CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 8 de Dezembro de 2005 1( )

Processo C‑113/04 P

Technische Unie BV

contra

Comissão das Comunidades Europeias,

sendo intervenientes:

CEF City Electrical Factors BV,

CEF Holdings Ltd,

Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Direito da concorrência – Artigo 81.°, n.° 1, CE – Proibição de cartéis – Mercado de material electrotécnico nos Países Baixos – Associação de grossistas – Acordos colectivos de exclusividade e de fixação de preços e descontos – Duração excessiva do procedimento»

I – Introdução

1. Na origem do caso vertente está um procedimento relativo a um cartel, instaurado pela Comissão, respeitante ao mercado da distribuição por grosso de material electrotécnico nos Países Baixos. No âmbito deste procedimento que, desde as investigações iniciais até à decisão da Comissão, se prolongou por mais de oito anos, a Comissão aplicou à Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied (a seguir «FEG») e a uma das suas empresas membros, a Technische Unie BV (a seguir «TU»), coimas por infracções ao artigo 81.°, n.° 1, CE.

2. A decisão correspondente da Comissão, adoptada em 26 de Outubro de 1999 ( ) (a seguir «decisão impugnada»), foi integralmente confirmada pelo acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância, em 16 de Dezembro de 2003, nos processos apensos T‑5/00 e T‑6/00 ( ) (a seguir «o acórdão recorrido»).

3. O Tribunal de Justiça é agora chamado a apreciar um recurso interposto pela TU deste acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância ( ). A par de uma série de fundamentos, através dos quais a TU alega, no essencial, falta de fundamentação e violação do artigo 81.° CE, a recorrente critica o Tribunal de Primeira Instância, em especial, por não ter extraído as consequências necessárias da duração excessiva do procedimento perante a Comissão.

II – Quadro jurídico

4. O artigo 81.°, n.° 1, CE proíbe «todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados‑Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum […]».

5. Em tais casos, a Comissão pode aplicar coimas às empresas envolvidas. A este respeito, o artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 do Conselho ( ) (a seguir «Regulamento n.° 17») estabelece:

«A Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas multas de mil unidades de conta, no mínimo, a um milhão de unidades de conta, podendo este montante ser superior desde que não exceda dez por cento do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção sempre que, deliberada ou negligentemente:

a) Cometam uma infracção ao disposto no n.° 1 do artigo 81.° [... CE]

[...]

Para determinar o montante da multa, deve tomar‑se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.»

III – Factos e tramitação processual

A – Factos e procedimento perante a Comissão

6. A infracção em matéria de concorrência na origem do presente litígio refere‑se ao mercado neerlandês do comércio por grosso de material electrotécnico, ou seja, por exemplo, fios e cabos, bem como tubos em cloreto de polivinilo (PVC). A Comissão apurou que existia a nível deste mercado um chamado acordo colectivo de exclusividade, celebrado entre a associação de empresas FEG e, designadamente, a associação de empresas NAVEG ( ) sob a forma de um «gentlemen’s agreement» (acordo de cavalheiros) destinado a impedir fornecimentos a não membros da FEG. A Comissão declarou igualmente que a FEG restringiu a liberdade de os seus membros determinarem de uma forma independente os seus preços de venda.

7. Nos n.os 3 a 5 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância resume os factos deste caso do seguinte modo:

«3 A CEF Holdings Ltd (a seguir «CEF UK»), grossista de material eléctrico com sede no Reino Unido, decidiu estabelecer‑se no mercado neerlandês, tendo, para esse efeito, constituído, em Maio de 1989, uma filial, a CEF City Electrical Factors BV (a seguir «CEV BV»). Considerando‑se confrontadas com problemas de abastecimento nos Países Baixos, a CEF BV e a CEF UK [...] apresentaram uma queixa à Comissão, em 18 de Março de 1991, registada por esta no dia seguinte.

4 Essa queixa referia‑se a três associações de empresas que operam no mercado electrotécnico, bem como aos respectivos membros. Para além da FEG, tratava‑se da Nederlandse Vereniging van Alleen Vertegenwoordigers op Elektrotechnisch Gebied (Associação Neerlandesa dos Representantes Exclusivos no Ramo Electrotécnico, a seguir «NAVEG») e da Unie van de Elektrotechnische Ondernemers (União das Empresas Electrotécnicas, a seguir «UNETO»).

5 A CEF considerava que essas associações e os respectivos membros tinham concluído acordos colectivos de exclusividade a todos os níveis do ramo da distribuição de material eléctrico nos Países Baixos. Não sendo membro da FEG, seria, assim, quase impossível a um grossista de material eléctrico estabelecer‑se no mercado neerlandês. Os fabricantes e os seus agentes ou importadores apenas forneciam, assim, os membros da FEG; os instaladores apenas se abasteciam junto destes. Por carta de 22 de Outubro de 1991, a CEF ampliou o objecto da sua queixa, de forma a denunciar acordos celebrados entre a FEG e os seus membros em matéria de preços e respectiva redução e acordos destinados a impedir a CEF de participar em certos projectos. A partir de Janeiro de 1992, a CEF também apresentou queixa relativamente a acordos verticais sobre os preços entre certos fabricantes de material eléctrico e os grossistas membros da FEG.»

8. Além disso, quanto ao decurso das investigações e do procedimento perante a Comissão, nos n.os 6 a 14 do acórdão recorrido afirma‑se o seguinte:

«6 [Entre Junho e Agosto de 1991 a Comissão enviou designadamente à TU vários pedidos de informações, nos termos do artigo 11.° do Regulamento n.° 17.]

7 Por ofício de 16 de Setembro de 1991, a Comissão enviou à FEG uma advertência a respeito, nomeadamente, das pressões exercidas sobre certos fornecedores de material eléctrico para que não efectuassem fornecimentos à CEF, das práticas concertadas entre os membros da FEG em matéria de preços e descontos, bem como a respeito do limite mínimo de volume de negócios estabelecido como critério de admissão na FEG.

8 Em 27 de Abril de 1993, a Comissão inquiriu certos fornecedores de material eléctrico nos termos do artigo 11.° do Regulamento n.° 17.

9 Em 10 de Junho de 1994, a Comissão pediu esclarecimentos à FEG nos termos do artigo 11.° do Regulamento n.° 17.

10 Em 8 e 9 de Dezembro de 1994, a Comissão efectuou diligências de instrução, nos termos do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, junto da FEG e de alguns dos seus membros, entre os quais a TU.

11 Em 3 de Julho de 1996, a Comissão comunicou as suas acusações à FEG e a sete dos seus membros: Bernard, Brinkman & Germeraad, Conelgro, Schiefelbusch, Schotman, Wolff e TU (a seguir «comunicação das acusações»). A FEG e a TU apresentaram observações em resposta a essa comunicação em 13 de Dezembro de 1996 e em 13 de Janeiro de 1997, respectivamente.

12 A FEG e a TU enviaram à Comissão vários pedidos de consulta do processo. Após a obtenção de certas partes do processo em 16 de Setembro de 1997, ambas enviaram a essa instituição, em 10 de Outubro seguinte, uma resposta suplementar à comunicação das acusações.

13 Em 19 de Novembro de 1997 realizou‑se uma audição em que estiveram presentes todos os destinatários da comunicação das acusações, bem como a CEF.

14 Assim, em 26 de Outubro de 1999, a Comissão adoptou a decisão impugnada, cuja parte dispositiva tem a seguinte redacção [...]»

B – Decisão impugnada

9. Na decisão impugnada a Comissão considerou, no essencial, que a FEG tinha cometido duas infracções ao artigo 81.°, n.° 1, CE e aplicou‑lhe uma coima. Considerou também que a TU tinha participado activamente nas infracções da FEG. O dispositivo da decisão impugnada tem, designadamente, o seguinte teor:

«Artigo 1.°

A FEG infringiu o n.° 1 do artigo 81.° do Tratado CE ao concluir um acordo colectivo de negociação exclusiva destinado a impedir fornecimentos a não membros da FEG, com base num acordo com a NAVEG e em práticas concertadas com fornecedores não representados na NAVEG.

Artigo 2.°

A FEG infringiu o n.° 1 do artigo 81.° do Tratado CE restringindo directa e indirectamente a liberdade de os seus membros determinarem de uma forma independente os seus preços de venda. Fê‑lo através da decisão vinculativa em matéria de preços fixos, da decisão vinculativa em matéria de publicações, da distribuição aos seus membros de orientações em matéria de preços brutos e líquidos e proporcionando uma instância na qual os seus membros discutiam preços e descontos.

Artigo 3.°

A TU infringiu o n.° 1 do artigo 81.° do Tratado CE ao tomar parte activa nas infracções identificadas nos artigos 1.° e 2.°

Artigo 4.°

[...]

2. A TU porá imediatamente termo às infracções a que se refere o artigo 3.°, caso não o tenha já feito.

Artigo 5.°

1. É imposta à FEG uma coima de 4,4 milhões de euros pelas infracções a que se referem os artigos 1.° e 2.°

2. É imposta à TU uma coima de 2,15 milhões de euros pelas infracções a que se refere o artigo 3.°

[...]»

10. Ao calcular o montante coima, a própria Comissão, atendendo às irregularidades processuais por ela reconhecidas, nomeadamente à duração considerável daquele procedimento, procedeu a uma redução de 100 000 EUR ( ).

C – Processo judicial

11. Quer a FEG ( ) quer a TU ( ) recorreram da decisão impugnada para o Tribunal de Primeira Instância e concluíram pedindo, respectivamente, que este Tribunal se dignasse:

– anular a decisão impugnada ( ),

– a título subsidiário, anular a fixação da respectiva coima,

– a título ainda mais subsidiário, reduzir a coima respectivamente fixada, e

– condenar nas despesas a Comissão e as intervenientes que a apoiaram.

12. Foi indeferido um pedido de medidas provisórias apresentado pela FEG ( ).

13. O presidente da Primeira Secção do Tribunal de Primeira Instância admitiu a intervenção da CEF BV e da CEF UK (a seguir designadas, conjuntamente, «CEF») em apoio dos pedidos da Comissão ( ).

14. Após apensação dos dois processos T‑5/00 e T‑6/00 para efeitos da fase oral e do acórdão, o Tribunal de Primeira Instância proferiu, em 16 de Dezembro de 2003, o acórdão recorrido, no qual

– negou provimento aos recursos e

– condenou as recorrentes nas despesas dos respectivos processos.

15. No seu recurso, entrado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 3 de Março de 2004, a TU conclui pedindo que este Tribunal se digne:

– anular o acórdão recorrido, proferido nos processos apensos T‑5/00 e T‑6/00 ou, pelo menos, no processo T‑6/00 e conhecer do mérito, deferindo o pedido apresentado no segundo travessão, ou, a título subsidiário, anulá‑lo e remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância para nova decisão;

– anular, na totalidade ou parcialmente, a decisão impugnada ou, pelo menos, e conhecendo novamente do mérito, reduzir substancialmente a coima que lhe foi aplicada; e

– condenar a Comissão das Comunidades Europeias nas despesas, incluindo as efectuadas no processo no Tribunal de Primeira Instância.

16. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

– declarar o presente recurso totalmente inadmissível ou, pelo menos, improcedente e

– condenar a recorrente nas despesas.

17. Por sua vez, as intervenientes CEF concluem pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

– declarar o recurso totalmente inadmissível ou, pelo menos, improcedente e

– condenar a recorrente nas despesas.

18. No âmbito do presente recurso, foram apresentadas no Tribunal de Justiça, primeiro alegações escritas e posteriormente, em 22 de Setembro de 2005 – juntamente com o processo C‑105/04 P –, alegações orais.

IV – Quanto ao segundo a quarto fundamentos e à primeira e terceira partes do quinto fundamento

19. Através dos segundo a quarto fundamentos e das primeira e terceira partes do seu quinto fundamento, a TU critica várias passagens do acórdão recorrido, nas quais o Tribunal de Primeira Instância se debruça sobre cada uma das afirmações da Comissão quanto às infracções à concorrência e à sua duração.

20. Antes de proceder à apreciação de cada um destes fundamentos do recurso, é oportuno lembrar o critério de apreciação que resulta do artigo 225.°, n.° 1, CE e do artigo 58.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, e que este, na sua jurisprudência assente, aplica aos recursos de decisões do Tribunal de Primeira Instância ( ): o recurso é limitado às questões de direito. O Tribunal de Primeira Instância é, portanto, o único competente para apurar e apreciar os factos pertinentes, bem como para examinar os elementos de prova. A apreciação destes factos e elementos de prova não constitui, por isso, excepto em caso de desvirtuação dos mesmos, uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância.

21. Além disso, não respeita os requisitos legais o recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância que, sem sequer conter uma argumentação especificamente destinada a identificar o erro de direito de que alegadamente padece o acórdão recorrido, se limita a reproduzir os fundamentos e os argumentos já alegados no Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, tal recurso constitui, na realidade, um pedido de simples reanálise da petição, que escapa à competência do Tribunal de Justiça ( ).

22. Atento este contexto, importa examinar a seguir os segundo a quarto fundamentos, bem como a primeira e terceira partes do quinto fundamento.

A – Segundo fundamento: exclusão de provas de defesa anteriores à comunicação das acusações

23. Através do seu segundo fundamento, a TU critica o Tribunal de Primeira Instância por ter fundamentado o seu acórdão de modo insuficiente e intrinsecamente contraditório ao não reconhecer, como provas de defesa, determinados documentos que, ainda que tivessem sido redigidos depois de iniciadas as investigações ou depois da notificação feita pela Comissão, mas ainda antes da comunicação das acusações.

24. Este fundamento, que está estreitamente relacionado com o primeiro, refere‑se em especial aos n.os 196 e 208 do acórdão recorrido. Neles, o Tribunal de Primeira Instância examina o valor probatório de vários documentos de terceiros apresentados à Comissão, os quais, segundo a TU, militam contra as críticas feitas ao sistema do acordo colectivo de negociação exclusiva. O Tribunal de Primeira Instância conclui que esses documentos não invalidam a conclusão da Comissão, de que o «acordo de cavalheiros» existente entre a FEG e a NAVEG foi efectivamente posto em prática ( ).

25. A TU contrapõe que o acórdão recorrido é intrinsecamente contraditório. Por um lado, o Tribunal de Primeira Instância não reconhece como provas de defesa documentos posteriores à notificação da Comissão, mas anteriores à comunicação das acusações. Assim, no âmbito da apreciação das provas, a TU é considerada acusada desde a partir da notificação. Por outro lado, o Tribunal de Primeira Instância não considera a TU acusada quando se trata de determinar o momento inicial para efeitos da aplicação do princípio da duração razoável do processo. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância só considera determinante a comunicação das acusações. As conclusões do Tribunal de Primeira Instância relativas à data da notificação não são, por isso, intrinsecamente conclusivas. O Tribunal de Primeira Instância utiliza dois pesos e duas medidas.

26. A questão de saber se a fundamentação de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância é contraditória é uma questão de direito que pode, como tal, ser suscitada no âmbito do presente recurso ( ). Nesta medida, o recurso da TU é admissível.

27. Porém, ao contrário do que a TU parece afirmar, a apreciação do valor probatório de documentos nada tem a ver com a apreciação do carácter razoável da duração do procedimento. Nestas condições, as duas passagens do acórdão recorrido, nas quais o Tribunal de Primeira Instância examina a duração do procedimento e o valor probatório dos documentos controvertidos, não se encontram numa relação lógica e portanto, também não podem ser intrinsecamente contraditórias, como a TU afirma.

28. Em especial, a circunstância de que determinado documento tenha sido redigido antes da comunicação das acusações não o converte numa prova de defesa. Do mesmo modo, um documento que foi redigido após a comunicação das acusações não é necessariamente uma prova de acusação. Pelo contrário, o valor probatório de um documento deve ser examinado atendendo sempre a todas as circunstâncias do caso concreto. Assim, uma presumida prova de defesa pode ser refutada se, por exemplo, tiver sido formada por iniciativa do acusado e num momento – posterior ao início das investigações ou à notificação – em que era já claro que a Comissão suspeitava da existência de uma infracção à concorrência e as empresas em causa estavam, por isso, avisadas («in tempore suspecto»). Foi precisamente esta a apreciação do caso concreto que, sem incorrer em qualquer erro de direito, o Tribunal de Primeira Instância efectuou no acórdão recorrido.

29. Por conseguinte, há que concluir que o segundo fundamento é admissível, mas improcedente.

B – Terceiro fundamento: provas relativas à responsabilidade da TU pelas infracções constatadas

30. Através do seu terceiro fundamento, a TU critica o Tribunal de Primeira Instância por ter cometido um erro de direito ou, pelo menos, ter fundamentado o seu acórdão de forma incompreensível, ao declarar que a Comissão agiu legalmente ao atribuir‑lhe a responsabilidade pelas infracções declaradas nos artigos 1.° e 2.° da decisão impugnada.

31. Este fundamento refere‑se à parte do acórdão recorrido intitulada «Quanto aos pedidos de anulação», em particular à secção III. Aí, o Tribunal de Primeira Instância analisa especificamente a questão de saber se as infracções ao artigo 81.°, n.° 1, CE, declaradas nos artigos 1.° e 2.° da decisão impugnada, podem ser imputadas à TU. O Tribunal de Primeira Instância conclui que a Comissão agiu correctamente ao considerar que a TU participou activamente quer no acordo colectivo de exclusividade entre a FEG e a NAVEG («acordo de cavalheiros») quer nas práticas concertadas relativas à extensão deste regime a empresas que não pertenciam à NAVEG e no sistema de fixação de preços ( ).

32. Contra este entendimento a TU apresenta, no essencial, três argumentos que, ao mesmo tempo, constituem as três partes deste fundamento.

1. Participação da TU no acordo colectivo de exclusividade (primeira parte do terceiro fundamento)

33. Na primeira parte do terceiro fundamento a TU alega, no essencial, que o Tribunal de Primeira Instância descurou vários aspectos ao examinar se a Comissão teve razão em considerar que a TU tinha participado activamente no acordo colectivo de exclusividade.

34. Em primeiro lugar, segundo a TU, o Tribunal de Primeira Instância não teve em conta que aqueles que foram considerados representantes da TU no conselho de administração da FEG, na realidade, actuavam com total independência e só serviam os interesses desta associação, e não os interesses da TU; o Tribunal de Primeira Instância não tomou em conta os estatutos da FEG nem o direito neerlandês relativo às associações. Em segundo lugar, o Tribunal de Primeira Instância partiu, erradamente, do pressuposto de que existia, desde logo, uma ampla convergência de interesses entre a FEG e uma das suas principais empresas membros, a TU ( ). Em terceiro lugar, para pressupor que existia uma participação pessoal e activa da TU no acordo colectivo de exclusividade não basta que a TU tenha, durante anos, nomeado um membro do conselho de administração da FEG e, deste modo, tenha participado na maior parte – senão em todas – das reuniões; existe uma clara diferença entre uma presença assídua nos órgãos de direcção da FEG e a participação directa na elaboração da política da FEG. A TU acusa ainda o Tribunal de Primeira de fundamentação insuficiente e de erro manifesto ao declarar, no n.° 351 do acórdão recorrido, que a TU «desempenhou um papel preponderante na FEG no que diz respeito ao acordo colectivo de negociação exclusiva»: a Comissão não utiliza o conceito de papel preponderante na decisão impugnada.

35. A Comissão, apoiada pela CEF, objecta que os argumentos da TU são inadmissíveis, porque, desta forma, questiona‑se apenas a apreciação dos factos pelo Tribunal de Primeira Instância.

36. Com efeito, os argumentos da TU referem‑se essencialmente à apreciação das circunstâncias concretas deste caso pelo Tribunal de Primeira Instância: a questão de saber se a TU era uma das principais empresas membros da FEG e desempenhou um papel preponderante nesta associação profissional, se – não obstante os estatutos e o direito em vigor relativo às associações – influenciou, durante anos, o pessoal dirigente da FEG e se é possível supor que os seus interesses coincidiam amplamente com os da FEG, são questões relativas à apreciação dos factos e das provas que não podem ser apreciadas pelo Tribunal de Justiça no âmbito do presente recurso ( ). Por conseguinte, neste ponto a argumentação da TU é, desde logo, inadmissível ( ).

37. Uma análise mais atenta revela, porém, que os argumentos da TU não se reduzem a uma mera crítica à apreciação dos factos pelo Tribunal de Primeira Instância e, de resto, também não a uma simples repetição das acusações formuladas em primeira instância ( ). Pelo contrário, a TU alega também que o Tribunal de Primeira Instância não atendeu, no seu acórdão, aos requisitos legais relativos à prova da sua participação nas infracções ao artigo 81.°, n.° 1, CE e, em qualquer caso, não fundamentou devidamente o seu acórdão. A questão de saber quais os requisitos de prova que a Comissão tem de respeitar no contexto de uma decisão em matéria de cartéis, em particular, em que tipo de provas pode basear a sua conclusão de que uma empresa participou activamente num cartel, é uma questão de direito, que pode ser apreciada pelo Tribunal de Justiça no âmbito do presente recurso.

38. Entendida deste modo, a primeira parte do terceiro fundamento é admissível. Não pode, contudo, ser acolhida quanto ao mérito.

39. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância parte, correctamente, do princípio de que os membros de uma associação profissional não podem ser automaticamente responsabilizados pelos vários comportamentos ilícitos dessa associação ( ). Pelo contrário, cabe à Comissão demonstrar que uma empresa membro de uma associação profissional participou activamente nos seus comportamentos ilícitos e deste modo, cometeu, ela própria, uma infracção ao artigo 81.°, n.° 1, CE.

40. Ora, a prova dessa participação pode ser feita também através de indícios. Assim, o Tribunal de Justiça reconhece expressamente que as práticas e os acordos anticoncorrenciais revestem, muitas vezes, natureza confidencial e que a documentação que lhes diz respeito é reduzida ao mínimo. Documentos como as actas de uma reunião são normalmente fragmentados e dispersos, pelo que, muitas vezes, é necessário reconstituir por dedução determinados pormenores. Consequentemente, na maior parte dos casos, a existência de uma prática ou de um acordo anticoncorrencial deve ser inferida de um determinado número de coincidências e de indícios que, considerados no seu todo, podem constituir, na falta de outra explicação coerente, a prova de uma violação das regras da concorrência ( ).

41. Em especial, segundo jurisprudência assente, basta que a Comissão demonstre que a empresa em causa participou em reuniões durante as quais foram celebrados acordos de natureza anticoncorrencial, sem a eles se ter oposto de forma manifesta, para provar suficientemente a participação da referida empresa num cartel. Quando a participação em tais reuniões tenha sido demonstrada, cabe a essa empresa apresentar indícios que possam provar que a sua participação nas referidas reuniões era destituída de qualquer espírito anticoncorrencial, demonstrando que tinha indicado aos seus concorrentes que participava nessas reuniões numa óptica diferente da deles ( ).

42. Nas reuniões que se realizaram no âmbito do conselho de administração de uma associação, por exemplo, de uma associação profissional, uma empresa pode, se for o caso, estar representada também indirectamente através do «seu membro do conselho de administração». Isso pode acontecer, por exemplo, quando um membro do conselho de administração da associação profissional tem uma relação particularmente estreita com a empresa em causa, por exemplo, porque exerce a sua actividade profissional principal nesta empresa, ou deve a esta empresa o seu mandato no conselho de administração e aí – mesmo que de facto e não juridicamente – defende os seus interesses. Na realidade, não é relevante a sua qualidade de representante oficial da empresa, a existência de um poder de direcção ou mesmo a prova de instruções concretas dadas pela empresa ao membro do conselho de administração.

43. Deste modo, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu nenhum erro de direito ao admitir as provas da Comissão, baseadas em indícios, relativas à participação activa da TU em infracções à concorrência praticadas pela FEG. Ao contrário do que afirma a TU, também não era de modo algum incorrecto entender que a participação de membros do pessoal da TU nas reuniões do conselho de administração da FEG, bem como a influência que foi deste modo exercida sobre a determinação da política da FEG, constitui uma participação activa e não apenas passiva nas infracções à concorrência cometidas pela FEG. O resto é uma questão de apreciação dos factos e dos elementos de prova no caso concreto, que não é da competência do Tribunal de Justiça.

44. Assim, a primeira parte do terceiro fundamento é parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

2. Participação na extensão do acordo colectivo de exclusividade a empresas que não pertenciam à NAVEG (segunda parte do terceiro fundamento)

45. A segunda parte do terceiro fundamento é, na sua argumentação, em larga medida idêntica à primeira parte. A TU considera que, também quanto à extensão do acordo colectivo de exclusividade a empresas que não pertenciam à NAVEG, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ou, pelo menos, um erro de fundamentação ao entender que estava provada a participação activa da TU. Em especial, a TU critica o Tribunal de Primeira Instância por ter considerado como indícios decisivos da sua participação na infracção as seguintes circunstâncias: que a TU era uma das principais empresas membros da FEG e que durante muito tempo esteve representada ininterruptamente no conselho de administração da FEG e participou na elaboração da sua política, sem dela se distanciar publicamente. O facto de representantes da TU serem membros do conselho de administração da FEG não basta, em qualquer caso, para provar qualquer participação na infracção da TU após 1991.

46. Tal como a primeira parte do terceiro fundamento, também esta segunda parte visa, no essencial, pôr em causa a apreciação dos factos e dos elementos de prova pelo Tribunal de Primeira Instância. Nesta medida, a argumentação da TU é inadmissível ( ).

47. Por outro lado, quanto à alegação da TU segundo a qual, no seu acórdão, o Tribunal de Primeira Instância não respeitou os requisitos legais relativos à prova da sua participação nas infracções declaradas, a sua argumentação é admissível mas improcedente. Como já foi referido, o recurso a indícios é, com efeito, legítimo ( ). Entre tais indícios conta‑se, no caso vertente, em especial a participação da TU em reuniões, inferida da presença no conselho de administração da FEG de pessoas que lhe são próximas e também, neste contexto, a sua participação na elaboração da política da FEG, e isto incontestavelmente também depois de 1991 ( ).

48. Assim, também a segunda parte do terceiro fundamento é parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

3. Participação da TU no sistema de fixação de preços (terceira parte do terceiro fundamento)

49. Através da terceira parte do seu terceiro fundamento, a TU critica o Tribunal de Primeira Instância por ter aceite, erradamente, as provas da Comissão relativas à participação activa da TU no sistema de fixação de preços.

50. Em especial, a TU critica o facto de lhe ter sido imputada a responsabilidade pelas decisões vinculativas desta associação de empresas relativamente aos preços fixos e publicações pelo simples fato de ser membro da FEG. Segundo a TU, deveriam ter sido apresentadas provas concretas da sua participação activa em tais decisões e, em geral, no comportamento ilícito da FEG relativamente à fixação de preços.

51. Esta argumentação assenta numa interpretação errada do acórdão recorrido. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância não entendeu, de modo algum, que existia uma responsabilidade automática da TU enquanto empresa membro pelos comportamentos ilícitos da associação profissional FEG. Pelo contrário, o Tribunal de Primeira Instância declarou expressamente a participação activa da TU. Por um lado, referiu‑se à participação da TU através dos membros do conselho de administração da FEG ( ) cuja designação lhe foi atribuída e, por outro, exibiu, como prova concreta, as informações relativas aos preços que a TU transmitiu à FEG ( ).

52. Em consequência, a terceira e última parte do terceiro fundamento é também improcedente.

C – Quarto fundamento: apreciação da duração das infracções à concorrência

53. Com o quarto fundamento, a TU acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter incorrido num erro de direito ou, pelo menos, em não ter fundamentado suficientemente as suas afirmações relativas à duração das infracções declaradas e ao seu carácter continuado.

54. Este fundamento refere‑se sobretudo aos n.os 406 a 413 do acórdão recorrido, nos quais o Tribunal de Primeira Instância analisa a duração das práticas colusórias controvertidas. O Tribunal confirma aí, em suma, as conclusões da Comissão e pressupõe que as infracções tinham carácter único e continuado ( ).

55. Este entendimento é contestado pela TU nas três partes em que se divide o seu quarto fundamento ( ). Na medida em que a TU aduz argumentos semelhantes noutras passagens do seu recurso, em especial na segunda parte do seu terceiro fundamento ( ), bem como na primeira parte do seu quinto fundamento, esta argumentação é examinada a seguir.

56. Essencialmente, a TU alega que, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância aprecia a duração e o carácter continuado das infracções de uma perspectiva incorrecta e não tem em conta o carácter heterogéneo dos vários aspectos do sistema de fixação de preços. Além disso, a participação da TU no sistema de fixação de preços foi de importância mínima.

57. É manifesto que a TU tenta, desta maneira, submeter a apreciação dos factos pelo Tribunal de Primeira Instância ao exame do Tribunal de Justiça. Nesta medida, a sua argumentação é inadmissível ( ).

58. Mas as críticas da TU não terminam aqui. Pelo contrário, ela apresenta ainda dois argumentos, relativos aos critérios jurídicos a respeitar pelo Tribunal de Primeira Instância ao apreciar a duração das infracções. Neste ponto, a sua argumentação tem por objecto questões de direito e é, por isso, admissível.

59. Em primeiro lugar, a TU afirma que o Tribunal de Primeira Instância não explicou em que consistiam o «plano de conjunto» e o «objecto idêntico» que, só por si, conferem a uma série de comportamentos um carácter único e continuado.

60. Com efeito, só pelo facto de as diferentes acções «se inscreverem num ‘plano de conjunto’ em razão do seu objecto idêntico que falseia o jogo da concorrência no interior do mercado comum» ( ) é que se pode considerar que constituem uma única infracção.

61. O Tribunal de Primeira Instância não deixou, de modo algum, de ter este critério em conta. Pelo contrário, aos n.os 340 a 343 das considerações gerais dedicou uma secção inteira do acórdão recorrido à apreciação global das infracções em causa. Aí declarou, em especial, que ambas as infracções imputadas à TU, isto é, o acordo colectivo de exclusividade e as práticas concertadas relativas à fixação de preços «prosseguem um mesmo objectivo anticoncorrencial», que consiste «em manter os preços a um nível supraconcorrencial» ( ). Desta declaração do Tribunal de Primeira Instância infere‑se também implicitamente que cada uma das duas infracções, isoladamente consideradas, isto é, o acordo colectivo de exclusividade e as práticas concertadas relativas à fixação de preços, tiveram este único objectivo específico. A isto faz referência o Tribunal de Primeira Instância quando, por exemplo, no n.° 406 do acórdão recorrido sublinha a unicidade das infracções em causa.

62. Por conseguinte, os argumentos da TU relativos ao «plano de conjunto» e ao «objecto idêntico» são improcedentes.

63. Em segundo lugar, a TU critica o Tribunal de Primeira Instância pelo facto de, em relação à duração das infracções ter erradamente aceite as provas apresentadas, provas unicamente fragmentadas e indirectas.

64. Como já foi referido a propósito do terceiro fundamento, em procedimentos sobre práticas colusórias é admissível um sistema de provas baseado em indícios e coincidências ( ). É evidente que tais indícios e coincidências – nomeadamente a participação contínua do pessoal da TU em reuniões do conselho de administração da FEG, também depois de 1991 – podem fornecer informações não só sobre a simples existência de práticas ou acordos anticoncorrenciais, mas também sobre a duração de práticas colusórias continuadas ou sobre o período de aplicação de acordos dessa índole.

65. A argumentação da TU é improcedente também neste ponto.

66. Assim, o quarto fundamento da TU é parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

D – Primeira e terceira partes do quinto fundamento: considerações quanto ao montante da coima

67. Com o seu quinto fundamento a TU contesta as considerações do Tribunal de Primeira Instância quanto ao montante da coima. Este fundamento é constituído por três partes, referindo‑se as considerações que se seguem apenas à primeira e à terceira partes. Por sua vez, a segunda parte, que diz respeito às eventuais repercussões da duração excessiva do procedimento administrativo sobre o montante da coima, será analisada posteriormente, em conjunto com o primeiro fundamento ( ).

1. Âmbito da apreciação

68. Embora, no âmbito de um recurso, o Tribunal de Justiça seja chamado a apreciar alegações relativas ao montante de uma coima, face às quais o Tribunal de Primeira Instância tem competência jurisdicional plena (artigo 229.° CE, conjugado com o artigo 17.° do Regulamento n.° 17), há que observar o seguinte quanto ao âmbito de apreciação da apreciação.

69. É certo que, segundo jurisprudência assente, não compete ao Tribunal de Justiça, no âmbito de um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância substituir, por motivos de equidade, pela sua própria apreciação a apreciação efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância sobre o montante de uma coima ( ). Porém, o Tribunal de Justiça pode examinar se o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro manifesto ou desrespeitou os princípios da proporcionalidade e da igualdade ( ).

2. Repercussões da duração das infracções sobre o montante da coima (primeira parte do quinto fundamento)

70. Na primeira parte do quinto fundamento, que se dirige em especial contra o n.° 413 do acórdão recorrido, a TU alega que a duração das infracções não foi suficientemente ponderada ao determinar o montante da coima. Deste modo, segundo a TU, a Comissão e o Tribunal de Primeira Instância violaram o artigo 15.° do Regulamento n.° 17, bem como as orientações pertinentes ( ). Neste contexto, a TU alega que a decisão do Tribunal de Primeira Instância enferma de erro de direito ou, pelo menos, de fundamentação insuficiente.

71. Contudo, uma análise mais detalhada revela que a TU critica também, essencialmente, o que considera ser uma apreciação errada da duração das infracções e do seu carácter continuado pelo Tribunal de Primeira Instância. Por conseguinte, os argumentos aduzidos pela TU têm um conteúdo essencialmente idêntico ao das suas observações no quarto fundamento. Tal como foi aí explicado ( ), a argumentação da TU a este respeito não contém nenhum indício fundado da existência de um erro de direito do Tribunal de Primeira Instância. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância, ao apreciar o montante da coima, podia basear‑se nas suas considerações quanto à duração e ao carácter continuado das infracções. Neste contexto, não é possível descortinar nenhum erro manifesto do Tribunal de Primeira Instância.

72. Ao contrário do que a TU afirma, ao apreciar o montante da coima, o Tribunal de Primeira Instância também não tinha, de modo algum, de partir do princípio de que a participação da TU no sistema de fixação de preços era apenas de importância secundária. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância analisou expressamente a participação activa da TU nesta infracção e excluiu, assim, um papel meramente «seguidista» da TU ( ). Consequentemente, também aqui não é possível detectar qualquer erro manifesto do Tribunal de Primeira Instância.

73. De resto, a TU não apresentou nenhum outro elemento susceptível de demonstrar um erro manifesto nem uma violação dos princípios da proporcionalidade ou da igualdade.

74. Assim, a primeira parte do quinto fundamento é improcedente.

3. Relação entre as coimas aplicadas à FEG e à TU (terceira parte do quinto fundamento)

75. Na terceira parte do quinto fundamento, a TU critica o facto de a coima que lhe foi aplicada ser desproporcionada em relação à que foi imposta à FEG.

76. Por um lado, a TU observa uma vez mais, como já o tinha feito em relação à primeira parte do quinto fundamento, que a sua participação activa no acordo colectivo de exclusividade se limitou ao período decorrido até 2 de Julho de 1991 tendo sido, além disso, de importância secundária.

77. Mas, como já foi referido, o Tribunal de Primeira Instância concluiu, sem incorrer em erro algum de direito, que a participação activa da TU continuou após o ano de 1991 e que também não se limitou a um papel «seguidista» meramente acessório ( ). Por conseguinte, podia basear‑se igualmente nas suas considerações relativas ao montante da coima. Neste contexto, não é possível detectar qualquer erro manifesto do Tribunal de Primeira Instância.

78. Por outro lado, a TU critica em especial os n.os 431 a 434 do acórdão recorrido, nos quais o Tribunal de Primeira Instância declara que não existe violação do princípio da igualdade de tratamento.

79. Porém, a TU não explicou, de modo fundado, em que consiste exactamente esta discriminação entre ela própria e a FEG e em que medida o Tribunal de Primeira Instância não tomou em conta a sua argumentação.

80. Em qualquer caso, a mera diferença percentual da penalização da TU face à FEG tendo em conta o respectivo volume de negócios não constitui, de qualquer modo, uma violação do princípio da igualdade ( ). Com efeito, como o Tribunal de Primeira Instância correctamente observou ( ), a Comissão, ao aplicar coimas a várias empresas ou associações de empresas envolvidas numa mesma infracção, não é obrigada a garantir que os montantes das coimas resultantes dos seus cálculos sejam exactamente proporcionais aos seus volumes de negócios. Pelo contrário, neste contexto são importantes vários factores, não devendo ser atribuída excessiva importância ao volume de negócios como critério de apreciação.

81. Nestas condições, a terceira parte do quinto fundamento é improcedente.

V – Quanto ao primeiro fundamento e à segunda parte do quinto fundamento: duração excessiva do procedimento

82. O primeiro fundamento da TU e a segunda parte do seu quinto fundamento ocupam a maior parte do recurso. Referem‑se às consequências a extrair da duração excessiva de algumas partes do procedimento administrativo perante a Comissão, declarada pelo Tribunal de Primeira Instância. Consequentemente, devem ser examinados em conjunto.

83. No essencial, a TU censura ao Tribunal de Primeira Instância o facto de ter violado o direito comunitário e a CEDH ( ) ou, pelo menos, de ter fundamentado a sua decisão de modo incompreensível, ao afirmar que o facto de ter sido excedido o prazo razoável de duração do procedimento não justificava a anulação da decisão da Comissão ou a redução adicional do montante da coima.

A – O acórdão recorrido

84. As três partes do primeiro fundamento referem‑se, principalmente, aos n.os 73 a 94 do acórdão recorrido.

85. Nesses números, o Tribunal de Primeira Instância declara, em primeiro lugar, que a Comissão, nos procedimentos administrativos instaurados em matéria de concorrência ao abrigo do Regulamento n.° 17, que possam dar lugar às sanções aí previstas, está obrigada a decidir num prazo razoável. Além disso, o Tribunal de Primeira Instância recorda que o facto de exceder esse prazo, admitindo que isso está provado, não justifica necessariamente a anulação da decisão impugnada. Uma anulação só é concebível na medida em que tenha sido provado que a violação do princípio do prazo razoável prejudicou os direitos de defesa das empresas em causa ( ).

86. No caso concreto, o Tribunal de Primeira Instância distingue três fases do procedimento administrativo na Comissão, apreciando cada uma delas separadamente:

– A fase do procedimento anterior à comunicação das acusações, em 3 de Julho de 1996, que o Tribunal de Primeira Instância considera, é certo, excessivamente longa, reconhecendo, de modo expresso que existiu um período de inércia que durou mais de três anos, imputável à Comissão ( ). Todavia, a duração excessiva desta fase do procedimento não é, por si só, susceptível de prejudicar os direitos de defesa, porque nesse momento ainda não tinham sido comunicadas quaisquer acusações às partes. Só após a recepção da comunicação das acusações existe uma acusação formal e só então existe violação dos direitos de defesa ( ).

– O Tribunal de Primeira Instância não considera excessivamente longa a fase do procedimento com a duração de dezasseis meses que decorreram entre a comunicação das acusações e a audição dasempresas em causa ( ).

– Em contrapartida, o Tribunal de Primeira Instância considera excessivamente longa a fase do procedimento entre a audição das partes e a adopção da decisão impugnada – com a duração total de 23 meses ( ). Porém, após um exame mais aprofundado, conclui que a duração desta última fase do procedimento não afectou os direitos de defesa das recorrentes ( ).

87. No n.° 438 do acórdão recorrido, ao qual se refere, em especial, a segunda parte do quinto fundamento, o Tribunal de Primeira Instância passa a analisar a possibilidade de uma redução judicial do montante da coima fixada pela Comissão. O Tribunal de Primeira Instância refere aí que as recorrentes não forneceram qualquer dado que justificasse a concessão de uma redução suplementar do montante da coima, isto é, uma redução adicional à redução de 100 000 EUR já efectuada pela própria Comissão. Por conseguinte, decidiu não acolher o pedido das recorrentes a este respeito.

B – Principais argumentos das partes

88. A TU entende que, ao apreciar a duração do processo, o Tribunal de Primeira Instância não devia ter distinguido entre fases do procedimento anteriores e posteriores à comunicação das acusações. Invoca a jurisprudência dos tribunais comunitários mas, em especial, a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ( ). Neste contexto ( ), ao apreciar o carácter razoável da duração do processo deve atender‑se, no caso vertente, ao período posterior ao envio do primeiro pedido de informações à FEG e à TU no ano de 1991, ou, pelo menos, ao período posterior ao envio da notificação à FEG, em 16 de Setembro de 1991.

89. A TU argumenta que a duração excessiva do procedimento era, por si só, suficiente para que o Tribunal de Primeira Instância anulasse a decisão impugnada. A anulação da decisão impugnada não pode depender da condição de os direitos de defesa virem a ser prejudicados.

90. De resto, o Tribunal de Primeira Instância subestimou as dificuldades colocadas à preparação da defesa da TU devido à longa duração das investigações preliminares (primeira fase do procedimento). Alega que desapareceram documentos importantes e, devido à flutuação do pessoal dirigente e de outros trabalhadores, com o correr do tempo torna‑se cada vez mais difícil reconstituir factos passados e ordená‑los correctamente no contexto da altura. A TU contesta igualmente que as infracções que lhe são imputadas tenham continuado depois de 1991.

91. Mas, em qualquer caso, atendendo à duração excessiva do procedimento administrativo, a TU sustenta que o Tribunal de Primeira Instância lhe devia ter concedido uma redução suplementar do montante da coima que lhe foi aplicada. O Tribunal de Primeira Instância não teve em conta que a redução insignificante do montante da coima na decisão impugnada da Comissão se baseia no entendimento de que a responsabilidade devia ser partilhada entre a Comissão e as empresas em causa ( ). A sua própria conclusão segundo a qual é sobre a Comissão que recai toda a responsabilidade pela duração excessiva do processo, devia ter levado o Tribunal de Primeira Instância a reduzir mais o montante da coima.

92. Em contrapartida, a Comissão entende que o acórdão recorrido do Tribunal de Primeira Instância se situa na linha da jurisprudência assente, que aplicou correctamente ao caso em apreço. Em especial, o Tribunal de Primeira Instância examinou a duração do processo quer antes quer depois da comunicação das acusações.

93. Do ponto de vista da Comissão, os critérios da CEDH e da jurisprudência do TEDH não devem ser aplicados cegamente ao direito da concorrência. Antes da comunicação das acusações não existe uma acusação formal. Uma notificação como a enviada no caso vertente pelos serviços da Comissão é completamente distinta de uma comunicação formal das acusações e é, por isso, irrelevante para a questão, que se coloca no caso vertente, de saber a partir de que momento uma duração excessiva do procedimento pode violar os direitos de defesa das partes.

94. A Comissão sublinha que, segundo a jurisprudência, a duração do procedimento administrativo não é, só por si, suficiente para acarretar a ilegalidade da decisão impugnada e, deste modo, levar à anulação. Pelo contrário, é indispensável a prova concreta de que o direito de defesa das partes foi prejudicado. A recorrente, à qual cabe fazer esta prova, não demonstrou de modo convincente esse prejuízo. A Comissão entende que o Tribunal de Primeira Instância, por sua vez, analisou amplamente as repercussões da duração excessiva do procedimento sobre os direitos de defesa da TU, e fê‑lo atendendo à duração de todas as fases do procedimento.

95. No que toca a uma eventual redução do montante da coima, a Comissão entende que o Tribunal de Primeira Instância fundamentou devidamente o acórdão recorrido e que o mesmo, no âmbito da sua competência jurisdicional plena, concluiu que a coima imposta é adequada.

96. Os argumentos aduzidos pela CEF inscrevem‑se na mesma linha dos da Comissão. Além disso, na opinião da CEF, a TU é a principal responsável por este processo, que poderia ter sido evitado se a TU tivesse posto termo, a tempo, às infracções que lhe são imputadas.

C – Apreciação

97. Segundo jurisprudência doravante assente, o respeito do princípio da duração razoável do procedimento impõe‑se, no direito da concorrência, quando, com base no do Regulamento n.° 17 é instaurado um procedimento administrativo susceptível de levar à aplicação das sanções por este previstas ( ).

98. O princípio da duração razoável do procedimento é um princípio geral de direito comunitário, que se inspira no artigo 6.°, n.° 1, da CEDH ( ) e que foi entretanto igualmente consagrado no artigo 41.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( ) (Direito a uma boa administração) ( ).

1. Quanto à distinção entre duas fases do procedimento (primeira parte do primeiro fundamento)

99. Na primeira parte do seu primeiro fundamento, a TU censura o Tribunal de Primeira Instância pelo facto de este, ao apreciar a duração do procedimento, ter, erradamente, distinguido duas fases e de só ter aplicado o princípio da duração razoável do procedimento a partir da comunicação das acusações, ou seja, na segunda fase do procedimento.

100. Embora os processos em matéria de concorrência não tenham, nos termos do Regulamento n.° 17, natureza penal ( ) e sejam movidos, não contra indivíduos mas contra empresas, ao aplicar‑lhes o princípio da duração razoável do procedimento o Tribunal de Justiça norteia‑se estritamente pela jurisprudência assente do TEDH relativa ao artigo 6.°, n.° 1, da CEDH ( ). Nestes termos, o princípio da duração razoável do procedimento pode ser aplicado mesmo antes de uma acusação formal. Com efeito, basta que uma pessoa seja oficialmente acusada da prática de um acto ou que as medidas tomadas devido às suspeitas existentes contra ela tenham repercussões importantes sobre a sua situação ( ).

101. Em conformidade com este raciocínio, também em processos em matéria de concorrência o princípio da duração razoável do procedimento pode ser aplicado mesmo antes da comunicação das acusações, que se assemelha a uma acusação formal. A este respeito, pode ficar em suspenso a questão de saber se e eventualmente quando é que, antes da comunicação das acusações, é possível falar de uma acusação oficial. Em todo o caso, desde logo no âmbito de um inquérito preliminar da Comissão, quer as suas diligências de instrução, previstas no artigo 14.° do Regulamento n.° 17, quer também os seus pedidos de informações, previstos no artigo 11.° do Regulamento n.° 17, podem ter «repercussões importantes» na situação das empresas em causa ( ).

102. Com efeito, em regra tais medidas de instrução criam nos interessados a impressão de que a Comissão suspeita de que cometeram uma infracção aos artigos 81.° CE ou 82.° CE. Sobretudo se a Comissão, como no caso vertente, deixa entender que recebeu uma denúncia de um terceiro e essa denúncia pôde originar uma suspeita suficiente para dar início a investigações. Em tais circunstâncias, um pedido de informações dirigido à empresa em causa já é comparável a um primeiro interrogatório do acusado, a uma diligência de instrução junto da empresa em causa comparável a buscas nas instalações do acusado.

103. Na sequência de tais medidas de instrução os interessados começam, em regra, a preparar a sua defesa e procura, em especial, a assistência de advogados. Se for caso disso, pode ser também necessário constituir, desde logo, reservas para pagar eventuais coimas e antecipar as possíveis reacções de parceiros comerciais, bem como do público. A partir desse momento, os interessados são também confrontados com incertezas quanto ao fim e ao desfecho do processo movido contra eles. Deste modo, estão sujeitos a grande pressão. Nesta situação, o princípio da duração razoável do procedimento garante‑lhes uma protecção reforçada que vai além da prescrição de procedimentos ( ).

104. Neste contexto, ao apreciar a questão de saber se um procedimento em matéria de concorrência instaurado pela Comissão teve duração excessiva, o período a ter em conta inicia‑se não com a comunicação das acusações, mas logo com a primeira medida de instrução da Comissão, que teve repercussões importantes na situação das empresas em causa ( ).

105. Porém, quanto à apreciaçãoda duração do procedimento administrativo, devem distinguir‑se duas fases sucessivas: uma primeira fase, que tem início com o exercício, pela Comissão, dos poderes de inquérito que lhe são conferidos e se estende até à comunicação das acusações, e uma segunda fase, que vai desde a comunicação das acusações à adopção da decisão definitiva ( ).

106. Como resulta do acórdão PVC II ( ), o princípio do prazo razoável aplica‑se, é certo, às duas fases do procedimento. Porém, cada uma das duas fases responde a uma lógica interna própria: a fase anterior à comunicação das acusações, que se inicia com o exercício dos poderes de inquérito, deve permitir à Comissão, após as suas investigações, tomar posição sobre a orientação a dar ao processo, ao passo que a fase seguinte deve permitir‑lhe, após a audição dos interessados, pronunciar‑se definitivamente sobre a infracção censurada. Estes objectivos diferentes têm repercussões sobre a apreciação concreta do carácter razoável da duração do procedimento em cada uma das fases do procedimento, que exige sempre uma ponderação aprofundada em função de todas circunstâncias próprias de cada caso concreto ( ).

107. Relativamente à primeira fase do procedimento, ao efectuar esta ponderação é necessário ter em devida conta que a Comissão deve dispor de tempo suficiente para efectuar as suas investigações preliminares, de modo a poder analisar utilmente uma suspeita de infracções aos artigos 81.° CE ou 82.° CE. Senão, existiria o perigo de enfraquecer consideravelmente o papel da Comissão enquanto autoridade garante da concorrência, de zelar pela aplicação das regras de concorrência constantes do Tratado. A Comissão deve ter igualmente a possibilidade de atribuir graus de prioridade a determinados procedimentos nela pendentes ( ); isto é válido sobretudo, mas não só, em períodos de sobrecarga de trabalho dos serviços competentes.

108. Quanto à segunda fase do procedimento, ao efectuar a ponderação há que ter em conta que, a partir da comunicação das acusações, as investigações da Comissão estão, em regra, concluídas e que, na formulação da decisão, apenas há que ter em conta os dados obtidos através da audição das empresas em causa. Nesta fase, o procedimento da Comissão já chegou a um ponto de tal modo avançado, que seria injusto deixar as empresas em causa numa situação de incerteza, por mais tempo do que o estritamente necessário, quanto ao seu resultado. Consequentemente, são mais rigorosos os critérios a aplicar ao exame da duração do processo.

109. Os argumentos da TU, segundo os quais, ao apreciar a duração do procedimento, o Tribunal de Primeira Instância distinguiu, erradamente, duas fases processuais devem, portanto, ser julgados improcedentes. É também desprovida de fundamento a crítica da TU, segundo a qual o Tribunal de Primeira Instância só aplicou o princípio da duração razoável do procedimento na segunda fase deste, isto é, após a comunicação das acusações. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância declarou expressamente que também as investigações preliminares da Comissão, atendendo a uma fase de inércia superior a três anos, foram excessivamente longas ( ).

110. No caso em apreço é pacífico que quanto às duas fases identificadas pelo Tribunal de Primeira Instância ( ) – por um lado, antes da comunicação das acusações e, por outro, entre a audição das partes e a adopção da decisão impugnada – o procedimento administrativo perante a Comissão foi excessivamente longo.

111. Assim, uma análise mais atenta revela que a controvérsia não é tanto a questão de saber se devem ser distinguidas duas fases do procedimento e como deve ser apreciada a duração do processo nestas duas fases. Pelo contrário, trata‑se, afinal, de determinar as consequências a extrair da duração excessiva do procedimento administrativo. Há que esclarecer se o Tribunal de Primeira Instância podia decidir, sem incorrer em erro de direito, que a duração excessiva do procedimento administrativo, quer antes quer após a comunicação das acusações, não implicava necessariamente a anulação nem uma redução adicional do montante da coima. Estas questões colocam‑se no âmbito da segunda e terceira partes do primeiro fundamento, bem como da segunda parte do quinto fundamento e devem, por isso, ser analisadas também nesse contexto.

2. Quanto à relação entre a duração excessiva do procedimento e a anulação (segunda e terceira partes do primeiro fundamento)

112. A segunda e terceira partes do primeiro fundamento são dedicadas à questão de saber em que circunstâncias uma decisão da Comissão deve ser anulada quando o procedimento administrativo é excessivamente longo.

a) Anulação apenas em caso de lesão das possibilidades de defesa (segunda parte do primeiro fundamento)

113. Na segunda parte do seu primeiro fundamento, a TU alega uma infracção à ordem jurídica ou, pelo menos, uma fundamentação insuficiente, porque o Tribunal de Primeira Instância, apesar de ter declarado que o procedimento teve uma duração excessiva, não anulou imediatamente a decisão impugnada.

114. Deve tomar‑se como ponto de partida da reflexão o facto de que qualquer demora do procedimento causado pela Comissão que exceda os limites do prazo razoável constitui uma violação de um direito processual das empresas em causa, protegido como direito fundamental. O reconhecimento dessa violação também não está dependente da prova de uma determinada forma de prejuízo ( ).

115. Contudo, nem todos os vícios processuais acarretam necessariamente as mesmas consequências ( ). Com efeito, a anulação de uma decisão da Comissão por violação dos direitos processuais das partes só se impõe quando o procedimento podia ter conduzido a um resultado diferente ( ) se não tivesse existido essa violação ( ).

116. Segundo jurisprudência assente, em matéria de direito da concorrência a violação de direitos processuais repercute‑se sempre sobre o resultado do procedimento quando essa violação dificulta a defesa das empresas em causa ( ).

117. Uma decisão da Comissão devido à duração excessiva do procedimento só pode ser anulada se as empresas em causa puderam demonstrar de modo fundado que essa duração excessiva prejudicou a sua defesa ( ). Embora o Tribunal de Justiça ainda não se tenha pronunciado expressamente nesse sentido num litígio em matéria de práticas colusórias ( ), é possível retirar as correspondentes ilações da sua jurisprudência relativa a processos comparáveis, na qual já estabeleceu esse nexo entre o princípio da duração razoável do procedimento e os direitos de defesa ( ).

118. A contrario, a anulação de uma decisão da Comissão também em caso de duração excessiva do procedimento não é juridicamente necessária se não tiver sido demonstrado de modo fundado que foram prejudicadas as possibilidades de defesa das empresas em causa e, por isso, não há indícios de que essa duração excessiva tenha tido reflexos sobre o conteúdo da decisão da Comissão ( ). Porém, em tais casos é sempre possível efectuar uma redução do montante da coima por motivos de equidade ( ) ou conceder uma indemnização adequada ( ), eventualmente se tal tiver sido pedido.

119. Assim, não pode ser acolhido o argumento da TU, segundo o qual a anulação da decisão impugnada se impunha, desde logo, devido à duração excessiva do procedimento, ou seja, independentemente de um eventual prejuízo das suas possibilidades de defesa. Deste modo, a segunda parte do seu primeiro fundamento é improcedente.

b) Quanto ao prejuízo das possibilidades de defesa no caso vertente (terceira parte do primeiro fundamento)

120. Resta ainda examinar se o Tribunal de Primeira Instância podia considerar, sem incorrer em erro de direito, que no caso vertente as possibilidades de defesa da TU não foram prejudicadas. Esta questão é objecto da terceira parte do primeiro fundamento da TU, assente em erro de direito ou, pelo menos, em fundamentação insuficiente do Tribunal de Primeira Instância. No essencial, a TU argumenta que os seus direitos de defesa foram, desde logo, prejudicados pela duração excessiva da primeira fase do procedimento administrativo, ou seja, o período decorrido entre os primeiros actos de investigação ou entre a notificação da Comissão e a comunicação das acusações. Explica, além disso, em que medida o Tribunal de Primeira Instância subestimou as dificuldades concretas encontradas por uma empresa ao preparar a sua defesa.

121. No seu acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância entendeu correctamente que, numa situação de práticas colusórias, as empresas em causa só podem defender‑se após a comunicação das acusações que a Comissão formula contra elas. Só nesta (segunda) fase do procedimento, na qual as investigações da Comissão estão concluídas e o procedimento administrativo adquire um carácter contraditório, os direitos de defesa são exercidos ( ). Em especial, só nesse momento é que as empresas em causa têm acesso aos autos e podendo então responder às acusações da Comissão. Pelo contrário, a primeira fase do procedimento é dedicada às investigações da Comissão e, por conseguinte, não prevê ainda nenhuns direitos de defesa das empresas em causa. Quando a Comissão contacta as empresas em causa nesta primeira fase do procedimento, por exemplo, com um pedido de informações, trata‑se de uma mera medida de instrução, não de uma audição. Nesta fase do processo também não está prevista a concessão de acesso aos autos por razões óbvias, pois isso podia comprometer gravemente o sucesso das investigações e atrasar o procedimento em vez de o acelerar.

122. Assim, embora não haja dúvida de que os direitos de defesa das empresas em causa só podem ser exercidos a partir da comunicação das acusações, isto é, exclusivamente na segunda fase do procedimento, a primeira fase do procedimento administrativo, que a antecede, não deixa de influenciar as possibilidades de defesa das empresas em causa.

123. Com efeito, quanto mais tempo decorrer entre as primeiras medidas de instrução e a comunicação das acusações, maior será a probabilidade de que eventuais provas de defesa contra as acusações feitas só possam ser obtidas com dificuldade. É certo que é perfeitamente possível conservar informações pertinentes em livros e arquivos, e estar desta forma prevenido em caso de eventuais medidas administrativas ou judiciais ( ). Mas, como a TU correctamente observa, com o decorrer do tempo – sendo indiferente se se trata de tempo decorrido antes ou depois da comunicação das acusações – pode tornar‑se mais difícil apresentar testemunhas de defesa, em especial devido à natural flutuação do pessoal dirigente e de outros trabalhadores nas empresas. O Tribunal de Primeira Instância não teve este aspecto suficientemente em conta no acórdão recorrido ( ).

124. A duração excessiva da primeira fase do procedimento, só por si, pode afectar as futuras possibilidades de defesa das empresas em causa e, em última análise, prejudicar os seus direitos de defesa quando estes são exercidos na segunda fase do procedimento. O Tribunal de Primeira Instância não teve isto em conta, ao declarar que a duração excessiva da primeira fase do procedimento «não é, por si só, susceptível» de violar os direitos de defesa das empresas em causa ( ).

125. Assim, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito, ao limitar o seu exame, nos n.os 86 a 93 do acórdão recorrido, à questão de saber «se o direito de defesa foi afectado em virtude da duração [excessiva] dessa [última] fase do procedimento» ( ). O Tribunal de Primeira Instância deveria ter examinado também se a duração excessiva da primeira fase do procedimento, anterior à comunicação das acusações, podia prejudicar as futuras possibilidades de defesa das empresas em causa, em especial, se isso foi demonstrado de modo conclusivo pela TU.

126. De resto, este tipo de abordagem não equivale, de modo algum, a uma antecipação temporal dos direitos de defesa. A audição das empresas em causa e o seu direito de acesso aos autos são e continuam a ser reservadas para a segunda fase do procedimento, ou seja, para o período posterior à comunicação das acusações. Porém, isto não exclui que o prejuízo das possibilidades de defesa e assim, a violação, que lhe está associada, dos direitos de defesa possam ter as suas causas desde logo na duração excessiva das investigações preliminares ou mesmo numa inércia prolongada da Comissão durante a primeira fase do procedimento.

127. Uma vez que o acórdão recorrido não contém quaisquer considerações a este respeito, deve ser anulado e – não estando o litígio em condições de ser julgado – nos termos do artigo 61.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, remetido ao Tribunal de Primeira Instância para que este decida.

3. Quanto à redução do montante da coima (observação final do primeiro fundamento e segunda parte do quinto fundamento)

128. Dado que, como foi referido, desde logo a terceira parte do primeiro fundamento implica a anulação do acórdão recorrido, na sua totalidade, passo a analisar apenas a título subsidiário a questão de uma possível redução do montante da coima, tal como é objecto da segunda parte do quinto fundamento e da observação final do primeiro fundamento.

129. A TU censura ao Tribunal de Primeira Instância um erro de direito ou, pelo menos, fundamentação insuficiente no que respeita às suas considerações quanto ao montante da coima. A TU sustenta que, atendendo à duração excessiva do procedimento administrativo, o Tribunal de Primeira Instância devia ter reduzido o montante da coima. Em especial, o Tribunal não tomou em conta que a responsabilidade pela duração excessiva do procedimento é imputável exclusivamente à Comissão, e não deve ser repartida, como a Comissão defende ( ), entre ela e as empresas em causa.

130. Como já foi referido, é certo que não compete ao Tribunal de Justiça, no âmbito de um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância, substituir, por motivos de equidade, pela sua própria apreciação a apreciação do Tribunal de Primeira Instância, que se pronunciou, no exercício da sua plena jurisdição, sobre o montante de uma coima ( ). Contudo, o Tribunal de Justiça pode examinar se o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro manifesto ou desrespeitou os princípios da proporcionalidade e da igualdade ( ).

131. Num processo, deve supor‑se que existe erro manifesto, em primeiro lugar, quando o Tribunal de Primeira Instância não exerce os seus poderes, em todo o seu alcance, no âmbito da sua competência jurisdicional prevista no artigo 229.° CE, conjugado com o artigo 17.° do Regulamento n.° 17. Em segundo lugar, existe erro manifesto também quando o Tribunal de Primeira Instância, antes de tomar a sua decisão sobre o montante da coima, não analisa minuciosamente todos os factos ou argumentos que, no caso concreto, são pertinentes para a sua decisão sobre o montante da coima ( ).

132. Em primeiro lugar, quanto alcance das faculdades do Tribunal de Primeira Instância no âmbito do artigo 229.° CE, é de observar que a competência jurisdicional plena não se rege pelos mesmos critérios que a anulação da decisão impugnada. Em especial, a competência jurisdicional plena não constitui uma mera fiscalização da legalidade da decisão da Comissão. Pelo contrário, podem ser considerados nesse contexto também aspectos de oportunidade e de equidade. Por maioria de razão, devem ser tidos em conta vícios processuais como, por exemplo, a violação do princípio da duração razoável do procedimento, os quais – como já foi referido ( ) – constituem uma violação de direitos fundamentais mesmo quando não tiveram repercussões sobre o conteúdo da decisão da Comissão e, deste modo, não conduzem à sua anulação.

133. Assim reconheceu acertadamente o Tribunal de Primeira Instância, ao declarar que a duração excessiva do procedimento administrativo, pela qual a Comissão é responsável, lhe permitia reduzir ainda mais o montante da coima aplicada ( ). Assim, o Tribunal de Primeira Instância não incorreu, a tal respeito, qualquer erro manifesto.

134. Já o mesmo não sucede com o dever do Tribunal de Primeira Instância relativo à apreciação global de todos os factos ou argumentos pertinentes para a decisão.

135. Entre os factos pertinentes para a decisão no âmbito da competência jurisdicional plena conta‑se, no caso em apreço, em especial, a responsabilidade da Comissão pela duração excessiva das duas fases do procedimento administrativo, ou seja, não apenas por ter sido excedido o tempo normalmente necessário entre a audição das partes e a adopção da decisão impugnada, mas também por um período de inércia superior a três anos anterior à comunicação das acusações, na fase das investigações preliminares.

136. Embora no princípio do acórdão recorrido o Tribunal de Primeira Instância atribua à Comissão a responsabilidade pela duração excessiva de ambas as fases do procedimento administrativo ( ), a seguir, no exercício da sua competência jurisdicional plena, tem apenas em conta a responsabilidade da Comissão pela duração excessiva de uma destas duas fases, isto é, a que decorreu entre a audição das partes e a adopção da decisão impugnada. Isto é especialmente claro no n.° 436 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal de Primeira Instância inicia as suas considerações relativas ao montante da coima. Aí se remete unicamente para o n.° 85 do acórdão recorrido, ou seja, para a passagem em que é analisada a responsabilidade da Comissão pela duração excessiva do processo após a comunicação das acusações. Pelo contrário, não é feita qualquer referência ao n.° 77 do acórdão recorrido, do qual decorre que a Comissão é responsável pela duração excessiva do procedimento antes da comunicação das acusações.

137. Dado que, desta forma, o Tribunal de Primeira Instância não teve também em conta, para efeitos de uma eventual redução judicial do montante da coima, a duração excessiva do procedimento antes da comunicação das acusações, ao exercer a sua competência jurisdicional plena prevista no artigo 229.° CE, conjugado com o artigo 17.° do Regulamento n.° 17, cometeu um erro de direito manifesto.

138. Deste modo, mesmo que o acórdão recorrido – contrariamente ao entendimento aqui defendido ( ) – não seja anulado na sua totalidade, deve, em qualquer caso, ser anulado na parte em que o Tribunal de Primeira Instância indefere o pedido da TU de redução do montante da coima que lhe foi aplicada. Neste caso, o litígio estaria em condições de ser julgado e, nos termos do artigo 61.°, primeiro parágrafo, do seu Estatuto, o próprio Tribunal de Justiça pode decidir definitivamente o litígio. Em especial, o próprio Tribunal de Justiça pode decidir em definitivo sobre a redução do montante da coima aplicada pela Comissão ( ).

139. No caso dos autos, a própria Comissão, ao calcular o montante da coima na decisão impugnada, procedeu já a uma redução de 100 000 EUR. Contudo, não distinguiu entre as várias irregularidades processuais mencionadas na decisão, pelo que não é possível reconhecer qual a parte da quantia de 100 000 EUR que se refere especificamente à duração excessiva do processo. Também não distinguiu as duas fases do procedimento administrativo. Entendeu ainda não ter sido exclusivamente responsável pela duração excessiva de ambas as fases do procedimento ( ), como o Tribunal de Primeira Instância declarou. Nestas circunstâncias a violação dos direitos de defesa da TU não parece ter sido devidamente repercutida na redução efectuada pela própria Comissão ao calcular o montante da coima.

140. Neste contexto, estaria justificada uma nova redução do montante da coima. Pode tomar‑se como ponto de partida um montante de 25 000 EUR ou seja, metade da redução efectuada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Baustahlgewebe ( ); com efeito, nesse processo o montante da coima inicialmente aplicada pela Comissão era praticamente o dobro do montante da que aplicou à TU no caso vertente.

141. Além disso, no caso vertente deve ser atribuída especial importância ao facto de que, segundo o Tribunal de Primeira Instância, a Comissão é responsável por um período de inércia superior a três anos. Por conseguinte, parece adequado proceder a uma redução da coima no referido montante de 25 000 EUR por cada ano completo de inércia na fase do procedimento anterior à comunicação das acusações, ou seja, um total de 75 000 EUR. Também a duração excessiva da fase do procedimento posterior à comunicação das acusações deve justificar uma redução adicional de 25 000 EUR. Daqui resulta que o Tribunal de Justiça podia reduzir em 100 000 EUR a coima cujo montante actual é de 2 150 000 EUR.

D – Conclusão provisória quanto ao primeiro fundamento e à segunda parte do quinto fundamento

142. Segundo a solução aqui defendida relativamente à terceira parte do primeiro fundamento ( ), o acórdão recorrido deve ser integralmente anulado e o processo remetido ao Tribunal de Primeira Instância.

143. Todavia, se o Tribunal de Justiça – contrariamente ao entendimento aqui defendido – concluir que esta parte do recurso é improcedente, deve anular o acórdão recorrido, em qualquer caso, na parte em que nele se indefere o pedido da TU de redução do montante da coima que lhe foi aplicada ( ). Nesta hipótese, deverá reduzir o montante da coima e, quanto ao mais, negar provimento ao recurso.

VI – Quanto às despesas

144. Nos termos do artigo 122.°, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, o Tribunal de Justiça só decide sobre as despesas se o recurso for julgado improcedente, ou for julgado procedente e ele próprio decidir definitivamente o litígio.

145. Contudo, dado que, com base na solução aqui proposta quanto ao primeiro fundamento, o processo deve ser integralmente remetido ao Tribunal de Primeira Instância, há que reservar para final a decisão quanto às despesas ( ).

VII – Conclusão

146. Com base nas considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que decida nos seguintes termos:

1) O acórdão proferido em 16 de Dezembro de 2003 pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias nos processos apensos T‑5/00 e T‑6/00 é anulado.

2) O processo é remetido ao Tribunal de Primeira Instância.

3) Reserva‑se para o final a decisão quanto às despesas.