Conclusões do advogado-geral Gulmann apresentadas em 10 de Fevereiro de 1994. - ULRICH KLINKE CONTRA TRIBUNAL DE JUSTICA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - FUNCIONARIO - PEDIDO DE NOMEACAO NO GRAU SUPERIOR DA CARREIRA A 7/A 6. - PROCESSO C-298/93 P.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-03009



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Este recurso é interposto por U. Klinke, funcionário do Tribunal de Justiça, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância em 30 de Março de 1993 no processo T-30/92 (1). Através desse acórdão, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso que U. Klinke tinha interposto a fim de que se declarasse que a sua classificação no grau, aquando da sua nomeação de funcionário da categoria A, não era conforme ao direito aplicável.

2. O recorrente entrou em funções no Tribunal de Justiça em 1 de Abril de 1982, na qualidade de jurista linguista da divisão de tradução da língua alemã. Foi classificado no grau LA 6. A partir de 1 de Junho de 1985, o recorrente foi colocado à disposição do serviço de informação do Tribunal de Justiça, tendo sido nomeado administrador nesse serviço em 1 de Julho de 1991, depois de ter passado um concurso interno. Foi classificado no grau A 7, escalão 3, tendo sido simultaneamente decidido conceder-lhe um subsídio igual à diferença entre a remuneração líquida que recebia no grau LA 6, escalão 6, e a referente à sua nova classificação no grau A 7, escalão 3.

3. U. Klinke apresentou uma reclamação contra a decisão que o nomeou administrador na medida em que a mesma o tinha classificado no grau A 7, e pediu que a classificação se fizesse no grau A 6. Alegava, por um lado, que ao classificá-lo no grau A 7, a AIPN não tinha tomado em consideração o facto excepcional de que ele tinha assegurado, durante seis anos, as funções do lugar para o qual foi finalmente nomeado. Reconhecendo que a AIPN dispõe de um poder discricionário a este respeito, sustentava que esse

"poder discricionário só pode ser exercido no sentido da classificação no grau A 6. É o princípio do tratamento igual de cada funcionário que o exige: nenhum dos funcionários exerce as suas funções durante seis anos permanecendo no seu grau de base".

Por outro lado, sustentava que a sua colocação à disposição era ilegal e que o princípio do dever de assistência, consagrado no artigo 24. do Estatuto dos Funcionários, impunha a sua classificação no grau A 6 para sanar os efeitos negativos dessa colocação à disposição. A reclamação prossegue nos seguintes termos:

"A nomeação... do abaixo assinado nesse lugar é uma espécie de regularização da sua situação; é um lugar que ocupa há seis anos enquanto funcionário colocado à disposição. Se essa regularização for feita com base numa nomeação com classificação no grau de base (A 7) da nova categoria, os efeitos negativos da colocação à disposição anterior ° que é antiestatutária e, assim, ilegal ° serão prolongados em detrimento do abaixo assinado."

4. Por decisão do comité administrativo de 20 de Janeiro de 1992, essa reclamação foi indeferida. O comité administrativo verificou que a classificação tinha sido adoptada "... de acordo com a prática usual do Tribunal de Justiça, decidida no âmbito da jurisprudência aquando da reunião administrativa de 11 de Julho de 1979". A decisão do comité administrativo prossegue nos seguintes termos:

"Segundo a jurisprudência, a nomeação de um funcionário no grau superior das carreiras de base e das carreiras intermediárias só pode ocorrer a título excepcional e releva, de qualquer modo, do poder discricionário da administração.

Foi no exercício desse poder discricionário que, através da mencionada decisão de 11 de Julho de 1979 adoptada com a preocupação de respeitar o princípio da igualdade de tratamento aquando do recrutamento de funcionários, o Tribunal de Justiça adoptou a decisão de princípio de recrutar no grau A 7 os funcionários oriundos do quadro linguístico.

Perante as circunstâncias do caso concreto, o comité administrativo concluiu que ao aplicar-lhe esta decisão de princípio, a administração não fez uma apreciação errada dos factos e não o tratou de modo desigual em relação a outros funcionários chamados a exercer funções análogas.

Esta conclusão não é alterada pelo facto de ter estado colocado à disposição do serviço de informação durante cerca de seis anos. Por um lado, não pode invocar a pretensa ilegalidade dessa prática à qual deu o seu acordo e que correspondia às suas aspirações pessoais. Por outro, a experiência profissional que adquiriu no exercício dessas funções foi tomada em consideração, dentro dos limites permitidos pelo artigo 32. do Estatuto, para a sua classificação no escalão no seu novo grau."

5. Seguidamente, U. Klinke interpôs um recurso no Tribunal de Primeira Instância, invocando, entre outros fundamentos, a apreciação manifestamente errada dos factos, a violação do princípio da não discriminação e a violação do dever de assistência consagrado no artigo 24. do Estatuto. O Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso por falta de fundamentação.

6. Em apoio do seu recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, U. Klinke alega que o Tribunal de Primeira Instância apreciou os três fundamentos mencionados de modo errado. O recorrido conclui pedindo, a título principal, que se decida a inadmissibilidade do recurso e, a título subsidiário, a sua rejeição por falta de fundamentação.

7. Em apoio dos seus pedidos de inadmissibilidade, o recorrido alega que a competência do Tribunal de Justiça decidindo em sede de recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância limita-se à análise das questões de direito, e que os fundamentos do recorrente só dizem respeito a questões de facto. O recorrido não esclareceu esta questão prévia de inadmissibilidade.

8. Ao tomar posição sobre a esta questão prévia, há que salientar, por um lado, que os factos do processo não são de modo algum contestados entre as partes e, por outro, que o Tribunal de Justiça definiu que a sua competência no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância é também "... verificar se os juízes em primeira instância, atendendo às verificações e apreciações que relevam da sua competência, procederam a uma exacta qualificação jurídica dos factos..." (2).

Dado que a petição de recurso reflecte apenas essencialmente a opinião do recorrente segundo a qual o Tribunal de Primeira Instância ignorou o alcance dos princípios do direito comunitário ° o que nos termos do artigo 51. do Estatuto (CEE) do Tribunal de Justiça constitui um fundamento legítimo em apoio do recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância ° considero o presente recurso admissível.

9. Antes de passar à apreciação dos diferentes fundamentos relativos ao mérito, considero útil recordar o alcance da fiscalização jurisdicional num processo como o vertente.

10. Tanto U. Klinke como a AIPN consideram que a AIPN dispõe de um poder discricionário para tomar uma decisão como a que está em causa. Todavia, U. Klinke é de opinião que o exercício desse poder devia necessariamente conduzir a que fosse nomeado no grau A 6. O facto de ter, durante seis anos e de modo plenamente satisfatório, assegurado as funções do lugar para o qual foi finalmente nomeado, devia, em sua opinião, implicar necessariamente essa classificação. O cerne da tese de U. Klinke ° se bem compreendi ° é que, em circunstâncias "normais", quer dizer, se tivesse sido nomeado para esse lugar desde o início da sua colocação à disposição, poderia esperar uma promoção depois de ter assegurado essas funções de modo satisfatório durante seis anos.

11. Segundo a fundamentação em que se baseia a decisão da AIPN, é um facto que a AIPN tomou em consideração o período de seis anos durante o qual U. Klinke ocupou o lugar. Todavia, é também claro que se trata apenas de um dos elementos que a AIPN teve em conta. Tratava-se provavelmente de uma decisão difícil para a AIPN, porque ° em minha opinião, de qualquer modo ° o argumento aduzido por U. Klinke tem um valor efectivo.

12. Todavia, o objectivo prosseguido pela fiscalização jurisdicional não é substituir a apreciação da AIPN pela do órgão judicial.

A missão deste órgão é controlar se a decisão adoptada não padece de vícios susceptíveis de acarretar a sua anulação e, deste modo, no processo sub judice, pronunciar-se quanto ao mérito da tese do recorrente segundo a qual as disposições aplicáveis lhe conferem um direito a ser nomeado no grau A 6 porque ocupou o seu lugar de modo satisfatório durante mais de seis anos.

A este respeito, é incontestável e não é aliás contestado, antes de mais, que o ponto de partida é que a nomeação de administrador se faz no grau A 7 e que é apenas a título excepcional que a mesma ocorre no grau A 6 e, seguidamente, que o Estatuto não impõe limites específicos à faculdade de a AIPN não nomear no grau A 6.

13. Quanto aos diferentes fundamentos aduzidos em apoio do presente recurso, o primeiro consiste em dizer que o Tribunal de Primeira Instância procedeu a uma apreciação errada do fundamento, avançado em apoio do recurso perante essa instância, relativo à apreciação manifestamente errada dos factos.

Perante o Tribunal de Primeira Instância, U. Klinke tinha alegado que, tendo em conta a sua longa experiência no serviço de informação e a sua competência altamente apreciada pelo seu superior hierárquico, a AIPN não podia considerar, sem cometer um erro manifesto de apreciação, que a sua situação pessoal justificava o seu recrutamento no grau A 7.

O Tribunal de Primeira Instância verificou que essa argumentação pressupunha que a apreciação feita pela AIPN sobre as suas qualificações fosse pertinente para a aplicação ou não aplicação do artigo 31. , n. 2, do Estatuto (n. 24 do acórdão impugnado).

Todavia, prosseguia o acórdão, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdão de 6 de Junho de 1985, De Santis/Tribunal de Contas, 146/84, Recueil, p. 1723) "que só é possível recrutar no grau superior duma categoria a título excepcional, quando o recurso ao artigo 31. , n. 2, do Estatuto for justificado por necessidades específicas do serviço, exigindo o recrutamento de uma pessoa particularmente qualificada". Assim, o artigo 31. , n. 2, do Estatuto tem por objectivo permitir à AIPN atender às necessidades específicas de um serviço especial oferecendo condições atractivas para conseguir candidatos particularmente qualificados.

14. O Tribunal de Primeira Instância verificou em seguida que U. Klinke não tinha produzido qualquer indício susceptível de demonstrar que, no caso em apreço, as necessidades do serviço exigiam o recrutamento de uma pessoa particularmente qualificada (n. 27). Consequentemente, segundo o Tribunal de Primeira Instância, "as qualificações do recorrente eram irrelevantes no que diz respeito à determinação da sua classificação no grau aquando da sua nomeação e que, embora o recorrente possuísse elevadas qualificações para ocupar o lugar para que foi nomeado em A 7 e que ocupa com unânime satisfação, tal não significa que fossem exigidas qualificações excepcionais para ocupar esse lugar" (n. 28).

15. Nem o recorrente nem o recorrido podem estar de acordo com este raciocínio. Fazem referência, nomeadamente, aos acórdãos de 1 de Dezembro de 1983, Michael/Comissão (343/82, Recueil, p. 4023), de 5 de Outubro de 1988, De Szy-Tarisse e Feyaerts/Comissão (314/86 e 315/86, Colect., p. 6013), e de 7 de Maio de 1991, Jongen/Comissão (T-18/90, Colect., p. II-187), e observam que, segundo esta jurisprudência, o artigo 31. , n. 2, atribui um vasto poder discricionário à AIPN para apreciar, designadamente, as experiências profissionais da pessoa recrutada (3).

16. Quanto à questão de saber se o artigo 31. , n. 2, permite a tomada em consideração das qualificações individuais do funcionário recrutado aquando da classificação no grau, o ponto de partida da resposta deve ser evidentemente o teor da disposição (4).

17. Como as partes alegaram acertadamente, as disposições são omissas quanto aos critérios que é necessário tomar em consideração para poder nomear um funcionário no grau superior. Assim, é um facto que, segundo os seus termos, o artigo 31. , n. 2, não exclui que a AIPN atenda às qualificações do funcionário quando determina a classificação no grau. Perante o silêncio da disposição, em minha opinião, há que exigir argumentos assaz convincentes para poder acolher uma interpretação segundo a qual a disposição impediria a AIPN de ter em conta considerações evidentemente legítimas respeitantes às qualificações do funcionário.

18. Não é fácil determinar esses argumentos. Um argumento podia ser o de que o artigo 32. do Estatuto rege expressamente o modo como é necessário tomar em consideração as experiências profissionais do funcionário recrutado.

Com efeito, o artigo 32. prevê:

"O funcionário recrutado é integrado no primeiro escalão do seu grau. Todavia, a entidade competente para proceder a nomeações pode, para ter em conta a formação e experiência profissional específica do interessado, conceder-lhe uma bonificação de antiguidade de escalão neste grau; esta bonificação não pode exceder 72 meses nos graus A 1 a A 4, LA 3 e LA 4 e 48 meses nos outros graus."

Pode-se sustentar que o objectivo do artigo 32. é recompensar a experiência profissional anterior do funcionário recrutado, ao passo que o objectivo do artigo 31. , n. 2, é ter em conta necessidades específicas do serviço que exigem o recrutamento de um funcionário particularmente qualificado; deste modo, exclui-se que a experiência profissional anterior seja duplamente recompensada. Todavia, para que tal argumento seja válido, é necessário que se esteja em condições de aduzir boas razões de considerar que o artigo 32. regulamentou exaustivamente a tomada em consideração da formação e da experiência profissional do funcionário recrutado. É difícil vislumbrar tais razões, tendo em conta o facto de que, nomeadamente, a decisão de classificação no grau e no escalão é simultânea. Deste modo, e com base na jurisprudência citada pelas partes, proponho que se anule essa parte do acórdão do Tribunal de Primeira Instância.

19. Tendo em conta o disposto no artigo 54. do Estatuto (CEE) do Tribunal de Justiça e dado que o litígio está em condições de ser julgado, proponho, além disso, que se julgue definitivamente o mesmo.

20. No âmbito do primeiro fundamento só resta assim a questão de saber se a AIPN cometeu efectivamente um erro de apreciação ao nomear U. Klinke no grau A 7, apesar da sua longa experiência no serviço de informação e da sua competência altamente apreciada pelo seu superior hierárquico, entendendo-se que a fiscalização jurisdicional se limita à questão de saber se a AIPN utilizou o seu poder de apreciação de modo manifestamente errado (5).

21. Este fundamento deve ser rejeitado dado que U. Klinke nem sequer tentou demonstrar a razoabilidade da premissa inerente à sua tese, isto é, que uma determinada experiência profissional pode conferir à pessoa que a possui um direito a ser nomeado no grau superior da carreira.

22. Quanto ao segundo fundamento, assente na violação do princípio da não discriminação, há que recordar que o Tribunal de Primeira Instância o rejeitou nos seguintes termos (n.os 35 a 37):

"De qualquer modo, o Tribunal considera que a discriminação de que o recorrente pretende ser vítima deve ser examinada à luz da razão de ser da disposição em cuja aplicação alega ser discriminado, tal como foi definida no acórdão De Santis/Tribunal de Contas, já referido.

A este respeito, há que salientar que o elemento de comparação relevante não é a categoria ou quadro de que são oriundos os funcionários nomeados nem as suas qualificações, mas efectivamente as exigências específicas dos diferentes lugares a prover.

Ora, o Tribunal registou, na audiência, que desde a comunicação da decisão de 11 de Julho de 1979 aos membros do pessoal interessados, nenhum funcionário oriundo do quadro LA e passando para a categoria A foi recrutado num grau diferente do grau A 7. Nestas circunstâncias, o recorrente não pode invocar que lugares comparáveis ao seu foram providos no grau A 6."

23. No âmbito do presente recurso, U. Klinke sustenta que o Tribunal de Primeira Instância considerou erradamente que o elemento pertinente de comparação reside apenas nas exigências específicas dos diferentes lugares a prover. U. Klinke alega que o elemento de comparação para apreciar a discriminação que sofreu "só poderia ser a situação individual dos concorrentes (no caso concreto teóricos) que tivessem sido aprovados no concurso" organizado para prover o lugar para o qual foi finalmente nomeado. Na sua petição do presente recurso afirma-se, além disso, que a situação de U. Klinke "difere da posição de todos os concorrentes a esse lugar, bem como da de todos os concorrentes que aguardam ser nomeados pela primeira vez para um lugar: o recorrente ocupa o lugar, o qual foi agora nomeado definitivamente, exercendo de facto há mais de seis anos as funções correspondentes a esse lugar".

24. Não posso concordar com o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância, tendo em conta o que se expôs mais acima quanto ao poder de apreciação que o artigo 31. , n. 2, confere à AIPN. Também não posso concordar com a tese de U. Klinke.

25. U. Klinke alega que a decisão impugnada é a expressão de um tratamento discriminatório, quer dizer, que a AIPN tratou ou situações comparáveis de um modo diferente, ou situações diferentes de modo igual, sem que tal seja objectivamente justificado.

U. Klinke não alegou que a AIPN nomeou no grau A 6 outras pessoas encontrando-se numa situação correspondente à sua. Assim, o fundamento de U. Klinke deve ser entendido no sentido de que a AIPN tratou situações diferentes de modo igual, o que corresponde, em minha opinião, à tese fundamental de U. Klinke; embora tenha ocupado o lugar de modo satisfatório durante seis anos, ele foi objecto do mesmo tratamento que o que é reservado às pessoas contratadas sem essa experiência profissional relevante.

Este fundamento de discriminação só exprime a tese de base, segundo a qual competia à AIPN tirar a conclusão desejada por U. Klinke em razão dos seus seis anos de serviço no lugar em questão.

Em minha opinião, este fundamento em nada modifica o mérito da causa. Os seis anos de serviço no lugar constituem um dos elementos que a AIPN devia tomar em consideração, e que tomou em consideração, no âmbito do seu poder de apreciação; como acaba de ser assinalado, este elemento não é susceptível de impor à AIPN que exerça o seu poder de apreciação de um certo modo e, consequentemente, que adopte uma decisão no sentido desejado por U. Klinke.

26. Assim, proponho que se anule a fundamentação que conduziu o Tribunal de Primeira Instância a rejeitar esse fundamento assente na violação do princípio da não discriminação, mas que se mantenha a rejeição do fundamento declarando-se verificado que a AIPN não violou o princípio da igualdade de tratamento.

27. Finalmente, U. Klinke considera que o Tribunal de Primeira Instância ignorou o fundamento por ele aduzido quanto ao dever de assistência. U. Klinke alega, mais precisamente, que o dever de assistência, consagrado no artigo 24. do Estatuto, impunha à AIPN obviar às consequências negativas que ele tinha sofrido devido à sua colocação à disposição ilegal ou antiestatutária.

28. O Tribunal de Primeira Instância rejeitou esse fundamento por inadmissibilidade nos seguintes termos (n.os 41 e 42):

"O Tribunal salienta que o recorrente admite que a sua colocação à disposição do serviço de informação durou cerca de seis anos antes de acabar no momento da sua nomeação na qualidade de administrador em 1 de Julho de 1991. Aliás, juntou à sua petição inicial uma cópia de um memorando, de 5 de Junho de 1985, pela qual o secretário do Tribunal de Justiça o informou da decisão do mesmo Tribunal, adoptada na reunião administrativa de 22 de Maio de 1985, autorizando a sua colocação à disposição do serviço de informação. Esse memorando especifica que ele exercerá as funções de administrador nesse serviço a título temporário e com manutenção do seu grau de origem.

Nestas circunstâncias, há que declarar que o prazo previsto no artigo 90. , n. 2, do Estatuto, para contestar a legalidade da sua colocação à disposição terminou há muito tempo."

29. Na sua petição do presente recurso, U. Klinke impugnou esse raciocínio sustentando que a sua colocação à disposição só tinha consequências desvantajosas devido à sua duração de mais de seis anos. E prossegue: "Este argumento relativo à duração de uma colocação à disposição não prevista no Estatuto de mais de seis anos é diferente do que o Tribunal de Primeira Instância pensou compreender. Foi apenas a longa duração da situação pouco conforme ao direito estatutário" que prejudicou U. Klinke.

30. Permitam-me que assinale que este fundamento em nada altera o mérito da causa; ao invocar o dever de assistência, U. Klinke não pode impor à AIPN, no exercício do poder de apreciação, uma obrigação de resultado que não é prevista pelo Estatuto.

31. Fora esta observação, considero que foi acertadamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou esse fundamento inadmissível, porque o sistema das vias de recurso previsto nos artigos 90. e 91. do Estatuto ficaria prejudicado se se permitisse a um funcionário aceitar sofrer as consequências negativas de uma medida pretensamente ilegal da AIPN para em seguida poder invocar em qualquer altura que essas consequências devem ser mitigadas pela aplicação do princípio geral do dever de assistência.

Mesmo que se aceitasse a tese de U. Klinke segundo a qual é a duração da sua colocação à disposição que afecta os seus interesses, também não deixa de ser verdade que o meio apropriado de reagir teria sido pedir que cessasse a sua colocação à disposição e desencadear, deste modo, o processo previsto pelos referidos artigos.

32. O presente recurso de U. Klinke é, assim, não fundamentado na sua globalidade. Embora a sua apreciação tenha revelado que os fundamentos do acórdão recorrido não devem ser confirmados em todos os aspectos, a parte decisória do acórdão é fundada por outros fundamentos de direito jurídico, e deve ser negado provimento ao presente recurso de acordo com a jurisprudência Lestelle/Comissão (6).

33. Tendo em conta o facto de a fundamentação do acórdão recorrido se ter afigurado em certa medida inexacta e que, por este facto, a interposição de um recurso não parecia injustificada, considero, nos termos do artigo 122. , segundo parágrafo, terceiro travessão, do Regulamento de Processo, que cada uma das partes deve suportar as suas próprias despesas.

Conclusão

34. Tendo em conta o que precede, proponho:

"° que se negue provimento ao presente recurso por falta de fundamentação

e

° que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas."

(*) Língua original: francês.

(1) ° Colect., p. II-375.

(2) ° V. acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Maio de 1993, Comissão/Stahlwerke Peine-Salzgitter (C-220/91 P, Colect., p. I-2393, n. 30).

(3) ° V., por exemplo, o n. 26 do acórdão De Szy-Tarisse e Feyaerts/Comissão, em que o Tribunal de Justiça declarou:

... deve salientar-se que, segundo a jurisprudência constante do Tribunal, a autoridade investida do poder de nomeação goza de um largo poder discricionário, nos limites fixados pelos artigos 31. e 32. , segundo parágrafo, do Estatuto, ou das decisões internas que os aplicam, no que respeita à apreciação das experiências profissionais anteriores de uma pessoa recrutada como funcionário, tanto no que respeita à natureza e à duração destas, como sobre a relação mais ou menos estreita que possam ter com as exigências do lugar a preencher .

(4) ° O artigo 31. , n.os 1 e 2, prevê:

1. Os candidatos assim escolhidos serão nomeados:

° funcionários da categoria A ou do quadro linguístico:

no grau de base da sua categoria ou do seu quadro

...

2. Todavia, a entidade competente para proceder a nomeações pode derrogar as disposições anteriores dentro dos seguintes limites:

a) no que respeita aos graus A 1, A 2, A 3 e LA 3, na proporção de:

...

b) no que respeita aos restantes graus, na proporção de:

° um terço, se se tratar de lugares vagos,

° metade, se se tratar de lugares criados de novo... .

(5) ° V. designadamente o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Fevereiro de 1990, Hochbaum/Comissão (T-38/89, Colect., p. II-43, n. 24).

(6) ° Acórdão de 9 de Junho de 1992 (C-30/91 P, Colect., p. I-3755). No n. 28, o Tribunal de Justiça declarou: ... embora os fundamentos de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância mostrem uma violação do direito comunitário, se a sua parte decisória se mostrar fundada, por diferentes razões jurídicas, deve ser negado provimento ao recurso dele interposto .