CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PEDRO CRUZ VILLALÓN

apresentadas em 9 de Setembro de 2010 1( )

Processo C‑507/08

Comissão Europeia

contra

República Eslovaca

«Acção por incumprimento intentada pela Comissão contra a República Eslovaca»

«Auxílio de Estado – Anulação de uma dívida fiscal pela administração fiscal no âmbito de um processo de acordo de credores – Decisão da Comissão que declara a incompatibilidade do auxílio com o mercado comum e que ordena o seu reembolso – Incumprimento – Força de caso julgado – Fundamentos de revisão de decisões judiciais transitadas»

1. No quadro de uma acção por incumprimento prevista no artigo 108.°, n.° 2, TFUE, a Comissão censura a República Eslovaca por não ter recuperado um auxílio de Estado que aquela declarou incompatível com o mercado comum e que assumiu a forma de perdão de uma dívida fiscal da empresa Frucona Košice a.s. (a seguir «Frucona») no âmbito de um acordo de credores aprovado por decisão judicial transitada. Coloca‑se, assim, novamente, a questão do alcance da obrigação que impende sobre os Estados‑Membros no que respeita à recuperação de auxílios que a Comissão tenha declarado indevidos. Concretamente, está aqui em causa a possibilidade de justificar o incumprimento desta obrigação invocando a existência de decisões judiciais nacionais transitadas que, alegadamente, tornam impossível a devolução do auxílio com base no direito nacional.

I – Matéria de facto

2. Através da Decisão 2007/254/CE, de 7 de Junho 2006, relativa ao auxílio estatal C 25/2005 (ex NN 21/2005) concedido pela Administração Fiscal da República Eslovaca à Frucona ( ), a Comissão declarou que as medidas tomadas pela República Eslovaca a favor da Frucona constituem um auxílio de Estado incompatível com o mercado comum.

3. Conforme consta da referida Decisão, a Frucona, empresa do sector da produção de álcoois, licores, bebidas sem álcool, frutas, legumes enlatados e vinagre, beneficiou de um auxílio de Estado que consistiu na anulação pela administração fiscal de Košice (a seguir «administração fiscal») de uma dívida fiscal no montante de 416 515 990 SKK (11 milhões de euros) no âmbito de um «acordo» entre aquela empresa e os seus credores, no quadro do processo instituído pela Lei n.° 328/91, relativa às insolvências e aos acordos de credores, o qual, como acontece com o processo de falência, visa regular a situação financeira das empresas endividadas. Este processo, iniciado pela própria empresa, tem por objectivo chegar a um acordo com os credores que lhe permita, mediante o pagamento de uma parte das suas dívidas, obter a anulação do débito remanescente. O acordo tem, em todo o caso, de ser aprovado pelo órgão jurisdicional perante o qual decorre o processo.

4. Em 8 de Março de 2004, a Frucona apresentou no Krajský súd de Košice, o tribunal regional competente, uma proposta de acordo respeitante a diversas dívidas, entre as quais se encontrava uma dívida fiscal de imposto sobre o álcool. O processo de acordo foi autorizado pelo referido tribunal, com a concordância da administração fiscal, em 14 de Julho de 2004. A autorização do tribunal regional foi posteriormente confirmada pela Najvyšší súd da República ( ) por decisão de 25 de Outubro de 2004.

5. Nos termos do acordo, a Frucona pagaria 35% da dívida no prazo de um mês, renunciando os seus credores aos remanescentes 65%. No que respeita à dívida fiscal da Frucona, o seu montante total ascendia a 640 793 831 SKK (16,86 milhões de euros). Este acordo permitiu à administração fiscal recuperar a quantia de 224 277 841 SKK (5,86 milhões de euros), pelo que a anulação fiscal se cifrou em 416 515 990 SKK (11 milhões de euros). Convém esclarecer que, efectuado o pagamento dos montantes acordados, a Frucona prosseguiu a sua actividade empresarial.

6. Analisado o perdão fiscal em causa, a Comissão concluiu que a) a administração fiscal se encontrava numa situação jurídica e económica mais favorável que a dos credores privados e b) que a anulação da dívida fiscal da Frucona fora ilegalmente concedida pela República Eslovaca. Concretamente, na sua Decisão de 7 de Junho de 2006, a Comissão dispõe:

«Artigo 1.°

O auxílio estatal concedido pela República Eslovaca à FRUCONA Košice a.s., num montante de 416 515 990 SKK, é incompatível com o Mercado Comum.

Artigo 2.°

1. A República Eslovaca deve tomar todas as medidas necessárias para exigir ao beneficiário o reembolso do auxílio mencionado no artigo 1.°, que lhe foi concedido ilegalmente.

2. A recuperação deve ser feita em conformidade com o direito nacional, desde que tal permita a execução imediata e efectiva da presente decisão.

3. Os montantes a recuperar incluem os juros devidos entre a data em que os auxílios foram postos à disposição da FRUCONA Košice a.s. e a data do seu reembolso efectivo.

4. Os juros serão calculados em conformidade com as disposições estabelecidas no capítulo V do Regulamento (CE) n.° 794/2004 da Comissão, de 21 de Abril de 2004, relativo à aplicação do Regulamento (CE) n.° 659/1999 […]. A taxa de juro será aplicada numa base composta à totalidade do período referido no n.° 3.

Artigo 3.°

A República Eslovaca comunicará à Comissão as medidas tomadas para dar cumprimento à presente decisão num prazo de dois meses a contar da notificação da mesma. Para o efeito, será utilizado o questionário constante do anexo I da presente decisão.»

7. Em 12 de Janeiro de 2007, a Frucona interpôs recurso para o Tribunal de Primeira Instância requerendo a anulação da decisão da Comissão, sem solicitar a aplicação de medidas provisórias. Por sua vez, a República Eslovaca não interpôs qualquer recurso. Realizada a audiência pública em Dezembro de 2009, o mencionado recurso aguarda agora decisão.

8. No que respeita às medidas de execução adoptadas pelo Estado‑Membro demandado, em 4 de Julho de 2006 a administração fiscal notificou a Frucona para, num prazo de oito dias, proceder ao reembolso do auxílio ilegal, acrescido dos respectivos juros. Tendo a notificação ficado sem resposta, em 21 de Julho de 2006 a administração fiscal intentou uma acção no Tribunal de primeira instância de Košice II.

9. Mediante sentença de 11 de Junho de 2007, o Tribunal de primeira instância de Košice II julgou improcedente a acção da administração fiscal, por considerar que a Frucona não estava obrigada a reembolsar o auxílio. No entender desse tribunal a) a dívida da Frucona para com a administração fiscal extinguiu‑se ex lege com o pagamento da quantia devida em conformidade com as condições constantes do acordo celebrado com os credores; b) embora a Comissão tenha obrigado a República Eslovaca a tomar todas as medidas necessárias para recuperar o auxílio, tal não confere à administração fiscal o direito de reclamar o seu crédito sobre o beneficiário do auxílio; e, c) não é admissível que o beneficiário do auxílio seja directamente obrigado pela lei à sua devolução, uma vez o artigo 26.°, n.° 1, da Lei n.° 231/1999, relativa aos auxílios de Estado, pressupõe que o seu beneficiário esteja ciente de que lhe foi concedido um auxílio, quando, no caso, tendo a administração fiscal actuado dentro da legalidade, o beneficiário não podia ter consciência de que o auxílio que lhe foi concedido era ilegal.

10. A sentença do tribunal de primeira instância foi confirmada por decisão do Tribunal regional de Košice proferida em 21 de Abril de 2008, o qual, além de subscrever os fundamentos da primeira instância, acrescentou que a) não é passível de revisão a decisão do acordo de credores, por ter transitado em julgado; b) a Comissão não respeitou as disposições do direito nacional que regulam o conflito entre os processos de acordo e os processos de execução; e que c) o princípio da independência judicial fundamenta, entre outros, o princípio da apreciação soberana dos factos, por força do qual os tribunais nacionais – com base numa perícia à qual a Comissão, supostamente, não teve acesso – concluíram pela proporcionalidade do montante do crédito da administração fiscal estabelecido no acordo de credores.

11. Por carta de 2 de Julho de 2008 a administração fiscal requereu ao Procurador‑Geral da República Eslovaca a interposição de um recurso extraordinário. Na petição inicial da presente acção, a Comissão declara não dispor de informações específicas a esse respeito.

12. No decurso do processo a Comissão insistiu reiteradamente na execução imediata e efectiva da sua Decisão, censurando as autoridades eslovacas por terem considerado necessária a intervenção de um órgão jurisdicional em vez de procederem directamente à execução da Decisão com base no direito nacional.

13. Face ao anteriormente exposto, as autoridades eslovacas invocaram, substancialmente, dois argumentos principais: a) O processo judicial era necessário para a recuperação do auxílio, uma vez que o direito fiscal eslovaco não fornece base legal para recuperar um crédito da administração tributária que tenha sido objecto de perdão no âmbito de um acordo de credores, pelo que é indispensável obter um título executivo. De acordo com o direito eslovaco, uma decisão administrativa da administração fiscal não pode «anular» a decisão do tribunal que supervisionou o acordo entre a Frucona e os seus credores; b) A decisão da Comissão não vincula directamente a Frucona, pois, sendo dirigida à República Eslovaca, é esta que está obrigada a tomar todas as medidas necessárias para recuperar o auxílio ilegalmente concedido. Assim, a decisão da Comissão, sendo uma decisão administrativa «externa», não vincula a Frucona à obrigação de reembolso do auxílio, não sendo por isso possível executar a nível nacional a decisão da Comissão.

14. Na sequência de trocas de correspondência e de insistências posteriores ao termo do prazo de dois meses previsto na Decisão para a comunicação das medidas tomadas e previstas para sua execução, a Comissão, considerando que a República Eslovaca não procedera à sua imediata e efectiva execução, decidiu intentar a presente acção.

II – Alegações

15. A Comissão começa por recordar a jurisprudência segundo a qual a supressão de um auxílio ilegal mediante a sua recuperação é a consequência lógica da declaração da respectiva ilegalidade (acórdãos de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão ( ), n.° 66, e de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão ( ), n.° 41). Invoca também a jurisprudência por força da qual a obrigação que impende sobre o Estado‑Membro de supressão de um auxílio que a Comissão considera incompatível com o mercado comum tem como objectivo o restabelecimento da situação anterior, pois, enquanto o beneficiário do auxílio não o restitui, beneficia de uma vantagem indevida (acórdão de 5 de Outubro de 2006. Comissão/França ( ), n.° 47).

16. Invocando o artigo 288.° TFUE, a Comissão recorda o carácter obrigatório da decisão e as suas consequências para o Estado destinatário (acórdão de 26 de Junho de 2003, Comissão/Espanha ( ), n.° 21) e deixa claro que, passados mais de 29 meses desde a recepção da decisão pelas autoridades eslovacas, ainda não foi recuperado o auxílio concedido à Frucona, a qual mantém, assim, um benefício que a decisão pretendia, justamente, suprimir.

17. Em consequência, a Comissão entende que a República Eslovaca não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da decisão e do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, não considerando suficiente, como pretendem as autoridades nacionais, a adopção de todas as medidas adequadas a garantir a execução da decisão, uma vez que é obrigatório que os meios utilizados tenham como resultado a execução imediata e efectiva da decisão. De qualquer modo, a aplicação dos procedimentos do direito interno para a execução de uma decisão está sujeita à condição de esses procedimentos permitirem a execução nos referidos termos (acórdãos Comissão/França, já referido, n.° 49, e de 12 de Maio de 2005, Comissão/Grécia ( ), n.os 35 e 44).

18. A Comissão recorda que, não existindo qualquer decisão do Tribunal Geral que, ao abrigo do artigo 278.° TFUE, ordene a suspensão da execução da decisão impugnada (o que sucede, no caso em análise, por nem a Frucona nem as autoridades eslovacas a terem requerido), o recurso de anulação pendente naquele Tribunal não prejudica a execução desta decisão. Neste caso, no entender da Comissão, os fundamentos invocados pelos tribunais nacionais configuram um obstáculo à efectiva e imediata execução da decisão, criticando aquela, nomeadamente, o argumento de que a Frucona não podia saber que a anulação de uma parte da sua dívida fiscal configurava um auxílio de Estado, pois, independentemente do facto de não ser pertinente a alegação desse desconhecimento no âmbito dos auxílios de Estado (acórdão de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha ( ), n.° 14), é precisamente a própria Lei n.° 231/1999 invocada pelas autoridades eslovacas que, na redacção em vigor à data dos factos, considera a concessão de uma anulação fiscal como uma forma indirecta de auxílio de Estado.

19. A Comissão também não aceita o argumento da extinção ex lege da dívida fiscal já que, com a sua negativa, os tribunais eslovacos também negaram o efeito directo da decisão, contrariamente à jurisprudência assente (acórdãos de 19 de Junho de 1973, Carmine Capolongo/Azienda Agricole Maya ( ), e de 22 de Março de 1977, Steinike & Weinling/República Federal da Alemanha ( )).

20. Além disso, a Comissão também não considera relevante o facto de os tribunais nacionais, no âmbito da respectiva independência e uma vez que é da sua exclusiva competência a apreciação dos factos, terem procedido à valoração de uma determinada perícia em termos que lhes permitiram concluir que o montante da dívida fiscal regulado no acordo de credores era proporcionado. Pelo contrário, a Comissão entende que, uma vez declarado ilegal o auxílio de Estado, as autoridades nacionais devem limitar‑se a dar execução à decisão que o declara, não dispondo de qualquer poder de apreciação (acórdão de 20 de Março de 1997, Alcan Deutschland ( ), n.° 34).

21. A Comissão também não admite que a força de caso julgado das decisões judiciais proferidas no caso dos autos permita justificar credivelmente o incumprimento denunciado, invocando para esse efeito a jurisprudência estabelecida no acórdão de 18 de Julho de 2007, Lucchini ( ), n.° 63, e salientando que a referida doutrina nem sequer foi objecto de análise por parte das autoridades judiciais eslovacas.

22. Por fim, a Comissão entende que no caso sub iudice não se respeitou o princípio da equivalência, uma vez que à sua decisão não foi conferida a força executiva que se presume seja característica dos actos da administração fiscal eslovaca. A opção pela obtenção de um título executivo por via judicial faz supor, assim, que a decisão não foi passível de execução em termos equivalente aos das restantes decisões nacionais.

23. A República Eslovaca contestou a acção, alegando que a interpretação literal do artigo 2.°, n.os 1 e 2, da decisão da Comissão, mais concretamente a utilização do termo «vymáhanie» («récuperation» na versão francesa) em vez de «vymoženie» («recouvrement» na versão francesa), não permite concluir, em face do defendido pela Comissão, que a República Eslovaca esteja obrigada a recuperar efectivamente o auxílio no prazo fixado, mas tão só a adoptar todas as medidas necessárias à sua recuperação, o que efectivamente fez através dos meios fiscais e judiciais adequados, incluindo o requerimento da interposição de recurso extraordinário de apelação endereçado pela administração fiscal ao Procurador Geral da República com data de 2 de Julho de 2008 o qual, ao que parece, este teria em mãos aquando da apresentação da contestação da República Eslovaca neste Tribunal (8 de Janeiro de 2009).

24. Defende a República Eslovaca que, no caso em análise, se verificam algumas circunstâncias que o tornam peculiar em matéria de auxílios de Estado: a) O auxílio foi concedido tendo por base a decisão de uma autoridade judicial, e não administrativa, que adquiriu força de caso julgado, o que impede a aplicação da doutrina estabelecida no caso Lucchini, acórdão que, de qualquer modo, é posterior ao momento em que a República Eslovaca iniciou as diligências adequadas à recuperação do auxílio; b) Nos precisos termos da decisão, a competência para recuperar o auxílio cabe ao órgão administrativo que o concedeu, pelo que não se pode pretender (e o direito da União não o faz) que esse órgão anule uma decisão judicial transitada. Tal nem sequer é possível quando um acórdão do Tribunal de Justiça deva aplicar‑se com efeitos retroactivos (excepto nos casos em que se verificam circunstâncias excepcionais que permitem fazer tábua rasa de um princípio tão relevante para a segurança jurídica como é a intangibilidade de uma decisão transitada em julgado; acórdãos de 13 de Janeiro de 2004, Kühne & Heitz ( ), n.° 28, e de 16 de Março de 2006, Kapferer ( ), n.os 20 e 21), de forma que a Comissão reivindica para a sua decisão efeitos que, por princípio, nem sequer são apanágio dos acórdãos deste Tribunal.

25. Assim, segundo a República Eslovaca, a única hipótese viável era a adoptada, ou seja, a acção judicial contra a Frucona. Na verdade, esta forma de recuperação do auxílio não implica qualquer violação do princípio da equivalência. Para a República Eslovaca, a acusação de tal violação, além de se fundamentar em declarações gerais e imprecisas, deve ser considerada improcedente uma vez que a recuperação do auxílio deve conciliar‑se com o princípio da autonomia processual dos Estados. Por outro lado, a decisão não podia constituir um título executivo porque: a) não é dirigida a um particular mas sim ao Estado‑Membro; b) não vincula o beneficiário do auxílio mas sim o Estado que o concedeu; e, c) carece da precisão necessária para construir, por si própria, um título executivo. De qualquer maneira, as autoridades eslovacas salientam que o âmbito próprio do princípio da equivalência é o da protecção dos direitos dos particulares e não o domínio das obrigações dos Estados para com a Comissão.

26. Na réplica, a Comissão rejeita o argumento da interpretação literal da decisão, invocado pelas autoridades eslovacas, pois não há qualquer dúvida de que a obrigação destas era a recuperação efectiva do auxílio no prazo fixado, a não ser em caso de impossibilidade por motivo de força maior, o que nunca foi invocado pelo Governo eslovaco.

27. A Comissão aceita que, na ausência de disposições comunitárias relativas ao processo de recuperação de auxílios, cabe aos Estados‑Membros definir a forma de os recuperar, desde que sejam efectivamente recuperados e, antes de mais, que as respectivas disposições nacionais sejam aplicadas de forma a não tornar praticamente impossível a recuperação exigida pelo direito comunitário. De qualquer maneira, a Comissão não teve intenção de impor às autoridades eslovacas a forma pela qual devia ser recuperado o auxílio; nomeadamente, não exigiu que a repartição de finanças anulasse uma decisão judicial, apenas tendo sugerido, como um dos procedimentos possíveis, que a autoridade competente retirasse a concessão do auxílio.

28. Invocando o princípio do primado do direito da União e a doutrina constante do processo Lucchini (a qual, limitando‑se a interpretar o direito em vigor, é perfeitamente aplicável ao caso sub iudice, apesar do alegado pelas autoridades eslovacas), a Comissão defende que o referido princípio impede a aplicação de toda e qualquer disposição nacional que se oponha à execução efectiva e imediata da decisão. Assim sendo, não é admissível uma excepção mesmo quando aquela disposição é uma decisão judicial com força de caso julgado; em qualquer caso, a relevância do caso julgado sempre teria de depender das circunstâncias, nomeadamente do grau de disponibilidade das partes sobre o objecto do processo judicial. Neste caso, tal disponibilidade será mínima, tendo em conta as competências comunitárias envolvidas, que os órgãos judiciais nacionais não podiam deixar de ter em conta. E tudo isto sem prejuízo dos fundamentos de admissibilidade da revisão de decisões transitadas em julgado previstos pelo próprio direito eslovaco (art. 228.° do Código de Processo Civil).

29. Finalmente, a Comissão põe em causa que, no caso em análise, tenha sido respeitado o princípio da equivalência, negando que a esfera própria deste seja a da protecção dos direitos dos particulares, como afirma a República Eslovaca, pois, justamente numa situação de auxílio de Estado, o Tribunal de Justiça pronunciou‑se noutro sentido nos acórdãos de 21 de Setembro de 1983, Deutsche Milchkontrol e o.( ), e de 20 de Março de 1997, Alcan Deutschland, já referido, n.° 24. Por outro lado, a Comissão considera suficiente invocar o direito fiscal eslovaco para demonstrar que foi dispensado um tratamento menos favorável à decisão dos autos.

30. Na sua tréplica, as autoridades eslovacas reafirmam ter feito o possível para a recuperação do auxílio, atendo‑se assim ao teor literal da versão autêntica da decisão. Insistem na impossibilidade de ignorar a existência de uma decisão judicial transitada e, por último, precisam que nunca pretenderam invocar essa situação para aduzir a impossibilidade de recuperar o auxílio ou para se eximirem à obrigação de o recuperar, mas tão‑só para fazer prova das dificuldades de proceder à recuperação num prazo de dois meses.

III – Enquadramento jurídico

31. Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.° do Tratado CE ( ), décimo terceiro considerando:

«Considerando que, nos caso de auxílios ilegais incompatíveis com o mercado comum, deve ser restabelecida uma concorrência efectiva; que, para este efeito, é necessário que o auxílio, acrescido de juros, seja recuperado o mais rapidamente possível; que é conveniente que esta recuperação seja efectuada de acordo com o direito processual nacional; que a aplicação deste direito processual não deve, ao impedir uma execução imediata e efectiva da decisão da Comissão, obstar ao restabelecimento de uma concorrência efectiva; que, para obter esse resultado, os Estados‑Membros devem adoptar todas as medidas necessárias para garantir a eficácia da decisão da Comissão.»

32. Artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 659/1999:

«Sem prejuízo de uma decisão do Tribunal de Justiça nos termos do artigo 185.° do Tratado, a recuperação será efectuada imediatamente e segundo as formalidades do direito nacional do Estado‑Membro em causa, desde que estas permitam uma execução imediata e efectiva da decisão da Comissão. Para o efeito e na eventualidade de um processo nos tribunais nacionais, os Estados‑Membros interessados tomarão as medidas necessárias previstas no seu sistema jurídico, incluindo medidas provisórias, sem prejuízo da legislação comunitária.»

33. Artigo 23.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999:

«1. Quando o Estado‑Membro em causa não der cumprimento às decisões condicionais ou negativas, em especial nos casos previstos no artigo 14.°, a Comissão pode recorrer directamente ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias nos termos do n.° 2 do artigo 93.° do Tratado.

2. Se a Comissão considerar que o Estado‑Membro em causa não deu cumprimento a um acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, pode actuar nos termos do artigo 171.° do Tratado.»

IV – Apreciação

34. O facto de a decisão cujo incumprimento se denuncia neste processo ter sido objecto de um recurso ainda pendente no Tribunal Geral (processo T‑11/07), sem que nele tenham sido tomadas medidas provisórias, não obsta a que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre o incumprimento, não necessitando, para isso, de aguardar pela decisão da referida instância (acórdão Comissão/França, já referido, n.° 60).

35. Neste processo apenas está em causa a conduta das autoridades eslovacas perante a Decisão de 7 de Junho de 2006 relativa ao auxílio de Estado C 25/05, uma vez que a Comissão acusa a República Eslovaca de não ter cumprido a sua obrigação de executar a referida decisão nos termos exigidos pelo artigo 288.° TFUE e pelo artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 659/1999. Conforme reiterada jurisprudência, está fora de questão a validade daquela decisão ( ), pressuposto indiscutível da obrigação de execução que é o verdadeiro e exclusivo objecto do presente processo.

36. A primeira questão a resolver é a identificação da obrigação não cumprida. A República Eslovaca defende que, nos termos da decisão, não estava obrigada a recuperar o auxílio, mas apenas a tentar recuperá‑lo. Admitindo que a versão eslovaca da decisão pudesse dar lugar a esta interpretação ( ), a verdade é que, considerando a regulamentação aplicável e a jurisprudência constante na matéria, as autoridades eslovacas não podiam ignorar o que na realidade lhes era pedido. Assim, não se trata aqui de avaliar se foi ou não cumprida a obrigação de fazer o necessário para recuperar o auxílio, mas sim se foi efectivamente recuperado, sendo este o conteúdo da obrigação imposta. Diverso é o caso de saber se, não sendo recuperado o auxílio ilegal, o facto de o Estado visado ter adoptado todas as medidas necessárias a esse propósito pode eximi‑lo da responsabilidade por incumprimento se se comprovar a impossibilidade absoluta de executar a decisão (v. por todos, acórdão Comissão/Espanha, já referido, n.os 45‑47), ficando claro, no entanto, que a obrigação principal é sempre a da recuperação efectiva, e não apenas a de criar os meios adequados para o conseguir. Trata‑se aqui de uma típica obrigação de resultado, sendo este o restabelecimento do equilíbrio das condições do mercado violadas pelo auxílio ilegal concedido a um dos seus intervenientes (acórdão Comissão/França, já referido, n.° 47). Veremos mais tarde, em todo o caso, que o fim pretendido não é exigido a qualquer preço e, nomeadamente, com o sacrifício de princípios inerentes ao Estado de Direito e, nessa qualidade, assumidos constitutivamente pela União.

37. Antes de mais, é evidente que a obrigação em causa não foi cumprida pois, na verdade, o auxílio não foi recuperado. E, partindo deste facto, o que cabe analisar é se esse incumprimento se encontra ou não justificado, sem que, para tal, se deva levar em conta a observação da República Eslovaca respeitante à exiguidade do prazo concedido para recuperar o auxílio. Uma tal objecção podia eventualmente esgrimir‑se, como todas as relacionadas com o conteúdo da decisão, contra a própria decisão e mediante um processo de impugnação específico, não já no decurso da sua execução. Além disso, as autoridades eslovacas caem numa certa contradição ao defender, por um lado, que as circunstâncias do caso tornavam impossível a recuperação do auxílio e, por outro, que na realidade apenas se verificavam grandes dificuldades (o que justificaria a necessidade de um prazo mais largo). Seja como for, certo e determinante é que, como defende a Comissão, a presente acção foi intentada 29 meses após a recepção da decisão pelas autoridades eslovacas e na sequência de reiteradas insistências por parte daquela.

38. É jurisprudência constante que, não existindo disposições comunitárias relativas ao processo de recuperação dos auxílios ilegais por parte das autoridades nacionais em causa, esta deve efectuar‑se, em princípio, de acordo com as regras previstas pelo direito nacional (princípio da autonomia processual; neste sentido, o acórdão Comissão/Espanha, já referido, n.° 22), a interpretar pelas referidas autoridades nacionais, incluindo as judiciais, nos termos mais adequados à implementação do direito da União [acórdão Lucchini, já referido, n.° 60)]. Esta regra encontra‑se expressa no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 659/1999, que remete para «as formalidades do direito nacional do Estado‑Membro em causa», mas sempre sob a condição de que tais formalidades «permitam uma execução imediata e efectiva da decisão da Comissão». No entanto, fica desde já dito que, nos termos do n.° 1 daquela norma, a recuperação do auxílio não é exigível «se tal for contrário a um princípio geral de direito comunitário».

39. Como já vimos, não obstante o procedimento interno levado a efeito pelas autoridades eslovacas, nesta data o auxílio ilegal continua por recuperar. É verdade que a República Eslovaca não afasta, de modo algum, a possibilidade de o referido auxílio vir a ser recuperado, tendo declarado no decurso da audiência que não pode excluir‑se a eventualidade de um recurso de revisão ex vi do artigo 228.°, n.° 1 do Código de Processo Civil, ao qual aludiremos em seguida, cuja consequência pode ser a revogação da decisão judicial transitada que até à data tem impedido a recuperação do auxílio em causa. No entanto, mesmo nessa hipótese, a República Eslovaca já incorreu num incumprimento censurável, uma vez que a obrigação pela qual é responsável era a do cumprimento do disposto na decisão de 7 de Junho de 2006 até ao termo do prazo concedido.

40. Em meu entender, a questão de fundo efectivamente colocada por este processo não é tanto a de saber se o procedimento interno seguido pela República Eslovaca era ou não o adequado para efeitos de recuperação do auxílio ilegal, mas sim, uma vez mais, a de saber se a existência no caso em análise de uma decisão judicial nacional com força de caso julgado é razão suficiente para, pura e simplesmente, a desobrigar até de qualquer procedimento. E isto na medida em que, por princípio, o caso julgado implica, precisamente, a inviabilidade de qualquer tentativa de reexame do conteúdo das decisões por ele abrangidas ou, pelo menos, uma dificuldade extraordinária, também geralmente incompatível com a imperatividade dos prazos habitualmente concedidos aos Estados‑Membros para a recuperação efectiva dos auxílios declarados ilegais.

41. Isto significa que a existência neste caso de uma decisão judicial transitada leva a que se ponha em questão uma premissa da qual se parte normalmente nos processos por incumprimento: que os actos e as disposições nacionais que impedem o cumprimento da obrigação em causa podem ser facilmente afastados através do procedimento adequado. A República Eslovaca alega a existência de um acórdão transitado que, sem excluir em absoluto a possibilidade de recuperar o auxílio indevidamente concedido, dificulta extraordinariamente a consecução desse objectivo, replicando a Comissão, a esse respeito, que a autoridade do caso julgado não pode impedir a obrigação de cumprir, adequadamente e no prazo assinalado, o estabelecido na sua decisão, pelo que é evidente que o problema jurídico de fundo se centra, uma vez mais, na relevância da força de caso julgado para a determinação dos termos da responsabilidade dos Estados em face das suas obrigações para com a União. Questão esta que, em última instância, se reconduz mais geralmente à definição do sistema de articulação entre os direitos nacionais e o comunitário.

42. As hipóteses que se colocam são, assim, as seguintes. Se, por um lado, se ignora o caso julgado como elemento determinante de uma característica das decisões judiciais transitadas que reclama para estas um tratamento específico, diferente do que merecem outros actos e disposições internas, deve concluir‑se que o caso em análise tem de ser resolvido aplicando a jurisprudência existente em matéria de incumprimentos causados pelas autoridades administrativas e legislativas dos Estados‑Membros. Se, pelo contrário, se conclui que o caso julgado é uma circunstância especialmente atendível no que respeita à determinação da responsabilidade estatal, a questão já será a de estabelecer em que medida. Pode, por si só, justificar o incumprimento, ou, de uma forma menos radical, consentir que, subsistindo a obrigação do Estado, este possa encetar eventuais procedimentos de superação do caso julgado que, pela sua complexidade, requeiram prazos superiores aos habituais.

43. Pode considerar‑se que o presente processo permite, assim, introduzir alguma especificidade, sob determinada perspectiva, na definição do sistema de articulação entre o direito da União e o direito dos Estados. Com efeito, se o princípio do primado está solidamente estabelecido tanto em si mesmo como quanto à lógica dos seus efeitos ( ), outro tanto não acontece no que respeita ao alcance do referido princípio quando a autoridade implicada num eventual conflito entre os direitos nacionais e o direito comunitário é o Poder Judicial de um Estado.

44. Desde logo, o Poder Judicial é parte integrante do Estado‑Membro no que respeita à responsabilidade deste, tanto perante os seus cidadãos por violação dos direitos individuais reconhecidos pelo direito da União (v. por todos, acórdão de 30 de Setembro de 2003, Köbler ( )), como perante a própria União ex vi do artigo 258.° TFUE (neste sentido, acórdão de 9 de Dezembro de 2003, Comissão/Itália ( ), n.° 29), de modo que, de acordo com a lógica daqueles princípios estruturais, uma decisão judicial, ainda que transitada (como prova o caso decidido pelo acórdão de 12 de Novembro de 2009, Comissão/Espanha ( )), nunca pode prevalecer sobre uma norma, disposição ou acto comunitários, como também os não pode uma lei ou, se for esse o caso, um preceito constitucional.

45. A simplicidade deste enunciado é, no entanto, apenas aparente. E por várias razões: a) em primeiro lugar, porque o poder judicial do Estado‑Membro também é, funcionalmente, poder judicial da União, pelo que a articulação permitida pelos referidos princípios já não diz aqui respeito a sistemas normativos e de autoridade separados e diversos, mas sim a um poder cujos actos se regem pelas normas daqueles sistemas concorrentes encaradas como uma unidade; b) em segundo lugar, e de um modo mais relevante, porque, por força da sua independência institucional e funcional, os Tribunais estão fora do alcance de qualquer possibilidade de intervenção e influência por parte dos Governos, que são quem assegura a representação do Estado nas suas relações com a União e, perante esta, se compromete directamente a adoptar as medidas nacionais adequadas a um cabal cumprimento das suas obrigações comunitárias. Compromisso que, podendo abranger indirectamente o poder legislativo, na medida em que os sistemas parlamentares democráticos dos Estados‑Membros garantem o paralelismo entre a vontade do Governo e a da maioria parlamentar, é, por definição, independente da vontade dos magistrados e dos tribunais; e, finalmente, c) porque os princípios da segurança e certeza jurídicas, que têm como garante o caso julgado, não são de todo alheios ao direito da União, constituindo, bem pelo contrário, princípios fundamentais e irrenunciáveis deste direito.

46. Ainda que o acórdão proferido no processo Lucchini, ao qual regressaremos em seguida, possa ter dado lugar a outro entendimento, certo é que o Tribunal de Justiça nunca deixou de ter em conta o respeito devido à autoridade do caso julgado como princípio característico do Estado de Direito, por isso mesmo igualmente assumido como próprio pela União enquanto comunidade de Estados cujos princípios fundamentais dele derivam. Como exemplo, temos o recente acórdão de 3 de Setembro de 2009, Fallimento Olimpiclub ( ), n.° 22 (citando os acórdãos, já referidos, Köbler, n.° 38, e Kapferer, n.° 20), no qual se insiste na «importância que reveste, tanto na ordem jurídica comunitária como nas ordens jurídicas nacionais, o princípio da autoridade do caso julgado», pois, «para garantir tanto a estabilidade do direito e das relações jurídicas como uma boa administração da justiça, é necessário que as decisões judiciais que se tornaram definitivas após esgotamento das vias de recurso disponíveis ou depois de decorridos os prazos previstos para tais recursos já não possam ser postas em causa».

47. Neste sentido, o Tribunal de Justiça chega a admitir que os Estados não são, em princípio, obrigados a não aplicar as decisões judiciais transitadas, mesmo que isso permitisse reparar uma violação do direito da União (neste sentido, acórdãos de 1 de Junho de 1999, Eco Swiss ( ), e Kapferer, já referido). Esta reparação impõe, portanto, o recurso aos procedimentos internos de revisão do caso julgado eventualmente previstos no respectivo ordenamento nacional (v. acórdão Kühne & Heitz, já referido). Em última análise, na ausência de uma tal possibilidade, julgou‑se preferível considerar que a decisão judicial transitada configurava um ilícito susceptível de gerar a responsabilidade do Estado (v., por todos, acórdão Köbler, já referido), em vez de pôr em causa a autoridade do caso julgado. E, ainda assim, com alguns matizes, pois, «atentas a especificidade da função jurisdicional e as legítimas exigências da segurança jurídica, a responsabilidade do Estado, em tal hipótese, não é ilimitada» e «só pode existir no caso excepcional de o tribunal nacional que decide em última instância ter ignorado de forma manifesta o direito aplicável» (acórdão de 13 de Junho de 2006, Traghetti del Mediterraneo ( ), n.° 32). Ou seja, optou‑se definitivamente pela via de uma eventual indemnização compensatória, em vez da reposição a qualquer preço da situação anterior à violação da ordem jurídica comunitária através da revogação pura e simples da decisão transitada.

48. O anteriormente exposto decorre de se considerar a segurança jurídica como um dos princípios gerais reconhecidos pelo direito da União (v. por todos, acórdão de 12 de Fevereiro de 2008, Kempter ( ), n.° 37) abrangido, enquanto tal, pelos limites fixados pelo artigo 14.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 659/1999 à exigência da recuperação de um auxílio de Estado por parte da Comissão. E, como já afirmei, o acórdão Lucchini não deu lugar a um reexame das suas posições de princípio. Como observou o advogado‑geral L. A. Geelhoed, nas suas conclusões apresentadas em 14 de Setembro de 2006 (n.° 16), o processo Lucchini, pelo conjunto das suas circunstâncias jurídicas e fácticas, é «verdadeiramente excepcional» ( ). E, desde logo, porque, contrariamente ao ocorrido em casos anteriores submetidos a este Tribunal, a decisão judicial transitada em causa era posterior ao acto comunitário por ela contraditado. Não se estava, pois, perante um acto ou disposição comunitários cuja execução no direito interno é dificultada por causa de uma decisão nacional já existente e definitiva, mas, pelo contrário, perante uma decisão da Comissão que, adoptada numa área da exclusiva competência da União Europeia, depara com o entrave colocado pela existência de um acórdão transitado em julgado proferido ex post por um órgão jurisdicional incompetente. Nestas condições, a questão que se coloca não opõe a segurança e certeza do caso julgado, por um lado, ao primado e eficácia do direito da União, por outro. Antes opõe a segurança e certeza dos termos em que se estrutura a relação entre o direito da União e o dos Estados, por um lado, à pretensão ilegítima de consolidar na ordem jurídica interna uma decisão nacional que carece de qualquer fundamento a nível de competência, por outro. Motivo que levou a que o Tribunal se tenha então centrado sobre a repartição de competências entre a União e os Estados, prescindindo, em grande parte, da análise do processo sob o ponto de vista do caso julgado.

49. Contudo, a insistir nesta segunda perspectiva, deveria concluir‑se que, no fundo e rigorosamente, o acórdão transitado que deu lugar ao processo Lucchini surgiu no decurso de um processo que ultrapassava os limites formais de um processo judicial estritamente nacional. Na verdade, pode afirmar‑se que, sendo objecto daquele processo uma matéria da competência exclusiva da União, todas as decisões do poder judicial que prejudicassem a execução da decisão da Comissão vinham inserir‑se num processo funcionalmente comunitário. O que teria como consequência poder dizer‑se que o tribunal nacional, autor das referidas decisões, só teria legitimidade para o fazer enquanto tribunal da União e, portanto, sujeitando‑se estritamente ao ordenamento jurídico comunitário. De modo que, finalmente, dessas decisões nunca poderia validamente resultar um acórdão que, como naquele caso, contrariava abertamente o decidido pela Comissão. Assim, este processo judicial, formalmente interno mas funcional e materialmente comunitário, podia dar origem a um acórdão indubitavelmente definitivo do ponto de vista do direito nacional, mas privado de qualquer eficácia jurídica no âmbito do processo materialmente comunitário. Consequentemente, neste último e num caso como aquele, a derradeira decisão (definitiva e transitada em julgado) fica sempre reservada ao Tribunal de Justiça (é de referir, novamente, o recente acórdão de 12 de Novembro de 2009, Comissão/Espanha).

50. Efectivamente, o Estado‑Membro destinatário de uma decisão pela qual é notificado para recuperar auxílios ilegalmente concedidos é obrigado, por força do artigo 288.° TFUE, a adoptar todas as medidas necessárias à execução da referida decisão para recuperar, de imediato, os auxílios indevidamente pagos (v., por todos, acórdão Comissão/França, já referido, n.os 42 e 43). A não ser em casos tão excepcionais como o que acaba de se descrever, aquela obrigação não pode, porém, ser levada a um extremo tal que ponha em causa os valores da segurança e certeza jurídicas que têm como garante o caso julgado, a não ser através de procedimentos dotados das formalidades e condições próprias da legalidade processual e, portanto, respeitadores dos mesmos princípios de certeza, segurança e previsibilidade em que se baseia a intangibilidade das decisões judiciais transitadas. Por outras palavras, a União não pode pretender que a recuperação de um auxílio ilegal implique a violação da legalidade processual do Estado pois, caso contrário, estaria a impor‑lhe a lesão de um princípio fundamental do Estado de Direito. Ora, a União nunca prescindiu de determinados valores e princípios, constitutivos da tradição constitucional partilhada pelos Estados e, nessa medida, por ela assumidos. Outra coisa é, como se verá a seguir, a União poder exigir dos Estados que a respectiva legislação processual, em determinados casos, permita a revisão de uma decisão contrária ao direito comunitário, mesmo após o trânsito em julgado. Resumindo, que imponha o afastamento legalmente previsto e não a violação ad casum.

51. Voltando ao processo em análise: impõe‑se exigir aos Estados o resultado, isto é, a recuperação dos auxílios, mas sem sacrificar as garantias fundamentais do processo a observar para alcançar esse objectivo. E, regra geral, sem pôr em causa o princípio da autonomia processual dos Estados, em todo o caso desde que as disposições do direito nacional sejam aplicadas de forma a não tornar praticamente impossível a recuperação do auxílio (acórdão Alcan Deutschland, já referido, n.° 24) e se dispense aos actos e disposições comunitários um tratamento equivalente ao previsto para os actos e disposições nacionais (acórdão Fallimento Olimpiclub, já referido, n.° 24).

52. Nesse sentido, entendo que, da obrigação imposta aos Estados‑Membros de recuperação dos auxílios ilegalmente concedidos decorre, inevitavelmente e em última análise, o dever de alterar a lei processual de forma a tornar possível esse resultado com carácter geral e sem necessidade de pôr em causa os princípios que caracterizam o Estado de Direito. Dito de uma forma mais directa, em hipóteses semelhantes à do presente caso, os Estados devem incluir, entre os fundamentos do recurso de revisão legalmente previstos nas respectivas ordens jurídicas, a ilegalidade comunitária de acto ou decisão transitados em julgado.

53. Esta é, para já, a tendência que se pode observar em alguns Estados que, ciosos do cumprimento dos seus compromissos a nível internacional e pese embora a existência de decisões judiciais nacionais com força de caso julgado, lançaram mão de diversos procedimentos casuísticos destinados a facilitar a execução e eficácia internas de decisões jurisdicionais internacionais. Temos como exemplo o caso do acórdão da Corte suprema di cassazione italiana de 3 de Outubro de 2006 (Somogyi), que deliberou a reabertura de um processo penal terminado por decisão já transitada a fim de permitir a correcta aplicação de uma decisão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Ou, ainda relativamente à Convenção de Roma, o precedente aberto pelo Tribunal Constitucional espanhol, no seu acórdão de 16 de Dezembro de 1991 (Bultó), facultando excepcionalmente o recurso de fiscalização da constitucionalidade para permitir a execução interna de alguns acórdãos daquele Tribunal de Estrasburgo até ser deliberada pelo legislador a reforma processual necessária para que, em determinados casos, essa execução possa ser prosseguida junto dos tribunais comuns.

54. Mas, sobretudo e já no sentido que aqui defendo, alguns ordenamentos, como é, precisamente, o caso do eslovaco, optaram pela reforma da sua legislação processual. Assim, com a recente reforma de 15 de Outubro de 2008, acrescentou‑se uma alínea e) ao artigo 228.°, n.° 1, do Código de Processo Civil da República Eslovaca, por força do qual o facto de «ser inconciliável com uma decisão do Tribunal de Justiça ou de outro órgão da União Europeia» constitui fundamento de revisão de uma decisão judicial transitada em julgado. A reforma de 1 de Setembro de 2005 já tinha previsto uma norma semelhante no que se refere ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Esta é uma solução irrepreensível, uma vez que respeita os compromissos internacionais dos Estados e as garantias formais da legalidade inerentes ao Estado de Direito.

55. Deste ponto de vista, pode dizer‑se que a República Eslovaca se esforçou consideravelmente para cumprir as suas obrigações enquanto Estado‑Membro ao permitir a articulação estrutural da sua ordem jurídica com as exigências do direito da União em matéria de auxílios de Estado. Assim, para casos futuros passa a existir um meio adequado e satisfatório de execução das decisões da Comissão nesse âmbito, eliminando o entrave que até agora representava a existência de decisões judiciais com força de caso julgado.

56. A conclusão já será diferente se nos detivermos, como se impõe, nas circunstâncias do caso sub iudice, e analisarmos a actividade desenvolvida pelas autoridades eslovacas no sentido de executarem a decisão de 7 de Junho de 2006. Inquestionável, repetimos, e nem sequer contestado pela República Eslovaca, é que até hoje ainda não se logrou recuperar o auxílio indevidamente concedido à Frucona, sendo que o período de tempo entretanto decorrido não deixa dúvidas sobre a certeza do incumprimento denunciado no presente processo. E, por parte das autoridades eslovacas, nunca houve qualquer tentativa de justificação com base numa impossibilidade de recuperação do auxílio decorrente da existência de uma decisão judicial transitada, pois elas apenas alegaram as dificuldades surgidas nessa recuperação.

57. Admitindo que, no direito eslovaco, o regime jurídico do acordo de credores estabelece que da sua homologação judicial decorre a extinção da dívida fiscal perdoada e, nessa medida, considerada pela Comissão um auxílio ilegal, a verdade é que, se tivermos em conta a posição adoptada pela representação eslovaca nas suas diversas peças processuais e na audiência, não deviam ter sido excluídos determinados expedientes processuais que, devidamente aplicados, muito provavelmente teriam permitido a recuperação do auxílio ilegal num prazo razoável.

58. Assim, embora transitadas em julgado, as decisões judiciais em causa podiam não ter impedido a recuperação do auxílio se, na sua petição, se tivesse invocado, como causa petendi específica e diversa da anterior, o facto superveniente constituído pela decisão da Comissão pela qual se exigia a devolução do respectivo montante, tendo em conta que o artigo 26.° da Lei n.° 231/1999, relativa aos auxílios de Estado, prevê que, «perante uma decisão da Comissão relativa a um auxílio ilegal, a entidade responsável pela sua concessão é obrigada a solicitar ao beneficiário a respectiva devolução». Aliás, ainda antes da referida reforma de 2008 do Código de Processo Civil, já este caso se encontrava possivelmente abrangido pelo fundamento de revisão previsto no seu artigo 228.°, n.° 1, alínea a), que estabelece como motivo de reabertura de um processo judicial a existência de «documentos, decisões e elementos probatórios» que não puderam ser usados no processo principal e que teriam podido ser suficientes para a modificar. Finalmente, não podemos excluir que, a partir do momento em que entrou em vigor aquela reforma de 2008, o fundamento específico de revisão respeitante a decisões da União ali previsto, pudesse ter sido usado para a recuperação do auxílio. Por outro lado, esta parece ser a fórmula adoptada pelo Procurador‑Geral da República face ao requerimento que lhe foi dirigido pela autoridade fiscal no sentido de conseguir a revisão do acórdão transitado.

V – Recapitulação

59. Do anteriormente exposto resulta que, embora a República Eslovaca tenha levado a efeito um conjunto de reformas legislativas que, no seu conjunto, promoverão uma correcta execução das decisões da Comissão em casos como este, nas circunstâncias do processo em análise e pelos motivos acima expressos a República Eslovaca não cumpriu, no entanto, a obrigação efectivamente imposta pela Decisão da Comissão de 7 de Junho de 2006.

VI – Conclusão

60. Considerando o exposto, proponho que o Tribunal de Justiça:

«1) Declare que a República Eslovaca não executou a Decisão 2007/254/CE da Comissão, de 7 de Junho de 2006, relativa ao auxílio de Estado C 25/05 (ex NN 21/05) concedido pela República Eslovaca à Frucona Košice a.s., não tendo cumprido as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 288.°, n.° 4, TFUE e do artigo 2.° da referida decisão.

2) Condene a República Eslovaca no pagamento das despesas.»