CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

YVES BOT

apresentadas em 21 de junho de 2012 ( 1 )

Processo C-89/11 P

E.ON Energie AG

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Decisão da Comissão que aplica uma coima por quebra de selo — Artigo 23.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento (CE) n.o 1/2003 — Princípios que regem o ónus da prova — Apreciação da gravidade da infração e determinação do montante da coima — Proporcionalidade da coima — Competência de plena jurisdição»

1. O presente processo tem por objeto o recurso interposto pela E.ON Energie AG ( 2 ) do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 15 de dezembro de 2010, E.ON Energie/Comissão ( 3 ). No acórdão recorrido, o Tribunal Geral confirmou a legalidade da Decisão C(2008) 377 final da Comissão, de 30 de janeiro de 2008 ( 4 ), pela qual esta aplicou à E.ON Energie, com base no artigo 23.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento (CE) n.o 1/2003 ( 5 ), uma coima de 38 milhões de euros por quebra de selo.

2. Com efeito, em aplicação desta disposição, a Comissão Europeia pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas coimas até 1% do volume de negócios total realizado durante o exercício precedente sempre que, deliberadamente ou por negligência, forem quebrados os selos apostos em aplicação da alínea d), do n.o 2, do artigo 20.o, do Regulamento n.o 1/2003 pelos funcionários ou outros acompanhantes mandatados pela Comissão. Trata-se da primeira decisão de aplicação da referida disposição ( 6 ).

3. O presente recurso, e em particular o sexto fundamento do mesmo, levanta uma questão de princípio relativa à natureza e extensão da fiscalização jurisdicional que o Tribunal Geral deve efetuar no âmbito da apreciação do montante da coima aplicada pela Comissão em consequência de uma violação das regras da concorrência. Em contrapartida, os outros fundamentos não levantam, em nossa opinião, qualquer dificuldade jurídica na medida em que a recorrente pôs essencialmente em causa, tanto nos seus articulados como na audiência, as apreciações de natureza factual a que o Tribunal Geral procedeu, o que não se integra na competência do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral.

I — Histórico do processo

4. Os antecedentes do litígio, o processo perante o Tribunal Geral e o acórdão recorrido podem ser resumidos como se segue ( 7 ).

5. Por decisão de 24 de maio de 2006, a Comissão, em conformidade com o disposto no artigo 20.o, do Regulamento n.o 1/2003, ordenou uma inspeção às instalações da recorrente, situadas em Munique (Alemanha), com vista a verificar se eram fundadas as suspeitas quanto à sua participação em acordos anticoncorrenciais.

6. A inspeção, efetuada por quatro representantes da Comissão e seis representantes do Bundeskartellamt (autoridade para a concorrência), teve início na tarde de 29 de maio de 2006. Não tendo esta podido ser terminada no próprio dia, os documentos selecionados para serem examinados mais detalhadamente foram guardados no local G.505 cuja porta foi fechada à chave e na qual foi aposto um selo oficial. Foi redigida uma ata da aposição do selo que foi assinada por representantes da Comissão, do Bundeskartellamt e da recorrente.

7. Na manhã de 30 de maio de 2006, por volta das 8 h 45, a equipa de inspeção constatou que o estado do selo controvertido, que ainda estava colado à porta do local G.505, se tinha alterado. Quando um destes selos em plástico é quebrado, a cola branca, através da qual o selo está fixado no suporte, fica colocada neste sob a forma das inscrições «VOID» repartidas por toda a superfície do autocolante. O selo removido fica transparente nessas zonas, pelo que as inscrições «VOID» também são visíveis no selo.

8. O responsável da equipa de inspeção abriu a porta do local G.505, cerca das 9 h 15, tendo a seguir sida redigida uma ata de quebra de selo que foi assinada por um representante da Comissão e do Bundeskartellamt. Esta ata indicava, nomeadamente, que a integralidade do selo foi deslocada cerca de 2mm para cima e para os lados, de modo que eram visíveis vestígios de cola em baixo e à direita do selo e que as inscrições «VOID» eram claramente visíveis em toda a superfície do selo, que, no entanto, ainda se encontrava sobre a ombreira da porta e não tinha sido rasgado. Durante a tarde foram tiradas fotografias do selo controvertido com um telefone portátil.

9. A recorrente, que recusou assinar a ata, declarou que o estado dos documentos guardados no local não foi alterado.

10. Na sua comunicação de acusações, enviada à recorrente em 2 de outubro de 2006, a Comissão concluiu que o selo controvertido tinha sido quebrado e que, devido ao controlo organizacional que a recorrente tinha no edifício, havia que imputar a esta última a responsabilidade por essa quebra de selo. A recorrente apresentou as suas observações, juntando a estas várias peritagens relativas à reação do selo controvertido a certos constrangimentos.

11. No termo deste procedimento, a Comissão adotou a decisão controvertida na qual considerou que a E.ON Energie quebrou um selo e, pelo menos de forma negligente, violou o artigo 23.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento n.o 1/2003 tendo-lhe aplicado uma coima no montante de 38 milhões de euros.

12. Por recurso interposto em 15 de abril de 2008 perante o Tribunal Geral, a E.ON Energie pediu a anulação da decisão controvertida invocando nove fundamentos. Em substância, a E.ON Energie censurava a Comissão por ter violado os princípios que regem o ónus da prova no que respeita à quebra do selo controvertido e de ter aposto o mesmo de forma irregular. Censurava-a igualmente por não ter tido em conta «cenários alternativos» suscetíveis de explicar o estado desse selo, ligados, nomeadamente, à ultrapassagem do seu prazo máximo de conservação, à utilização pela empregada de limpeza do produto de manutenção Synto, à humidade do ar e às vibrações sofridas pela porta. A E.ON Energie alegou, além disso, que a Comissão tinha violado o princípio da presunção de inocência bem como o artigo 23.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 na medida em que não foi demonstrada qualquer infração. Finalmente, no que respeita ao montante da coima, alega que a decisão controvertida não respeitou a obrigação de fundamentação estabelecida no artigo 253.o CE e o princípio da proporcionalidade.

13. No acórdão recorrido o Tribunal Geral negou provimento ao recurso interposto pela E.ON Energie.

II — Pedidos das partes

14. Em apoio do seu recurso, a E.ON Energie pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido bem como a decisão controvertida, a título subsidiário, que anule o acórdão recorrido na medida em que a condena nas despesas do processo, que julgue os pedidos formulados em primeira instância procedentes e que anule a decisão controvertida na medida em que a condena ao pagamento de uma coima e, ainda a título subsidiário, que anule o acórdão recorrido e remeta o processo para o Tribunal Geral. Pede, além disso, que a Comissão seja condenada nas despesas.

15. A Comissão pede que seja negado provimento ao recurso e que a E.ON Energie seja condenada nas despesas.

III — Exame do recurso

16. Em apoio do seu recurso a E.ON Energie invoca seis fundamentos.

17. Os dois primeiros fundamentos são dirigidos contra a análise do Tribunal Geral relativa às normas que regem o ónus e a produção da prova. Os terceiro a quinto fundamentos visam, em contrapartida, as apreciações do Tribunal da regularidade da aposição do selo controvertido e do estado deste. O sexto fundamento é dirigido contra a apreciação do Tribunal Geral relativa à gravidade da infração e à proporcionalidade do montante da coima aplicada à recorrente.

A — Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma violação dos princípios que regem o ónus da prova, do princípio da presunção da inocência e do princípio in dubio pro reo

1. Acórdão recorrido

18. Em primeira instância, o Tribunal Geral examinou os argumentos da recorrente relativos a uma violação do ónus da prova nos n.os 48 a 64 do acórdão recorrido.

19. Recordando a jurisprudência relevante, o Tribunal Geral salientou que o juiz não pode concluir que a Comissão fez prova bastante da existência de uma infração se subsistir uma dúvida sobre esta questão, nomeadamente no âmbito de um recurso que visa a anulação de uma decisão que aplica uma coima, e isto em conformidade com o princípio da presunção de inocência, consagrado no artigo 6.o, n.o 2, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais ( 8 ). O Tribunal Geral julgou improcedente a acusação formulada pela E.ON Energie, fundada numa pretensa analogia com a jurisprudência relativa às práticas concertadas, segundo a qual basta que uma empresa apresente uma argumentação que dê uma explicação diferente dos factos constatados pela Comissão para que se conclua pela existência de uma infração, observando que esta não é aplicável quando a Comissão se apoia em elementos diretos de prova. No n.o 56 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral explicou desde logo que, «quando a Comissão se baseia em elementos de prova que em princípio são suficientes para demonstrar a existência da infração […], cabe à empresa em causa fazer prova bastante, por um lado, da existência da circunstância que invoca e, por outro, que esta circunstância põe em causa o valor probatório ( 9 ) dos elementos de prova nos quais a Comissão se baseia».

20. Assim, no presente processo, o Tribunal Geral rejeitou o argumento da E.ON Energie, segundo o qual a Comissão devia demonstrar, para além de qualquer dúvida razoável, que a alteração do estado do selo controvertido, constatada em 30 de maio de 2006, era imputável à E.ON Energie. Na medida em que concluiu que, contrariamente ao que pretendia a Comissão, o fundamento invocado pela recorrente não era abstrato, o Tribunal observou que a Comissão não tinha violado os princípios que regulam o ónus da prova. Com efeito, por um lado, o n.o 44 da decisão controvertida indica expressamente que «cabe à Comissão apresentar os factos necessários para provar a quebra de selo alegada». Por outro lado, o Tribunal salientou que a Comissão constatou a quebra de selo, nos n.os 75 e 76 dos fundamentos da decisão controvertida, com base no estado do selo controvertido na manhã de 30 de maio de 2006, o qual, segundo ela, apresentava as inscrições «VOID» em toda a sua superfície e resíduos de cola no verso, como resulta nomeadamente das declarações dos inspetores da Comissão e do Bundeskartellamt e das constatações que figuram na ata de quebra de selo. Finalmente, o Tribunal Geral rejeitou os argumentos da E.ON Energie fundados em explicações alternativas relativas ao estado do selo controvertido, considerando que a pretensa vetustez deste e a inexistência de fotografias que comprovam o seu estado antes de a porta ser aberta não tornaram mais pesado o ónus da prova que incumbe à Comissão.

2. Argumentos das partes

21. Através do seu primeiro fundamento, a E.ON Energie sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito quanto à repartição do ónus da prova e, desse modo, violou o princípio da presunção de inocência e o princípio de direito da União in dubio pro reo.

22. Com efeito, tendo reconhecido, no n.o 48 do acórdão recorrido, que cabe à Comissão fazer prova das infrações que declara, o Tribunal inverteu o ónus da prova no n.o 55 deste acórdão, ao decidir que, na medida em que a Comissão apresente provas diretas de uma circunstância, cabe em seguida às empresas em causa demonstrar a insuficiência desses elementos. Segundo a E.ON Energie, o Tribunal Geral violou, nomeadamente, as regras jurídicas aplicáveis, ao declarar que as provas sobre as quais a Comissão se baseou eram suficientes para demonstrar a existência da infração. Essas provas, a saber, a ata de quebra de selo, as declarações dos inspetores e da sociedade fabricante do selo controvertido, a fotografia do referido selo e a peritagem, constituíam apenas provas indiretas, provindo, além do mais, unicamente da parte recorrida. No que respeita à quebra de selo, a E.ON Energie sustenta que a apreciação do Tribunal Geral é errada na medida em que não teve em conta a ultrapassagem da duração de conservação do referido selo. Além disso, a recorrente censura o facto de o Tribunal ter aplicado por analogia o acórdão de 8 de julho de 1999, Montecatini/Comissão ( 10 ), pois a quebra de selo, ao contrário de uma prova documental, não constitui uma prova direta e suficiente, mas um elemento equívoco.

23. A E.ON Energie sustenta, além disso, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao ignorar o facto de a incerteza relativa ao bom funcionamento do selo controvertido ser imputável à Comissão. Por um lado, esta utilizou um selo cuja duração de conservação tinha expirado e, por outro, não garantiu a segurança das provas antes da abertura da porta do local. Acrescenta, na sua réplica, que, por esse facto, o selo foi mal aposto porque a sua correta aposição implica o respeito das indicações dadas pelo fabricante na ficha técnica do produto. Segundo a recorrente, a impossibilidade de produzir provas que resultam do comportamento da Comissão, não devia causar-lhe prejuízo. Esta circunstância inverte por isso o ónus da prova, de modo que o Tribunal devia ter exigido que a Comissão provasse que o selo tinha sido aposto corretamente e que tinha funcionado normalmente, em vez de exigir que a E.ON Energie provasse o contrário. A E.ON Energie sublinha que o presente fundamento é admissível porque a repartição do ónus da prova é uma questão de direito.

24. A Comissão conclui pela improcedência deste primeiro fundamento na medida em que se baseia na apreciação de factos levada a cabo pelo Tribunal Geral. A título subsidiário, contesta os argumentos apresentados pela recorrente.

3. A nossa apreciação

25. Tal como a Comissão, pensamos que o primeiro fundamento é inadmissível tendo em conta a natureza e o alcance da fiscalização jurisdicional do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral.

26. Com efeito, resulta de jurisprudência constante que, nos termos dos artigos 256.°, n.o 1, TFUE e 58.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, o recurso deve ser limitado às questões de direito e pode ter por fundamento a incompetência do Tribunal Geral, irregularidades processuais perante este Tribunal ou a violação do direito da União por este último. Assim, em princípio, o Tribunal Geral é o único competente, por um lado, para apurar a matéria de facto, salvo no caso de a inexatidão material desse apuramento resultar das peças do processo que lhe foram submetidas, e, por outro lado, para apreciar esses factos. Neste contexto, ao abrigo do artigo 256.o TFUE, o Tribunal de Justiça apenas pode exercer uma fiscalização da qualificação jurídica dos referidos factos e das consequências jurídicas deles retiradas pelo Tribunal Geral.

27. Assim, o Tribunal de Justiça não é competente para proceder ao apuramento dos factos nem, em princípio, para analisar as provas que o Tribunal Geral considerou sustentarem esses factos. Com efeito, quando as provas em causa tiverem sido obtidas regularmente e os princípios gerais de direito e as normas processuais aplicáveis em matéria de ónus e de produção da prova tiverem sido respeitados, compete exclusivamente ao Tribunal Geral a apreciação do valor a atribuir aos elementos que lhe foram submetidos. A apreciação dos factos não constitui, por isso, exceto no caso de desvirtuação desses elementos, uma questão de direito submetida, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral ( 11 ).

28. Ora, verificamos que, além das regras de direito cuja pretensa violação a recorrente invoca, esta concentra as suas críticas sobre o modo como o Tribunal apreciou as provas que lhe foram submetidas. Assim, a E.ON Energie censura o Tribunal Geral por ter julgado os elementos de prova fornecidos pela Comissão suficientes para integrarem a infração e por não ter tido em conta, nesse contexto, a ultrapassagem da duração de conservação do selo controvertido. A E.ON Energie expõe, assim, a sua própria apreciação dos elementos de prova apresentados no Tribunal Geral e não invoca, para além disso, qualquer argumento suscetível de demonstrar que o Tribunal Geral os tenha desvirtuado.

29. Além disso, em nosso entender, a recorrente não demonstra que, na sua apreciação, o Tribunal Geral tenha violado os princípios gerais de direito bem como as regras processuais aplicáveis em matéria de ónus e de administração da prova. Nos n.os 48 a 56 do acórdão recorrido, o Tribunal, corretamente e de modo particularmente exaustivo, indicou as regras de direito e a jurisprudência pertinente nesta matéria antes de recordar o alcance do princípio da presunção de inocência no âmbito dos procedimentos de aplicação das regras da concorrência. Foi à luz destas regras processuais e jurisprudenciais que o Tribunal Geral pôde, corretamente, examinar e julgar improcedentes os argumentos da recorrente.

30. Face a estes elementos, propomos, em consequência, que o Tribunal de Justiça julgue o primeiro fundamento inadmissível.

B — Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação da obrigação de fundamentação na aplicação dos princípios que regem o ónus da prova

1. Argumentos das partes

31. Através do seu segundo fundamento, a E.ON Energie sustenta que a apreciação do Tribunal Geral relativa aos princípios que regem o ónus da prova, que acabámos de expor, está viciada por contradição de fundamentos bem como por insuficiência de fundamentação.

32. Com efeito, no n.o 56 do acórdão recorrido, o Tribunal exigiu que os elementos invocados pela recorrente «ponh[am] em causa o valor probatório dos elementos de prova nos quais a Comissão se baseia». Ora, na sua apreciação dos elementos invocados pela recorrente para explicar o estado do selo controvertido, o Tribunal Geral exigiu-lhe, no n.o 202 do acórdão recorrido, que provasse um «nexo de causalidade» entre a circunstância invocada, neste caso a ultrapassagem da duração máxima de conservação, e a aparição das inscrições «VOID». Por consequência, o Tribunal violou o princípio que ele próprio fixou no n.o 56 do referido acórdão.

33. A Comissão sustenta que o segundo fundamento é inadmissível na medida em que visa a apreciação das provas levada a cabo pelo Tribunal Geral. Em qualquer caso, considera que esse fundamento deve ser julgado improcedente.

2. A nossa apreciação

34. Contrariamente ao que sustenta a Comissão, consideramos que o segundo fundamento é admissível.

35. Com efeito, no n.o 56 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral estabeleceu uma regra jurídica relativa ao ónus da prova que vai além dos princípios até agora fixados pelos seus acórdãos Mannesmannröhren-Werke/Comissão ( 12 ) e JFE Engineering e o./Comissão ( 13 ), a que o Tribunal faz referência. Não se trata, por consequência, de uma simples apreciação factual, mas de uma apreciação de direito. Assim, tendo em conta as competências que lhe são conferidas pelo artigo 256.o TFUE, o Tribunal de Justiça, em princípio, é competente para apreciar a legalidade do raciocínio do Tribunal Geral.

36. No âmbito deste fundamento, a recorrente indica uma contradição entre o princípio fixado no n.o 56 do acórdão recorrido e o modo como este foi aplicado no n.o 202 deste acórdão. Em nosso entender, essa contradição não existe.

37. Com efeito, quando o Tribunal Geral fixa o princípio segundo o qual a circunstância invocada pela recorrente deve pôr em causa o valor probatório dos elementos de prova sobre os quais repousa a análise da Comissão, isso supõe, evidentemente, um nexo de causalidade entre um e o outro. Tenhamos em conta a circunstância invocada pela E.ON Energie, relativa à ultrapassagem da duração de conservação do selo controvertido. Esta circunstância apenas pode pôr em causa o valor probatório das inscrições «VOID» que figuram nesse selo se for demonstrada a existência de um nexo de causa e efeito entre a eventual ultrapassagem do prazo de validade do referido selo e a aparição das referidas inscrições.

38. Por consequência, sugerimos que o Tribunal de Justiça julgue improcedente o segundo fundamento.

C — Quanto ao terceiro fundamento, relativo à desvirtuação dos elementos de prova, à violação dos princípios do estado de direito e ao direito a uma boa administração bem como ao caráter ilógico e errado da fundamentação no que respeita à apreciação da regularidade da aposição do selo controvertido

39. O terceiro fundamento que a E.ON Energie invoca visa a apreciação do Tribunal Geral da regularidade da aposição do selo controvertido que figura nos n.os 102 a 115 do acórdão recorrido.

1. Acórdão recorrido

40. Nos n.os 102 a 114 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral verificou se os elementos de prova sobre os quais a Comissão se baseou permitiam concluir pela regularidade da aposição do selo controvertido. Em primeiro lugar, considerou que a ata de aposição do selo demonstrava de forma juridicamente bastante a regularidade da referida aposição, fazendo notar, a este respeito, que a recorrente não formulara qualquer observação no que respeita a uma pretensa irregularidade. Em segundo lugar, referindo o conteúdo das declarações feitas pelos seis inspetores da Comissão e do Bundeskartellamt presentes aquando da aposição do selo controvertido, o Tribunal Geral constatou que estas últimas confirmavam a regularidade dessa aposição. Em terceiro lugar, salientou que as declarações feitas pelos outros quatro inspetores que participaram nas inspeções não punham em causa o valor probatório dos elementos de prova.

41. Foi perante estes elementos que o Tribunal, no n.o 115 do acórdão recorrido, considerou que os elementos de prova mencionados na decisão controvertida permitiam constatar que o selo controvertido foi aposto de forma regular, que este aderia portanto à porta do local e que estava intacto, no sentido de que não apareciam as inscrições «VOID».

2. Argumentos das partes

42. O terceiro fundamento, por meio do qual a recorrente invoca desordenadamente erros de direito diversos e variados, pode decompor-se em três acusações.

43. Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que o Tribunal Geral desvirtuou os elementos de prova que lhe foram apresentados.

44. Por um lado, segundo a recorrente, apreciou incorretamente a regularidade da aposição do selo controvertido apenas tendo tido em conta a sua integridade externa, tendo constatado, no n.o 115 do acórdão recorrido, que o referido selo estava intacto, no sentido de que não apareciam as inscrições «VOID» no momento em que a equipa da inspeção abandonou as instalações da recorrente. Assim, o Tribunal Geral não tomou em consideração a integridade interna desse selo, que não podia aparecer de maneira evidente do exterior, durante o curto lapso de tempo que separa a sua aplicação, do momento em que a equipa de inspeção abandonou as instalações da recorrente. Por conseguinte, ao negligenciar esse elemento, o Tribunal violou o princípio do estado de direito bem como o direito a uma boa administração consagrado no artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( 14 ), uma vez que não estava em condições de apreciar por simples exame visual o caráter regular da ação da Comissão.

45. Por outro lado, no n.o 104 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral desvirtuou a ata de aposição do selo controvertido atribuindo-lhe um teor declarativo e um valor probatório que manifestamente não possuía, na medida em que essa ata não fornecia qualquer indicação quanto ao caráter irrepreensível da aposição desse selo. Ao fazê-lo, o Tribunal violou as «leis da lógica».

46. Em segundo lugar, a recorrente censura o Tribunal por ter baseado a sua análise nas declarações dos inspetores da Comissão e do Bundeskartellamt relativas à aposição do referido selo. Segundo a recorrente, estas declarações são destituídas de pertinência na medida em que estes últimos seriam incapazes de avaliar a integridade interna do selo controvertido.

47. Em terceiro lugar, a recorrente considera que o acórdão recorrido está viciado por uma fundamentação errada. Com efeito, no n.o 105 do mesmo, o Tribunal Geral indicou que a recorrente «conhecia perfeitamente a importância [dos sinais ‘VOID’]» apesar de não ter tido nem possibilidade nem ocasião de conhecer a particular sensibilidade do filme do selo controvertido, nem, por conseguinte, de verificar as propriedades concretas deste.

48. A Comissão contesta estes argumentos e considera que, na realidade, no terceiro fundamento a E.ON Energie procura pôr em causa o apuramento dos factos efetuado pelo Tribunal Geral, de modo que este fundamento é, segundo ela, inadmissível.

3. A nossa apreciação

49. No que respeita à primeira acusação relativa a uma desvirtuação dos elementos de prova, convém previamente recordar que, quando um recorrente alega que o Tribunal Geral desvirtuou os elementos de prova que lhe foram submetidos, o Tribunal de Justiça, que em princípio não é competente para examinar as provas que o Tribunal tomou em consideração em apoio dos factos, pode proceder a uma fiscalização jurisdicional. Nesta hipótese, esse recorrente deve indicar precisamente os elementos que foram desvirtuados pelo Tribunal e demonstrar os erros de análise que, na sua opinião, conduziram o Tribunal Geral a essa desvirtuação. Além disso, é necessário recordar que, de acordo com jurisprudência constante, essa desvirtuação deve resultar de forma manifesta dos elementos dos autos, sem que seja necessário proceder a uma nova apreciação dos factos e das provas, bem como recorrer a novos elementos de prova ( 15 ).

50. Para apreciar a admissibilidade e a procedência desta acusação, distinguir-se-á consoante a recorrente visa a apreciação do Tribunal Geral quanto à integridade do selo controvertido ou quanto ao valor da ata de aposição desse selo.

51. No primeiro caso, em nosso entender, as alegações da E.ON Energie não têm por base uma desvirtuação dos elementos de prova. Ao criticar o Tribunal por não ter tido em conta alterações internas de que o selo controvertido teria podido ser objeto, a recorrente utiliza, como salienta a Comissão, a sua própria definição do conceito de não alteração de um selo, ao abrigo do qual pretende apreciar as conclusões do Tribunal relativas às provas. Põe assim em causa a apreciação que o Tribunal Geral efetuou do caráter intacto do selo controvertido com base em elementos de prova que lhe foram submetidos, em particular, em relação ao facto de as inscrições «VOID» não figurarem no referido selo no momento em que este foi aposto e em que os inspetores abandonaram as instalações da recorrente.

52. Ora, pensamos que isso constitui uma apreciação factual que não é admissível no âmbito deste recurso, pelas mesmas razões que já expusemos nos n.os 26 e 27 das presentes conclusões.

53. Na medida em que as acusações da recorrente relativas à violação dos princípios do estado de direito e do direito a uma boa administração derivam da pretensa alteração da integridade do selo controvertido, há igualmente que as julgar improcedentes. Em qualquer caso, há que reconhecer que a recorrente não apresenta nenhum argumento jurídico suscetível de sustentar especificamente estas acusações.

54. No segundo caso, a recorrente censura o Tribunal Geral por ter desvirtuado a ata de aposição do selo controvertido concedendo-lhe força probatória, apesar de esta não fornecer qualquer indicação relativa ao caráter irrepreensível da aposição desse selo.

55. Tendo em conta as competências que lhe são conferidas, a fiscalização a efetuar pelo Tribunal de Justiça para apreciar este argumento deve limitar-se a verificar se o Tribunal Geral não ultrapassou manifestamente os limites de uma apreciação razoável da ata ao basear no referido documento a sua apreciação da regularidade da aposição do selo controvertido.

56. Nesta circunstância, em nosso entender, é evidente que a ata que constatou a aposição regular do selo controvertido redigida e assinada pelos representantes da Comissão, do Bundeskartellamt e da recorrente fazia fé até prova em contrário. Ora, no caso em apreço, a argumentação desenvolvida pela recorrente em apoio do seu terceiro fundamento não evidencia nenhuma inexatidão material na leitura que o Tribunal fez da referida ata e não menciona, aliás, qualquer elemento suscetível de demonstrar que esta estaria viciada por constatações inexatas ou declarações falsas.

57. Por conseguinte, a recorrente não pode sustentar que o Tribunal desvirtuou a ata de aposição do selo controvertido e este argumento deve, por conseguinte, ser julgado improcedente. Propomos igualmente que se rejeite o argumento da recorrente relativo a uma violação das «leis da lógica» derivada de uma pretensa desvirtuação da referida ata.

58. Na sua segunda acusação, a recorrente censura o Tribunal Geral por ter interpretado de maneira errada as declarações dos inspetores da Comissão e do Bundeskartellamt relativas à aposição do selo controvertido. Na realidade, a recorrente limita-se a criticar a pertinência dessas declarações face às competências dos referidos inspetores, não estando estes últimos, segundo ela, em condições de avaliar o funcionamento interno do referido selo. Ora, resulta de jurisprudência constante que o Tribunal Geral é o único que pode apreciar o valor a atribuir aos elementos que lhe foram submetidos, desde que as provas que considerou determinantes para o apuramento dos factos tenham sido obtidas regularmente e que tenham sido respeitados os princípios gerais de direito e as regras processuais aplicáveis em matéria de ónus e de produção da prova ( 16 ). Neste caso, por força do artigo 256.o TFUE, o Tribunal de Justiça apenas pode exercer a fiscalização da qualificação jurídica dos referidos factos e das consequências jurídicas daí retiradas pelo Tribunal Geral ( 17 ).

59. Ora, a recorrente não desenvolve, a este respeito, nenhuma argumentação suscetível de pôr em causa a apreciação jurídica do Tribunal quanto à aposição regular do selo controvertido.

60. Por conseguinte, no nosso entender, a segunda acusação deve ser julgada inadmissível.

61. Na sua terceira acusação, a E.ON Energie sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro «de fundamentação» ao considerar, no n.o 105 do acórdão recorrido, que a recorrente «conhecia perfeitamente a importância [dos sinais ‘VOID’]» apesar de não ter tido nem possibilidade nem ocasião de conhecer a particular sensibilidade do filme do selo controvertido nem, por conseguinte, de verificar as propriedades concretas deste.

62. Esta acusação é, em nosso entender, inoperante. Com efeito, dirige-se contra um fundamento supérfluo, não podendo a crítica que a recorrente dirige contra esta afirmação do Tribunal conduzir à anulação do acórdão recorrido ( 18 ).

63. De qualquer modo, os argumentos apresentados pela recorrente são, em nossa opinião, desprovidos de qualquer pertinência. Por um lado, a recorrente não demonstra como é que o Tribunal Geral teria, de facto, cometido um erro de direito na sua apreciação, ou mesmo viciado a mesma por contradição dos fundamentos. Por outro lado, convém interpretar esta afirmação do Tribunal no contexto em que se insere. No n.o 105 do acórdão recorrido, o Tribunal evocou expressamente a hipótese de a recorrente ter constatado o aparecimento dos sinais «VOID» no selo controvertido. Neste caso, precisa, «pode-se considerar que teria imediatamente formulado observações a este respeito, uma vez que conhecia perfeitamente a importância de tais sinais». A afirmação visava, assim, muito concretamente a questão do aparecimento desses sinais no selo controvertido e a reação da recorrente em relação a isso, não estando de modo nenhum em causa a questão saber se esta conhecia as propriedades físicas do referido selo ou a sua sensibilidade às influências exteriores.

64. Nestas condições, propomos que o Tribunal de Justiça julgue a terceira acusação improcedente.

65. Face ao todos estes elementos, propomos que o Tribunal de Justiça julgue o terceiro fundamento em parte inadmissível e em parte improcedente.

D — Quanto ao quarto fundamento, relativo ao caráter ilógico da fundamentação quanto à apreciação do argumento relativo à ultrapassagem da duração máxima da conservação do selo controvertido

66. Em apoio do seu quarto fundamento, em substância, a recorrente censura o Tribunal Geral por ter julgado improcedente o argumento segundo o qual a ultrapassagem da duração máxima de conservação do selo controvertido podia estar na origem do aparecimento das inscrições «VOID» nesse selo.

1. Acórdão recorrido

67. Nos n.os 199 a 234 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral verificou se a recorrente tinha demonstrado a existência de circunstâncias suscetíveis de afetar o valor probatório dos elementos de prova nos quais a Comissão se baseou para concluir pela quebra do selo. Em particular, nos n.os 202 e 203 deste acórdão, o Tribunal examinou o argumento segundo o qual a fiabilidade do filme de segurança do selo controvertido teria sido afetada pela ultrapassagem do prazo de validade desse selo. Ora, o Tribunal Geral entendeu que a recorrente não fez prova de um nexo de causalidade entre a ultrapassagem da duração máxima de conservação e o aparecimento das inscrições «VOID» no referido selo. Em apoio desta afirmação, o Tribunal constatou que essas inscrições só apareceram no selo controvertido, enquanto outros selos provenientes do mesmo lote que tinham sido utilizados noutras portas não apresentavam essa particularidade. Por conseguinte, julgou o argumento da recorrente improcedente.

2. Argumentos das partes

68. A E.ON Energie põe em causa, em substância, a afirmação constante do n.o 203 do acórdão recorrido, segundo a qual a pretensa ultrapassagem da duração máxima de conservação do selo controvertido não esteve na origem das inscrições «VOID» que figuravam nesse selo.

69. Segundo a recorrente, esta apreciação padece de falta de fundamentação na medida em que viola as «leis da lógica». Com efeito, o Tribunal não podia excluir essa circunstância com fundamento no facto de só o selo controvertido ter as inscrições «VOID» enquanto os selos utilizados nas outras portas e provenientes do mesmo lote não tinham nenhuma dessas menções. É precisamente típico das produções em série que um vício particular apenas conduza a falhas em produtos isolados. Além disso, é pacífico que no caso concreto as outras aposições de selos não diziam respeito a portas compostas por painéis insonorizantes e por um enquadramento em alumínio anodizado.

70. A Comissão considera que este fundamento não é admissível na medida em que a E.ON Energie critica uma constatação factual levada a cabo pelo Tribunal que, por conseguinte, não podia contestar em sede de recurso.

3. A nossa apreciação

71. Consideramos que o quarto fundamento não é admissível tendo em conta os princípios que expusemos nos n.os 26 e 27 das presentes conclusões.

72. Com efeito, através deste fundamento assente numa falta de motivação, a recorrente critica, na realidade, uma constatação do Tribunal Geral baseada nos elementos de facto que lhe foram submetidos. Esta constatação, que figura no n.o 203 do acórdão recorrido, provém de uma apreciação de facto insuscetível de ser discutida no âmbito de um recurso, na medida em que a recorrente não invoca qualquer desvirtuação dos elementos de facto nos quais o Tribunal se baseou.

E — Quanto ao quinto fundamento, relativo a irregularidades na produção da prova, a uma violação do princípio in dubio pro reo e a contradições no que respeita à apreciação do estado do selo controvertido

73. No seu quinto fundamento, a recorrente critica a apreciação do Tribunal relativa ao estado do selo controvertido no dia seguinte à inspeção.

1. Acórdão recorrido

74. Nos n.os 134 a 146 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral verificou se os elementos de prova invocados pela Comissão na decisão controvertida permitiam concluir pela constatação de uma quebra de selo. Concluiu que era esse o caso face ao estado do selo controvertido na manhã de 30 de maio de 2006, como descrito na ata de quebra de selo, e face às declarações dos inspetores presentes no local. Depois, nos n.os 147 a 156 do referido acórdão, o Tribunal verificou se as circunstâncias invocadas pela recorrente, a saber, o facto de as inscrições «VOID» apenas serem ligeiramente visíveis e o facto de a Comissão se ter incorretamente baseado nas fotografias do selo controvertido, eram suscetíveis de pôr em causa o valor probatório desses elementos de prova.

2. Argumentos das partes

75. A recorrente contesta a apreciação do Tribunal Geral, que figura no n.o 146 do acórdão recorrido, segundo a qual os elementos de prova nos quais a Comissão se baseou permitiam concluir que o selo controvertido tinha sido retirado da porta do local G.505 durante a noite de 29 para 30 de maio de 2006 e que esta porta podia, por conseguinte, ter sido aberta durante esse intervalo, atendendo, nomeadamente, às inscrições «VOID» em toda a superfície do selo controvertido. Em particular, a recorrente censura o Tribunal por não ter considerado pertinente o argumento segundo o qual o facto de essas inscrições na ombreira da porta não terem sido apagadas e terem ficado intactas implicar uma «falsa reação positiva».

76. A este respeito, segundo a recorrente, o Tribunal Geral entrou em contradição com as suas próprias constatações. Por um lado, no n.o 137 do acórdão recorrido, afirmou que era impossível apor o selo controvertido no mesmo sítio em que este estava anteriormente colado. Por outro lado, em seguida, no n.o 149 desse acórdão, salientou que o aparecimento das inscrições «VOID» indica que o selo controvertido foi quebrado e o autocolante deslocado. Além disso, o Tribunal contradisse a alegação da Comissão segundo a qual cada reposicionamento do selo deve causar uma destruição das letras, de modo que o caráter intacto dos sinais «VOID» prova que um reposicionamento do selo depois da sua deslocação podia ser excluído. A recorrente sustenta, além disso, que, na ausência de deslocação do selo, esses sinais apenas podem aparecer na ombreira da porta em consequência de uma «falsa reação positiva». Por conseguinte, em aplicação do princípio in dubio pro reo, podia verificar-se o mesmo no que respeita à parte do selo aderente ao painel da porta.

77. Finalmente, a recorrente censura o Tribunal por não ter procedido a diligências de instrução no que respeita ao estado das inscrições «VOID» sobre a ombreira da porta.

78. A Comissão contesta estes argumentos e considera, designadamente, que a E.ON Energie procura de novo pôr em causa constatações factuais, de modo que o quinto fundamento é, segundo ela, inadmissível.

3. A nossa apreciação

79. Tal como a Comissão, em nosso entender, o quinto fundamento não é admissível.

80. Por um lado, resulta muito claramente dos articulados da recorrente e, em particular das múltiplas referências que faz à petição e à tréplica apresentadas em primeira instância, que visa, na realidade, obter uma simples reapreciação dos argumentos apresentados perante o Tribunal Geral e uma nova apreciação dos factos.

81. Ora, o Tribunal de Justiça entende que um recurso não é admissível se a recorrente se limita a repetir ou a reproduzir textualmente os fundamentos e argumentos que já apresentou no Tribunal Geral e se não explica e não identifica o erro de direito que afeta o acórdão deste. Nesse caso, o Tribunal de Justiça considera que, na realidade, o recurso constitui um pedido que permite ao recorrente obter a simples reapreciação da petição apresentada no Tribunal Geral, o que escapa à competência do Tribunal de Justiça ( 19 ). Em contrapartida, quando um recorrente contesta a interpretação ou a aplicação do direito da União feita pelo Tribunal Geral, as questões de direito examinadas em primeira instância podem ser de novo discutidas no recurso interposto para o Tribunal de Justiça. Com efeito, segundo o Tribunal de Justiça, se um recorrente não pudesse basear o seu recurso em fundamentos e argumentos já utilizados perante o Tribunal Geral, este processo ficaria privado de uma parte do seu sentido ( 20 ).

82. No caso concreto, embora a recorrente identifique, na epígrafe do seu quinto fundamento, uma violação do princípio in dubio pro reo, verificamos que não explica o erro de direito de que padece a apreciação do Tribunal Geral e também não contesta a interpretação ou a aplicação do direito da União feita pelo Tribunal.

83. Por outro lado, no que respeita às diligências de instrução suplementares que o Tribunal Geral devia ter ordenado, resulta de jurisprudência constante que este é o único juiz da eventual necessidade de completar os elementos de informação de que dispõe nos processos que lhe são submetidos. O caráter probatório ou não desses elementos provém da sua apreciação soberana dos factos. Segundo o Tribunal de Justiça, esta apreciação escapa assim à sua fiscalização quando decide no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral, a menos que as partes invoquem uma desvirtuação dos elementos de prova apresentados ao Tribunal ou que a inexatidão material das constatações deste resulte dos documentos juntos aos autos ( 21 ).

84. Ora, nenhuma indicação fornecida no âmbito do recurso nos permite pensar que tal é o caso no presente processo, na medida em que a conclusão a que o Tribunal chega no n.o 146 do acórdão recorrido se encontra, salientamos, baseada de forma bastante na apreciação dos diferentes elementos de prova que lhe foram submetidos pela Comissão, referidos nos n.os 136 a 145 do referido acórdão. Nestas circunstâncias, pensamos que este argumento não é admissível e que, em qualquer caso, o mesmo não nos parece procedente.

85. Propomos, por consequência, que o Tribunal de Justiça julgue o quinto fundamento do recurso inadmissível.

F — Quanto ao sexto fundamento, relativo a erros de direito e, em particular, à violação do princípio da proporcionalidade, no âmbito da apreciação da gravidade da infração e do montante da coima

86. No seu sexto fundamento a recorrente contesta, em substância, o alcance da fiscalização jurisdicional que o Tribunal exerceu na sua apreciação da gravidade da infração e da determinação do montante da coima aplicada ao abrigo do artigo 23.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento n.o 1/2003.

1. Acórdão recorrido

87. Nos n.os 276 a 283 do acórdão recorrido, o Tribunal verificou se a Comissão fundamentou de modo bastante a decisão controvertida no que respeita aos critérios em que se baseou para determinar o montante da coima aplicada à recorrente.

88. Por um lado, o Tribunal Geral salientou que o raciocínio da Comissão resultava de forma clara e inequívoca da decisão controvertida. Esta indicava que o montante da coima era nomeadamente fixado em função da gravidade da infração e das circunstâncias específicas do caso concreto. Precisava, além disso, que uma quebra de selo representava uma infração grave e que a coima devia garantir um efeito dissuasivo. A Comissão acrescentava que existiam, neste caso, indícios de infração às regras da concorrência que a inspeção lhe devia permitir verificar e que no local que foi selado se encontravam documentos não inventariados. Precisava que tinha tomado em conta, para calcular o montante da coima, o facto de se tratar do primeiro caso de aplicação do artigo 23.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento n.o 1/2003, e o facto de a recorrente estar informada das coimas muito elevadas previstas em caso de quebra de selo, tendo em conta a sua importância no mercado e os peritos jurídicos de que estava rodeada. Finalmente, a Comissão tinha expressamente julgado os argumentos da recorrente invocados a título de circunstâncias atenuantes improcedentes.

89. Por outro lado, o Tribunal Geral salientou que, no que respeita ao artigo 23.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento n.o 1/2003, a Comissão não adotou Orientações que enunciem o método de cálculo que está obrigada a aplicar no âmbito da fixação das coimas.

90. Foi com base nestes elementos que concluiu que a Comissão não estava, ao contrário do que a recorrente sustentava, obrigada a quantificar, em valor absoluto ou em percentagem, o montante de base da coima e as eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes e entendeu, no n.o 284 do acórdão recorrido, que a decisão controvertida estava fundamentada em conformidade com as exigências constantes do artigo 296.o TFUE.

91. Nos n.os 285 a 296 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral examinou, em seguida, os argumentos da recorrente relativos à proporcionalidade da coima.

92. Nos n.os 286 e 287 deste acórdão, o Tribunal Geral recordou a jurisprudência pertinente relativa ao alcance do princípio da proporcionalidade no contexto da determinação do montante da coima.

93. Em primeiro lugar, o Tribunal Geral julgou improcedente o argumento da recorrente quanto às circunstâncias agravantes que a Comissão lhe tinha imputado. Com efeito, o Tribunal entendeu que a Comissão não tinha imputado nenhuma circunstância agravante à recorrente, tendo exposto corretamente os motivos pelos quais a infração em causa era especialmente grave. O primeiro teria a ver com a finalidade dos selos e o segundo com a necessidade de assegurar um efeito suficientemente dissuasivo à coima.

94. Em segundo lugar, o Tribunal Geral rejeitou o argumento da recorrente relativo às circunstâncias atenuantes que a Comissão devia ter tomado em conta para o cálculo do montante da coima.

95. Considerou, em particular no n.o 289 do acórdão recorrido, que a quebra de um selo por negligência não constituía uma circunstância atenuante por duas razões. Por um lado, a Comissão admitiu que se tratava «no mínimo» de uma quebra de selo por negligência e, por outro, em conformidade com o disposto no artigo 23.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento n.o 1/2003, a infração que constituía a quebra de selo podia ser cometida deliberadamente ou por negligência.

96. Em seguida, no n.o 291 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou desprovido de pertinência o facto de não ter sido possível constatar tinham sido levados documentos do local selado, recordando que a colocação de um selo tem precisamente por objetivo impedir qualquer manipulação dos documentos colocados no local quando as equipas de inspeção da Comissão não estão presentes. A este respeito, o Tribunal salientou que os documentos guardados no local não tinham sido inventariados, nomeadamente devido ao seu elevado número, e que a equipa de inspeção ficou assim impossibilitada de verificar se faltavam documentos que haviam sido guardados.

97. Em terceiro lugar, o Tribunal Geral salienta que a Comissão tomou em consideração o facto de se tratar da primeira decisão de aplicação do artigo 23.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento n.o 1/2003 apesar de a recorrente dispor de peritos jurídicos e de ter sido informada das consequências de uma quebra de selo, de a modificação desse regulamento datar de há mais de três anos e de já terem sido apostos outros selos em locais do grupo a que a recorrente pertence.

98. Por fim, o Tribunal Geral salientou o seguinte no n.o 294 do acórdão recorrido: «Em quarto lugar, ao contrário do que a recorrente sustenta, uma coima de um montante de 38 milhões de euros não pode ser considerada desproporcional relativamente à infração, atendendo à natureza especialmente grave de uma quebra de selo, à dimensão da recorrente e à necessidade de assegurar um efeito suficientemente dissuasivo da coima, para que não possa ser vantajoso para uma empresa quebrar um selo aposto pela Comissão no âmbito de inspeções».

2. Argumentos das partes

99. No seu sexto fundamento, a E.ON Energie considera que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e, nomeadamente, violou o princípio da proporcionalidade, ao não ter tomado em conta, na sua apreciação da gravidade da infração e do montante da coima, o facto de a Comissão não ter fornecido nenhum elemento suscetível de demonstrar que a porta do local tinha efetivamente sido aberta ou que tinham sido subtraídos documentos. Ora, segundo a recorrente, tratava-se de elementos determinantes, na medida em que o objetivo de uma aposição de selo, como é enunciado no n.o 291 do acórdão recorrido, é impedir qualquer manipulação dos documentos colocados no local selado. Acrescenta que no exercício da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal Geral devia ter reduzido o montante da coima.

100. Por outro lado, o Tribunal Geral não teve em consideração, a título de circunstância atenuante, o facto de a Comissão ter utilizado um selo cuja duração de conservação tinha expirado. Ao proceder assim, a Comissão é corresponsável pela situação relativamente vaga em que se encontram as partes e induziu a recorrente em erro relativamente às medidas de segurança a adotar. A recorrente invoca a este respeito, por analogia, o acórdão Suiker Unie e o./Comissão ( 22 ), em que o Tribunal de Justiça decidiu, em substância, que uma infração não pode ser tomada em consideração para efeitos da fixação do montante da coima dado que não se pode excluir que o texto de uma comunicação da Comissão podia fazer crer que tal prática era todavia aceite como compatível com o direito da União ( 23 ).

101. Finalmente, a E.ON Energie sustenta que o Tribunal Geral violou as regras em matéria de produção da prova ao recusar-se a ordenar uma diligência de instrução relativa à abertura da porta do local G.505.

102. A Comissão contesta estes argumentos e solicita ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente o sexto fundamento.

3. A nossa apreciação

103. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, o respeito pelo artigo 6.o da CEDH não se opõe a que a Comissão tenha por função perseguir, instruir e reprimir as infrações ao direito da concorrência desde que a decisão proferida possa ser objeto de uma fiscalização posterior por um órgão judicial que disponha de competência de plena jurisdição ( 24 ).

104. Segundo o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem esta competência deve incluir o «poder de reformar em todos os aspetos, de facto e de direito, a decisão em causa, proferida pelo órgão inferior» ( 25 ). Noutros termos, o juiz deve poder examinar todas as questões de facto e de direito relativas ao litígio que lhe foi submetido e não deve limitar-se à fiscalização do erro manifesto de apreciação.

105. Em primeiro lugar, deve poder verificar se, em relação às circunstâncias particulares do processo, a autoridade administrativa usou corretamente os seus poderes.

106. Em segundo lugar, o juiz deve poder examinar a correção e a proporcionalidade das escolhas dessa autoridade e verificar as suas avaliações de ordem técnica.

107. Em terceiro lugar, a fiscalização relativa à sanção, implica, segundo o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que o juiz verifique e analise de forma detalhada a adequação da sanção relativamente à infração cometida, tendo em conta parâmetros pertinentes, incluindo a proporcionalidade da própria sanção, e que, sendo caso disso, a substitua ( 26 ).

108. O rigor da fiscalização jurisdicional efetuada pelo Tribunal é, assim, uma condição essencial para que o presente processo, caracterizado, por um lado, pela natureza penal do processo e das coimas referidas no artigo 23.o do Regulamento n.o 1/2003 ( 27 ) e, por outro, por uma concentração de poderes na Comissão, seja compatível com as exigências dos artigos 6.° da CEDH e 47.° da Carta.

109. Nos termos do artigo 261.o TFUE e do artigo 31.o do Regulamento n.o 1/2003 ( 28 ), o Tribunal dispõe de uma competência de plena jurisdição no que respeita às coimas fixadas pela Comissão.

110. Esta competência, como definida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Groupe Danone/Comissão ( 29 ), permite-lhe, além da simples fiscalização da legalidade da sanção, substituir a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação. Por conseguinte, quando a questão do montante da coima é submetida à sua apreciação, o Tribunal Geral pode, tendo em conta todas as circunstâncias de facto, reformar o ato controvertido, mesmo na ausência de anulação, modificando nomeadamente o montante da coima aplicada. Pode anular, reduzir ou aumentar o seu montante ( 30 ), sabendo que não está vinculado pelos cálculos da Comissão nem pelos métodos que figuram nos textos de «soft law», tais como as Orientações ( 31 ). O Tribunal Geral deve efetuar a sua própria apreciação e pode, por conseguinte, aplicar um outro método de cálculo, mesmo que este seja menos favorável para a empresa em causa. Assim, no referido acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu que o Tribunal Geral tinha exercido perfeitamente a sua competência ao modificar as modalidades de aplicação do coeficiente fixado pelas Orientações num contexto em que a legitimidade da aplicação desse coeficiente não tinha sido suscitada na primeira instância.

111. Neste contexto, o Tribunal Geral é, por conseguinte, obrigado a assegurar o respeito do princípio da proporcionalidade, que, recordamos, constitui um princípio geral de direito da União consagrado atualmente no artigo 49.o, n.o 3, da Carta.

112. Em conformidade com o que o Tribunal recordou nos n.os 286 e 287 do acórdão recorrido, o princípio da proporcionalidade exige que os atos das instituições não ultrapassem os limites do que é adequado e necessário para a realização dos objetivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em causa.

113. No âmbito dos procedimentos de aplicação das regras de concorrência, tal implica que a coima não seja exagerada em relação aos objetivos que a Comissão prossegue e que o seu montante seja proporcionado à infração, devendo esta ser apreciada «no seu conjunto», tendo em conta, nomeadamente, a sua gravidade. Ora, como o Tribunal de Justiça recordou recentemente no acórdão Tomra Systems e o./Comissão, já referido, a gravidade da infração é determinada em função de um grande número de elementos, tais como as circunstâncias específicas do processo, o seu contexto e o alcance dissuasivo das coimas, fazendo notar a este propósito, que não existe qualquer lista vinculativa ou taxativa dos critérios que devam ser obrigatoriamente tomados em consideração ( 32 ).

114. O exame da proporcionalidade da coima implica assim que sejam tidos em conta todos os elementos que caracterizam o processo, tais como o comportamento da empresa e o papel desempenhado por esta no desenvolvimento da prática anticoncorrencial, a sua dimensão, o valor das mercadorias em causa ou ainda o lucro que pôde retirar da infração cometida e o objetivo de dissuasão procurado, bem como os riscos que as infrações desse tipo representam para os objetivos da União Europeia.

115. O referido exame implica, por conseguinte, e em particular no âmbito de uma fiscalização de plena jurisdição, que o Tribunal Geral aprecie o montante da coima para além unicamente das questões de direito ou de facto discutidas pela empresa em causa.

116. Se aplicarmos estes princípios à apreciação da proporcionalidade do montante da coima aplicada à E.ON Energie por parte do Tribunal, somos levados a pensar que este não exerceu integralmente a sua competência de plena jurisdição.

117. Com efeito, consideramos que o Tribunal Geral não podia contentar-se em afirmar, no n.o 294 do acórdão recorrido que, «ao contrário do que a recorrente sustenta, uma coima de um montante de 38 milhões de euros não pode ser considerada desproporcionada relativamente à infração, atendendo à natureza especialmente grave de uma quebra de selo, à dimensão da recorrente e à necessidade de assegurar um efeito suficientemente dissuasivo à coima».

118. Embora este número deva, evidentemente, ser entendido à luz dos n.os 288 a 293 do acórdão, não deixa de se verificar que o Tribunal não atuou, em nossa opinião, como um tribunal de recurso examinando e reapropriando-se do processo ex novo, como exige o artigo 6.o da CEDH.

119. Em primeiro lugar, pensamos que o Tribunal não procedeu a uma apreciação suficientemente independente da adotada pela Comissão.

120. No caso vertente, a questão era saber se a coima que a Comissão fixou no montante de 38 milhões de euros constituía a sanção justa do comportamento censurado à E.ON Energie. Uma coima de tal montante permitia reprimir eficazmente o comportamento ilegal da recorrente, de modo não negligenciável e suficientemente dissuasivo? Quanto a este ponto, temos a sensação que o Tribunal Geral não construiu a sua própria opinião, remetendo-se unicamente para o montante determinado de forma relativamente abstrata pela Comissão.

121. Por um lado, no âmbito da sua apreciação que figura nos n.os 288 a 294 do acórdão recorrido, o Tribunal examinou apenas as questões de direito discutidas pelas partes, a saber, a gravidade da infração e a tomada em consideração para cálculo da coima de determinadas circunstâncias atenuantes e agravantes.

122. Por outro lado, em quatro dos seis argumentos que constituem a sua apreciação, referiu-se expressamente à apreciação efetuada pela Comissão na decisão controvertida. Embora seja verdade que a Comissão expôs corretamente as razões pelas quais a infração de quebra de selo constituía uma infração particularmente grave, embora seja igualmente verdade que a Comissão tinha o direito, de acordo com jurisprudência constante, de assegurar um efeito suficientemente dissuasivo à coima e que dispunha, para este efeito, de um poder de apreciação para fixar o montante da coima, isso não significa que o juiz da União, no âmbito da sua fiscalização, deve remeter-se para a forma como a Comissão exerceu essa discricionariedade nem mesmo para a metodologia que a mesma tenha eventualmente seguido.

123. Em segundo lugar, parece-nos difícil apreciar a proporcionalidade do montante da coima aplicada à recorrente sem que sejam indicados e examinados a dimensão e os recursos globais da E.ON Energie.

124. Com efeito, no n.o 294 do acórdão recorrido, o Tribunal indica que «uma coima de um montante de 38 milhões de euros não pode ser considerada como desproporcionada relativamente, […] à dimensão da recorrente». No entanto, nem a decisão controvertida nem o acórdão recorrido mencionam o volume de negócios ou o capital social da E.ON Energie. Apenas o n.o 3 deste acórdão precisa que a E.ON Energie é uma filial detida a 100% pela E.ON AG (a seguir «E.ON») indicando o n.o 282 do referido acórdão que se trata de uma das maiores empresas europeias do setor da energia.

125. Na falta desses dados, é certamente possível extrapolar o volume de negócios realizado em 2005 pela E.ON Energie com base nos elementos referidos no n.o 113 da decisão controvertida. Com efeito, a Comissão indica que o montante da coima de 38 milhões de euros corresponde a 0,14% do volume de negócios da recorrente. Partindo desta base, este elevar-se-ia, assim, a 27,142 mil milhões de euros ( 33 ). No entanto, se nos referirmos ao relatório anual de atividades de 2005 da recorrente ( 34 ), esta teria gerado um volume de negócios de 23,246 mil milhões de euros, ou seja menos 4 mil milhões. Além disso, na audiência, a E.ON Energie confirmou ter realizado, no decurso desse ano de 2005, um volume de negócios anual de 25 mil milhões de euros, ou seja 2 mil milhões a menos.

126. Em nosso entender, não deveríamos ter estas dúvidas quanto ao volume de negócios realizado pela E.ON Energie, em particular nesta fase do processo e no contexto do cálculo de uma coima expressamente baseada no volume de negócios da E.ON Energie. O Tribunal Geral devia, pois, ter esclarecido este ponto sem remeter apenas para a percentagem, relativamente abstrata, indicada pela Comissão no n.o 113 da decisão controvertida. Com efeito, é indispensável conhecer e examinar os dados financeiros da E.ON Energie para apreciar a justeza do montante da coima.

127. Por um lado, esses dados permitem apreciar o montante da sanção em que incorria efetivamente a E.ON Energie a título da infração de quebra de selo, o que é um elemento a tomar em conta no âmbito do exame da proporcionalidade da coima. Por conseguinte, é conveniente sublinhar que de acordo com o artigo 23.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento n.o 1/2003, a Comissão podia aplicar à recorrente uma coima correspondente a 1% do volume de negócios total realizado no decurso do seu exercício social precedente, o que, face aos dados nos quais a Comissão se baseou na decisão controvertida, poderia representar uma coima de mais de 253 milhões de euros ( 35 ). O caráter proporcionado do montante da coima podia, assim, ser confirmado pela circunstância de que este foi fixado num nível nitidamente inferior ao limite estabelecido pelo Regulamento n.o 1/2003.

128. Por outro lado, os referidos dados permitem apreciar o montante da coima em que a recorrente poderia incorrer se tivesse sido condenada com fundamento nas práticas anticoncorrenciais sobre as quais a Comissão investigava. Em aplicação do artigo 23.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea a), e segundo parágrafo, do Regulamento n.o 1/2003, o montante da coima aplicada era suscetível de atingir 10% do volume de negócios total realizado pela E.ON Energie, ou seja 2,7 mil milhões de euros se nos basearmos nos dados da Comissão. Este elemento ilustra, em nosso entender, a considerável vantagem que a E.ON Energie podia retirar da quebra do selo aposto pela Comissão e da apropriação dos documentos guardados.

129. Finalmente, é através do exame da dimensão e dos recursos globais da empresa que podemos assegurar, através do impacto provocado sobre a E.ON Energie, um efeito dissuasivo suficiente à coima e que podemos garantir que a sanção não será negligenciável à luz, nomeadamente, da capacidade financeira desta ( 36 ).

130. Em terceiro lugar, a apreciação da proporcionalidade da coima exigia, em nossa opinião, que o facto de se tratar de uma infração cometida por negligência tivesse sido tido em conta. É verdade que o Tribunal Geral, no n.o 289 do acórdão recorrido, rejeitou este elemento como não constituindo uma circunstância atenuante não sendo, por conseguinte, obrigado a tomá-lo em conta na sua apreciação, constante do n.o 294 desse acórdão. Estamos, no entanto, em desacordo com esta apreciação, uma vez que as razões invocadas não justificam essa conclusão. O facto de a Comissão ter admitido que se tratava de uma quebra cometida «no mínimo» por negligência e o facto de, em conformidade com o artigo 23.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento n.o 1/2003, a infração constituída pela quebra de selo poder ser cometida deliberadamente ou por negligência são argumentos relativos à verificação da infração, que não entram, em nosso entender, no âmbito da determinação do montante da coima. Na medida em que a negligência constitui uma circunstância atenuante, segundo as Orientações para o cálculo das coimas aplicadas em caso de violação do artigo 101.o TFUE ( 37 ), podemos legitimamente perguntar se a mesma não é, na realidade, pertinente para efeitos do cálculo da coima aplicada em caso de quebra de selo.

131. Em consequência, por todas estas razões, consideramos que o Tribunal não exerceu a sua competência de plena jurisdição no âmbito do exame da proporcionalidade da coima aplicada pela Comissão à recorrente.

132. Por esse motivo, propomos por conseguinte que o Tribunal de Justiça julgue o sexto fundamento procedente e que anule o acórdão recorrido.

133. O artigo 61.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça prevê que, quando o recurso for julgado procedente, o Tribunal de Justiça anule a decisão do Tribunal Geral. Pode, neste caso, decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado, ou remeter o processo ao Tribunal Geral, para julgamento.

134. No caso em apreço, consideramos que o litígio não está em condições de ser julgado pelo Tribunal de Justiça, uma vez que a apreciação da proporcionalidade do montante da coima aplicada à E.ON Energie imporá determinadas verificações de facto, nomeadamente quanto ao volume de negócios desta, e exigirá a tomada em conta de um conjunto de elementos de natureza factual relativos às circunstâncias particulares do processo, de que não dispomos.

135. Estas considerações levam-nos a propor a remessa do presente processo ao Tribunal Geral para que este decida sobre a proporcionalidade da coima aplicada à recorrente, e que a decisão quanto às despesas seja reservada para final.

IV — Conclusão

136. Face às considerações precedentes, propomos que o Tribunal de Justiça declare: 1) O acórdão do Tribunal Geral da União Europeia, de 15 de dezembro de 2010, E.ON Energie/Comissão (T-141/08), é anulado na medida em que o Tribunal Geral não exerceu a sua competência de plena jurisdição no âmbito do exame da proporcionalidade da coima aplicada pela Comissão Europeia à E.ON Energie AG. 2) O processo é remetido ao Tribunal Geral para que decida a respeito da proporcionalidade da referida coima. 3) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) A seguir «E.ON Energie».

( 3 ) T-141/08, Colet., p. II-5761, a seguir «acórdão recorrido».

( 4 ) Decisão relativa à fixação de uma coima aplicada nos termos do artigo 23.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, por quebra de selo — Processo COMP/B-1/39.326 — E.ON Energie AG. Esta decisão foi objeto de uma publicação sumária (JO 2008, C 240, p. 6, a seguir «decisão controvertida»).

( 5 ) Regulamento do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à aplicação das regras de concorrência previstas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO 2003, L 1, p. 1).

( 6 ) A Comissão adotou, posteriormente, uma nova decisão, em 24 de maio de 2011, em relação à Suez Environnement Company SA (Processo COMP/39.796 — Suez Environnement — breach of seal) [C(2011) 3640 final].

( 7 ) Para uma exposição completa dos antecedentes do litígio, remetemos para os n.os 3 a 31 do acórdão recorrido.

( 8 ) Convenção assinada em Roma em 4 de novembro de 1950 (a seguir «CEDH»).

( 9 ) Sublinhado nosso.

( 10 ) C-235/92 P, Colet., p. I-4539, n.os 17 e segs.

( 11 ) Acórdão de 19 de abril de 2012, Tomra Systems e o./Comissão (C-549/10 P, n.os 25 e 26 e jurisprudência referida).

( 12 ) Acórdão de 8 de julho de 2004 (T-44/00, Colet., p. II-2223, n.os 261 e 262).

( 13 ) Acórdão de 8 julho de 2004 (T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Colet., p. II-2501, n.os 342 e 343).

( 14 ) A seguir «Carta».

( 15 ) V., nomeadamente, acórdãos de 21 de setembro de 2006, JCB Service/Comissão (C-167/04 P, Colet., p. I-8935, n.o 108 e jurisprudência referida), e de 18 de janeiro de 2007, PKK e KNK/Conselho (C-229/05 P, Colet., p. I-439, n.o 37 e jurisprudência referida).

( 16 ) Acórdãos JCB Service/Comissão, já referido, n.o 107 e jurisprudência referida, e de 10 de maio de 2007, SGL Carbon/Comissão (C-328/05 P, Colet., p. I-3921, n.o 41 e jurisprudência referida).

( 17 ) V., nomeadamente, acórdãos, já referidos, JCB Service/Comissão, n.o 106 e jurisprudência referida, e SGL Carbon/Comissão, n.o 41 e jurisprudência referida.

( 18 ) V. despacho de 12 de dezembro de 2006, Autosalone Ispra/Comissão (C-129/06 P, n.o 17 e jurisprudência referida).

( 19 ) V., nomeadamente, acórdão de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colet., p. I-123, n.o 51 e jurisprudência referida).

( 20 ) Acórdão PKK e KNK/Conselho, já referido, n.o 32 e jurisprudência referida.

( 21 ) V., nomeadamente, despacho Autosalone Ispra/Comissão, já referido, n.o 22 e jurisprudência referida.

( 22 ) Acórdão de 16 de dezembro de 1975 (40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colet., p. 563).

( 23 ) N.o 556.

( 24 ) V. TEDH, acórdãos Schmautzer c. Áustria de 23 de outubro de 1995, série A, n.o 328-A, § 36; Valico S.R.L. c. Itália de 10 janeiro de 2001, Coletânea dos acórdãos e decisões 2006-III, p. 20 e jurisprudência referida, e A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Itália de 27 de setembro de 2011, §§ 58 e 59 e jurisprudência referida.

( 25 ) V. TEDH, acórdãos, já referidos, Schmautzer c. Áustria, § 36; Valico S.R.L. c. Itália, p. 21, e A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Itália, § 59.

( 26 ) V. TEDH, acórdão A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Itália, já referido, §§ 64 a 66

( 27 ) V., a este propósito, n.os 41 a 45 das nossas conclusões nos processos apensos que deram lugar ao acórdão de 29 de março de 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Comissão e Comissão/ArcelorMittal Luxembourg e o. (C-201/09 P e C-216/09 P, Colet., p. I-2239). No que respeita à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, v., por último, TEDH, acórdão A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Itália, já referido, no qual este Tribunal, face aos critérios definidos no seu acórdão Engel e o. c. Países Baixos de 8 de junho de 1976, série A, n.o 22, §§ 82 e 83, considerou que uma coima de seis milhões de euros aplicada a uma empresa por práticas anticoncorrenciais tem caráter penal, sendo o artigo 6.o, n.o 1, da CEDH aplicável a esse caso na sua vertente penal (§ 44).

( 28 ) V., igualmente, artigo 3.o, n.o 1, alínea c), da Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 24 de outubro de 1988, que institui um Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (JO L 319, p. 1) conforme alterada pela Decisão 93/350/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 8 de junho de 1993 (JO L 144, p. 21)

( 29 ) Acórdão de 8 de fevereiro de 2007 (C-3/06 P, Colet., p. I-1331).

( 30 ) N.os 61 e 62 e jurisprudência referida.

( 31 ) V., nomeadamente, o acórdão do Tribunal Geral, de 5 de outubro de 2011, Romana Tabacchi/Comissão (T-11/06, Colet., p. II-6681, n.o 266 e jurisprudência referida).

( 32 ) N.o 107 e jurisprudência referida.

( 33 ) Quanto à E.ON, a sociedade-mãe, o seu capital social elevava-se a 126,562 mil milhões de euros e o seu volume de vendas a 56,399 mil milhões de euros (v. relatório anual de atividades de 2005, disponível no sítio Internet da E.ON, no endereço http://www.eon.com).

( 34 ) Este relatório está igualmente disponível no sítio Internet da E.ON.

( 35 ) Este número foi confirmado pela E.ON Energie na audiência.

( 36 ) Acórdão de 17 de junho de 2010, Lafarge/Comissão (C-413/08 P, Colet., p. I-5361, n.o 104).

( 37 ) V. n.o 29 das Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2).