CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

JÁN MAZÁK

apresentadas em 10 de Fevereiro de 2009 ( 1 )

Processo C-538/07

Assitur Srl

contra

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano

«Directiva 92/50/CEE — Artigo 29.o, primeiro parágrafo — Contratos públicos de serviços — Legislação nacional que não autoriza a participação, de maneira concorrente, num mesmo processo de adjudicação de sociedades entre as quais exista uma relação de domínio ou de influência importante»

I — Introdução

1. O Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia pede ao Tribunal de Justiça que esclareça se o artigo 29.o da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1) ( 2 ) (a seguir «Directiva 92/50»), que prevê sete causas de exclusão da participação num concurso de contrato público de serviços, tem carácter taxativo e, por conseguinte, obsta a que a regulamentação nacional proíba a participação simultânea num concurso de empresas que se encontrem entre si numa relação de domínio como definida pelo artigo 2359.o do Código Civil italiano (a seguir «Código Civil»).

II — Quadro jurídico

A — Regulamentação comunitária

2. Como parte do capítulo 2 do título VI da Directiva 92/50, sob a epígrafe «Critérios de selecção qualitativa», o artigo 29.o prevê: «Podem ser excluídos da participação num processo de adjudicação os prestadores de serviços que: a) Se encontrem em estado de falência, de liquidação, de cessação de actividade, sujeitos a qualquer meio preventivo da liquidação de patrimónios ou em qualquer situação análoga resultante de um processo da mesma natureza nos termos da legislação e regulamentação nacionais; b) Tenham pendente processo de declaração de falência, para aplicação de qualquer meio preventivo da liquidação de património ou qualquer outro processo da mesma natureza nos termos da legislação e regulamentação nacionais; c) Tenham sido condenados por sentença transitada em julgado por qualquer delito que afecte a sua honorabilidade profissional; d) Tenham cometido uma falta grave em matéria profissional, comprovada por qualquer meio que as entidades adjudicantes possam apresentar; e) Não tenham cumprido as suas obrigações relativamente ao pagamento de quotizações para a segurança social, de acordo com as disposições legais do país onde se encontram estabelecidos ou as do país da entidade adjudicante; f) Não tenham cumprido as suas obrigações relativamente ao pagamento de impostos, de acordo com as disposições legais do país da entidade adjudicante; g) Sejam culpados de falsas declarações graves ao prestar, ou abster-se de prestar, as informações que possam ser exigidas nos termos do presente capítulo. […]»

B — Legislação italiana

3. O Decreto legislativo n.o 157, de 17 de Março de 1995, que transpôs a Directiva 92/50/CEE, em matéria de contratos públicos de serviços (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) (a seguir «Decreto legislativo n.o 157/1995») ( 3 ), para a ordem jurídica italiana, não estabelece qualquer proibição no tocante à participação de empresas em relação de domínio.

4. O artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94, a lei-quadro em matéria de obras públicas (Legge Quadro in materia di lavori pubblici), de 11 de Fevereiro de 1994 ( 4 ) (a seguir «artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94»), prevê: «Não podem participar no mesmo concurso empresas que, entre si, se encontrem numa das situações de domínio referidas no artigo 2359.o do Código Civil.»

5. O artigo 2359.o do Código Civil, sob a epígrafe «sociedades dominadas e sociedades associadas», dispõe: «São consideradas sociedades dominadas: 1) as sociedades em que uma outra sociedade dispõe da maioria dos votos na Assembleia Geral; 2) as sociedades em que uma outra sociedade dispõe de votos suficientes para exercer uma influência dominante na Assembleia Geral; 3) as sociedades que estão sob a influência dominante de outra sociedade por manter com ela relações contratuais especiais. Para efeitos da aplicação dos n.os 1 e 2 do primeiro parágrafo, contam-se também os votos detidos por sociedades dominadas, por sociedades fiduciárias e por interposta pessoa; não se consideram os votos detidos por conta de terceiros. São consideradas associadas as sociedades em que outra sociedade exerce uma influência considerável. Presume-se que existe essa influência quando, na Assembleia Geral, esta pode dispor de, pelo menos, um quinto dos votos ou um décimo, se a sociedade tiver acções cotadas em mercados regulamentados.»

6. O artigo 34.o, último parágrafo, do novo Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto legislativo n.o 163/06, de 12 de Abril de 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) ( 5 ) (a seguir «Decreto Legislativo n.o 163/06») (não aplicável ao presente caso ratione temporis), prevê, para todos os procedimentos de concurso, que «não podem participar no mesmo concurso concorrentes que se encontrem entre si numa das situações de domínio previstas no artigo 2359.o do Código Civil. As entidades adjudicantes excluem ainda do concurso os concorrentes relativamente aos quais verifiquem, com base em elementos inequívocos, que as respectivas propostas são imputáveis a um único centro de decisão».

III — Litígio no processo principal e questão prejudicial

7. Por anúncio de 30 de Setembro de 2003, a Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (a seguir «CCIAAM») abriu um concurso público para a adjudicação, com base no critério do preço mais baixo, de um contrato para a prestação de serviços postais no triénio de 2004 a 2006, destinados, designadamente, a essa mesma CCIAAM, com uma base de licitação de 530000,00 euros, IVA não incluído.

8. Em resultado da análise da documentação administrativa apresentada pelos concorrentes, foram admitidas a concurso as seguintes empresas: SDA Express Courier Spa (a seguir, abreviadamente, «SDA»), Poste Italiane Spa (a seguir «Poste Italiane») e Assitur Srl (a seguir «Assitur»).

9. Em 12 de Novembro de 2003, a Assitur requereu que, nos termos das normas do concurso que proibiam que empresas concorrentes participassem também em grupo, a SDA e a Poste Italiane fossem excluídas em razão das ligações societárias existentes entre as mesmas.

10. O júri do concurso, depois de observar que as empresas indicadas participaram no concurso separadamente, procedeu à abertura das propostas e à leitura dos preços totais mensais apresentados pelos concorrentes; a seguir, o júri incumbiu o responsável do procedimento de verificar se existiam ligações entre a SDA e a Poste Italiane que pudessem constituir um impedimento para efeitos da participação no concurso.

11. Da verificação ordenada, resultou que a totalidade das acções da SDA era detida pela Attività Mobiliari SpA, a qual, por sua vez, era inteiramente participada pela Poste Italiane. O júri do concurso salientou, no entanto, que o Decreto legislativo n.o 157/1995, que transpôs a Directiva 92/50 para a ordem jurídica italiana, não estabelece qualquer proibição de participação de empresas em relação de domínio; o júri também observou que não surgiram indícios graves e concordantes que permitissem admitir que houve violação dos princípios de concorrência e de sigilo das propostas. Nessa conformidade, o júri do concurso propôs que o contrato de prestação dos serviços postais fosse adjudicado à SDA, a concorrente que apresentou a proposta mais baixa.

12. Pela deliberação n.o 712, de 2 de Dezembro de 2003, a CCIAAM adjudicou a prestação dos serviços objecto do concurso à SDA.

13. No recurso interposto no órgão jurisdicional de reenvio, a Assitur requer, designadamente, a anulação da deliberação de 2 de Dezembro de 2003 e apresenta também um pedido para que lhe seja reconhecido o seu direito à adjudicação do concurso. A Assitur alega, designadamente, que a adjudicação violou o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 e as condições do concurso. Em especial, a Assitur sustenta que, nos termos do artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94, que também considera aplicável aos contratos de serviços, a entidade adjudicante devia ter excluído do concurso as sociedades que se encontram entre si numa das situações de domínio previstas no artigo 2359.o do Código Civil.

14. O órgão jurisdicional de reenvio considera que o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 prevê claramente a exclusão de sociedades que se encontrem entre si numa das situações de domínio previstas no artigo 2359.o do Código Civil. Existe uma presunção inilídível de que a proposta da sociedade dominada é conhecida por parte da dominante. O órgão jurisdicional de reenvio considera, além disso, que, de acordo com a jurisprudência nacional na matéria, o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 é uma norma com valor de disposição de ordem pública, destinada a proteger um interesse vital da sociedade («norma di ordine pubblico»), pelo que é aplicável não só aos contratos de obras públicas mas também aos de prestação de serviços e aos de fornecimentos. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, parece, pois, que o júri do concurso deveria ter ordenado, de imediato, a exclusão tanto da SDA como da Poste Italiane, as quais manifestamente se encontram entre si numa das situações de domínio previstas pelo artigo 2359.o do Código Civil.

15. O órgão jurisdicional de reenvio considera que o quadro jurídico nacional descrito supra suscita problemas interpretativos acerca da compatibilidade dessas normas com o ordenamento comunitário, em especial, com o artigo 29.o da Directiva 92/50, na interpretação que lhe dá o Tribunal de Justiça no acórdão de 9 de Fevereiro de 2006, La Cascina e o. ( 6 ). Neste acórdão, após esclarecer que o artigo 29.o da Directiva 92/50 prevê sete causas de exclusão da participação dos candidatos a um concurso, o Tribunal de Justiça decidiu que os Estados-Membros não podem prever causas de exclusão diferentes das previstas naquela disposição.

16. O órgão jurisdicional de reenvio salienta, todavia, que a norma estabelecida no artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94, cujo âmbito foi alargado pelo Decreto legislativo n.o 163/06, tem por objectivo punir no âmbito de um procedimento de concurso o comportamento de conluio de empresas estreitamente associadas. A norma incrementa, pois, a aplicação do princípio da livre concorrência e, na verdade, não conflitua com o artigo 29.o da Directiva 92/50.

17. Com base nestas considerações, o Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, por decisão de 5 de Dezembro de 2006, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «O artigo 29.o da Directiva 92/50 […], ao estabelecer sete causas de exclusão da participação nos concursos de serviços, configura um ‘numerus clausus’ de causas impeditivas e, consequentemente, obsta a que o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o [109/1994] (substituído pelo artigo 34.o, último parágrafo, do Decreto-Lei n.o 136/06) proíba a participação simultânea num concurso de empresas que se encontrem, entre si, em relação de domínio?»

IV — Tramitação processual no Tribunal de Justiça

18. A CCIAAM, a SDA, a Poste Italiane, a República Italiana e a Comissão apresentaram observações escritas e fizeram alegações orais. Além disso, a Assitur apresentou alegações orais na audiência de 4 de Dezembro de 2008.

V — Admissibilidade

19. A CCIAAM e a SDA consideram que a questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça é inadmissível. A CCIAAM entende resultar do despacho de reenvio que o órgão jurisdicional de reenvio considera existir uma lacuna no artigo 29.o da Directiva 92/50, uma vez que essa disposição não prevê a exclusão de sociedades que se encontrem, entre si, em relação de domínio. O órgão jurisdicional de reenvio não está, pois, a pedir uma interpretação do artigo 29.o da Directiva 92/50 mas, sim, a acrescentar elementos àquela disposição. A SDA sustenta que, como o órgão jurisdicional de reenvio não estabelece uma ligação entre a SDA e a Poste Italiane que pudesse levar a que o concurso fosse falseado, não pode, pois, solicitar que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a questão que lhe submete. Na realidade, a questão prejudicial visa, apenas, apurar a matéria de facto, uma competência que pertence exclusivamente ao juiz nacional.

20. Por força de jurisprudência assente, no quadro da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais, prevista no artigo 234.o CE, compete apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas pelo juiz nacional sejam relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar-se ( 7 ).

21. No entanto, o Tribunal de Justiça também precisou que, em casos excepcionais, deve examinar as condições em que os pedidos de interpretação lhe são submetidos pelos órgãos jurisdicionais nacionais, para verificar a sua própria competência. Resulta de jurisprudência assente que só é possível deixar de apreciar um pedido apresentado por um órgão jurisdicional nacional quando se verifique de forma manifesta que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal ou quando o problema é de natureza hipotética e o Tribunal de Justiça não disponha dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas ( 8 ).

22. Não é o que se verifica no presente caso.

23. Em minha opinião, resulta do despacho de reenvio que o Tribunal de Justiça foi chamado a precisar se o órgão jurisdicional nacional está obrigado, por força do direito comunitário, e, em especial, à luz do artigo 29.o da Directiva 92/50 e da jurisprudência daí decorrente, a afastar a aplicação da regulamentação nacional que prevê a exclusão dos concursos públicos no tocante a sociedades que se encontrem, entre si, em relação de domínio.

24. No processo instaurado no órgão jurisdicional de reenvio, a Assitur alega que, nos termos do artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94, a CCIAAM deveria ter excluído do concurso aquelas sociedades que se encontram entre si numa das situações de domínio previstas no artigo 2359.o do Código Civil. A CCIAAM, a SDA e a Poste Italiane, por outro lado, alegam que, segundo o acórdão La Cascina e o. ( 9 ), os Estados-Membros não podem prever causas de exclusão de candidatos de concursos públicos diferentes das mencionadas no artigo 29.o da Directiva 92/50. A CCIAAM, a SDA e a Poste Italiane observam que o artigo 29.o da Directiva 92/50 não inclui nas suas causas taxativas de exclusão as sociedades que se encontrem, entre si, numa relação de domínio. O órgão jurisdicional de reenvio considera, todavia, que o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94, sendo uma disposição destinada a punir o comportamento de conluio entre sociedades, incrementa a devida aplicação do princípio da livre concorrência e, portanto, está em conformidade, designadamente, com o disposto no artigo 81.o CE e seguintes.

25. Deste modo, resulta claro que a questão submetida tem um nexo com o objecto do litígio no processo principal, nos termos em que este foi definido pelo órgão jurisdicional de reenvio, e a resposta a esta questão pode ser útil a este órgão jurisdicional, de modo a poder decidir se a exclusão das sociedades do concurso em causa, em aplicação do artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94, é compatível com o direito comunitário.

26. De resto, contrariamente ao alegado pela SDA, a questão submetida, a meu ver, não pretende determinar se, e em que medida, existe realmente uma ligação entre a SDA e a Poste Italiane. Tal como a SDA salientou, correctamente, trata-se aí de uma questão para a qual tem exclusivamente competência o órgão jurisdicional nacional.

27. Nestas condições, entendo que o pedido de decisão prejudicial deve ser considerado admissível.

VI — Quanto ao mérito

A — Observações submetidas ao Tribunal de Justiça

28. Na audiência de 4 de Dezembro de 2008, a Assitur alegou que as causas de exclusão, enumeradas no artigo 29.o da Directiva 92/50, não são taxativas. Num caso como o dos autos, em que duas sociedades participam num concurso e uma delas é dominada a 100% pela outra, a participação destas sociedades deve ser considerada contrária ao direito, pois viola indubitavelmente o princípio da concorrência que deve ser protegido.

29. Segundo a CCIAAM, se não existisse uma disposição legal que proíbe que as sociedades dominadas participem em processos de adjudicação de contratos públicos de serviços ou uma indicação nesse sentido no anúncio do concurso, a Poste Italiane e a SDA não poderiam ser automaticamente excluídas do processo de adjudicação dos contratos em causa. Além disso, a entidade adjudicante verificou que a relação existente entre a SDA e a Poste Italiane não afecta, pela sua própria natureza, uma execução correcta e transparente do procedimento de adjudicação. Segundo o direito comunitário, a mera participação de uma sociedade no capital de outra não basta, por si só, para excluir um candidato de um concurso, se não for estabelecida uma ligação funcional entre essas sociedades.

30. A SDA, a Poste Italiane e a República Italiana consideram que, de acordo com o decidido no acórdão La Cascina e o. ( 10 ), o artigo 29.o da Directiva 92/50, que prevê sete causas de exclusão da participação de candidatos num concurso, assegura que os Estados-Membros não podem prever causas de exclusão diferentes das nele mencionadas. Portanto, segundo a SDA, o artigo 29.o da Directiva 92/50 obsta à adopção de normas nacionais como o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94.

31. A Poste Italiane também entende que o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94, tendo introduzido uma presunção absoluta de conluio, quando as sociedades associadas se encontrem, entre si, em relação de domínio, entrava mais do que incrementa a realização do princípio da livre concorrência. Essa disposição obsta à simultânea participação num concurso de sociedades cuja relação de domínio não tenha, de facto, resultado em conluio e, com isso, limita o número de concorrentes.

32. A República Italiana considera que, ao passo que o artigo 29.o da Directiva 92/50 prevê a exclusão de sociedades com base no critério da sua situação pessoal (e geral), o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 regula objectivamente os diferentes concorrentes, excluindo os que são, efectivamente, resultado de um único centro de decisão e que, portanto, carecem do necessário grau de independência, integridade e fiabilidade; esta última disposição tem por objectivo permitir à entidade adjudicante garantir que a natureza concorrencial de um concurso é, efectivamente, assegurada e que é suprimido todo e qualquer potencial conluio. Por conseguinte, a República Italiana sustenta que o artigo 29.o da Directiva 92/50 não obsta a que os Estados-Membros adoptem causas de exclusão, a fim de lidar com outras situações objectivas, nas quais uma multiplicidade de concorrentes não assegura uma efectiva competição entre eles.

33. A Comissão entende, por força do acórdão La Cascina e o., que o artigo 29.o da Directiva 92/50 enumera sete causas taxativas de exclusão da participação dos candidatos num concurso para prestação de serviços que se reportam à honestidade profissional, solvabilidade ou fiabilidade destes; assim sendo, os Estados-Membros não podem prever outras causas de exclusão com base na honestidade profissional, solvabilidade ou fiabilidade de um candidato. O artigo 29.o não obsta, no entanto, a que os Estados-Membros adoptem outras causas de exclusão que não sejam baseadas na honestidade profissional, solvabilidade ou fiabilidade de um candidato e que se baseiem, antes, na necessidade de garantir o funcionamento correcto dos procedimentos do concurso e, em especial, o respeito pelo princípio da igualdade. Tendo em conta que a proposta formulada por uma sociedade dominada por outra é, de certeza, conhecida, podendo mesmo ser «dominada» por parte da dominante, o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 tem por finalidade assegurar a concorrência efectiva e a igualdade de tratamento entre os concorrentes. A Comissão destaca igualmente o facto de um grupo de sociedades poder, através de concertação entre concorrentes, influenciar a fixação de um limiar para afastar as propostas anormalmente baixas e, com isso, levar à exclusão de concorrentes que não façam parte do grupo.

34. Embora o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 prossiga o objectivo legítimo de garantir a igualdade de tratamento, a Comissão considera-o desproporcionado por não permitir que os concorrentes que se encontrem, entre si, em relação de domínio provem que as suas propostas foram, de facto, formuladas autonomamente e que o conteúdo dessas mesmas propostas não é conhecido por parte da sociedade dominante. Por isso, a Comissão considera que a presunção inilidível, contida no artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94, não pode, realmente, promover a concorrência.

B — Apreciação

35. Em meu entender, decorre do acórdão La Cascina e o. que o artigo 29.o da Directiva 92/50 enumera, de forma taxativa, as sete causas que um Estado-Membro pode ( 11 ) invocar para excluir candidatos da participação num contrato público de serviços, com base em critérios que se reportam à honestidade profissional, à solvabilidade ou à fiabilidade destes ( 12 ).

36. Por conseguinte, o artigo 29.o da Directiva 92/50 implica que os Estados-Membros não possam prever causas de exclusão adicionais com base na honestidade profissional, na solvabilidade ou na fiabilidade de um candidato ( 13 ).

37. Esta abordagem foi, de facto, confirmada, muito recentemente, pelo Tribunal de Justiça no acórdão Michaniki ( 14 ), a respeito do artigo 24.o da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas ( 15 ). O artigo 24.o da Directiva 93/37 também prevê sete causas de exclusão da participação dos candidatos num concurso, com base no critério da sua honestidade profissional, solvabilidade ou fiabilidade, que reflectem as causas previstas no artigo 29.o da Directiva 92/50.

38. A enumeração taxativa das sete causas de exclusão que consta do artigo 29.o da Directiva 92/50 não afasta, contudo, a possibilidade de os Estados-Membros manterem ou aprovarem outras normas destinadas a garantir, nomeadamente em matéria de contratos públicos, o respeito do princípio da igualdade de tratamento e do concomitante princípio da transparência. Esses princípios, que correspondem à própria essência das directivas relativas aos processos de adjudicação de contratos públicos, devem ser respeitados pelas entidades adjudicantes em todos os processos para a adjudicação de contratos deste tipo e significam, em especial, que os concorrentes devem estar numa posição de igualdade tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que estas são avaliadas pela entidade adjudicante. Um Estado-Membro pode, pois, prever medidas de exclusão com o fim de garantir o respeito pelos princípios da igualdade de tratamento de todos os concorrentes e da transparência nos processos de adjudicação de contratos públicos, para além das sete causas de exclusão baseadas em considerações objectivas sobre a qualidade profissional, taxativamente enumeradas no artigo 29.o da Directiva 92/50 ( 16 ).

39. Como os Estados-Membros estão na melhor posição para identificar, à luz de considerações de ordem histórica, económica ou social, que lhes são próprias, situações susceptíveis de conduzir a violações dos princípios da igualdade de tratamento dos concorrentes e da transparência nos processos de adjudicação de contratos públicos, o Tribunal de Justiça confirmou, no acórdão Michaniki, que há que reconhecer aos Estados-Membros uma certa margem de apreciação para efeitos da adopção de medidas destinadas a garantir o respeito desses princípios. No entanto, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, que é um princípio geral do direito comunitário, essas medidas não devem ir além do que é necessário para alcançar esse objectivo ( 17 ).

40. Resulta do despacho de reenvio que o legislador italiano quis, com a adopção do artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94, garantir a correcta e transparente execução dos concursos públicos ( 18 ). Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o legislador italiano considera que o jogo da livre concorrência e a rivalidade ficam irremediavelmente prejudicados com a admissão de propostas que, apesar de provirem formalmente de duas ou mais sociedades legalmente distintas, possam ser imputadas a um único centro de interesses. Segundo o despacho de reenvio, o legislador italiano considera que esta é a situação que se prefigura nos casos em que as empresas são dominadas ou susceptíveis de sofrer influência considerável, como previsto no artigo 2359.o do Código Civil. Nesta conformidade, as sociedades dominadas não são consideradas terceiros relativamente às sociedades dominantes e, portanto, não têm legitimidade para apresentar outra proposta no mesmo concurso ( 19 ).

41. Em meu entender, resulta claramente do antes exposto que o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 não se reporta à honestidade profissional, à solvabilidade ou à fiabilidade dos candidatos. Apesar de certas alegações feitas pela Comissão na audiência de 4 de Dezembro de 2008, não considero que o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 se destine a excluir candidatos que, de acordo com o disposto no artigo 29.o, alínea d), da Directiva 92/50, tenham «[…] cometido uma falta grave em matéria profissional, comprovada por qualquer meio que as entidades adjudicantes possam apresentar». O artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 não versa, de facto, sobre o comportamento dos candidatos, antes procura prevenir situações em que a própria relação entre determinadas sociedades que participam num concurso tenda a falsear esse processo ( 20 ).

42. Considero, portanto, com base na informação prestada pelo órgão jurisdicional de reenvio, que o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 se destina a garantir a igualdade de tratamento de todos os concorrentes e a transparência dos processos de adjudicação dos contratos públicos e que o direito comunitário deve ser interpretado no sentido de que, em princípio, não obsta à adopção de medidas nacionais desse tipo. No entanto, a medida controvertida tem de ser compatível com o princípio da proporcionalidade ( 21 ).

43. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 prevê a exclusão dos concursos para as sociedades que se encontrem, entre si, numa relação de domínio. De resto, a exclusão, que é automática, baseia-se na presunção de cognoscibilidade da proposta da sociedade dominada por parte da sociedade dominante. Trata-se de uma presunção juris et de jure e, assim, não pode ser sequer refutada com a prova de que a sociedade dominada formulou a sua proposta com total autonomia.

44. Em meu entender, uma medida nacional, como a que está em causa no processo principal, que leva à exclusão automática do concurso no tocante a determinados concorrentes, é desproporcionada, uma vez que não permite que os concorrentes que se encontrem entre si numa relação de domínio possam provar que as suas propostas foram, de facto, elaboradas de tal modo que, na verdade, não constituem um obstáculo à igualdade de tratamento dos concorrentes e à transparência dos processos de adjudicação dos contratos públicos ( 22 ).

VII — Conclusão

45. Com base nas precedentes considerações, proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão submetida pelo Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia do seguinte modo: — O artigo 29.o da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que enumera, de forma exaustiva, as causas de exclusão baseadas em considerações objectivas sobre a qualidade profissional susceptíveis de justificar a exclusão de um prestador de serviços da participação num processo de adjudicação de um contrato público de serviços. Contudo, o artigo 29.o não obsta a que um Estado-Membro preveja outras medidas de exclusão com o fim de garantir o respeito dos princípios da igualdade de tratamento dos concorrentes e da transparência, desde que essas medidas não vão além do que é necessário para alcançar esse objectivo. — O direito comunitário deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, que, embora prosseguindo os objectivos legítimos de igualdade de tratamento dos concorrentes e de transparência nos processos de adjudicação de contratos públicos, implica a exclusão automática do concurso no tocante a concorrentes entre os quais exista uma relação de domínio, como definida pela regulamentação nacional, sem que lhes seja dada a oportunidade de provarem que, nas circunstâncias do caso concreto, essa relação não levou à violação dos princípios da igualdade de tratamento dos concorrentes e da transparência.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) JO L 209, p. 1.

( 3 ) Suplemento ordinário da GURI n.o 104, de 6 de Maio de 1995.

( 4 ) Suplemento ordinário da GURI n.o 41, de 19 de Fevereiro de 1994.

( 5 ) Suplemento ordinário n.o 107 da GURI n.o 100, de 2 de Maio de 2006.

( 6 ) C-226/04 e C-228/04, Colect., p. I-1347, n.o 20.

( 7 ) Acórdãos de 12 de Abril de 2005, Keller (C-145/03, Colect., p. I-2529, n.o 23), e de , Lucchini (C-119/05, Colect., p. I-6199, n.o 43).

( 8 ) Acórdãos de 13 de Março de 2001, PreussenElektra (C-379/98, Colect., p. I-2099, n.o 39); de , Canal Satélite Digital (C-390/99, Colect., p. I-607, n.o 19), e de , Eckelkamp e o. (C-11/07, Colect., p. I-6845, n.o 28).

( 9 ) Já referido na nota 6.

( 10 ) Já referido na nota 6.

( 11 ) Os Estados-Membros não estão, de facto, obrigados a adoptar essas causas de exclusão, uma vez que o uso do termo «podem» (em vez de «devem») no artigo 29.o da Directiva 92/50 torna a sua adopção meramente facultativa. Mesmo podendo ser difícil conciliar o facto de a adopção pelos Estados-Membros dessas causas de exclusão ser facultativa com a natureza taxativa das mesmas causas, o Tribunal de Justiça confirmou, no acórdão La Cascina e o., que «[…] o artigo 29.o da directiva não prevê na matéria uma aplicação uniforme das causas de exclusão nele indicadas a nível comunitário, na medida em que os Estados-Membros têm a faculdade de não aplicar de nenhum modo essas causas de exclusão, optando pela participação mais ampla possível nos processos de adjudicação de contratos públicos, ou de as integrar na regulamentação nacional com um grau de rigor que poderá variar consoante os casos, em função de considerações de ordem jurídica, económica ou social que prevaleçam a nível nacional. Neste contexto, os Estados-Membros têm o poder de moderar ou de tornar mais flexíveis os critérios estabelecidos no artigo 29.o da directiva […]» V., supra, n.o 23.

( 12 ) V., por analogia, n.o 21 do acórdão La Cascina e o., já referido na nota 6.

( 13 ) V., por analogia, n.o 22 do acórdão La Cascina e o., já referido na nota 6.

( 14 ) Acórdão de 16 de Dezembro de 2008 (C-213/07, Colect., p. I-9999, n.os 41 a 43).

( 15 ) JO L 199, p. 54, conforme alterada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Concelho, 13 de Outubro de 1997 (JO L 328, p. 1) (a seguir «Directiva 93/37»).

( 16 ) V., neste sentido, n.os 44 a 47 do acórdão Michaniki, já referido, e jurisprudência aí referida. No n.o 47 do acórdão Michaniki, o Tribunal de Justiça declarou que «[d]aqui resulta que um Estado-Membro pode prever, além das causas de exclusão baseadas em considerações objectivas sobre a qualidade profissional, taxativamente enumeradas no artigo 24.o, primeiro parágrafo, da Directiva 93/37, medidas de exclusão destinadas a garantir o respeito dos princípios da igualdade de tratamento de todos os concorrentes e da transparência no âmbito dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos» (sublinhado por mim). Entendo que a utilização no número em questão da expressão «além das» pode dar a impressão de que podem ser adicionadas outras causas às sete causas de exclusão contidas no artigo 24.o da Directiva 93/37 e, por analogia, às causas de exclusão contidas no artigo 29.o da Directiva 92/50. Não foi seguramente isto que o Tribunal de Justiça pretendeu. Utilizei a expressão «para além de» no texto supra, de modo a sublinhar que as medidas de exclusão com vista a garantir o respeito dos princípios da igualdade de tratamento de todos os concorrentes e da transparência são de natureza ou tipo diferente das causas de exclusão contidas no artigo 24.o da Directiva 93/37 e no artigo 29.o da Directiva 92/50. O facto de os artigos 24.o da Directiva 93/37 e 29.o da Directiva 92/50 conterem uma enumeração taxativa das causas de exclusão de candidatos com base na sua qualidade profissional é, em minha opinião, confirmado pelo artigo 45.o da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114). O artigo 45.o, n.o 2, da Directiva 2004/18 reafirma as sete causas de exclusão relativas à qualidade profissional previstas tanto no artigo 24.o da Directiva 93/37 como no artigo 29.o da Directiva 92/50. Todavia, no artigo 45.o, n.o 1, da Directiva 2004/18 foi acrescentada uma categoria inteiramente nova de causas de exclusão de candidatos, que é distinta das outras causas de exclusão, e que se baseia, designadamente, na condenação dos candidatos por participação em actividades de crime organizado, corrupção e fraude.

( 17 ) V., neste sentido, n.os 55, 56 e 48 do acórdão Michaniki (já referido na nota 14) e jurisprudência aí referida. Embora o processo que deu lugar ao acórdão Michaniki se refira a uma disposição nacional que institui uma incompatibilidade geral entre o sector das obras públicas e o sector dos meios de comunicação social e resulta na exclusão da adjudicação de contratos públicos a determinados empreiteiros também envolvidos no sector dos meios de comunicação social, a ratio ou os princípios de direito que subjazem a essa regulação são, a meu ver, de aplicação geral na área dos processos de adjudicação de contratos públicos e não são, de modo algum, específicos ou limitados ao sector dos meios de comunicação social. Por conseguinte, disposições nacionais que se destinem a dar execução aos princípios da igualdade de tratamento e da transparência e sejam proporcionadas não violam, em princípio, as regras comunitárias relativas aos processos de adjudicação de contratos públicos.

( 18 ) O órgão jurisdicional de reenvio enunciou claramente no despacho de reenvio que o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94, é uma norma com valor de disposição de ordem pública, destinada a proteger um interesse vital da sociedade («norma di ordine pubblico»). Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 é de aplicação geral e, por conseguinte, vale para a adjudicação de contratos públicos de serviços e de fornecimentos, independentemente de a entidade contratante ter ou não especificamente aplicado essa disposição. V., supra, n.o 14.

( 19 ) A República Italiana mencionou, na audiência, que a medida nacional controvertida foi instituída na sequência de um número de escândalos que surgiram em concursos públicos. Além disso, a Comissão deu exemplos nas suas alegações escritas e orais acerca da maneira como uma sociedade que controle outra pode falsear um concurso em que participem as duas sociedades.

( 20 ) Sem prejuízo do que vier a verificar o tribunal de reenvio, o artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 não parece versar sobre comportamento de conluio na acepção do artigo 81.o CE. O artigo 10.o, n.o 1bis, da Lei n.o 109/94 parece antes versar sobre situações em que duas ou mais sociedades, formalmente distintas, mas que, de facto, constituem uma unidade económica, participam simultaneamente num concurso, constituindo, com isso, um obstáculo à igualdade de tratamento dos concorrentes e à transparência dos processos de adjudicação dos contratos públicos. Na ausência, designadamente, de um acordo ou de uma prática concertada entre empresas, o artigo 81.o CE não se aplica. V. acórdão de 24 de Outubro de 1996, Viho/Comissão (C-73/95 P, Colect., p. I-5457, n.os 48 a 51).

( 21 ) V., supra, n.o 39.

( 22 ) Com efeito, a aplicação da referida norma pode ter como consequência que as pessoas possam ser excluídas de concursos mesmo quando a sua participação no processo não constitua qualquer risco para a igualdade de tratamento dos concorrentes e a transparência dos processos de adjudicação de contratos públicos.