CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

JÁN MAZÁK

apresentadas em 23 de Fevereiro de 2010 1( )

Processo C‑64/08

Staatsanwaltschaft Linz

contra

Ernst Engelmann

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Landesgericht Linz (Áustria)]

«Liberdade de estabelecimento – Jogos de fortuna ou azar – Sistema de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar nos casinos – Possibilidade de obtenção duma concessão reservada, exclusivamente, a sociedades anónimas situadas em território nacional – Coerência da política nacional em matéria de jogo – Publicidade»

I – Introdução

1. As questões prejudiciais colocadas pelo Landesgericht Linz (Áustria) chamam, mais uma vez, a atenção do Tribunal de Justiça para a relação entre as liberdades comunitárias e a política legislativa dos Estados‑Membros em matéria de jogos de fortuna ou azar.

2. No quadro de uma jurisprudência abundante, o Tribunal de Justiça tem que se pronunciar desta vez sobre a conformidade com os artigos 43.° CE e 49.° CE de uma legislação nacional que reserva a exploração de jogos de fortuna ou azar em casas de jogo exclusivamente a sociedades anónimas com sede no território do Estado‑Membro em questão, que limita a duração das concessões a quinze anos e que permite aos organizadores titulares de uma concessão fazer publicidade de incentivo à participação nos jogos em questão.

II – Enquadramento jurídico

A – A lei austríaca relativa aos jogos de fortuna ou azar

3. Os jogos de fortuna ou azar na Áustria são regulados pela lei federal relativa aos jogos de fortuna ou azar (Glücksspielgesetz), na versão de 1989 ( ).

1. Os objectivos prosseguidos pela lei austríaca relativa aos jogos de fortuna ou azar

4. A lei relativa aos jogos de fortuna ou azar não consagra qualquer disposição que enuncie os objectivos prosseguidos pela República da Áustria com a sua regulamentação dos jogos de fortuna ou azar. Porém, os trabalhos preparatórios esclarecem‑nos um pouco, resultando dos mesmos que os seus objectivos são de natureza regulamentar e de natureza fiscal.

5. No que diz respeito ao objectivo regulamentar, esses trabalhos referem que «idealmente, uma proibição total dos jogos de fortuna ou azar seria a regulamentação mais acertada. Porém, tendo em conta o facto bem conhecido de a paixão pelo jogo ser inerente ao ser humano […] é bem mais acertado canalizar esta paixão pelo jogo no interesse do indivíduo e da sociedade. Existem, portanto, dois objectivos: impedir que os jogos de fortuna ou azar caiam na ilegalidade, como acontece nos Estados que os proíbem totalmente, e permitir que o Estado tenha a possibilidade de fiscalizar os jogos de fortuna ou azar explorados com uma base legal. Esta fiscalização deve ter como objectivo principal a protecção do jogador individual».

6. Quanto ao objectivo fiscal, os trabalhos preparatórios identificam «um interesse do Estado federal na obtenção da maior receita possível do monopólio sobre os jogos de fortuna ou azar. […] Assim, o governo federal deve, através da regulamentação dos jogos de fortuna ou azar – respeitando e protegendo sempre o objectivo regulamentar – assegurar que os jogos de fortuna ou azar decorram de modo a que o monopólio lhe permita obter a maior receita possível».

2. O monopólio de Estado em matéria de jogos e fortuna ou azar.

7. O artigo 1.° da lei relativa aos jogos de fortuna ou azar define os jogos de fortuna ou azar como aqueles «em que os ganhos e as perdas dependem exclusivamente ou predominantemente da sorte».

8. O artigo 3.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar estabelece um «monopólio de Estado» em matéria de jogos de fortuna ou azar, determinando que o direito de organizar e explorar os jogos de fortuna ou azar está, em princípio, reservado ao Estado, salvo disposição em contrário da referida lei.

3. Os jogos liberalizados

9. As apostas desportivas, as «pequenas» máquinas de jogo e as lotarias de média dimensão não estão sujeitas a este monopólio.

10. Por um lado, na Áustria as apostas desportivas não são consideradas jogo de fortuna ou azar desde que não assentem exclusivamente na sorte mas também façam entrar em linha de conta alguma habilidade e conhecimento do jogador. São da competência dos Landër e foram liberalizadas. Quem quer que preencha as condições legais tem o direito de obter uma licença para organização de apostas desportivas em moldes clássicos ou na internet.

11. Por outro lado, o artigo 4.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar exclui do monopólio estadual as máquinas de jogo cuja aposta máxima não ultrapasse os 0,50 euros por partida e o ganho eventual não seja superior a 20 euros («pequenas» máquinas), bem como as lotarias relativas a somas mínimas, as tômbolas e as rifas. A regulamentação das pequenas máquinas de jogo foi transferida para a competência dos Landër. As pequenas lotarias devem, por sua vez, ser autorizadas pelo ministro federal das Finanças.

4. O sistema de concessões

12. O ministro federal das Finanças pode conceder o direito de organizar e explorar os jogos de fortuna ou azar sujeitos a monopólio distribuindo concessões para a organização de lotarias e sorteios electrónicos (artigo 14.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar) e para a exploração de casas de jogo (artigo 21.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar).

13. O artigo 14.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar define as condições de atribuição de uma concessão para lotarias e sorteios electrónicos. Apenas pode ser atribuída uma concessão ( ). O concessionário deve ser uma sociedade de capitais que tenha a sua sede na Áustria. Havendo vários candidatos, a concessão é atribuída ao que oferecer ao Estado federal melhores perspectivas de obtenção de receitas fiscais.

14. Por força do artigo 20.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar ( ), um montante equivalente a 3% das receitas das lotarias austríacas e de pelo menos 40 milhões de euros é, anualmente, colocado à disposição de um fundo de promoção das actividades desportivas.

15. O artigo 21.° fixa as condições para a exploração de um casino. O número de concessões de casinos está limitado a doze no total ( ). Só pode ser atribuída uma concessão por território municipal. A lei estabelece que os concessionários devem ser sociedades anónimas, dotadas de conselho fiscal e sede na Áustria, com um capital de pelo menos 22 milhões de euros e, de acordo com as circunstâncias, oferecer as melhores perspectivas de receitas fiscais para as autoridades públicas locais, respeitando as regras impostas pelo artigo 14.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar, relativas à protecção dos jogadores.

16. O artigo 22.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar fixa em 15 anos a duração máxima das concessões de jogos de fortuna ou azar.

17. O artigo 24.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar proíbe os concessionários de abrir filiais fora do território austríaco. De acordo com o artigo 24.°‑A da mesma lei qualquer extensão do objecto duma concessão já atribuída deve ser autorizada quando não for susceptível de ter um impacto negativo nas receitas fiscais provenientes das taxas pagas pelas casas de jogo.

18. Por força dos artigos 19.° e 31.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar, o Ministério das Finanças dispõe de um direito de fiscalização geral sobre o concessionário. Para este efeito, pode consultar as contas do concessionário e os seus agentes habilitados para o exercício do direito de fiscalização têm acesso aos postos comerciais do concessionário. Além disso, o ministério é representado na sociedade concessionária por um «comissário de Estado». Finalmente, as contas anuais, após revisão, devem ser apresentadas ao ministro federal no prazo de seis meses após o fecho das contas do exercício.

19. O artigo 25.°, n.° 3, da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar, na versão de 1989, obrigava o concessionário a proibir ou restringir o acesso ao casino dos jogadores de nacionalidade austríaca que não estivessem em estado de participar em jogos de fortuna ou azar ou que estivessem proibidos de participar nesses jogos. Foi com base nesta regra que a concessionária, a sociedade Casinos Austria AG, no seguimento de alguns processos judiciais intentados por jogadores, foi condenada ao reembolso de importantes perdas de jogo. Depois da reforma da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar de Agosto de 2005, a obrigação de reembolso do concessionário está limitada ao mínimo concreto de subsistência do jogador e a sua responsabilidade restringe‑se aos casos em que exista premeditação ou negligência grave, de modo a que deixe de abranger os casos em que o jogador, previamente questionado quanto à sua capacidade para participar em jogos de fortuna ou azar, apenas fornece indicações incompletas. Por outro lado, a lei prevê, para o futuro, um prazo de prescrição de seis meses.

20. Aliás, depois da alteração da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar de 2008, em que o artigo 56.°, n.° 1, passou a estabelecer que os concessionários, nos anúncios publicitários, estão obrigados a assumir uma atitude responsável, estes anúncios são objecto de fiscalização por parte da autoridade de tutela.

B – O Código Penal austríaco

21. O artigo 168.° do Código Penal austríaco (Strafgesetzbuch) pune «quem organizar um jogo formalmente proibido ou cujo resultado favorável ou desfavorável dependa, exclusiva ou principalmente, da sorte ou quem promover uma reunião com vista à organização desses jogos a fim de obter uma vantagem pecuniária dessa organização ou dessa reunião ou de proporcionar essa vantagem a um terceiro».

III – Matéria de facto, tramitação e questões prejudiciais

22. E. Engelmann, cidadão alemão, explorou casas de jogo em Linz, na Áustria, entre o início do ano de 2004 e 19 de Julho de 2006 e em Schärding, também na Áustria, entre Abril de 2004 e 14 de Abril de 2005. Oferecia à sua clientela diversos jogos, nomeadamente, um jogo denominado roleta de observação e jogos de cartas: poker e «Two Aces». E. Engelmann não solicitou, junto das autoridades austríacas, a concessão para a organização de jogos de fortuna ou azar, nem tão pouco era detentor de uma autorização legal atribuída pelas autoridades competentes de outro Estado‑Membro.

23. Por decisão de 5 de Março de 2007, o Bezirksgericht Linz condenou E. Engelmann por organização ilegal, em território austríaco, de jogos de fortuna ou azar com intuito lucrativo. A decisão condena‑o pelo crime de organização de jogos de fortuna ou azar previsto e punido no artigo 168.°, n.° 1, do Código Penal e em multa de 2000 euros.

24. E. Engelmann interpôs recurso desta decisão para o Landesgericht Linz. Tendo dúvidas quanto à compatibilidade das normas austríacas relativas aos jogos de fortuna ou azar com as liberdades comunitárias de prestação de serviços e de estabelecimento, o órgão jurisdicional nacional colocou ao Tribunal de Justiça três questões prejudicais nos termos do artigo 234.° do Tratado CE.

25. De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, estas dúvidas assentam, em primeiro lugar, no facto de a aprovação das disposições aplicáveis da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar não ter sido precedida duma análise dos riscos ligados à dependência do jogo e das possibilidades de prevenção existentes, de facto ou de direito, o que seria contrário ao acórdão de 13 de Novembro de 2003, Lindman (C‑42/02, Colect., p. I‑13519, n.os 25 e 26).

26. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto ao carácter coerente e sistemático da política austríaca no domínio dos jogos de fortuna ou azar concessionados, considerando que só pode existir uma limitação coerente e sistemática à actividade dos jogos de fortuna ou azar e das apostas quando o legislador avalia todos os domínios e todos os sectores dos jogos de fortuna ou azar e, consequentemente, intervém em função do potencial de risco ou de dependência que representa cada tipo de jogo. De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, não seria esse o caso na Áustria. Com efeito, o monopólio austríaco dos jogos de fortuna ou azar permitiria organizar publicidade maciça deste sector, nomeadamente, para as apostas de futebol, designadas TOTO, bem como para as do «Lotto Jackpot». Nesta medida, ainda de acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, na Áustria também seria admitido um apelo activo à participação nos jogos de fortuna ou azar ou nas apostas.

27. Em terceiro lugar, o Landesgericht Linz tem dúvidas quanto à compatibilidade com as exigências de adequação, de necessidade e de proporcionalidade da limitação da atribuição de concessões exclusivamente às sociedades anónimas cuja sede se situe em território nacional e quanto à justificação dessa limitação com base nos objectivos de luta contra a criminalidade económica, contra o branqueamento de capitais e contra o vício do jogo.

28. Finalmente, o Landesgericht Linz invoca o artigo 24.°‑A da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar que visa, expressamente, prevenir qualquer impacto negativo nas receitas fiscais provenientes das taxas pagas pelas casas de jogo. O órgão jurisdicional de reenvio questiona se não existe aí uma contradição com a jurisprudência do Tribunal de Justiça na medida em que aquelas restrições às liberdades fundamentais no domínio dos jogos de fortuna ou azar deve ter por objectivo diminuir efectivamente as ocasiões de jogo e não criar uma nova fonte de financiamento.

29. Ora, de acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, admitindo que o direito comunitário permite conceder a E. Engelmann autorização de exploração de uma casa de jogo sem que o mesmo esteja obrigado, para esse efeito, a estabelecer ou adquirir uma sociedade anónima com sede na Áustria, este poderia, em princípio, candidatar‑se à obtenção de uma concessão. Se a mesma lhe tivesse sido concedida, os elementos constitutivos do crime de jogo ilegal, nos termos do artigo 168.° da Strafgesetzbuch, já não estariam preenchidos.

30. Nestas circunstâncias, o Landesgericht Linz decidiu suspender a deliberação e recorrer ao Tribunal de Justiça a título prejudicial nos seguintes termos:

«1. O artigo 43.° [CE] deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição por força da qual a exploração de jogos de fortuna ou azar em casas de jogo é reservada exclusivamente a sociedades anónimas, com sede no território desse Estado‑Membro, exigindo, deste modo, a constituição ou a aquisição de uma sociedade de capitais situada nesse Estado‑Membro?

2. Os artigos 43.° [CE] e 49.° [CE] devem ser interpretados no sentido de que se opõem a um monopólio nacional relativo a determinados jogos de fortuna ou azar, como por exemplo os que se realizam em casas de jogo, quando o Estado‑Membro em questão carece, de uma maneira geral, de uma política coerente e sistemática de restrição dos jogos de fortuna ou azar, porque os organizadores nacionais autorizados incentivam a participação em jogos de fortuna ou azar, como as apostas desportivas e as lotarias, fazendo‑lhes publicidade (na televisão, em jornais e revistas) chegando mesmo, pouco antes da extracção da lotaria, a oferecer‑se uma determinada quantia em dinheiro por um bilhete dessa lotaria [«TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück» (acredita na sorte)]?

3. Os artigos 43.° [CE] e 49.° [CE] devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma disposição segundo a qual todas as concessões para a exploração de casas de jogo e jogos de fortuna ou azar, previstas na legislação nacional relativa a esses jogos, são atribuídas por um período de quinze anos, com base num regime normativo que exclui do concurso candidatos do espaço comunitário (não nacionais desse Estado‑Membro)?

31. E. Engelmann, a Comissão das Comunidades Europeias e os governos austríaco, belga, grego, espanhol e português apresentaram observações escritas no Tribunal de Justiça. Na audiência, que se realizou no dia 14 de Janeiro de 2010, apresentaram alegações os mandatários de E. Engelmann, da Comissão e dos Governos austríaco, belga, grego e português.

IV – Análise Jurídica

A – Questão prévia: admissibilidade das questões prejudiciais e o eventual efeito da decisão do Tribunal de Justiça na situação de E. Engelmann

32. O presente processo levanta uma questão prévia de admissibilidade das questões colocadas ao Tribunal de Justiça, na medida em que as respostas que o Tribunal lhes possa dar poderão não ter qualquer efeito na situação processual de E. Engelmann, objecto do processo principal.

33. No que diz respeito à primeira questão prejudicial, e mesmo admitindo que o Tribunal de Justiça considere conforme com o Tratado a exigência da sede social na Áustria, o que é facto é que E. Engelmann é uma pessoa singular. A resposta do Tribunal de Justiça só lhe diria respeito se o mesmo tivesse querido constituir uma sociedade de acordo com a legislação austríaca (capital mínimo, etc.). A segunda questão prejudicial, relativa à publicidade a jogos de fortuna ou azar, não está directamente ligada à situação de E. Engelmann e à factualidade da acção principal. Porém, nos dois casos, a jurisprudência leva‑me a confiar no órgão jurisdicional de reenvio, ao qual compete apreciar, tanto a necessidade duma decisão prejudicial para poder decidir, como a pertinência das questões colocadas ao Tribunal de Justiça ( ).

34. A pertinência da terceira questão prejudicial, no que diz respeito à duração das concessões, é nitidamente menos duvidosa e está directamente ligada aos factos da acção principal. Isto mesmo resulta do n.° 63 do acórdão de 6 de Março de 2007, Placanica ( ), em que o Tribunal de Justiça declarou «na ausência de um processo de atribuição de concessões aberto aos operadores que foram ilegalmente excluídos da possibilidade de beneficiar de uma concessão quando do último concurso, a falta de uma concessão não pode dar azo à aplicação de sanções contra esses operadores» ( ).

35. Se o Tribunal de Justiça viesse a considerar que uma duração de quinze anos não é conforme com o Tratado, o acórdão Placanica seria indirectamente aplicável.

36. Por força desta jurisprudência, é conveniente responder, também, a uma questão que não foi colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio, mas foi levantada no Tribunal de Justiça e poderia ter uma influência no resultado da acção principal: trata‑se da questão da presumida ausência de transparência na renovação das concessões para exploração dos casinos.

B – Quanto à primeira questão prejudicial

37. Através da primeira questão prejudicial o órgão jurisdicional de reenvio pretende, no essencial, saber se o artigo 43.° CE se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro que reserva a exploração das casas de jogos de fortuna ou azar apenas às sociedades constituídas sob a forma de sociedade anónima e que tenham a sua sede em território desse Estado‑Membro, impondo esta legislação o estabelecimento ou a aquisição duma sociedade anónima nesse Estado‑Membro.

1. Principais argumentos das partes

38. Tanto a Comissão como E. Engelmann consideram que esta questão merece uma resposta afirmativa. Porém, a Comissão salienta que um motivo imperioso de interesse geral, como a protecção dos credores, poderá, eventualmente, justificar a exigência de uma sociedade de capitais.

39. Pelo contrário, os governos austríaco, belga, grego e espanhol defendem que, mesmo admitindo que a legislação austríaca constitua uma restrição à liberdade de estabelecimento, ela pode justificar‑se por um motivo de interesse geral e ser proporcionada.

40. O Governo austríaco alega que as exigências feitas pela sua legislação quanto à localização da sede da sociedade concessionária e quanto à respectiva forma jurídica são indispensáveis para assegurar um controlo efectivo da sua actividade. Por outro lado, o Governo austríaco esclarece que a sua legislação não exige que a sociedade tenha a sua sede em território austríaco no momento em que apresenta a sua candidatura e na fase de exame da mesma.

41. Por seu turno, o Governo português considera que o despacho de reenvio não contém os elementos suficientes para responder à primeira questão prejudicial, de modo que a mesma seria inadmissível.

2. Apreciação

a) Nota prévia quanto à invocação da liberdade de estabelecimento

42. O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto à compatibilidade com a liberdade de estabelecimento (artigo 43.° CE) do artigo 21.° da lei federal relativa a jogos de fortuna ou azar, que estabelece que os concessionários dos casinos devem ser sociedades anónimas com um conselho fiscal e com sede na Áustria.

43. À primeira vista, esta questão pode levar a pensar que o que está aqui em causa é, acima de tudo, a livre prestação de serviços (artigo 49.° CE), considerando que as sociedades que podiam ser excluídas da atribuição deste tipo de concessões são as que não têm a sua sede do Estado de destino dos serviço. Porém, um exame mais atento dos elementos do processo, à luz da jurisprudência, permite concluir que a abordagem do Landesgericht Linz é correcta.

44. A jurisprudência delimitou claramente os âmbitos de aplicação destas duas liberdades, sendo o elemento chave saber se o operador económico oferece os seus serviços «de forma estável e contínua», a partir de um domicílio profissional no Estado‑Membro de destino ou a partir de outro Estado‑Membro. No primeiro caso, o operador entra no campo de aplicação da liberdade de estabelecimento; no segundo, trata‑se de um prestador transfronteiriço, abrangido pela livre prestação de serviços ( ).

45. Na perspectiva do artigo 43.° CE, esta noção de «domicílio profissional» interpreta‑se em sentido amplo, incluindo não só a base física principal da actividade do operador, mas também as eventuais bases secundárias. Como o Tribunal de Justiça referiu expressamente no acórdão Gebhard, já referido, «uma pessoa pode estar estabelecida, na acepção do Tratado, em mais de um Estado‑Membro, e isto nomeadamente no caso das sociedades, através da criação de agências, sucursais ou filiais e, como o Tribunal de Justiça já decidiu no caso dos profissionais liberais, através da criação de um segundo domicílio profissional» (n.° 24) ( ).

46. Consequentemente, a essência do artigo 43.° CE, reside na «prossecução efectiva de uma actividade económica, através de uma instalação estável noutro Estado‑Membro, por um período indefinido» ( ).

47. No caso concreto, a lei austríaca relativa aos jogos de fortuna ou azar impedia as sociedades sediadas noutros Estados‑Membros de se estabelecerem na Áustria ao impedi‑las de abrir uma instalação estável destinada a explorar um casino pelo período de duração duma eventual concessão. Como refere a Comissão nas suas alegações, uma vez que a questão do órgão jurisdicional de reenvio de refere exclusivamente aos casinos «físicos», que tenham, obrigatoriamente, uma presença comercial na Áustria, a questão insere‑se no artigo 43.° CE. Para as sociedades não austríacas, o direito de se estabelecerem na Áustria e de aí criarem um segundo domicílio estaria em causa.

48. A obrigação imposta aos operadores económicos dos outros Estados‑Membros de se estabelecerem, a título principal, no Estado onde pretendem prestar os seus serviços, constitui «a própria negação da liberdade de prestação de serviços» ( ). Entretanto, o Tribunal de Justiça já salientou que «as disposições do capítulo relativo aos serviços são subsidiárias relativamente às do capítulo relativo ao direito de estabelecimento» ( ).

49. A primeira questão do Landesgericht Linz diz respeito a duas das condições que o artigo 21.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar impõe às sociedades que se queiram candidatar à exploração de um casino. Por um lado, as concessões só podem ser atribuídas a sociedades anónimas; por outro, a sociedade anónima em questão deve ter a sua sede na Áustria. Estas duas exigências são tão diferentes quanto à sua natureza e alcance que é preferível proceder a uma análise separada de cada uma delas.

b) A exigência de ter sede na Áustria

50. Em primeiro lugar, examinamos a exigência feita às sociedades de estabelecer a sua sede na Áustria.

51. Esta exigência tem como consequência impedir qualquer participação no sector do jogo na Áustria de sociedades constituídas noutro Estado‑Membro e que quisessem, para este efeito, limitar‑se a criar uma instalação estável na Áustria (quer se trate de uma agência, de uma filial, de uma sucursal ou outra). Uma sociedade estrangeira que deseje ser concessionária de um casino na Áustria deve constituir ou adquirir outra sociedade neste país e não se pode contentar em gerir esse casino de forma transfronteiriça, limitando o estabelecimento de jogo a um domicílio profissional secundário. Assim, e tendo em conta a jurisprudência já examinada, esta exigência constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento prevista no artigo 43.° CE.

52. Trata‑se, por outro lado, de um claro exemplo de discriminação directa das sociedades cuja sede se situa noutro Estado‑Membro.

53. De acordo com jurisprudência assente, o artigo 43.° CE proíbe todas as restrições que tornem menos atractivo o exercício da liberdade de estabelecimento, sendo as mais graves destas restrições as medidas discriminatórias.

54. De acordo com o artigo 48.° CE, a liberdade de estabelecimento garantida pelo artigo 43.° CE implica que as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado‑Membro e que tenham a sua sede, a sua administração central ou o seu estabelecimento principal na Comunidade, tenham o direito de exercer a sua actividade no Estado‑Membro em causa por intermédio duma sucursal ou duma agência. A sede das sociedades, no sentido referido, serve para determinar, à semelhança da nacionalidade das pessoas, a sua ligação à ordem jurídica de um Estado. Assim, admitir que o Estado‑Membro de estabelecimento pode aplicar livremente um tratamento diferente em virtude do simples facto da sede de uma sociedade estar situada noutro Estado‑Membro esvaziaria esta norma do seu conteúdo ( ).

55. Resulta também da jurisprudência que as regras da igualdade de tratamento proíbem não só as discriminações ostensivas em razão da nacionalidade ou, tratando‑se de sociedades, da localização da sede, mas também todas as formas dissimuladas de discriminação que, aplicando outros critérios distintivos, conduzam ao mesmo resultado ( ).

56. No caso concreto, a legislação austríaca em matéria de jogos de fortuna ou azar introduz uma discriminação directa na medida em que impede as sociedades com sede noutro Estado‑Membro de serem titulares de uma concessão para exploração de um casino.

57. Evidentemente, a qualificação de «discriminação directa» não é neutra: como é sabido, as medidas discriminatórias apenas se podem justificar por uma das excepções expressamente previstas nos artigos 45.° e 46.° CE, ao passo que as restrições não discriminatórias e as que comportam uma discriminação indirecta podem também ser justificadas por «razões imperativas de interesse geral», noção seguramente mais ampla ( ).

58. Das excepções dos artigos 45.° e 46.° CE, apenas as razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública do artigo 46.° do Tratado CE poderiam, eventualmente, ser invocadas no caso concreto ( ).

59. Como em todas as normas excepcionais, o Tribunal de Justiça tem sempre uma interpretação restritiva do artigo 46.° CE. Com efeito, o recurso a esta justificação pressupõe a existência de uma ameaça real e suficientemente grave a um interesse fundamental da sociedade.

60. Ora, ao contrário do que pretende o Governo austríaco, não é defensável que uma ameaça desse tipo resulte da impossibilidade de as autoridades austríacas, se a norma em litígio não existisse, efectuarem um controlo eficaz das actividades exercidas por uma empresa de jogo cuja sede principal se situe noutro Estado‑Membro. Com efeito, é possível controlar qualquer empresa estabelecida num Estado‑Membro e, por outro lado, podem ser‑lhes aplicadas sanções, qualquer que seja o local de residência dos seus dirigentes. Tal como é possível assegurar o pagamento efectivo duma eventual sanção através da constituição de uma caução prévia ( ).

61. O Governo austríaco invoca também a jurisprudência do Tribunal de Justiça que, em matéria de jogos de fortuna ou azar, deixa aos Estados‑Membros «um poder de apreciação suficiente para determinar as exigências que a protecção dos jogadores […] e de ordem social», de acordo com a sua própria escala de valores ( ). Esta margem de apreciação, real, tem, porém, os seus limites. O primeiro reside, precisamente, na proibição de qualquer medida de carácter discriminatório. Assim, no caso concreto, o argumento do Governo austríaco não é pertinente.

62. Finalmente, o Governo austríaco alega que o artigo 21.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar não exige que a sociedade candidata a uma concessão tenha a sua sede em território nacional no decurso da fase de instrução da sua candidatura e que a exigência em causa apenas se aplica ao candidato seleccionado e para a duração da concessão. Tratar‑se‑ia, de acordo com o Governo austríaco, de uma medida proporcional. Porém, esta argumentação não tem fundamento. Desde logo porque esta legislação pode ser dissuasora da candidatura de sociedades estabelecidas noutros Estados‑Membros em virtude dos custos de estabelecimento e de instalação na Áustria que teriam que suportar se a sua candidatura fosse aceite. Em segundo lugar, e de qualquer forma, porque a discriminação das empresas estrangeiras é bem real a partir da atribuição da concessão e uma eventual «proporcionalidade» da medida discriminatória não muda nada quanto a isto.

c) A exigência de se tratar de uma sociedade anónima

63. O órgão jurisdicional de reenvio também pergunta ao Tribunal de Justiça se a exigência imposta ao concessionário dum casino de revestir a forma jurídica de uma sociedade anónima é compatível com o artigo 43.° do Tratado CE.

64. Esta condição impede os operadores comunitários – austríacos ou outros – que sejam pessoas singulares de criar um estabelecimento secundário na Áustria com esta finalidade. Trata‑se, portanto, de uma restrição à liberdade de estabelecimento ( ).

65. Porém, a exigência de uma forma jurídica específica não tem, ao contrário da condição da nacionalidade que acabámos de examinar, um carácter discriminatório, uma vez que se aplica indistintamente aos austríacos e aos nacionais de outros Estados‑Membros. Assim, e mesmo que constitua uma restrição à liberdade de estabelecimento, pode justificar‑se por objectivos de interesse geral.

66. Mais precisamente, estas restrições podem justificar‑se por razões imperativas de interesse geral, desde que sejam adequadas a garantir a realização do objectivo prosseguido e não excedam o que é necessário para atender a esse objectivo. De todo modo e como já ficou dito, devem ser aplicadas de forma não discriminatória ( ).

67. De entre as «razões imperativas de interesse geral», susceptíveis de justificar uma destas restrições, admitidas pelo Tribunal de Justiça figuram a protecção dos consumidores, a prevenção da fraude e o incitamento a uma dependência excessiva do jogo. A este respeito, o Governo austríaco invoca «o objectivo de controlo eficaz por parte do Estado» dum sector sensível como o dos jogos de fortuna ou azar. Compete‑lhe demonstrar, perante o órgão jurisdicional de reenvio, que a exigência segundo a qual o concessionário dum casino deve ser uma sociedade anónima é adequada para cumprir este objectivo, que se trata de uma solução proporcional e que o objectivo em questão não pode ser alcançado se o concessionário optar por uma outra forma jurídica.

68. A este respeito, limitámo‑nos a referir que partilhamos da opinião da Comissão segundo a qual «a subscrição dum capital mínimo como o exigido para as sociedades anónimas pela legislação [comunitária] relativa às sociedades, por exemplo, poderia, eventualmente, cumprir um objectivo de protecção social, já que constitui um limiar de fiabilidade e assegura uma certa protecção dos credores no exercício de operações comerciais». Porém, compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se esta restrição à liberdade de estabelecimento introduzida pela lei austríaca, em causa no processo principal, respeita as condições já referidas.

C – Quanto à segunda questão prejudicial

69. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se os artigos 43.° e 49.° CE se opõem a um monopólio nacional relativo a determinados jogos de fortuna ou azar, como por exemplo os que se realizam em casas de jogo, quando o Estado‑Membro em questão carece de uma política coerente e sistemática de restrição dos jogos de fortuna ou azar. O tribunal de reenvio considera que esta falta de coerência se deve ao facto de «os organizadores nacionais autorizados incentiva[rem] a participação em jogos de fortuna ou azar, como as apostas desportivas e as lotarias, fazendo‑lhes publicidade (na televisão, em jornais e revistas)»

1. Principais argumentos das partes

70. E. Engelmann defende que a política austríaca em matéria de jogos de fortuna ou azar é desprovida de coerência e como prova disso alega que a oferta de jogos da parte dos monopolistas e os seus gastos em publicidade, nos últimos anos, conheceram uma subida constante. Pelo contrário, de acordo com o Governo austríaco, este crescimento dá resposta a uma vontade de «expansão controlada» para oferecer uma solução ao mesmo tempo fiável e atraente de substituição em relação às actividades proibidas; o Governo austríaco alega também que uma só operação publicitária inapropriada (como parece ser invocado pelo órgão jurisdicional de reenvio) não pode pôr em causa a coerência dum sistema de concessão.

71. Os governos belga, grego e português salientam, invocando a jurisprudência Placanica, que a existência de uma certa forma de publicidade para os jogos de fortuna ou azar não implica, por si só, que a política nacional nessa matéria seja incoerente nos termos dos artigos 43.° e 49.° do Tratado CE.

72. A Comissão precisa que, para a apreciação do carácter coerente e sistemático da política de jogo praticada, importa, nomeadamente, ter em conta a estratégia do monopolista em matéria de produtos e publicidade, bem como dos instrumentos de controlo existentes.

2. Apreciação

73. A questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio parte de uma avaliação da coerência global da política de jogo num Estado‑Membro. O órgão jurisdicional de reenvio dá a entender que o monopólio de Estado sobre os casinos é incompatível com o Tratado em virtude de os titulares das concessões dos outros jogos também sujeitos a monopólio (como as lotarias) fazerem publicidade aos seus produtos.

74. A resposta a esta questão pressupõe um raciocínio a dois tempos.

75. Importa, em primeiro lugar, avaliar em que medida é possível fazer publicidade a jogos que estão sujeitos a um regime de monopólio sem pôr em causa a coerência da política de jogo – esta é a questão da publicidade.

76. Em segundo lugar, importa questionar se a eventual incoerência decorrente da actividade publicitária desenvolvida pelos concessionários das lotarias pode pôr em causa a coerência e, nessa medida, a compatibilidade com o Tratado, da decisão de submeter a um regime de monopólio os outros jogos, como os praticados nos casinos – esta é a questão da análise sectorial.

a) A Questão da publicidade

77. Vejamos, em primeiro lugar, se publicidade e monopólio podem coabitar respeitando os Tratados.

78. O exame da coerência e da proporcionalidade de uma medida restritiva como o monopólio dos jogos é, evidentemente, uma questão ampla e pressupõe, antes de mais, a determinação dos objectivos prosseguidos pela legislação restritiva.

79. No caso concreto, apenas dispomos de indícios desses objectivos. Os trabalhos preparatórios da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar mostram que o legislador tinha o duplo objectivo de canalizar o jogo no sentido da legalidade e de evitar que os jogadores sejam tentados a experimentar jogos de fortuna ou azar ilegais e, ao mesmo tempo, de fiscalizar a prática dos jogos e de proteger os jogadores.

80. Os trabalhos preparatórios revelam que o legislador, para além deste duplo objectivo, tinha um objectivo fiscal. E. Engelmann defende que política austríaca nesta matéria é coerente, na medida em que o monopólio visa, principalmente, este objectivo fiscal de obtenção de receitas para o Estado. Uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio não questiona directamente sobre este ponto, limito‑me a referir que, de acordo com a jurisprudência, este tipo de objectivo pode «constituir apenas uma consequência benéfica acessória, e não a justificação real, da política restritiva adoptada» ( ). O órgão jurisdicional nacional deve determinar qual o alcance dos artigos 14.° e 21.° da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar, ao darem prioridade, para efeitos de obtenção das concessões, ao candidato que oferece as melhores perspectivas de rendimento fiscal. Se este objectivo fiscal se revelar o objectivo principal, o sistema de monopólio será, com ou sem publicidade, contrário ao direito comunitário.

81. Comecemos, assim, pelo objectivo de «canalização» que os trabalhos preparatórios da lei austríaca referem em primeiro lugar. Trata‑se de lutar contra a fraude e a criminalidade no sector, orientando a procura dos jogos para uma oferta controlada e fiscalizada pelo Estado.

82. O Tribunal de Justiça já se pronunciou quanto à compatibilidade entre este objectivo de «canalização» da procura do jogo e uma certa actividade publicitária. No acórdão Placanica, já referido, declarou que «uma política de expansão controlada no sector dos jogos de fortuna ou azar pode ser cabalmente coerente com o objectivo de atrair os jogadores que exercem actividades de jogos e apostas clandestinas, e como tais proibidas, para actividades autorizadas e regulamentadas. […] para atingir este objectivo, os operadores autorizados devem constituir uma alternativa fiável, mas simultaneamente atraente, a uma actividade proibida, o que pode, em si mesmo, implicar a oferta de uma extensa gama de jogos, uma publicidade de uma certa envergadura e o recurso a novas técnicas de distribuição» (n.° 55).

83. Assim, o princípio já foi determinado pela jurisprudência ( ). O órgão jurisdicional de reenvio deve determinar se a oferta de jogos proposta pelos titulares duma concessão nacional e a publicidade que os mesmos desenvolvem têm o alcance adequado para constituir uma alternativa «atraente» aos jogos proibidos, sem estimular de forma excessiva a procura de jogos de fortuna ou azar, o que seria contrário ao objectivo de proteger o jogador individual, também referido nos trabalhos preparatórios da lei. A publicidade e a expansão dos jogos devem, definitivamente, ser proporcionais.

84. Quanto a este ponto, estou de acordo com a opinião expressada pela Comissão nos seus articulados, os quais referem que «no tocante à publicidade, o órgão jurisdicional nacional deve também verificar se, efectivamente, as estratégias pertinentes do monopolista apenas têm o objectivo de informar os clientes potenciais da existência de produtos e se servem para garantir um acesso regular aos jogos de fortuna ou azar ou se estas medidas estratégicas convidam e estimulam uma participação activa nesses jogos».

85. Não obstante, o Governo austríaco, nas suas alegações, salientou de forma pertinente que «uma operação publicitária individual não pode comprometer a legalidade dum sistema de protecção nacional, mesmo que, enquanto tal, seja excessiva». Com efeito, considero que o órgão jurisdicional de reenvio deve examinar a coerência da restrição em litígio à luz da estratégia publicitária dos concessionários, mas tendo também em conta a eficácia da fiscalização que o Estado exerce sobre esta actividade comercial.

b) A questão da análise sectorial

86. De todo o modo, esta eventual falta de coerência, no meu entender, só afecta o monopólio em benefício do qual foi desenvolvida essa actividade publicitária é desproporcionada e incongruente.

87. Como resulta de jurisprudência assente, caso «os Estados‑Membros tenham a faculdade de fixar os objectivos da sua política em matéria de jogos de fortuna ou azar e, eventualmente, de definir com precisão o nível de protecção pretendido» ( ), a compatibilidade das restrições às liberdades impostas devem ser analisadas separadamente, sem interferência de um jogo no outro.

88. No acórdão Placanica, o Tribunal de Justiça refere expressamente que importa efectuar o teste de coerência e de proporcionalidade «separadamente [a] cada uma das restrições impostas pela legislação nacional» ( ). Isto exclui o exame conjunto do monopólio sobre dois jogos de fortuna ou azar diferentes como é o caso, por um lado, das lotarias e, por outro, dos jogos que se desenrolam nos casinos.

89. Por outro lado, cada jogo é diferente dos demais. O sector dos jogos de fortuna ou azar pode ser mais propício ao desenvolvimento de actividades fraudulentas ou criminosas e os outros mais perigosos do ponto de vista da dependência. Estes sectores diferentes não podem, consequentemente, ser tratados da mesma forma, competindo ao Estado‑Membro justificar a sua decisão.

90. Assim, um Estado‑Membro é livre de tratar de forma diferente os dois monopólios de jogo, tal como pode proibir a publicidade televisiva a certas bebidas alcoólicas e não a outras ( ).

91. Esta análise sectorial é incompatível com o argumento, invocado pelo Governo austríaco na audiência, segundo o qual uma publicidade mais ampla aos jogos menos perigosos, como as lotarias, contribuiria para o objectivo de canalizar os jogadores para estes jogos e de os afastar dos outros jogos que geram mais dependência, como é o caso dos jogos de casino.

D – Quanto à terceira questão prejudicial

1. Principais argumentos das partes

92. No que diz respeito à terceira questão prejudicial, E. Engelmann defende que, tanto a atribuição das concessões por um período de quinze anos, como a exclusão do concurso dos candidatos que não possuam nacionalidade do Estado‑Membro, são contrários aos artigos 43.° e 49.° CE. No tocante à duração das concessões, E. Engelmann invoca o objectivo prioritariamente fiscal prosseguido pela regulamentação austríaca e, em particular, os artigos 14.°, n.° 5, e 21.°, n.os 4 e 5, da Lei relativa aos jogos de fortuna ou azar, que dispõem que, na hipótese de se apresentarem simultaneamente vários candidatos a concessões, a concessão será atribuída àquele que oferecer as melhores perspectivas de receitas fiscais.

93. Os Governos belga e austríaco, tal como a Comissão, propõem uma resposta mais mitigada a esta terceira questão prejudicial, que consiste em dar soluções diferentes, por um lado, à eventual exclusão dos estrangeiros do concurso e, por outro, à duração das concessões.

94. No que diz respeito, em primeiro lugar, à exclusão dos candidatos que não tenham a nacionalidade do Estado‑Membro, tanto a Comissão como o Governo belga referem que essa disposição discriminatória é contrária aos artigos 43.° e 49.° CE. O Governo austríaco alega que a regulamentação austríaca não exclui do processo de atribuição de concessões os candidatos potenciais que tenham a sua sede noutro Estado‑Membro, uma vez que as exigências em matéria de forma jurídica e de sede do candidato não têm que estar preenchidas aquando da apresentação das candidaturas para obtenção duma concessão. Pelo contrário, o Governo português defende que, de acordo com a jurisprudência do tribunal de Justiça, o Tratado CE, proibindo todas as discriminações, não comporta qualquer obrigação de tratar os prestadores estrangeiros mais favoravelmente que os nacionais do Estado‑Membro onde a prestação de serviços tem lugar.

95. Quanto à duração das concessões, tanto a Comissão como o Governo austríaco consideram que a respectiva limitação a um período de quinze anos é razoável e proporcional, considerando a importância dos investimentos que os concessionários têm que realizar. Assim, no seu entender, essa disposição constitui uma restrição justificada tendo em conta os artigos 43.° e 49.° CE.

2. Apreciação

96. Na sua terceira e última questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça quanto à compatibilidade com o Tratado duma legislação nacional que fixa em 15 anos a duração de todas as concessões de exploração de jogos de fortuna ou azar e de casas de jogo e que exclui do concurso os candidatos do espaço comunitário que não tenham a nacionalidade desse Estado‑Membro.

97. Em primeiro lugar, na minha óptica, nada impede que se fixe a duração das concessões em matéria de jogo em quinze anos. Fixar um limite temporal à duração das concessões é indispensável para garantir uma certa abertura à concorrência a médio prazo. Ao mesmo tempo, um prazo de quinze anos não parece ser excessivamente longo considerando a importância dos investimentos que, geralmente, este tipo de actividade implica. Um prazo mais curto obrigaria os concessionários a levar a cabo uma política comercial agressiva, incompatível com os objectivos de interesse público. Trata‑se, portanto, duma restrição não discriminatória, coerente e proporcional.

98. No âmbito desta questão, E. Engelmann defendeu também que as concessões de jogos de fortuna ou azar na Áustria «são atribuídas à CASAG e à ÖLG à porta fechada» insinuando que as autoridades austríacas renovaram o prazo da suas concessões antes da data expiração para evitar um concurso e, em consequência, a possibilidade doutros operadores obterem uma concessão.

99. Questionado sobre este ponto na audiência, o Governo austríaco não o desmentiu, confirmando que a duração das concessões para exploração dos casinos tinha sido prorrogada para 22 anos sem divulgação prévia.

100. De acordo com uma jurisprudência há muito consolidada, o princípio geral de transparência obriga a «garantir, a favor de todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado para garantir a abertura à concorrência dos contratos de serviços, bem como o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicação» ( ).

101. Assim, verificando‑se que a extensão da duração das concessões em causa foi feita sem publicidade e sem abertura à concorrência, as autoridades austríacas só podem justificar esse procedimento invocando uma das medidas excepcionais previstas nos artigos 45.° CE e 46.° CE ou uma razão imperiosa de interesse geral, neste último caso com a condição de a ausência de transparência ser uma medida adequada para a realização do objectivo de interesse geral em questão e de não ultrapassar o que é necessário para o atingir ( ).

102. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio reitera a sua preocupação a respeito do eventual alcance discriminatório das regras para atribuição das concessões em matéria de jogo. O Landesgericht Linz faz aqui referência a uma pretensa exclusão dos estrangeiros no momento do procedimento de adjudicação (que o Governo Austríaco nega), ao passo que a primeira questão prejudicial diz respeito à exclusão da actividade de exploração resultante das concessões.

103. Não obstante esta diferença, considero que a resposta a dar a esta questão deve ser a mesma que demos à primeira questão prejudicial, podendo as considerações já feitas ser directamente transpostas para uma eventual limitação do artigo 49.° CE. A proibição de nacionais de outros Estados‑Membros participarem no concurso constitui uma restrição à livre prestação de serviços (já que a simples participação no processo não exige um estabelecimento secundário no país em questão) e constitui uma restrição discriminatória que não, no caso concreto, não tem justificação.

V – Conclusões

104. Assim, sugiro que as questões colocadas ao Tribunal de Justiça obtenham as respostas seguintes:

«1) O artigo 43.° CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma norma legal dum Estado‑Membro que reserva a exploração dos jogos de fortuna ou azar em casas de jogo exclusivamente às sociedades constituídas sob a forma de sociedades anónimas que tenham a sua sede no território desse Estado‑Membro.

2) O facto de os titulares duma concessão nacional encorajarem a participação em jogos de fortuna ou azar e de lhes fazerem publicidade não implica necessariamente que a política nacional de restrição dos jogos de fortuna ou azar seja incoerente no sentido da jurisprudência. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a referida publicidade é coerente com o objectivo de constituir uma alternativa «atraente» aos jogos interditos, sem, ao mesmo tempo, estimular excessivamente a procura dos jogos de fortuna ou azar. De todo o modo, esta eventual falta de coerência afectaria exclusivamente o monopólio que desenvolvesse essa actividade publicitária desproporcional e incoerente.

3) Os artigos 43.° CE e 49.° CE opõem‑se a uma disposição nacional por força da qual todas as concessões de exploração de jogos de fortuna ou azar e de casas de jogo são atribuídas com base numa regulamentação que exclui do concurso os candidatos do espaço comunitário que não tenham a nacionalidade deste Estado‑Membro.»