as únicas condições mínimas de conteúdo que decorrem do Tratado CE. Em todo o caso, deve ter em conta os eventuais desenvolvimentos baseados em dados científicos.

121. O terceiro limite é constituído pelos princípios jurídicos e, mais especificamente, pelo princípio da proporcionalidade, de que falo no capítulo VII - A.

122. Resumindo, o legislador comunitário baseia a sua competência na realização do mercado interno. A competência pode, contudo, ser exercida com vista à protecção de um interesse público, como a saúde pública no caso em apreço. As medidas adoptadas devem efectivamente ser adequadas para eliminar os entraves à livre circulação existentes ou, pelo menos, prováveis. No exercício da sua competência, o legislador comunitário é confrontado com as mesmas opções que o legislador nacional, que pretende estabelecer condições à liberdade económica dos operadores económicos com vista à protecção de um interesse público.

6. Quanto ao agravamento de normas relativas a produtos já harmonizadas

123. As recorrentes no processo principal contestam a competência do legislador comunitário para, com base no artigo 95.° , reforçar normas relativas a produtos já harmonizadas. Em seu entender, as normas relativas a produtos existentes já garantem a unidade do mercado, pelo que o seu agravamento nada tem a ver com o mercado interno. O ponto de vista das recorrentes não é em si mesmo incorrecto, pois já não existe qualquer risco de que as legislações dos Estados-Membros divirjam sobre este ponto. Contudo, esta tese não encontra apoio na jurisprudência do Tribunal de Justiça. Isto também não é possível, conforme referi anteriormente.

124. Após a harmonização, a protecção do interesse público tornou-se uma tarefa do legislador comunitário. Com efeito, o legislador nacional deixou de ser competente. O legislador comunitário só pode executar esta tarefa convenientemente se puder adaptar a regulamentação aos novos conhecimentos ou circunstâncias. Em resumo, a execução da tarefa pelo legislador comunitário não tem um carácter estático, mas dinâmico.

125. Também no Tratado é evocado esse carácter dinâmico. O artigo 95.° , n.° 3, CE exige que as instituições tenham em conta toda e qualquer evolução baseada em dados científicos . Ao contrário do que as recorrentes afirmam, o artigo 95.° não exige a verificação de uma nova evolução baseada em dados científicos. Estipula apenas que deve ser tido em conta uma eventual evolução baseada em dados científicos. Este aspecto já foi referido no n.° 120.

126. Em termos mais gerais, a actividade legislativa é uma actividade dinâmica. Com efeito, é tarefa do legislador não só elaborar legislação como adaptá-la às mutações sociais. Se não o fizer, a legislação pode rapidamente tornar-se obsoleta e deixar de responder às exigências que lhe sejam impostas.

127. No processo perante o Tribunal de Justiça, a opção segundo a qual o legislador comunitário apenas podia intervir uma vez foi acertadamente denominada, pelo Governo do Reino Unido, de «fossilização» ou petrificação. Este termo já indica, por si só, que a tese das recorrentes conduziria, na prática, a consequências absurdas.

7. A directiva controvertida

128. Concretamente, o órgão jurisdicional deve circunscrever a sua apreciação à questão de saber se o legislador comunitário podia razoavelmente efectuar essa ponderação. Deixo de lado, por mais algum tempo, as normas relativas a produtos.

129. Vejamos, em primeiro lugar, o contexto em que a directiva foi aprovada. O combate ao consumo de tabaco é em muitos Estados-Membros um tema de grande interesse político. Na verdade, parece existir nos Estados-Membros - também como consequência do maior conhecimento sobre os efeitos nocivos do consumo de tabaco - um certo consenso acerca da necessidade de reforçar cada vez mais as normas aplicáveis ao consumo de tabaco, o que não significa que também haja consenso quanto à forma concreta de abordar a questão. É o que resulta também das opiniões divergentes que os Estados-Membros manifestaram no decurso do presente processo perante o Tribunal de Justiça. Essas opiniões parecem testemunhar uma grande diversidade, em função do tempo e do local. Existe, assim, um risco concreto de divergência das normas nacionais, designadamente no que diz respeito aos teores autorizados de substâncias nocivas nos cigarros.

130. Parece-me evidente que deve responder-se afirmativamente à questão da ponderação do legislador comunitário. Em primeiro lugar, existe uma competência, pois o diploma refere-se ao comércio de produtos entre os Estados Membros. Em segundo lugar, é protegido um interesse público reconhecido pelo direito comunitário e não existe qualquer dúvida sobre o elevado nível de protecção, uma vez que as normas em matéria de composição e de aposição de indicações nos cigarros foram significativamente reforçadas. Em terceiro lugar, é provável que existissem diferenças entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros - ou, pelo menos, que houvessem ameaças concretas nesse sentido. O sétimo considerando do preâmbulo refere que vários Estados-Membros já tinham informado que, caso não fossem adoptadas medidas a nível comunitário, eles próprios adoptariam tais medidas a nível nacional.

131. O sétimo considerando merece, de resto, uma atenção especial. Aparentemente, este considerando baseia-se num questionário que foi preenchido pelos Estados-Membros a pedido da Comissão. A leitura dos resultados desse inquérito não permite extrair directamente a convicção de que existem projectos concretos de adopção de legislação nacional. Nenhum dos Estados-Membros indica estar a trabalhar na legislação nacional existente. Não obstante, não vejo razões para duvidar da competência do legislador comunitário para intervir nesta matéria com base no artigo 95.° CE. A situação é a seguinte:

- Resulta do questionário que alguns Estados-Membros - França, Itália, Países Baixos, Reino Unido e Suécia - apoiam expressamente o desejo de reforçar a regulamentação aplicável ao fabrico dos produtos do tabaco. Dão, contudo, preferência nessa matéria à regulamentação a nível comunitário.

- Esta posição dos Estados-Membros não suscita qualquer dúvida. A prioridade que é dada às medidas de combate ao consumo de tabaco é grande, tal como a importância conferida a essa questão no plano político e social.

Caso se verifique uma omissão do legislador comunitário numa situação deste tipo, tudo leva a crer que os Estados-Membros optarão pela alternativa mais fácil, ou seja, o reforço das normas a nível nacional. Acrescento, a este respeito, uma consideração relacionada com as eventuais consequências da posição contrária. A preferência dos Estados-Membros pela regulação a nível comunitário - e a consequente renúncia às medidas nacionais que constituem entraves ao comércio - conduziria à incompetência do legislador comunitário, precisamente devido à ausência de medidas nacionais que constituíssem entraves ao comércio.

132. A fim de ser exaustivo, gostaria de chamar a atenção para o facto de que, aquando da elaboração da directiva, já existiam teores máximos de nicotina na legislação nacional da Bélgica, Espanha e Portugal. As recorrentes também referem esse facto, mas acrescentam que esta legislação nacional, na prática, não produz efeito, uma vez que os valores máximos previstos nas leis nacionais não podem ser ultrapassados, devido à relação bioquímica entre o teor de alcatrão e o teor de nicotina. Os diplomas legais existentes não podem, assim, levar a entraves ao comércio. Considero esta posição das recorrentes - que, de facto, também não é contestada - plausível. Por conseguinte, a fundamentação que é dada nas primeiras duas frases do nono considerando do preâmbulo também não pode servir de base à medida de harmonização. No entanto, esta lacuna não tem de ter consequências no presente processo, uma vez que a existência de potenciais entraves ao comércio é suficientemente plausível.

D - O artigo 95.° CE e a produção destinada à exportação para países terceiros

1. Argumentos invocados

133. A principal crítica dirigida no presente processo à proibição de produção, da qual resulta que a directiva (ou uma parte dela) é aplicável aos cigarros destinados a países terceiros, é a seguinte: esta proibição não contribui de forma alguma para eliminar os entraves à livre circulação de bens ou para assegurar que as normas do mercado interno não são contornadas. O Governo grego refere ainda, a este propósito, o artigo 14.° CE. O Governo alemão acrescenta que uma proibição de produção só é, em regra, aceitável se a própria produção apresentar um perigo. Porém, no caso em apreço, a proibição não é nem no interesse do mercado interno nem no interesse da saúde pública na União Europeia.

134. Outros intervenientes fazem, por seu turno, uma interpretação favorável à proibição de produção, por considerarem existir um risco real de que os cigarros destinados a países terceiros entrem, apesar de tudo, em circulação na União Europeia, seja através da reimportação ilegal seja pelo facto de nunca chegarem a deixar a União Europeia. No essencial, o debate perante o Tribunal de Justiça incidiu, em grande parte, nas previsões relativas ao aparecimento do comércio ilegal e na adequação da proibição de produção para combater esse comércio.

135. Abstraindo-me dos muitos números que foram apresentados no presente processo, frequentemente contraditórios entre si, tanto para o comércio legal como para o comércio ilegal de cigarros, as críticas dirigidas à proibição de produção são as seguintes:

- a medida não é adequada, uma vez que a grande maioria dos cigarros ilegalmente consumidos na União Europeia é proveniente de países terceiros;

- o comércio ilegal de cigarros que existe fica a dever-se unicamente ao desejo de fugir aos elevados impostos especiais sobre o consumo. O comércio ilegal não está relacionado com a composição ou a rotulagem de cigarros;

- o comércio ilegal pode ser combatido através de uma fiscalização intensiva.

136. Do lado contrário, estão os argumentos a favor da proibição de produção:

- o Conselho, nomeadamente, alegou que embora a percentagem de cigarros ilegalmente comercializados seja reduzida, isto não significa que o volume absoluto do comércio ilegal também o seja;

- o relatório de actividades do OLAF confirma a gravidade do fenómeno do contrabando de cigarros;

- o reforço da fiscalização pelos Estados-Membros não constitui uma alternativa adequada no espaço aberto da União Europeia.

2. Abordagem

137. Coloca-se a questão de saber se o legislador comunitário é, no caso em apreço, competente para, com base no artigo 95.° CE, adoptar normas aplicáveis à produção de cigarros, mesmo que esta produção se faça para exportação de cigarros pela União Europeia. O objecto do diploma consiste, assim, em produtos que nunca serão comercializados no mercado interno, ou que, pelo menos, não se destinam a esse fim.

138. Na resposta a esta questão, seguirei a seguinte metodologia. Em primeiro lugar, farei um apanhado do modo como o legislador comunitário recorreu, em casos anteriores, ao artigo 95.° CE - e ao artigo 94.° CE, seu equivalente - para adoptar normas relativas à fase de produção. Esse apanhado culminará numa análise da competência que o artigo 95.° CE atribuiu ao legislador comunitário, uma vez que se trata de normas que não dizem directamente respeito ao comércio entre os Estados Membros. Esta análise permitir-me-á determinar que o artigo 95.° atribui uma competência de harmonização ampla, embora certamente não ilimitada. Por último, examinarei se, no caso em apreço, o legislador comunitário utilizou essa competência dentro dos limites a que está sujeito.

3. Os artigos 94.° CE e 95.° CE e os requisitos da fase de produção: resumo

139. Os requisitos aplicáveis à fase de produção podem incidir quer nas características dos próprios produtos quer nas circunstâncias em que os mesmos são produzidos, relacionadas, por exemplo, com o ambiente ou com as condições de trabalho.

140. As exigências relativas a produtos propriamente ditas que também se aplicam na fase de produção são uma excepção na legislação comunitária. A maior parte da legislação baseada no artigo 95.° CE apenas se refere à comercialização de produtos no mercado interno, sem interferir na fase de produção, mesmo quando se trata de produtos com risco para a saúde. Refiro, a título de exemplo, os regimes de autorização que vigoram para os medicamentos de uso humano e veterinário e os produtos fitofarmacêuticos . Em relação a estes produtos, o legislador não achou, manifestamente, que fosse necessário alargar os regimes de autorização à fase de produção e, consequentemente, aos produtos destinados a serem exportados pela União Europeia. Contudo, existem normas relativas a produtos que são aplicáveis à fase de produção. Assim, a legislação alimentar comunitária aplica-se a todas as fases da cadeia de produção alimentar . Este âmbito de aplicação alargado decorre do facto de todas as fases da cadeia de produção poderem, em ú