CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

SIR GORDON SLYNN

apresentadas em 21 de Janeiro de 1986 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhora Juízes,

Em 7 e 11 de Outubro de 1982, Conegate Ltd tentou importar para o Reino Unido, através do aeroporto de Heathrow, um lote de artigos que foram descritos na guia de mercadorias e nas facturas como «manequins». A sociedade afirmou que, em virtude das suas características físicas, semelhantes às naturais, eram vendidos para ser utilizados como modelos para exposição de roupa interior e exterior de senhora. Os serviços da alfândega, todavia, controlaram as mercadorias e descobriram que consistiam num lote de bonecas de borracha insufláveis chamadas «Love Love Dolls», «Miss World Specials» e «Rubber Ladies»; havia, além disso, um lote do que se designa por «Sexy Vacuum Flasks».

Os serviços de alfândega apreenderam os artigos pelo facto de serem indecentes ou obscenos, na acepção do artigo 42.o do Customs Consolidation Act de 1876, e por isso sujeitos a confisco nos termos do Customs and Excise Management Act de 1979. Num processo, que era de natureza cível, obtiveram uma decisão dos juízes de Primeira Instância («Magistrates»), em 11 de Maio de 1983, no sentido de que as mercadorias fossem confiscadas, decisão que foi confirmada pelo Crown Court. Não só o Tribunal de Primeira Instância («Magistrates Court») mas também o Crown Court entenderam que estes artigos eram obscenos na acepção do artigo 42.o da lei de 1876. O Crown Court referiu que: «As bonecas quando insufladas mostram imagens quase em tamanho natural da forma feminina completamente desenvolvida com aberturas, uma está equipada com um vibrador, um aparelho eléctrico ligado à cabeça e com pêlos púbicos simulados.» Este Tribunal não tem efectivamente que preocupar-se em saber se estes artigos eram obscenos ou indecentes. O Crown Court, todavia, afirmou também que o seu confisco não era contraditório com a correcta aplicação dos artigos 30.o e 36.o do Tratado CEE.

Esta última questão foi submetida em recurso à Queen's Bench Division of the High Court. O Tribunal considerou que para a decidir era necessário que fossem esclarecidas algumas questões que caem no âmbito do artigo 177.o do Tratado. Foram submetidas quatro questões, das quais, as três primeiras consistem no seguinte:

1) Quando certas mercadorias estão sujeitas a uma proibição nacional absoluta de importação num Estado-membro a partir de um outro Estado-membro, pelo facto de serem indecentes ou obscenas, para que exista, no Estado-membro importador, a ausência de «comércio lícito» para as mercadorias em questão, de que falam os n.os 21 e 22 do acórdão Henn & Darby do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no processo 34/79 (Recueil 1979, p. 3795) será: a) suficiente que estas mercadorias possam ser fabricadas e comercializadas no Estado-membro importador, estando sujeitas somente i) a uma proibição absoluta de serem expedidas por via postal, ii) a uma restrição relativa à sua exposição ao público e, iii) a um sistema de licenciamento dos estabelecimentos que as vendem a clientes maiores de 18 anos, em certas zonas do Estado-membro, sistema que, de forma alguma, afecta o direito substantivo deste Estado-membro em questões de indecencia e obscenidade; ou será antes b) necessário que exista uma proibição absoluta do seu fabrico ou da sua comercialização no Estado-membro importador?

2) Quando, no Estado-membro importador, exista um «comércio lícito» das mercadorias sujeitas a uma proibição nacional absoluta de importação de um outro Estado-membro com o fundamento de serem obscenas ou indecentes, terá o Estado-membro importador fundamento para, em semelhantes circunstâncias, invocar razões de moralidade pública, de acordo com o artigo 36.o do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, para proibir a importação de tais mercadorias de outro Estado-membro pelo facto de serem indecentes ou obscenas, ou constituirá tal proibição um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-membros?

3) A proibição à importação de mercadorias indecentes ou obscenas, prevista no artigo 42.o do Customs Consolidation Act de 1876, constituirá um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada ao comércio, na acepção do artigo 36.o do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia quando se aplica a artigos proibidos por essa lei, mas não abrangidos pelo Obscene Publications Act de 1959?

A questão essencial reside assim na aplicabilidade do artigo 36.o do Tratado CEE, na interpretação que lhe foi dada pelo Tribunal no processo 34/79 (Regina/Henn & Darby, Recueil 1979, p. 3795), uma vez que estão de acordo a sociedade, o Governo do Reino Unido e a Comissão em que o exercício deste poder de confisco constitui, prima facie, uma restrição quantitativa às importações na acepção do artigo 30.o do Tratado CEE.

Embora as questões apresentadas comecem com o acórdão do Tribunal em Henn and Darby, parece-me ser mais conveniente começar com uma referência ao artigo 36.o do Tratado, que estabelece, inter alia, que as disposições do artigo 30.o«são aplicáveis sem prejuízo das proibições ou restrições à importação ... justificadas por razões de moralidade pública, ordem pública e segurança pública; ... Todavia, tais proibições ou restrições não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem qualquer restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-membros».

Por minha parte, penso que a primeira questão a ser respondida no âmbito do artigo 36.o consiste em saber quando é que uma medida é justificada por razões de moralidade pública. Só se for este o caso é que se coloca a segunda questão que consiste em saber se tal proibição é um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada ao comércio entre Estados-membros. A última questão poderia colocar-se, se fosse alegado que a moralidade pública ou a ordem pública, ainda que invocadas como justificações, não constituíram a verdadeira razão para adoptar a proibição.

Quanto à decisão do que considero ser a primeira questão, resulta claro do acórdão do Tribunal em Henn & Darby que, no estado presente do direito comunitário, cabe aos próprios Estados-membros decidir sobre os seus próprios critérios de moralidade e legislar de acordo com eles, mesmo se isso tem como resultado que a legislação de um Estado-membro é mais restritiva do que a adoptada por outros Estados-membros, uma vez que as atitudes variam de lugar para lugar e, sem dúvida, de época para época.

Resulta claro também, em minha opinião, que restrições ou proibições em relação a publicações, artigos ou actividades obscenas ou indecentes são susceptíveis de ser justificadas por razões de moralidade pública.

Por outro lado, o artigo 36.o do Tratado CEE tem sido sempre interpretado e aplicado restritivamente, e parece-me que cabe ao Estado-membro, que invoca a proibição, justificá-la. Em questões de moralidade pública, ainda que o Estado-membro tenha legitimidade para impor os seus próprios critérios deve, em minha opinião, ao justificar uma proibição às importações, fazê-lo, considerando circunstâncias dominantes e afastando os critérios que adopta, no seu próprio território em relação à produção e comercialização interna.

O Reino Unido, invocando o acórdão do Tribunal no processo Henn & Darby, defende que está autorizado, de acordo com o artigo 36.o, a adoptar aquilo que é chamado uma «consideração unitária». Pode ter os mesmos critérios em relação às limitações às importações para o Reino Unido em geral, mesmo se aqueles critérios não são igualmente aplicados em toda a parte dentro do território do Reino Unido em relação à produção e comercialização nacionais. Para ser efectiva em toda a parte, diz, a proibição de importações pode, e na verdade deve, ser igual ao critério mais estrito que é aplicado internamente.

Em minha opinião, este argumento é justificado quando é claro que, mesmo que haja diferenças na legislação aplicável em várias partes do território de um Estado-membro, e mesmo que possa haver excepções, existam disposições que proíbam ou restrinjam, por razões de moralidade pública, a produção e a comercialização, no territòrio do país, de mercadorias, a importação das quais, em todo o caso, se procura impedir. Esta foi, tal como a emendo, em termos gerais, a posição no caso Henn & Darby em que este Tribunal admitiu que a proibição era justificada por razões de moralidade pública, uma vez que os critérios nacionais estavam a ser aplicados.

Como o Tribunal disse, no n.o 21 do seu acórdão «quaisquer que sejam, com efeito, as divergências das normas aplicáveis a esta matéria nas diferentes partes constitutivas do Reino Unido, e não obstante certas excepções, de alcance limitado, que comportam, estas legislações têm, no seu conjunto, por finalidade proibir ou pelo menos restringir a produção e a comercialização de publicações ou de artigos de carácter indecente ou obsceno».

Não entendo a referência a «artigo» naquela passagem como dizendo respeito a todo o tipo de artigos. O processo tinha, sobretudo, a ver com o Obscene Publications Act de 1959 cujo artigo l.o, n.o 2, dispõe que «artigo significa qualquer descrição de objectos que contenham ou incorporem assuntos para ser lidos e/ou vistos, qualquer gravação de som, e qualquer filme ou qualquer reprodução de um quadro ou quadros». No processo que estava perante ele, o Tribunal ocupava-se de artigos naquela acepção, designadamente, publicações e filmes e não com outros artigos do tipo dos que estão aqui em causa. Além disso, resulta claro das conclusões do advogado-geral (p. 3819), que os filmes e as fotografias eram de natureza muito diferente da dos artigos envolvidos neste processo. Em particular, representavam actividades que eram elas próprias, em qualquer caso, puníveis pelos tribunais criminais, independentemente do facto de as reproduções serem consideradas obscenas ou indecentes.

Por outro lado, não me parece que uma proibição às importações possa ser justificada no âmbito do artigo 36.o por razões de moralidade pública, a não ser que um critério geral comparável seja aceite, ou pela legislação ou pelas disposições administrativas, para as importações e para a produção nacional. Haver uma disposição para importações e outra diferente para a venda de mercadorias produzidas internamente, que entre si excluem a importação de outros Es-tados-membros, mas permitem a venda de produtos nacionais é, na minha opinião, insuficiente para constituir a justificação de uma proibição de importações na acepção do artigo 36.o

Uma tal abordagem parece-me ser consistente com, e derivar da posição assumida pelo Tribunal em relação à ordem pública, como se pode ver no acórdão do Tribunal nos processos apensos 115 e 116/81, Adoui and Cornuaille/Bélgica (Recueil 1982, p. 1665). No n.o 8 deste acórdão, o Tribunal dizia:

«Embora o direito comunitário não imponha aos Estados-membros uma escala uniforme de valores quanto à apreciação de comportamentos que possam ser considerados como contrários à ordem pública, há, no entanto, que constatar que um comportamento não pode ser considerado como tendo um grau de gravidade suficiente para justificar restrições à admissão ou à residência no território de um Estado-membro, de um nacional de outro Estado-membro, quando o primeiro Estado não adopte, em relação ao mesmo comportamento, quando praticado pelos seus nacionais, medidas repressivas ou outras medidas reais e efectivas destinadas a combater tal comportamento» (tradução provisória).

Seria completamente incorrecto fazer uma abordagem em relação à moralidade pública diferente daquela que é feita em relação à ordem pública, como o representante do Governo do Reino Unido o reconhece justamente.

Ao analisar se existem critérios, geralmente comparáveis, não se deve com certeza olhar com os olhos de um escolástico medieval, nem exigir que sejam adoptadas as mesmas técnicas ou disposições em relação à produção no país e em relação às importações; nem, em minha opinião, uma proibição ao fabrico e comercialização no interior do país, tem de ser absoluta para justificar uma proibição às importações, Excepções limitadas podem ser aceitáveis, como o Tribunal disse em Henn & Darby quando, no direito nacional, as publicações são excluídas da proibição por motivos literários ou científicos, embora tal não se aplique às importações. Em minha opinião, o que conta é a substância dos critérios adoptados.

Qual é então a posição do direito do Reino Unido? O High Court considerou, tal como o Crown Court, que as mercadorias em questão neste processo podiam ser legalmente produzidas no Estado-membro e podiam ser comercializadas ou vendidas em certos estabelecimentos.

A interpretação deste direito nacional não compete a este Tribunal, mas as partes estão de acordo em que se aplica diferente legislação nas diferentes partes constitutivas do Reino Unido. Num extremo da escala, está a Irlanda do Norte; sendo a única legislação relevante, aparentemente, o Post Office Act de 1953, que proíbe apenas que sejam expedidos pelo correio artigos obscenos e indecentes. No outro extremo da escala está a ilha de Man, que entendo fazer parte do Reino Unido para efeitos do presente processo. Aí a venda, distribuição e exibição de artigos obscenos e indecentes, com fins lucrativos, são proibidas ao abrigo do Obscene Publications and Indecent Advertisements Act da ilha de Man de 1907.

Há desacordo entre a Conegate Ltd, por um lado, e o Governo do Reino Unido e a Comissão, por outro, quanto à situação na Escócia. O Governo do Reino Unido e a Comissão defendem que, além da legislação aplicável à Inglaterra e ao País de Gales, o artigo 51.o do Civic Government (Scotland) Act de 1982 proíbe a venda de artigos obscenos e indecentes, tais como os do presente caso. A Conegate Ltd não admite que tal resulte dessa disposição. A maior parte do Reino Unido, todavia, é constituída pela Inglaterra e País de Gales. É admitido pelas partes que a produção e comercialização destes artigos não é proibida pelo Obscene Publications Act de 1959, que era a legislação relevante no processo Henn & Darby. Nenhuma proibição de ordem legal, ou de outro tipo, ao fabrico ou à posse de mercadorias deste tipo, é referida, nem há qualquer proibição geral à venda ou comercialização de mercadorias desta espécie, admitindo que elas sejam obscenas e indecentes, embora elas não possam ser expedidas pelo correio e não possam ser expostas num lugar público ou de modo a serem visíveis de um lugar público, nos termos do Indecent Displays (Control) Act de 1981.

Além disso, de acordo com o Local Government (Miscellaneous Provisions) Act de 1982, as autoridades locais estão autorizadas a aplicar o anexo 3 daquela lei. Se assim for, ninguém pode utilizar estabelecimentos como «sex shops» sem uma licença e, só submetendo-se ao cumprimento das condições impostas pela autoridade local. Uma «sex shop» é definida como «instalações utilizadas para um negócio que consiste, em grande parte, em vender, alugar, trocar, emprestar, expor ou fazer demonstrações de: a) artigos relativos ao sexo, ou b) outras coisas destinadas a uso de acordo com, ou no sentido de estimular ou promover i) actividades sexuais». A violação destas disposições constitui um facto punido como crime. Ainda que a interpretação desta legislação relativa à Inglaterra e ao País de Gales seja, como disse, matéria da competência do tribunal nacional, parece, como é admitido pelas partes e está referido, de forma sumária, na resolução do tribunal, que, quando o anexo for aplicado, mercadorias do tipo aqui em questão poderão ser vendidas nas «sex shops» devidamente autorizadas, sujeitas ao cumprimento das condições estabelecidas e, em qualquer caso, nunca a pessoas menores de 18 anos e em estabelecimentos não devidamente autorizados, desde que a venda de tais artigos não constitua uma parte significativa das transacções do estabelecimento.

Isto é apenas um aspecto da situação. Nas zonas em que o anexo não foi aplicado, as mercadorias, ao que parece, podem ser vendidas em qualquer estabelecimento. Não há quaisquer dados disponíveis para saber quantas autoridades locais aplicaram esta legislação, mas parece ser aceite que uma substancial percentagem, se não a maioria, não a aplica.

Assim, embora não haja dúvidas de que a legislação do Reino Unido contra artigos obscenos e indecentes foi adoptada no interesse da moralidade pública e de que se tem tornado mais restritiva nos anos recentes, no que se refere ao licenciamento de estabelecimentos para a venda de artigos como os aqui em causa, é apenas na ilha de Man e, possivelmente na Escócia, que existe uma proibição de venda, comparável com a proibição às importações que é permitida pela legislação aduaneira invocada.

Assim, falando de um modo geral, é admitido que são aplicados dois critérios diferentes, um para importações e outro para a produção e venda internas. Em minha opinião, não constitui resposta, para esta diferença entre os dois critérios, dizer-se que se ignora que estas específicas mercadorias sejam fabricadas no Reino Unido. Estas e outras mercadorias obscenas podem ser legalmente fabricadas e comercializadas, ainda que sujeitas a restrições no que se refere ao comércio e venda ao público. Nem há qualquer prova concludente de que todas as mercadorias deste tipo (não nos devemos limitar a estes artigos específicos) importadas com violação da proibição, sejam apreendidas das lojas de venda ao público, embora exista a possibilidade de o fazer.

Em minha opinião, contrariamente ao argumento avançado pelo Governo do Reino Unido, não é suficiente dizer que há uma hostilidade geral aos artigos obscenos e indecentes, se não existe nenhum meio efectivo de impedir a sua produção e comercialização em estabelecimentos nacionais no Reino Unido. Parece-me, em consequência, que a proibição em questão não se mostra justificada, uma vez que nenhuma barreira, comparável à das importações, existe em relação à produção e venda de artigos nacionais na legislação que é aplicável à maior parte do território do Reino Unido.

Se tivesse chegado à conclusão de que a protecção era justificada por razões de moralidade pública, levantar-se-ia a questão de saber se a proibição era um meio de discriminação ou uma restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-membros. Convém referir que no processo Henn & Darby o Tribunal disse, à luz da legislação existente em relação às publicações obscenas, o seguinte: «Nestas condições é legítimo concluir, numa apreciação global, que não existe um comércio lícito de tais mercadorias no Reino Unido. A circunstância de que a proibição à importação possa ser, em certos aspectos, mais rigorosa que algumas das leis aplicadas dentro do Reino Unido, não pode ser, por isso, considerada como uma medida destinada a proteger indirectamente uma produção nacional qualquer, nem como visando estabelecer uma. discriminação arbitrária entre as mercadorias deste tipo, conforme sejam fabricadas no território nacional ou no de outro Estado-membro.»

Em consequência, o Tribunal respondeu à quarta questão naquele processo, dizendo que «se uma proibição à importação de mercadorias é justificável por razões de moralidade pública e se é imposta com essa finalidade, a execução dessa proibição não poderá» — e agora vêm as palavras à volta das quais a discussão girou — «na ausência de um comércio lícito para as mesmas mercadorias no interior do Estado-membro em causa, constituir um meio de discriminação arbitrário ou uma restrição dissimulada ao comércio, contrárias ao artigo 36.o».

Por outras palavras, como eu entendo, numa apreciação sintética, naquele caso não havia qualquer comércio lícito das publicações e filmes, ainda que houvesse limitadas excepções e variações, porque a legislação procurava proibir ou, pelo menos, restringir, quer o fabrico, quer a comercialização de publicações de caracter obsceno ou indecente.

Neste caso, o mesmo pode ser verdadeiro quanto à Escócia e à ilha de Man em relação a estes artigos. Em minha opinião, tendo em conta a situação da legislação sumariada na decisão de reenvio, tal não poderá dizer-se da Inglaterra, do País de Gales e da Irlanda do Norte. No que se refere à Inglaterra e ao País de Gales, não há tanto uma proibição de venda como uma faculdade de restringir e controlar os estabelecimentos de venda ao público, uma faculdade que tem sido apenas parcialmente exercitada. A faculdade, ainda que não completamente análoga — pelas razões referidas pelo representante do Governo do Reino Unido — pode, em minha opinião, ser comparada com restrições aos locais de venda de outros produtos tais como álcool e tabaco.

Em consequência, em minha opinião, se de acordo com a presente situação legal, é lícito, ainda que desaprovado, que a venda de tais mercadorias ao público seja feita em locais em que o anexo 3 do Local Government (Miscellaneous Provisions) Act de 1982 foi adoptado, a pessoas maiores de 18 anos, em estabelecimentos devidamente autorizados e em estabelecimentos onde o comércio de tais mercadorias represente uma parte diminuta do volume de negócios e, em geral, em estabelecimentos nas outras zonas, na medida em que a exposição não seja ilegal, então não me parece possível dizer que não há qualquer comércio lícito de tais mercadorias no Reino Unido na acepção do acórdão proferido no processo Henn & Darby.

Segue-se, em minha opinião, que, mesmo que a legislação aduaneira não tenha sido, obviamente, adoptada com a intenção de discriminar mercadorias provenientes de outros Estados-membros com vista a proteger a produção nacional, há aqui, de facto, uma discriminação arbitrária, na acepção do artigo 36.o, que anula a protecção concedida pelo primeiro período daquele artigo, se a proibição é justificada com base no primeiro período do mesmo artigo.

Esta conclusão, obviamente, não significa que as mercadorias aqui em causa possam ser livremente vendidas no Reino Unido. Estão sujeitas a controlos e limitações idênticos aos que se aplicam, em geral, à venda e distribuição de outros objectos obscenos e indecentes da mesma espécie no Reino Unido. Nem o direito comunitário está, de facto, preocupado com importações de países terceiros. Nem, finalmente, a conclusão a que cheguei depois da discussão escrita e oral, significa que o direito comunitário obrigue o Reino Unido a admitir, indefinidamente, a importação destes artigos de outros Estados-membros. Apenas o impõe, na medida em que não há proibição efectiva ao fabrico e à comercialização de produtos nacionais da mesma espécie.

A questão n.o 4, submetida pelo tribunal nacional, consiste no seguinte:

«Não obstante as respostas dadas às questões precedentes, se um Estado-membro, agindo de acordo com as suas obrigações internacionais derivadas da assinatura da Convenção de Genebra de 1923 para a repressão da circulação e do comércio de publicações obscenas e da Convenção Postal Universal (renovada em Lausanne em 1974 e entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1976), adoptar uma proibição absoluta à importação, de um outro Estado-membro, de mercadorias que sejam classificadas como indecentes ou obscenas, será uma tal proibição compatível com o artigo 234.o do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia?»

As partes, nas suas alegações orais, não trataram desta questão final. É duvidoso que as duas convenções tenham qualquer relevância imediata, não só porque este caso não tem que ver com as publicações a que a Convenção de Genebra diz respeito, mas também porque estas mercadorias não foram enviadas pelo correio, de forma que não se aplica a Convenção Postal Universal. A Comissão chamou a atenção para o facto de que, de qualquer forma, a República Federal da Alemanha denunciou a Convenção de Genebra antes que os factos que deram causa ao presente litígio ocorressem, e alegou que, uma vez que a Convenção Postal Universal, tal como foi renovada, foi celebrada depois da adesão do Reino Unido à Comunidade Económica Europeia, o artigo 234.o do Tratado não é invocável. Parece-me que as obrigações derivadas das duas convenções não podem, de qualquer forma, anular as obrigações de um Estado-membro para com outro, qualquer que seja o efeito destas convenções em relação a países terceiros. De qualquer forma, parece-me que a questão nada acrescenta àquilo que foi afirmado na questão final do processo Henn & Darby, e responder-lhe-ia nos mesmos termos.

Em consequência, na minha opinião, as questões apresentadas deverão ser respondidas nos seguintes termos:

1) uma proibição à importação de produtos específicos não pode ser justificada por razões de moralidade pública na acepção do artigo 36.o do Tratado CEE, a não ser que existam e sejam aplicadas restrições idênticas ao fabrico e à comercialização nacionais de tais artigos. Tais restrições não precisam de ser absolutas, mas, mesmo que sujeitas a excepções limitadas, devem ter o objectivo e o efeito global de tornar ilegal tal fabrico e comercialização em território nacional;

2) não há ausência de comércio lícito em relação a tais produtos, no sentido do acórdão do Tribunal no processo Henn and Darby, apenas pelo facto de não poderem ser enviadas pelo correio, pelo facto de existir uma restrição à sua exposição ao público e pelo facto de existir um sistema de licenciamento de estabelecimento que, de modo nenhum, torna ilícito o seu fabrico e a sua comercialização;

3) na medida em que um Estado-membro se prevalece, ele próprio, da reserva relativa à protecção da moralidade pública, prevista no artigo 36.o do Tratado, as disposições do artigo 234.o não isentam aquele Estado do cumprimento das obrigações derivadas da Convenção de Genebra de 1923, para a repressão do comércio de publicações obscenas e da Convenção Postal Universal (renovada em Lausanne em 1974, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1976).

A decisão sobre as despesas efectuadas pela Conegate cabe ao tribunal nacional. As despesas efectuadas pela Comissão e pelo Reino Unido não são reembolsáveis.

( *1 ) Tradução do inglês.