CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

YVES BOT

apresentadas em 3 de Junho de 2010 1( )

Processo C‑203/09

Volvo Car Germany GmbH

contra

Autohof Weidensdorf GmbH

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesgerichtshof (Alemanha)]

«Directiva 86/653/CEE – Agentes comerciais independentes – Denúncia do contrato de agência por parte do comitente – Incumprimento das suas obrigações pelo agente – Direito do agente comercial a indemnização»

1. Um dos principais contributos da Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986, relativa à coordenação do direito dos Estados‑Membros sobre os agentes comerciais ( ), consiste na previsão do pagamento de uma indemnização a esses agentes, pelos seus comitentes, após a cessação de um contrato de agência (a seguir «indemnização»).

2. No entanto, o artigo 18.°, alínea a), da directiva dispõe que esta indemnização não é devida «[q]uando o comitente tiver posto termo ao contrato por um incumprimento imputável ao agente comercial e que, nos termos da legislação nacional, seja fundamento da cessação do contrato sem prazo».

3. O presente reenvio prejudicial dá ao Tribunal de Justiça a oportunidade de interpretar pela primeira vez esta disposição e, em particular, de declarar se a exclusão de um direito a uma indemnização é condicionada pela existência de um nexo de causalidade entre, por um lado, o incumprimento imputável ao agente comercial que é susceptível de justificar uma denúncia do contrato sem prazo e, por outro, a decisão de o comitente pôr termo ao contrato de agência.

4. Este reenvio prejudicial ocorre numa situação específica, na medida em que decorre dos factos do processo principal que o incumprimento imputado ao agente comercial teve lugar durante o prazo de pré‑aviso subsequente à decisão do comitente de denunciar o contrato de agência e do qual ele apenas teve conhecimento após a cessação efectiva deste contrato.

5. Nas presentes conclusões, proporei ao Tribunal de Justiça que siga uma interpretação sistemática e finalista do artigo 18.°, alínea a), da directiva e que responda ao órgão jurisdicional de reenvio que essa disposição deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a que um agente comercial, cujo contrato foi denunciado, seja privado da sua indemnização quando o comitente, após a cessação do contrato de agência, verifica existir um incumprimento que teve lugar durante a vigência do contrato e que era susceptível de justificar uma rescisão imediata desse contrato, mas que não foi a causa desta denúncia na medida em que esse comitente só teve conhecimento disso após o termo do referido contrato.

I – Quadro jurídico

A – Direito da União

6. O artigo 1.°, n.° 2, da directiva dispõe:

«Para efeitos da presente directiva, o agente comercial é a pessoa que, como intermediário independente, é encarregada a título permanente, quer de negociar a venda ou a compra de mercadorias para uma outra pessoa, adiante designada ‘comitente’, quer de negociar e concluir tais operações em nome e por conta do comitente».

7. As obrigações que recaem sobre o agente comercial são especificadas no artigo 3.° da directiva, que tem a seguinte redacção:

«1. O agente comercial deve, no exercício das suas actividades, zelar pelos interesses do comitente e agir lealmente e de boa fé.

2. O agente comercial deve, em especial:

a) Aplicar‑se devidamente na negociação e, se for caso disso, na conclusão das operações de que esteja encarregado;

b) Comunicar ao comitente todas as informações necessárias de que disponha;

c) Respeitar as instruções razoáveis dadas pelo comitente».

8. O artigo 15.°, n.° 1, da directiva, especifica que «[q]uando o contrato de agência for celebrado por tempo indeterminado, cada uma das partes poderá pôr‑lhe termo mediante pré‑aviso». No entanto, o artigo 16.° prevê:

«A presente directiva não pode colidir com a aplicação do direito dos Estados‑Membros sempre que este preveja o termo do contrato sem prazo:

a) No caso de uma das partes não cumprir total ou parcialmente as suas obrigações;

b) No caso de surgirem circunstâncias excepcionais».

9. Por outro lado, o artigo 17.°, n.os 1 e 2, da directiva dispõe:

«1. Os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para assegurar ao agente comercial, após a cessação do contrato, uma indemnização, nos termos do n.° 2, ou uma reparação por danos, nos termos do n.° 3.

2.a) O agente comercial tem direito a uma indemnização se e na medida em que:

– Tiver angariado novos clientes para o comitente ou tiver desenvolvido significativamente as operações com a clientela existente e ainda se resultarem vantagens substanciais para o comitente das operações com esses clientes,

e

– O pagamento dessa indemnização for equitativo, tendo em conta todas as circunstâncias, nomeadamente as comissões que o agente comercial perca e que resultem das operações com esses clientes. […]».

10. O artigo 18.° da directiva refere:

«Não é devida a indemnização ou a reparação referida no artigo 17.°:

a) Quando o comitente tiver posto termo ao contrato por um incumprimento imputável ao agente comercial e que, nos termos da legislação nacional, seja fundamento da cessação do contrato sem prazo;

[…]».

11. Finalmente, o artigo 19.° da directiva estabelece:

«As partes não podem, antes da cessação do contrato, derrogar o disposto nos artigos 17.° e 18.° em prejuízo do agente comercial».

B – Direito nacional

12. O § 89a do Handelsgesetzbuch (Código Comercial alemão, a seguir «HGB») prevê:

«(1) Qualquer das partes pode resolver o contrato com um fundamento sério, sem pré‑aviso. Este direito não pode ser excluído ou restringido. […]»

13. O § 89b do HGB transpõe os artigos 17.° a 19.° da directiva. Este artigo, na ocasião dos factos objecto de litígio, tinha a seguinte redacção:

«(1) Após a cessação do contrato, o agente comercial pode exigir do comitente uma indemnização adequada se e na medida em que

1. Resultem, mesmo após o termo do contrato, vantagens substanciais para o comitente das operações com novos clientes angariados pelo agente comercial,

2. Em resultado da cessação do contrato, o agente comercial perder o seu direito à comissão que teria recebido, caso este se tivesse mantido, que resulte das operações concluídas ou a concluir com clientes que ele angariou, e

3. O pagamento de uma indemnização for equitativo tendo em conta todas as circunstâncias.

[…]».

(3) Não é devida qualquer indemnização:

1. Quando o agente comercial tiver posto termo ao contrato, a não ser que essa cessação seja devida a um comportamento do comitente ou à idade, enfermidade ou doença do agente comercial que justifiquem o não prosseguimento das suas actividades;

2. Quando o comitente tiver posto termo ao contrato por um fundamento sério de resolução associado a um comportamento culposo imputável ao agente comercial […]».

14. Segundo jurisprudência constante do Bundesgerichtshof (Alemanha), invocada na decisão de reenvio, as disposições relativas à indemnização do agente comercial referidas no § 89b do HGB são aplicáveis por analogia a um contrato de concessão como o do processo principal. A redacção do § 89b, n.° 3, ponto 2, do HGB não exige que o comitente tenha resolvido o contrato com o agente comercial sem pré‑aviso com base em incumprimento deste último. Basta que, à data da resolução, o fundamento importante susceptível de justificar uma resolução sem pré‑aviso tenha existido objectivamente. No caso de o agente comercial, antes do termo do contrato, incorrer num comportamento que justifique uma resolução sem pré‑aviso, a jurisprudência do Bundesgerichtshof autoriza mesmo o comitente que tivesse tomado a decisão de denunciar o contrato após pré‑aviso a proceder a uma nova rescisão sem pré‑aviso caso tenha tomado conhecimento do incumprimento antes do fim do prazo de pré‑aviso ou a invocar o referido incumprimento para recusar o pagamento de qualquer indemnização caso apenas tenha tomado conhecimento do mesmo após o termo do contrato.

II – Processo principal e questões prejudiciais

15. Em 1993, foi celebrado um contrato de concessão entre a Volvo Car Germany GmbH (concedente, a seguir «Volvo Car») e a Autohof Weidensdorf GmbH (concessionário, a seguir «AHW»). Simultaneamente, os gerentes da AHW exploravam, em conjunto com um ex‑gerente desta mesma empresa, a Autovermietung Weidensdorf GbR (a seguir «AVW»). A AVW, através de uma outra sociedade, tinha estabelecido relações comerciais com a Volvo Car reguladas pelo «acordo quadro para grandes clientes» relativo a descontos especiais a conceder no fornecimento de veículos Volvo novos. Com base no referido acordo quadro, a AVW adquiria veículos à AHW, recorrendo aos descontos acordados. A AHW obtinha, em contrapartida, contribuições financeiras da Volvo Car nos termos das «condições gerais de concessão de contribuições financeiras para concessionários».

16. Por carta de 6 de Março de 1997, a Volvo Car comunicou à AHW a sua intenção de denunciar o contrato de concessão com efeitos a partir de 31 de Março de 1999.

17. No período compreendido entre Abril de 1998 e Julho de 1999, foram revendidos antecipadamente 28 veículos automóveis (16 dos quais antes de 31 de Março de 1999), adquiridos à AHW pela AVW, não tendo sido respeitado o período mínimo de seis meses de detenção dos veículos pelo grande cliente, previsto no acordo‑quadro para os grandes clientes. Tal como decorre da decisão de reenvio, a afirmação da Volvo Car de que só teve conhecimento destes factos após a denúncia do contrato de concessão é considerada exacta no âmbito do recurso de «Revision».

18. Considerando que o § 89b do HGB é aplicável ao contrato de concessão, a AHW invoca um direito a indemnização pela Volvo Car e reivindica direitos a pagamentos com base em notas de crédito. A Volvo Car considera que é de excluir um direito a indemnização da AHW nos termos do § 89b, n.° 3, ponto 2, do HGB, na medida em que esta obteve contribuições financeiras a que não tinha direito por não respeitar o período mínimo de detenção contratualmente convencionado, em cooperação deliberada com a AVW. Este incumprimento da AHW teria legitimado a resolução imediata do contrato de concessão pela Volvo Car, se tivesse tido conhecimento dele antes do termo do contrato.

19. O Landgericht julgou procedente o pedido da AHW no valor de 180 159,46 EUR quanto à indemnização e ao valor total dos créditos, acrescidos dos respectivos juros em ambos os casos.

20. O Oberlandesgericht, após interposição de recurso pela Volvo Car, alterou parcialmente a decisão proferida em primeira instância quanto ao montante indemnizatório e aos créditos. Este órgão jurisdicional considerou que a AHW dispõe de um direito a uma indemnização pela Volvo Car, por força da aplicação analógica do § 89b, n.° 1, do HGB. O Oberlandesgericht concluiu que o § 89b, n.° 3, ponto 2, do HGB deve ser interpretado em conformidade com o artigo 18.°, alínea a), da directiva. Por conseguinte, segundo este órgão jurisdicional, o fundamento sério de resolução por incumprimento imputável ao agente comercial deve ter sido a causa da decisão do comitente de pôr termo ao contrato para que o agente fique privado do seu direito a indemnização. Sem esse nexo de causalidade, o Oberlandesgericht considera que as circunstâncias concretas da revenda antecipada dos veículos e a pertinência da questão de saber se a Volvo Car teve conhecimento prévio disso, só deveriam ser analisadas na ocasião de determinar se o pagamento de uma indemnização é equitativo na acepção do § 89b, n.° 1, ponto 3, do HGB.

21. A Volvo Car interpôs um recurso de «Revision» do acórdão proferido pelo Oberlandesgericht.

22. Considerando que a decisão da causa principal depende da interpretação do artigo 18.°, alínea a), da directiva, o Bundesgerichtshof decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) O artigo 18.°, alínea a), da Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986, relativa à coordenação do direito dos Estados‑Membros sobre os agentes comerciais, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional nos termos da qual o agente comercial também não tem direito a indemnização em caso de denúncia por parte do comitente, quando, apesar de, à data da denúncia, existir um motivo importante para a resolução do contrato por incumprimento imputável ao agente comercial, este não tiver estado na origem da rescisão?

2) Caso uma legislação nacional deste tipo seja compatível com a directiva, o artigo 18.°, alínea a), da directiva opõe‑se a uma aplicação por analogia da legislação nacional relativa à exclusão do direito a indemnização nos casos em que um motivo importante para a resolução sem dependência de prazo do contrato por incumprimento imputável ao agente comercial apenas tenha ocorrido depois de declarada a denúncia e o comitente apenas tenha tido conhecimento do facto após a cessação do contrato, não lhe sendo, por conseguinte, possível declarar a resolução sem dependência de prazo do contrato com base no incumprimento imputável ao agente comercial?»

23. A Volvo Car, o Governo alemão e a Comissão apresentaram observações escritas. Além disso, a AHW, o Governo alemão e a Comissão foram ouvidos pelo Tribunal de Justiça na audiência de alegações realizada em 6 de Maio de 2010.

III – Análise

24. Ambas as questões submetidas pelo Bundesgerichtshof ao Tribunal de Justiça são relativas à interpretação do artigo 18.°, alínea a), da directiva, que prevê a exclusão da indemnização a que, no caso de extinção do contrato de agência, um agente comercial, em princípio, tem direito «[q]uando o comitente tiver posto termo ao contrato por um incumprimento imputável ao agente comercial e que, nos termos da legislação nacional, seja fundamento da cessação do contrato sem prazo».

25. Substancialmente, a primeira questão visa determinar se essa disposição deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma legislação nacional nos termos da qual um agente comercial cujo contrato tenha sido denunciado não tem direito a indemnização quando o comitente lhe imputa um incumprimento que existia à data da denúncia do contrato mas que não foi a causa da mesma.

26. A segunda questão, no essencial e em caso de resposta negativa à primeira, visa saber se artigo 18.°, alínea a), da directiva, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um agente comercial seja igualmente privado da sua indemnização quando o seu incumprimento tenha ocorrido depois da decisão do comitente de denunciar o contrato e este apenas tenha tomado conhecimento do facto após a cessação do contrato.

A – Quanto à competência do Tribunal de Justiça para responder às questões prejudiciais

27. Antes de iniciar a análise de mérito, devem ser previamente suscitados dois obstáculos à competência do Tribunal de Justiça para se pronunciar sobre o presente reenvio prejudicial.

28. O primeiro obstáculo, indicado pela Volvo Car, consiste em considerar que o Tribunal de Justiça não é competente para responder às questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, na medida em que a directiva cuja interpretação é pedida é relativa às relações entre os agentes comerciais e os seus comitentes enquanto o litígio no processo principal opõe um concessionário e um concedente.

29. A este propósito, observe‑se que decorre da decisão de reenvio que, no direito alemão, as disposições protectoras relativas à indemnização do agente comercial são também aplicadas aos concessionários. As normas relativas à indemnização do agente comercial previstas no § 89b do HGB são, pois, aplicáveis por analogia a um contrato de concessão como o que foi celebrado entre a Volvo Car e a AHW. Segundo jurisprudência constante do Bundesgerichtshof, para isso, é necessário que o concessionário esteja integrado na organização de vendas do produtor ou do fornecedor e que o concessionário tenha a obrigação de ceder a sua clientela ao produtor ou ao fornecedor, de modo que, no termo do contrato, este possa utilmente explorar de forma imediata e sem mais diligências as vantagens associadas à clientela. Ora, o respeito destas condições e a equiparação do concessionário a um agente comercial daí decorrente em aplicação do direito alemão não são contestados no processo principal.

30. Em minha opinião, o Tribunal de Justiça é competente para responder às questões suscitadas nesta hipótese. Efectivamente, tal como este sublinha, de maneira constante, no âmbito da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais, instituída pelo artigo 267.° TFUE, compete apenas ao juiz nacional apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça. A não admissão de uma questão apresentada por um órgão jurisdicional nacional só é possível se for manifesto que a interpretação do direito comunitário pedida não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio ou quando a questão é geral ou hipotética ( ). Por conseguinte, desde que as questões suscitadas pelos órgãos jurisdicionais nacionais se refiram à interpretação de uma disposição do direito comunitário, o Tribunal é, em princípio, obrigado a decidir. Com efeito, não resulta dos termos do artigo 267.° TFUE nem do processo por ele instituído que os autores do Tratado tivessem pretendido excluir da competência do Tribunal de Justiça os reenvios prejudiciais relativos a uma disposição do direito da União nos casos particulares em que o direito nacional de um Estado‑Membro remete para o conteúdo dessa disposição para determinar as normas aplicáveis a uma situação puramente interna desse Estado ( ). Segundo o Tribunal de Justiça, quando a legislação nacional, nas soluções que dá a situações puramente internas, se adequa às soluções adoptadas no direito da União, nomeadamente a fim de evitar o aparecimento de discriminações ou de eventuais distorções de concorrência, existe um claro interesse comunitário em que, para evitar divergências de interpretação futuras, as disposições ou os conceitos que se foram buscar ao direito da União sejam interpretados de modo uniforme, quaisquer que sejam as condições em que se devam ser aplicados ( ).

31. O segundo obstáculo à competência do Tribunal de Justiça, invocado pela Comissão, prende‑se unicamente com a primeira questão que, visto ser relativa aos casos em que o incumprimento do agente comercial existe à data da denúncia do contrato mas não foi a causa da mesma, diz respeito a uma situação alheia aos factos dos processo principal, tendo, portanto, carácter hipotético. Com efeito, é pacífico que o incumprimento imputado à AHW ocorreu após a decisão da Volvo Car de pôr termo ao contrato, de modo que apenas a segunda questão é exactamente coincidente com os factos do processo principal. Assim sendo, parece apropriado que o Tribunal de Justiça concentre a sua resposta apenas na segunda questão.

32. Não é, contudo, a via que proponho ao Tribunal. Com efeito, parece‑me excessivo afirmar que a primeira questão manifestamente não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto da lide principal. É certo que a hipótese em que esta questão se baseia não corresponde exactamente aos factos do processo principal. No entanto, a referida questão sublinha o problema principal colocado pela interpretação do artigo 18.°, alínea a), da directiva, e que é determinante para a decisão da causa principal, ou seja, a exigência ou não de um nexo de causalidade entre o incumprimento do agente comercial susceptível de causar uma resolução do contrato de agência sem pré‑aviso e a decisão adoptada pelo comitente de rescindir esse contrato para privar o agente da sua indemnização.

33. Além disso, as duas questões estão estreitamente associadas e completam‑se, sendo a primeira, na perspectiva do órgão jurisdicional de reenvio, preliminar relativamente à segunda. Proporei também ao Tribunal de Justiça a junção das duas questões para dar uma resposta completa ao órgão jurisdicional de reenvio e, ao mesmo tempo, garantir a coerência da interpretação a dar ao artigo 18.°, alínea a), da directiva.

34. Em minha opinião, há que entender, portanto, que o presente reenvio prejudicial se destina principalmente a determinar se o artigo 18.°, alínea a), da directiva deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um agente comercial, cujo contrato tenha sido denunciado, seja privado da sua indemnização quando o comitente, após a cessação do contrato de agência, demonstre a existência de um incumprimento ocorrido na vigência do contrato e susceptível de justificar uma resolução imediata desse contrato, mas que não tenha sido a causa da denúncia.

B – Quanto ao mérito

35. Como refere o Bundesgerichtshof na decisão de reenvio, a comparação entre a redacção do artigo 18.°, alínea a), da directiva e a do § 89b, n.° 3, ponto 2, do HGB revela que o primeiro define de forma mais restrita os pressupostos para uma exclusão do direito do agente comercial a uma indemnização.

36. Com efeito, resulta da redacção do artigo 18.°, alínea a), da directiva que a indemnização referida no artigo 17.° desta mesma directiva não é devida «[q]uando o comitente tiver posto termo ao contrato por um incumprimento imputável ao agente comercial e que, nos termos da legislação nacional, seja fundamento da cessação do contrato sem prazo» ( ). A proposição «por» expressa a ideia de um nexo de causalidade entre o incumprimento do agente susceptível de justificar uma cessação do contrato sem pré‑aviso e a decisão do comitente de pôr termo ao contrato.

37. Se nos limitarmos a uma interpretação literal do artigo 18.°, alínea a), da directiva, poderemos ser tentados a interpretar esta disposição da forma mais protectora do agente comercial e a responder ao órgão jurisdicional de reenvio que a referida disposição deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um agente comercial, cujo contrato tenha sido denunciado, seja privado da sua indemnização quando o comitente demonstre a posteriori existir um incumprimento que não foi a causa desta denúncia.

38. No entanto, a redacção do artigo 18.°, alínea a), da directiva, em minha opinião, não tem um nível de clareza tal que possamos limitar‑nos à sua interpretação literal. Com efeito, esta redacção é ambígua quanto à questão de saber se a condição que é determinante para a exclusão do direito à indemnização é a existência de um nexo de causalidade entre o incumprimento do agente comercial susceptível de justificar uma cessação do contrato sem pré‑aviso e a decisão do comitente de pôr termo ao contrato ou, de forma mais fundamental, a circunstância de o incumprimento do agente comercial susceptível de justificar uma cessação do contrato sem pré‑aviso ter ocorrido durante a vigência do contrato. É por isso que, em minha opinião, a interpretação desta disposição deve ser efectuada na perspectiva da sistemática e dos objectivos da directiva ( ).

39. Em primeiro lugar, no que respeita à sistemática da directiva, considero que o seu artigo 18.°, alínea a), não pode ser interpretado isoladamente, devendo sê‑lo em ligação com os artigos 3.° e 16.°, alínea a), desta mesma directiva a fim de garantir a coerência e o efeito útil de todas estas disposições.

40. A este propósito, recorde‑se que, de acordo com o artigo 3.°, o agente comercial deve respeitar determinadas obrigações. Assim, o agente comercial deve executar a sua missão e informar sobre ela ( ).

41. A obrigação do agente comercial de cumprir a sua missão abrange um triplo aspecto, ou seja, o agente deve respeitar as instruções dadas pelo seu comitente, agir com diligência e comportar‑se com lealdade.

42. Quanto ao respeito das instruções que lhe são dadas pelo seu comitente, cumpre assinalar que, embora o agente comercial geralmente disponha de uma considerável liberdade na execução da sua missão, dado que, por definição, é um profissional independente ( ), tem a obrigação de respeitar as instruções imperativas relativas a certos aspectos da sua função que eventualmente receba do seu comitente, por exemplo, as condições relativas aos contratos a celebrar com a clientela.

43. Por outro lado, o agente comercial deve mostrar diligência no desempenho das suas funções, isto é, deve executar o seu contrato como «bom profissional». Não cumpre esta obrigação, por exemplo, quando negligencia a visita da clientela, tem uma actividade insuficiente, esforços de promoção irregulares no tempo e no espaço ou uma política de organização não satisfatória.

44. Finalmente, o agente comercial tem uma obrigação de lealdade para com o comitente. Neste domínio, deve assegurar a confidencialidade das informações relativas à estratégia comercial do comitente e não pode aceitar a representação de uma empresa concorrente da do seu comitente sem o seu acordo.

45. Para além da sua obrigação de desempenhar as suas funções, o agente comercial tem a obrigação de dar conta delas ao seu comitente. Esta obrigação consiste em manter o comitente informado dos resultados da sua missão e comunicar‑lhe todas as informações necessárias de que disponha. Por exemplo, o agente deve prestar todas as informações úteis sobre a situação do mercado, designadamente sobre os concorrentes que actuam nesse mercado.

46. Como é evidente, o incumprimento destas obrigações implica sanções.

47. O artigo 16.°, alínea a), da directiva deixa assim aos Estados‑Membros a possibilidade de manterem ou adoptarem disposições que prevejam a resolução imediata do contrato em caso de incumprimento total ou parcial, por uma das partes, das suas obrigações, enquanto, em princípio, nos termos do artigo 15.° da directiva, o comitente tem a obrigação de respeitar um prazo de pré‑aviso.

48. É o mesmo tipo de incumprimento, que, segundo a legislação nacional, justifica uma cessação do contrato sem prazo, que, ao abrigo do artigo 18.°, alínea a), da directiva, isenta o comitente da obrigação de pagar uma indemnização ao agente comercial.

49. A ideia subjacente a esta disposição é que o agente comercial só deve beneficiar do direito a uma indemnização previsto no artigo 17.°, n.° 2, da directiva quando isso for compatível com os interesses do comitente. Portanto, este direito só existe quando o agente comercial não tenha actuado contra os interesses do comitente. Em contrapartida, se, ao não respeitar as suas obrigações enumeradas no artigo 3.° da directiva, o agente comercial agiu em desrespeito dos interesses do comitente, quebrando assim o laço de confiança que os unia, deixa de ser digno de protecção. Neste caso, não se pode exigir ao comitente que pague ao agente comercial uma indemnização cujo objecto consiste em recompensar os esforços dispendidos pelo agente, em conformidade com as obrigações que lhe incumbem, para aumentar a sua clientela. O que é determinante para decidir sobre a manutenção ou não do direito a uma indemnização é, pois, saber não apenas se o agente comercial preenche as condições de atribuição da referida indemnização estabelecidas no artigo 17.°, n.° 2, alínea a), da directiva, mas também se cumpriu a sua função no respeito das obrigações que lhe incumbem por força do disposto no artigo 3.° desta directiva.

50. Por outro lado, se a indemnização tem por objectivo evitar um enriquecimento injustificado do comitente, na medida em que constitui a contrapartida do lucro que este continua a retirar, após a cessação do contrato, das actividades desenvolvidas pelo agente comercial no decurso do contrato e pelas quais este deixou de ser remunerado, a exclusão da referida indemnização, paralelamente, visa impedir um enriquecimento injustificado do agente comercial que teve um comportamento incumpridor. Atribuir um direito a uma indemnização ao agente comercial que se verificou não ter cumprido as suas obrigações constituiria um enriquecimento cujo facto gerador seria uma fraude, o que não foi certamente a intenção do legislador da União quando adoptou o artigo 18.°, alínea a), da directiva. Neste sentido, esta disposição visa proteger os interesses do comitente ao evitar, designadamente, um enriquecimento do agente comercial causado por uma fraude.

51. Resulta dos termos da referida disposição que uma das condições principais da perda da indemnização é que o incumprimento imputado ao agente comercial tenha ocorrido no decurso da relação contratual. Em minha opinião, pouco importa que o incumprimento tenha ocorrido antes ou depois de uma decisão do comitente de denunciar o contrato com um fundamento distinto desse incumprimento ( ). Também um incumprimento que tenha ocorrido durante o prazo de pré‑aviso subsequente a uma decisão de denúncia normal, como acontece no processo principal, justifica, em princípio, na minha opinião, a exclusão da indemnização na medida em que está em causa uma violação, pelo agente comercial, das obrigações que lhe incumbem até à cessação efectiva do contrato.

52. Uma outra condição estabelecida no artigo 18.°, alínea a), da directiva, é que o incumprimento imputável ao agente comercial, nos termos da legislação nacional, possa justificar a cessação do contrato sem pré‑aviso, o que deixa entender que deve tratar‑se de um incumprimento com um certo nível de gravidade. O § 89b, n.° 3, ponto 2, do HGB refere um «fundamento sério de resolução associado a um comportamento culposo imputável ao agente comercial». A título de comparação, o direito francês exige uma culpa grave do agente comercial, por exemplo, actos de concorrência desleal, afirmações injuriosas em relação ao mandante, comportamentos ilícitos, incumprimentos graves das instruções recebidas, ou graves infracções da obrigação de confidencialidade.

53. Em síntese, em minha opinião, decorre do artigo 18.°, alínea a), da directiva, conjugado com os seus artigos 3.° e 16.°, alínea a), que, em princípio, não é devida uma indemnização pelo comitente quando, no decurso da relação contratual, houver um incumprimento imputável ao agente comercial que, nos termos da legislação nacional, possa justificar a cessação do contrato sem pré‑aviso e do qual o comitente só tenha sido informado após o termo do contrato.

54. Em minha opinião, exigir que o incumprimento do agente comercial tenha ocorrido antes de uma decisão do comitente de resolver o contrato sem pré‑aviso e que esse incumprimento seja a causa da resolução, não é compatível com a necessidade de sancionar os comportamentos culposos do agente comercial, tal como resulta da conjugação entre os artigos 3.°, 16.°, alínea a), e 18.°, alínea a), da directiva.

55. Com efeito, tal condição levaria a uma diferença de tratamento entre o agente comercial que não conseguiu dissimular o seu incumprimento, o qual é descoberto pelo comitente antes do termo do contrato, e aquele que, em contrapartida, o conseguiu, de modo que o seu incumprimento só seja descoberto pelo comitente após a cessação do contrato. Enquanto o contrato do primeiro agente não só pode ser resolvido sem pré‑aviso, sendo este igualmente privado da sua indemnização, o contrato do segundo, que já não pode ser objecto de resolução sem pré‑aviso, não incorre, além disso, na sanção correspondente à perda do direito a uma indemnização.

56. Esta diferença de tratamento constituiria um encorajamento à fraude e retirava o efeito útil do artigo 3.° da directiva, induzindo mesmo um efeito perverso.

57. Tal como refere o órgão jurisdicional de reenvio ao referir‑se à situação objecto do processo principal, quando o comitente efectua uma rescisão normal do contrato de agência e só após a cessação deste toma conhecimento da existência de um comportamento ilícito do agente comercial que justificava uma resolução imediata, pelo que não pôde resolver o contrato com fundamento nesse comportamento, o agente comercial não é mais digno de protecção do que se o comitente tivesse tido conhecimento do seu comportamento durante a vigência do contrato e, com base nesse comportamento, tivesse posto termo às relações contratuais. A circunstância de o incumprimento contratual do agente comercial ter ocorrido durante a relação contratual existente, justificando uma resolução imediata da mesma, é determinante no facto de o artigo 18.°, alínea a), da directiva, impor, com carácter imperativo, a exclusão da indemnização. Esta exclusão não pode depender de se saber se o agente comercial consegue esconder a existência do seu incumprimento até ao fim do contrato. Com efeito, o agente comercial que consegue fazê‑lo é tão pouco digno de protecção como aquele cujo incumprimento é descoberto em tempo útil.

58. Subscrevo também a opinião expressa pelo órgão jurisdicional de reenvio, segundo a qual também se deve ter em consideração que, especialmente após uma denúncia normal do contrato de agência pelo comitente, pode existir um certo risco de o agente comercial aproveitar o período que resta até ao termo do contrato para alcançar vantagens injustificadas e daí resultarem incumprimentos dos quais o comitente não terá conhecimento até à cessação do contrato, mas que teriam justificado uma resolução com base num motivo importante caso o comitente tivesse tido previamente conhecimento destes. Para evitar este tipo de incumprimentos durante a vigência do contrato, designadamente durante o período de pré‑aviso, o comitente deve poder exigir, a todo o tempo, o cumprimento das obrigações referidas no artigo 3.° da directiva que impendem sobre o seu agente comercial e, portanto, poder não efectuar o pagamento da indemnização quando descobre esses incumprimentos após a cessação do contrato.

59. Consequentemente, em minha opinião, o artigo 18.°, alínea a), da directiva, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que um agente comercial cujo contrato foi denunciado seja privado da sua indemnização quando o comitente, após a cessação do contrato de agência, demonstre existir um incumprimento ocorrido na vigência do contrato e susceptível de justificar uma resolução do contrato sem prazo de aviso prévio, mas que não foi a causa dessa denúncia, na medida em que esse comitente apenas teve conhecimento do facto após o termo do referido contrato.

60. Esta interpretação do artigo 18.°, alínea a), da directiva é corroborada pelos objectivos da mesma.

61. A directiva visa incontestavelmente a protecção das pessoas que, segundo as suas disposições, possuem a qualidade de agente comercial ( ). Os artigos 17.° a 19.° da directiva, em especial, têm por objectivo a protecção do agente comercial após a cessação da relação contratual. O regime para esse fim instituído pela directiva tem natureza imperativa ( ).

62. A protecção dos agentes comerciais não constitui, no entanto, a única finalidade da directiva. Com efeito, como resulta do seu segundo considerando, as medidas de harmonização por ela prescritas destinam‑se, nomeadamente, a suprimir as restrições ao exercício da profissão de agente comercial, a uniformizar as condições de concorrência no interior da Comunidade e a aumentar a segurança das operações comerciais ( ). O regime previsto nos artigos 17.° a 19.° da directiva tem assim por objectivo proteger, através da categoria dos agentes comerciais, a liberdade de estabelecimento e o jogo de uma concorrência não falseada no mercado interno ( ). Finalmente, como resulta do terceiro considerando da directiva, esta também tem por objectivo facilitar as trocas de mercadorias entre Estados‑Membros mediante a aproximação dos seus sistemas jurídicos em matéria de representação comercial ( ).

63. Considero que estes objectivos, em especial os que visam proteger uma concorrência não falseada no mercado interno, não seriam cumpridos se o artigo 18.°, alínea a), da directiva devesse ser interpretado no sentido de que se opõe a que um incumprimento como o imputado à AHW possa justificar a exclusão da indemnização. Com efeito, parece‑me indispensável que a uniformização das condições de concorrência pretendida pelo legislador da União seja efectuada com bases sãs, que excluem uma interpretação que abriria uma brecha susceptível de encorajar comportamentos fraudulentos por parte de agentes comerciais pouco escrupulosos, designadamente durante o prazo de pré‑aviso que antecede o termo do contrato de agência.

64. Antes de terminar a minha apreciação, gostaria de fazer as observações seguintes.

65. Cumpre, efectivamente, responder ao argumento, que o órgão jurisdicional de reenvio refere ser defendido por uma parte da doutrina alemã, segundo o qual, mesmo que se siga uma interpretação restritiva do § 89b, n.° 3, ponto 2, do HGB, e do artigo 18.°, alínea a), da directiva, o comportamento culposo ao agente comercial pode ser tido em consideração quando o julgador verifica se o pagamento da indemnização é equitativo, na acepção do § 89b, n.° 1, ponto 23 do HGB, e do artigo 17.°, n.° 2, alínea a), segundo travessão, da directiva.

66. Recorde‑se que, de acordo com esta última disposição, o agente comercial tem direito a uma indemnização se e na medida em que «[o] pagamento dessa indemnização for equitativo, tendo em conta todas as circunstâncias». A análise segundo a equidade opera como uma válvula de segurança posta à disposição do julgador, para, atendendo às circunstâncias particulares do caso concreto, fazer ajustamentos no montante indemnizatório, ou mesmo, eventualmente em situações limite, excluir a indemnização ( ).

67. Tendo em conta o amplo poder de apreciação de que dispõem os tribunais nacionais no âmbito desta análise segundo a equidade, este não equivale a um regime imperativo de exclusão de qualquer indemnização face a um incumprimento imputável ao agente comercial que, nos termos da legislação nacional, seja fundamento da resolução imediata do contrato. Na minha opinião, a análise segundo a equidade não pode, portanto, substituir a regra da exclusão da indemnização prevista no artigo 18.°, alínea a), da directiva, que tem natureza imperativa ( ).

68. Por outro lado, há que especificar que os Estados‑Membros têm a possibilidade de optar por um regime de indemnização, previsto no artigo 17.°, n.° 2, da directiva, ou por um regime de reparação por danos, previsto no referido artigo 17.°, n.° 3. Ora, cumpre observar que esta última disposição não faz qualquer referência à equidade, de modo que a solução que privilegia que se tome em consideração o incumprimento imputável ao agente comercial no âmbito de uma análise de equidade, em quaisquer circunstâncias, não é pertinente para os Estados‑Membros que tiverem optado pelo regime da reparação por danos. Esta solução não pode, pois, constituir uma alternativa geral à exclusão imperativa da indemnização decorrente do artigo 18.°, alínea a), da directiva.

69. Em contrapartida, a aplicação da solução que prevê a exclusão da indemnização ao agente comercial quando, no decurso do contrato, haja um incumprimento deste que seja fundamento da sua resolução imediata, permite atribuir ao julgador nacional um poder de apreciação idêntico, independentemente da opção escolhida pelos Estados‑Membros, na medida em que ele é o único que dispõe de competência para avaliar a gravidade desse incumprimento. Assim, no caso de o comitente ter tomado conhecimento do incumprimento antes do termo do contrato mas o tenha tolerado, não é de excluir que a ausência de qualquer admoestação ou advertência pelo comitente ao seu agente comercial possa ter consequências sobre o direito desse agente a uma indemnização. Nessa situação, com efeito, poder‑se‑ia alegar, com base nos artigos 3.°, 16.°, alínea a), e 18.°, alínea a), da directiva, que, tendo em conta a tolerância demonstrada pelo comitente ao não proceder a uma resolução imediata do contrato, o incumprimento do agente comercial não assumia um nível de gravidade adequado para o privar da sua indemnização.

IV – Conclusões

70. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais apresentadas pelo Bundesgerichtshof:

«O artigo 18.°, alínea a), da Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986, relativa à coordenação do direito dos Estados‑Membros sobre os agentes comerciais, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que um agente comercial cujo contrato foi denunciado seja privado da sua indemnização, quando o comitente, após a cessação do contrato de agência, demonstre existir um incumprimento ocorrido na vigência do contrato e susceptível de justificar uma resolução do contrato sem aviso prévio, mas que não foi a causa dessa denúncia, na medida em que esse comitente só tenha tido conhecimento do facto após o termo do referido contrato».