CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NIILO JÄÄSKINEN

apresentadas em 2 de Dezembro de 2010 ( )

Processo C‑148/09 P

Reino da Bélgica

contra

Deutsche Post,

DHL International

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Recurso de anulação – Auxílios de Estado – Decisão da Comissão de não levantar objecções, adoptada ao abrigo do artigo 88.°, n.° 3, CE – Requalificação do objecto do recurso – Conceito de ‘dificuldades sérias’»

1. Pelo presente recurso, o Governo belga, apoiado pela Comissão Europeia, pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância (actualmente Tribunal Geral) das Comunidades Europeias, de 10 de Fevereiro de 2009, Deutsche Post AG e DHL International/Comissão (T‑388/03, Colect., p. II­‑199, a seguir «acórdão recorrido»), pelo qual o Tribunal anulou a Decisão da Comissão, de 23 de Julho de 2003, de, na sequência de um procedimento preliminar de investigação previsto no artigo 88.°, n.° 3, CE, não levantar objecções contra diversas medidas tomadas pelas autoridades belgas a favor da La Poste SA, empresa pública de correios belga [C(2003) 2508 final, a seguir «decisão litigiosa»].

2. A principal questão suscitada pelo presente processo é a do âmbito do poder do Tribunal de Primeira Instância em matéria de requalificação do objecto do litígio que lhe é submetido. O Tribunal de Justiça é igualmente chamado a pronunciar‑se sobre a interpretação do conceito de «dificuldades sérias» que possam levar a que a Comissão dê início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE.

I – Matéria de facto na origem do litígio

3. A La Poste SA (a seguir «La Poste») foi transformada em sociedade anónima de direito público em 1992, mas continua a ser o operador do serviço postal universal na Bélgica e deve cumprir obrigações específicas no âmbito dos serviços de interesse económico geral (a seguir «SIEG»). As regras de compensação do custo líquido adicional dos SIEG são definidas no contrato de gestão celebrado com o Estado belga.

4. O sector das encomendas urgentes representa 4% do volume de negócios da La Poste, o que corresponde a uma quota de mercado de 18% nesse sector. A Deutsche Post AG (a seguir «Deutsche Post») e a sua filial belga DHL International detêm, por seu lado, uma quota de 35% a 45% nesse mesmo mercado.

5. Por ofício de 3 de Dezembro de 2002, as autoridades belgas notificaram a Comissão de um projecto de aumento de capital da La Poste no montante de 297,5 milhões de euros.

6. Segundo o Governo belga, a recapitalização inscrevia‑se numa lógica de investidor privado numa economia de mercado e, portanto, não implicava qualquer elemento de auxílio de Estado.

7. Durante o exame da referida medida, verificou‑se que seis medidas anteriores, não notificadas, associadas ao cumprimento das funções dos SIEG, deviam ser analisadas uma vez que, segundo a Comissão, condicionavam a legalidade do aumento de capital notificado. As medidas consistiam numa isenção do pagamento do imposto sobre as sociedades, na supressão de uma provisão para reformas no montante de 100 milhões de euros em 1997, na possibilidade de beneficiar de uma garantia de Estado relativamente aos empréstimos contraídos, numa isenção do imposto predial sobre os imóveis afectos a um serviço público, numa sobrecompensação dos serviços financeiros de interesse geral aquando do primeiro contrato de gestão (1992‑1997) e em dois aumentos de capital não notificados, efectuados em 1997, no montante total de 62 milhões de euros.

8. Em 22 de Julho de 2003, a Deutsche Post e a DHL International apresentaram à Comissão um pedido de informações acerca do estado do procedimento de investigação da medida notificada, a fim de eventualmente tomarem parte nele.

9. Em 23 de Julho de 2003, por considerar que o aumento de capital notificado e as outras medidas examinadas não constituíam auxílios de Estado, a Comissão, na sequência do procedimento preliminar de investigação previsto no artigo 88°, n.° 3, CE, adoptou a decisão recorrida.

II – Tramitação processual no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido

10. Em 27 de Novembro de 2003, a Deutsche Post e a DHL International interpuseram um recurso de anulação da decisão litigiosa.

11. A Comissão suscitou uma questão prévia de admissibilidade baseada na falta de legitimidade activa e na falta de interesse em agir das recorrentes em primeira instância. Quanto à admissibilidade, o Tribunal procedeu a uma apreciação sucessiva da legitimidade activa e do interesse em agir das recorrentes em primeira instância. No termo dessa análise, rejeitou a questão prévia de admissibilidade ao considerar, no n.° 57 do acórdão recorrido, que estas tinham legitimidade activa para obter o respeito das suas garantias processuais. Nos n.os 61 a 64, o Tribunal considerou que, na sua qualidade de interessadas na acepção do artigo 88.°, n.° 2, CE, as recorrentes tinham interesse em agir.

12. Quanto ao mérito, depois de ter recordado que o conceito de «dificuldades sérias» tinha natureza objectiva, o Tribunal, nos n.os 96 a 107 do acórdão recorrido, identificou o conjunto de indícios da existência dessas dificuldades sérias, resultante da duração e das circunstâncias da investigação preliminar, do carácter insuficiente e incompleto da investigação e do conteúdo da decisão litigiosa.

13. Assim, o Tribunal concluiu, no n.° 106 do acórdão recorrido, que o procedimento levado a cabo pela Comissão excedeu claramente o que normalmente implica um primeiro exame operado no âmbito das disposições do artigo 88.°, n.° 3, CE.

14. Em seguida, observou que a investigação efectuada pela Comissão a respeito da segunda medida a favor da La Poste, isto é, a supressão da provisão para reformas, era insuficiente, na medida em que a Comissão não dispunha dos elementos necessários para avaliar o benefício obtido com a disponibilização gratuita de imóveis pelo Estado belga.

15. Finalmente, depois de ter recordado que, nos termos do n.° 45 do acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg ( ), cuja prolação foi posterior à adopção da decisão litigiosa, a Comissão devia determinar se os custos dos SIEG compensados pelo Estado eram equivalentes ou inferiores aos de uma empresa média bem gerida (critério do «benchmarking»), o Tribunal observou que essa determinação não foi efectuada. Concluiu, portanto, que o exame da medida notificada fora incompleto.

16. Consequentemente, o Tribunal anulou a decisão litigiosa com base no segundo, no quarto e no sétimo fundamentos.

III – Quanto ao presente recurso

17. Com o presente recurso, o Reino da Bélgica, apoiado pela Comissão, conclui pedindo ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido e condene as recorrentes em primeira instância nas despesas do processo. O Governo belga apresenta três fundamentos em apoio do seu recurso.

18. Na contestação, além de responder a esses três fundamentos, a Comissão apresenta um fundamento «autónomo», relativo à inadmissibilidade do recurso no Tribunal de Primeira Instância ( ).

19. A Deutsche Post AG e a DHL International concluem pedindo que seja negado provimento ao recurso e que o Reino da Bélgica e a Comissão sejam condenados nas despesas.

IV – Quanto ao fundamento autónomo apresentado pela Comissão

20. Dado o carácter determinante deste fundamento, proponho ao Tribunal de Justiça que o analise em primeiro lugar.

A – Argumentos das partes

21. Segundo a Comissão, o Tribunal de Primeira Instância violou o disposto no artigo 230.°, n.° 4, CE, ao declarar o recurso das recorrentes em primeira instância admissível com fundamento no facto de estas terem invocado o respeito das garantias processuais resultantes do artigo 88.°, n.° 2, CE. Verificava‑se claramente que a petição submetida ao Tribunal de Primeira Instância não incluía o alegado segundo fundamento relativo à defesa dos direitos processuais. A Comissão acusa assim o Tribunal de ter requalificado um recurso que lhe foi submetido.

22. A Comissão sublinha que a problemática da defesa dos direitos processuais foi referida uma única vez, no n.° 17 da petição, na passagem relativa à admissibilidade dos fundamentos de recurso já apresentados e direccionados contra a justeza da decisão. Portanto, segundo a Comissão, não se tratava, de modo algum, de um fundamento distinto.

23. As recorrentes em primeira instância alegam a inadmissibilidade do fundamento autónomo da Comissão, enquanto fundamento suplementar na acepção do artigo 117, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, invocado por uma interveniente. Além disso, segundo as recorrentes, a Comissão enganava‑se ao considerar que o fundamento relativo ao respeito dos direitos processuais não foi invocado em primeira instância. A este respeito, enumeram as diferentes passagens do seu pedido que evocam essa problemática e concluem, assim, que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito na sua qualificação dos argumentos em questão.

B – Apreciação

1. Observações relativas à admissibilidade do fundamento

24. A título liminar, observe‑se, quanto ao conhecimento oficioso, que, segundo jurisprudência constante, o Tribunal de Justiça pode suscitar oficiosamente quaisquer questões relativas à admissibilidade de um recurso interposto de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância ( ).

25. No que respeita à admissibilidade do recurso de anulação interposto no Tribunal de Primeira Instância, o Tribunal de Justiça, tendo‑lhe sido submetido um recurso nos termos do artigo 56.° do seu Estatuto, deve pronunciar‑se, se necessário oficiosamente, sobre o fundamento de ordem pública relativo ao desrespeito da condição, estabelecida no artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, segundo a qual um recorrente só pode pedir a anulação de um acto de que não é destinatário se esse acto lhe disser directa e individualmente respeito ( ).

26. Os fundamentos que podem, eventualmente, ser de conhecimento oficioso podem ser examinados em qualquer fase do processo ( ). Assim, um fundamento susceptível de ser conhecido oficiosamente, tanto pode ser suscitado pelas partes como pelo Tribunal de Justiça.

27. No entanto, no caso em apreço, considero que a admissibilidade do fundamento autónomo da Comissão pode basear‑se numa aplicação mutatis mutandis dos princípios que regulam a interposição de um recurso subordinado. Com efeito, resulta claramente do artigo 115.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça que todas as partes no processo perante o Tribunal Geral podem apresentar uma resposta no prazo de dois meses a contar da notificação do recurso. A este respeito, impõe‑se observar que a Comissão, no Tribunal de Primeira Instância, tinha a qualidade de recorrida.

28. Acresce que, segundo a jurisprudência, o artigo 40.°, quarto parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça não se opõe a que o interveniente apresente argumentos diferentes dos da parte que apoia, desde que vise apoiar os pedidos dessa parte ( ). Relativamente aos fundamentos que podem ser suscitados, não existe qualquer distinção entre as partes que podem apresentar uma resposta, já que estas se encontram sujeitas, de igual modo, às exigências dos artigos 115.° e 116.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Uma parte interveniente que beneficie do direito de apresentar uma resposta, nos termos do artigo 115.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, deve, na falta de uma limitação expressa, poder suscitar fundamentos relacionados com qualquer questão de direito que constitua o fundamento do acórdão recorrido ( ).

29. A fortiori, este direito deve ser reconhecido à Comissão, enquanto recorrida em primeira instância e parte no recurso perante o Tribunal de Justiça.

30. Por conseguinte, o fundamento autónomo da Comissão deve ser declarado admissível.

2. Quanto ao mérito

31. O presente fundamento levanta questões importantes quanto ao âmbito das prerrogativas do Tribunal Geral na interpretação dos fundamentos que lhe são submetidos. A resposta a dar a este fundamento está intimamente associada à problemática da proibição de requalificar o objecto do recurso, de acordo com a jurisprudência Stadtwerke Schwäbisch Hall e o./Comissão, já referida, problemática já abordada nas conclusões que apresentei no processo Comissão/Kronotex e Kronoply, nas quais convidei o Tribunal de Justiça a seguir a jurisprudência Cook/Comissão e Matra/Comissão ( ), especificando as suas regras de aplicação ( ).

32. Com efeito, a referida jurisprudência é relativa aos casos em que a Comissão, sem dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, declara, com base no n.° 3 do mesmo artigo, que a medida notificada não constitui um auxílio de Estado ou que um auxílio de Estado é compatível com o mercado comum. Assim, as pessoas, empresas ou associações eventualmente afectadas nos seus interesses pela atribuição do auxílio, designadamente as empresas concorrentes e as organizações profissionais, que, enquanto interessadas, beneficiam de garantias processuais quando é desencadeado o procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, têm legitimidade para interpor um recurso de anulação da decisão em que se procede a essa declaração.

33. Segundo a jurisprudência Cook/Comissão e Matra/Comissão, já referida, a admissibilidade desse recurso depende, pois, da natureza dos fundamentos, por um lado, e da qualidade do recorrente, por outro. As condições de admissibilidade são apreciadas diferentemente, consoante o recorrente pretenda contestar o mérito da decisão da Comissão ou defender as garantias processuais de que beneficia. Na sequência do acórdão Comissão/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, esta distinção clara determina as condições aplicáveis à análise da admissibilidade ( ).

34. No presente caso, a fim de responder ao fundamento em questão, há que comparar a petição apresentada em primeira instância com a interpretação que lhe foi dada pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão recorrido.

35. No n.° 36 do referido acórdão, o Tribunal recordou a jurisprudência, invocada pelas partes, quanto ao estatuto dos concorrentes do beneficiário de uma medida de auxílio aos quais é reconhecido o direito de impugnar a decisão adoptada no termo do procedimento preliminar de investigação ( ).

36. No n.° 45 do acórdão em causa, o Tribunal apresentou todos os fundamentos que aí foram invocados, afirmando, designadamente, que o segundo fundamento se baseava expressamente na inobservância do disposto no artigo 88.°, n.° 3, CE ( ).

37. Resulta, porém, da petição apresentada em primeira instância que as recorrentes nesse processo definiram o objecto do litígio suscitando os fundamentos constantes dos n.os 3 e 4 da referida peça processual.

38. Assim, no n.° 3 da petição, as recorrentes em primeira instância invocaram, em primeiro lugar, a violação dos direitos de defesa devido à supressão, na versão não confidencial da decisão, de informações que, segundo entendem, são essenciais.

39. No n.° 4 da petição, as recorrentes em primeira instância acusaram a Comissão de não ter qualificado como auxílio as medidas seguintes: em primeiro lugar, a isenção da La Poste do imposto sobre as sociedades, em segundo lugar, a supressão de uma provisão para reformas e, em terceiro lugar, a possibilidade de a La Poste beneficiar de uma garantia de Estado relativamente aos empréstimos contraídos. Finalmente, no mesmo n.° 4 da petição, puseram em causa o método e o conteúdo do cálculo, efectuado pela Comissão, do saldo entre os benefícios financeiros atribuídos à La Poste e os custos dos SIEG, dado a Comissão não ter considerado as medidas supramencionadas. Por último, acusaram a Comissão de ter deduzido das compensações um montante fixo pelos custos líquidos adicionais destinados aos SIEG sem ter verificado se a compensação teve lugar precisamente em relação ao período durante o qual os custos foram suportados.

40. Observa‑se, pois, claramente, que nenhum dos referidos fundamentos se refere expressamente à violação dos direitos atribuídos pelo artigo 88.°, n.° 2, CE.

41. É verdade que, numa parte dos seus articulados relativa à admissibilidade de todo o recurso submetido ao Tribunal de Primeira Instância, em particular no n.° 17 da petição, as recorrentes nesse processo recordaram a jurisprudência relativa ao respeito das garantias processuais. No entanto, nenhum dos fundamentos descritos supra se refere expressamente à violação das garantias processuais na acepção da jurisprudência Cook/Comissão e Matra/Comissão, já referida. Portanto, parece‑me que as recorrentes em primeira instância recordaram a jurisprudência relativa às condições de admissibilidade sem efectuarem qualquer distinção entre as condições de admissibilidade quanto ao mérito e as condições de admissibilidade na hipótese da protecção dos direitos processuais.

42. Além disso, é verdade que, no n.° 22 da petição, que diz respeito ao primeiro fundamento relativo à violação dos direitos de defesa, as recorrentes em primeira instância alegam que, «[n]o âmbito de um exame adequado, a Comissão devia ter dado início ao procedimento principal de investigação previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE. Dado que não o fez, a sua decisão é ilícita». No entanto, esta mera afirmação não basta para constituir um fundamento distinto. Além disso, inscreve‑se numa parte da petição relativa à procedência do recurso.

43. Finalmente, no n.° 14 da petição, as recorrentes em primeira instância recordam que pediram à Comissão para ser consideradas partes interessadas na acepção dos artigos 1.°, alínea h), e 20.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999 ( ).

44. No entanto, estes elementos não podem ser equiparados a um fundamento propriamente dito.

45. Tendo em conta o que antecede, as críticas da Comissão relativas ao raciocínio do Tribunal de Primeira Instância devem ser consideradas fundadas, uma vez que este parece ter retirado da petição que lhe foi submetida elementos que lhe permitem construir um fundamento distinto, denominado «segundo fundamento», com base em fragmentos constantes de diversas partes da petição.

46. A este respeito, recorde‑se que, de acordo com a jurisprudência Stadtwerke Schwäbisch Hall e o./Comissão, já referida, o Tribunal de Justiça, embora os pedidos apresentados ao Tribunal de Primeira Instância e todos os fundamentos invocados em seu apoio fossem no sentido da anulação da decisão litigiosa, considerou que a requalificação pelo Tribunal de Primeira Instância do próprio objecto do recurso que lhe foi submetido e que o levou a erradamente considerar que as recorrentes pretendiam obter o respeito das garantias processuais de que deviam ter disposto constituía um erro de direito.

47. No presente caso, o Tribunal de Primeira Instância requalificou o objecto do recurso desrespeitando a jurisprudência referida, o que constitui um erro de direito. Ao fazê‑lo, excedeu as suas competências, sabendo que, de acordo com a referida jurisprudência, está vinculado pelo objecto do litígio tal como resulta da petição que lhe foi apresentada.

48. Uma vez que, por um lado, resulta das considerações precedentes que não foi expressamente invocado pelas recorrentes em primeira instância qualquer fundamento relativo ao respeito das garantias processuais e, por outro, que o Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 47 e 51 do acórdão recorrido, entendeu que estas não cumpriam os critérios da jurisprudência Plaumann/Comissão ( ), considero que o Tribunal de Primeira Instância devia ter declarado inadmissíveis os fundamentos relativos ao mérito. Ora, o Tribunal, nos n.os 67 e 68 do acórdão recorrido, limitou‑se a considerar inadmissíveis, por um lado, os fundamentos destinados a obter que o Tribunal se pronuncie sobre a existência de um auxílio ou sobre a sua compatibilidade com o mercado comum e, por outro, o fundamento relativo à violação dos direitos de defesa.

49. Consequentemente, proponho ao Tribunal de Justiça que acolha o fundamento apresentado pela Comissão e, portanto, anule o acórdão do Tribunal de Primeira Instância, na medida em que requalificou o objecto do litígio que lhe foi submetido, sem que seja necessário analisar os outros fundamentos do recurso principal.

50. Além disso, considero que o Tribunal de Justiça também se pode pronunciar sobre o litígio sem devolver o processo ao Tribunal de Primeira Instância, julgando o recurso de primeira instância inadmissível no seu todo.

51. No entanto, para o caso de o Tribunal de Justiça adoptar outra solução, proponho‑me analisar, a título subsidiário, os argumentos do recurso principal do Governo belga.

V – Quanto ao segundo fundamento do recurso principal

52. Dado que este fundamento está estritamente associado ao anterior, proponho que seja analisado antes dos outros fundamentos do recurso principal.

A – Argumentos das partes

53. O Governo belga alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao julgar admissíveis os quarto e sétimo fundamentos do recurso em primeira instância, ainda que, com estes fundamentos, as recorrentes em primeira instância tivessem posto em causa a justeza da decisão litigiosa.

54. Por seu lado, a Comissão argumenta que o Tribunal de Primeira Instância, no acórdão recorrido, procedeu a uma análise da decisão litigiosa quanto ao mérito.

55. Segundo as recorrentes em primeira instância, o Tribunal limitou‑se a tomar em consideração o conjunto dos elementos pertinentes para apreciar a eventual presença de dificuldades sérias.

B – Apreciação

56. A título preliminar, sublinhe‑se que a resposta a dar ao presente fundamento é tributária da resposta que o Tribunal de Justiça der, por um lado, no âmbito do processo Comissão/Kronoply e Kronotex, já referido, à questão da validade da jurisprudência Cook/Comissão e Matra/Comissão, já referida, e, por outro, ao fundamento autónomo da Comissão suscitado no âmbito do presente recurso.

57. Antes de mais, em especial no que respeita ao sétimo fundamento invocado pelas recorrentes em primeira instância perante o Tribunal, observe‑se que, na sua petição, nunca referiram a problemática da pertinência da jurisprudência Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referida. Esta problemática só foi referida em resposta aos articulados da Comissão ( ). Assim, o Tribunal de Primeira Instância examinou este fundamento, nos n.os 70 a 73 do acórdão recorrido, à luz da jurisprudência segundo a qual um fundamento que constitui uma ampliação de um fundamento enunciado anteriormente, directa ou implicitamente, na petição inicial deve ser julgado admissível ( ). No entanto, se o Tribunal de Primeira Instância tivesse considerado que a questão da análise dos critérios definidos no acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido, não podia ser associada ao fundamento enunciado na petição, esta problemática teria podido constituir um fundamento novo, cuja apresentação, nos termos do artigo 48.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, é proibida, a menos que tenha origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo.

58. A este respeito, sublinhe‑se que, no n.° 73 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância afirmou que o sétimo fundamento da petição em primeira instância apresentava um nexo estreito com o segundo fundamento, relativo à inobservância do disposto no artigo 88.°, n.° 3, CE. Ora, na medida em que defendo a tese da inexistência do segundo fundamento em primeira instância, tal como definido pelo Tribunal como o fundamento processual, proponho que se considere que este cometeu um erro de direito ao considerar que o sétimo fundamento constituía uma ampliação de um hipotético segundo fundamento, quando o sétimo fundamento deveria ter sido julgado inadmissível. No entanto, caso o Tribunal de Justiça não siga uma proposta tão radical, a referida problemática impõe‑me as observações que se seguem.

59. No n.° 45 do acórdão recorrido, o Tribunal apresentou os fundamentos em que o recurso se apoia, considerando que o quarto era relativo ao exame das medidas correspondentes à supressão de uma provisão enquanto o sétimo respeitava à não verificação do custo a que os SIEG foram fornecidos, de acordo com os critérios do acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido.

60. Assim, à primeira vista, e sob reserva de o Tribunal de Primeira Instância ter correctamente identificado e descrito os fundamentos em questão, há que observar que os referidos fundamentos são respeitantes ao mérito. Em conformidade com a jurisprudência Cook/Comissão e Matra/Comissão, já referida, que continua a ser pertinente, o Tribunal de Primeira Instância tinha, pois, o dever de analisar se as recorrentes se encontravam numa situação particular, na acepção da jurisprudência Plaumann/Comissão, já referida. Efectivamente, foi correctamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou, nos n.os 47 e 51 do acórdão recorrido, que os elementos apresentados pelas partes não eram susceptíveis de demonstrar que a sua posição concorrencial, comparada com a de outros concorrentes da La Poste, era substancialmente afectada.

61. Em contrapartida, depois de declarar, no n.° 52 do acórdão recorrido, que as recorrentes em primeira instância possuíam a qualidade de interessados na acepção do artigo 88.°, n.° 2, CE, o Tribunal procedeu a uma análise da problemática do respeito salvaguarda dos direitos processuais, em resposta a um alegado segundo fundamento da petição.

62. Com efeito, depois de, no n.° 55 do acórdão recorrido, identificar o segundo fundamento como pondo explicitamente em causa a violação dos direitos processuais, o Tribunal considerou, no n.° 56 do acórdão, que os terceiro a quinto e sétimo fundamentos forneciam elementos em apoio do referido segundo fundamento. Por conseguinte, no n.° 57 do acórdão recorrido, concluiu que as recorrentes em primeira instância tinham legitimidade activa.

63. Assim, a admissibilidade dos quarto e sétimo fundamentos do recurso foi associada pelo Tribunal à admissibilidade do segundo fundamento relativo ao respeito das garantias processuais, que, se existiu, se regia por critérios de admissibilidade mais flexíveis, de acordo com a jurisprudência Cook/Comissão e Matra/Comissão, já referida.

64. Esta diligência do Tribunal de Primeira Instância constitui um duplo erro de direito.

65. Por um lado, impõe‑se observar que o Tribunal utilizou argumentos invocados em apoio dos quarto e sétimo fundamentos relativos ao mérito no âmbito da análise do segundo fundamento, que considero inexistente.

66. Além disso, mesmo supondo que este segundo fundamento tenha efectivamente sido suscitado perante o Tribunal de Primeira Instância, esta posição parece‑me criticável. No âmbito de um recurso de anulação da decisão da Comissão, incumbe à recorrente delimitar o âmbito do litígio e identificar claramente a argumentação destinada a demonstrar a existência de dificuldades sérias no quadro da aplicação do artigo 88.°, n.° 3, CE, que justifica a abertura do procedimento formal de investigação pela Comissão. Assim, ao formular um fundamento «processual», a recorrente pode referir‑se aos factos que constituem elementos de mérito. No entanto, em minha opinião, não cabe ao Tribunal substituir‑se às partes a fim de procurar na petição elementos susceptíveis de escorar o fundamento relativo à violação dos direitos processuais ( ). Assim, na medida em que não foi apresentada qualquer argumentação específica em seu apoio, o segundo fundamento perante o Tribunal, caso tivesse sido formulado, devia ter sido declarado inadmissível.

67. Por outro lado, uma vez que os quarto e sétimo fundamentos da petição são relativos ao mérito e tendo em conta o raciocínio do Tribunal apresentado nos n.os 47 e 51 do acórdão recorrido, segundo o qual as recorrentes em primeira instância não demonstraram que a sua posição concorrencial no mercado foi substancialmente afectada, os quarto e sétimo fundamentos da petição deviam ter sido declarados inadmissíveis, segundo a jurisprudência pertinente, no caso os acórdãos Cook/Comissão e Matra/Comissão, já referidos.

68. Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que declare que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito e, portanto, julgue procedente o segundo fundamento do recurso principal. Com base neste fundamento, o Tribunal de Justiça será levado a anular o acórdão do Tribunal no seu conjunto e a pronunciar‑se definitivamente sobre o litígio, declarando o recurso em primeira instância inadmissível.

VI – Quanto ao primeiro fundamento do recurso principal

A – Argumentos das partes

69. O Governo belga argumenta que o Tribunal de Primeira Instância qualificou erradamente certas circunstâncias do procedimento preliminar de investigação como indícios objectivos e concordantes de «dificuldades sérias» impondo a abertura do procedimento formal de investigação referido no artigo 88.°, n.° 2, CE.

70. No que respeita às circunstâncias em que decorreu o procedimento de investigação, o prazo de referência de dois meses considerado pelo Tribunal, segundo o Governo belga, era apenas indicativo, de modo que o facto de ter sido excedido não podia significar automaticamente que a Comissão teve dificuldades sérias. Assim, não se podia admitir que um prazo de sete meses excedesse manifestamente aquele em que a Comissão devia, em princípio, concluir a sua investigação preliminar. A Comissão acrescenta que, nas circunstâncias específicas deste caso, a duração da investigação preliminar não foi excessiva.

71. Além disso, segundo o Governo belga, a extensão do perímetro material e/ou temporal do procedimento de investigação não se traduz necessariamente em dificuldades sérias quanto ao mérito. O Tribunal de Primeira Instância não identificou in concreto um nexo entre, por um lado, o vasto campo de investigação que implicava o exame do auxílio notificado e a sua aparente complexidade e, por outro, a presença de dificuldades sérias. Segundo a Comissão, dificuldades de facto não acarretam, necessariamente, dificuldades sérias.

72. Finalmente, o Governo belga sublinha que a hesitação quanto à base jurídica resultava mais da possibilidade de que a Comissão dispunha de concluir o processo do que de dificuldades sérias.

73. No que respeita ao conteúdo da decisão litigiosa, o Governo belga considera que, na sua análise do carácter suficiente do exame do auxílio notificado, o Tribunal chega a um resultado diferente, quanto ao mérito, do da Comissão. Ora, esta diferença não podia ser tida em consideração para se concluir pela existência de dificuldades sérias. Além disso, a Comissão sublinha que o exame do critério dito de «benchmarking» apresentado no acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido, não é pertinente no âmbito do controlo do respeito das garantias processuais previstas no artigo 88.°, n.° 2, CE.

74. Dum ponto de vista geral, as recorrentes em primeira instância consideram que os procedimentos de investigação da Comissão efectuados no contexto da privatização de empresas postais públicas são tradicionalmente tratados pela Comissão no quadro de um procedimento formal de investigação. Com efeito, essas operações caracterizam‑se por um contexto factual complexo que implica necessariamente a presença de dificuldades sérias.

75. Em particular, as recorrentes em primeira instância recordam, antes de mais, que, quando do procedimento de investigação, a própria Comissão sublinhou a complexidade do processo que lhe foi submetido. Depois, o Governo belga não respondeu às observações do Tribunal de Primeira Instância segundo as quais a Comissão não dispunha de todas as informações factuais para analisar a cessão dos bens imobiliários e a supressão da provisão para as reformas. Finalmente, as recorrentes sublinham a importância do «benchmarking» dos custos dos SIEG na acepção do quarto critério definido pelo acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido.

B – Apreciação

76. A título liminar, recorde‑se que, embora o Tribunal de Justiça, no âmbito de um recurso como o presente, não seja competente para se pronunciar sobre a matéria de facto, é competente para, ao abrigo do artigo 225.° CE, exercer um controlo sobre a qualificação jurídica desses factos e das consequências de direito que deles retirou o Tribunal de Primeira Instância ( ). Assim, o Tribunal de Justiça pode pronunciar‑se sobre o conceito de «dificuldades sérias», como interpretado pelo Tribunal de Primeira Instância com base nos elementos factuais que lhe foram apresentados.

77. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o conceito de auxílio de Estado, como definido pelo Tratado CE, é um conceito jurídico e deve interpretar‑se com base em elementos objectivos. Por esta razão, o juiz da União deve, em princípio e tendo em conta tanto elementos concretos do litígio submetido à sua apreciação como o carácter complexo das apreciações feitas pela Comissão, exercer uma fiscalização exaustiva no que diz respeito à questão de saber se uma medida é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE ( ).

78. Por força do artigo 88.°, n.° 3, primeiro período, CE, os projectos destinados a instituir ou a modificar auxílios devem ser notificados à Comissão antes da sua concretização. Esta procede então a um primeiro exame dos projectos de auxílio. Se, no termo desse exame, se lhe afigurar que um projecto não é compatível com o mercado comum, deve sem demora dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, primeiro parágrafo, CE ( ).

79. Importa sublinhar que compete à Comissão determinar, em função das circunstâncias de facto e de direito do caso, se as dificuldades com que deparou no exame da compatibilidade do auxílio impõem a abertura desse procedimento. Na sua apreciação, em primeiro lugar, a Comissão deve respeitar as exigências relativas à limitação do seu poder de se pronunciar sobre a compatibilidade de um auxílio apenas às medidas que não suscitam dificuldades sérias, pelo que este critério reveste carácter exclusivo ( ). Em segundo lugar, quando se depare com dificuldades sérias, a Comissão não dispõe de qualquer poder discricionário no que respeita à abertura do procedimento formal de investigação ( ). Em terceiro lugar, a noção de dificuldades sérias reveste carácter objectivo ( ). Finalmente, a fiscalização da legalidade efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância no que toca à existência de dificuldades sérias excede, por natureza, a verificação de um erro manifesto de apreciação ( ).

80. Assim, segundo jurisprudência constante, a Comissão só pode limitar‑se à fase de análise preliminar prevista no artigo 88.°, n.° 3, CE para adoptar uma decisão favorável a um auxílio, se tiver a convicção, no termo de uma primeira análise, de que esse auxílio é compatível com o Tratado CE ou que a medida notificada não constitui um auxílio de Estado. Em contrapartida, se essa primeira análise a tiver levado à convicção oposta, ou não tiver permitido ultrapassar todas as dificuldades suscitadas pela apreciação da compatibilidade desse auxílio com o mercado comum, a Comissão tem o dever de obter todos os pareceres necessários e de dar início, para o efeito, ao procedimento do artigo 88.°, n.° 2, CE ( ).

81. A Comissão dispõe de uma margem de manobra na apreciação das circunstâncias a fim de determinar se estas suscitam dificuldades sérias ( ). Em contrapartida, a noção de dificuldades sérias reveste carácter objectivo. A existência destas deve ser averiguada não só em função das circunstâncias da adopção do acto impugnado mas também das apreciações em que a Comissão se baseou ( ).

82. No presente caso, o Governo belga esforça‑se por demonstrar que nenhum dos indícios considerados permite concluir pela existência de dificuldades sérias. Refere‑se à duração do procedimento, ao âmbito de investigação do procedimento inicial, às hesitações quanto à escolha da base jurídica para a decisão da Comissão e aos elementos do conteúdo da decisão litigiosa.

83. Recorde‑se que, embora o Tribunal de Justiça não tenha definido com precisão quais os elementos que podem indiciar a existência de uma dificuldade séria, como o advogado‑geral V. Trstenjak resumiu nas suas conclusões, a jurisprudência considerou três tipos de indícios. Estes podem resultar, em primeiro lugar, do teor das discussões havidas entre a Comissão e o Estado‑Membro, durante a fase preliminar, em segundo lugar, do período de tempo decorrido durante a fase preliminar de investigação em causa e, em terceiro lugar, das apreciações em que a Comissão se baseou para tomar uma decisão no termo da fase preliminar. Essas apreciações podem revelar dificuldades susceptíveis de justificar a abertura da fase formal de investigação ( ).

84. Cumpre, pois, observar que, depois de ter correctamente recordado as normas que regem o procedimento previsto no artigo 88.° CE, o Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 96 a 110, esforçou‑se a analisar as circunstâncias do caso susceptíveis de demonstrar a existência de dificuldades sérias.

85. Assim, no n.° 94 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância sublinhou que o decurso de um prazo que exceda significativamente o tempo que normalmente implica um primeiro exame operado no âmbito das disposições do artigo 88°, n.° 3, CE pode, conjuntamente com outros elementos, conduzir à conclusão de que a Comissão encontrou sérias dificuldades de apreciação que exigem a instauração do procedimento previsto no artigo 88°, n.° 2, CE ( ).

86. Deste modo, segundo o Tribunal de Primeira Instância, é todo um leque de indícios, tomados no seu todo, que milita em favor da existência de dificuldades sérias.

87. A este propósito, gostaria de realçar uma distinção, que cumpre preservar no presente caso, entre a noção de indício e a noção de prova. Assim, os elementos evocados pelo Tribunal que consistem num facto, acontecimento ou circunstância particular devem ser interpretados como elementos que indicam, com toda a probabilidade, a veracidade de uma tese defendida, a saber, a presença de dificuldades sérias.

88. No entanto, os referidos elementos não podem ser considerados elementos de prova, entendidos como os elementos de uma demonstração cujo resultado é a conclusão defendida e que cabe ao Tribunal de Primeira Instância realizar. Este não tem, portanto, que provar certas circunstâncias, mas estar em condições de chegar a uma conclusão lógica e fundamentada com base nos elementos objectivos que lhe foram apresentados.

89. No acórdão recorrido, o Tribunal procedeu, antes de mais, a uma análise das dificuldades relativas à duração e às circunstâncias do procedimento em apreço. Depois, nos n.os 107 a 118, efectuou uma apreciação das dificuldades cuja justificação assenta no próprio conteúdo da decisão da Comissão.

90. Em primeiro lugar, considero que a apreciação do conceito de «dificuldades sérias» não implica necessariamente que se analisem outros processos a fim de identificar a duração média da investigação preliminar quando não existam dificuldades por parte da Comissão. Um exame dos indícios de dificuldades sérias devia antes ser efectuado caso a caso e, em particular, na perspectiva da natureza da medida submetida à apreciação da Comissão.

91. É facto assente que um apoio directo banal não implicará a mesma duração de exame que um dispositivo complexo, como a compensação atribuída para o fornecimento dos SIEG. Assim, uma simples diferença nominal de duração não pode, por si só, constituir um elemento determinante que permite concluir pela existência de dificuldades sérias. No entanto, tal como salientou o advogado‑geral V. Trstenjak, esse aspecto pode constituir um indício disso.

92. Além disso, o prazo fixo relativo à «decisão de não levantar objecções», previsto no artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 659/1999 para os auxílios notificados é de dois meses. Este prazo pode ser prorrogado, nos termos do n.° 5 do mesmo artigo, por acordo mútuo ou quando a Comissão necessita de informações complementares.

93. Em contrapartida, importa mencionar que, segundo as recorrentes em primeira instância, os procedimentos de investigação da Comissão efectuados por ocasião da privatização de empresas do sector público são geralmente tratados pela Comissão no âmbito de um procedimento formal de investigação.

94. Em segundo lugar, no que respeita à pertinência das circunstâncias em que decorreu o procedimento de investigação preliminar, que são objecto de análise nos n.os 99 a 105 do acórdão recorrido, considero que o facto de pedir informações ao Estado‑Membro faz parte das obrigações de diligência que recaem sobre a Comissão no quadro do procedimento de investigação das medidas notificadas, de modo que, se a medida apresentar um nível de complexidade particularmente elevado, a natureza dessas trocas poderá evidenciar a existência de dificuldades sérias.

95. No presente caso, o Tribunal de Primeira Instância realçou a vastidão do campo de investigação da Comissão. No entanto, se, apesar da complexidade da matéria, a Comissão conseguiu analisar num lapso de tempo relativamente curto diversas medidas notificadas e não notificadas que duraram anos, isso é susceptível de provar a capacidade dos seus serviços, mais do que a existência de dificuldades na análise da medida apresentada.

96. Parece‑me adquirido que a complexidade de um processo não implica, em si mesma, a existência de dificuldades sérias da Comissão que devam levá‑la a dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE. No entanto, quando esta complexidade é acompanhada por uma longa duração do exame, estas circunstâncias militam a favor da existência de dificuldades sérias.

97. O elemento mais convincente parece‑me, contudo, ser o referido pelo Tribunal de Primeira Instância, no n.° 102 do acórdão recorrido, a propósito da apreciação das medidas analisadas pela Comissão. A este respeito, o Tribunal considerou que decorria dos autos que a Comissão repetidamente declarou que se impunha a abertura do procedimento formal de investigação. Parece‑me que a ausência de dificuldades sérias é dificilmente conciliável com essa conclusão, no termo do procedimento preliminar.

98. Em terceiro lugar, no que respeita às hesitações da Comissão quanto à escolha da base jurídica, parece‑me que este elemento tem natureza puramente formal, uma vez que a Comissão hesitou entre declarar a inexistência de auxílio e adoptar uma decisão declarando compatíveis as medidas analisadas nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE.

99. No entanto, sublinhe‑se que a Comissão associou a legalidade da medida notificada à legalidade das seis medidas não notificadas adoptadas entre 1992 e 1997. Assim, parece‑me difícil negar a existência de dificuldades sérias, tendo em conta a incerteza que rodeia a qualificação das medidas de compensação dos SIEG relativamente ao período que podia justificar a conclusão segundo a qual as medidas não notificadas, portanto ilegais, podiam integrar o âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE.

100. Com efeito, na sua decisão, a Comissão argumenta que, uma vez que a La Poste teve prejuízos líquidos, a medida que consiste numa isenção do pagamento do imposto sobre as sociedades não implicou benefícios para a La Poste ou transferência de recursos do Estado.

101. Ora, impõe‑se observar que a avaliação desta medida não notificada ocorreu posteriormente aos exercícios fiscais analisados. Coloca‑se, portanto, a questão de saber se o facto de a ter notificado e examinado ex ante teria podido modificar a conclusão da Comissão quanto à existência de um auxílio de Estado. Isso suscita uma dúvida que permite considerar que a Comissão devia ter dado início ao procedimento formal de investigação, na acepção do artigo 88.°, n.° 2, CE.

102. Em quarto lugar, no que respeita ao conteúdo da decisão litigiosa, tendo em conta os elementos apresentados nos n.os 108 a 110 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância pôde, validamente, considerar que a Comissão adoptou a decisão recorrida sem dispor dos elementos que permitem avaliar a existência de benefício.

103. Finalmente, quanto à falta de avaliação do nível dos custos dos SIEG em relação aos critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido, proponho que se analise esta questão fora do âmbito do presente fundamento. Com efeito, já foi analisada, na perspectiva da admissibilidade, no quadro da resposta ao segundo fundamento do recurso principal. Em contrapartida, quanto ao mérito, a questão da pertinência da jurisprudência Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referida, para efeitos da apreciação da legalidade da decisão litigiosa, será analisada em resposta ao terceiro fundamento do recurso principal.

104. Tendo em conta o que precede, considero que foi correctamente que o Tribunal de Primeira Instância admitiu a existência de elementos que deviam ter levado a Comissão a dar início ao procedimento formal de investigação nos termos do artigo 88.°, n.° 2, CE. Contudo, entendo que só pôde considerar que a Comissão devia ter dado início ao referido procedimento à luz de todas as dificuldades com que esta se defrontou quando do exame das medidas em questão. Considerado isoladamente, nenhum dos elementos analisados pelo Tribunal de Primeira Instância me parece suficientemente probatório. Essa parece ser igualmente a posição do Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 98 e 99 do acórdão recorrido.

105. Por conseguinte, e na hipótese de o Tribunal de Justiça não adoptar a minha proposta relativa tanto ao tratamento do fundamento autónomo da Comissão como ao segundo fundamento do recurso principal, proponho ao Tribunal de Justiça julgue o primeiro fundamento improcedente.

VII – Quanto ao terceiro fundamento do recurso principal

A – Observações preliminares

106. A problemática da insuficiência do exame efectuado pela Comissão na perspectiva dos critérios estabelecidos pelo acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido, foi, segundo o Tribunal de Primeira Instância, objecto do sétimo fundamento da petição apresentada em primeira instância. Tal como acima expus, em resposta ao segundo fundamento do recurso principal, este sétimo fundamento devia ter sido declarado inadmissível. No entanto, para o caso de o Tribunal de Justiça não acolher esta proposta, proponho‑me analisar este fundamento quanto ao mérito.

B – Argumentos das partes

107. O Governo belga e a Comissão acusam o Tribunal de Primeira Instância de ter violado o princípio da segurança jurídica ao proceder a uma aplicação retroactiva do quarto critério do acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido. O Governo belga baseia‑se, a este respeito, no acórdão do Tribunal de Primeira Instância, Sarrió/Comissão ( ), segundo o qual a Comissão se deve adequar unicamente à jurisprudência aplicável no momento da adopção das suas decisões.

108. As recorrentes em primeira instância invocam as diferenças entre o presente caso e o que esteve na origem do processo Sarrió/Comissão, já referido, para contestarem a relevância dos argumentos aduzidos pelo Governo belga.

C – Apreciação

109. Com o seu fundamento, o Governo belga alega a violação, pelo Tribunal de Primeira Instância, do princípio de segurança jurídica. No entanto, a fim de responder utilmente às suas preocupações, cabe recordar brevemente a problemática dos efeitos que devem ser associados aos acórdãos interpretativos que o Tribunal de Justiça profere no âmbito do processo prejudicial, bem como as normas que regulam a aplicação no tempo das regras do direito da União.

110. Observe‑se que a natureza retrospectiva da jurisprudência («judge‑made law») enquanto fonte do direito constitui um elemento clássico da reflexão doutrinal ( ).

111. Na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça admitiu expressamente o princípio de efeito retroactivo dos seus acórdãos interpretativos ao abrigo do artigo 234.° CE ( ). Em princípio, a interpretação que o Tribunal de Justiça faz apenas expressa o conteúdo da disposição aplicável do direito da União ab initio ( ).

112. Assim, a interpretação que o Tribunal de Justiça faz de uma norma de direito da União, no exercício da competência que lhe é conferida pelo artigo 267° TFUE, esclarece e precisa, sempre que necessário, o significado e o alcance dessa norma, tal como deve ser ou deveria ter sido entendida e aplicada desde a sua entrada em vigor. Daqui se conclui que a norma assim interpretada pode e deve ser aplicada pelo juiz mesmo a relações jurídicas nascidas e constituídas antes de ser proferido o acórdão que se pronuncia sobre o pedido de interpretação, se, por outro lado, se encontrarem reunidas as condições que permitem submeter aos órgãos jurisdicionais competentes um litígio relativo à aplicação da referida norma ( ).

113. No entanto, o Tribunal de Justiça pode, a título excepcional, tendo em conta as graves perturbações que o seu acórdão poderia implicar para o passado, ser levado a limitar a possibilidade de qualquer interessado invocar a interpretação que dê de uma disposição a título prejudicial ( ).

114. A aplicabilidade dos critérios estabelecidos no acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido, foi objecto de uma vasta análise no acórdão do Tribunal de Primeira Instância, BUPA e o./Comissão ( ). Neste acórdão, considerou que, na ausência de qualquer limitação temporal, os princípios estabelecidos no acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido, a propósito da interpretação do artigo 87.°, n.° 1, CE, eram plenamente aplicáveis à situação factual e jurídica do processo, conforme apresentada à Comissão quando adoptou a decisão impugnada, ainda que a prolação do acórdão em questão tenha sido posterior à adopção da decisão da Comissão e que, por isso, esta não pudesse conhecer o respectivo conteúdo no momento da sua tomada de decisão ( ).

115. Considero que, no acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido, o Tribunal de Justiça especificou os critérios aplicáveis quando da apreciação administrativa de uma medida susceptível de constituir um auxílio de Estado no contexto do fornecimento dos SIEG. O Tribunal de Justiça procedeu, deste modo, a uma interpretação do direito da União, a saber, o artigo 86.° CE, esforçando‑se por especificar as suas regras de interpretação e de aplicação.

116. O Tribunal de Justiça limitou‑se assim a aplicar uma disposição em vigor, sem criar qualquer norma nova. A este respeito, recorde‑se que um acórdão prejudicial não tem valor constitutivo, mas puramente declarativo, com a consequência de esses efeitos remontarem, em princípio, à data da entrada em vigor da norma interpretada ( ).

117. Além disto, considero que a ordem jurídica da União não beneficia de qualquer garantia quanto à infalibilidade da Comissão na aplicação das regras do direito da União. Uma vez que a Comissão não tem outro interesse que não seja a preservação da legalidade do direito da União, o facto de o Tribunal de Justiça lhe conferir um elemento útil para efeitos da aplicação de uma disposição litigiosa constitui, para a Comissão, uma fonte útil de aprendizagem no exercício das suas competências. Com efeito, a Comissão tem o dever de aplicar o direito da União no seu sentido objectivo.

118. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considera que a ausência de um exame completo da medida em questão à luz de um dos critérios instituídos pela jurisprudência Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referida, milita em favor da existência de dificuldades sérias por parte da Comissão. Com efeito, a Comissão ignorou uma regra que não podia conhecer no momento da adopção da decisão litigiosa ( ).

119. O raciocínio do Tribunal no acórdão BUPA e o./Comissão, já referido, difere assim ligeiramente do que utilizou no acórdão recorrido. Com efeito, no referido processo, tendo em conta a conclusão a que chegou quanto à aplicabilidade dos critérios estabelecidos no acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido, cujo alcance não tinha sido limitado no tempo pelo Tribunal de Justiça, o Tribunal decidiu examinar se a decisão impugnada era compatível com os critérios enunciados no referido acórdão. Assim, procedeu a uma análise da legalidade da referida decisão aplicando os critérios formulados nesse acórdão de acordo com o espírito e a finalidade que presidiram ao seu enunciado, de maneira adaptada aos dados específicos do caso sobre que tinha que se pronunciar.

120. Por outro lado, no seu acórdão Asklepios Kliniken/Comissão, o Tribunal de Primeira Instância, no âmbito da apreciação do prazo do tratamento de uma queixa, admitiu que a Comissão podia legitimamente adiar a análise das questões de facto colocadas pela queixa, aguardando uma clarificação do quadro jurídico à luz do qual devia ser feito o exame da queixa, tendo em conta a importância do processo Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido. Portanto, o Tribunal de Primeira Instância considerou, no essencial, que a Comissão não tinha desrespeitado as suas obrigações de diligência ao esperar pela conclusão do processo Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, já referido ( ).

121. Finalmente, embora constitua jurisprudência assente que a legalidade de uma decisão em matéria de auxílios de Estado deve ser apreciada em função dos elementos de informação de que a Comissão podia dispor no momento em que a tomou ( ), cumpre reafirmar a diferença fundamental existente entre os elementos factuais de que dispõe a Comissão e a interpretação do direito, ou seja, o quadro normativo de referência que é objecto de interpretação pelo juiz da União. Este quadro constitui um elemento da legalidade objectiva que vincula a Comissão.

122. Tendo em conta o que antecede, considero que a interpretação, pelo Tribunal de Justiça, de uma disposição em vigor deve conduzir à anulação da decisão da Comissão susceptível de recurso, adoptada antes da prolação do acórdão do Tribunal de Justiça, desde que a Comissão não tenha aplicado os critérios de análise administrativa resultantes dessa nova interpretação, sob reserva de a disposição objecto da interpretação em causa ter sido invocada pelo recorrente.

123. Portanto, não se trata de acusar a Comissão de um erro de direito, mas de confirmar o seu papel de guardiã dos tratados sob controlo jurisdicional do Tribunal de Justiça, em conformidade com o princípio do Estado de direito enunciado no artigo 2.° do Tratado da União Europeia.

124. Consequentemente, proponho que o terceiro fundamento do recurso principal seja julgado improcedente.

VIII – Conclusão

125. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça:

– que anule o acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, de 10 de Fevereiro de 2009, Deutsche Post e DHL International/Comissão (T‑388/03), na sua integralidade, com base ou no fundamento autónomo da Comissão Europeia ou no segundo fundamento do recurso principal; e

– que se pronuncie de forma definitiva sobre o litígio, declarando integralmente inadmissível o recurso em primeira instância.

126. Se, todavia, o Tribunal de Justiça não acolher esta proposta, proponho, a título subsidiário, que o Tribunal de Justiça julgue improcedente tanto o fundamento autónomo como, no seu conjunto, o recurso principal.

127. Na medida em que a decisão quanto às despesas depende da solução adoptada pelo Tribunal de Justiça, reservo a minha posição a este respeito.