Conclusões do advogado-geral Léger apresentadas em 10 de Abril de 2003. - Comissão das Comunidades Europeias contra República Italiana. - Incumprimento de Estado - Inexistência de notificação de incumprimento regular - Inadmissibilidade da acção. - Processo C-145/01.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-05581



Conclusões do Advogado-Geral

1. Através da presente acção, a Comissão das Comunidades Europeias pretende obter a declaração de que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos .

2. A Comissão acusa as autoridades italianas de não aplicarem a Directiva 77/187 às transferências de empresas ocorridas no quadro de determinados procedimentos administrativos ou judiciais, ou seja, os processos de declaração de situação de crise económica, de administração extraordinária e de concordata preventiva homologada para efeitos da cessão dos bens.

I - Enquadramento jurídico

A - Direito comunitário

3. Como indicado no seu segundo considerando, a Directiva 77/187 visa «proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos».

4. Nos termos do seu artigo 1.° , n.° 1, é aplicável às transferências de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos que resultem de uma cessão convencional ou de fusão que impliquem mudança de empresário.

5. Nos termos do artigo 3.° , n.° 1, primeiro parágrafo, da Directiva 77/187, os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência são, por este facto, transferidos para o cessionário.

6. Em conformidade com o artigo 4.° , n.° 1, dessa directiva, a transferência de uma empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento não constitui em si mesma fundamento de despedimento por parte do cedente ou do cessionário. Todavia, esta disposição não constitui obstáculo aos despedimentos efectuados por razões económicas, técnicas ou de organização que impliquem mudanças no plano do emprego.

7. O artigo 4.° , n.° 2, da Directiva 77/187 estabelece, além disso, que, se o contrato de trabalho ou a relação de trabalho forem rescindidos pelo facto de a transferência implicar uma modificação substancial das condições de trabalho em detrimento do trabalhador, a rescisão do contrato de trabalho ou da relação de trabalho considera-se como sendo da responsabilidade do empregador.

8. No decurso do procedimento pré-contencioso, verificou-se a substituição da Directiva 77/187 pela Directiva 98/50/CE do Conselho, de 29 de Junho de 1998 .

9. Com efeito, o Conselho considerou que era necessário permitir aos Estados-Membros promover a sobrevivência de empresas insolventes e de empresas declaradas em situação de crise económica . Assim, estabeleceu derrogações ao regime previsto nos artigos 3.° e 4.° da Directiva 77/187 ao introduzir um artigo 4.° -A, que se encontra redigido da seguinte forma:

«1. Salvo determinação em contrário dos Estados-Membros, os artigos 3.° e 4.° não se aplicam a uma transferência de empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento quando o cedente for objecto de um processo de falência ou de um processo análogo por insolvência promovido com vista à liquidação do seu património em que esteja sob o controlo de uma entidade oficial competente [...]

2. Quando os artigos 3.° e 4.° se aplicarem a uma transferência no decurso de um processo de insolvência que tenha sido instaurado em relação a um cedente (independentemente do facto de tal processo ter ou não sido instaurado com o objectivo de proceder à liquidação do seu património), e desde que esse processo esteja sob o controlo de uma entidade oficial competente [...], o Estado-Membro pode determinar que:

a) Sem prejuízo do n.° 1 do artigo 3.° , as dívidas do cedente decorrentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho pagáveis antes da data da transferência ou antes da abertura do processo de falência não sejam transferidas para o cessionário, desde que esse processo dê lugar, por força da legislação em vigor nesses Estado-Membro, a uma protecção pelo menos equivalente à prevista para situações abrangidas pela Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador [(JO L 283, p. 23; EE 05 F2 p. 219), alterada pela Directiva 87/164/CEE do Conselho, de 2 de Março de 1987 (JO L 66, p. 11)];

e/ou, alternativamente, que:

b) O cessionário, o cedente, ou a pessoa ou pessoas que exercem as funções do cedente, por um lado, e os representantes dos trabalhadores, por outro lado, possam acordar em certas alterações das condições de trabalho, na medida em que a legislação ou a prática em vigor o permitam, com o objectivo de salvaguardar as oportunidades de emprego através da garantia de sobrevivência da empresa, do estabelecimento ou da parte de empresa ou estabelecimento em questão.

3. Os Estados-Membros poderão aplicar o n.° 2, alínea b), a qualquer transferência sempre que o cedente esteja em situação de crise económica grave tal como definido na legislação nacional, desde que tal situação seja atestada por uma autoridade pública competente e seja susceptível de controlo judiciário, na condição de que tal disposição já exista na legislação nacional em 17 de Julho de 1998 [...]»

10. A Directiva 98/50 entrou em vigor em 17 de Julho de 1998 . O prazo que foi fixado aos Estados-Membros para garantir a sua transposição terminou em 17 de Julho de 2001 .

B - Direito nacional

11. As disposições da Directiva 77/187 foram transpostas para direito italiano pelo artigo 2112.° do Código Civil. Este, na versão pertinente para efeitos do presente processo, estabelecia que, em caso de transferência de empresas, as relações de trabalho prosseguiam com o novo proprietário e que os direitos que para os trabalhadores decorriam dessas relações eram preservados. Também estabelecia que o cedente e o adquirente eram solidariamente responsáveis pela totalidade dos créditos do trabalhador no momento da transferência.

12. Todavia, o legislador italiano introduziu uma derrogação a esse princípio no que respeita às transferências efectuadas no quadro de determinados processos administrativos ou judiciais.

13. Assim, o artigo 47.° , n.os 5 e 6, da Lei n.° 428, de 29 de Dezembro de 1990, que contém disposições para cumprimento das obrigações decorrentes do facto de a Itália fazer parte das Comunidades Europeias (lei comunitária para 1990) , prevê:

«Quando a transferência incidir sobre empresas ou unidades de produção relativamente às quais o Comitato di ministri per il coordinamento della politica industriale [comité ministerial para a coordenação da política industrial, a seguir CIPI], tenha declarado o estado de crise, nos termos do artigo 2.° , n.° 5, alínea c), da Lei n.° 675, de 12 de Agosto de 1977 , ou sobre empresas relativamente às quais tenha havido declaração de falência, homologação de concordata preventiva consistente na cessão de bens, providência de liquidação administrativa forçada ou sujeição a administração extraordinária, caso a continuação da actividade não tenha sido prevista ou tenha cessado e, no decurso da consulta a que se referem as alíneas anteriores, se tenha chegado a acordo sobre a manutenção, mesmo parcial, do emprego, não é aplicável aos trabalhadores o artigo 2112.° do Código Civil, salvo se do acordo resultarem condições mais favoráveis. O acordo pode ainda prever que a transferência não abranja o pessoal excedentário e que este continue, na sua totalidade ou em parte, sujeito ao cedente.

Os trabalhadores que não sejam contratados pelo adquirente, pelo cessionário ou pelo novo empresário gozam de direito de preferência, por um período de um ano a contar da data da transferência ou mais longo se em convenção colectiva assim ficar estipulado, no que respeita às contratações a que estes últimos procederão. O artigo 2112.° do Código Civil não se aplica aos referidos trabalhadores que sejam contratados pelo adquirente, pelo cessionário ou pelo novo empresário posteriormente à transferência da empresa.»

II - Procedimento pré-contencioso

14. A Comissão considerou que as derrogações constantes do artigo 47.° , n.os 5 e 6, da Lei n.° 428/90 eram parcialmente incompatíveis com a Directiva 77/187.

15. Com efeito, entendeu que as autoridades italianas não podiam afastar a aplicação das garantias previstas no artigo 2112.° do Código Civil italiano quando a transferência de empresa se verificava no quadro dos processos de declaração de crise económica, de administração extraordinária ou de concordata preventiva homologada para efeitos da cessão dos bens.

16. Consequentemente, a Comissão decidiu, em 16 de Julho de 1997, dar início ao procedimento previsto no artigo 169.° do Tratado CE (actual artigo 226.° CE) e notificar as autoridades italianas para apresentarem as suas observações. No ofício que utilizou para notificar o incumprimento, afirmava que o artigo 47.° , n.os 5 e 6, da Lei n.° 428/90 não garantia uma correcta transposição dos artigos 3.° e 4.° da Directiva 77/187 pois excluía a aplicação das garantias previstas no artigo 2112.° do Código Civil italiano aos referidos processos.

17. Não tendo ficado satisfeito com a resposta que as autoridades italianas deram a esse ofício, a Comissão formulou um parecer fundamentado em 4 de Agosto de 1999.

18. Nesse parecer, começou por recordar que o artigo 47.° , n.os 5 e 6, da Lei n.° 428/90 não respeitava a Directiva 77/187. Em seguida, «esclarec[eu] que a nova Directiva 98/50/CE [adoptada a notificação de incumprimento] não permitira a aproximação da legislação italiana de forma a torná-la absolutamente conforme ao direito comunitário [...]» . Com efeito, a Comissão considerou que o artigo 4.° -A, embora autorizasse uma certa flexibilidade nas transferências de empresas em dificuldade, não abrangia as hipóteses referidas no artigo 47.° , n.os 5 e 6, da Lei n.° 428/90 .

19. O Governo italiano respondeu a este parecer fundamentado em 15 de Outubro de 1999.

20. Não tendo ficado convencida com a resposta, a Comissão intentou a presente acção em 23 de Março de 2001. Solicita ao Tribunal de Justiça que declare que:

«[...] ao manter em vigor o disposto nos artigos 47, n.os 5 e 6, da Lei n.° 428, de 29 de Dezembro de 1990, e na medida em que tais disposições:

a) permitem a não aplicação da transferência automática de todos os contratos ou relações de trabalho do cedente ao cessionário, naquelas empresas objecto de uma concordata homologada que consiste na cessão de bens e, nas empresas sujeitas ao procedimento da administração extraordinária, quando as próprias empresas continuam a sua actividade depois da transferência;

b) no caso de empresas declaradas numa situação de crise patrimonial, não prevêem a transferência do pessoal e das dívidas resultantes de um contrato ou de uma relação laboral do cedente ao cessionário,

a República Italiana não cumpriu as obrigações que resultam da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977 [...] e, em especial, dos artigos 3.° e 4.° desta.»

21. A República Italiana, por seu turno, solicita ao Tribunal de Justiça que julgue o pedido inadmissível ou, pelo menos, improcedente.

III - Quanto à admissibilidade do pedido

A - Argumentos das partes

22. A título principal, o Governo italiano sustenta que o pedido é inadmissível.

23. Recorda que a Directiva 98/50 foi adoptada em 29 de Junho de 1998, ou seja, após o envio da notificação de incumprimento, mas antes da notificação do parecer fundamentado. Assim, no seu ofício de notificação do incumprimento, a Comissão examinara a compatibilidade da Lei n.° 428/90 apenas na perspectiva das disposições da Directiva 77/187. Em contrapartida, no parecer fundamentado e na petição, a Comissão alargara esse exame à Directiva 98/50.

24. O Governo italiano considera que, nessas circunstâncias, a Comissão ampliara o objecto do litígio, tal como havia sido delimitado na notificação do incumprimento. Segundo afirma, essa ampliação era tanto mais inadmissível quanto as modificações introduzidas pela Directiva 98/50 eram modificações substanciais e, quando a Comissão formulou o seu parecer fundamentado e apresentou a sua petição, o prazo de transposição da Directiva 98/50 ainda não havia terminado.

25. A Comissão reconhece que, diferentemente da notificação de incumprimento, o parecer fundamentado e a petição fazem referência à Directiva 98/50. Todavia, sublinha que esse aditamento não visava modificar o objecto do litígio, mas reforçar a sua posição demonstrando que o incumprimento não tinha desaparecido com a entrada em vigor da Directiva 98/50. De resto, a Comissão observa que as acusações a que procede na notificação de incumprimento, no dispositivo do parecer fundamentado e na petição têm objecto idêntico, ou seja, um incumprimento dos artigos 3.° e 4.° da (única) Directiva 77/187.

B - Apreciação

26. Por força do artigo 226.° CE, a Comissão só pode intentar uma acção por incumprimento no Tribunal de Justiça após ter dado ao Estado-Membro a oportunidade de apresentar as suas observações.

27. Segundo jurisprudência constante, a notificação de incumprimento visa, assim, circunscrever o objecto do litígio e fornecer ao Estado-Membro em causa os elementos necessários à preparação da sua defesa . O Tribunal considera que a possibilidade de o Estado-Membro apresentar as suas observações constitui uma garantia fundamental e que o respeito desse garantia é um elemento essencial da regularidade da acção por incumprimento .

28. Daqui resulta que o parecer fundamentado e a acção devem ter por base as mesmas acusações, que já anteriormente haviam sido feitas na notificação de incumprimento . Noutros termos, nem o parecer fundamentado nem a petição podiam modificar o objecto do litígio.

29. No caso em apreço, pensamos que a Comissão não modificou o objecto do litígio durante o procedimento pré-contencioso.

30. É verdade, como o Governo italiano sublinhou, que os fundamentos do parecer fundamentado e da petição diferem sensivelmente dos que figuram na notificação de incumprimento. A notificação de incumprimento, vimo-lo , limitava-se a indicar que a Lei n.° 428/90 não garantia uma correcta transposição dos artigos 3.° e 4.° da Directiva 77/187. Em contrapartida, no seu parecer fundamentado e na sua petição, a Comissão não só evocou esses elementos , como também esclareceu que «a nova Directiva 98/50/CE» não permitira tornar a legislação italiana compatível com o direito comunitário . A Comissão procedeu a uma comparação do regime instituído pela Lei n.° 428/90 com o previsto no artigo 4.° -A da Directiva 98/50 para concluir que a «legislação italiana excede o permitido pela Directiva [98/50]» .

31. Esta forma de proceder pode, efectivamente, parecer contestável na medida em que a Comissão não teve o cuidado de esclarecer que a referência à Directiva 98/50 em nada modificava o objecto do litígio.

32. Todavia, contrariamente ao Governo italiano, pensamos que esses elementos não bastam para que o presente recurso seja julgado inadmissível.

33. Por um lado, importa sublinhar que, quanto ao mérito, as acusações formuladas pela Comissão foram idênticas ao longo de todo o processo.

34. Com efeito, no enunciado das acusações constante da notificação de incumprimento , a Comissão acusava a República Italiana de não respeitar os artigos 3.° e 4.° da Directiva 77/187 por o artigo 47.° , n.os 5 e 6, da Lei n.° 428/90 afastar a aplicação das garantias previstas no artigo 2112.° do Código Civil italiano no caso de transferências de empresas verificadas no quadro dos processos de declaração de crise económica, de administração extraordinária e de concordata preventiva homologada para efeitos da cessão dos bens.

35. Ora, tanto no dispositivo do parecer fundamentado como na petição , a Comissão procedeu a uma acusação absolutamente idêntica. Declarou - ou pediu ao Tribunal que declarasse - que, «ao manter em vigor o disposto nos artigos 47, n.os 5 e 6, da Lei n.° 428, de 29 de Dezembro de 1990, e na medida em que tais disposições [...] permitem a não aplicação da transferência automática de todos os contratos ou relações de trabalho do cedente ao cessionário, naquelas empresas objecto de uma concordata homologada que consiste na cessão de bens e nas empresas sujeitas ao procedimento da administração extraordinária [e] no caso de empresas declaradas numa situação de crise patrimonial, não prevêem a transferência [...] das dívidas resultantes de um contrato ou de uma relação laboral do cedente ao cessionário, a República Italiana não cumpriu as obrigações que resultam da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977 [...] e, em especial, os artigos 3.° e 4.° desta».

36. Daqui resulta que, contrariamente ao que o Governo italiano sustenta, a Comissão não pretendeu modificar, nem modificou, o objecto do litígio, tal como havia sido delimitado na notificação de incumprimento. A Comissão, apesar da referência que fez à Directiva 98/50 no parecer fundamentado e na petição, nunca declarou ou pediu que se declarasse que a República Italiana não tinha cumprido as obrigações decorrentes dessa directiva. Também não estendeu as suas acusações às transferências de empresas ocorridas no quadro de procedimentos nacionais diferentes dos processos de declaração de crise económica, de administração extraordinária e de concordata preventiva para efeitos da cessão dos bens.

37. Assim, a Comissão baseou o seu parecer fundamentado e o pedido que ora se aprecia em acusações idênticas às que formulara na notificação de incumprimento.

38. Por outro lado, pensamos que a referência controvertida à Directiva 98/50 não influiu decisivamente no direito de defesa do Governo italiano.

39. É verdade que, na sua resposta ao parecer fundamentado , o Governo italiano refutou as acusações da Comissão baseando-se apenas nas disposições da Directiva 98/50. Alegou, designadamente, que as excepções previstas no artigo 47.° , n.os 5 e 6, da Lei n.° 428/90 ficavam parcialmente abrangidas pelo artigo 4.° -A da Directiva 98/50.

40. Todavia, este elemento não significa que as autoridades italianas tenham sido induzidas em erro pela referência controvertida. Com efeito, há que sublinhar que, na sua resposta à notificação de incumprimento , o Governo italiano apresentou uma defesa semelhante. Sublinhou que, em Abril de 1997, a Comissão apresentara uma proposta de directiva de alteração da Directiva 77/187 com o objectivo de permitir uma maior flexibilidade no que respeita às transferências de empresas ocorridas no quadro de processos colectivos. O Governo italiano sustentara, assim, que o artigo 47.° , n.os 5 e 6, da Lei n.° 428/90 estava em conformidade com as disposições da referida proposta.

41. Daqui resulta que, por razões que lhe são próprias, o Governo italiano optou por basear exclusivamente a sua defesa na eventual conformidade da Lei n.° 428/90 com disposições comunitárias posteriores à Directiva 77/187. O Governo italiano optou, portanto, por não refutar as acusações da Comissão na perspectiva das disposições da Directiva 77/187, embora tivesse tido a possibilidade de o fazer.

42. Em consequência, pensamos que a referência à Directiva 98/50 não privou a República Italiana da possibilidade de apresentar os seus argumentos durante o procedimento pré-contencioso.

43. Assim, propomos ao Tribunal de Justiça que declare o pedido admissível e, em seguida, aprecie a existência de um incumprimento na perspectiva da Directiva 77/187.

IV - Quanto ao mérito

44. Quanto ao mérito, a Comissão acusa a República Italiana de excluir, através do artigo 47.° , n.os 5 e 6, da Lei n.° 428/90, a aplicação da Directiva 77/187 às transferências de empresas verificadas no quadro dos processos de declaração de crise económica, de administração extraordinária e de concordata preventiva homologada para efeitos da cessão dos bens.

45. Todavia, na réplica , a Comissão desistiu da sua primeira acusação, relativa às transferências de empresas verificadas no quadro do processo de administração extraordinária de direito italiano.

46. Assim, examinaremos sucessivamente as duas outras acusações feitas pela Comissão. A título preliminar, recordamos os princípios consagrados pela jurisprudência no que respeita ao âmbito da Directiva 77/187.

A - A jurisprudência do Tribunal de Justiça

47. Já se sabe que, nos termos do seu artigo 1.° , n.° 1, a Directiva 77/187 é aplicável às transferências de empresas que resultem de uma cessão convencional ou de uma fusão.

48. O Tribunal de Justiça teve de esclarecer o conceito de «cessão convencional» na perspectiva, designadamente, de transferências de empresas efectuadas no quadro de procedimentos administrativos ou judiciais.

49. Assim, no acórdão de 7 de Fevereiro de 1985, Abels , o Tribunal de Justiça declarou que a Directiva 77/187 não se aplica à transferência de empresas, estabelecimentos ou parte de estabelecimentos no quadro de um processo de falência que vise, sob controlo de uma autoridade judicial, a liquidação dos bens do cedente.

50. Em contrapartida, do mesmo acórdão resulta que a Directiva 77/187 é aplicável a um processo de «surséance van betaling» (suspensão de pagamentos), embora possua algumas características comuns ao processo de falência . Com efeito, o Tribunal de Justiça considerou que as razões que justificavam a não aplicabilidade da Directiva 77/187 aos processos de falência não eram válidas quando o processo em causa integrasse um controlo jurisdicional de âmbito mais restrito do que em caso de falência e quando visasse, em primeiro lugar, a protecção do conjunto dos bens e, eventualmente, a prossecução da actividade da empresa através de uma suspensão colectiva de pagamentos.

51. Do mesmo modo, no acórdão de 25 de Julho de 1991, D'Urso e o. , o Tribunal de Justiça considerou que a Directiva 77/187 não era aplicável às transferências de empresas efectuadas no âmbito de um processo de concurso de credores do tipo do consagrado pela legislação italiana sobre a liquidação coerciva administrativa, cujos efeitos são equiparáveis aos da falência. Em contrapartida, considerou que a Directiva 77/187 era aplicável sempre que, no quadro da legislação italiana sobre a administração extraordinária das grandes empresas em crise, a autoridade competente autorize a prossecução da actividade da empresa e enquanto essa decisão permanecer em vigor. Nesse caso, o objectivo do processo de administração extraordinária é, em primeiro lugar, conferir à empresa um equilíbrio que lhe permita assegurar a sua actividade no futuro. O objectivo económico e social assim prosseguido não podia explicar nem justificar que, quando a empresa em causa é objecto de uma transferência, os seus trabalhadores fiquem privados dos direitos que lhes reconhece a Directiva 77/187 .

52. Além disso, no acórdão de 7 de Dezembro de 1995, Spano e o. , o Tribunal de Justiça declarou que a Directiva 77/187 se aplica à transferência de uma empresa cuja situação de crise tenha sido declarada nos termos da Lei italiana n.° 675/77. Observou que o acto pelo qual uma empresa é declarada em estado de crise se destina a permitir o restabelecimento da situação económica e financeira da empresa e, sobretudo, a manutenção do emprego, que o procedimento em questão visa, portanto, favorecer a sua manutenção em actividade com o objectivo de uma retoma posterior e que, ao contrário dos processos de falência, não implica nenhuma fiscalização judicial nem nenhuma medida de administração do património da empresa, nem prevê qualquer suspensão de pagamentos .

53. Desta jurisprudência resulta que, para determinar se a Directiva 77/187 se aplica à transferência de uma empresa que tenha sido objecto de um processo administrativo ou judicial, o critério determinante é o do objectivo prosseguido pelo processo em causa . Todavia, nos acórdãos Dethier Équipement e Europièces , o Tribunal de Justiça considerou que se o critério do objectivo prosseguido pelo processo não for concludente, há que proceder ao exame das regras do referido processo, como a existência e o alcance do controlo judicial.

54. É à luz destes princípios que procederemos ao exame das acusações que a Comissão formula contra a República Italiana.

B - Quanto às empresas em situação de crise económica (primeira acusação)

55. Na sua primeira acusação, a Comissão critica as autoridades italianas por não aplicarem a Directiva 77/187 às transferências de empresas ocorridas no quadro do processo de declaração de crise económica previsto na Lei n.° 675/77.

56. Este primeiro fundamento deve ser acolhido.

57. Com efeito, já observámos que, no acórdão Spano e o., já referido, o Tribunal de Justiça declarou expressamente que a Directiva 77/187 devia ser aplicada à transferência de uma empresa relativamente à qual o CIPI tenha declarado a situação de crise nos termos do artigo 2.° , n.° 5, da Lei n.° 675/77.

58. Ora, no presente processo, a República Italiana não aduziu qualquer elemento susceptível de permitir a conclusão de que dera cumprimento ao acórdão Spano e o., já referido. Nas suas contestação e tréplica , limitou-se a sustentar que o processo italiano de declaração da «situação de crise» estava em conformidade com a derrogação introduzida pelo artigo 4.° -A da Directiva 98/50. Em contrapartida, não demonstrou, nem sequer sustentou, que, antes da introdução dessa derrogação, as garantias previstas na Directiva 77/187 se aplicavam à transferência de uma empresa em situação de crise.

59. Como o incumprimento deve ser apreciado apenas na perspectiva da Directiva 77/187, a primeira acusação formulada pela Comissão deve, portanto, ser acolhida.

C - Quanto ao processo de concordata preventiva homologada para efeitos da cessão dos bens (segunda acusação)

60. Na sua segunda acusação, a Comissão critica as autoridades italianas por não aplicarem a Directiva 77/187 às transferências de empresas ocorridas no quadro de um processo de concordata preventiva homologada para efeitos da cessão dos bens.

61. As partes no litígio forneceram muito poucas informações ao Tribunal de Justiça no que respeita ao conteúdo desse processo.

62. Dos autos resulta que, em direito italiano, a concordata preventiva rege-se pelos artigos 160.° a 186 do Decreto real n.° 267, de 16 de Março de 1942, que regula a falência, a concordata preventiva, a administração controlada e a liquidação coerciva administrativa .

63. Parece que a tramitação deste processo decorre da seguinte forma.

64. O director da empresa, que se encontra em situação de insolvência, começa por apresentar um requerimento ao tribunal competente com o objectivo de propor aos credores uma concordata. Se o requerimento for deferido, o tribunal nomeia um administrador judicial encarregado de elaborar um relatório sobre as causas das dificuldades do devedor, sobre as propostas de concordata e sobre as garantias oferecidas aos credores. Além disso, a proposta de concordata é submetida aos credores para aprovação. Se os credores aprovarem a proposta, o tribunal pode, sem prejuízo de proceder a determinadas verificações, homologar a concordata, que se torna então obrigatória para as partes (ou seja, o devedor e os credores). A concordata é então executada sob controlo do administrador judicial e de acordo com o estipulado na decisão de homologação.

65. Isto posto, da legislação nacional não resulta claramente qual o objectivo prosseguido pelo processo da concordata preventiva para efeitos da cessão dos bens.

66. Algumas disposições do Decreto n.° 267/42 levam a crer que o processo litigioso visa garantir a liquidação dos bens do devedor com o objectivo de satisfazer colectivamente os credores.

67. Assim, o artigo 160.° , segundo parágrafo, ponto 2, do Decreto n.° 267/42 prevê que, para poder ser parte no processo, o director da empresa deve «oferece[r] aos credores para pagamento das suas dívidas a cessão de todos os bens existentes no seu património na data da proposta de concordata, [...] desde que a avaliação desses bens leve a que correctamente se considere que os credores poderão obter a liquidação de, pelo menos, [40% dos créditos escriturados]». Do mesmo modo, o artigo 182.° do Decreto n.° 267/42 dispõe que, na decisão de homologação da concordata, o tribunal deve nomear um ou mais liquidatários bem como um comité de três ou cinco credores para assistir à liquidação e fixar as regras da liquidação.

68. Em contrapartida, outras disposições do Decreto n.° 267/42 levam a crer que o processo nacional tem por principal objectivo evitar a falência do devedor e que visa, portanto, garantir a prossecução da actividade da empresa.

69. Assim, o artigo 160.° do Decreto n.° 267/42 prevê que o director da empresa pode propor uma concordata preventiva «enquanto a falência não for decretada». Os artigos 162.° , 163.° , 179.° e 181.° do mesmo diploma esclarecem que, se o director da empresa não satisfizer as condições para poder ser parte no processo, se não depositar as somas necessárias à execução da concordata, se os credores não aprovarem a proposta ou se as condições de homologação não estiverem preenchidas, o tribunal deve oficiosamente decretar a falência do devedor. Por último, segundo o artigo 181.° do Decreto n.° 267/42, o tribunal deve, antes de homologar a concordata, apreciar «a oportunidade económica [desta] para os credores, tendo em atenção os activos existentes e a eficácia da empresa», e examinar a questão de saber «se o devedor, atentas as causas que provocaram as suas dificuldades e a sua conduta, merece a concordata».

70. Tendo em atenção estes elementos, pensamos que é difícil identificar com precisão o objectivo prosseguido pela concordata preventiva para efeitos da cessão dos bens.

71. De resto, as partes no processo apresentam argumentos opostos a este respeito.

72. A Comissão sustenta que o principal objectivo do processo em causa consiste em permitir «a retoma dos negócios e a prossecução do comércio ou da indústria» . Em seu entender, esta finalidade era posta em evidência tanto pela doutrina italiana como pela Corte suprema di cassazione (Itália) . Assim, embora o artigo 182.° do Decreto n.° 267/42 refira a «cessão dos bens», pelo termo «cessão» deve entender-se a «conservação» dos bens do devedor e não a sua liquidação . Inversamente, o Governo italiano sustenta que a concordata preventiva para efeitos da cessão dos bens visa fundamentalmente a liquidação dos bens do devedor com vista a satisfazer colectivamente os credores. Sublinha, aliás, que, segundo a jurisprudência da Corte suprema di cassazione, o processo controvertido implica a perda definitiva dos direitos do devedor sobre o conjunto dos bens que são objecto desse processo .

73. Daqui resulta que o critério relativo ao objectivo prosseguido pelo processo não permite, no caso em apreço, determinar se a Directiva 77/187 deve ser aplicada às transferências de empresas ocorridas no quadro de uma concordata preventiva para efeitos da cessão dos bens.

74. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça , importa, portanto, prosseguir a nossa análise examinando as regras do processo controvertido.

75. No acórdão Dethier Équipement, já referido, o Tribunal de Justiça foi questionado sobre se a Directiva 77/187 se aplicava ao processo belga de liquidação judicial. Verificando que a análise dos objectivos prosseguidos pelo processo não era concludente, o Tribunal de Justiça examinou as regras desse processo nos termos seguintes :

«[...] resulta do despacho de reenvio que, no caso da liquidação, o liquidatário, embora nomeado pelo juiz, é um órgão da sociedade que procede à venda do activo sob a tutela da assembleia geral, que não existe um processo especial para determinação do passivo sob o controlo do tribunal e que um credor pode em princípio proceder à execução do seu crédito contra a sociedade e obter a condenação desta. Em contrapartida, no caso da falência, o administrador, uma vez que representa os credores, é um terceiro relativamente à sociedade e procede à realização do activo sob a fiscalização do juiz, o passivo da sociedade é determinado segundo um processo especial e os actos individuais de execução são proibidos.

Mostra-se assim que a situação de uma empresa em liquidação judicial apresenta diferenças consideráveis relativamente à de uma empresa em falência e que as razões que conduziram o Tribunal de Justiça a excluir a aplicação da directiva nesta última hipótese podem não existir no caso de uma empresa em liquidação judicial.»

76. O Tribunal de Justiça atendeu assim a três critérios para concluir que a situação de uma empresa em liquidação judicial era diferente da de uma empresa em falência. Esses critérios são o facto de o liquidatário pertencer à sociedade, a inexistência de um processo especial para determinação do passivo e a possibilidade de proceder à execução individual dos créditos contra a sociedade.

77. Ora, no caso em apreço, parece-nos que estas três condições não se encontram preenchidas.

78. Relativamente ao primeiro critério, é verdade que o Decreto n.° 267/42 não indica se o liquidatário, nomeado pelo tribunal no momento da homologação, pode ser um órgão da sociedade ou deve ser um terceiro, por referência a esta. Como já vimos, esta disposição apenas impõe ao tribunal que nomeie «um ou vários liquidatários» sem precisar qual a sua qualidade. Em contrapartida, é certo que o administrador judicial, que, nomeadamente, deve controlar a execução da concordata, não pode pertencer à sociedade objecto do processo. Com efeito, o artigo 165.° do Decreto n.° 267/42 estabelece expressamente que «o administrador judicial é, no que respeita ao exercício das suas funções, um funcionário público».

79. Relativamente ao segundo critério, o Decreto n.° 267/42 consagra um processo especial de apuramento passivo sob controlo do tribunal competente. Essa disposição prevê, com efeito, que:

- no seu requerimento de concordata, o devedor deve apresentar um balanço analítico e estimativo dos activos bem como a lista dos credores ;

- o despacho que ordena a abertura do processo de concordata deve ser objecto de publicidade adequada ;

- após a abertura do processo de concordata, o administrador judicial deve proceder à verificação da lista dos credores e à sua convocação ;

- o administrador judicial inventaria o património do devedor e, a pedido do primeiro, o juiz pode nomear um avaliador-oficial que o ajudará na avaliação dos bens ;

- quando da reunião dos credores, que deve decorrer sob a presidência do juiz, o devedor e os credores examinam se os créditos em questão são certos , e

- o tribunal só pode homologar a concordata se, em conformidade com o artigo 160.° , segundo parágrafo, ponto 2, do Decreto n.° 267/42, os bens propostos pelo devedor forem suficientes para liquidar, no mínimo, 40% dos créditos escriturados dos credores .

80. Por conseguinte, o Decreto n.° 267/42 institui um processo especial para apuramento do passivo da empresa, sob controlo de uma autoridade judicial

81. Por último, relativamente ao terceiro critério, sublinhe-se que a legislação italiana proíbe formalmente a execução individual dos créditos durante o processo de concordata preventiva. O artigo 168.° do Decreto n.° 267/42 dispõe, com efeito, que, «[a] partir da data da apresentação da petição e até que a homologação da concordata se torne definitiva, os credores [...] não podem, sob pena de nulidade, executar ou tentar executar o património do devedor».

82. Destes elementos diversificados resulta que o processo italiano de concordata preventiva homologada para efeitos da cessão dos bens possui características que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, se aproximam muito das da falência. Nesta fase do processo, inclinamo-nos a considerar que a Directiva 77/187 não se aplica às transferências de empresas ocorridas no quadro deste processo.

83. Como a Comissão não apresentou mais nenhuma elemento, propomos ao Tribunal de Justiça, por conseguinte, que julgue improcedente a segunda acusação.

V - Quanto às despesas

84. Nos termos do artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se tal tiver sido requerido. Contudo, o artigo 69.° , n.° 3, prevê que, se houver várias partes vencidas, o Tribunal pode determinar a repartição das despesas. Além disso, o artigo 69.° , n.° 5, enuncia que a parte que desistir é condenada nas despesas, salvo se a condenação da outra parte se justificar devido à sua atitude.

85. No caso em apreço, verificamos que a Comissão desistiu da primeira acusação, mas que essa desistência se deve às observações que a República Italiana apresentou posteriormente à propositura da acção. Além disso, revela-se que a segunda acusação da Comissão é procedente, enquanto a terceira deve ser rejeitada. Por último, ambas as partes pediram a condenação da outra parte nas despesas do processo.

86. Nestas condições, propomos ao Tribunal de Justiça que condene a República Italiana a suportar dois terços das despesas.

VI - Conclusão

87. Tendo em atenção o conjunto das considerações que precedem, propomos, portanto, ao Tribunal de Justiça que declare que:

«1) A República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, na medida em que o artigo 47.° , n.os 5 e 6, da Lei n.° 428, de 29 de Dezembro de 1990, que contém disposições para cumprimento das obrigações decorrentes do facto da Itália fazer parte das Comunidades Europeias (lei comunitária para 1990), exclui a aplicação da referida directiva quando a transferência incide sobre uma empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento cuja situação de crise foi reconhecida pelo Comitato di ministri per il coordinamento della politica industriale (comité ministerial para a coordenação da política industrial), em conformidade com o artigo 2.° , n.° 5, da Lei n.° 675, de 12 de Agosto de 1977, relativa às medidas para a coordenação da política industrial, a reestruturação, reconversão e desenvolvimento do sector.

2) Quanto ao mais, o pedido é julgado improcedente.

3) A República Italiana suportará dois terços das despesas.»