Processos apensos C‑21/03 e C‑34/03

Fabricom SA

contra

Estado belga

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Conseil d’État (Bélgica)]

«Contratos administrativos – Obras, fornecimentos e serviços – Sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações – Proibição de participar num concurso ou de apresentar uma proposta, imposta às pessoas que tenham contribuído para o desenvolvimento das obras, dos fornecimentos ou dos serviços em causa»

Conclusões do advogado‑geral P. Léger apresentadas em 11 de Novembro de 2004

Acórdão do Tribunal de Justiça (Segunda Secção) de 3 de Março de 2005

Sumário do acórdão

1. Aproximação das legislações – Processos de adjudicação de contratos de direito público de serviços, de fornecimentos, de obras e nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações – Directivas 92/50, 93/36, 93/37 e 93/38 – Princípio da não discriminação entre proponentes – Regulamentação nacional que exclui da participação no concurso uma pessoa que tenha contribuído para o desenvolvimento das obras, dos fornecimentos e dos serviços em causa, sem possibilidade de provar a não violação da concorrência – Inadmissibilidade

(Directivas do Conselho 92/50 , artigo 3.°, n.° 2, 93/36, artigo 5.°, n.° 7, 93/37, artigo 6.°, n.° 6, e 93/38, artigo 4.°, n.° 2)

2. Aproximação das legislações – Vias de recurso em matéria de adjudicação de contratos de direito público de fornecimentos, de obras e nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações – Directivas 89/665 e 92/13 – Regulamentação nacional que permite à entidade adjudicante excluir da participação no concurso, até ao fim do processo de apreciação das propostas, empresas ligadas a qualquer pessoa que tenha contribuído para o desenvolvimento das obras, dos fornecimentos e dos serviços em questão, sem ter em conta a declaração da referida empresa relativa à não violação da concorrência – Inadmissibilidade

[Directivas do Conselho 89/665, artigos 2.°, n.° 1, alínea a), e 5.°, e 92/13, artigos 1.° e 2.°]

1. As Directivas 92/50, 93/36, 93/37, alteradas pela Directiva 97/52, e a Directiva 93/38, alterada pela Directiva 98/4, relativas, respectivamente, à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, de fornecimento, de empreitadas de obras públicas e nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, e, especialmente, a disposição de cada uma destas directivas, nos termos da qual as entidades adjudicantes assegurarão a igualdade de tratamento entre os proponentes, opõem‑se a uma regulamentação nacional por força da qual uma pessoa que tenha sido encarregada da investigação, da experimentação, do estudo ou do desenvolvimento de obras, fornecimentos ou serviços não está autorizada a apresentar uma candidatura ou uma proposta num concurso público relativo a empreitadas para a realização dessas obras, fornecimentos ou serviços, sem que seja dada a essa pessoa a oportunidade de provar que, nas circunstâncias do caso concreto, a experiência por ela adquirida não pode ter falseado a concorrência.

Atendendo à situação favorável em que a pessoa que efectuou esses trabalhos preparatórios se poderia encontrar, não pode, na verdade, ser defendido que o princípio da igualdade de tratamento obrigue a tratá‑la como qualquer outro concorrente. No entanto, uma norma que não permita à referida pessoa qualquer hipótese de demonstrar que, no seu caso concreto, essa situação não pode falsear a concorrência ultrapassa o que é necessário para alcançar o objectivo da igualdade de tratamento entre todos os proponentes.

(cf. n.os 31, 33, 34, 36, disp. 1)

2. A Directiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos, mais especialmente os seus artigos 2.°, n.° 1, alínea a), e 5.°, bem como a Directiva 92/13, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, mais especialmente os seus artigos 1.° e 2.°, opõem‑se a que a entidade adjudicante possa recusar, até ao fim do procedimento de apreciação das propostas, que a empresa ligada a uma pessoa que tenha sido encarregada da investigação, da experimentação, do estudo ou do desenvolvimento de obras, fornecimentos ou serviços participe no procedimento, ou apresente uma proposta, quando, interrogada a esse respeito pela entidade adjudicante, essa empresa afirme não beneficiar, por esse motivo, de uma vantagem injustificada susceptível de falsear as condições normais da concorrência.

A possibilidade de a entidade adjudicante atrasar, até uma fase muito adiantada do processo, a tomada de decisão quanto à possibilidade de uma empresa participar no concurso ou apresentar uma proposta, quando essa entidade dispõe de todos os elementos para tomar a referida decisão, retira a esta empresa a possibilidade de invocar as regras comunitárias em matéria de adjudicação de contratos administrativos contra a entidade adjudicante, durante um período que depende unicamente da discricionariedade desta última e que se pode estender, eventualmente, até ao momento em que as violações já não podem ser corrigidas.

Uma situação deste tipo pode prejudicar o efeito útil das Directivas 89/665 e 92/13 e é susceptível de conduzir a um adiamento injustificado da possibilidade de os interessados exercerem os direitos que lhes são conferidos pelo direito comunitário. Além disso, é contrária ao objectivo das Directivas 89/665 e 92/13, que consiste em proteger os concorrentes face à entidade adjudicante.

(cf. n.os 44, 46, disp. 2)