Despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 3 de Dezembro de 2002. - Neue Erba Lautex GmbH Weberei und Veredlung contra Comissão das Comunidades Europeias. - Processo T-181/02 R.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página II-05081



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Palavras-chave

1. Processo de medidas provisórias - Condições de admissibilidade - Pedido principal visando a anulação de uma decisão da Comissão que ordena o reembolso de auxílios de Estado - Existência, no direito nacional, de vias de recurso contra as medidas nacionais de execução - Irrelevância quanto à admissibilidade do pedido de medidas provisórias

(Artigo 242.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.° , n.° 2)

2. Processo de medidas provisórias - Suspensão da execução - Condições de concessão - Prejuízo grave e irreparável - Ónus da prova - Prejuízo financeiro - Risco de falência

(Artigo 242.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.° , n.° 2)

3. Processo de medidas provisórias - Suspensão da execução - Condições de concessão - Prejuízo grave e irreparável - Empresa confrontada com a abertura de um processo de insolvência - Apreciação caso a caso - Tomada em consideração das características do grupo a que pertence

(Artigo 242.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.° , n.° 2)

4. Processo de medidas provisórias - Suspensão da execução - Condições de concessão - Prejuízo grave e irreparável - Decisão da Comissão que ordena a recuperação de um auxílio de Estado - Medidas nacionais de execução - Vias de recurso internas - Incidência

(Artigos 230.° CE, 234.° CE e 242.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.° , n.° 2)

5. Processo de medidas provisórias - Suspensão da execução - Condições de concessão - Ponderação de todos os interesses em jogo - Decisão da Comissão que ordena a recuperação de um auxílio de Estado

(Artigos 88.° , n.° 2, CE e 242.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.° , n.° 2; Regulamento n.° 659/1999 do Conselho, artigos 7.° e 11.° , n.° 2)

6. Auxílios concedidos pelos Estados - Proibição - Derrogações - Auxílios que podem ser considerados compatíveis com o mercado comum - Poder de apreciação da Comissão - Tomada em consideração do contexto apreciado quando do exame de auxílios anteriores e da decisão adoptada a seu respeito

(Artigo 87.° , n.° 3, CE)

Sumário

1. O facto de uma empresa ter beneficiado de um auxílio de Estado cuja recuperação foi ordenada pela Comissão poder interpor recurso contra as medidas de execução de tal decisão não conduz à modificação da regra, consignada no artigo 104.° , n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, segundo a qual o pedido de suspensão da execução de actos de uma instituição só é admissível se o requerente tiver impugnado o acto perante o Tribunal e a não conceder a essa empresa, que efectivamente interpôs no Tribunal de Primeira Instância recurso de anulação de decisão da Comissão, uma protecção jurisdicional provisória no tribunal comunitário.

( cf. n.os 38-39 )

2. O carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado por referência à necessidade que há de decidir provisoriamente, a fim de evitar que um prejuízo grave e irreparável seja causado à parte que solicita a medida provisória. É a esta parte que cabe fazer a prova de que não poderá esperar o desfecho do processo principal sem ter de sofrer um prejuízo dessa natureza.

A iminência do prejuízo não deve ser demonstrada com uma certeza absoluta, mas basta, particularmente quando a concretização do prejuízo depende da superveniência de um conjunto de factores, que seja previsível com um grau de probabilidade suficiente. Todavia, a parte que solicita a suspensão da execução continua obrigada a provar os factos que são supostos fundamentar a perspectiva de um prejuízo grave e irreparável.

Se um prejuízo de carácter financeiro não pode, salvo circunstâncias excepcionais, ser considerado irreparável ou mesmo dificilmente reparável, uma vez que pode ser objecto de uma compensação financeira posterior, uma medida provisória justificar-se-á se se verificar que, na sua falta, a parte requerente ficará numa situação susceptível de colocar em risco a sua existência antes de ser proferido o acórdão que põe termo ao processo principal.

( cf. n.os 82-84 )

3. No âmbito da apreciação de um pedido de medidas provisórias, uma situação em que uma empresa é obrigada a solicitar a abertura de um processo de insolvência pode ser constitutiva de um prejuízo grave e irreparável, dados os riscos que esta faz pesar sobre a existência da própria empresa em causa e as consequências importantes que desse processo decorrem, e que entravam o seu normal funcionamento. Tal apreciação deve, no entanto, ser efectuada caso a caso, atendendo às circunstâncias de facto e de direito que caracterizam cada processo. A este respeito, podem ser tomadas em consideração as características do grupo ao qual está ligada a empresa em causa.

( cf. n.os 88-89, 92 )

4. Quando a legalidade de uma decisão que ordena a recuperação de um auxílio de Estado é contestada nos termos do artigo 230.° CE, o tribunal nacional não está vinculado pelo carácter definitivo dessa decisão e tem assim a possibilidade de ordenar a suspensão de execução de um pedido de recuperação desse auxílio enquanto se aguarda a decisão quanto ao mérito no Tribunal de Primeira Instância ou submeter uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 234.° CE. Além disso, o facto de um pedido de suspensão não ter tido êxito no órgão jurisdicional comunitário não impede que a suspensão seja ordenada pelo tribunal nacional.

Cabe assim ao beneficiário do auxílio, no âmbito de um pedido de medidas provisórias apresentado ao juiz comunitário, demonstrar que as vias de recurso internas que lhe propõe o direito nacional para se opor à recuperação não lhe permitem evitar um prejuízo grave e irreparável e, portanto, que a condição relativa à urgência está satisfeita.

( cf. n.os 107-110 )

5. Em caso de pedido de suspensão da execução de uma decisão em matéria de auxílios de Estado, cabe ainda ao juiz das medidas provisórias ponderar, por um lado, o interesse da requerente em obter as medidas provisórias solicitadas e, por outro, o interesse público que se liga à execução das decisões tomadas no quadro do controlo dos auxílios.

A esse propósito, o interesse geral em nome do qual a Comissão exerce as funções que lhe são confiadas pelo artigo 88.° , n.° 2, CE e pelo artigo 7.° do Regulamento n.° 659/1999, a fim de garantir, no essencial, que o funcionamento do mercado comum não seja falseado por auxílios estatais prejudiciais para a concorrência, é de importância particular. Por conseguinte, o interesse comunitário deve normalmente, se não quase sempre, ter prioridade sobre o do beneficiário do auxílio de evitar a execução da obrigação de o reembolsar antes da prolação do acórdão que vier a ser proferido no processo principal.

Como a importância relativamente fraca do auxílio ou a dimensão relativamente modesta da empresa beneficiária não excluem, a priori, a eventualidade de as trocas comerciais entre Estados-Membros serem afectadas, as escassas quotas de mercado detidas por essa empresa não podem ser tidas em conta para demonstrar a existência de circunstâncias excepcionais justificando a concessão da suspensão da execução dessa decisão.

O facto de a Comissão considerar que não estão preenchidas as condições para adoptar uma decisão de recuperação provisória do auxílio em aplicação do n.° 2 do artigo 11.° do Regulamento n.° 659/1999 não impede de forma alguma que reconheça, no termo do procedimento contraditório, que o interesse comunitário justifica a supressão imediata do auxílio em causa e o restabelecimento, sem demora, da situação anterior ao pagamento do referido auxílio. De igual modo, o facto de a Comissão ter chegado à conclusão de que o auxílio controvertido é incompatível no termo de um longo procedimento nada altera o interesse comunitário em que este auxílio seja restituído imediatamente para assegurar o restabelecimento da situação anterior ao pagamento do auxílio e a supressão dos efeitos anticoncorrenciais sobre o mercado comum dele resultantes.

( cf. n.os 111-113, 115-117 )

6. No âmbito do artigo 87.° , n.° 3, CE, a Comissão goza de um amplo poder de apreciação e deve, na análise que faz dos efeitos anticoncorrenciais de um auxílio, tomar em consideração todos os elementos pertinentes, incluindo, sendo esse o caso, o contexto já apreciado numa decisão anterior bem como as obrigações que essa decisão anterior tenha imposto a um Estado-Membro.

( cf. n.° 118 )

Partes

No processo T-181/02 R,

Neue Erba Lautex GmbH Weberei und Veredlung, com sede em Neugersdorf (Alemanha), representada por U. Ehricke, professor, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

requerente,

apoiada por

Freistaat Sachsen, representado por M. Schütte, advogado, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

interveniente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por V. Kreuschitz, V. Di Bucci e T. Scharf, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

requerida,

que tem por objecto, a título principal, um pedido de suspensão da execução da Decisão 2002/783/CE da Comissão, de 12 de Março de 2002, relativa ao auxílio estatal C 62/2001 (ex NN 8/2000) concedido pela República Federal da Alemanha a favor da Neue Erba Lautex GmbH e da Erba Lautex GmbH em falência (JO L 282, p. 48), e, a título subsidiário, um pedido de reembolso escalonado do auxílio em causa,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

profere o presente

Despacho

Fundamentação jurídica do acórdão

1 As orientações comunitárias dos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade (JO 1999, C 288, p. 2, a seguir «orientações») indicam, no seu ponto 7, o seguinte:

«Para efeitos das presentes orientações, uma empresa recentemente criada não pode ser objecto de auxílios de emergência e à reestruturação mesmo que a sua posição financeira inicial seja precária. É o que acontece nomeadamente quando a nova empresa resulta da liquidação de uma empresa precedente ou da aquisição apenas dos seus activos.»

2 Resulta da nota de pé de página n.° 10 das orientações, que se reporta ao ponto 7, já referido, que «(a)s únicas excepções a esta regra são os eventuais casos tratados pelo Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben no âmbito das suas atribuições de privatização e de outros casos semelhantes nos novos Länder, e isto no que se refere às empresas implicadas numa liquidação ou numa retoma que se tenha realizado até 31 de Dezembro de 1999».

3 Segundo o ponto 23, alínea b), das orientações, para efeitos da respectiva autorização, os auxílios de emergência devem estar associados a empréstimos cujo prazo de reembolso após o último pagamento à empresa dos montantes emprestados não seja superior a doze meses.

4 No ponto 40 das orientações, relativo aos auxílios à reestruturação, é indicado que «[o]s beneficiários do auxílio devem contribuir de forma significativa para o plano de reestruturação através dos seus fundos próprios, incluindo através da venda de activos, quando estes não são indispensáveis para a sobrevivência da empresa, ou através de um financiamento externo obtido em condições de mercado [...]».

5 O § 17 do Insolvenzordnung (a seguir «InsO») de 5 de Outubro de 1994 (BGBl. I, p. 2866) define as condições em que há, em direito alemão, que instaurar um processo de falência:

«1. O fundamento geral de instauração é constituído pela incapacidade de pagamento.

2. O devedor é insolvente quando não puder cumprir as obrigações de pagamento vencidas. A insolvência presume-se, regra geral, quando o devedor tiver cessado os seus pagamentos.»

Factos na origem do litígio

6 A requerente, Neue Erba Lautex GmbH Weberei und Veredlung (a seguir «NEL» ou «requerente»), com sede em Neugersdorf, na Saxónia (Alemanha), e que opera no sector têxtil, foi constituída em 23 de Dezembro de 1999 pelo administrador judicial provisório da sociedade Erba Lautex GmbH em falência (a seguir «antiga Erba Lautex»). A antiga Elba Lautex foi criada em 1992 por ocasião da cisão da sociedade Lautex AG, que tinha sido fundada em 1990 e reunia uma série de empresas com actividade no sector têxtil.

7 A antiga Erba Lautex foi objecto de numerosas medidas de reestruturação financiadas, até 1999, por auxílios estatais cujo montante atingiu, pelo menos, 60,9 milhões de euros. Pela Decisão 2000/129/CE de 20 de Julho de 1999, relativa a auxílios estatais concedidos pela República Federal da Alemanha a favor da Lautex GmbH Weberei und Veredlung (JO 2000, L 42, p. 19, a seguir «decisão negativa de 1999»), a Comissão considerou esses auxílios incompatíveis com o mercado comum e convidou a República Federal da Alemanha a exigir o respectivo reembolso.

8 Em 1997, a antiga Erba Lautex, que era ainda denominada Lautex AG e pertencia a um organismo público de gestão fiduciária, o Treuhandanstalt, que se tornou posteriormente no Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (a seguir «BvS»), foi privatizada através de cessão a dois investidores privados, o grupo Daun e o grupo Maron. Em conformidade com o contrato de privatização, esses dois investidores procederam, entre Abril de 1998 e Agosto de 1999, a um aumento do capital social da antiga Erba Lautex de 3,067 milhões de euros. A privatização estava subordinada à aprovação pela Comissão dos auxílios concedidos à antiga Erba Lautex. Tendo em conta a decisão negativa de 1999, o contrato de privatização foi resolvido e os investidores privados pediram o reembolso do capital investido, em conformidade com o contrato de privatização.

9 Em 2 de Novembro de 1999, a antiga Erba Lautex pediu a abertura de um processo de falência («Gesamtvollstreckung»). Em conformidade com o n.° 1, ponto 4, do § 60 da Gesetz betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung (lei das sociedades de responsabilidade limitada, BGBl. 1892, p. 477, tal como foi alterada pelo BGBl. 1994 I, p. 2911), a abertura do processo de falência levou à dissolução, em 31 de Dezembro de 1999, da antiga Erba Lautex. O pedido de restituição dos auxílios que foram objecto da decisão negativa de 1999 foi inserido na massa falida da antiga Erba Lautex.

10 Constituída em 23 de Dezembro de 1999 pelo administrador provisório da antiga Erba Lautex, a NEL retomou as actividades da antiga Erba Lautex, de que é 100% filial. Para esse efeito, a NEL tomou em locação todos os activos da antiga Erba Lautex necessários ao prosseguimento das suas actividades. Os colaboradores da antiga Erba Lautex assinaram todos novos contratos com a NEL, sem receber indemnizações. A NEL emprega actualmente 270 pessoas.

11 Por carta de 29 de Dezembro de 1999, recebida na Comissão em 3 de Janeiro de 2000, as autoridades alemãs informaram a Comissão da criação da NEL como empresa de acantonamento («Auffanggesellschaft»). A carta continha a exposição de um plano de reestruturação elaborado pela sociedade de técnicos de contas Price Waterhouse Coopers Deutsche Revision e indicava que a reestruturação da NEL devia ocorrer em 2000, logo que fosse encontrado um investidor. A carta indicava, além disso, que, numa fase intermédia, a NEL beneficiaria de um montante de 4,448 milhões de euros, qualificado de auxílio de emergência, pago pela BvS e pelo Freistaat Sachsen (Land da Saxónia) por intermédio de uma instituição financeira, a Sächsische Aufbaubank (a seguir «SAB»), sob a forma de empréstimos. Considerava-se que os custos de reestruturação, calculados no máximo em 29,5 milhões de euros - montante que a BvS e o Land da Saxónia se tinham declarado dispostos a conceder -, cobriam a aquisição, nomeadamente, dos activos da antiga Erba Lautex, bem como o reembolso dos dois empréstimos concedidos pela BvS e pelo SAB como auxílio de emergência.

12 Segundo este plano, os activos da antiga Erba Lautex deviam, assim, ser transferidos para a NEL na perspectiva da sua cessão no decurso de 2000. Foi lançado para esse efeito um processo de concurso em 2000, que não tinha ainda terminado na data da apresentação do pedido de medidas provisórias.

13 Por carta recebida na Comissão em 27 de Fevereiro de 2001, as autoridades alemãs informaram a Comissão de que tinha sido pago aos grupos Maron e Daun o montante de 3,289 milhões de euros, correspondente ao reembolso do preço da sua aquisição à antiga Erba Lautex e à injecção de capitais de 3,067 milhões de euros, na sequência da resolução do contrato de privatização, em conformidade com o que ali havia sido previsto.

14 Por carta de 30 de Julho de 2001, a Comissão informou as autoridades alemãs da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no n.° 2 do artigo 88.° CE relativamente ao auxílio C 62/2001 (ex NN 8/2000) - Neue Erba Lautex GmbH (JO 2001, C 310, p. 3). Foram apresentadas à Comissão observações por dois concorrentes alemães e uma associação de produtores de têxteis belga, sobre as quais a República Federal Alemã apresentou as suas próprias observações por carta de 7 de Fevereiro de 2002.

15 Em 12 de Março de 2002, a Comissão adoptou a Decisão 2002/783/CE relativa ao auxílio estatal C 62/2001 (ex NN 8/2000) concedido pela República Federal da Alemanha a favor da Neue Erba Lautex GmbH e da Erba Lautex GmbH em falência (JO L 282, p. 48, a seguir «decisão controvertida»).

16 Nos termos do artigo 1.° da decisão controvertida, os «auxílios da Alemanha a favor do grupo composto pela Erba Lautex GmbH iG e pela sua filial a 100 %, a Neue Erba Lautex GmbH, no montante de 7,834 milhões de euros (15,324 milhões de DEM) são incompatíveis com o mercado comum». Segundo o seu artigo 2.° , a República Federal da Alemanha é obrigada, imediatamente, a recuperá-los, em conformidade com os procedimentos de direito nacional, acrescidos de juros. Nos termos do artigo 3.° da mesma decisão, a República Federal da Alemanha é igualmente obrigada a informar a Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da decisão, das medidas tomadas para lhe dar cumprimento.

17 No que respeita ao montante de 4,448 milhões de euros, notificado pela carta de 29 de Dezembro de 1999 e que, na data da decisão da Comissão, ascendia a 4,767 milhões de euros, único montante em questão no presente processo, a Comissão reconhece que este montante foi concedido pela BvS e pelo SAB sob a forma de empréstimos de 23 de Dezembro de 2000, 1 de Fevereiro de 2001, 19 de Maio de 2001 e 8 de Junho de 2001 (considerando 18). A decisão controvertida indica que estes empréstimos deviam ser reembolsados no decurso dos seis meses seguintes à sua concessão, mas que o período de reembolso foi prorrogado até doze meses. O reembolso desses empréstimos devia efectuar-se no montante de 5 512 euros por mês (respectivamente 2 556 euros ao SAB e a mesma importância à BvS), a partir de 1 de Julho de 2001.

18 Após ter qualificado este montante de auxílio estatal na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE, a Comissão reconhece que o seu beneficiário é o grupo constituído pela antiga Erba Lautex e a NEL (a seguir «grupo Erba Lautex»), o qual constitui uma única e mesma unidade económica (considerandos 36 a 38).

19 Nos considerandos 39 a 59 da decisão controvertida, a Comissão analisa, em seguida, se esse auxílio estatal pode ser declarado compatível com o mercado comum com base no artigo 87.° , n.° 3, alínea c), CE.

20 A este propósito, nos considerandos 44 a 47, a Comissão analisa, em primeiro lugar, se a NEL pode ser qualificada de sociedade de acantonamento (Auffanggesellschaft) na acepção das excepções enunciadas na nota de pé de página n.° 10 das orientações. A decisão controvertida salienta que a referida nota se aplica unicamente às empresas resultantes de liquidação ou de retoma de activos. Ora, conforme reconhece, no caso do grupo Erba Lautex, não houve liquidação nem retoma de activos. Assim, a Comissão contesta que a abertura de um processo de falência («Gesamtvollstreckungsverfahren») corresponda a uma liquidação (considerando 45). Observa a esse propósito que, se a liquidação consiste essencialmente em converter activos em numerário e implica, regra geral, a venda dos activos e a repartição dos activos da empresa pelos credores e os sócios antes da dissolução da empresa, a falência, em contrapartida, pode levar à reorganização da empresa e ao prosseguimento da sua actividade. No que respeita à retoma dos activos, a Comissão refuta a tese segundo a qual a locação de elementos dos activos é equiparável a uma retoma (considerando 46).

21 Tendo concluído que a nota de pé de página n.° 10 não é aplicável, a Comissão analisa, em seguida, se o auxílio pago ao grupo Erba Lautex satisfaz os critérios enunciados nas orientações para ser declarado compatível com o mercado comum (considerandos 48 a 56).

22 A esse propósito, observa o seguinte:

«[...] o período habitual de seis meses aplicável aos auxílios de emergência foi largamente excedido sem a devida justificação. Acresce ainda que este alegado auxílio de emergência, segundo as informações disponíveis, deve ser reembolsado pela empresa num prazo de oito anos, não estando previsto o pagamento dos juros respectivos [...]» (considerando 50).

23 Além disso, reconhece que «[...] o objectivo dos auxílios de emergência consiste [...] em permitir o prosseguimento da actividade da empresa até que se tenha apurado o seu futuro. Mesmo com algum grau de flexibilidade, os auxílios de emergência não podem ser autorizados por um período indeterminado». Especifica que «[d]ois anos após o concurso não se realizou a cessão. Além disso, a reestruturação já arrancou apesar de a NEL não ter ainda sido vendida [...]» (considerando 52).

24 Conclui que o auxílio em causa também não pode ser considerado um auxílio à reestruturação. Em particular, a decisão controvertida expõe o seguinte:

«(54) Em primeiro lugar, a Alemanha nunca apresentou um plano de reestruturação para todo o grupo [...] O único plano transmitido à Comissão diz só respeito à NEL, uma parte do grupo.

(55) Em segundo lugar, em termos realistas, só se poderá prever que o grupo recupere parcialmente a sua rentabilidade. A Alemanha nunca declarou que a rentabilidade [da antiga Erba Lautex] seria recuperada. Na acta da primeira assembleia de credores refere-se que a empresa em falência não pode recuperar a rentabilidade. Mesmo que a Alemanha defenda que a rentabilidade da NEL pode ser recuperada, tal só é possível através da cessão da empresa. Como já referido, não existe manifestamente nenhum investidor disposto a adquirir a nova empresa. Por conseguinte, uma contribuição significativa dos beneficiários do auxílio nem existe nem é provável».

25 Finalmente, no ponto 57, que faz referência ao acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Maio de 1997, TWD/Comissão, C-355/95 P, Colect., p. I-2549, a Comissão recorda que:

«ao apurar a compatibilidade de um auxílio estatal com o mercado comum [a Comissão] tem de considerar todos os factores relevantes, ou seja, as circunstâncias já apreciadas numa decisão anterior e as obrigações impostas por esta decisão a um Estado-Membro. Na sua apreciação dos novos auxílios, a Comissão deve ter em conta o seu efeito cumulativo a nível da distorção da concorrência e dos auxílios ilegais cujo reembolso não foi pedido».

26 Nos considerandos 58 e 59, a Comissão lembra que, pela decisão negativa de 1999, foi declarado que os auxílios estatais a favor da antiga Erba Lautex não eram compatíveis com o mercado comum e que a mesma prossegue as suas actividades neste mercado por intermédio da NEL. Considera, por conseguinte, que os novos auxílios tiveram um efeito cumulativo desfavorável sobre a concorrência.

Tramitação processual

27 Em 13 de Junho de 2002, a requerente interpôs recurso de anulação da decisão controvertida.

28 Por requerimento apresentado em 28 de Junho de 2002, a requerente apresentou um pedido com vista a que, a título principal:

- seja suspensa a execução do artigo 2.° da decisão controvertida, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 105.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, até que o Tribunal examine o pedido de suspensão e decida sobre este,

- seja suspensa a execução do artigo 2.° da decisão controvertida até que seja proferida decisão quanto ao mérito do recurso de anulação ou até outra data a determinar pelo Tribunal,

e, a título subsidiário:

- seja suspensa a execução do artigo 2.° da decisão controvertida na condição de a requerente reembolsar todos os meses à BvS e ao SAB a importância de 5 000 euros ou outro montante deixado à apreciação do Tribunal,

- seja tomada qualquer outra medida provisória, diferente ou suplementar, que o Tribunal julgar necessária ou apropriada,

- a decisão quanto às despesas seja reservada para final.

29 Nas circunstâncias do caso em apreço, o juiz das medidas provisórias não deferiu o pedido apresentado pela requerente nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 105.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância e convidou a Comissão a apresentar as suas observações.

30 A Comissão apresentou observações sobre o pedido de medidas provisórias em 15 de Julho de 2002.

31 Em 19 de Setembro de 2002, o Land da Saxónia pediu para ser admitido a intervir no processo de medidas provisórias em apoio dos pedidos da requerente. Por decisão de 20 de Setembro de 2002, o pedido de intervenção foi aceite pelo presidente do Tribunal.

32 Foram ouvidas alegações das partes, incluindo do interveniente, na audição de 20 de Setembro de 2002.

33 No termo da audição, o juiz das medidas provisórias deu um prazo à Comissão para considerar a possibilidade de um eventual reembolso do auxílio estatal em causa. Por carta de 11 de Outubro de 2002, a requerente enviou ao Tribunal uma proposta de acordo que reflectia a proposta feita pelo juiz das medidas provisórias durante a audição. Por carta do mesmo dia, a Comissão respondeu que não aceitava essa proposta.

34 Por carta de 28 de Outubro, a requerente enviou ao Tribunal observações suplementares, em resposta à rejeição da sua proposta pela Comissão. Por carta apresentada no Tribunal no mesmo dia, a Comissão apresentou observações complementares sobre a proposta da requerente.

Questão de direito

35 Por força das disposições conjugadas dos artigos 242.° CE e 243.° CE e do artigo 4.° da Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 24 de Outubro de 1988, que institui o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (JO L 319, p. 1), na versão alterada pela Decisão 93/350/Euratom, CECA, CEE do Conselho, de 8 de Junho de 1993 (JO L 144, p. 21), o Tribunal, se considerar que as circunstâncias assim o exigem, pode ordenar a suspensão da execução do acto impugnado ou ordenar quaisquer outras medidas provisórias.

36 O n.° 2 do artigo 104.° do Regulamento de Processo prevê que um pedido de medidas provisórias deve especificar as razões da urgência bem como os fundamentos de facto e de direito que justificam, à primeira vista (fumus boni juris), a adopção da medida provisória requerida. Estes requisitos são cumulativos, de modo que um pedido de suspensão de execução deve ser indeferido se um deles faltar [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1996, SCK e FNK/Comissão, C-268/96 P(R), Colect., p. I-4971, n.° 30; despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Julho de 1998, PrayonRupel/Comissão, T-73/98 R, Colect., p. II-2769, n.° 25, e de 4 de Abril de 2002, Technische Glaswerke Ilmenau/Comissão, T-198/01 R, Colect., p. II-2153, n.° 50].

Quanto à admissibilidade do pedido de medidas provisórias

37 A Comissão contesta a admissibilidade do presente pedido. Considera, com efeito, que a requerente deveria ter aguardado a instauração do processo de recuperação pela BvS e pelo SAB e recorrer, em seguida, às vias processuais internas ao seu dispor para se opor a essa recuperação (despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 6 de Fevereiro de 1986, Deufil/Comissão, 310/85 R, Colect., p. 537, n.° 22, e de 15 de Junho de 1987, Bélgica/Comissão, 142/87 R, Colect., p. 2589, n.° 26, e acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 2001, Alemanha/Comissão, C-276/99, Colect., p. I-8055).

38 Esta argumentação deve ser firmemente rejeitada. Com efeito, deve recordar-se que, por força do disposto no n.° 1 do artigo 104.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, o pedido de suspensão da execução de actos de uma instituição só é admissível se o requerente tiver impugnado o acto perante o Tribunal [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 2002, Comissão/Technische Glaswerke Ilmenau, C-232/02 P(R), Colect., p. I-8977, n.° 32].

39 Como resulta do n.° 33 do despacho do presidente do Tribunal de Justiça citado no número precedente, os argumentos da Comissão baseados em considerações de oportunidade quanto à eficácia relativa dos diferentes processos não podem levar à alteração, no domínio dos auxílios estatais, da regra geral lembrada no número anterior e, no caso particular de uma empresa que interpôs recurso de anulação de uma decisão da Comissão que exige a recuperação de um auxílio incompatível, à recusa de uma protecção jurisdicional provisória no tribunal comunitário.

40 O presente pedido deve, portanto, ser julgado admissível.

Quanto ao mérito do pedido de medidas provisórias

Argumentos das partes

- Quanto ao fumus boni juris

41 Para demonstrar que a condição relativa ao fumus boni juris está preenchida, a requerente avança quatro fundamentos que desenvolveu mais amplamente no processo principal.

42 No quadro do primeiro fundamento, a requerente sustenta que não constitui com a antiga Erba Lautex uma unidade económica. A Comissão não deveria ter considerado que a requerente era controlada pela antiga Erba Lautex, pois esta foi dissolvida por ocasião do processo de falência e já não exerce qualquer actividade.

43 Além disso, a NEL é uma sociedade «implicada numa retoma» de activos, na acepção da regra derrogatória enunciada na nota de pé de página n.° 10 das orientações. Esta regra derrogatória visa os casos de sociedades criadas após a ocorrência de uma falência. Quanto à «retoma de activos», esta pode consistir na locação de elementos do património da sociedade em falência, desde que estes permitam prosseguir a exploração. O facto de a requerente, enquanto filial a 100% da empresa em estado de insolvência, prosseguir a actividade desta não se opõe à regra derrogatória respeitante às soluções de retoma, nomeadamente porque a requerente é a única entidade que continua presente no mercado.

44 Alega, em seguida, que a Comissão deveria ter tido em conta todas as informações disponíveis quando tomou a decisão. Ora, ignorou a carta que lhe foi dirigida pelo governo federal alemão em 27 de Fevereiro de 2002, informando-a dos aspectos essenciais de um relatório, recebido posteriormente, sobre a alteração do projecto de reestruturação, da redução do auxílio à reestruturação prevista e da possibilidade de aprovar o auxílio com base no projecto alterado, prometendo-lhe informações mais detalhadas dentro de pouco tempo. Além disso, a Comissão deveria ter esperado e tomado em conta as informações transmitidas pelo governo federal por carta de 12 de Março de 2002 pois que, desde a notificação dos auxílios, mais de dois anos tinham passado e a própria Comissão, no ponto 3.2.4. das orientações, admite a necessidade de alterar planos de reestruturação durante o período de reestruturação. Este erro manifesto de apreciação influenciou a decisão controvertida de forma decisiva, dado que o auxílio seria elegível, de qualquer forma, com base neste novo documento.

45 Além disso, a Comissão não teve em conta todas as informações que lhe foram comunicadas com a notificação, pois não procedeu à apreciação do auxílio à reestruturação do montante de 29,5 milhões de euros que lhe foi notificado de início, mas declarou que não fora informada do financiamento dos custos de reestruturação. Este erro manifesto de apreciação por parte da Comissão tem um alcance considerável, pois que a impediu de fazer uso da margem de apreciação que lhe era conferida.

46 O segundo fundamento, assente na violação de formalidades essenciais, compõe-se de duas partes. Na primeira parte, a requerente alega que a decisão controvertida está afectada por falta de fundamentação. Com efeito, a decisão não expõe a razão pela qual a análise que contém é diferente da que resulta da sua prática decisória. Ora, numa série de decisões, a Comissão aceitou como «empresas recentemente criadas» que beneficiam do regime derrogatório mencionado na nota de pé de página n.° 10 das orientações empresas que se encontravam numa situação análoga à da requerente. Além disso, a decisão controvertida não contém fundamentação suficiente no que respeita à análise da distorção de concorrência e da afectação das trocas comerciais, caracterizando-se pela ausência de qualquer análise da quota de mercado da beneficiária do auxílio bem como dos fluxos de trocas dos produtos em causa.

47 Na segunda parte, a requerente sustenta que a Comissão violou o direito de defesa da República Federal da Alemanha e, indirectamente, o seu, uma vez que não foram tomadas em consideração pela Comissão certas informações novas relativas ao plano de reestruturação. Ora, a tomada em conta dessas informações conduziria a Comissão a aprovar os auxílios de emergência e à reestruturação.

48 O terceiro fundamento assenta em desvio de poder. A decisão controvertida foi, com efeito, adoptada com uma finalidade diferente da que é suposto prosseguir. No presente caso, a decisão controvertida serviu para não comprometer a posição da Comissão num processo por incumprimento contra a República Federal da Alemanha, anunciado na imprensa, respeitante ao pretenso incumprimento da decisão negativa de 1999.

49 O quarto fundamento baseia-se na violação do princípio da boa administração, o qual implica que a Comissão não proceda a análises antecipadas e não exerça o seu poder de apreciação de forma prematura. Ora, quando o procedimento formal de investigação foi iniciado, a opinião da Comissão sobre o desfecho do procedimento de investigação do auxílio apresentava já um carácter irrevogável.

50 Em resposta ao primeiro fundamento, a Comissão alega que a antiga Erba Lautex e a NEL formam um grupo. Esta circunstância justifica só por si a tomada em conta do auxílio já concedido à antiga Erba Lautex e a remissão para o acórdão TWD/Comissão, já referido (v. considerandos 57 a 59 da decisão controvertida).

51 Observa, a esse propósito, que a antiga Erba Lautex não foi «liquidada» e que a NEL não retomou os activos da antiga Erba Lautex na acepção da nota de pé de página n.° 10 das orientações.

52 Ora, o facto de a antiga Erba Lautex estar em situação de cessação de pagamentos e já não estar presente no mercado enquanto concorrente é desprovido de interesse, dado que a NEL é filial a 100% da antiga Erba Lautex. A Comissão observa, além disso, que, mesmo que a solução jurídica que consistiu em constituir a NEL como filial da empresa em situação de cessação de pagamentos só tenha sido escolhida por se aguardar a cessão da NEL a um investidor, tal investidor ainda não surgiu.

53 Da mesma forma, não poderá considerar-se que há retoma de activos. Com efeito, em caso de locação, a detenção e o gozo efectivo dos bens são, de facto, transferidos, mas não a propriedade. Assim, por exemplo, só o locador, neste caso a antiga Erba Lautex, pode vender os bens dados em locação. Acrescenta que, dado que os elementos dos activos necessários à exploração estavam locados há mais de 27 meses no momento da adopção da decisão controvertida, não é possível aceitar o argumento da requerente segundo o qual os activos foram somente dados em locação numa primeira fase.

54 De qualquer forma, o auxílio estatal em causa não é compatível com as orientações. Lembra, a este propósito, que, em conformidade com estas, os auxílios de emergência estão limitados a um período máximo de seis meses, período esse que, se existir um plano de reestruturação, pode ser alargado até que a Comissão decida quanto a esse plano. Além disso, os auxílios devem estar associados a créditos cujo período de reembolso a seguir ao último pagamento à empresa das somas emprestadas não ultrapasse doze meses.

55 Alega que, no caso em apreço, o auxílio foi concedido por um período superior a 930 meses e não pode, portanto, ser considerado um auxílio de emergência (v. considerandos 49 a 53 da decisão controvertida).

56 Quanto aos auxílios à reestruturação, estes estão nomeadamente subordinados à condição de o montante e a intensidade do auxílio serem limitados ao mínimo estritamente necessário para permitir a reestruturação da empresa e serem proporcionados ao objectivo prosseguido do ponto de vista comunitário. Além disso, os beneficiários do auxílio devem, para isso acontecer, «contribuir de forma significativa» para um «plano de reestruturação através dos seus fundos próprios». Como resulta dos considerandos 54 e 55 da decisão controvertida, os empréstimos em causa não podem ser considerados um auxílio à reestruturação, pois que não existe precisamente tal contribuição. O montante necessário à execução do plano de reestruturação é, com efeito, inteiramente financiado pelos empréstimos da BvS e do SAB.

57 Por outro lado, partindo do princípio de que a Comissão tenha considerado, sem razão, que estava em presença de um grupo de empresas, tratar-se-ia de um vício de forma que não pode conduzir à anulação da decisão controvertida, uma vez que os outros considerandos bastam para justificar legalmente o dispositivo (acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Outubro de 1987, Espanha/Conselho e Comissão, 119/86, Colect., p. 4121, n.° 51).

58 Quanto ao segundo fundamento, a Comissão considera que o mesmo improcede e que a decisão controvertida está suficientemente fundamentada (acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink's France, C-367/95 P, Colect., p. I-1719, n.° 63).

59 A Comissão acrescenta que os processos citados pela requerente para demonstrar o tratamento discriminatório de que é objecto não dizem respeito a situações comparáveis à da NEL, em particular, porque, nesses processos, um ou vários investidores privados contribuíram significativamente para a reestruturação.

60 Além disso, no que respeita à pretensa ausência de indicação das circunstâncias em que o auxílio constitui um entrave às trocas comerciais entre Estados-Membros e altera as condições das trocas comerciais em medida contrária ao interesse comum, a Comissão remete para o considerando 33 da decisão controvertida.

61 A alegada violação do direito de defesa é da mesma forma desprovida de fundamento. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdão Comissão/Sytraval e Brink's France, já referido, n.° 59), o beneficiário de um auxílio não pode deixar de estar associado ao procedimento administrativo e não pode, portanto, invocar o direito de defesa reconhecido às pessoas contra as quais um procedimento tenha sido iniciado. Assim, os direitos processuais dos beneficiários de auxílios são respeitados quando estes são convidados a apresentar as suas observações no quadro do procedimento administrativo.

62 No que respeita às duas cartas que a Comissão não teve em conta, esta observa que a primeira, com data de 27 de Fevereiro de 2002, foi dirigida pessoalmente ao director-geral da concorrência e não constitui correspondência oficial com a Comissão, mas um simples pedido de intervenção pessoal. A segunda carta foi recebida pela Comissão em 12 de Março de 2002, dia da adopção da decisão controvertida, e quando tinha já começado a reunião no decurso da qual a decisão de adoptar a decisão controvertida foi tomada. Por fim, a Comissão afirma que, mesmo que tivesse tomado em consideração os documentos em questão, as informações neles contidas não teriam sido susceptíveis de modificar a sua apreciação dos auxílios.

63 Os terceiro e quarto fundamentos devem ser rejeitados devido ao seu carácter manifestamente erróneo.

- Quanto à urgência e à ponderação dos interesses

64 A requerente observa, em primeiro lugar, que, em caso de execução da decisão controvertida, o seu gerente será obrigado a requerer a abertura de um processo de falência, que conduzirá ao desaparecimento da sociedade antes mesmo de o Tribunal se pronunciar no processo principal. Tal prejuízo caracteriza a urgência de que seja ordenada a suspensão (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Maio de 2001, Poste Italiane/Comissão, T-53/01 R, Colect., p. II-1479, n.° 120).

65 Para efeitos da respectiva demonstração, a requerente remete para um relatório de peritagem contabilística, de 20 de Junho de 2002, elaborado pela Price Waterhouse Coopers Deutsche Revision (a seguir «relatório PWC») que expõe três cenários.

66 Segundo o primeiro cenário, a restituição do auxílio tornaria a NEL imediatamente insolvente e, por consequência, impediria a sua exploração ulterior. O segundo cenário, baseado na hipótese de que o processo principal será decidido em 2004, revela que a suspensão da execução da decisão controvertida permitiria à requerente sobreviver até ser decidido o processo principal. Finalmente, o terceiro cenário indica que a negação de provimento ao recurso principal, a despeito da medida provisória que fosse concedida, provocaria a abertura de um processo de falência.

67 Em relação ao primeiro cenário, a requerente observa que não dispõe efectivamente dos recursos financeiros necessários para reembolsar os empréstimos que constituem o montante do auxílio em causa. Ser-lhe-ia impossível obter empréstimos para efeitos de reembolsar esse montante. Não dispõe de activos próprios que possam ser eficazmente realizados para esse efeito ou servir de garantia para obter tais empréstimos. Os elementos constitutivos da insolvência definidos no § 17 do InsO estão, por isso, reunidos. A requerente lembra a esse propósito que a BvS e o SAB, por cartas de 3 de Abril de 2002 e de 15 de Abril de 2002, a notificaram para restituir o auxílio, acrescido de juros. Estas cartas constituem medidas concretas com vista a recuperar os auxílios. Ora, na ausência de suspensão da execução da decisão controvertida, os créditos são exigíveis. A requerente remete, nesse contexto, para duas cartas da BvS de 2 de Abril e 20 de Junho de 2002 das quais resulta que a BvS proporá uma acção para cobrança se o Tribunal não ordenar a suspensão da execução.

68 O indeferimento do presente pedido terá, assim, por resultado que o gerente da NEL deverá imediatamente requerer a abertura de um processo de falência. Nesse caso, o poder de dispor dos activos da sociedade será transferido para o síndico. Referindo-se aos pontos 34 a 46 e 71 do relatório PWC, a requerente observa que, após a abertura de um processo de falência, já não será possível, com toda a probabilidade, continuar a explorar a sociedade e assegurar a sua recuperação.

69 A abertura do processo de falência conduziria inevitavelmente ao desaparecimento da NEL, tendo em conta a perda de confiança dos seus clientes, fornecedores, e credores, seguindo-se problemas de liquidez. A requerente acrescenta que seria pouco provável que um investidor quisesse ainda investir numa sociedade em falência.

70 Finalmente, a requerente observa que esses problemas de insolvência não podem ser ultrapassados recorrendo à solução de retoma utilizada no seu caso, pois o regime derrogatório previsto nas orientações terminou em 31 de Dezembro de 1999.

71 A dissolução da sociedade que se produziria com a abertura do processo de falência basta para configurar a urgência (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 26 de Outubro de 1994, Transacciones Marítimas e o./Comissão, T-231/94 R, T-232/94 R e T-234 R, Colect., p. II-885, n.° 42).

72 No que respeita ao segundo cenário do relatório PWC, a requerente observa que é suficientemente provável que sobreviva se a suspensão for concedida, como atesta a recuperação constante da sua situação financeira. Assim, resulta dos números juntos à peritagem relativos aos anos de 2000 e 2001 que o nível de rendimento da NEL melhorou de forma contínua e que o desenvolvimento futuro do nível de rendimento será, com toda a probabilidade, positivo de 2002 a 2004.

73 Finalmente, a perspectiva da retoma por um investidor permite esperar um desenvolvimento da empresa ainda mais positivo que o descrito no relatório PWC.

74 De maneira mais geral, a requerente alega que o prejuízo descrito acima não poderá ser impedido se tiver de aguardar que seja submetido ao tribunal alemão pela BvS e pelo SAB o contencioso relativo à recuperação do auxílio e, em seguida, esgotar todas as vias de recurso nacionais disponíveis.

75 Além disso, uma acção judicial instaurada contra a requerente na Alemanha nada retira ao carácter exigível da dívida nem, portanto, à obrigação que incumbe ao gerente de requerer a abertura de um processo de falência. Em tal hipótese, a requerente não exerceria qualquer influência sobre o desenrolar de um processo cível, sendo este suspenso em aplicação do disposto no § 240 do Código de Processo Civil alemão, só podendo ser reaberto pelo síndico e unicamente em condições particulares.

76 Pressupondo que a existência da requerente não seja posta em perigo pela execução da decisão controvertida, o seu gerente deve nesse caso, apesar disso, solicitar a abertura do processo de falência e a requerente já não poderá, todavia, num futuro mais ou menos próximo reobter a sua posição no mercado (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Junho de 2000, Artegodan/Comissão, T-74/00 R, Colect., p. II-2583, n.os 45 e 51). Esta perda de posição no mercado conduziria ao despedimento de numerosos colaboradores, circunstância constitutiva de uma situação de urgência (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 3 de Junho de 1996, Bayer/Comissão, T-41/96 R, Colect., p. II-381, n.° 59).

77 No que respeita à ponderação dos interesses, a requerente chama a atenção, nomeadamente, para o facto de os prejuízos para a Comunidade serem de tal forma irrisórios que dificilmente seriam mensuráveis, dado a quota de mercado da requerente no mercado comum ser extremamente reduzida. Além disso, pode igualmente ser excluído um prejuízo substancial e irreparável para a concorrência, porque a Comissão não considerou que fosse necessário recuperar provisoriamente o auxílio em aplicação do n.° 2 do artigo 11.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.° ] do Tratado CE (JO L 83, p. 1). Tendo em conta a duração considerável do procedimento que é essencialmente imputável ao comportamento da Comissão durante os 19 meses que durou o exame preliminar do auxílio em causa, afigura-se, finalmente, aceitável que a dissolução da empresa da requerente seja provisoriamente adiada.

78 A Comissão observa que o relatório PWC não demonstra com certeza suficiente que a suspensão da execução da decisão controvertida seja susceptível de permitir a sobrevivência da NEL até que seja decidido o recurso principal.

79 O resultado de exploração positivo previsto no relatório PWC para 2002 de cerca de 0,4 milhão de euros não caracteriza um saneamento financeiro duradouro da NEL, nomeadamente atendendo à necessidade de cobrir as perdas financeiras dos anos precedentes. Além disso, o resultado de exploração esperado pressupõe, segundo o relatório PWC, um crescimento «ambicioso» do volume de negócios de cerca de 1,5 milhão de euros para 2002 que a NEL poderia atingir aproveitando uma «evolução estável e contínua da conjuntura no segundo semestre de 2002». O carácter incerto de uma evolução positiva da conjuntura global a curto e a médio prazo é confirmado pelo comunicado semanal do Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung de 11 de Julho de 2002, que anuncia um recuo da actividade para o ano de 2003.

80 Do relatório PWC resulta igualmente que o financiamento das necessidades de investimento da NEL é «actualmente ainda largamente indeterminado» e que «melhores possibilidades» se apresentariam se o concurso internacional pudesse terminar pela cessão da NEL a um «investidor estratégico». Seria, no entanto, extremamente arriscado, no estádio actual, fazer um prognóstico sobre a eventualidade de tal solução. A Comissão não tem conhecimento de candidatos à aquisição cujo interesse se tenha concretizado num compromisso.

81 A Comissão considera, por fim, que o interesse da Comunidade em que seja posto termo à distorção da concorrência pelo reembolso dos auxílios incompatíveis deve quase sempre prevalecer, salvo se circunstâncias excepcionais militarem a favor de outra solução. No caso em apreço, nenhuma circunstância excepcional se verifica.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

82 É pacífico que o carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado por referência à necessidade que há de decidir provisoriamente, a fim de evitar que um prejuízo grave e irreparável seja causado à parte que solicita a medida provisória (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 1991, Abertal e o./Comissão, C-213/91 R, Colect., p. I-5109, n.° 18; despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Dezembro de 2001, Government of Gibraltar/Comissão, T-195/01 R e T-207/01 R, Colect., p. II-3915, n.° 95). É a esta parte que cabe fazer a prova de que não poderá esperar o desfecho do processo principal sem ter de sofrer um prejuízo dessa natureza (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Junho de 2002, B/Comissão, T-34/02 R, Colect., p. II-2803, n.° 85).

83 A iminência do prejuízo não deve ser demonstrada com uma certeza absoluta, mas basta, particularmente quando a concretização do prejuízo depende da superveniência de um conjunto de factores, que seja previsível com um grau de probabilidade suficiente. Todavia, a requerente continua obrigada a provar os factos que são supostos fundamentar a perspectiva de um prejuízo grave e irreparável [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1999, HFB e o./Comissão, C-335/99 P(R), Colect., p. I-8705, n.° 67, e despacho B/Comissão, já referido, n.° 86].

84 Se é ponto bem assente que um prejuízo de carácter financeiro não pode, salvo circunstâncias excepcionais, ser considerado irreparável ou mesmo dificilmente reparável, uma vez que pode ser objecto de uma compensação financeira posterior [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 2001, Comissão/Cambridge Healthcare Supplies, C-471/00 P(R), Colect., p. I-2865, n.° 113; despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 2001, Bactria/Comissão, T-339/00 R, Colect., p. II-1721, n.° 94], está igualmente assente que uma medida provisória justificar-se-á se se verificar que, na sua falta, a parte requerente ficará numa situação susceptível de colocar em risco a sua existência antes de ser proferido o acórdão que põe termo ao processo principal (despacho Poste Italiane/Comissão, já referido, n.° 120).

85 Deve, portanto, examinar-se se a requerente demonstrou suficientemente de direito que a execução do artigo 2.° da decisão controvertida provocará inevitavelmente a sua falência e o seu desaparecimento do mercado antes da decisão do recurso principal.

86 Remetendo para o relatório PWC (v., supra, n.os 67 a 69), a requerente alega que o indeferimento do pedido de suspensão implicará a recuperação imediata do auxílio que lhe foi concedido. Além disso, segundo as explicações dadas na audição pela requerente, que não foi contrariada nesse ponto pela Comissão, a notificação incondicional por parte da BvS e do SAB para o reembolso do auxílio controvertido basta para tornar o seu crédito «exigível» na acepção do n.° 2 do § 17 do InsO. Ora, isso arrastaria, inevitavelmente, em sua opinião, a abertura do processo de falência.

87 Além disso, a requerente salientou, sem ser contrariada pela Comissão quanto a este ponto, que, após a abertura do processo de falência, o poder de dispor dos seus activos será transferido para um síndico (n.° 1 do § 80 do InsO) e que, em tal hipótese, o prosseguimento da exploração da empresa só seria possível na condição de todos os credores serem satisfeitos. A esse propósito, a requerente tentou demonstrar que a abertura do processo de falência conduzirá inevitavelmente ao seu desaparecimento, salientando, nomeadamente, que a abertura de um processo desse tipo prejudicará de maneira irreparável as suas relações com os seus «clientes-chave», os fornecedores e os seus credores e tornará muito improvável a cessão a um investidor privado.

88 Deve, em primeiro lugar, sublinhar-se que uma situação em que uma empresa é obrigada a solicitar a abertura de um processo de insolvência pode ser constitutiva de um prejuízo grave e irreparável, dados os riscos que esta faz pesar sobre a existência da própria empresa em causa e as consequências importantes que desse processo decorrem e que entravam o seu normal funcionamento (despacho HFB e o./Comissão, já referido, n.° 56).

89 Tal apreciação deve, no entanto, ser efectuada caso a caso, atendendo às circunstâncias de facto e de direito que caracterizam cada processo (despacho HFB e o./Comissão, já referido, n.° 57).

90 No presente caso, o juiz das medidas provisórias considera que a requerente não demonstrou suficientemente de direito que a execução do artigo 2.° da decisão controvertida teria por consequência inelutável a sua liquidação e o seu desaparecimento do mercado.

91 Há que observar, em primeiro lugar, que a requerente não avançou argumentos convincentes para demonstrar que estava impedida de beneficiar da assistência financeira da antiga Erba Lautex para o reembolso do auxílio controvertido.

92 Ora, é pacífico que, no âmbito do exame da viabilidade financeira de uma empresa, a apreciação da sua situação material pode ser efectuada tomando designadamente em consideração as características do grupo ao qual está ligada [despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 15 de Abril de 1998, Camar/Comissão e Conselho, C-43/98 P(R), Colect., p. I-1815, n.° 36, e Comissão/Technische Glaswerke Ilmenau, já referido, n.° 56].

93 Além disso, no exame da capacidade financeira de uma empresa, é irrelevante que a pessoa que exerce o respectivo controlo seja uma empresa ou uma pessoa singular (despacho HFB e o./Comissão, já referido, n.° 64).

94 O argumento invocado pela requerente, segundo o qual a antiga Erba Lautex foi dissolvida enquanto sociedade e que, por isso, não existe relação de «grupo» entre aquela e a antiga Erba Lautex, parece por isso, à primeira vista, irrelevante para a apreciação de uma relação de «grupo».

95 Todavia, no presente caso, sem que seja necessário decidir se a antiga Erba Lautex e a NEL pertencem ao mesmo grupo de empresas como definido pelo direito comunitário (v. acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, ICI/Comissão, 48/69, Colect., p. 205, n.° 134; de 12 de Julho de 1984, Hydrotherm, 170/83, Recueil, p. 2999, n.° 11; de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro, 66/86, Colect., p. 803, n.° 35, e de 24 de Outubro de 1996, Viho/Comissão, C-73/95 P, Colect., p. I-5457, n.° 16), basta salientar que a requerente não demonstrou suficientemente a ausência de ligações económicas entre a mesma e a antiga Erba Lautex.

96 Em primeiro lugar, deve recordar-se que, como resulta da decisão controvertida, a NEL é uma empresa controlada a 100% pela antiga Erba Lautex.

97 Em seguida, como foi exposto pela requerente, a NEL foi criada pelo administrador judicial da antiga Erba Lautex, no quadro de uma retoma de activos e com o acordo dos credores desta, com a única finalidade de permitir uma melhor indemnização destes, nomeadamente, por meio da futura cessão da NEL a um investidor privado. Está também demonstrado que, antes de ocorrer tal cessão a um investidor, os activos (máquinas e instalações) da antiga Erba Lautex foram dados em locação à NEL mediante uma renda mensal de modo a permitir à antiga Erba Lautex ter receitas financeiras regulares que, segundo as explicações dadas pela requerente, foram mais significativas do que as que teriam resultado do desmantelamento imediato da antiga Erba Lautex. Deve, além disso, notar-se que o pessoal da NEL, incluindo os quadros, é o mesmo que o da antiga Erba Lautex.

98 Finalmente, na audição, a requerente explicou que a antiga Erba Lautex tem interesse manifesto em que a reputação da NEL não seja afectada pela abertura de um processo de falência.

99 Está, portanto, claramente demonstrado que existe uma comunidade de interesses entre a antiga Erba Lautex e a NEL e que a viabilidade e o bom funcionamento da NEL são a preocupação principal do administrador judicial da antiga Erba Lautex.

100 Na audição, a requerente chamou a atenção para o facto de a massa financeira detida pela antiga Erba Lautex dever ser utilizada exclusivamente para indemnizar os credores desta e para o facto de o administrador judicial da antiga Erba Lautex estar sujeito a sanções penais se não cumprir esta obrigação.

101 Há que observar, a esse propósito, que a requerente se limitou a fazer uma referência geral à legislação alemã nesta matéria sem aduzir o mínimo elemento de prova para demonstrar que, numa situação tal como a do caso em apreço, o património de uma empresa em falência não pode ser utilizado, em certa medida, para auxiliar uma filial detida por essa empresa a 100% e cuja sobrevivência terá um impacto sensível sobre a possibilidade de melhor indemnizar os credores desta.

102 Pelo contrário, as declarações da requerente sugerem antes que o administrador judicial da antiga Erba Lautex tem uma certa margem de manobra e pode, pelo menos em certa medida, utilizar a massa da antiga Erba Lautex com a finalidade de ajudar a NEL a reembolsar o auxílio concedido pela BvS e pelo SAB. Com efeito, na audição, a requerente afirmou que o administrador judicial da antiga Erba Lautex pode conceder uma redução da renda mensal paga pela NEL para permitir a esta o reembolso escalonado do auxílio controvertido. Isto foi confirmado pela proposta escrita dirigida ao Tribunal em 11 de Outubro de 2002, em que o administrador judicial da antiga Erba Lautex propõe que a renda mensal paga pela NEL seja reduzida em 50% desde que essa redução seja utilizada pela NEL com a finalidade de reembolsar o auxílio à BvS e ao SAB, em mensalidades, até à prolação do acórdão no processo principal.

103 Importa igualmente reconhecer que a requerente não apresentou provas que demonstrem que a antiga Erba Lautex não tem capacidade económica para dar à NEL assistência financeira. Pelo contrário, é pacífico que a antiga Erba Lautex é a proprietária das máquinas e das instalações dadas em locação à NEL. Ora, não foi demonstrado que esses activos não pudessem ser utilizados, com o acordo da antiga Erba Lautex, por exemplo, como garantia face aos bancos alemães, para permitir à NEL obter um empréstimo bancário. Além disso, resulta da decisão controvertida que, desde a sua criação, a requerente tomou em locação as máquinas e os edifícios da antiga Erba Lautex pelo montante mensal de 215 626 euros. Na audição, a requerente afirmou que este montante foi efectivamente pago desde Janeiro de 2000. Se, na audição, a requerente alegou que essas importâncias foram parcialmente utilizadas para efectuar uma série de pagamentos, nomeadamente, para financiamento da recuperação judicial e se, na sua proposta de 11 de Outubro de 2002, observe que a renda mensal paga por ela ascende hoje a 57 643 euros, não contestou, porém, que a massa da antiga Erba Lautex, no decurso dos últimos anos, foi acrescida de importâncias consideráveis e que a antiga Erba Lautex detém ainda uma parte substancial dessas somas.

104 Ainda que seja provável que a abertura do processo de falência, pressupondo que decorra automaticamente do pedido de reembolso apresentado pela BvS e pelo SAB, sem a possibilidade de a antiga Erba Lautex intervir nesse estádio, possa prejudicar as relações entre a NEL e os seus clientes, fornecedores e credores, o juiz das medidas provisórias considera que a requerente não demonstrou suficientemente de direito que a intervenção financeira da antiga Erba Lautex num estádio precoce do processo de falência não seria susceptível de impedir a liquidação da NEL e de assegurar, assim, a sobrevivência desta até que fosse decidido o recurso principal. Ora, como expôs a própria requerente, a sua exploração após a abertura do processo de falência pode ser prosseguida se o referido processo lhe permitir fazer face a todas as dívidas. Recorde-se, a este propósito, que o relatório PWC examina, no seu primeiro cenário, a situação económica da NEL sem ter em conta a assistência financeira da antiga Erba Lautex, limitando-se, no entanto, a reconhecer que, com «toda a probabilidade», a exploração da NEL deverá cessar em caso de abertura do processo de falência.

105 Todavia, mesmo pressupondo que a requerente tenha demonstrado suficientemente de direito que a antiga Erba Lautex está impedida de prestar a assistência financeira necessária para permitir a indemnização de todos os credores da NEL, nenhum argumento sério foi avançado para demonstrar que a requerente está impedida de contestar perante o tribunal nacional as medidas de recuperação e de invocar, perante o mesmo, a ilegalidade da decisão controvertida.

106 Com efeito, como resulta da petição e das explicações dadas pela requerente na audição, em caso de recusa de pagamento pela requerente, o processo nacional de recuperação do auxílio junto da requerente deverá consistir na apresentação pela BvS e pelo SAB nos órgãos jurisdicionais nacionais de um pedido de injunção para pagamento.

107 Contrariamente ao que foi avançado pela requerente, o direito comunitário não se opõe a que o tribunal nacional ordene a suspensão da execução do pedido de recuperação da BvS e do SAB enquanto se aguarda a decisão quanto ao mérito no Tribunal de Primeira Instância ou submeta uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 234.° CE. Com efeito, na medida em que a requerente contestou a legalidade da decisão controvertida nos termos do artigo 230.° CE, o tribunal nacional não está vinculado pelo carácter definitivo dessa decisão (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 9 de Março de 1994, TWD Textilwerke Deggendorf, C-188/92, Colect., p. I-833, n.os 13 a 26; de 30 de Janeiro de 1997, Wiljo, C-178/95, Colect., p. I-585, n.os 20 e 21, e de 15 de Fevereiro de 2001, Nachi Europe, C-239/99, Colect., p. I-1197, n.° 30, e despacho B/Comissão, já referido, n.° 92).

108 Além disso, o facto de um pedido de suspensão não ter tido êxito no órgão jurisdicional comunitário não impede que a suspensão seja ordenada pelo tribunal nacional. Assim, resulta nomeadamente do acórdão Alemanha/Comissão, já referido, que o tribunal alemão (Landgericht Amberg), no processo que deu lugar a esse acórdão, considerou útil suspender o processo nacional de recuperação após o presidente do Tribunal de Justiça, por despacho de 3 de Maio de 1996, Alemanha/Comissão (C-399/95 R, Colect., p. I-2441), ter indeferido o pedido de suspensão da execução da decisão da Comissão apresentado pela República Federal da Alemanha no Tribunal de Justiça.

109 À luz do processo citado no número precedente, a requerente não provou de que forma as vias de recurso internas que lhe propõe o direito alemão para se opor a uma restituição imediata do auxílio não lhe permitiriam evitar um prejuízo grave e irreparável (despachos Deufil/Comissão, já referido, n.° 22, e Bélgica/Comissão, já referido, n.° 26, e despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Dezembro de 1996, Stadt Mainz/Comissão T-155/96 R, Colect., p. II-1655, n.° 25).

110 Face ao que precede, a requerente não conseguiu demonstrar que, no caso de não concessão da suspensão da execução da decisão controvertida, sofrerá um prejuízo grave e irreparável e, portanto, que a condição relativa à urgência está satisfeita no caso em apreço.

111 Mesmo pressupondo que a requerente tenha plenamente demonstrado a existência de um prejuízo grave e irreparável, cabe ainda ao juiz das medidas provisórias ponderar, por um lado, o interesse da requerente em obter as medidas provisórias solicitadas e, por outro, o interesse público que se liga à execução das decisões tomadas no quadro do controlo dos auxílios estatais.

112 A esse propósito, deve, em primeiro lugar, recordar-se que o artigo 88.° , n.° 2, primeiro parágrafo, CE prevê que, se a Comissão verificar que um auxílio concedido por um Estado ou proveniente de recursos estatais não é compatível com o mercado comum, decidirá que o Estado em causa deve suprimir ou modificar esse auxílio no prazo que ela fixar. Daqui resulta que o interesse geral em nome do qual a Comissão exerce as funções que lhe são confiadas pelo artigo 88.° , n.° 2, CE e pelo artigo 7.° do Regulamento n.° 659/1999, a fim de garantir, no essencial, que o funcionamento do mercado comum não seja falseado por auxílios estatais prejudiciais para a concorrência, é de importância particular (v., neste sentido, despacho do presidente da Quarta Secção Alargada do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Abril de 1998, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen e Hapag-Lloyd/Comissão, T-86/96 R, Colect., p. II-641, n.° 74, e despacho Government of Gibraltar/Comissão, já referido, n.° 108). Com efeito, a obrigação de o Estado-Membro em causa suprimir um auxílio incompatível com o mercado comum visa o restabelecimento da situação anterior (acórdãos do Tribunal de Justiça de 4 de Abril de 1995, Comissão/Itália, C-348/93, Colect., p. I-673, n.° 26, e de 20 de Março de 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, p. I-1591, n.° 23).

113 Por conseguinte, no quadro de um pedido de medidas provisórias que visa a suspensão da execução da obrigação imposta pela Comissão de reembolsar um auxílio que declarou incompatível com o mercado comum, o interesse comunitário deve normalmente, se não quase sempre, ter prioridade sobre o do beneficiário do auxílio de evitar a execução da obrigação de o reembolsar antes da prolação do acórdão que vier a ser proferido no processo principal (despacho Technische Glaswerke Ilmenau/Comissão, já referido, n.° 114).

114 No caso em apreço, para demonstrar a presença de circunstâncias excepcionais que justificam a concessão de uma suspensão, a requerente alega que os prejuízos para a Comunidade seriam dificilmente mensuráveis, dado a sua quota de mercado no mercado comum ser extremamente reduzida, que a Comissão não considerou que era necessário recuperar provisoriamente o auxílio em aplicação do n.° 2 do artigo 11.° do Regulamento n.° 659/1999 e que o exame preliminar do auxílio em causa pela Comissão demorou 19 meses.

115 O argumento assente nas escassas quotas de mercado detidas pela requerente não é de aceitar. Com efeito, segundo jurisprudência constante, a importância relativamente fraca de um auxílio ou a dimensão relativamente modesta da empresa beneficiária não excluem, a priori, a eventualidade de as trocas comerciais entre Estados-Membros serem afectadas (acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de Novembro de 1987, França/Comissão, 259/85, Colect., p. 4393, n.° 24; de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão, C-142/87, Colect., p. I-959, n.° 43, e do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Abril de 1998, Vlaams Gewest/Comissão, T-214/95, Colect., p. II-717, n.° 48). Além disso, é pacífico que mesmo um auxílio de importância relativamente fraca pode alterar as condições das trocas comerciais em medida contrária ao interesse comum, uma vez que o auxílio permite às empresas beneficiárias reduzir o custo dos seus investimentos e reforça assim a posição dessas empresas em relação a outras que lhes fazem concorrência na Comunidade (acórdãos do Tribunal Justiça de 17 de Setembro de 1980, Philip Morris/Comissão, 730/79, Recueil, p. 2671, n.° 11, e França/Comissão, já referido, n.° 24). Assim, o facto de a empresa beneficiária do auxílio não deter quotas de mercado importantes não impede que haja um interesse comunitário em que esse auxílio estatal prejudicial à concorrência seja imediatamente suprimido.

116 No tocante à ausência de decisão de recuperação provisória do auxílio em aplicação do n.° 2 do artigo 11.° do Regulamento n.° 659/1999, basta salientar que o facto de a Comissão considerar que não estão preenchidas as condições para adoptar uma decisão de recuperação provisória não impede de forma alguma que reconheça, no termo do procedimento contraditório, que o interesse comunitário justifica a supressão imediata do auxílio em causa e o restabelecimento, sem demora, da situação anterior ao pagamento do referido auxílio.

117 Finalmente, o facto de a Comissão, após 19 meses de análise, ter chegado à conclusão de que o auxílio controvertido é incompatível com o mercado comum em nada altera o interesse comunitário em que este auxílio seja restituído imediatamente para assegurar o restabelecimento da situação anterior ao pagamento do auxílio e a supressão dos efeitos anticoncorrenciais sobre o mercado comum dele resultantes.

118 Além disso, deve observar-se que a Comissão, no âmbito do artigo 87.° , n.° 3, CE, goza de um amplo poder de apreciação e deve, na análise que faz dos efeitos anticoncorrenciais de um auxílio, tomar em consideração todos os elementos pertinentes, incluindo, sendo esse o caso, o contexto já apreciado numa decisão anterior bem como as obrigações que essa decisão anterior tenha imposto a um Estado-Membro (acórdãos do Tribunal de Justiça de 3 de Outubro de 1991, Itália/Comissão, C-261/89, Colect., p. I-4437, n.° 20, e TWD/Comissão, já referido, n.° 26).

119 No presente caso, acolher os argumentos da requerente equivaleria a ignorar o amplo poder de apreciação da Comissão e o seu dever de ter em conta o facto de terem sido já concedidos auxílios à antiga Erba Lautex, de estes terem sido objecto de uma decisão negativa e de, no entanto, não terem sido reembolsados à República Federal da Alemanha.

120 Não se encontrando satisfeita a condição relativa à urgência e inclinando-se a ponderação dos interesses em favor da não suspensão da decisão controvertida, há que indeferir o presente pedido, sem que seja necessário examinar os outros argumentos invocados pela requerente para justificar a concessão das medidas solicitadas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

decide:

1) O pedido de medidas provisórias é indeferido.

2) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.