Edição provisória

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 20 de outubro de 2022 ( )

Processo C‑376/20 P

Comissão Europeia

contra

CK Telecoms UK Investments Ltd

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Concorrência – Concentrações – Atividades de telecomunicações sem fios – Mercado retalhista dos serviços de telecomunicações móveis – Mercado grossista do acesso e da originação de chamadas nas redes móveis públicas – Aquisição da Telefónica Europe pela Hutchison – Decisão que declara a concentração incompatível com o mercado interno e com o funcionamento do Acordo EEE – Mercado oligopolístico – “entrave significativo a uma concorrência efetiva” – Efeitos não coordenados – Ónus da prova – Exigência de prova — Margem de apreciação da Comissão em matéria económica – Âmbito da fiscalização jurisdicional – Orientações para a apreciação das concentrações horizontais – Conceito de “força concorrencial importante” – Conceito de “concorrentes próximos” – Análise quantitativa sobre a pressão em alta previsível sobre os preços – Ganhos de eficiência – Acordos de partilha de rede – Desvirtuação – Dever de fundamentação»





Índice





I. Introdução

II. Antecedentes do litígio

A. Matéria de facto

B. Decisão controvertida

C. Acórdão recorrido

III. Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

IV. Apreciação

A. Observações liminares

B. Quanto ao primeiro fundamento deste recurso, relativo a um alegado erro de direito na medida em que o Tribunal Geral terá aplicado uma exigência de prova mais rigorosa do que o reconhecida pela jurisprudência

C. Quanto ao segundo fundamento de recurso, relativo a uma interpretação errada do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004

1. Quanto à primeira parte do segundo fundamento do recurso, relativa a um erro de direito consubstanciado em o Tribunal Geral ter equiparado os requisitos que visam demonstrar que a concentração em causa poderia produzir efeitos não coordenados aos requisitos que visam demonstrar a existência de uma posição dominante

2. Quanto à segunda parte do segundo fundamento deste recurso, relativa a uma interpretação restritiva do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004

D. Quanto ao terceiro fundamento deste recurso, relativo a um erro de direito, consubstanciado designadamente em o Tribunal Geral ter ultrapassado os limites da sua fiscalização jurisdicional na interpretação dos conceitos de «força concorrencial importante» e de «concorrentes próximos» e à desvirtuação quer da decisão controvertida quer da contestação em primeira instância

1. Quanto à primeira parte do terceiro fundamento deste recurso, relativa a um alegado erro de direito consubstanciado em o Tribunal Geral ter ultrapassado os limites da sua fiscalização jurisdicional na interpretação dos conceitos de «força concorrencial importante» e de «concorrentes próximos»

2. Quanto à segunda parte do terceiro fundamento deste recurso, relativa a uma interpretação errada do conceito de «força concorrencial importante» e à desvirtuação quer da decisão controvertida quer da contestação apresentada em primeira instância

a) Quanto à primeira alegação

b) Quanto à segunda alegação

3. Quanto à terceira parte do terceiro fundamento do recurso, relativa a uma interpretação errada do conceito de «concorrentes próximos» e à desvirtuação da decisão controvertida

a) Quanto à primeira alegação

b) Quanto à segunda alegação

4. Quanto à quarta parte do terceiro fundamento deste recurso, relativa à violação do dever de fundamentação da eventual incompatibilidade das Orientações com o Regulamento n.° 139/2004

E. Quanto ao quarto fundamento deste recurso, relativo a uma alegada desvirtuação da argumentação da Comissão na sua análise quantitativa e a erros de direito

1. Quanto ao caráter operativo do quarto fundamento deste recurso

2. Quanto à primeira parte do quarto fundamento deste recurso, relativa a uma desvirtuação da argumentação da Comissão relativa ao aumento de preços que podia resultar da concentração em causa e a um erro de direito do Tribunal Geral na sua apreciação da análise quantitativa

3. Quanto à segunda parte do quarto fundamento de recurso, relativa de um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral exigiu à Comissão que incluísse na sua análise UPP os ganhos de eficiência «standard»

F. Quanto ao quinto fundamento deste recurso, relativo a um erro de direito por o Tribunal Geral não ter alegadamente apreciado todos os fatores e elementos de prova pertinentes

G. Quanto ao sexto fundamento deste recurso, relativo à desvirtuação da decisão controvertida e à violação do dever de fundamentação

1. Quanto ao caráter operante do sexto fundamento deste recurso

2. Quanto à primeira parte do sexto fundamento deste recurso, relativa à desvirtuação da decisão controvertida

3. Quanto à segunda parte do sexto fundamento deste recurso, relativa à violação do dever de fundamentação

V. Quanto à remessa do processo ao Tribunal Geral

VI. Conclusão





I. Introdução

1. O presente processo oferece ao Tribunal de Justiça, após os processos Comissão/Tetra Laval ( ) e Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala ( ), uma nova ocasião para clarificar as questões de princípio relativas aos requisitos que regem a produção, o ónus e o nível das provas que a Comissão Europeia tem de respeitar em matéria de controlo das concentrações e ao alcance da fiscalização que os órgãos jurisdicionais da União são chamados a exercer a esse respeito.

2. Mais precisamente, nesses acórdãos, o Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar‑se, respetivamente, sobre estes requisitos em concentrações que implicavam a criação ou o reforço de uma posição dominante dos tipos «conglomerado» ou «coletiva» da entidade resultante da concentração. Pelo contrário, o presente processo é o primeiro relativo a uma concentração num mercado oligopolístico que, segundo a Comissão, resulta num «entrave significativo a uma concorrência efetiva», na aceção do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas («Regulamento CE das concentrações») ( ), em razão dos chamados efeitos «não coordenados» ou «unilaterais» horizontais, ou seja, não havendo posição dominante da entidade resultante da concentração. Daí resulta que o presente processo também é o primeiro em que o Tribunal de Justiça tem a oportunidade de precisar o alcance do conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva»», na medida em que este tenha por base tais efeitos não coordenados ou unilaterais. Com efeito, esse conceito constituiu o cerne da reforma realizada com a adoção do Regulamento n.° 139/2004, como indicam, designadamente, os seus considerandos 25 e 26, bem como os pontos 24 e seguintes das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (a seguir «Orientações») ( ).

3. No caso em apreço, a Comissão, no recurso que interpôs da decisão do Tribunal Geral pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 28 de maio de 2020, CK Telecoms UK Investments/Comissão (a seguir «acórdão recorrido») ( ), pelo qual foi anulada a Decisão C(2016) 2796 final da Comissão, de 11 de maio de 2016, que declara incompatível com o mercado interno a operação de concentração relativa à aquisição da Telefónica Europe plc pela Hutchison 3G UK Investments Ltd (a seguir «decisão controvertida) ( ). No entender do Tribunal Geral, a Comissão violou essencialmente as exigências de prova aplicáveis em matéria de controlo das concentrações que impliquem efeitos não coordenados num mercado oligopolístico. No âmbito do seu recurso, a Comissão contesta, em substância, tanto estas exigências como o alcance da fiscalização que o Tribunal Geral exerceu a este respeito, considerando‑as incompatíveis com os critérios pertinentes decorrentes da jurisprudência do Tribunal de Justiça, nomeadamente do Acórdão de 10 de julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala ( ).

II. Antecedentes do litígio

A. Matéria de facto

4. O Tribunal Geral expôs os antecedentes do litígio nos n.os 1 a 25 do acórdão recorrido que, para efeitos deste recurso, podem ser resumidos do modo seguinte:

5. Em 11 de setembro de 2015, a Comissão Europeia recebeu a notificação, nos termos do artigo 4.° do Regulamento (CE) n.° 139/2004, de um projeto de concentração pelo qual a CK Hutchison Holdings Ltd, por intermédio da sua filial indireta Hutchison 3G UK Investments, que se tornou a recorrente em primeira instância CK Telecoms UK Investments Ltd (a seguir «CK Telecoms») tencionava adquirir, na aceção do artigo 3.°, n.° 1, alínea b), deste regulamento, o controlo exclusivo da Telefónica Europe (a seguir «O2»).

6. À época dos factos na origem do presente litígio, havia, no mercado retalhista dos serviços de telecomunicações móveis no Reino Unido (a seguir «mercado retalhista»), quatro operadores de rede móvel: a EE Ltd, que é uma filial da BT Group plc, adquirida por esta última em 2016 (a seguir, conjuntamente, «BT/EE»), a O2, a Vodafone e a Hutchison 3G UK Ltd (a seguir «Three»), filial indireta da CK Hutchison Holdings, cujas quotas de mercado em termos de assinantes eram respetiva e aproximadamente [entre 30 % e 40 %], [entre 20 % e 30 %], [entre 10 % e 20 %] e [entre 10 % e 20 %]. A operação de concentração objeto do presente litígio (a seguir «concentração em causa») teria permitido à entidade resultante da concentração, que reuniria a Three e a O2 (a seguir, conjuntamente, «partes na concentração»), representar aproximadamente [entre 30 % e 40 %] do mercado retalhista e tornar‑se, assim, o principal ator deste mercado, à frente do antigo operador histórico BT/EE e da Vodafone.

7. Além destes operadores de rede móvel, o mercado retalhista contava igualmente com vários operadores de redes móveis virtuais, como a Tesco Mobile, a Virgin Mobile e a TalkTalk, que não eram proprietários das redes que utilizavam para prestar serviços móveis aos consumidores do Reino Unido e que, portanto, tinham celebrado acordos com um dos operadores de rede móvel para ter acesso à sua rede a preços grossistas. A Tesco Mobile era detida em partes iguais pela Tesco e pela O2. O mercado retalhista contava igualmente com revendedores (a seguir, conjuntamente com os operadores de redes móveis virtuais, «não ORM») e retalhistas independentes, como a Dixons.

8. Uma característica deste mercado era que a BT/EE e a Three, por um lado, e a Vodafone e a O2, por outro, tinham unido as suas redes através de acordos de partilha de rede. Isto permitia à BT/EE e à Three (acordo MBNL, a seguir «MBNL») e à Vodafone e à O2 (acordo Beacon, a seguir «Beacon»), respetivamente, partilharem os custos de implantação das suas redes, sem deixarem de competir no plano do comércio a retalho.

9. Em 2 de outubro de 2015, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte pediu, por intermédio da Competition and Markets Authority (CMA) (Autoridade da Concorrência e dos Mercados, Reino Unido), que a concentração lhe fosse remetida, com base no artigo 9.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 139/2004. Nesse pedido, o Reino Unido considerava que a concentração ameaçava entravar significativamente a concorrência no mercado retalhista e no mercado grossista do acesso e da originação de chamadas nas redes móveis públicas no Reino Unido (a seguir «mercado grossista»). Além disso, o Reino Unido sustentava que estava na melhor posição para tratar a concentração em causa.

10. Em 4 de dezembro de 2015, a Comissão adotou a Decisão C(2015) 8534 final, relativa ao artigo 9.° do Regulamento n.° 139/2004 no processo M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK, pela qual indeferiu esse pedido de remessa. Nessa decisão, a Comissão invocava, nomeadamente, a necessidade de dar provas de coerência e uniformidade na apreciação das concentrações no setor das telecomunicações em diferentes Estados‑Membros e a experiência considerável que adquiriu na apreciação das concentrações nos mercados europeus das telecomunicações móveis.

11. No termo da primeira fase da investigação, a Comissão concluiu que a operação suscitava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado interno e, em 30 de outubro de 2015, decidiu dar início ao processo previsto pelo artigo 6.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.º 139/2004.

12. Baseando‑se na segunda fase da investigação, que completava as conclusões da primeira fase, a Comissão emitiu uma comunicação das objeções em 4 de fevereiro de 2016. Em 26 de fevereiro de 2016, a CK Telecoms apresentou as suas observações escritas sobre a comunicação das objeções.

13. Para resolver os problemas de concorrência expostos na comunicação das objeções, esta sociedade apresentou uma primeira série de compromissos em 2 de março de 2016.

14. A pedido da referida sociedade, realizou‑se uma audição em 7 de março de 2016.

15. Em 15 de março de 2016, a mesma sociedade apresentou compromissos alterados (a seguir «segunda série de compromissos»). Em 18 de março de 2016, a Comissão consultou os operadores do mercado sobre essa segunda série de compromissos. Essa consulta foi realizada, em primeiro lugar, com os prestadores atuais ou potenciais de serviços de telecomunicações móveis no Reino Unido, com os prestadores de serviços de infraestrutura no setor das telecomunicações móveis e com as associações MVNO Europe e iMVNOx e, em segundo lugar, com as autoridades nacionais de regulação das telecomunicações móveis, entre as quais a autoridade de regulação das telecomunicações do Reino Unido (Ofcom). Além disso, as autoridades nacionais da concorrência do Reino Unido, da Alemanha e dos Países Baixos expressaram o seu ponto de vista sobre a segunda série de compromissos.

16. Em 17 e 23 de março de 2016, a Comissão enviou cartas à CK Telecoms, nas quais revelava novos elementos de prova constantes no seu processo, que corroboravam as conclusões preliminares da comunicação das objeções. Em 29 de março e 4 de abril de 2016, respetivamente, a CK Telecoms apresentou observações escritas em resposta às exposições dos factos de 17 e de 23 de março de 2016.

17. Em 6 de abril de 2016, na sequência da consulta aos atores do mercado, esta sociedade apresentou uma nova série de compromissos alterados.

18. O Comité Consultivo em matéria de concentrações examinou o projeto de decisão da Comissão em 27 de abril de 2016 e emitiu um parecer favorável.

19. Em 11 de maio de 2016, a Comissão adotou a decisão controvertida.

B. Decisão controvertida

20. Na decisão controvertida, a Comissão definiu dois mercados relevantes: o mercado retalhista e o mercado grossista.

21. A Comissão desenvolveu três teorias de prejuízo, que assentam todas na existência de efeitos ditos «não coordenados» num mercado oligopolístico.

22. As duas primeiras teorias de prejuízo são relativas ao mercado retalhista, enquanto a terceira é relativa ao mercado grossista.

23. Mais especificamente, a primeira teoria de prejuízo é relativa à existência de efeitos não coordenados no mercado retalhista ligados à eliminação de importantes pressões concorrenciais. Em substância, segundo a Comissão, a forte diminuição da concorrência que teria resultado da concentração em causa levaria verosimilmente a um aumento dos preços dos serviços de telefonia móvel no Reino Unido e a uma limitação da escolha para os consumidores.

24. De acordo com a segunda teoria de prejuízo, relativa à existência de efeitos não coordenados no mercado retalhista ligados à partilha de rede, a transação também seria suscetível de influenciar negativamente a qualidade dos serviços para os consumidores do Reino Unido, ao entravar o desenvolvimento da infraestrutura de rede móvel no Reino Unido.

25. A terceira teoria de prejuízo é relativa à existência de efeitos não coordenados ligados à eliminação de importantes pressões concorrenciais no mercado grossista. Neste mercado, os quatro operadores de rede móvel fornecem serviços de alojamento aos não ORM que, por sua vez, propõem serviços retalhistas aos assinantes. Em especial, segundo a Comissão, a concentração comporta o risco de ter efeitos não coordenados significativos no mercado grossista resultantes de uma redução do número de operadores de rede móvel de quatro para três, da eliminação da Three enquanto força concorrencial importante, da eliminação das importantes pressões concorrenciais que as partes exerciam anteriormente entre si e de uma redução das pressões concorrenciais sobre os restantes atores.

26. Quanto aos ganhos de eficiência alegados pela CK Telecoms, a Comissão entende que não são verificáveis, não são específicos da concentração em causa e não são suscetíveis de beneficiar os consumidores.

27. Na última secção da decisão controvertida, a Comissão examina as medidas corretivas propostas pela CK Telecoms sob a forma de compromissos. A Comissão considerou que a segunda série de compromissos não resolve os problemas de concorrência identificados e que a terceira série de compromissos, proposta em 6 de abril de 2016, não elimina totalmente as preocupações identificadas em matéria de concorrência e não é abrangente nem eficaz em todos os aspetos.

28. Consequentemente, a Comissão declarou a concentração em causa incompatível com o mercado interno.

C. Acórdão recorrido

29. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 25 de julho de 2016, a CK Telecoms interpôs um recurso de anulação da decisão controvertida.

30. A CK Telecoms invocou cinco fundamentos de recurso, contestando sucessivamente as três teorias de prejuízo expostas na decisão controvertida, bem como as conclusões da Comissão relativas aos compromissos assumidos para responder às preocupações desta instituição.

31. O primeiro e o quarto fundamentos apresentados em primeira instância referiam‑se, respetivamente, à primeira e à terceira teorias de prejuízo expostas na decisão controvertida, relativas à eliminação da concorrência entre a Three e a O2 no mercado retalhista (primeiro fundamento) e no mercado grossista (quarto fundamento). O segundo fundamento referia‑se à avaliação do cenário contrafactual feita pela Comissão, na qual assentava a avaliação dos mercados retalhista e grossista. O terceiro fundamento referia‑se à segunda teoria de prejuízo respeitante ao mercado retalhista, relativa à partilha de rede, e aos compromissos relativos a essa mesma partilha O quinto fundamento referia‑se aos outros compromissos apresentados pela CK Telecoms.

32. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida na sua totalidade, essencialmente com o fundamento de que a Comissão não havia cumprido as exigências de prova relativas à demonstração dos efeitos coordenados que implicavam um entrave significativo à concorrência efetiva, na aceção do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.o 139/2004. Para o efeito, o Tribunal Geral acolheu certas objeções da segunda parte do primeiro fundamento, relativas à qualificação da Three como «força concorrencial importante», bem como a terceira e a quinta partes deste fundamento, relativas à avaliação da proximidade da concorrência e aos efeitos quantitativos da concentração sobre os preços, respetivamente. Também acolheu a primeira, a terceira, a quarta, a quinta e a sexta partes do terceiro fundamento, que se referem à necessidade e ao alcance da convergência entre as partes nos acordos de partilha de rede, à capacidade da Three de obstar a implantações unilaterais da BT/EE ou retardá‑las, à eventual influência negativa da concentração sobre os concorrentes e não sobre a concorrência, ao prejuízo causado à posição concorrencial dos outros operadores da rede móvel e à influência de uma transparência reforçada sobre o investimento global nas redes. Por último, o Tribunal Geral acolheu as três primeiras partes do quarto fundamento que se referem aos efeitos não coordenados no mercado grossista.

III. Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

33. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 7 de agosto de 2020, a Comissão interpôs o presente recurso da decisão do Tribunal Geral.

34. Em requerimento apresentado na mesma data, a Comissão pediu ao Tribunal de Justiça que, apenas em relação à EE, uma das duas partes intervenientes em primeira instância, concedesse um tratamento confidencial a certas partes deste recurso que continham informações abrangidas pelo sigilo comercial e correspondiam a informações para as quais o Tribunal Geral tinha concedido tratamento confidencial em primeira instância. Por Despacho de 1 de outubro de 2020, Comissão/CK Telecoms UK Investments ( ), o Presidente do Tribunal de Justiça deferiu este pedido.

35. Por requerimento apresentado na respetiva Secretaria em 20 de novembro de 2020, a CK Telecoms pediu ao Tribunal de Justiça que concedesse tratamento confidencial, apenas em relação à EE, a certas informações constantes da sua resposta que estavam abrangidas pelo sigilo comercial, e, como tais, não deviam ser comunicadas à EE, dado que esta é concorrente da CK Telecoms, e que correspondiam a informações para as quais o Tribunal Geral tinha concedido o tratamento confidencial em primeira instância em relação à EE. Por Despacho de 26 de janeiro de 2021, Comissão/CK Telecoms UK Investments ( ), o Presidente do Tribunal de Justiça concedeu o tratamento confidencial deste requerimento em relação à EE.

36. Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 24 de março de 2021, o Órgão de Fiscalização da EFTA pediu a sua admissão como interveniente no presente processo em apoio dos pedidos da Comissão. Por Despacho de 4 de junho de 2021, Comissão/CK Telecoms UK Investments ( ), o Presidente do Tribunal de Justiça admitiu o órgão de Fiscalização da EFTA a apresentar observações na audiência de alegações.

37. A Comissão, apoiada pelo Órgão de Fiscalização da EFTA, conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

– anular o acórdão recorrido;

– remeter o processo ao Tribunal Geral;

– condenar a CK Telecoms nas despesas deste recurso, e

– reservar para final a decisão quanto às despesas do processo em primeira instância.

38. A CK Telecoms conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

– negar provimento ao recurso e

– condenar a Comissão e os intervenientes nas despesas no Tribunal Geral e no Tribunal de Justiça.

39. Em 5 de maio de 2022, o Tribunal de Justiça convidou as partes e o Órgão de Fiscalização da EFTA a responderem a questões escritas, em parte por escrito, o que fizeram nos prazos fixados, e em parte na audiência.

40. As partes e o Órgão de Fiscalização da EFTA foram ouvidos em alegações e responderam às questões do Tribunal de Justiça na audiência de 14 de junho de 2022.

IV. Apreciação

A. Observações liminares

41. Este é o primeiro processo que dá ao Tribunal de Justiça a possibilidade de se pronunciar sobre o conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», na medida em que se baseia em efeitos não coordenados, e de dar precisões quer sobre as exigências de prova que a Comissão tem de respeitar para aplicar esse conceito, quer sobre o alcance da fiscalização da legalidade que o órgão jurisdicional da União é chamado a exercer a este respeito.

42. Com efeito, no caso em apreço, é evidente que a concentração em causa não implicou a criação ou o reforço de uma posição dominante nos mercados pertinentes, todos dotados de uma estrutura oligopolística. No entanto, segundo a decisão controvertida, é suscetível de criar nesses mercados efeitos não coordenados que, em princípio, são suficientes para integrar o conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», na aceção do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento no 139/2004. Para demonstrar a existência de tal entrave criado por efeitos não coordenados, a Comissão baseou‑se, nessa decisão, em três teorias de prejuízo respeitantes aos mercados pertinentes, retalhistas e grossistas (v. n.os 21 a 25, supra).

43. Tendo o Tribunal Geral censurado amplamente essa abordagem da Comissão, esta apresenta seis fundamentos, relativos, em substância, o primeiro, a um erro de direito por o Tribunal Geral ter alegadamente aplicado uma exigência de prova mais rigorosa do que o reconhecido pelo Tribunal de Justiça; o segundo, a uma interpretação errada do conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», referido no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004; o terceiro, a um erro de direito, na medida em que o Tribunal Geral ultrapassou alegadamente os limites da sua fiscalização jurisdicional ao interpretar os conceitos de «força concorrencial importante» e de «concorrentes próximos» e fez uma interpretação errada com base na desvirtuação, quer da decisão controvertida, quer da contestação que lhe foi apresentada; o quarto, à desvirtuação da argumentação da Comissão respeitante à sua análise quantitativa sobre a pressão em alta esperada sobre os preços (upward pricing pressure, a seguir «análise quantitativa» ou «análise UPP») e a erros de direito do Tribunal Geral na apreciação que fez daquela análise; o quinto, a um erro de direito, na medida em que o Tribunal Geral não apreciou todos os fatores e elementos de prova pertinentes; e, o sexto, à desvirtuação da decisão controvertida no que respeita à análise duma possível degradação da qualidade da rede da entidade resultante da concentração e à violação do dever de fundamentação.

44. A Comissão considera que cada um destes alegados erros de direito é em si mesmo suficiente para implicar a anulação do acórdão recorrido. Ora, tendo em conta a importância das questões suscitadas pelo presente processo e que este deveria ser remetido ao Tribunal Geral, a Comissão convida o Tribunal de Justiça a clarificar ao máximo as questões jurídicas suscitadas, para que o Tribunal Geral disponha das orientações necessárias para decidir definitivamente o litígio.

45. O primeiro a terceiro fundamentos, que se referem, respetivamente, às exigências de prova e ao alcance do conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva»», encontram‑se, assim, no cerne deste recurso de decisão do Tribunal Geral. A este respeito, a determinação exata dos requisitos que regem a prova da existência de efeitos não coordenados, por um lado, e a fiscalização que se espera que os órgãos jurisdicionais da União exerçam sobre a aplicação desse conceito, por outro, interagem e são suscetíveis de antecipar, pelo menos em parte, as respostas a dar às diferentes partes desses fundamentos. Tal precisão mostra‑se tanto mais importante quanto resulta dos debates contraditórios entre as partes, inclusivamente na audiência, que o conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva»», o alcance da fiscalização jurisdicional relativa à sua aplicação pela Comissão, bem como os requisitos de prova que se lhes referem correm o risco de ser exageradamente amalgamados ou até de serem confundidos ( ).

B. Quanto ao primeiro fundamento deste recurso, relativo a um alegado erro de direito na medida em que o Tribunal Geral terá aplicado uma exigência de prova mais rigorosa do que o reconhecida pela jurisprudência

46. No primeiro fundamento deste recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral, ao considerar, no n.° 118 do acórdão recorrido, que a Comissão tinha de apresentar provas suficientes para demonstrar, com uma «probabilidade séria», a existência de um «entrave significativo a uma concorrência efetiva», cometeu um erro de direito ao aplicar uma exigência de prova mais rigorosa que o reconhecido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de controlo das concentrações. Além disso, no segundo fundamento deste recurso, a Comissão alega que o Tribunal cometeu um erro de direito, por um lado, ao equiparar as condições que devem ser preenchidas para constatar que a concentração em causa era suscetível de produzir efeitos não coordenados às condições que devem ser preenchidas para demonstrar a existência de uma posição dominante (primeira parte) e, por outro, ao fazer uma interpretação demasiado restritiva do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004 (segunda parte).

47. A título preliminar, deve rejeitar‑se o argumento da CK Telecoms de que o recurso da decisão do Tribunal Geral, nomeadamente o seu primeiro fundamento, são inoperantes, em virtude de a Comissão não ter contestado as considerações do Tribunal Geral que a censuravam por ter ignorado o conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», em especial o caráter «significativo» desse entrave, alegadamente causado pelos efeitos não coordenados criticados, inclusivamente no que respeita à apreciação dos conceitos de «força concorrencial importante» e de «concorrentes próximos». Como alega com razão a Comissão, resulta, nomeadamente, dos n.os 119, 172, 216, 281 e 396 do acórdão recorrido que o nível de prova considerado no n.° 118 do referido acórdão constitui a própria base da apreciação ulterior dos elementos de facto e de prova pertinentes feita pelo Tribunal Geral para concluir que a Comissão não demonstrou de forma juridicamente bastante a existência de um «entrave significativo a uma concorrência efetiva», o mesmo acontecendo no raciocínio feito no referido acórdão relativamente aos conceitos de «força concorrencial importante» e de «concorrentes próximos» que são objeto do terceiro fundamento.

48. Em primeiro lugar, há que recordar, como faz também o Tribunal Geral nos n.os 81 e seguintes do acórdão recorrido, que o conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», na aceção do artigo 2.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 139/2004, foi objeto de uma reforma fundamental ocorrida com a adoção deste regulamento, o que atestam os seus considerandos 25 e 26. Com efeito, nas disposições precedentes, a saber, o artigo 2.°, n.os 2 e 3, do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas ( ), esse conceito estava ainda intimamente ligado à criação ou ao reforço de uma posição dominante ( ). Noutros termos, como resulta dos referidos considerandos do Regulamento n.° 139/2004, o critério da «posição dominante», que tem como consequência que uma concorrência efetiva seria entravada de modo significativo, foi substituído por um critério mais amplo de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», que inclui não apenas o conceito de posição dominante mas também o dos efeitos não coordenados nos mercados oligopolísticos.

49. No entanto, não resulta de nenhum diploma legislativo nem da jurisprudência que este novo conceito mais amplo de «entrave significativo a uma concorrência efetiva» seja mais fácil ou mais difícil de aplicar pela Comissão ou que a prova de um menor grau de nocividade para a concorrência seja suficiente para autorizar essa instituição a proibir uma operação de concentração nos termos do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004. Pelo contrário, tanto antes como depois da reforma de 2004, a Comissão era e continua a ser obrigada a provar um ««entrave significativo a uma concorrência efetiva»», independentemente de esse entrave ser ou não a consequência de uma posição dominante.

50. Em segundo lugar, daí resulta que o alcance da fiscalização jurisdicional relativamente à aplicação do conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», que é um conceito jurídico, deve ser o mesmo, qualquer que seja o tipo de concentração em causa suscetível de implicar tal entrave.

51. A este respeito, a jurisprudência precisou os critérios que regem a fiscalização jurisdicional de apreciações económicas complexas, incluindo apreciações prospetivas, da Comissão, no quadro do controlo das concentrações. Com efeito, esta instituição dispõe de uma margem de apreciação em matéria económica, para efeitos da aplicação das regras substantivas do Regulamento n.° 139/2004, em particular do seu artigo 2.° Daqui resulta que a fiscalização, pelo órgão jurisdicional da União, de uma decisão da Comissão em matéria de operações de concentração se limita à verificação da exatidão material dos factos e à inexistência de erros manifestos de apreciação. Assim, não incumbia a esse órgão jurisdicional substituir pela sua própria apreciação a apreciação económica da Comissão, para efeitos da aplicação dessas regras, embora isso não signifique que se deva abster de fiscalizar a qualificação jurídica atribuída pela Comissão a dados de natureza económica ( ).

52. Os princípios enunciados no número anterior não prejudicam as precisões que o Tribunal de Justiça aduziu em matéria de ónus, de produção e do nível das provas ( ), quando a Comissão exerce a sua margem de apreciação( ), que abordarei a seguir. Em todo o caso, no acórdão recorrido, esses princípios não foram expressamente considerados pelo Tribunal Geral, que se limitou a pronunciar‑se, a montante, por um lado, sobre o «alcance da alteração introduzida pelo Regulamento n.° 139/2004» ( ), e, por outro, sobre o « ónus da prova e o nível de prova em matéria de concentrações» ( ). Apesar disso, nesse acórdão, o Tribunal Geral afastou‑se em várias passagens do conceito de «erro manifesto de apreciação» para concluir pela existência de simples «erros de apreciação» ( ). Apesar de a Comissão ter renunciado a contestar diretamente essa abordagem no presente recurso, de modo que esse erro já não se pode examinar mais no caso em apreço, ela indica em si mesma que o Tribunal Geral procedeu a uma fiscalização jurisdicional mais rigorosa do que a descrita no n.° 51, supra.

53. Em terceiro lugar, há que apreciar mais atentamente os critérios que regem o ónus e a produção da prova, bem como o nível da prova que o órgão jurisdicional da União deve exigir da Comissão quando esta proíbe uma concentração com o fundamento de que implica um «entrave significativo a uma concorrência efetiva» resultante de efeitos não coordenados num mercado oligopolístico.

54. A este respeito, considero que se impõem duas considerações de princípio, a primeira das quais não me parece ter sido posta em causa por nenhuma das partes, nomeadamente na audiência.

55. Por um lado, como resulta do Acórdão de 10 de julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala ( ), o artigo 2.°, n.os 2 e 3, do Regulamento no 139/2004 não impõe requisitos de prova diferentes em matéria de decisões que autorizam ou proíbem uma operação de concentração, sendo esses requisitos perfeitamente simétricos.

56. Por outro, mesmo que o Tribunal de Justiça tenha renunciado a definir expressamente, nesse acórdão ( ), o critério pertinente que rege o nível da prova requerido como sendo o do «equilíbrio das probabilidades», não deixa de ser verdade que exigiu da Comissão que fizesse prova da «probabilidade [...] mais elevada» ou da «plausibilidade» da sua análise prospetiva, que consiste em examinar, à luz dos diversos encadeamentos de causa e efeito imagináveis, de que modo a operação de concentração em causa poderia resultar num «entrave significativo a uma concorrência efetiva» ( ). Ora, como alegam com razão a Comissão e o Órgão de Fiscalização da EFTA, a exigência de demonstração da probabilidade mais elevada ou da plausibilidade da análise económica prospetiva da Comissão parece‑me corresponder precisamente ao critério da «ponderação das probabilidades», tal como o descrevi nas minhas conclusões nesse processo, segundo o qual não é necessário que a evolução do mercado perspetivado tenha de ser «muito provável» ou «especialmente provável», ou até que seja provada «sem margem para dúvidas razoáveis» (beyond a reasonable doubt) segundo o nível particularmente elevado aplicável em matéria penal ou quase penal ( ). Além disso, contrariamente à impressão veiculada pelo número 118 in fine do acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça, seguindo o Advogado‑Geral A. Tizzano, não considerou, nomeadamente no caso de concentrações do tipo «conglomerado», um nível de prova equivalente à necessidade de demonstrar o caráter «muito provável» da criação ou do reforço de uma posição dominante e, assim, necessariamente, a criação de um entrave significativo a uma concorrência efetiva ( ). Em todo o caso, só o nível de prova ligado ao critério da «plausibilidade» ou da «ponderação das probabilidades» me parece compatível com o poder de apreciação de que goza a Comissão no quadro das suas análises (prospetivas) económicas complexas em matéria de concentrações, pelo que o alcance da fiscalização jurisdicional se restringe essencialmente à procura de erros manifestos de apreciação (v. n.° 51, supra) ( ).

57. Pelo contrário, o n.° 118 do acórdão recorrido afirma, por um lado, que a Comissão tem de apresentar provas suficientes para demonstrar, com uma «probabilidade séria», a existência de entraves significativos na sequência da concentração em causa, e, por outro, que a exigência de prova aplicável é, consequentemente, «mais rigorosa» do que aquela em virtude da qual um entrave significativo a uma concorrência efetiva seria «mais provável do que improvável», com base numa «ponderação das probabilidades». Como sustenta com razão a Comissão, o Tribunal Geral exigiu desta forma um nível de prova mais elevado, ignorando as premissas jurisprudenciais recordadas nos n.os 55 e 56, supra e, por conseguinte, cometeu um erro de direito.

58. Esta conclusão impõe‑se com tanto mais força quanto o prognóstico do futuro não é suscetível de prova «objetiva» nem isento de incertezas ou de dúvidas. Por isso, num plano geral ou abstrato, qualquer análise prospetiva relativa às futuras evoluções de um mercado pertinente e aos futuros comportamentos dos operadores que nele atuarão só pode basear‑se na determinação de uma probabilidade mais ou menos forte, cuja plausibilidade, no sentido do nível de prova da «ponderação de probabilidades», é tal que basta, num caso concreto, para demonstrar a justeza da tese da Comissão ( ).

59. Com efeito, só num caso particular, no âmbito do exercício pelo órgão jurisdicional da União da livre apreciação das provas, é que se coloca a questão de saber de que modo pode essa plausibilidade, para obter a convicção desse órgão jurisdicional, ser sustentada com elementos de prova suficientemente significativos e convincentes, de que a jurisprudência sublinhou a importância da sua qualidade no que respeita a concentrações que originem posições dominantes dos tipos «conglomerado» ou «coletiva» ( ). Pelo contrário, como foi precisado pela jurisprudência, num plano geral, nem o tipo de concentração nem o caráter complexo da apreciação da plausibilidade dos efeitos de uma concentração têm, em si mesmos, influência sobre o nível de prova exigido, que continua, por isso, unitário em todos os casos ( ). Pelo contrário, atendendo à unicidade do conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», qualquer que seja o tipo de concentração visado (v, n.° 49, supra), e à simetria dos requisitos de prova recordada no n.° 55, supra, não há justificação para pedir um nível de prova mais elevado no caso de concentrações que impliquem efeitos não coordenados em mercados oligopolísticos do que no caso de concentrações que impliquem posições dominantes dos tipos «conglomerado» ou «coletivo».

60. Resulta das considerações precedentes que o n.° 118 do acórdão recorrido enferma de erro de direito. O mesmo se aplica à conclusão exposta no n.° 111 desse acórdão, segundo o qual, em substância, deve ser exigido um nível de prova mais elevado pelo órgão jurisdicional da União quando a Comissão apresente, em apoio da invocação de um entrave significativo a uma concorrência efetiva relativamente a uma operação de concentração, uma teoria de prejuízo que é complexa ou incerta ou decorre de uma relação de causa e efeito difícil de demonstrar.

61. Nesses números do acórdão recorrido, o Tribunal Geral confunde a convicção que o órgão jurisdicional da União deve adquirir, num caso particular, no exercício da sua livre apreciação das provas que lhe são apresentadas para sustentar a plausibilidade das diversas consequências dessa operação e identificar aquela cuja probabilidade é mais forte ( ), por um lado, com o nível de prova uniforme e geralmente aplicável, que se baseia no critério da «ponderação das probabilidades», por outro. Além disso, embora o próprio Tribunal Geral afirme, no n.° 113 in fine do acórdão recorrido, subscrever o critério da «probabilidade [...] mais forte», acaba por o rejeitar, de modo tão contraditório quanto erróneo, no n.° 118 desse acórdão, ao exigir um nível de prova mais rigoroso. Por último, os n.os 332 e 368 do referido acórdão, entre outros, que fazem referência ao n.° 111 do mesmo acórdão, demonstram que esse erro de direito teve efetivamente consequências no seguimento da apreciação do Tribunal Geral ( ).

62. Daí resulta que as considerações expostas nos n.os 110 a 118 do acórdão recorrido enfermam de erro de direito.

63. A este respeito, o argumento alegado pela CK Telecoms na audiência de que o nível de prova exigido deve ser mais elevado no caso em apreço para evitar que, no exercício do seu poder de apreciação, a Comissão proíba sistematicamente operações de concentração horizontais em mercados oligopolísticos em razão de alegados efeitos não coordenados, não pode ter sucesso. A CK Telecoms não invoca nenhum elemento convincente para demonstrar que uma tal abordagem seria imaginável ou efetivamente possível à luz dos critérios jurisprudenciais enunciados nos n.os 51 e 56, supra.

64. Isso é tanto menos verdade quanto, em conformidade com os pontos 26 a 38 das Orientações, se pressupõe que a Comissão instrui e aprecia múltiplos fatores e elementos de prova que podem implicar a conclusão da existência de efeitos não coordenados e, por conseguinte, desse modo, de um entrave significativo a uma concorrência efetiva, abordagem que a Comissão seguiu no caso em apreço. O próprio Tribunal reconheceu, no n.° 287 do acórdão recorrido, que, para o efeito, essa instituição tinha examinado sucessivamente diferentes fatores nos considerandos 330 a 1174 da decisão controvertida e resumido a sua avaliação qualitativa e quantitativa nos considerandos 1175 a 1225 dessa decisão para, em seguida, proceder a uma apreciação global nos considerandos 1226 e 1227 da referida decisão.

65. Por consequência, o primeiro fundamento do recurso da decisão do Tribunal Geral deve ser julgado procedente.

66. Daí resulta, por outro lado, que, se o Tribunal de Justiça seguisse a abordagem acima proposta, estes erros de direito bastariam, em princípio, por si sós, para anular o acórdão recorrido sem apreciar os outros fundamentos da Comissão e remeter o processo ao Tribunal Geral.

67. No entanto, por razões de exaustividade, em conformidade com o pedido da Comissão e tendo em conta o grande número de críticas que o Tribunal Geral lhe fez de ter violado as regras aplicáveis, examinarei também os outros fundamentos do recurso. Parece‑me útil, além disso, clarificar o máximo de questões de direito na perspetiva de uma eventual remessa do presente processo ao Tribunal Geral.

C. Quanto ao segundo fundamento de recurso, relativo a uma interpretação errada do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004

68. O segundo fundamento de recurso compõe‑se de duas partes: a primeira, relativa a um alegado erro de direito consubstanciado em o Tribunal Geral ter equiparado os requisitos que visam demonstrar que a concentração em causa poderia produzir efeitos não coordenados aos requisitos que visam demonstrar a existência de uma posição dominante, e, a segunda, relativa a uma interpretação restritiva do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004.

1. Quanto à primeira parte do segundo fundamento do recurso, relativa a um erro de direito consubstanciado em o Tribunal Geral ter equiparado os requisitos que visam demonstrar que a concentração em causa poderia produzir efeitos não coordenados aos requisitos que visam demonstrar a existência de uma posição dominante

69. Na primeira parte do segundo fundamento do recurso, a Comissão considera que, no n.° 90 do acórdão recorrido, ao utilizar a expressão «por si mesma», o Tribunal Geral equiparou os requisitos que visam demonstrar que a concentração em causa poderia produzir efeitos não coordenados aos requisitos que visam demonstrar a existência de uma posição dominante, e, portanto, procedeu a uma interpretação restritiva do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004.

70. Ora, como alega a CK Telecoms, esta argumentação é inoperante, na medida em que contesta uma consideração genérica do Tribunal Geral que não serviu de fundamento a uma apreciação concreta de um alegado erro da Comissão na aplicação do conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», na aceção do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004. Assim, a Comissão não identifica nenhuma passagem no acórdão recorrido que assente nesta consideração, no sentido de que esta instituição se teria baseado, na decisão controvertida, num poder de mercado da entidade resultante da concentração que seria equivalente ao poder ligado a uma posição dominante e lhe conferiria a capacidade para determinar (unilateralmente) os parâmetros da concorrência ou mesmo os preços.

71. Por consequência, a primeira parte do segundo fundamento deste recurso é improcedente.

2. Quanto à segunda parte do segundo fundamento deste recurso, relativa a uma interpretação restritiva do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004

72. Na segunda parte do segundo fundamento, a Comissão alega que, nos n.os 95 e 96 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou, sem razão, que o artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004, lido à luz do considerando 25 deste regulamento, devia ser interpretado no sentido de que, não havendo a criação ou o reforço de uma posição dominante na sequência de uma operação de concentração, só poderia demonstrar‑se um «entrave significativo a uma concorrência efetiva» se a Comissão demonstrasse que estavam reunidos dois requisitos cumulativos e exaustivos, a saber, a eliminação de importantes pressões concorrenciais que as partes na concentração exerciam mutuamente e uma redução da pressão concorrencial nos concorrentes remanescentes. A Comissão alega, em particular, que a abordagem do Tribunal Geral releva de uma interpretação demasiado restritiva do conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», em aplicação da qual a Comissão seria obrigada a tomar em consideração não apenas a redução da pressão concorrencial exercida sobre os concorrentes, mas também a redução da pressão concorrencial exercida pelos concorrentes, como é o caso da segunda teoria de prejuízo aplicada na decisão controvertida, que o Tribunal Geral qualificou como insuficiente no n.° 370 do acórdão recorrido.

73. Subscrevo a tese da Comissão de que os n.os 95 e 96 (e, por fim, o n.° 370) do acórdão recorrido, cujo conteúdo recordou corretamente, comprovam uma leitura formalista e reducionista do conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», na aceção do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004, limitando‑o aos dois requisitos pretensamente cumulativos mencionados no seu considerando 25. É verdade que este considerando constitui, segundo a vontade do legislador da União, um elemento importante para determinar o alcance deste conceito. Em contrapartida, este considerando não é juridicamente vinculativo em si mesmo ( ), nem suscetível de sustentar uma interpretação desse artigo 2.° que fosse contrária aos objetivos prosseguidos por esse regulamento, a saber, em especial, o controlo efetivo de qualquer operação de concentração abrangida pelo seu âmbito de aplicação, que possa entravar significativamente uma concorrência efetiva, inclusivamente em mercados oligopolísticos. Aliás, o mesmo se aplica em relação ao ponto 25 das Orientações, cuja redação coincide largamente com a do considerando 25 do Regulamento n.° 139/2004, dado que tais regras de conduta adotadas pela Comissão não vinculam juridicamente nem os órgãos jurisdicionais da União nem os Estados‑Membros ( ).

74. Ora, é forçoso reconhecer que, se devesse ser adotada a interpretação do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004 exposta no n.° 96 do acórdão recorrido, ela teria como efeito impedir a Comissão não apenas de instruir, de tomar em consideração e de ponderar todas as relações e forças concorrenciais que determinam o funcionamento de um mercado oligopolístico, mas também de desenvolver, no contexto de uma operação de concentração projetada em tal mercado, teorias de prejuízo que não preencham os dois requisitos pretensamente cumulativos, ou até exaustivos, enunciados pelo Tribunal Geral. Assim, no caso em apreço, só a primeira teoria de prejuízo da Comissão, tal como descrita nos n.os 128 a 133 do acórdão recorrido, seria suscetível de responder a estas exigências, mas não a segunda teoria de prejuízo apreciada nos n.os 330 e seguintes desse acórdão, como é confirmado pelo seu n.° 370.

75. Em especial, a abordagem categórica do Tribunal Geral devia ter como efeito censurar a tomada em consideração de uma redução da pressão concorrencial exercida pelos concorrentes na sequência de uma concentração como contrária ao artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004. Ora, num plano geral, tal pressão faz parte integrante de qualquer análise para efeitos de aplicação das regras da concorrência da União, entre as quais a destinada a determinar o mercado em causa, o poder de mercado exercido pelos operadores que nele atuam ou um comportamento que possa levar a uma evicção contrária à concorrência ( ). Tal interpretação restritiva não me parece, portanto, justificada por nenhuma consideração convincente.

76. Tal abordagem é tanto menos possível quanto, independentemente da sua falta de caráter juridicamente vinculativo, o considerando 25 do Regulamento n.° 139/2004, na medida em que utiliza a conjunção «bem como», também pode ser interpretado no sentido de que se limita a precisar, a título de exemplos, duas situações particularmente pertinentes ou recorrentes que podem dar lugar a entraves significativos a uma concorrência efetiva causados por efeitos não coordenados horizontais. Ao limitar‑se a dar estes exemplos, esse considerando não exclui outras situações suscetíveis de criar ou de contribuir para os mesmos efeitos, nomeadamente a situação em que a pressão concorrencial exercida pelos concorrentes fosse fortemente reduzida. Por fim, esse considerando não parece excluir que só uma dessas situações, cujos efeitos são suscetíveis de ser particularmente prejudiciais à concorrência, seja suficiente para concluir pela existência de tal entrave significativo.

77. Por isso, a apreciação exposta no n.° 96 do acórdão recorrido é duplamente errada, na medida em que, por um lado, qualifica os dois requisitos enunciados no considerando 25 do Regulamento n.° 139/2004 como «cumulativos» e, pelo menos implicitamente, como exaustivos, e, por outro, baseia‑se nessa interpretação para determinar o alcance do conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», na aceção do artigo 2.°, n.° 3, desse regulamento.

78. Na verdade, como alega com razão a Comissão, resulta do n.° 370 do acórdão recorrido que a abordagem do Tribunal Geral a este respeito é contraditória, na medida em que teve em consideração a concorrência exercida pelos concorrentes, quando a mesma não é visada no considerando 25 do Regulamento n.° 139/2004. Mais precisamente, nesse número, o Tribunal Geral não excluiu a pertinência de um eventual efeito de redução da pressão concorrencial que exerceriam os outros concorrentes no mercado, em termos de qualidade, mas precisou que este efeito apenas não bastava para demonstrar um entrave significativo a uma concorrência efetiva.

79. Acresce que o Tribunal Geral se absteve de rejeitar a primeira das subteorias avançadas na segunda teoria de prejuízo, resumida no n.° 298 do acórdão recorrido e no considerando 1232 da decisão controvertida, pelo facto de essa subteoria não preencher os requisitos cumulativos enunciados no n.° 96 deste acórdão. Com efeito, a referida subteoria consiste, em substância, em constatar uma redução da pressão concorrencial exercida pelos outros concorrentes, ou seja, pela BT/EE e pela Vodafone, sobre a entidade resultante da concentração em causa. Não obstante a sua interpretação (errada) do alcance do considerando 25 do Regulamento n.° 139/2004, o Tribunal Geral examinou esta mesma subteoria e rejeitou‑a quanto ao mérito, por, no seu entender, a Comissão não ter conseguido demonstrar de modo juridicamente bastante a incapacidade da BT/EE e da Vodafone para exercerem uma pressão concorrencial eficaz sobre a entidade resultante da concentração ( ). Por último, apesar de, no n.° 359 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral ter insistido novamente na necessidade de preencher os dois requisitos cumulativos enunciados no n.° 96 desse acórdão, não tomou em consideração o segundo requisito alegadamente cumulativo, por força do qual a Comissão tinha a obrigação de demonstrar que a concentração em causa implicava «uma redução das pressões concorrenciais sobre os outros concorrentes» (o sublinhado é meu).

80. Todavia, ao proceder desse modo, o Tribunal Geral fez prova de uma abordagem contraditória e cometeu erros de direito na interpretação dos critérios exigidos para demonstrar um «entrave significativo a uma concorrência efetiva», de modo que a segunda parte do segundo fundamento deste recurso deve ser julgada procedente.

D. Quanto ao terceiro fundamento deste recurso, relativo a um erro de direito, consubstanciado designadamente em o Tribunal Geral ter ultrapassado os limites da sua fiscalização jurisdicional na interpretação dos conceitos de «força concorrencial importante» e de «concorrentes próximos» e à desvirtuação quer da decisão controvertida quer da contestação em primeira instância

81. O terceiro fundamento deste recurso contém, em substância, quatro partes, a primeira relativa a um erro de direito consubstanciado em o Tribunal Geral ter ultrapassado os limites da sua fiscalização jurisdicional na interpretação dos conceitos de «força concorrencial importante» e de «concorrentes próximos»; a segunda, a uma interpretação errada do conceito de «força concorrencial importante» e à desvirtuação quer da decisão controvertida quer da contestação em primeira instância; a terceira a uma interpretação errada do conceito de «concorrentes próximos» e à desvirtuação dessa decisão e, a quarta, alegada a título subsidiário, a uma violação do dever de fundamentação relativamente à eventual incompatibilidade das Orientações com o Regulamento n.° 139/2004.

1. Quanto à primeira parte do terceiro fundamento deste recurso, relativa a um alegado erro de direito consubstanciado em o Tribunal Geral ter ultrapassado os limites da sua fiscalização jurisdicional na interpretação dos conceitos de «força concorrencial importante» e de «concorrentes próximos»

82. Na primeira parte do terceiro fundamento deste recurso, a Comissão invoca, em substância, que, ao considerar, no n.° 174 do acórdão recorrido, que uma empresa só pode ser qualificada como «força concorrencial importante» se se distinguir dos seus concorrentes em termos de impacto sobre a concorrência, e, no n.° 242 desse acórdão, que a Comissão deve demonstrar que as partes na concentração são «concorrentes particularmente próximos», o Tribunal Geral se afastou das definições dos conceitos de «força concorrencial importante» e de «concorrentes próximos» que constam das Orientações e do quadro económico aí estabelecido. Por conseguinte, o Tribunal Geral ignorou a margem de apreciação da Comissão em matéria económica e substituiu indevidamente a apreciação dessa instituição pela sua própria apreciação económica. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral ultrapassou os limites da sua fiscalização jurisdicional.

83. Como decorre das observações preliminares da Comissão no âmbito do terceiro fundamento deste recurso, esta instituição entende que dispõe de uma prerrogativa exclusiva, ao abrigo da sua margem de apreciação em matéria económica, relativamente à interpretação dos conceitos económicos que constam das Orientações. Mais precisamente, esta instituição considera que, na medida em que essas Orientações são compatíveis com os requisitos do Regulamento n.° 139/2004 e do direito primário da União, a fiscalização jurisdicional efetuada pelo Tribunal Geral deve limitar‑se a verificar se a decisão controvertida é conforme com os critérios que a Comissão aí definiu no exercício da sua margem de apreciação.

84. É certo que, no quadro do seu controlo das concentrações, a Comissão dispõe de uma margem de apreciação em matéria económica. Assim, como indiquei no n.° 51, supra, na medida em que a Comissão é chamada a efetuar, nesse contexto, apreciações económicas complexas, está vedado ao Tribunal Geral substituir a apreciação económica dessa instituição pela sua própria apreciação.

85. Ora, resulta também de jurisprudência assente, recordada no n.° 73, supra, que as Orientações não podem vincular juridicamente o órgão jurisdicional da União. Essas Orientações vinculam apenas a própria Comissão que, ao adotá‑las, se autolimitou no exercício do seu poder de apreciação, de modo que não pode afastar‑se delas sem justificação objetiva ou mesmo sob pena de violar o princípio da igualdade de tratamento ( ). Só neste contexto é que a jurisprudência não excluiu que, em certas condições e em função do seu conteúdo, tais regras de conduta de alcance geral possam produzir efeitos jurídicos ( ). Isto aplica‑se por maioria de razão aos conceitos económicos que a Comissão precisa nessas Orientações a fim de orientar a sua prática administrativa.

86. Pelo contrário, quando esses conceitos são deduzidos ou dependentes de conceitos jurídicos do direito primário ou do direito secundário da União, a situação é diferente. Com efeito, no que respeita a conceitos jurídicos (indeterminados), incluindo o conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva», o órgão jurisdicional da União dispõe de uma prerrogativa de interpretação exclusiva e definitiva ( ).

87. Atendendo às considerações precedentes, a constatação feita no n.° 100 do acórdão recorrido, segundo a qual, em substância, as Orientações, tal como a prática anterior da Comissão, não podem, em todo o caso, vincular o órgão jurisdicional da União, que é o único competente para interpretar o direito da União, não enferma, portanto, de erro de direito.

88. Faço questão de precisar que o facto de um ato da Comissão como as Orientações não ter caráter vinculativo em sentido estrito não impede o Tribunal de Justiça de proceder à sua interpretação, designadamente no quadro de um processo prejudicial nos termos do artigo 267.°, primeiro parágrafo, alínea b), TFUE ( ). Aliás, não se exclui que o órgão jurisdicional da União se inspire nos conceitos económicos criados pelas regras de conduta ou pela prática administrativa da Comissão para precisar o alcance de conceitos jurídicos do direito da União, ou para reconhecer novos conceitos ou critérios jurídicos. Pelo contrário, existem a este respeito numerosos exemplos jurisprudenciais, inclusivamente em matéria de concorrência em sentido lato ( ). A consideração exposta nos n.os 101 e 163 do acórdão recorrido, segundo a qual o Tribunal Geral pode fazer suas as orientações e as apreciações económicas ou jurídicas contidas na prática decisória da Comissão ou nas suas Orientações não enferma, portanto, de erro de direito.

89. Resulta do exposto que, em princípio, nada impede o órgão jurisdicional da União de precisar o alcance dos conceitos de «concorrentes próximos» e de «força concorrencial importante», constantes dos pontos 28, 37 e 38 das Orientações, para determinar, nomeadamente, se a Comissão aplicou corretamente esses conceitos no caso em apreço para concluir pela existência de um entrave significativo a uma concorrência efetiva ou se se manteve nos limites das regras de conduta que se impôs.

90. Por consequência, ao proceder a tal interpretação conceptual, o Tribunal Geral não ignorou a margem de apreciação da Comissão em matéria económica, nem substituiu indevidamente a apreciação económica dessa instituição pela sua própria apreciação, nem ultrapassou os limites da sua fiscalização jurisdicional.

91. Por conseguinte, a primeira parte do terceiro fundamento deste recurso não merece provimento.

2. Quanto à segunda parte do terceiro fundamento deste recurso, relativa a uma interpretação errada do conceito de «força concorrencial importante» e à desvirtuação quer da decisão controvertida quer da contestação apresentada em primeira instância

92. A segunda parte do terceiro fundamento deste recurso contém duas alegações.

a) Quanto à primeira alegação

93. Na primeira alegação da segunda parte do terceiro fundamento deste recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral desvirtuou quer a decisão controvertida quer a contestação apresentada em primeira instância, o que vicia, por erros, a apreciação exposta nos n.os 173 a 175 do acórdão recorrido. Por um lado, a Comissão censura ao Tribunal Geral o facto de ter considerado sem razão, no n.° 171 desse acórdão, que, na decisão controvertida, a Comissão considerou que o facto de uma parte na concentração ser qualificada como «força concorrencial importante» num mercado oligopolístico bastaria para considerar que a concentração em causa criaria um entrave significativo a uma concorrência efetiva. Por outro lado, alega que, no n.° 170 do referido acórdão, o Tribunal Geral desvirtuou o n.° 39 da contestação, o que o levou a criar a sua própria definição do conceito de «força concorrencial importante», diferente da definição adotada no ponto 37 das Orientações.

94. Em primeiro lugar, no que respeita à alegada desvirtuação da decisão controvertida, resulta da comparação dos n.os 155 e 171 do acórdão recorrido que o raciocínio do Tribunal Geral contém efetivamente uma contradição.

95. No n.° 155 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral constata corretamente que resulta do considerando 777 da decisão controvertida que «um dos fatores utilizados pela Comissão para concluir que a concentração daria lugar a efeitos não coordenados é o facto de que “a Three constitui uma importante força concorrencial no mercado retalhista […], nos termos do ponto 37 das Orientações, ou, de qualquer modo, exerce uma importante pressão concorrencial nesse mercado, sendo provável que continue a exercer essa pressão na ausência da operação”» ( ).

96. Pelo contrário, no n.° 171 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral afirma que «[d]ecorre da decisão controvertida que, no que respeita à eliminação de uma “força concorrencial importante”, a Comissão é de opinião que a simples diminuição da pressão concorrencial que resultaria, nomeadamente, do desaparecimento de uma empresa com um papel mais importante do que o que se poderia esperar tendo em conta as suas quotas de mercado é suficiente, por si só, para provar um entrave significativo a uma concorrência efetiva» ( ).

97. Acresce que, contrariamente ao que decorre do n.° 171 do acórdão recorrido, a Comissão considerou, nas Secções Gerais intituladas «Apreciação em termos de concorrência» e «Quadro analítico» ( ) da decisão controvertida, bem como na Secção intitulada «Critério de fundo» ( ), e mais particularmente nos considerandos 313 e 321 dessa decisão, que as Orientações contêm um certo número de fatores que poderiam ter influência sobre a questão de saber se a operação de concentração poderia implicar ou não efeitos não coordenados horizontais no mercado pertinente. Embora a Comissão também tenha aí precisado que nem todos estes fatores têm forçosamente de estar reunidos para que tais efeitos sejam prováveis e que a presença dos referidos fatores poderia ter influência sobre o nível desses efeitos não coordenados, não é menos verdade que não deduziu daí que a presença de um único destes mesmos fatores seria suficiente para constatar que essa operação de concentração seria suscetível de criar um entrave significativo a uma concorrência efetiva.

98. Por último, nem a decisão controvertida nem os articulados da CK Telecoms indicam que, no quadro da sua apreciação da concentração em causa, a Comissão teria efetivamente chegado à conclusão exposta no n.° 171 do acórdão recorrido. Isso parece tanto menos credível quanto, em conformidade com o ponto 26 das Orientações, aplicado pela Comissão no caso em apreço, a circunstância de uma das partes na operação de concentração poder ser qualificada como «força concorrencial importante» é apenas um dos fatores enumerados nos pontos 27 a 38 dessas Orientações que podem influir na probabilidade de que a operação de concentração implique efeitos não coordenados significativos.

99. Por isso, considero que, de facto, o n.° 171 do acórdão recorrido constitui uma desvirtuação que resulta manifestamente dos elementos dos autos, sem que seja necessário proceder a uma nova apreciação dos factos e das provas ( ). Como decorre nomeadamente dos n.os 172 a 174 desse acórdão, esta desvirtuação teve consequências na medida em que, entre outras considerações, levou o Tribunal Geral a concluir pela existência de um erro de direito e de um «erro de apreciação» que alegadamente viciava o considerando 326 da decisão controvertida.

100. Por consequência, a primeira alegação deve ser julgada procedente na medida em que censura ao Tribunal Geral uma desvirtuação da decisão controvertida no n.° 171 do acórdão recorrido.

101. Em segundo lugar, no que respeita ao argumento de que o Tribunal Geral criou a sua própria definição do conceito de «força concorrencial importante», basta rejeitá‑lo pelas razões mencionadas nos n.os 83 a 90, supra.

102. Em terceiro lugar, considero que se deve acolher a primeira crítica na parte em que a Comissão censura o Tribunal Geral por ter desvirtuado o n.° 39 da sua contestação ao constatar, no n.° 170 do acórdão recorrido, que a Comissão, naquele número, «concedeu que uma “força concorrencial importante” devia ter um papel mais importante do que o que se poderia esperar, tendo em conta as suas quotas de mercado, exercer uma concorrência particularmente agressiva e forçar os outros atores a seguirem esse comportamento».

103. Com efeito, como decorre da última parte da frase do n.° 216 desse acórdão, o Tribunal Geral baseia‑se nessa definição do conceito de «força concorrencial importante», pretensamente adotada nessa contestação, para verificar se a Comissão demonstrou de modo juridicamente bastante que a Three praticava uma concorrência particularmente agressiva em termos de preços e que forçava os outros operadores no mercado a alinharem‑se pelos seus preços ou que a sua política de preços era suscetível de modificar, de modo significativo, as dinâmicas concorrenciais no mercado. O Tribunal Geral concluiu daí que havia um «erro de apreciação» da Comissão a este respeito, dado que essa empresa não poderia ser qualificada como «força concorrencial importante».

104. No entanto, é forçoso reconhecer que não decorre da decisão controvertida nenhuma definição dessa natureza, inclusivamente no seu considerando 326, cuja legalidade o Tribunal Geral afirma ter fiscalizado nesse contexto ( ). Deve acrescentar‑se que as duas últimas frases do n.° 39 da contestação indicam apenas um exemplo destinado a apoiar a tese da Comissão de que «nem todos os concorrentes num mercado oligopolístico têm um papel mais importante no jogo da concorrência do que o que se poderia esperar tendo em conta as suas quotas de mercado ou qualquer outro indicador semelhante».

105. Por conseguinte, a primeira alegação da segunda parte do terceiro fundamento deste recurso deve ser julgada procedente na parte em que censura ao Tribunal Geral a desvirtuação da decisão controvertida e da contestação apresentada em primeira instância.

b) Quanto à segunda alegação

106. Na segunda alegação, a Comissão censura, em substância, o Tribunal Geral por ter cometido um erro de direito na medida em que impôs exigências excessivas para qualificar uma empresa como «força concorrencial importante». A este respeito, deve recordar‑se que, no n.° 174 do acórdão recorrido, se afirma que, para proceder a tal qualificação, a Comissão devia nomeadamente examinar se essa empresa se distinguia dos seus concorrentes em termos de impacto sobre a concorrência. Além disso, nos n.os 170 e 216 desse acórdão, precisa‑se que a Comissão tinha de demonstrar com provas convincentes que a referida empresa «exercia uma concorrência particularmente agressiva em termos de preços» e «forçava os outros atores no mercado a acompanhar os seus preços ou que a sua política de preços [é] suscetível de alterar, de maneira significativa, as dinâmicas concorrenciais no mercado, em conformidade com a definição do conceito de “força concorrencial importante”».

107. Pelo contrário, o ponto 37 das Orientações, aplicado pela Comissão no caso em apreço, limita‑se a enunciar que «[a]lgumas empresas exercem maior influência sobre o processo concorrencial do que as suas quotas de mercado ou avaliações semelhantes poderiam sugerir» e que «[u]ma concentração que envolva uma empresa deste tipo poderá alterar a dinâmica concorrencial de forma significativa e anticoncorrencial, em especial quando o mercado já se encontra concentrado». Este ponto menciona assim o exemplo de uma empresa que poderá ser um participante recente no mercado, prevendo‑se que, «no futuro, venha a exercer uma pressão concorrencial significativa sobre as outras empresas no mercado» ( ).

108. Por consequência, nem o ponto 37 nem o ponto 38 das referidas Orientações pressupõem que uma empresa qualificada como «força concorrencial importante» deva distinguir‑se dos seus concorrentes do ponto de vista da sua influência sobre a concorrência, ou fazer prova de uma «concorrência particularmente agressiva em termos de preços» forçando os referidos concorrentes a acompanhá‑la nos preços. Basta que tenha um papel mais importante no processo concorrencial do que as suas quotas de mercado ou avaliações semelhantes poderiam sugerir, independentemente dos referidos outros concorrentes no mercado.

109. Por isso, o Tribunal Geral não tinha o direito de censurar a Comissão, mesmo de forma implícita, por, na decisão controvertida, se ter afastado dos critérios que se impusera nos pontos 37 e 38 das Orientações. Além disso, os dois critérios enunciados nos n.os 170 e 216 do acórdão recorrido, não considerados nessa decisão, referiam‑se, na realidade, apenas a um exemplo fornecido na contestação em primeira instância, cujo conteúdo foi desvirtuado pelo Tribunal Geral (v. n.os 102 e 103, supra). Com efeito, esse exemplo visa uma situação em que se poderia considerar que uma empresa é abrangida pelo conceito de «força concorrencial importante», e não precisar o alcance desse conceito em geral. Do mesmo modo, o facto de a Comissão, na sua prática decisória anterior, tal como recordada nos n.os 164 a 167 do acórdão recorrido e que não vincula o órgão jurisdicional da União ( ), ter considerado que certas empresas tinham um papel único como «perturbadores do mercado», não implica que sejam os únicos casos concretos em que está presente o conceito de «força concorrencial importante».

110. Além disso, não foi exposto nenhum argumento convincente que provasse que o alcance do conceito de «força concorrencial importante», na aceção dos pontos 37 e 38 das Orientações, deva ser interpretado de modo tão restritivo ou de modo diferente do que foi considerado no referido ponto 37 e no considerando 326 da decisão controvertida. Pelo contrário, uma tal interpretação correria o risco de subestimar à partida as forças concorrenciais presentes no seio de um mercado oligopolístico, já concentrado. Mesmo se o adjetivo «importante» pressupõe que se atribua à empresa em causa um comportamento concorrencial substancial no mercado, cuja qualidade é suscetível de «alterar a dinâmica concorrencial de forma significativa e anticoncorrencial» e que ultrapassa a sua importância em termos de quotas de mercado ou de avaliações semelhantes, não pode ser interpretado no sentido de que exige o exercício de uma «concorrência particularmente agressiva em termos de preços».

111. A este respeito, o argumento de que qualquer outra interpretação tornaria muito provável que a Comissão proibisse sistematicamente qualquer operação de concentração horizontal num mercado oligopolístico, acolhido no n.° 175 do acórdão recorrido, não pode vingar. Além de tal evolução não se ter verificado (v. n.° 63, supra), esse argumento assenta, afinal, numa exigência de prova acrescida imposta à Comissão para demonstrar a existência de um entrave significativo a uma concorrência efetiva resultante de efeitos não coordenados, para o qual não há nenhuma justificação convincente (v. n.os 46 a 65, supra). Portanto, é precisamente neste contexto que tem consequências a violação pelo Tribunal Geral do nível de prova exigido, tal como foi constatada em resposta ao primeiro e segundo fundamentos. Pelas mesmas razões, não se pode censurar a Comissão, como faz o Tribunal Geral no n.° 173 do acórdão recorrido, por ter procedido «a um alargamento considerável do âmbito de aplicação do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004», ou ter feito uma amálgama de diferentes conceitos jurídicos.

112. Conclui‑se do exposto que, nos n.os 173 a 175 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que, se fosse adotada a interpretação da Comissão, qualquer empresa que exercesse uma pressão concorrencial num mercado oligopolístico poderia ser qualificada como «força concorrencial importante». Por outro lado, o Tribunal Geral também não teve razão ao concluir que a interpretação da Comissão levaria a que o facto de uma parte na concentração ser qualificada como «força concorrencial importante» num mercado oligopolístico seria suficiente para considerar que a concentração em causa implicaria um entrave significativo a uma concorrência efetiva.

113. Por consequência, a segunda alegação da segunda parte do terceiro fundamento deste recurso deve julgada procedente.

3. Quanto à terceira parte do terceiro fundamento do recurso, relativa a uma interpretação errada do conceito de «concorrentes próximos» e à desvirtuação da decisão controvertida

114. A terceira parte do terceiro fundamento do recurso contém duas alegações.

a) Quanto à primeira alegação

115. Na primeira alegação da terceira parte do terceiro fundamento do recurso, a Comissão censura o Tribunal Geral por ter considerado sem razão, no n.° 242 do acórdão recorrido, que ela tinha de demonstrar que as partes na concentração eram «concorrentes particularmente próximos». Segundo a Comissão, ao fazer tal afirmação, o Tribunal Geral baseou‑se numa exigência de prova excessiva e contrária às Orientações. Com efeito, não é necessário que as partes na concentração sejam concorrentes particularmente próximos para constatar a existência de uma proximidade da concorrência entre eles, como fator pertinente para concluir pela existência de um entrave significativo a uma concorrência efetiva. O facto de outros concorrentes serem igualmente próximos, ou até mais próximos, não contraria tal conclusão.

116. A apreciação do Tribunal Geral sobre o grau de proximidade da concorrência entre as partes na concentração faz parte do exame a que procedeu da primeira teoria de prejuízo alegada pela Comissão relativamente aos efeitos não coordenados no mercado retalhista. Segundo a afirmação feita no n.° 128 do acórdão recorrido, no âmbito dessa teoria, a Comissão baseou‑se na importante pressão concorrencial exercida pela Three e pela O2, na proximidade da respetiva relação de concorrência, nas suas quotas de mercado e nos incentivos à entidade resultante da concentração para aumentar os preços, bem como na capacidade de concorrência dos seus concorrentes. Daí concluiu, no considerando 1226 da decisão controvertida, que a concentração em causa era «suscetível de produzir efeitos anticoncorrenciais não coordenados no mercado retalhista».

117. No n.° 234 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral reconheceu que o conceito «concorrente próximo» não consta do Regulamento n.° 139/2004, mas apenas nas Orientações. Ora, nos n.os 235 e 241 desse acórdão, afirma‑se, em substância, que a aplicabilidade do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004, lido à luz do considerando 25 deste regulamento, requer «a eliminação das importantes pressões concorrenciais» que as partes na concentração exerciam mutuamente, o que constitui o efeito unilateral mais direto de uma concentração num mercado oligopolístico. Nos n.os 242, 247 e 249 do referido acórdão, o Tribunal Geral deduziu daí essencialmente que a Comissão devia demonstrar, tratando‑se de um mercado oligopolístico no qual todos os operadores são, por definição, mais ou menos próximos, que estas partes eram «concorrentes particularmente próximos» em vez de «concorrentes próximos».

118. Por fim, nos n.os 249 e 250 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral acolheu a argumentação da CK Telecoms relativa à fraca força probatória da análise da proximidade da relação de concorrência entre a Three e a O2. O Tribunal Geral sustentou essa posição com o facto de a Three e a O2 serem apenas concorrentes relativamente próximos numa parte dos segmentos de um mercado concentrado que contava quatro operadores de rede móvel. Ora, isso seria insuficiente, à luz das exigências acima mencionadas, a menos que se proíba, por princípio, qualquer concentração que resulte na passagem de quatro operadores para três.

119. A este respeito, deve recordar‑se que, quando a Comissão, na decisão controvertida, apreciou o critério da proximidade da concorrência entre as partes na concentração, com base numa avaliação qualitativa dos rácios de transferência baseados em dados de portabilidade dos números móveis ( ), aplicou, nomeadamente, o ponto 26 das Orientações. Segundo este número, tal critério é apenas um fator pertinente entre outros que podem influir na probabilidade de uma operação de concentração ter efeitos não coordenados significativos. Nos termos desta disposição, essa probabilidade deve ser avaliada à luz de diversos fatores, que, considerados separadamente, não são necessariamente decisivos, e não é necessário que todos estes fatores estejam presentes para esse efeito. Como confirma a minha apreciação da segunda alegação da terceira parte do terceiro fundamento deste recurso, exposta nos n.os 127 a 131, infra, em conformidade com a referida disposição, o critério da proximidade da concorrência é apenas um fator pertinente entre outros fatores apreciados pela Comissão em apoio da sua primeira teoria de prejuízo ( ).

120. Além disso, resulta do ponto 28 das Orientações que a proximidade da concorrência é apreciada em função do grau de substituibilidade entre os produtos das partes numa concentração. Segundo o ponto referido, os produtos num mercado relevante podem ser diferenciados, pelo que alguns produtos são substitutos mais próximos do que outros, e, por outro lado, quanto mais elevado for o grau de substituibilidade entre os produtos destas partes na concentração, maiores probabilidades existem de que estas aumentem os preços de forma significativa ( ). Como indica o considerando 444 da decisão controvertida, o ponto 29 dessas Orientações prevê que o grau de substituibilidade pode ser avaliado, nomeadamente, através dos rácios de transferência ( ), o que a Comissão fez no caso em apreço.

121. Daí decorre que as Orientações partem da premissa de que há, naturalmente, diferentes graus de proximidade da concorrência entre as partes numa operação de concentração. Ora, apesar disso, daí não resulta que, para efeitos da apreciação do critério da proximidade da concorrência como fator pertinente para concluir pela existência de um «entrave significativo a uma concorrência efetiva», o grau de proximidade pertinente deva ser, como se exige nos n.os 242, 247 e 249 do acórdão recorrido, o de «concorrentes particularmente próximos».

122. Por conseguinte, o Tribunal Geral não tinha razões para censurar a Comissão, ainda que implicitamente, por ter ignorado, na decisão controvertida, os critérios que esta instituição se tinha imposto nos pontos 26, 28 e 29 das Orientações. Isso parece‑nos tanto menos possível quanto o critério da proximidade da concorrência é apenas um fator que deve ser tido em conta, conjuntamente com outros fatores pertinentes, para permitir à Comissão considerar que a concentração em causa era suscetível de implicar efeitos não coordenados prejudiciais e, desse modo, criar um entrave significativo a uma concorrência efetiva. Ora, ao ter em conta este único fator, sem tomar em consideração os outros fatores apreciados pela Comissão, o Tribunal Geral não podia concluir que não havia provas da existência de tal entrave.

123. Do mesmo modo, contrariamente ao que decorre duma leitura conjunta dos n.os 235, 241, 242, 245 e 247 do acórdão recorrido, a pretensa exigência do caráter «particularmente» próximo da relação concorrencial das partes na concentração também não tem apoio na redação do considerando 25 do Regulamento n.° 139/2004, segundo o qual o artigo 2.°, n.° 3, deste regulamento requer «a eliminação de importantes pressões concorrenciais que as partes na concentração exerciam mutuamente», nem no conceito de «entrave significativo a uma concorrência efetiva» em si mesmo.

124. A exemplo do que expus no n.° 111, supra, esta pretensa exigência tem por base, afinal, o nível de prova excessivo que o Tribunal Geral impôs à Comissão para demonstrar a existência de um entrave significativo a uma concorrência efetiva resultante de efeitos não coordenados, para o qual não há nenhuma justificação convincente (v. n.os 46 a 65, supra). Por conseguinte, também neste contexto tem consequências a violação pelo Tribunal Geral do nível de prova exigido, tal como foi constatada em resposta ao primeiro e segundo fundamentos. Isso é confirmado pela constatação feita no n.° 249 do acórdão recorrido, segundo a qual a demonstração pela Comissão de que a Three e a O2 eram «concorrentes relativamente próximos» apenas numa parte dos segmentos de um mercado concentrado que contava com quatro operadores de rede móvel não basta para demonstrar um entrave significativo a uma concorrência efetiva, a menos que se proíba, por princípio, qualquer concentração que tenha como resultado a passagem de quatro para três operadores.

125. Por isso, considero que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar, no n.° 250 do acórdão recorrido, que a análise da Comissão quanto à proximidade da relação de concorrência entre a Three e a O2 estava viciada.

126. Por conseguinte, deve, portanto, julgar‑se procedente a primeira crítica da terceira parte do terceiro fundamento deste recurso.

b) Quanto à segunda alegação

127. Na segunda alegação da terceira parte do terceiro fundamento deste recurso, a Comissão censura o Tribunal Geral por ter desvirtuado a decisão controvertida e ter concluído erradamente, nomeadamente no n.° 249 do acórdão recorrido, que, nessa decisão, a Comissão tinha partido da premissa de que a proximidade da concorrência entre a Three e a O2 no mercado em causa era suficiente, por si só, para considerar que a concentração em causa criaria um entrave significativo a uma concorrência efetiva. A este respeito, a Comissão alega que, como o próprio Tribunal Geral realçou no n.° 227 do acórdão recorrido, se tratava nesse caso apenas de um dos fatores que levaram esta instituição a concluir que essa concentração criaria efeitos não coordenados.

128. Nos termos do n.° 249 do acórdão recorrido, em substância, a demonstração do simples facto de que a Three e a O2 sejam concorrentes relativamente próximos numa parte dos segmentos de um mercado concentrado que contava quatro operadores de rede móvel não poderia bastar nem para provar a eliminação de fortes pressões concorrenciais que as partes na concentração exerciam mutuamente nem para provar um entrave significativo a uma concorrência efetiva, a menos que se proíba, por princípio, qualquer concentração que resulte numa passagem de quatro para três operadores.

129. É certo que, como alega a Comissão, a decisão controvertida não contém nenhum fundamento nem elemento contextual que permita interpretá‑la no sentido de que afirma que a proximidade da concorrência entre a Three e a O2 era suficiente, por si só, para considerar que a concentração em causa era suscetível de criar um entrave significativo a uma concorrência efetiva. Pelo contrário, como foi recordado nos n.os 119 a 121, supra, resulta de uma leitura combinada dos considerandos 313, 321, 444 e 463 dessa decisão que, no âmbito da sua primeira teoria de prejuízo, a Comissão aplicou os critérios enunciados nos pontos 26, 28 e 29 das Orientações, que preveem vários fatores, entre os quais o da proximidade da concorrência, determinada com base nos rácios de transferência, para determinar que a concentração em causa era suscetível de implicar efeitos não coordenados no mercado pertinente.

130. Isso não invalida que o raciocínio do Tribunal Geral no n.° 249 do acórdão recorrido seja ambíguo e não deva necessariamente ser entendido no sentido de que censura a Comissão por ter considerado ela própria, na decisão controvertida, que tal prova era, por si só, suficiente. Uma tal leitura da decisão controvertida parece tanto menos possível quanto, como realça, aliás com razão, a Comissão, o Tribunal Geral reconheceu, no n.° 227 desse acórdão, que a proximidade da relação concorrencial era apenas «[u]m […] fator utilizado pela Comissão para concluir que a concentração [em causa] daria origem a efeitos não coordenados» ( ). Mais do que constituir uma desvirtuação do conteúdo dessa decisão, este raciocínio integra‑se numa apreciação viciada por uma série de erros de direito cometidos pelo Tribunal Geral, entre os quais o constatado nos n.os 124 e 125, supra, na medida em que exigiu um nível de prova demasiado elevado, inclusivamente para cada um dos elementos que apreciou, para determinar se eram suscetíveis de demonstrar a existência de um entrave significativo a uma concorrência efetiva.

131. Nesta medida, a segunda alegação sobrepõe‑se à primeira alegação da terceira parte do terceiro fundamento deste recurso (n.os 115 a 125, supra) e deve ser rejeitada na parte em que censura o Tribunal Geral por ter desvirtuado a decisão controvertida.

4. Quanto à quarta parte do terceiro fundamento deste recurso, relativa à violação do dever de fundamentação da eventual incompatibilidade das Orientações com o Regulamento n.° 139/2004

132. Na quarta parte do terceiro fundamento deste recurso, a Comissão alega, a título subsidiário, que, na medida em que a CK Telecoms não tinha contestado no Tribunal Geral a compatibilidade das Orientações com o artigo 2.° do Regulamento n.° 139/2004, este órgão jurisdicional não poderia examinar oficiosamente esta questão.

133. A este respeito, basta observar que, por um lado, a primeira a terceira partes desse fundamento, suscitadas a título principal, devem, no essencial, ser julgadas procedentes (v. n.os 82 a 131, supra), e, por outro, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral não concluiu que essas Orientações eram incompatíveis com o artigo 2.° do Regulamento n.° 139/2004. Daí resulta que não há que apreciar a quarta parte do terceiro fundamento do recurso.

E. Quanto ao quarto fundamento deste recurso, relativo a uma alegada desvirtuação da argumentação da Comissão na sua análise quantitativa e a erros de direito

1. Quanto ao caráter operativo do quarto fundamento deste recurso

134. Na primeira parte do quarto fundamento de recurso, a Comissão alega, por um lado, que o Tribunal Geral desvirtuou os seus argumentos expostos na contestação e na tréplica em primeira instância, na medida em que declarou, no n.° 273 do acórdão recorrido, que as partes aceitavam que o aumento dos preços que podia resultar da concentração em causa era de [confidencial] %, quando este valor foi contestado pela Comissão no decurso da instância. Por outro lado, a Comissão censura o Tribunal Geral por ter cometido um erro de direito nesse número ao concluir que esse aumento de preços não era significativo, porque era inferior ao aumento considerado em processos anteriores respeitantes a operações de concentração que a Comissão tinha autorizado sob condições.

135. Na segunda parte do quarto fundamento deste recurso, a Comissão alega, em substância, que o Tribunal Geral lhe impôs, sem razão, nos n.os 277 a 279 do acórdão recorrido, que incluísse na sua análise UPP os ganhos de eficiência «standard» que, segundo esse órgão jurisdicional, são inerentes a qualquer operação de concentração.

136. A argumentação da CK Telecoms segundo a qual o presente fundamento de recurso é inoperante não merece acolhimento.

137. A este respeito, deve recordar‑se em primeiro lugar que, nos n.os 255 a 259 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral rejeitou a argumentação da CK Telecoms segundo a qual a análise UPP não tinha nenhuma força probatória e não poderia ser utilizada como prova concordante de um entrave significativo a uma concorrência efetiva.

138. Em segundo lugar, mesmo se, no n.° 268 desse acórdão, o Tribunal Geral considerou que a análise UPP não era um elemento de prova determinante, nem por isso negou a sua força probatória. Declarou antes que essa análise não poderia bastar para demonstrar que a eliminação de pressões concorrenciais importantes que as partes exerciam mutuamente resultaria num aumento significativo dos preços e, portanto, num entrave significativo a uma concorrência efetiva.

139. Em terceiro lugar, para chegar à sua conclusão, exposta no n.° 282 do acórdão recorrido, de que a Comissão não tinha demonstrado com suficiente probabilidade que os preços sofreriam um aumento «significativo», o Tribunal Geral observou, no n.° 273 desse acórdão, que o aumento dos preços que podia resultar da concentração em causa era, «segundo a [CK Telecoms], não contraditada nesse ponto pela Comissão», de [confidencial] %. Ora, esse aumento era alegadamente inferior aos aumentos de preços considerados nos processos COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (a seguir «processo irlandês») e COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E‑Plus (a seguir «processo alemão»), que eram de 6,6 % e de 9,5 % respetivamente, o que não impediu a Comissão de autorizar as operações de concentração em causa, sob reserva do respeito de certas condições.

140. Em quarto lugar, nos n.os 277 a 281 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral censurou, em substância, a Comissão pelo facto de não ter incluído na sua análise UPP os ganhos de eficiência gerados pela concentração em causa que, todavia, faziam parte integrante dela. Por conseguinte, segundo o Tribunal Geral, foi também por essa razão que a Comissão não conseguiu demonstrar a existência de um entrave significativo a uma concorrência efetiva em razão de uma degradação da qualidade da rede, na qual se baseava em parte a sua segunda teoria de prejuízo.

141. Pelas considerações precedentes, a argumentação da Comissão que visa demonstrar, em primeiro lugar, que tinha contestado a percentagem exata do aumento de preços que poderia resultar da concentração em causa, em segundo lugar, que o Tribunal Geral não teve razão ao comparar o caso vertente com outros processos de concentração tratados anteriormente e, em terceiro lugar, que não era obrigada a incluir na sua análise UPP ganhos de eficiência como os mencionados nos n.os 277 a 279 do acórdão recorrido, não pode ser qualificada como inoperante. Com efeito, cada uma destas três alegações é suscetível de pôr em causa a justeza da conclusão, do ponto de vista jurídico, a que chegou o Tribunal Geral no n.° 282 do acórdão recorrido.

142. Por conseguinte, há que apreciar as referidas alegações quanto ao mérito.

2. Quanto à primeira parte do quarto fundamento deste recurso, relativa a uma desvirtuação da argumentação da Comissão relativa ao aumento de preços que podia resultar da concentração em causa e a um erro de direito do Tribunal Geral na sua apreciação da análise quantitativa

143. Na primeira alegação da primeira parte do quarto fundamento deste recurso, a Comissão censura o Tribunal Geral por ter desvirtuado os seus argumentos expostos no n.° 157 da contestação e no n.° 61 da tréplica em primeira instância ao considerar, sem razão, no n.° 273 do acórdão recorrido, que estava assente que o aumento de preços que podia resultar da concentração em causa era de [confidencial] %, quando este valor tinha sido contestado pela Comissão no decurso da instância.

144. Como foi recordado no n.° 139, supra, o Tribunal Geral declarou, no n.° 273 do acórdão recorrido, que a Comissão não tinha contestado, no decurso da instância, o argumento da CK Telecoms de que o aumento dos preços que podia resultar da concentração em causa era de [confidencial] %.

145. No entanto, há que reconhecer que, no n.° 157 da contestação, a Comissão tinha efetivamente contestado este valor e tinha sustentado que devia ser de [confidencial] %, o que é confirmado pelos n.os 159 e 160 desse articulado e pelo n.° 61 da tréplica. Em conformidade com a jurisprudência referida no n.° 99, supra, resulta, portanto, manifestamente dos autos que o Tribunal Geral, no n.° 273 do acórdão recorrido, não se limitou a desvirtuar os argumentos da Comissão expostos no n.° 157 da referida contestação, mas também procedeu a uma aplicação errada das regras que regem o ónus e a produção da prova, por ter reconhecido como aceite pelas partes um facto pertinente, ou seja, um aumento eventual de preços de [confidencial] %, quando na verdade era o contrário ( ).

146. Em resposta à segunda crítica da primeira parte do presente fundamento de recurso, basta realçar que, nem que fosse apenas por esta razão, o Tribunal Geral não tinha o direito de censurar a Comissão, no n.° 273 do acórdão recorrido, por não ter demonstrado de modo convincente que o aumento de preços que podia resultar da concentração em causa não era significativo porque (implicitamente) esse aumento era inferior em apenas [confidencial] % ao aumento considerado no processo irlandês (6,6 %) e largamente inferior ao considerado no processo alemão (9,5 %), nos quais as concentrações em causa tinham sido autorizadas sob condições. Tal abordagem, fundada num facto não verificado, é contrária às regras relativas à apreciação das provas e, portanto, juridicamente errada.

147. Além disso, não havendo no acórdão recorrido nenhuma explicação relativa à comparabilidade das situações em causa, o Tribunal Geral não podia sustentar juridicamente essa conclusão numa comparação com esses processos, nos quais as partes na concentração tinham proposto compromissos e conseguido afastar as preocupações da Comissão relativamente à concorrência. Por isso, os referidos processos não eram necessariamente comparáveis ao caso em apreço, cujas circunstâncias específicas levaram à proibição da concentração em causa, nomeadamente, com base na primeira teoria de prejuízo. Por conseguinte, também por esta razão, o Tribunal Geral errou ao rejeitar, no n.° 273 do acórdão recorrido, as provas que a Comissão tinha apresentado em apoio dessa teoria, considerando‑as não convincentes.

148. Em contrapartida, não considero que este erro também constitua, como alega a Comissão, uma substituição proibida da sua apreciação económica complexa, no âmbito da sua análise UPP, relativa ao caráter significativo do aumento dos preços. Com efeito, resulta do n.° 273 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral não ficou convencido com a argumentação da Comissão. Por isso, para chegar à conclusão a que chegou, o Tribunal Geral limitou‑se a aplicar as regras relativas à produção e ao ónus da prova e exercer a sua liberdade de apreciação das provas, sem com isso ter procedido a um cálculo próprio do caráter significativo do aumento dos preços.

149. Atendendo às considerações expostas acima nos n.os 145 a 147, a primeira parte do quarto fundamento deste recurso deve, portanto, ser julgada procedente.

3. Quanto à segunda parte do quarto fundamento de recurso, relativa de um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral exigiu à Comissão que incluísse na sua análise UPP os ganhos de eficiência «standard»

150. Na segunda parte do quarto fundamento deste recurso, a Comissão censura o Tribunal Geral por ter considerado sem razão, nos n.os 277 a 279 do acórdão recorrido, que ela devia ter incluído na sua análise UPP ganhos de eficiência «standard» que, segundo esse órgão jurisdicional, são inerentes a todas as operações de concentração.

151. Foi efetivamente com uma abordagem bastante inovadora que o Tribunal Geral concluiu, no n.° 277 do acórdão recorrido, que qualquer concentração implicava ganhos de eficiência cuja importância dependia também da pressão concorrencial externa. No seu entender, estes ganhos resultam normalmente de esforços de racionalização e de integração dos processos de produção e distribuição pela entidade resultante da concentração, que podem levá‑la a baixar os seus preços. Como resulta dos n.os 278 e 279 desse acórdão, o Tribunal Geral distinguiu os referidos ganhos de eficiência dos que estão previstos nas Orientações, cuja existência deve ser demonstrada pela parte notificante, tendo a Comissão, no caso em apreço, negado essa existência ( ). O Tribunal Geral precisou que, enquanto estes mesmos ganhos de eficiência deviam ser tomados em consideração na apreciação concorrencial global da concentração, a fim de verificar se eram suscetíveis de contrabalançar os efeitos restritivos da concentração, os ganhos de eficiência «standard» eram inerentes a todas as concentrações e eram apenas «uma componente de um modelo quantitativo que visa determinar se uma concentração é suscetível de produzir esses efeitos restritivos». Deduzimos daí que o Tribunal Geral considerou que a Comissão tinha de tomar em consideração os ganhos de eficiência «standard» de modo sistemático e por sua própria iniciativa em todos os casos concretos.

152. Esta nova categoria de ganhos designados «standard» identificada pelo Tribunal Geral, que entende que os mesmos são inerentes a todas as operações de concentração horizontal, corresponde à tipologia dos ganhos de eficiência «par défaut» cujo reconhecimento é preconizado por certos autores, nomeadamente economistas, para contrabalançar as incertezas resultantes de uma análise UPP ( ). Assim, esses autores propõem que se inclua nessa análise um «crédito» de uma certa percentagem, por exemplo, de 10 %, a título de ganhos de eficiência «par défaut», diretamente ligados à concentração, suscetível de contrabalançar essa percentagem do aumento de preços estimado numa análise UPP ( ).

153. Ora, o reconhecimento dessa categoria de ganhos de eficiência em matéria de controlo das concentrações da União não decorre nem do Regulamento n.° 139/2004, nem do Regulamento (CE) n.° 802/2004 ( ),nem das Orientações. Além disso, o Tribunal Geral não indicou as bases jurídicas que poderiam levar o Tribunal de Justiça a reconhecer a pertinência destes ganhos de eficiência e a sustentar uma obrigação da Comissão de os tomar em consideração fora do quadro regulamentar aplicável e sem invadir o seu poder de apreciação em matéria de gestão da política da concorrência e de controlo das concentrações.

154. É certo que o Tribunal de Justiça já decidiu que a Comissão é obrigada a tomar em consideração aspetos pró‑concorrenciais específicos ligados a um acordo, que tenham sido invocados pelas partes, no âmbito do seu contexto económico, a fim de apreciar se esses alegados aspetos pró‑concorrenciais serão suscetíveis de pôr em causa a constatação de que esse acordo constit