Conclusões da advogada-geral Stix-Hackl apresentadas em 22de Outubro de2002. - Joachim Steffensen. - Pedido de decisão prejudicial: Amtsgericht Schleswig - Alemanha. - Directiva 89/397/CEE - Controlo oficial dos géneros alimentícios - Artigo 7.º, n.º 1, segundo parágrafo - Análises de amostras - Direito a pedir uma contraperitagem - Efeito directo - Admissibilidade dos resultados de análises, enquanto meios de prova, em caso de violação do direito a uma contraperitagem. - Processo C-276/01.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-03735



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. O presente processo refere-se à interpretação da Directiva 89/397/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1989, relativa ao controlo oficial dos géneros alimentícios (a seguir «directiva»). Em especial, trata-se de saber se o fabricante de géneros alimentícios tem o direito de obter uma contraperitagem, no caso de apreciação negativa de amostras pelas autoridades, e se a violação desse direito implica a proibição da utilização da peritagem baseada nas amostras.

II - Enquadramento jurídico

A - Direito comunitário

2. O artigo 6.° , n.° 1, da directiva tem a seguinte redacção:

«1. Serão submetidos a inspecção:

[...]

d) Os produtos acabados;»

3. O artigo 7.° da directiva preceitua:

«1. Podem ser recolhidas para fins de análise amostras dos produtos referidos no n.° 1, alíneas b) a f), do artigo 6.° Os Estados-Membros tomarão as disposições necessárias para assegurar aos interessados o benefício de uma eventual contraperitagem.

2. As análises serão efectuadas por laboratórios oficiais. Os Estados-Membros podem igualmente atribuir competência a outros laboratórios para efectuar tais análises.»

4. O artigo 12.° , n.° 1, da directiva prevê o seguinte:

«1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que as pessoas singulares e colectivas abrangidas pelo controlo beneficiem de um direito de recurso contra as medidas tomadas pela autoridade competente para o exercício do controlo.»

B - Direito nacional

5. De acordo com as indicações do tribunal nacional, no processo principal é pertinente a Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz (lei alemã sobre os géneros alimentícios e os bens de consumo, a seguir «LMBG»).

1. Disposições em matéria de coimas

6. O § 17, n.° 1, ponto 2, alínea b), da LMBG dispõe o seguinte:

«É proibido introduzir profissionalmente no comércio, sem rotulagem suficientemente precisa, géneros alimentícios cujas qualidades não correspondam ao uso comercial e cujo valor, particularmente nutritivo ou organoléptico, ou utilidade estejam diminuídos de forma importante.»

7. O § 52, n.° 1, ponto 9, da LMBG tem a seguinte redacção:

«Será punido com pena de prisão até um ano ou com multa quem, em violação do § 17, n.° 1, ponto 1, ou do § 17, n.° 1, ponto 2, introduzir no comércio géneros alimentícios sem rotulagem suficientemente precisa.»

8. O § 53, n.° 1, da LMBG dispõe:

«Actua ilicitamente quem, por negligência, praticar um dos actos previstos no § 52, n.° 1, pontos 2 a 11, ou n.° 2; nas situações previstas no § 52, n.° 1, ponto 6, e n.° 2, ponto 3, apenas quem utilizar as substâncias na acepção do § 14 ou comercializar os géneros alimentícios ou os produtos do tabaco no âmbito de aplicação desta lei.»

2. Disposições sobre a recolha de amostras

9. O § 42 da LMBG dispõe:

«1. Na medida do necessário para dar execução às disposições sobre a comercialização de produtos na acepção desta lei, as pessoas mandatadas com poderes de fiscalização e os funcionários da polícia são autorizados a exigir ou a recolher, contra recibo, amostras à sua escolha para efeitos de análise. É deixada ao fabricante uma parte da amostra ou, no caso de a amostra não ser divisível ou de a sua divisão em partes com a mesma composição não poder ser feita sem pôr em causa os objectivos da análise, um segundo pedaço do mesmo tipo e do mesmo produtor. Este pode prescindir desta amostra.

2. As amostras deixadas em depósito são oficiosamente seladas ou fechadas. É-lhes aposta a data da colheita e a data a partir da qual os selos podem ser removidos.

[...]

4. A competência para a colheita de amostras também abrange produtos, na acepção desta lei, que sejam comercializados em mercados, estradas ou locais públicos, ou que sejam objecto de venda ambulante ou expedidos para os consumidores.»

III - Matéria de facto do processo principal

10. A empresa Böklunder Plumrose GmbH und Co. KG fabrica Bockwürstchen (salsichas de Frankfurt), comercializadas em frascos de vidro com um sistema de fecho em metal. O controlo da produção incumbe a J. Steffensen, demandado no processo principal.

11. Nos anos anteriores, as autoridades nacionais procederam em diversas ocasiões à recolha no comércio de amostras de produtos da empresa Plumrose Böklunder GmbH & Co KG. Tratou-se, em todos os casos, das Bockwürstchen acondicionadas em frascos de vidro com sistema de fecho em metal.

12. As amostras colhidas foram analisadas em laboratórios. Nos resultados das análises, todas as amostras foram apreciadas negativamente, do ponto de vista da legislação relativa aos géneros alimentícios, designadamente devido à qualificação - incorrecta, atendendo à composição dos produtos - como Landbockwürste (salsichas regionais).

13. Por cada amostra recolhida é deixada uma segunda amostra no retalhista. Nenhuma destas últimas amostras chegou às mãos de J. Steffensen ou da Plumrose Böklunder GmbH & Co KG. Não se sabe se os retalhistas os informaram da recolha da amostra. Não pôde ser esclarecido se os resultados das análises foram comunicados a J. Steffensen ou à empresa Plumrose Böklunder GmbH & Co KG a tempo de lhes permitir requerer uma contraperitagem.

14. Na decisão de aplicação de coima de 13 de Setembro de 2000, a Bußgeldstelle (entidade competente para a aplicação de coimas) do Kreis Schleswig-Flensburg aplicou a J. Steffensen uma coima no montante de 500 DM. Este foi acusado da prática de uma infracção aos §§ 17, n.° 1, ponto 2 b, 52, n.° 1, ponto 9, e 53, n.° 1, da LMBG. Contra esta decisão foi interposto recurso dentro do prazo e respeitando todas as formalidades.

15. O Amtsgericht Schleswig, para o qual foi interposto recurso, considera que não é dado integral cumprimento ao § 42 da LMBG quando - como aqui acontece - a colheita de amostras tem lugar num estabelecimento de comércio a retalho e a amostra aí é deixada. Isto porque as amostras deixadas no comerciante retalhista apenas são geralmente conservadas, segundo é do conhecimento deste tribunal, durante um mês. Se as autoridades não informarem directamente o fabricante após a recolha das amostras, este (já) não pode requerer uma contraperitagem, no caso de a amostra ter sido objecto de uma apreciação negativa por parte das autoridades nacionais.

16. Perante esta situação, o Amtsgericht Schleswig entende ser necessário colocar a questão de saber se o artigo 7.° , n.° 1, da Directiva do Conselho relativa ao controlo oficial dos géneros alimentícios confere um direito a contraperitagem a favor dos fabricantes e - em caso de resposta afirmativa - se a violação desse direito tem como consequência a proibição da utilização da peritagem.

IV - Questões prejudiciais

17. O Amtsgericht Schleswig, entendendo que está em causa a interpretação do direito comunitário, decidiu, em 5 de Julho de 2001, submeter ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, em aplicação do artigo 234.° CE, as seguintes questões prejudiciais:

«1) O artigo 7.° , n.° 1, da Directiva 89/397/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1989, relativa ao controlo oficial dos géneros alimentícios, deve ser interpretado no sentido de que dele resulta, a favor do fabricante de um produto, um direito directamente aplicável de obter uma contraperitagem, no caso de as autoridades nacionais terem procedido à colheita, num retalhista, de uma amostra para análise e de esta amostra ter sido declarada não conforme com a legislação relativa aos géneros alimentícios?

2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão: o artigo 7.° , n.° 1, da referida directiva deve ser interpretado no sentido de que, no caso de ao fabricante do produto declarado não conforme por essa peritagem não ser concedida a possibilidade de pedir uma contraperitagem, resulta desta disposição uma proibição comunitária de utilização da peritagem baseada em amostras colhidas pelas autoridades?»

V - A primeira questão prejudicial

A - Argumentos das partes

18. O Governo alemão considera que o artigo 7.° , n.° 1, da directiva deve ser interpretado no sentido de que deve ser reconhecido ao interessado um direito incondicional de optar por pedir uma contraperitagem ou não, mas que esta disposição não confere qualquer direito directamente aplicável de obter uma contraperitagem. Com efeito, os direitos directamente aplicáveis apenas podem resultar de falta de transposição ou de transposição incorrecta.

19. Ora, no caso em apreço, este artigo foi correctamente transposto pelo § 42 da LMBG, de acordo com o qual por cada amostra colhida pelas autoridades deve ser deixada uma amostra do mesmo tipo. Deste modo, é dada ao interessado, como, por exemplo, o fabricante ou o comerciante, a possibilidade de pedir uma contraperitagem. No caso de a colheita de amostras ser feita numa fase de comercialização posterior existe, em regra, em virtude de relações contratuais, um dever de comunicação entre o fabricante e a rede de distribuição.

20. Assim, o direito do fabricante a uma contraperitagem decorre não da aplicabilidade directa da directiva mas da LMBG interpretada em conformidade com a directiva.

21. O Governo italiano referiu que a análise efectuada ao abrigo do artigo 7.° , n.° 1, da directiva serve para constatar violações do direito comunitário e que, em consequência, devem ser garantidos o carácter contraditório do processo e os direitos de defesa do interessado. Por conseguinte, é necessário, em especial, ou que a própria colheita de amostras seja efectuada contraditoriamente, com intervenção do interessado, ou que seja garantida a possibilidade efectiva de obter uma contraperitagem. É certo que os Estados-Membros dispõem de uma margem de apreciação ao regular o processo contraditório mas, em qualquer caso, tem de estar garantida a protecção dos direitos das partes, o que não se verifica quando o suspeito da prática de uma infracção nem esteve presente no momento da colheita das amostras nem foi informado a esse respeito.

22. Para o Governo dinamarquês, a resposta à primeira questão prejudicial depende da interpretação dos conceitos de «interessados» e de «disposições necessárias», constantes do artigo 7.° , n.° 1, segundo parágrafo, da directiva.

23. Afirma que o conceito de «interessados» abrange apenas as empresas nas quais sejam recolhidas amostras no caso concreto. Da letra e do contexto do artigo 7.° , n.° 1, segundo parágrafo, da directiva resulta que os Estados-Membros têm de assegurar o benefício de uma contraperitagem apenas a estas empresas, mas não às empresas sitas nas fases anteriores de comercialização. As empresas controladas são livres de informar estas últimas empresas sobre as medidas de controlo tomadas e, eventualmente, de enviar amostras aos fabricantes ou de submeter as amostras a uma contraperitagem, juntamente com os fabricantes ou a pedido deles. Relativamente às empresas responsáveis pela infracção à legislação sobre géneros alimentícios, a segurança jurídica é além disso assegurada através do direito de recurso, previsto pelo artigo 12.° da directiva.

24. Quanto às «disposições necessárias», o Governo dinamarquês sustenta que, caso as empresas das fases anteriores de comercialização devam ser também consideradas «interessados», a directiva não obriga as autoridades a informar estas empresas sobre a colheita de amostras. O artigo 7.° , n.° 1, segundo parágrafo, não é suficientemente claro, preciso e incondicional para que dele se possa deduzir um correspondente direito (de informação) do fabricante. Finalmente, o facto de as autoridades deixarem uma segunda amostra no comerciante retalhista é suficiente para assegurar também às empresas sitas nas fases anteriores de comercialização a possibilidade de beneficiarem de uma contraperitagem.

25. A Comissão entende que, nos termos do artigo 7.° , n.° 1, segundo parágrafo, após uma recolha de amostras os interessados têm claramente direito a uma contraperitagem. Isto resulta, por um lado, do nono considerando da directiva e, por outro, da circunstância de, caso contrário, não ser possível ao interessado exercer eficazmente o direito de recurso consagrado no artigo 12.° da directiva. A palavra «eventual» só limita o direito de pedir uma contraperitagem na medida em que esta possa ser pertinente.

26. Nestas condições, a Comissão considera ser inteiramente supérfluo examinar, como é costumeiro, se o artigo 7.° , n.° 1.° , da directiva, constitui uma disposição incondicional e suficientemente clara, susceptível de criar, excepcionalmente, a favor de um particular, um direito subjectivo decorrente de uma directiva, embora, atendendo ao texto, também não haja dúvidas quanto a isto.

27. Se, como no caso vertente, entre a colheita de uma amostra pelas autoridades competentes para o exercício do controlo e a aplicação de uma coima com base na amostra decorre tanto tempo que o interessado não pode exercer o seu direito a uma contraperitagem, as autoridades violam, além disso, não apenas o direito a uma contraperitagem, resultante do artigo 7.° , n.° 1, mas também o direito do interessado a um recurso eficaz, nos termos do artigo 12.°

28. Quanto aos problemas da execução prática, referidos pelos Governos alemão e dinamarquês, foi indicado na audiência que ela pode também ter lugar de forma diferente da indicada por ambos os Governos, por exemplo mediante a conservação de uma segunda amostra, congelada, pelas autoridades.

B - Apreciação

29. A fim de se poder dar à primeira questão respostas úteis para a solução do litígio no processo principal, impõe-se, antes de mais, precisar a finalidade da questão, em especial à luz da situação no processo principal .

30. A este respeito, é manifesto que as observações dos intervenientes no processo assentam em ponderações bastante diferentes, o que pode ser explicado pelo texto da disposição presentemente submetida à interpretação do Tribunal de Justiça. Antes de mais, o artigo 7.° , n.° 1 segundo parágrafo, menciona a obrigação de os Estados-Membros tomarem as «disposições necessárias» para «assegurar» aos interessados o «benefício» de uma contraperitagem. À primeira vista, parece ser acentuada sobretudo a obrigação de criar condições para a obtenção de uma contraperitagem, e não tanto a atribuição do próprio direito a uma contraperitagem.

31. Todos os Governos que intervieram no processo tiveram ocasião de se pronunciar - tendo-o feito com intensidades diversas - sobre o alcance das «disposições necessárias» e, em especial, sobre a questão de saber se, por força da directiva, as autoridades dos Estados-Membros estão obrigadas a informar o fabricante sobre a colheita de amostras no comerciante retalhista. É exacto que ambos os aspectos - a determinação das medidas necessárias para criar as condições para a obtenção de uma contraperitagem e a questão do eventual direito a uma contraperitagem - estão estreitamente relacionados. Com efeito, quando os Estados-Membros - em violação do artigo 7.° da directiva - não criam condições suficientes para a obtenção de uma contraperitagem, violam simultaneamente o correspondente direito dos interessados que, eventualmente, possa ser deduzido da mesma disposição.

32. Porém, como resulta do despacho de reenvio, o tribunal nacional parte da premissa de que, através do § 42 da LMBG, não foram tomadas todas as disposições que, nos termos do artigo 7.° , n.° 1, da directiva, eram necessárias, ou não foi assegurado o benefício de uma contraperitagem. Deste modo, teria sido violado um eventual direito do fabricante a uma contraperitagem. A primeira questão prejudicial visa precisamente saber se a directiva confere aos particulares um correspondente direito, que deva ser judicialmente protegido.

33. De resto, neste contexto, não parece adequado acolher o ponto de vista do Governo alemão, que responde pela negativa à primeira questão prejudicial com a eventual justificação de que o direito a uma contraperitagem, segundo uma interpretação conforme à directiva, resulta do direito nacional e não da directiva. Importa recordar a este propósito que, como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Simmenthal, «as normas de direito comunitário produzem a plenitude dos seus efeitos, de modo uniforme em todos os Estados-Membros, a partir da sua entrada em vigor e durante todo o período da respectiva vigência», e «qualquer juiz nacional tem o dever de, no âmbito das suas competências, aplicar integralmente o direito comunitário e proteger os direitos que este confere aos particulares» . Este princípio, segundo o qual o juiz nacional deve aplicar eficazmente e proteger os direitos conferidos aos particulares pelo direito comunitário, vale independentemente de, no caso concreto, estes direitos resultarem (segundo uma interpretação conforme ao direito comunitário) do direito nacional ou, em caso de transposição incorrecta, do direito comunitário directamente aplicável. Em definitivo, incumbe ao juiz nacional determinar se a plenitude dos efeitos da directiva ou de um direito que esta eventualmente confira aos particulares deve ser assegurada por uma interpretação conforme à directiva das disposições nacionais de execução .

34. Segundo uma jurisprudência constante, em todos os casos em que as disposições de uma directiva parecem incondicionais e suficientemente precisas os particulares têm o direito de as invocar contra o Estado nos tribunais nacionais, devendo esses direitos ser protegidos quando a directiva não foi transposta para o direito nacional nos prazos nela previstos .

35. Uma disposição do direito comunitário é suficientemente precisa para ser invocada por um particular e aplicada pelo órgão jurisdicional quando enuncia uma obrigação em termos inequívocos .

36. Por seu lado, uma disposição é incondicional quando enuncia uma obrigação que não está sujeita a nenhuma condição nem depende, quanto ao seu cumprimento ou aos seus efeitos, da intervenção de qualquer acto das instituições da Comunidade ou dos Estados-Membros .

37. Em meu entender, tendo em conta a finalidade da directiva e o seu conteúdo , o artigo 7.° , n.° 1, apresenta estas características, na medida em que se trata de saber se o interessado tem direito a uma contraperitagem.

38. Embora se deva partir do princípio de que, nos termos desta disposição, os Estados-Membros dispõem de uma margem de apreciação na execução, a nível nacional, das «disposições necessárias» para assegurar o benefício de uma contraperitagem , isto não exclui que a directiva seja suficientemente clara e precisa quanto ao reconhecimento do direito a uma contraperitagem. Com efeito, o Tribunal de Justiça já definiu neste sentido que, mesmo quando uma directiva comporte, para os Estados-Membros, uma margem de apreciação mais ou menos importante, não se pode negar aos particulares o direito de invocarem as disposições de uma directiva na medida em que, tendo em conta o seu próprio objecto, sejam susceptíveis de ser autonomizadas do conjunto e aplicadas como tal .

39. Em primeiro lugar, há que ter em conta que o texto do artigo 7.° , n.° 1, considerado individualmente, permite concluir que visa não apenas criar a possibilidade de pedir uma contraperitagem, mas, em última análise, também o reconhecimento de um correspondente direito («para assegurar aos interessados [...]»). Isto resulta de modo ainda mais claro de outras versões linguísticas .

40. Como a Comissão acertadamente referiu, esta conclusão é corroborada pelo nono considerando e pelo artigo 12.° , n.° 1, da directiva. Nos termos do nono considerando da directiva, é necessário salvaguardar os «legítimos direitos» das empresas, «nomeadamente o direito ao segredo de fabrico e o direito de recurso».

41. O artigo 12.° da directiva regula em concreto a protecção do «legítimo direito» de recurso. De acordo com esta disposição, os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias «para que as pessoas singulares e colectivas abrangidas pelo controlo beneficiem de um direito de recurso contra as medidas tomadas pela autoridade competente para o exercício do controlo». Esta disposição pode ser entendida como expressão e consagração do princípio geral do controlo (jurisdicional) efectivo, que está na base das tradições constitucionais comuns dos Estados-Membros .

42. Um controlo jurisdicional efectivo da colheita de uma amostra e da sua análise pressupõe, por sua vez, que os interessados tenham o direito de obter uma contraperitagem.

43. Contrariamente ao que o Governo dinamarquês sustenta, entendo não haver dúvidas de que também os fabricantes - e não apenas os comerciantes retalhistas - se contam entre os «interessados» aos quais este direito é reconhecido. Afinal, são os seus produtos que são analisados e são eles próprios que, como no caso de J. Steffensen, poderão finalmente ser responsabilizados por irregularidades relativas à preparação e composição de géneros alimentícios, pelo que devem dispor das correspondentes garantias de protecção jurídica.

44. Finalmente, partilho a tese defendida, em substância, pela Comissão e pelo Governo alemão, segundo a qual a palavra «eventual», constante do artigo 7.° , n.° 1, segundo parágrafo, não deve ser interpretada no sentido de uma restrição ou condição à qual estaria subordinado o direito a uma contraperitagem. Ao invés, este complemento reflecte apenas o carácter de habilitação desta norma - o interessado tem, é certo, um direito de obter uma contraperitagem, mas também a opção de o exercer em função das circunstâncias - conforme a peritagem das autoridades implique ou não uma apreciação negativa do produto .

45. Assim, decorre das considerações precedentes que resulta do artigo 7.° , n.° 1 um direito, suficientemente claro e incondicional, a favor do fabricante, de obter uma contraperitagem. Por conseguinte, deve responder-se afirmativamente à primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio.

VI - A segunda questão prejudicial

A - Argumentos das partes

46. No contexto do artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a seguir «CEDH»), J. Steffensen referiu que, no caso vertente, esta disposição serve unicamente como critério de interpretação da directiva e é também aqui aplicável, o que não é afectado pela circunstância de o direito alemão qualificar os factos como contra-ordenação. É possível deduzir da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem um direito a uma contraperitagem no que respeita a provas baseadas em procedimentos de análise complexos. Isto aplica-se precisamente a controlos dos géneros alimentícios.

47. Segundo o Governo alemão, mesmo que o fabricante ou outros interessados não tenham qualquer possibilidade de obter uma (contra-)peritagem, não resulta da directiva qualquer proibição comunitária de utilização da primeira análise.

48. Com efeito, a aplicação do direito comunitário decorre, em princípio, de acordo com as regras processuais internas, e o direito processual penal alemão - tal como o direito administrativo alemão - não prevê, como consequência jurídica de infracções processuais, qualquer proibição geral de utilização de elementos de prova. De resto, na Alemanha, em virtude dos princípios processuais penais da averiguação oficiosa e da livre apreciação da prova, não é forçosamente necessária uma contraperitagem para contestar o resultado de uma análise.

49. É certo que estas regras processuais têm de satisfazer as exigências do direito comunitário, mas isto verifica-se no presente caso. Por um lado, não contrariam o princípio da não discriminação, dado que as violações de normas processuais previstas pela directiva são tratadas exactamente como as irregularidades ocorridas nos processos em que está em causa a execução de matérias reguladas apenas pelo direito nacional. Por outro lado, o princípio da livre apreciação da prova também não tornou impossível na prática a execução do direito comunitário, a qual está, portanto, em conformidade com o imperativo da eficácia. Com efeito, a contraperitagem prevista pela directiva não constitui um fim em si mesma, mas é apenas uma das várias possibilidades de defesa contra a acusação de infracção à legislação sobre géneros alimentícios.

50. O Governo dinamarquês concorda, em substância, com o Governo alemão e sublinha que deve ser deixada aos tribunais nacionais a determinação das eventuais consequências, a nível de processo penal, da violação do dever de informação que eventualmente resulte do artigo 7.° , n.° 1, segundo parágrafo, da directiva. Não é possível deduzir, quer da directiva quer do direito comunitário em geral, que as provas recolhidas nestas circunstâncias não devem ser utilizadas num processo penal nacional.

51. Relativamente ao artigo 6.° da CEDH e à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que a ele se refere, o Governo dinamarquês considera que as disposições da CEDH só se aplicam ao processo judicial e não ao anterior procedimento administrativo que está em causa no caso em apreço. Além disso, foi respeitado o princípio do processo contraditório.

52. A Comissão rejeita - mesmo atendendo ao artigo 6.° da CEDH - pelo menos uma proibição absoluta de utilizar resultados baseados apenas em amostras colhidas pelas autoridades nacionais. Entende que o alcance dos direitos atribuídos ao interessado pelo artigo 7.° , n.° 1 e pelo artigo 12.° da directiva seria exagerado se os resultados de amostras colhidas, relativamente às quais o interessado não teve a possibilidade de pedir uma contraperitagem, não pudessem ser utilizados mesmo quando são tão inequívocos que nunca poderiam ser postos em causa por uma contraperitagem. Baseia esta tese na palavra «eventual», constante do artigo 7.° , n.° 1, da directiva, a qual sugere que a contraperitagem só deve ser possível nos casos em que poderia conduzir a constatações úteis à defesa.

53. Quanto ao dever de informação, a Comissão indicou na audiência que este só existe directamente em relação ao comerciante retalhista. Quanto à informação do fabricante, é suficiente a comunicação no âmbito da cadeia de comercialização.

B - Apreciação

54. A segunda questão do órgão jurisdicional de reenvio refere-se, de maneira geral, à relação entre o direito comunitário e as normas processuais nacionais. O tribunal pretende saber se uma peritagem, na qual o produto de um fabricante é objecto de uma apreciação negativa, pode ser utilizada como prova perante o tribunal, quando o fabricante do produto não teve a possibilidade de exercer o direito de pedir uma contraperitagem que lhe é reconhecido pela directiva. Por outras palavras, no contexto do processo principal coloca-se a questão de saber se o direito comunitário se opõe à aplicação de uma regra de prova nacional segundo a qual uma peritagem obtida nas circunstâncias descritas pode ser utilizada como prova em tribunal.

55. Importa recordar a este propósito que, em conformidade com uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, na falta de regulamentação comunitária na matéria, compete à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro regular as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a garantir a protecção dos direitos que decorrem para os cidadãos do direito comunitário , mas estas modalidades não podem ser menos favoráveis do que as modalidades relativas a acções análogas de natureza interna (princípio da equivalência), nem tornar na prática impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (princípio da efectividade) .

56. No caso em apreço, é necessário, antes de mais, enquadrar correctamente estes princípios. Como já indiquei no quadro da primeira questão prejudicial, embora a directiva confira ao particular o direito de obter uma contraperitagem, no processo principal o exercício deste direito só está em causa de modo indirecto. O que está directamente em causa é o exercício efectivo do direito de recurso, consagrado no artigo 12.° da directiva, contra as medidas tomadas pela autoridade competente para o exercício do controlo. O direito de obter uma contraperitagem permite, como também já referi, concretizar o direito a um recurso eficaz.

57. Pelo que toca ao princípio da equivalência, importa verificar se, no caso vertente, as modalidades processuais para o recurso, na acepção do artigo 12.° da directiva, são menos favoráveis do que as relativas a recursos análogos de natureza interna.

58. No concernente à regra de prova nacional aqui em discussão, resulta dos autos que as disposições processuais alemãs não prevêm, em geral, qualquer correspondente proibição de utilização de provas e, assim, esta regulamentação não distingue se os recursos têm por objecto medidas das autoridades utilizadas para controlar a observância de regras de direito interno ou de regras de direito comunitário .

59. Por conseguinte, é compatível com o princípio da equivalência o facto de a regulamentação processual nacional não conter qualquer proibição de utilização de peritagem para o caso de não ter sido assegurado ao fabricante o benefício de uma contraperitagem, como previsto pelo artigo 7.° , n.° 1, da directiva.

60. Em seguida, pelo que toca ao princípio da efectividade, o regime de prova que permite às autoridades utilizar peritagens relativamente às quais não foi assegurado ao fabricante o benefício de uma contraperitagem não deve tornar na prática impossível ou excessivamente difícil o acesso desse fabricante à protecção jurídica decorrente da directiva.

61. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que esta questão deve ser analisada tendo em conta a colocação dessa disposição «no conjunto do processo, a tramitação deste e as suas particularidades nas várias instâncias nacionais. Nesta perspectiva, há que tomar em consideração, se necessário, os princípios que estão na base do sistema jurisdicional nacional, como o da protecção dos direitos de defesa, o princípio da segurança jurídica e o da correcta tramitação do processo» .

62. A este propósito, importa ainda salientar que - como já foi frisado no quadro da primeira questão prejudicial - o direito a um recurso eficaz, consagrado no artigo 12.° , é expressão de um princípio geral de direito que está na base das tradições constitucionais comuns dos Estados-Membros. Como o Tribunal de Justiça já declarou, a este respeito, nos acórdãos Johnston e Heylens , este princípio «foi igualmente consagrado pelos artigos 6.° e 13.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950» e «convém ter em conta, no quadro do direito comunitário, os princípios em que se inspira essa convenção».

63. Em consequência, de acordo com o princípio da efectividade, no caso vertente o direito comunitário opõe-se à utilização de peritagens relativamente às quais o fabricante não teve a possibilidade de pedir uma contraperitagem, quando tal tornar na prática impossível ou excessivamente difícil uma protecção jurídica eficaz e efectiva contra as medidas tomadas pela autoridade competente para o exercício do controlo.

64. Em minha opinião, este seria certamente o caso se uma contraperitagem fosse o único meio adequado para o particular se defender eficazmente contra uma apreciação negativa das autoridades ou para poder apresentar uma contraprova.

65. Contudo, compete ao órgão jurisdicional nacional verificar se esta possibilidade existe, atendendo às regras processuais nacionais e, em especial, ao princípio da livre apreciação da prova, aplicável ao tribunal nacional, e às circunstâncias concretas do caso .

66. Por último, as partes discutiram a questão de saber se e em que medida o direito a um processo equitativo, consagrado no artigo 6.° da CEDH, implica a proibição de utilizar como prova uma peritagem obtida em circunstâncias semelhantes às do caso em apreço.

67. Antes de mais, deve ser rejeitada a objecção do Governo dinamarquês, segundo a qual esta disposição não seria aplicável porque, no caso vertente, se trata do procedimento administrativo (anterior) e não do processo judicial. Com efeito, a segunda questão prejudicial incide, em primeira linha, não sobre a possibilidade ou o direito de o fabricante pedir uma contraperitagem no quadro do procedimento administrativo, mas sim sobre as consequências, em matéria de prova, a retirar pelo juiz do processo principal, em termos da utilização da peritagem, do facto de o fabricante não poder apresentar qualquer contraperitagem por não lhe ter sido dada a possibilidade (durante o procedimento administrativo) de pedir uma contraperitagem. Embora, portanto, as causas da falta de uma contraperitagem remontem à fase do procedimento administrativo, coloca-se a questão do uso da peritagem num processo judicial, pelo que, nesta medida, é de observar o disposto no artigo 6.° da CEDH.

68. Resulta da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que a Convenção não regula a admissibilidade de provas como tal, mas que o processo, considerado no seu conjunto, incluindo a forma como as provas são tratadas, deve satisfazer as exigências de um processo equitativo, no sentido do artigo 6.° , n.° 1, da CEDH . Entre estas exigências conta-se, sobretudo, o carácter contraditório do processo, bem como a igualdade de armas das partes. De acordo com estes princípios, uma parte num processo penal ou civil deve ter a possibilidade de tomar conhecimento da totalidade dos documentos e observações apresentados ao tribunal para influenciar a sua decisão e de os discutir; além disso, deve poder apresentar a sua causa em tribunal em condições que não o coloquem numa situação de considerável desvantagem relativamente ao seu adversário .

69. Deste modo, segundo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a utilização em tribunal de uma prova afectada por irregularidades não pode ser automaticamente excluída. A este respeito, é também decisivo saber se, nas circunstâncias concretas, a parte se pode defender eficazmente .

70. Assim, no acórdão Khan, referido pelo Governo dinamarquês, em que se tratava da utilização, como prova num processo penal, de uma gravação obtida em violação do princípio da legalidade, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou que a questão fundamental era a de saber se o arguido neste processo tinha tido suficiente possibilidade de contestar a autenticidade («authenticité») da gravação e a sua utilização em juízo .

71. No que se refere, em concreto, à utilização em tribunal de uma peritagem para fins probatórios, a sua conformidade com as exigências de um processo equitativo, na acepção do artigo 6.° , n.° 1, da CEDH, no caso de a parte afectada negativamente por essa peritagem não poder apresentar qualquer contraperitagem, depende também de saber se, não obstante, a parte está em condições de defender utilmente a sua causa e de tomar posição quanto à peritagem . O exercício eficaz do direito de defesa sem contraperitagem pode ser especialmente problemático quando a peritagem se refere a um domínio técnico, que escapa ao conhecimento do juiz, e tem, por isso, uma influência determinante na apreciação das provas pelo tribunal .

72. Saber se a utilização de uma peritagem, relativamente à qual não existe qualquer contraperitagem, satisfaz as exigências de um processo equitativo, na acepção do artigo 6.° , n.° 1, da CEDH, é algo que se determina, portanto, em função das circunstâncias concretas de cada caso, atendendo, em particular, ao tipo de peritagem e à sua importância no processo decisório, bem como à existência de outras possibilidades adequadas, além da contraperitagem, de assegurar uma defesa eficaz.

73. Em consequência, deve responder-se à segunda questão do órgão jurisdicional de reenvio que - também à luz do artigo 6.° , n.° 1, da CEDH - o direito comunitário se opõe à utilização de uma peritagem baseada em amostras colhidas pelas autoridades, no caso de o fabricante do produto declarado não conforme por essa peritagem não ter a possibilidade de pedir uma contraperitagem, quando se tornar na prática impossível ou excessivamente difícil interpor um recurso eficaz contra as medidas de controlo tomadas pelas autoridades. Compete ao órgão jurisdicional nacional verificar se, sendo impossível ao fabricante obter uma contraperitagem no quadro do processo nacional e atendendo às circunstâncias concretas do caso, existe uma possibilidade adequada de defesa contra uma apreciação negativa das autoridades ou de apresentação de uma contraprova.

VII - Conclusão

74. Proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais nos seguintes termos:

«1) O artigo 7.° , n.° 1, da Directiva 89/397/CEE deve ser interpretado no sentido de que dele resulta um direito directamente aplicável a favor do fabricante de um produto de obter uma contraperitagem, no caso de as autoridades nacionais terem procedido à colheita, num retalhista, de uma amostra para análise e de esta amostra ter sido declarada não conforme com a legislação relativa aos géneros alimentícios.

2) O direito comunitário opõe-se à utilização de uma peritagem baseada em amostras colhidas pelas autoridades, no caso de o fabricante do produto declarado não conforme por essa peritagem não ter a possibilidade de pedir uma contraperitagem, quando se tornar na prática impossível ou excessivamente difícil interpor um recurso eficaz contra as medidas de controlo tomadas pelas autoridades. Compete ao órgão jurisdicional nacional verificar se, sendo impossível ao fabricante obter uma contraperitagem no quadro do processo nacional e atendendo às circunstâncias concretas do caso, existe uma possibilidade adequada de defesa contra uma apreciação negativa das autoridades ou de apresentação de uma contraprova.»