Processo C‑389/10 P

KME Germany AG, anteriormente KM Europa Metal AG e o.

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Acordos, decisões e práticas concertadas – Mercado dos tubos sanitários de cobre – Coimas – Dimensão do mercado, duração da infracção e cooperação que podem ser tomadas em consideração – Recurso jurisdicional efectivo»

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Obrigação de ter em consideração o impacto concreto no mercado – Carácter quantificável – Alcance

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1 A, alínea 1)

2. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Volume de negócios global da empresa em causa – Volume de negócios realizado com as mercadorias que são objecto da infracção – Respectiva tomada em consideração – Limites

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2)

3. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade e duração da infracção – Aumento do montante de partida em razão da duração da infracção – Ausência de necessidade de estabelecer uma relação directa entre esta duração e um prejuízo acrescido causado às regras de concorrência

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1 B)

4. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Circunstâncias atenuantes – Comportamento que diverge do concertado no âmbito do acordo – Apreciação

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 3, segundo travessão)

5. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Situação financeira da empresa em causa – Tomada em consideração – Não obrigatoriedade

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°)

6. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Apreciação económica complexa – Margem de apreciação da Comissão – Fiscalização jurisdicional – Fiscalização da legalidade – Alcance

(Artigo 263.° TFUE; Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

7. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade e duração da infracção

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2)

8. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Aplicação das orientações para o cálculo das coimas – Fundamentação da decisão – Alcance

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

9. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Poder de apreciação da Comissão – Fiscalização jurisdicional – Competência de plena jurisdição do juiz da União – Alcance

(Artigo 261.° TFUE; Regulamentos do Conselho n.° 17, artigo 17.° e n.° 1/2003, artigo 31.°)

10. Direito da União – Princípios – Direito a uma protecção jurisdicional efectiva – Fiscalização jurisdicional das decisões tomadas pela Comissão em matéria da concorrência – Fiscalização da legalidade e de plena jurisdição, tanto de direito como de facto – Violação – Inexistência

(Artigo 263.° TFUE; Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 47.°; Regulamento n.° 1/2003 do Conselho, artigo 31.°)

1. Segundo o ponto 1, A, das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, a apreciação do critério da gravidade da infracção deve levar em consideração o impacto concreto que esta tenha tido no mercado unicamente quando possa ser medido. A determinação do impacto concreto de um cartel no mercado pressupõe, com efeito, uma comparação entre a situação do mercado que resultou do cartel e a que teria resultado do livre jogo da concorrência. Tal comparação implica necessariamente o recurso a hipóteses, dada a multiplicidade das variáveis susceptíveis de ter um impacto no mercado.

(cf. n.os 38 e 39)

2. Embora seja possível, com vista à determinação da coima por infracção às regras da concorrência, ter em conta tanto o volume de negócios global da empresa, que constitui uma indicação da sua dimensão e do seu poder económico, como a parte desse volume que provém das mercadorias objecto da infracção e que, por conseguinte, pode dar uma indicação da amplitude da mesma, todavia, o volume de negócios global de uma empresa apenas constitui uma indicação aproximativa e imperfeita da dimensão desta última. Além disso, não há que atribuir a um ou outro destes valores uma importância desproporcionada relativamente aos outros elementos de apreciação da gravidade da infracção.

(cf. n.os 59 e 60)

3. Quando, em conformidade com o n.° 1 B das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, o montante considerado relativamente à gravidade da infracção é aumentado para levar em conta a duração desta, não é necessário estabelecer materialmente uma relação directa entre esta duração e um prejuízo acrescido causado aos objectivos da União visados pelas regras de concorrência. Com efeito, para aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE, a tomada em consideração dos efeitos concretos de um acordo é supérflua, a partir do momento em que se verifique que este tem por objecto restringir, impedir ou falsear a concorrência. Tal é nomeadamente o caso dos acordos que incluem restrições patentes à concorrência, como a fixação dos preços e a repartição do mercado.

(cf. n.os 74 e 75)

4. Para beneficiar da circunstância atenuante visada no n.° 3, segundo travessão, das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, os infractores devem demonstrar que adoptaram um comportamento concorrencial ou, pelo menos, que infringiram de modo claro e considerável as obrigações destinadas a pôr em prática o cartel, ao ponto de terem perturbado o respectivo funcionamento, e que não deram a aparência de ter aderido ao acordo, incitando deste modo outras empresas a pôr em prática o acordo em causa.

Com efeito, uma empresa que prossegue, apesar da concertação com os seus concorrentes, uma política mais ou menos independente no mercado pode simplesmente tentar utilizar o cartel em seu proveito. Se lhes fossem reconhecidas circunstâncias atenuantes, seria demasiado fácil para as empresas minimizarem o risco de terem de pagar uma pesada coima, pois poderiam tirar proveito de um acordo ilícito e seguidamente beneficiar de uma redução da coima por terem desempenhado unicamente um papel limitado na prática da infracção, sendo que a sua atitude levou a que outras empresas se comportassem de uma forma mais prejudicial à concorrência.

Portanto, a empresa que cessou a sua participação num cartel não se encontra na mesma situação da empresa que a este adere, mas não o aplica ou deixa de o fazer. Com efeito, neste último caso, a empresa continua a prejudicar a concorrência através da sua participação nas eventuais discussões e pelo facto de a sua participação no acordo ser susceptível de incitar outras empresas a terem um comportamento prejudicial à concorrência.

Acresce que, regra geral, os cartéis nascem no momento em que um sector económico passa por dificuldades e, em princípio, tais dificuldades não podem constituir uma circunstância atenuante.

(cf. n.os 93 a 95, 97)

5. A Comissão não está obrigada, quando determina o montante da coima, a ter em conta a situação deficitária da empresa, dado que o reconhecimento de tal obrigação implicaria dar uma vantagem concorrencial injustificada às empresas menos adaptadas às condições do mercado. A Comissão está ainda menos obrigada a tomar em consideração uma alegada incapacidade de pagar causada por uma sanção financeira aplicada em razão de outra infracção ao direito da concorrência, uma vez que a empresa é a primeira responsável pela situação que provocou através de um comportamento ilegal.

Além disso, a dificuldade de comparar o nível das coimas aplicadas a empresas que participaram em acordos diferentes, em mercados distintos, em momentos por vezes distantes no tempo, pode resultar das condições necessárias à execução de uma política eficaz de concorrência. Por conseguinte, não é pelo facto de a Comissão ter tido em conta, em processos anteriores, as dificuldades financeiras de uma empresa que está obrigada a proceder à mesma apreciação num processo ulterior.

(cf. n.os 103 a 105)

6. Apesar de a Comissão dispor de uma margem de apreciação em matéria económica em domínios que originam apreciações económicas complexas, tais como a determinação do montante das coimas aplicadas por infracção às regras da concorrência, tal não implica que o juiz da União se deva abster de fiscalizar a interpretação, feita pela Comissão, de dados de natureza económica. Com efeito, no âmbito da fiscalização da legalidade, o juiz da União deve designadamente verificar não só a exactidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se estes elementos constituem o conjunto dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são susceptíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram.

Compete ao juiz da União efectuar a fiscalização da legalidade que lhe incumbe com base nos elementos apresentados pelo recorrente para alicerçar os fundamentos invocados. Nesta fiscalização, o juiz não se pode apoiar na margem de apreciação de que dispõe a Comissão nem relativamente à escolha dos elementos a levar em conta no momento da aplicação dos critérios mencionados nas orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, nem relativamente à avaliação destes elementos, renunciando ao exercício de uma fiscalização aprofundada, tanto de direito como de facto.

(cf. n.os 121, 129)

7. Para a determinação dos montantes das coimas por infracção às regras da concorrência, há que ter em conta a duração das infracções e todos os elementos que podem entrar na apreciação da gravidade daquelas, tais como o comportamento de cada uma das empresas, o papel desempenhado por cada uma delas no estabelecimento das práticas concertadas, o benefício que retiraram dessas práticas, a sua dimensão e o valor das mercadorias em causa, bem como o risco que as infracções deste tipo representam para os objectivos da Comunidade Europeia. Elementos objectivos, como o conteúdo e a duração dos comportamentos anticoncorrenciais, o seu número e a sua intensidade, a extensão do mercado afectado e a deterioração sofrida pela ordem pública económica, devem ser tidos em conta. A análise deve igualmente tomar em consideração a importância relativa e a quota de mercado das empresas responsáveis, bem como uma eventual reincidência.

(cf. n.os 123 e 124)

8. No interesse da transparência, a Comissão adoptou as orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, nas quais indica a que título levará em consideração tal ou tal circunstância da infracção e as consequências que daí poderão resultar para o montante da coima. Estas orientações, que estabelecem uma regra de conduta indicativa da prática a seguir da qual a administração não se pode afastar, num caso específico, sem indicar razões que sejam compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento, limitam‑se a descrever o método do exame da infracção seguido pela Comissão e os critérios que esta se obrigou a tomar em consideração para a fixação do montante da coima. Importa recordar o dever de fundamentação dos actos da União. Incumbe, pois, à Comissão fundamentar a sua decisão e, nomeadamente, explicar a ponderação e a avaliação que fez dos elementos tomados em consideração.

(cf. n.os 126 a 128)

9. No tocante à determinação do montante das coimas aplicadas por infracção às regras da concorrência, a competência de plena jurisdição que era reconhecida ao juiz da União pelo artigo 17.° do Regulamento n.° 17 é actualmente reconhecida pelo artigo 31.° do Regulamento n.° 1/2003, em conformidade com o artigo 261.° TFUE. Esta competência habilita o juiz, para além da simples fiscalização da legalidade da punição, a substituir a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação e, deste modo, de suprimir, reduzir ou aumentar a coima ou a sanção pecuniária compulsória aplicada.

Porém, o exercício da competência de plena jurisdição não equivale a uma fiscalização a título oficioso e a tramitação processual nos órgãos jurisdicionais da União é contraditória. Com excepção dos fundamentos de ordem pública que o juiz tem o dever de suscitar oficiosamente, como a inexistência de fundamentação da decisão impugnada, é ao recorrente que compete suscitar fundamentos contra esta última e apresentar elementos de prova que alicercem estes fundamentos. Este requisito de ordem processual não contraria a regra segundo a qual, no tocante às infracções às regras de concorrência, é à Comissão que compete apresentar a prova das infracções que constata e apresentar elementos de prova adequados para demonstrar, de modo jurídico bastante, a existência dos factos constitutivos de uma infracção. Com efeito, o que é exigido ao recorrente, no âmbito de um recurso jurisdicional, é que identifique os elementos contestados da decisão impugnada, formule alegações a esse respeito e apresente provas, as quais podem ser constituídas por indícios sérios, destinadas a demonstrar que as suas alegações são procedentes.

(cf. n.os 130 a 132)

10. A fiscalização prevista pelos Tratados das decisões tomadas pela Comissão em matéria da concorrência implica que o juiz da União exerça uma fiscalização tanto de direito como de facto e que tem o poder de apreciar as provas, de anular a decisão impugnada e de alterar o montante das coimas. Por conseguinte, não se verifica que a fiscalização da legalidade prevista no artigo 263.° TFUE, completada pela competência de plena jurisdição a respeito do montante da coima, prevista no artigo 31.° do Regulamento n.° 1/2003, seja contrária às exigências do princípio da protecção jurisdicional efectiva que figura no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

(cf. n.° 133)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção)

8 de Dezembro de 2011 ( )

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Acordos, decisões e práticas concertadas – Mercado dos tubos sanitários de cobre – Coimas – Dimensão do mercado, duração da infracção e cooperação que podem ser tomadas em consideração – Recurso jurisdicional efectivo»

No processo C‑389/10 P,

que tem por objecto um recurso de uma decisão do Tribunal Geral, nos termos do artigo 56.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, interposto em 28 de Julho de 2010,

KME Germany AG, anteriormente KM Europa Metal AG, com sede em Osnabrück (Alemanha),

KME France SAS, anteriormente Tréfimétaux SA, com sede em Courbevoie (França),

KME Italy SpA, anteriormente Europa Metalli SpA, com sede em Florença (Itália),

representadas por M. Siragusa, avvocato, A. Winckler, avocat, G. C. Rizza, avvocato, T. Graf, advokat, e M. Piergiovanni, avvocato,

recorrentes,

sendo a outra parte no processo:

Comissão Europeia, representada por E. Gippini Fournier e S. Noë, na qualidade de agentes, assistidos por C. Thomas, solicitor, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida em primeira instância,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),

composto por: J. N. Cunha Rodrigues, presidente de secção, U. Lõhmus, A. Rosas (relator), A. Ó Caoimh e A. Arabadjiev, juízes,

advogado‑geral: E. Sharpston,

secretário: L. Hewlett, administradora principal,

vistos os autos e após a audiência de 12 de Maio de 2011,

vista a decisão tomada, ouvida a advogada‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,

profere o presente

Acórdão

1 Com o seu recurso, a KME Germany AG, anteriormente KM Europa Metal AG (a seguir «KME Germany»), a KME France SAS, anteriormente Tréfimétaux SA (a seguir «KME France»), e a KME Italy SpA, anteriormente Europa Metalli SpA (a seguir «KME Italy») (a seguir, conjuntamente, «grupo KME»), pedem a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 19 de Maio de 2010, KME Germany e o./Comissão (T‑25/05, a seguir «acórdão recorrido»), que negou provimento ao seu pedido de redução do montante das coimas que lhes foram aplicadas por força do artigo 2.°, alíneas g) a i), da Decisão C(2004) 2826 da Comissão, de 3 de Setembro de 2004, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/E‑1/38.069 – Tubos sanitários de cobre) (a seguir «decisão controvertida»).

Quadro jurídico

2 O artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), dispunha:

«A Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas [coimas] de mil unidades de conta, no mínimo, a um milhão de unidades de conta, podendo este montante ser superior desde que não exceda dez por cento do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção sempre que, deliberada ou negligentemente:

a) cometam uma infracção ao disposto no n.° 1 do artigo [81.° CE], ou no artigo [82.° CE], ou

b) não cumpram uma obrigação imposta por força do n.° 1 do artigo 8.°

Para determinar o montante da [coima], deve tomar‑se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.»

3 O Regulamento n.° 17 foi revogado e substituído pelo Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado (JO 2003, L 1, p. 1), aplicável a partir de 1 de Maio de 2004.

4 O artigo 23.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 1/2003 tem a seguinte redacção:

«2. A Comissão pode, mediante decisão, aplicar coimas às empresas e associações de empresas sempre que, deliberadamente ou por negligência:

a) cometam uma infracção ao disposto nos artigos 81.° ou 82.° do Tratado; [...]

[...]

A coima aplicada a cada uma das empresas ou associações de empresas que tenha participado na infracção não deve exceder 10% do respectivo volume de negócios total realizado durante o exercício precedente.

[...]

3. Quando se determinar o montante da coima, deve tomar‑se em consideração a gravidade e a duração da infracção.»

5 O artigo 31.° deste regulamento tem a seguinte redacção:

«O Tribunal de Justiça conhece com plena jurisdição dos recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada pela Comissão uma coima ou uma sanção pecuniária compulsória. O Tribunal de Justiça pode suprimir, reduzir ou aumentar a coima ou a sanção pecuniária compulsória aplicada.»

6 A comunicação da Comissão intitulada «Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA» (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações»), aplicável à época da adopção da decisão controvertida, enuncia no seu preâmbulo:

«Os princípios enunciados nas [...] orientações deverão permitir assegurar a transparência e o carácter objectivo das decisões da Comissão, quer em relação às empresas, quer em relação ao Tribunal de Justiça, reafirmando, simultaneamente, a margem de discricionariedade deixada pelo legislador à Comissão em matéria de fixação de coimas, no limite de 10% do volume de negócios global das empresas. Esta margem de discricionariedade deverá, contudo, ser exercida segundo uma linha de política coerente e não discriminatória, adaptada aos objectivos prosseguidos pela repressão das infracções às regras de concorrência.

A nova metodologia aplicável ao montante das coimas pautar‑se‑á doravante pelo esquema a seguir apresentado que se baseia na fixação de um montante de base ajustado através de majorações, para ter em conta circunstâncias agravantes, e de diminuições, para ter em conta circunstâncias atenuantes.»

7 Nos termos do ponto 1 das orientações, «[esse] montante de base é determinado em função da gravidade e da duração da infracção, que constituem os únicos critérios referidos no n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17».

8 No que diz respeito à gravidade, o ponto 1, A, das orientações prevê que a avaliação do critério de gravidade da infracção deve ter em conta a natureza da própria infracção, o seu impacto concreto no mercado quando este for quantificável e a dimensão do mercado geográfico de referência. As infracções são classificadas em três categorias: as infracções pouco graves, as infracções graves e as infracções muito graves.

9 Segundo as orientações, as infracções muito graves são nomeadamente as restrições horizontais de tipo «cartel de preços» e quotas de repartição dos mercados. O montante de base da coima prevista é «superior a 20 milhões de [euros]». As orientações expõem a necessidade de diferenciar esse montante de base para que seja levada em conta a natureza da infracção cometida, a capacidade económica efectiva dos autores da infracção de causarem um dano importante aos outros operadores, nomeadamente aos consumidores, o efeito dissuasivo da coima assim como os conhecimentos e as infra‑estruturas jurídico‑económicas das empresas que lhes permitem apreciar o carácter de infracção do seu comportamento. É igualmente esclarecido que, no caso de infracções em que participam várias empresas, poderá ser conveniente ter em conta o peso específico e, portanto, o impacto real do comportamento ilícito de cada empresa na concorrência, nomeadamente se existir uma disparidade considerável em termos de dimensão das empresas que cometeram uma infracção da mesma natureza.

10 No que diz respeito à duração das infracções, as orientações distinguem entre infracções de curta duração, em geral inferior a um ano, de duração média, em geral de um a cinco anos, e de longa duração, em geral mais de cinco anos. Quanto a estas últimas, está previsto um montante adicional da coima, o qual pode ser fixado relativamente a cada ano em 10% do montante considerado em relação à gravidade da infracção. As orientações prevêem igualmente um reforço das majorações para as infracções de longa duração, no sentido de punir efectivamente as restrições que produziram de forma duradoura efeitos nocivos em relação aos consumidores e de aumentar o incentivo à denúncia da infracção ou à colaboração com a Comissão.

11 Nos termos do ponto 2 das orientações, o montante de base da coima pode ser aumentado caso existam circunstâncias agravantes, como, nomeadamente, a reincidência da mesma empresa ou das mesmas empresas relativamente a uma infracção do mesmo tipo. Segundo o ponto 3 das referidas orientações, esse montante de base pode ser diminuído caso existam circunstâncias atenuantes específicas, como o papel exclusivamente passivo ou seguidista de uma empresa na realização da infracção, a não aplicação efectiva dos acordos ou a colaboração efectiva da empresa no processo, fora do âmbito da Comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (JO 1996, C 207, p. 4, a seguir «comunicação sobre a cooperação»).

12 As orientações foram substituídas, a contar de 1 de Setembro de 2006, pelas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2, alínea a), do artigo 23.° do Regulamento n.° 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2).

13 A comunicação sobre a cooperação define as condições em que as empresas que cooperem com a Comissão durante as suas investigações sobre um cartel poderão ficar isentas ou beneficiar de uma redução da coima que, em princípio, lhes seria aplicada. Segundo o título B desta comunicação, beneficiará de uma redução de, pelo menos, 75% do montante da coima ou da não aplicação total da mesma, nomeadamente, a empresa que denuncie o cartel à Comissão antes desta ter procedido a uma verificação e sem que a Comissão disponha previamente de informações suficientes para provar a existência do cartel denunciado ou que é a primeira a fornecer elementos determinantes que provem a sua existência. Segundo o título D da referida comunicação, uma empresa poderá beneficiar de uma redução de 10% a 50% do montante da coima, nomeadamente quando, antes do envio da comunicação das acusações, fornecer à Comissão informações, documentação ou outras provas que contribuam para confirmar a existência da infracção cometida.

14 A comunicação sobre a cooperação foi substituída, a contar de 14 de Fevereiro de 2002, pela Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002, C 45, p. 3). No entanto, no presente caso, a Comissão aplicou a comunicação sobre a cooperação, uma vez que foi esta comunicação que as empresas tomaram em consideração quando colaboraram com ela.

Antecedentes do litígio

15 Com outras empresas produtoras de produtos semiacabados em cobre e em ligas de cobre, as recorrentes participaram num cartel que visava a fixação de preços, a repartição de mercados e o intercâmbio de informações confidenciais no mercado dos tubos sanitários de cobre.

16 Após verificações e inquéritos, a Comissão adoptou, em 3 de Setembro de 2004, a decisão controvertida, cujo resumo está publicado no Jornal Oficial da União Europeia de 13 de Julho de 2006 (JO L 192, p. 21).

17 Para avaliar a gravidade de infracção em causa, a Comissão teve em conta a própria natureza desta, o seu impacto concreto no mercado, a extensão do mercado geográfico em causa e a dimensão deste mesmo mercado. Expôs que as práticas de repartição dos mercados e de fixação dos preços, como as que estão causa no presente caso, consubstanciavam, pela sua própria natureza, uma infracção muito grave e considerou que o mercado geográfico afectado pelo cartel correspondia ao território do Espaço Económico Europeu (EEE). A Comissão também teve em conta o facto de o mercado dos tubos sanitários de cobre constituir um sector industrial muito importante. No que respeita ao impacto concreto no mercado, a Comissão referiu que existiam provas suficientes para demonstrar que o cartel tinha globalmente produzido efeitos no mercado em causa. De tudo isto, a Comissão concluiu que as empresas em causa tinham cometido uma infracção muito grave.

18 A Comissão identificou, na decisão controvertida, quatro grupos que considerava representativos da importância relativa assumida pelas empresas na infracção em causa. O grupo constituído pela KME foi considerado o principal actor no mercado em causa e foi classificado na primeira categoria.

19 As quotas de mercado foram determinadas em função do volume de negócios, realizado por cada infractor, proveniente das vendas de tubos sanitários de cobre no mercado conjunto dos tubos sanitários de cobre simples e dos tubos sanitários de cobre revestidos. Por conseguinte, a Comissão fixou o montante de partida das coimas em 70 milhões de euros para o grupo KME.

20 Tendo em conta que, até Junho de 1995, a KME France e a KME Italy constituíam, no seu conjunto, uma empresa distinta da KME Germany, o montante de partida das coimas fixado no total em 70 milhões de euros para o grupo KME foi repartido da seguinte forma: 35 milhões de euros para o grupo KME, 17,5 milhões de euros para a KME Germany e, solidariamente, 17,5 milhões de euros para a KME Italy e a KME France.

21 Resulta da decisão controvertida que a Comissão majorou os montantes de partida das coimas em 10% por ano completo de infracção e em 5% por qualquer período adicional igual ou superior a seis meses, mas inferior a um ano. Assim, esta concluiu que:

– como o grupo KME participou no cartel durante cinco anos e sete meses, o montante de partida da coima de 35 milhões de euros deveria sofrer uma majoração de 55%;

– como a KME Germany participou no cartel durante sete anos e dois meses, o montante de partida da coima de 17,5 milhões de euros deveria sofrer uma majoração de 70%; e

– como a KME France e a KME Italy participaram no cartel durante cinco anos e dez meses, o montante de partida da coima de 17,5 milhões de euros deveria sofrer uma majoração de 55%.

22 Como resulta do considerando 719 da decisão controvertida, após o cálculo da majoração devida à duração da participação na infracção, os montantes de base das coimas aplicadas às recorrentes ficaram estabelecidos da seguinte forma:

– grupo KME: 54,25 milhões de euros;

– KME Germany: 29,75 milhões de euros; e

– KME France e KME Italy (solidariamente): 27,13 milhões de euros;

23 A título das circunstâncias atenuantes, a Comissão teve em conta, como resulta dos considerandos 758 e 759 da decisão controvertida, o facto de o grupo KME e o grupo constituído pela Outokumpu Oyj e a Outokumpu Copper Products Oy (a seguir, conjuntamente, «grupo Outokumpu») lhe terem fornecido informações, no âmbito das respectivas cooperações, que não estavam abrangidas pela comunicação sobre a cooperação. Assim, a Comissão reduziu o montante de base da coima aplicada ao grupo Outokumpu de 40,17 milhões de euros, o que corresponde à coima que lhe teria sido aplicada pelo período de infracção compreendido entre Setembro de 1989 e Julho de 1997, período esse cuja confirmação tinha sido tornada possível graças às informações que havia fornecido à Comissão. Quanto ao grupo KME, como resulta dos considerandos 760 e 761 da decisão controvertida, o montante de base da coima que lhe foi aplicada sofreu uma redução de 7,93 milhões de euros devido à sua cooperação, que tinha permitido à Comissão demonstrar que a infracção em causa englobava os tubos sanitários de cobre revestidos.

24 Em conformidade com os artigos 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 e 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003, a Comissão fixou os montantes das coimas a aplicar às empresas destinatárias da decisão controvertida da seguinte forma:

– grupo KME: 32,75 milhões de euros;

– KME Germany: 17,96 milhões de euros;

– KME France e KME Italy (solidariamente): 16,37 milhões de euros.

Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido

25 As recorrentes invocaram sete fundamentos, todos relacionados com a fixação do montante da coima que lhes foi aplicada. Estes fundamentos eram relativos, respectivamente, à inadequada tomada em consideração do impacto concreto do cartel no mercado para efeitos do cálculo do montante de partida da coima, à errada avaliação da dimensão do sector afectado pelo cartel, à errada avaliação da importância do grupo KME no mercado dos tubos sanitários de cobre, ao errado aumento do montante de partida da coima em função da duração do cartel, à não tomada em conta de determinadas circunstâncias atenuantes, à errada aplicação da comunicação sobre a cooperação e à não tomada em conta da situação financeira precária do grupo KME.

26 O Tribunal Geral negou provimento a cada um destes fundamentos e ao recurso na sua integralidade.

27 Julgou também improcedente o pedido reconvencional da Comissão que tinha por objecto o aumento do montante das coimas.

Pedidos das partes e tramitação processual no Tribunal de Justiça

28 O grupo KME conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular o acórdão recorrido;

– na medida do possível e com base nos factos apresentados no Tribunal de Justiça, anular parcialmente a decisão controvertida e reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada;

– condenar a Comissão nas despesas do presente processo, bem como nas despesas efectuadas no Tribunal Geral; ou

– a título subsidiário, anular o acórdão recorrido e remeter o processo ao Tribunal Geral.

29 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso; e

– condenar o grupo KME nas despesas.

30 O Tribunal de Justiça, em reunião geral, decidiu que o presente processo seria tratado sem conclusões e que seriam apresentadas alegações orais em audiência simultânea com o processo Chalkor/Comissão, C‑386/10 P, relativo ao mesmo cartel. Todavia, como as recorrentes invocaram diversos fundamentos semelhantes aos que tinham invocado no âmbito do processo KME Germany e o./Comissão, C‑272/09 P, cuja audiência fora realizada anteriormente, que também as opõem à Comissão e é relativo a uma primeira decisão que puniu um cartel paralelo no mercado dos tubos industriais de cobre, as partes foram convidadas a tomar em consideração, nessa audiência de alegações, as conclusões apresentadas pela advogada‑geral E. Sharpston, em 10 de Fevereiro de 2011, nesse processo.

Quanto ao presente recurso

31 O grupo KME invoca seis fundamentos, relativos, respectivamente, a diversos erros de direito no que respeita ao impacto da infracção no mercado, à tomada em consideração do volume de negócios e à duração da infracção, à violação das orientações e dos princípios da equidade e da igualdade de tratamento devido a não terem sido tomadas em consideração determinadas circunstâncias atenuantes, à violação das orientações e a um erro de fundamentação e, por último, à violação do direito a um recurso jurisdicional efectivo.

Quanto ao primeiro fundamento, relativo a diversos erros de direito no que respeita ao impacto da infracção no mercado

Argumentos das partes

32 As recorrentes indicam que o seu primeiro fundamento visa os n.os 81 a 92 do acórdão recorrido. Estes números são precedidos de uma síntese dos argumentos das partes e de uma tomada de posição do Tribunal Geral sobre a admissibilidade de determinados argumentos e de dois novos relatórios económicos apresentados pelas recorrentes para demonstrar a inexistência de impacto real da infracção no mercado, concluindo esse Tribunal, no n.° 77 do acórdão recorrido, pela admissibilidade dos referidos argumentos e relatórios.

33 Os n.os 81 a 92 do acórdão recorrido têm o seguinte teor:

«81 Do mesmo modo, no que diz respeito à apreciação da gravidade da infracção, há igualmente que referir que, mesmo que a Comissão não tivesse provado que o cartel teve um impacto concreto no mercado, isso não teria quaisquer efeitos sobre a qualificação da infracção como ‘muito grave’ e, portanto, sobre o montante da coima.

82 A este respeito, importa referir que resulta do sistema de sanção das violação das regras de concorrência, tal como instituído pelos Regulamentos n.os 17 e 1/2003 e interpretado pela jurisprudência, que aos acordos como os cartéis devem ser aplicados, devido à sua natureza própria, as coimas mais elevadas. O seu eventual impacto concreto no mercado, nomeadamente a questão de saber em que medida a restrição da concorrência conduziu a um preço de mercado superior ao que existiria no caso de inexistência de cartel, não é um critério decisivo para a determinação do nível das coimas (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.os 120 e 129, e de 16 de Novembro de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, C‑286/98 P, Colect., p. I‑9925, n.os 68 a 77; v., igualmente, conclusões do advogado‑geral J. Mischo no processo que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Mo och Domsjö/Comissão, C‑283/98 P, Colect., pp. I‑9855, I‑9858, n.os 95 a 101).

83 Há que acrescentar que, nos termos das orientações, os acordos ou as práticas concertadas visando nomeadamente, como neste caso, a fixação dos preços e a repartição da clientela podem, unicamente com base na sua natureza própria, ser qualificados como ‘muito graves’, não sendo necessário caracterizar tais comportamentos por um impacto ou uma extensão geográfica particulares. Esta conclusão é corroborada pelo facto de, embora a descrição indicativa das infracções susceptíveis de ser consideradas ‘graves’ mencionar expressamente o impacto no mercado e os efeitos sobre as zonas alargadas do mercado comum, a das infracções ‘muito graves’, em contrapartida, não menciona qualquer exigência de impacto nem de produção de efeitos numa zona geográfica particular (acórdão do Tribunal Geral de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, T‑38/02, Colect., p. II‑4407, n.° 150).

84 Para ser exaustivo, o Tribunal considera que a Comissão fez prova bastante de que o cartel teve um impacto concreto no mercado de referência.

85 Neste contexto, há que salientar que a premissa das recorrentes de que a Comissão, quando invoca o impacto concreto do cartel para fixar o montante da coima, é obrigada a demonstrar de forma científica a existência de um efeito económico tangível no mercado e de um nexo de causalidade entre o impacto e a infracção foi rejeitada pela jurisprudência.

86 Com efeito, o Tribunal já decidiu em diversas ocasiões que o impacto concreto de um acordo no mercado deve considerar‑se suficientemente demonstrado quando a Comissão está em condições de fornecer indícios concretos e credíveis que indicam, com uma probabilidade razoável, que o acordo teve impacto no mercado (acórdãos do Tribunal Geral [de 18 de Julho de 2005,] Scandinavian Airlines System/Comissão, [T‑241/01, Colect., p. II‑2917], n.° 122; de 27 de Setembro de 2006, Archer Daniels Midland/Comissão, T‑59/02, Colect., p. II‑3627, n.os 159 a 161; Jungbunzlauer/Comissão, T‑43/02, Colect., p. II‑3435, n.os 153 a 155; Archer Daniels Midland/Comissão, T‑329/01, Colect., p. II‑3255, n.os 176 a 178; e Roquette Frères/Comissão, T‑322/01, Colect., p. II‑3137, n.os 73 a 75).

87 A este respeito, recorde‑se que os factos em que a Comissão se apoiou principalmente para concluir pela existência de um impacto concreto do cartel no mercado são a implementação de um sistema de troca de dados sobre os volumes de venda e os níveis de preço, a existência de documentos, redigidos no âmbito das reuniões do cartel, que mencionam os aumentos dos preços durante determinados períodos do cartel e indicam que o cartel tinha permitido às empresas em causa atingir os seus objectivos de preço, a importante parte do mercado detido por todos os participantes na infracção em causa e o facto de as respectivas partes de mercado dos ditos participantes permaneceram relativamente estáveis enquanto durou a infracção em causa [...].

88 As recorrentes alegaram que a implementação do cartel foi limitada e que os outros elementos avançados pela Comissão não são susceptíveis de demonstrar que a infracção em causa teve impacto concreto no mercado.

89 Ora, resulta da jurisprudência que a Comissão pode legitimamente deduzir, com base nos indícios referidos no número 87 supra, que a infracção teve impacto concreto no mercado (v., neste sentido, acórdãos[, já referidos,] Jungbunzlauer/Comissão, n.° 159; Roquette Frères/Comissão, n.° 78; Archer Daniels Midland/Comissão, T‑59/02, n.° 165; Archer Daniels Midland/Comissão, T‑329/01, n.° 181; e de 14 de Dezembro de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão, T‑259/02 a T‑264/02 e T‑271/02, Colect., p. II‑5169, n.os 285 a 287).

90 Por outro lado, a Comissão não pode ser censurada pelo facto de ter entendido, na decisão [controvertida], que o relatório inicial não permitia refutar as suas conclusões relativas aos efeitos reais do cartel no mercado. Com efeito, o relatório inicial trata unicamente dos dados numéricos relativos às recorrentes. Ora, resulta da jurisprudência que o comportamento efectivo que uma empresa alega ter adoptado não tem pertinência para efeitos da avaliação do impacto de um acordo no mercado, visto que só devem ser tidos em conta os efeitos que resultam da infracção no seu conjunto (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Colect., p. I‑4125, n.os 150 e 152; acórdãos do Tribunal Geral de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão, T‑7/89, Colect., p. II‑1711, n.° 342; e de 9 de Julho de 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, T‑224/00, Colect., p. II‑2597, n.° 167).

91 Por conseguinte, tendo em conta as considerações precedentes, há que julgar o presente fundamento improcedente.

92 Além disso, o Tribunal entende, no âmbito da sua competência de plena jurisdição e à luz das considerações anteriores, que não há razão para pôr em causa o montante de partida da coima aplicada às recorrentes, fixada em função da gravidade, tal como foi determinada pela Comissão no considerando 693 da decisão [controvertida].»

34 As recorrentes sustentam que o Tribunal Geral fundamentou de forma ilógica e inadequada o acórdão recorrido e cometeu um erro de direito quando considerou que a Comissão estava autorizada, para a fixação do montante de partida da coima que lhes foi aplicada devido à gravidade da infracção, a levar em conta o impacto do cartel no mercado relevante, sem estar obrigada a demonstrar que os acordos tiveram realmente tal impacto e, em todo o caso, a deduzir este impacto a partir de simples indicadores. Além disso, tendo concluído que a Comissão tinha demonstrado de forma bastante que os acordos tiveram um impacto no mercado, o Tribunal Geral desvirtuou manifestamente os factos e os elementos de prova de natureza económica que o grupo KME lhe tinha submetido.

35 A Comissão alegou, antes de mais, que o primeiro fundamento é inoperante. Com efeito, este fundamento ignora o facto de que, no n.° 92 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral exerceu a sua competência de plena jurisdição para confirmar o montante de partida da coima aplicada ao grupo KME, fixada em função da gravidade da infracção no considerando 693 da decisão controvertida.

36 A Comissão sustenta, em seguida, que o Tribunal Geral tinha o direito de concluir que as constatações relativas ao impacto da infracção no mercado não eram determinantes e que, em todo o caso, aplicou os critérios jurídicos pertinentes quando examinou esse impacto. Por último, a Comissão indicou que o primeiro fundamento é inadmissível, na medida em que tem por objecto a apreciação desses factos e dos elementos de prova e que as conclusões do Tribunal Geral estavam devidamente fundamentadas, nomeadamente o n.° 90 do acórdão recorrido, no qual esse Tribunal assinalou que só devem ser tidos em conta os efeitos da infracção no seu conjunto, o que explica o facto de não ter acolhido os relatórios econométricos relativos às recorrentes e por estas apresentados.

Apreciação do Tribunal

37 As recorrentes não contestam as conclusões do Tribunal Geral relativas à classificação da infracção entre as «infracções muito graves» na acepção das orientações, mas as que respeitam ao impacto concreto do cartel no mercado como elemento tomado em consideração para a determinação do montante de base da coima.

38 Segundo o ponto 1, A, das orientações, a apreciação do critério da gravidade da infracção deve levar em consideração o impacto concreto que esta tenha tido no mercado unicamente quando possa ser medido.

39 A determinação do impacto concreto de um cartel no mercado pressupõe, com efeito, uma comparação entre a situação do mercado que resultou do cartel e a que teria resultado do livre jogo da concorrência. Tal comparação implica necessariamente o recurso a hipóteses, dada a multiplicidade das variáveis susceptíveis de ter um impacto no mercado.

40 No considerando 629 da decisão controvertida, a Comissão assinalou a impossibilidade de determinar de que forma teriam evoluído os preços, caso não existisse um cartel, durante o período em que durou a infracção. Após ter refutado os argumentos defendidos pelas recorrentes, apresentou os indícios que lhe permitiram concluir, no considerando 673 dessa decisão, que o sistema anticoncorrencial produziu, globalmente, efeitos no mercado, apesar de ser impossível quantificá‑los com precisão.

41 Assim, resulta da decisão controvertida que, no presente caso, a Comissão não considerou possível, para efeitos do cálculo da coima, levar em conta o elemento facultativo que é o impacto concreto da infracção no mercado, uma vez que não podia ser medido. Essa conclusão não foi infirmada no acórdão recorrido.

42 O Tribunal Geral recordou, nos n.os 86 e 89 do acórdão recorrido, a jurisprudência relativa às exigências de prova do impacto concreto de um cartel no mercado. Além disso, fiscalizou, nos n.os 87 e 90 desse acórdão, se a Comissão tinha demonstrado de forma jurídica bastante um impacto concreto do cartel no mercado em causa. Todavia, procedeu a esta fiscalização a título superabundante, como indicou no n.° 84 do referido acórdão, e isto após ter correctamente recordado, no n.° 82 do mesmo acórdão, que o impacto dos cartéis no mercado não é um critério decisivo para a determinação do nível das coimas. Daqui resulta que o fundamento dirigido pelas recorrentes contra esta parte do raciocínio do Tribunal Geral é inoperante.

43 Em todo o caso, o raciocínio do Tribunal Geral relativo à prova do impacto da infracção no mercado responde ao argumento das recorrentes, sintetizado nos n.os 58 a 62 do acórdão recorrido, segundo o qual a Comissão não fez esta prova na decisão controvertida. O Tribunal Geral concluiu pela presença de elementos que permitiam estabelecer a existência de tal impacto, mas sem colocar em causa a impossibilidade de o medir de modo preciso.

44 Assim, esse Tribunal não se contradisse quando, por um lado, recordou o princípio segundo o qual o impacto concreto da infracção no mercado não é um critério decisivo para a determinação do montante das coimas e, por outro, fiscalizou a prova da existência de tal impacto.

45 Por conseguinte, é erradamente que as recorrentes, como resulta do teor do seu primeiro fundamento, deduzem da fiscalização realizada pelo Tribunal Geral a consequência de que o impacto concreto da infracção no mercado deveria ter sido levado em conta para efeitos do cálculo do montante de partida da coima que lhes foi aplicada. Este argumento assenta numa premissa errada.

46 Quanto à crítica da desvirtuação, por parte do Tribunal Geral, das provas económicas que as recorrentes neste apresentaram, não se alega que esse Tribunal tenha feito uma leitura dos relatórios económicos manifestamente contrária à sua redacção (v., neste sentido, acórdão de 10 de Fevereiro de 2011, Activision Blizzard Germany/Comissão, C‑260/09 P, Colect., p. I‑0000, n.° 57), mas que o Tribunal Geral cometeu um erro de apreciação do conteúdo destes relatórios. Em todo o caso, as recorrentes não indicaram de forma precisa quais são as partes destes relatórios cujo sentido claro e preciso tenha sido ignorado por esse Tribunal. Daqui decorre que este argumento é inadmissível.

47 Resulta destes elementos que o primeiro fundamento não pode ser acolhido.

Quanto ao segundo fundamento, relativo a diversos erros de direito no que respeita à tomada em consideração do volume de negócios

Argumentos das partes

48 O segundo fundamento visa essencialmente os n.os 97 a 101 do acórdão recorrido, que têm a seguinte redacção:

«97 Importa reconhecer em primeiro lugar que nenhuma razão válida impõe que o cálculo do volume de negócios de um mercado pertinente exclua certos custos de produção. Como correctamente afirmou a Comissão, existem em todos os sectores industriais custos inerentes ao produto final que o fabricante não pode controlar, mas que, no entanto, constituem um elemento essencial do conjunto das suas actividades e que, por conseguinte, não podem ser excluídos do seu volume de negócios no momento da fixação do montante de partida da coima (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Colect., p. II‑491, n.os 5030 e 5031). O facto de o preço do cobre constituir uma parte importante do preço final dos tubos sanitários ou de o risco de flutuações dos preços do cobre ser muito mais elevado do que quando se trata de outras matérias‑primas não infirma esta conclusão.

98 Relativamente às diversas objecções das recorrentes de que, em vez de recorrer ao critério do volume de negócios do mercado pertinente, seria mais oportuno, na perspectiva da finalidade dissuasiva das coimas e do princípio da igualdade de tratamento, fixar o seu montante em função da rentabilidade do sector afectado ou do valor acrescentado correspondente, há que referir que não são pertinentes.

99 A este respeito, tem de se constatar, em primeiro lugar, que a gravidade da infracção é determinada com base em numerosos factores, relativamente aos quais a Comissão dispõe de uma margem de apreciação (acórdão do Tribunal Geral de 12 de Dezembro de 2007, BASF/Comissão, T‑101/05 e T‑111/05, Colect., p. II‑4949, n.° 65), não tendo sido estabelecida uma lista vinculativa nem taxativa de critérios que devam obrigatoriamente ser levados em conta (acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, C‑407/04 P, Colect., p. I‑829, n.° 129), e que não compete ao juiz comunitário, mas à Comissão, escolher, no âmbito da sua margem de apreciação e de acordo com os limites decorrentes do princípio da igualdade de tratamento e dos Regulamentos n.os 17 e 1/2003, os factores e os dados numéricos que levará em conta para executar uma política que assegure o respeito das proibições previstas no artigo 81.° CE.

100 Em segundo lugar, é incontestável que o volume de negócios de uma empresa ou de um mercado é, enquanto factor de avaliação da gravidade da infracção, necessariamente vago e imperfeito. Não faz distinção nem entre os sectores de grande valor acrescentado e os sectores de pequeno valor acrescentado, nem entre as empresas lucrativas e as menos lucrativas. Todavia, apesar da sua natureza aproximativa, o volume de negócios é considerado, actualmente, tanto pelo legislador comunitário como pela Comissão e pelo Tribunal de Justiça, um critério adequado, no âmbito do direito da concorrência, para apreciar a dimensão e o poder económico das empresas em causa [v., designadamente, acórdão Musique diffusion française e o./Comissão, [já referido,] n.° 121; artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17; considerando 10 e artigos 14.° e 15.° do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 24, p. 1)].

101 Face ao exposto, há que concluir que a Comissão agiu correctamente ao ter em conta o preço do cobre para determinar a dimensão do mercado de referência.»

49 No entender das recorrentes, o Tribunal Geral violou o direito da União e fundamentou de forma inadequada o acórdão recorrido quando aprovou a referência feita pela Comissão, para a apreciação da dimensão do mercado afectado pela infracção para efeitos de determinação do elemento da gravidade da coima que lhes foi aplicada, a um valor do mercado que incluía, erradamente, as receitas das vendas efectuadas num mercado a montante, distinto do mercado ao qual respeitava o cartel, apesar de os membros do cartel não estarem verticalmente integrados nesse mercado a montante.

50 Expõem que a indústria da transformação do cobre tem características específicas. Nomeadamente, é o cliente que determina o momento da compra do metal no London Metal Exchange e, por conseguinte, o seu preço. Embora este preço seja facturado pelo produtor de tubos ao cliente acrescido da margem de transformação, tomá‑lo em consideração para o cálculo do volume de negócios da empresa seria ignorar a realidade económica do mercado, que se caracteriza, nomeadamente, pela parte importante que representa a matéria‑prima no custo do produto e as importantes variações do preço dessa matéria‑prima. Estes factos foram apurados pelo Tribunal Geral.

51 Segundo as recorrentes, esse Tribunal violou o princípio da proporcionalidade, pois não considerou que a Comissão deveria ter tido em conta a jurisprudência do Tribunal Geral e a sua própria prática decisória, segundo as quais, quando a Comissão calcula o montante de partida da coima e/ou aplica o limite de 10% do volume de negócios, está obrigada a tomar em consideração as características do mercado em causa.

52 Além disso, alegam que, não tendo distinguido as recorrentes de outras empresas cujo volume de negócios não é tão influenciado pelo preço da matéria‑prima, o Tribunal Geral violou o princípio da não discriminação, que impõe que se tratem de forma diferente as situações diferentes.

53 Por último, as recorrentes contestam a jurisprudência em que se apoiou o Tribunal Geral, baseada na margem de apreciação da Comissão. Consideram que esse Tribunal não examinou se os critérios utilizados pela Comissão para estabelecer a gravidade do cartel eram pertinentes e adequados.

54 A Comissão alega que o Tribunal Geral pôde indicar de modo juridicamente correcto, no n.° 97 do acórdão recorrido, que em todos os sectores industriais há custos inerentes ao produto final que o fabricante não pode controlar, mas que, no entanto, constituem um elemento essencial do conjunto das suas actividades e que, por conseguinte, não podem ser excluídos do seu volume de negócios quando da fixação do montante de partida da coima.

55 Além disso, sustenta que, na medida em que as recorrentes convidam a que o Tribunal de Justiça proceda a uma apreciação diferente da que foi feita pelo Tribunal Geral a respeito do carácter ímpar, ou não, do sector dos tubos sanitários de cobre, o fundamento é inadmissível.

56 Segundo a Comissão, o Tribunal Geral fez uma apreciação objectiva, tendo levado em consideração o volume de negócios em vez de dados controversos, os quais teriam implicado a dedução de custos «que não podem ser controlados». Esta conclusão é conforme com o princípio da proporcionalidade.

57 Por último, a Comissão contesta as alegações das recorrentes no tocante ao método de fixação dos preços no mercado em causa. É errado distinguir um mercado a montante distinto do mercado afectado pelo cartel. Existe unicamente um mercado, o dos tubos de cobre, e, neste, o cobre representa somente um custo.

Apreciação do Tribunal

58 Resulta de jurisprudência assente que, para apreciar a gravidade de uma infracção, se deve ter em consideração um grande número de elementos cujo carácter e importância variam segundo o tipo e as circunstâncias especiais da infracção em causa. Conforme o caso, entre esses elementos, podem figurar o volume e o valor das mercadorias objecto da infracção, bem como a dimensão e o poder económico da empresa e, portanto, a influência que ela pôde exercer no mercado (v., neste sentido, acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, já referido, n.° 120).

59 Embora o Tribunal de Justiça tenha concluído que é possível, com vista à determinação da coima, ter em conta tanto o volume de negócios global da empresa, que constitui uma indicação da sua dimensão e do seu poder económico, como a parte desse volume que provém das mercadorias objecto da infracção e que, por conseguinte, pode dar uma indicação da amplitude da mesma, reconheceu, no entanto, que o volume de negócios global de uma empresa apenas constitui uma indicação aproximativa e imperfeita da sua dimensão (acórdãos Musique Diffusion française e o./Comissão, já referido, n.° 121; de 17 de Dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão, C‑185/95 P, Colect., p. I‑8417, n.° 139; de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Colect., p. I‑5425, n.° 243; de 18 de Maio de 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, C‑397/03 P, Colect., p. I‑4429, n.° 100; e de 19 de Março de 2009, Archer Daniels Midland/Comissão, C‑510/06 P, Colect., p. I‑1843, n.° 74).

60 Além disso, assinalou em diversas ocasiões que não há que atribuir a nenhum desses valores uma importância desproporcionada relativamente aos outros elementos de apreciação da gravidade da infracção (acórdãos, já referidos, Musique Diffusion française e o./Comissão, n.° 121; Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.° 243; de 18 de Maio de 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, n.° 100; e de 19 de Março de 2009 Archer Daniels Midland/Comissão, n.° 74).

61 Por conseguinte, o Tribunal Geral não cometeu qualquer erro de direito e, nomeadamente, não violou o princípio da proporcionalidade nem o da não discriminação quando recordou, no n.° 100 do acórdão recorrido, que o volume de negócios, ainda que vago e imperfeito, continua a ser um critério adequado para apreciar a dimensão e o poder económico das empresas em causa.

62 Por outro lado, foi também sem cometer qualquer erro de direito que o Tribunal Geral concluiu, no n.° 97 do acórdão recorrido, que nenhuma razão válida impõe que o volume de negócios de um mercado relevante seja calculado excluindo certos custos de produção. Como enunciou o Tribunal de Justiça no acórdão proferido neste mesmo dia, num processo que também opunha as recorrentes à Comissão (C‑272/09 P), levar em conta o volume de negócios bruto em certos casos, e não levá‑lo noutros, imporia que se estabelecesse um limite, na forma de uma proporção entre o volume de negócios líquido e bruto, que seria difícil de aplicar e poderia dar origem a disputas intermináveis e irresolúveis, incluindo alegações de discriminação.

63 Relativamente à crítica de que esse Tribunal não examinou se os critérios utilizados pela Comissão para determinar a gravidade do cartel eram pertinentes e adequados, importa recordar que, num recurso de uma decisão em matéria de concorrência, é ao recorrente que incumbe formular fundamentos a este respeito, não incumbindo ao Tribunal Geral fiscalizar oficiosamente a ponderação dos elementos levados em consideração pela Comissão para a determinação do montante da coima.

64 No acórdão recorrido, o Tribunal Geral realizou a fiscalização que lhe incumbia. Respondeu aí ao fundamento invocado pelas recorrentes e não cometeu qualquer erro de direito quando concluiu, no n.° 101 do acórdão recorrido, que foi de modo juridicamente correcto que a Comissão levou em conta o preço do cobre para efeitos da determinação da dimensão do mercado em causa.

65 Por conseguinte, o segundo fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto ao terceiro fundamento, relativo a diversos erros de direito no que respeita à tomada em consideração da duração da infracção

Argumentos das partes

66 As recorrentes indicam que o seu terceiro fundamento visa os n.os 111 a 117 do acórdão recorrido. Sustentam que o Tribunal Geral violou o direito da União e fundamentou de forma confusa, ilógica e inadequada esse acórdão, tendo confirmado a parte da decisão controvertida na qual a Comissão aplicou erradamente as orientações e violou os princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento, impondo a percentagem máxima do aumento do montante de partida da coima que lhes foi aplicada em função da duração da infracção.

67 Segundo as recorrentes, resulta do ponto 1, B, das orientações que a finalidade da majoração da coima em função da duração da infracção consiste em «sancionar efectivamente as restrições que produziram de forma duradoura efeitos nocivos em relação aos consumidores». O nexo que deve existir entre a duração da infracção e o seu efeito nocivo resulta igualmente da jurisprudência. Ora, o Tribunal Geral não verificou se a Comissão, na apreciação da gravidade da infracção, concedeu efectivamente a importância devida ao facto de a intensidade e a eficácia do cartel terem variado no tempo. Por conseguinte, esse Tribunal considerou erradamente, no n.° 116 do acórdão recorrido, que a majoração de 125% do montante de partida da coima não é manifestamente desproporcionada.

68 Além disso, o não reconhecimento pelo Tribunal Geral do facto de o grupo KME se encontrar numa situação muito semelhante à das empresas recorrentes no processo que deu origem ao acórdão de 19 de Maio de 2010, IMI e o./Comissão (T‑18/05, Colect., p. II‑1769), e a sua recusa em proceder a uma nova determinação do montante de partida da coima, contrariamente ao que fez nesse acórdão, conduziu a um tratamento diferenciado entre o grupo KME e essas empresas que é ilícito.

69 A Comissão alega que as recorrentes não refutaram as conclusões do Tribunal Geral que figuram nos n.os 111 a 115 do acórdão recorrido. Acrescenta que o próprio artigo 23.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003 estabelece uma distinção entre a gravidade da infracção e a sua duração e que a tomada em consideração da igualdade de tratamento no respeitante à duração da infracção requer que se examine essa duração e não os elementos relativos à gravidade da infracção, tais como a intensidade do cartel e os seus efeitos.

70 No tocante às empresas recorrentes no processo que deu origem ao acórdão IMI e o./Comissão, já referido, a Comissão recorda que o Tribunal Geral anulou a decisão de verificação da infracção cometida por estas empresas a respeito de um período de dezasseis meses. As referidas empresas encontravam‑se, pois, numa situação diferente da situação das recorrentes.

71 Por último, a Comissão assinala que, para ter em conta o prejuízo decorrente de um cartel, as orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do artigo 23.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 1/2003 prevêem uma majoração da coima em 100% relativamente a cada ano de duração do cartel. A majoração de 10% por cada ano suplementar, aplicada no presente caso, é, na realidade, muito fraca e não é manifestamente desproporcionada.

Apreciação do Tribunal

72 Com o seu terceiro fundamento, as recorrentes contestam tanto o princípio de um aumento da coima para ter em conta a duração da infracção como o resultado da aplicação desse princípio no que lhes diz respeito, a saber, o aumento em 125% do montante de partida da coima, fixado em 70 milhões de euros, para ter em conta uma duração da infracção de 12 anos e 9 meses, correspondendo cada ano de participação a 10% deste aumento. Segundo os números que figuram no considerando 719 da decisão controvertida e que foram retomados no n.° 22 do presente acórdão, o montante de base relativo ao grupo KME foi, assim, elevado para 111,13 milhões de euros.

73 Todavia, a crítica deste resultado assenta na premissa errada de que a taxa deste aumento foi de 125%, quando foi unicamente de 58,75% (111,13/70 = 1,5875).

74 No tocante ao princípio do aumento da coima para levar em conta a duração da infracção, não é necessário estabelecer materialmente uma relação directa entre esta duração e um prejuízo acrescido causado aos objectivos da União visados pelas regras de concorrência.

75 Com efeito, para aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE, a tomada em consideração dos efeitos concretos de um acordo é supérflua, a partir do momento em que se verifique que este tem por objecto restringir, impedir ou falsear a concorrência (v., neste sentido, acórdão de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão, 56/64 e 58/64, Colect. 1965‑1968, p. 423). Tal é nomeadamente o caso, como no presente, dos acordos que incluem restrições patentes à concorrência, como a fixação dos preços e a repartição do mercado. Se um cartel fixa o estado do mercado no momento em que é celebrado, a sua longa duração pode tornar rígidas as estruturas, diminuindo o incentivo à inovação e ao desenvolvimento para os participantes no cartel. O regresso ao estado de livre concorrência será assim tanto mais difícil e longo quanto a própria duração do cartel foi longa.

76 Mesmo se a intensidade e a eficácia do cartel variarem no tempo, a verdade é que o referido cartel continuará a existir e, por conseguinte, a tornar ainda mais rígidas as estruturas do mercado.

77 No caso de uma total falta de implementação de um acordo, há que recordar que o ponto 3 das orientações prevê que a não aplicação efectiva dos acordos ou das práticas ilícitas pode constituir uma circunstância atenuante que pode conduzir a uma diminuição do montante de base da coima. Todavia, não se verifica que tal aconteça no presente caso, não tendo as recorrentes contestado a implementação do cartel no que lhes diz respeito, mas unicamente a não tomada em consideração da intensidade variável desta implementação e do impacto concreto e objectivo do cartel nos consumidores.

78 Além disso, pode ser difícil quantificar o prejuízo real para o consumidor, atendendo às múltiplas variáveis que intervêm, nomeadamente, na formação dos preços de um produto manufacturado.

79 Em todo o caso, a duração da infracção é mencionada pelo legislador da União como um elemento que deve, enquanto tal, ser tomado em consideração para a fixação do montante das coimas.

80 Vistos estes elementos, foi de modo juridicamente correcto que, no n.° 117 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral julgou improcedente o fundamento relativo à majoração do montante da coima a título da duração do cartel.

81 No tocante às empresas recorrentes no processo que deu origem ao acórdão IMI e o./Comissão, já referido, como resulta do n.° 96 desse acórdão, o Tribunal Geral considerou que se verificou uma interrupção da infracção durante um período de um pouco mais de dezasseis meses. A situação dessas empresas era, por conseguinte, bem diferente da situação das recorrentes, que nunca alegaram uma interrupção da infracção, tendo unicamente invocado uma variação da sua intensidade. Daqui resulta que o Tribunal Geral não violou o princípio da não discriminação quando tratou as recorrentes e as referidas empresas de forma diferente.

82 Resulta de todos estes elementos que o terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto ao quarto fundamento, relativo à violação das orientações e dos princípios da equidade e da igualdade de tratamento devido a não terem sido tomadas em consideração determinadas circunstâncias atenuantes

Argumentos das partes

83 As recorrentes indicam que o seu quarto fundamento visa os n.os 125 a 142 do acórdão recorrido. Sustentam que o Tribunal Geral violou o direito da União quando julgou improcedente o quinto fundamento do recurso e confirmou a parte pertinente da decisão controvertida, na qual a Comissão, violando as orientações e os princípios da equidade e da igualdade de tratamento, lhes recusou o benefício de uma redução da coima devido, em primeiro lugar, à limitada implementação dos acordos, em segundo lugar, à crise na indústria dos tubos sanitários de cobre e, em terceiro lugar, à sua cooperação fora do âmbito de aplicação da comunicação sobre a cooperação.

84 As recorrentes alegam, em primeiro lugar, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito quando ignorou totalmente, no acórdão recorrido, a circunstância de se terem abstido de executar os acordos e de terem adoptado um comportamento concorrencial. A este respeito, contestam o critério indicado no n.° 127 desse acórdão e aplicado pelo Tribunal Geral para apreciar se preenchiam os requisitos exigidos para a aplicação da circunstância atenuante, a saber, a violação clara e de modo considerável das obrigações que servem à implementação do cartel, ao ponto de ter perturbado o seu funcionamento. Segundo as recorrentes, tal critério é mais estrito do que aquele que é aplicado para determinar o momento da cessação de participação, a saber, distanciar‑se abertamente da concertação ilícita, o que é ilógico.

85 Sustentam, em segundo lugar, que o Tribunal Geral violou o princípio da não discriminação, pois deveria ter levado em conta como circunstância atenuante a situação difícil em que se encontrava a indústria dos tubos sanitários.

86 As recorrentes alegam, em terceiro lugar, que esse Tribunal violou o direito da União quando confirmou a parte da decisão controvertida na qual a Comissão lhes recusou o benefício de uma redução da coima devido à sua cooperação fora do âmbito de aplicação da comunicação sobre a cooperação. Segundo as recorrentes, só elas deveriam ter beneficiado de uma redução ou de uma imunidade parcial da coima, pois apresentaram uma prova da duração da infracção, contrariamente ao grupo Outokumpu, que apenas apresentou uma informação relativa à duração total do cartel.

87 A Comissão considera que o Tribunal Geral aplicou correctamente a jurisprudência nos termos da qual pode ser concedida uma redução da coima pela não implementação do cartel.

88 Além disso, recorda que as decisões relativas a outros cartéis não podem servir de alicerce a um fundamento relativo à violação do princípio da não discriminação. Em todo o caso, o período difícil que conheceu o sector é posterior ao cartel.

89 Por último, no tocante à cooperação, a Comissão sustenta que, uma vez que o grupo KME convida o Tribunal de Justiça a substituir a apreciação do Tribunal pela sua própria apreciação, o quarto fundamento é inadmissível.

90 Além disso, este fundamento deve ser julgado improcedente. A Comissão alega que o Tribunal Geral forneceu uma explicação clara e lógica da sua apreciação dos casos nos quais pode ser concedida uma imunidade parcial, em resposta a todos os argumentos jurídicos apresentados pelo grupo KME.

91 Se o grupo Outokumpu beneficiou de uma redução da coima, foi porque a informação por este comunicada à Comissão lhe permitiu investigar e procurar provas. As recorrentes facilitaram esta tarefa, tendo apresentado provas, mas não mais do que isto. Contrariamente ao que sugerem as recorrentes no seu recurso, também não teriam podido beneficiar de uma imunidade parcial em conformidade com a comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis, porquanto tal imunidade visa as provas de «factos anteriormente ignorados da Comissão», o que não era o caso relativamente à duração total do cartel.

92 A Comissão salienta, por último, que a aplicação de uma imunidade parcial na hipótese evocada pelas recorrentes seria contrária ao título D da comunicação sobre a cooperação, o qual prevê já uma redução da coima quando a empresa forneça à Comissão informações, documentação ou outros elementos de prova que contribuam para confirmar a existência da infracção cometida.

Apreciação do Tribunal

93 No tocante ao primeiro argumento, visa o n.° 127 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal Geral remeteu para a sua jurisprudência segundo a qual, para beneficiarem da circunstância atenuante visada no ponto 3, segundo travessão, das orientações, os infractores devem demonstrar que adoptaram um comportamento concorrencial ou, pelo menos, que infringiram de modo claro e considerável as obrigações destinadas a pôr em prática o cartel, ao ponto de terem perturbado o respectivo funcionamento, e que não deram a aparência de ter aderido ao acordo, incitando deste modo outras empresas a pôr em prática o acordo em causa (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2004, Dalmine/Comissão, T‑50/00, Colect., p. II‑2395, n.° 292, e de 15 de Março de 2006, Daiichi Pharmaceutical/Comissão, T‑26/02, Colect., p. II‑713, n.° 113).

94 Nomeadamente, no n.° 491 do acórdão Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão, já referido, o Tribunal explicitou esta jurisprudência, recordando que uma empresa que prossegue, apesar da concertação com os seus concorrentes, uma política mais ou menos independente no mercado pode simplesmente tentar utilizar o cartel em seu proveito. Se lhes fossem reconhecidas circunstâncias atenuantes, seria demasiado fácil para as empresas minimizarem o risco de terem de pagar uma pesada coima, pois poderiam tirar proveito de um acordo ilícito e seguidamente beneficiar de uma redução da coima por terem desempenhado unicamente um papel limitado na prática da infracção, sendo que a sua atitude levou a que outras empresas se comportassem de uma forma mais prejudicial à concorrência (v., igualmente, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2004, Mannesmannröhren‑Werke/Comissão, T‑44/00, Colect., p. II‑2223, n.os 277 e 278).

95 Contrariamente ao que sustentam as recorrentes, a empresa que cessou a sua participação num cartel não se encontra na mesma situação da empresa que a este adere, mas não o aplica ou deixa de o fazer. Com efeito, neste último caso, a empresa continua a prejudicar a concorrência através da sua participação nas eventuais discussões e pelo facto, indicado pelo Tribunal Geral, de a sua participação no acordo ser susceptível de incitar outras empresas a terem um comportamento prejudicial à concorrência.

96 Por conseguinte, o Tribunal Geral não cometeu qualquer erro de direito quando interpretou de modo estrito os requisitos exigidos para que se possa beneficiar da circunstância atenuante visada no ponto 3, segundo travessão, das orientações. Ora, como indicou esse Tribunal no n.° 128 do acórdão recorrido, as recorrentes não sustentaram terem satisfeito estes requisitos. Por conseguinte, o primeiro argumento é improcedente.

97 No tocante ao segundo argumento, basta recordar que, regra geral, os cartéis nascem no momento em que um sector económico passa por dificuldades e que, em princípio, tais dificuldades não podem constituir uma circunstância atenuante.

98 Além disso, a dificuldade de comparar o nível das coimas aplicadas a empresas que participaram em acordos diferentes, em mercados distintos, em momentos por vezes distantes no tempo, pode resultar das condições necessárias à execução de uma política eficaz de concorrência (acórdão de 2 de Outubro de 2003, Aristrain/Comissão, C‑196/99 P, Colect., p. I‑11005, n.° 81). Por conseguinte, o Tribunal Geral não violou o princípio da não discriminação, tendo considerado no n.° 129 do acórdão recorrido, que não foi pelo facto de a Comissão ter levado em conta, em processos anteriores, a situação económica do sector como circunstância atenuante que deverá necessariamente continuar a observar esta prática.

99 No tocante ao terceiro argumento, as recorrentes contestam o acórdão recorrido sem, porém, esclarecerem e fundamentarem a razão pela qual o Tribunal Geral cometeu um erro de direito no raciocínio desenvolvido nos n.os 136 a 140 desse acórdão e sem explicarem por que razão a apresentação de elementos de prova de factos já conhecidos pela Comissão justificava em maior medida a concessão de circunstâncias atenuantes do que a anterior apresentação de uma informação que era nova para a Comissão. Daqui resulta que este argumento é inadmissível, pois é demasiado impreciso.

100 Resulta destas considerações que o quarto fundamento é parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

Quanto ao quinto fundamento, relativo à violação das orientações e a um erro de fundamentação

Argumentos das partes

101 As recorrentes indicam que o seu quinto fundamento visa os n.os 163 a 174 do acórdão recorrido. Sustentam que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e fundamentou de forma ilógica e inadequada a sua rejeição do sétimo fundamento de recurso e a sua confirmação da recusa da Comissão em lhes conceder uma redução da coima em razão da sua incapacidade para a pagar, nomeadamente na sequência da carga financeira que já lhes tinha sido aplicada no âmbito do processo relativo aos tubos industriais de cobre. Alegam que esse Tribunal não aplicou o critério adequado, devendo a empresa demonstrar unicamente que a aplicação de uma pesada sanção lhe causaria um prejuízo económico e financeiro muito grave. Além disso, sustentam que o Tribunal Geral interpretou de modo errado a segunda parte do critério previsto no n.° 5, alínea b), das orientações, tendo assim concluído que nenhum «contexto social determinado», na acepção do referido número, justificava uma redução da coima. Por último, alegam que o acórdão recorrido não corrigiu a discriminação ilícita operada pela Comissão em seu detrimento relativamente à SGL Carbon AG nos processos que deram origem aos acórdãos de 29 de Junho de 2006, SGL Carbon/Comissão (C‑308/04 P, Colect., p. I‑5977), e de 10 de Maio de 2007, SGL Carbon/Comissão (C‑328/05 P, Colect., p. I‑3921).

102 A Comissão salienta, antes de mais, que o primeiro argumento das recorrentes não visa um erro de direito detectado no acórdão recorrido e que o Tribunal Geral não se pronunciou sobre o sentido da expressão «incapacidade para pagar». Além disso, realça que a questão do «contexto social determinado» não foi submetida a esse Tribunal. Em todo o caso, as afirmações das recorrentes são vagas e têm por objecto apreciações relativas aos factos e às provas, o que é inadmissível no quadro de um recurso de decisão do Tribunal Geral. Por último, foi de modo juridicamente correcto que esse Tribunal julgou improcedente o argumento das recorrentes relativo à discriminação, invocando que a prática da Comissão nas decisões anteriores não serve de quadro jurídico às coimas. Em todo o caso, a situação da SGL Carbon AG era diferente.

Apreciação do Tribunal

103 O Tribunal Geral recordou sem cometer um erro de direito, no n.° 165 do acórdão recorrido, que a Comissão não é obrigada a ter em conta a situação deficitária da empresa, dado que o reconhecimento de tal obrigação implicaria dar uma vantagem concorrencial injustificada às empresas menos adaptadas às condições do mercado (v. acórdãos de 8 de Novembro de 1983, IAZ International Belgium e o./Comissão, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Recueil, p. 3369, n.os 54 e 55; Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido, n.° 327; de 29 de Junho de 2006, SGL Carbon/Comissão, já referido, n.° 105; e de 10 de Maio de 2007, SGL Carbon/Comissão, já referido, n.° 100).

104 A Comissão está ainda menos obrigada a tomar em consideração uma alegada incapacidade de pagar causada por uma sanção financeira aplicada em razão de outra infracção ao direito da concorrência, uma vez que a empresa é a primeira responsável pela situação que provocou através de um comportamento ilegal.

105 Além disso, como foi recordado no n.° 97 do presente acórdão, a dificuldade de comparar o nível das coimas aplicadas a empresas que participaram em acordos diferentes, em mercados distintos, em momentos por vezes distantes no tempo, pode igualmente resultar das condições necessárias à execução de uma política eficaz de concorrência. Por conseguinte, o Tribunal Geral não violou o princípio da não discriminação, tendo considerado, no n.° 164 do acórdão recorrido, que não foi pelo facto de a Comissão ter tido em conta, em processos anteriores, as dificuldades financeiras de uma empresa que está obrigada a proceder à mesma apreciação num processo ulterior.

106 Por último, o quinto fundamento é, quanto ao restante, particularmente de ordem geral, tendo-se as recorrentes limitado a alegar um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral sem, no entanto, precisarem em que consiste exactamente. Em todo o caso, o Tribunal de Justiça não é competente para fiscalizar as apreciações de facto do Tribunal Geral, como as que figuram nos n.os 169 e 170 do acórdão recorrido.

107 Daqui resulta que o quinto fundamento deve ser julgado parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

Quanto ao sexto fundamento, relativo à violação do direito a um recurso jurisdicional efectivo

Argumentos das partes

108 As recorrentes sustentam que o Tribunal Geral violou o direito da União e o seu direito fundamental a um recurso jurisdicional efectivo e sem entraves, na medida em que não examinou com atenção e cuidado os seus argumentos e remeteu de forma excessiva e irrazoável para o poder de apreciação da Comissão. Contestam mais especificamente o modo como esse Tribunal examinou o segundo fundamento do recurso, relativo à dimensão do mercado, o quarto fundamento do recurso, relativo à duração da infracção, e o quinto fundamento do recurso, relativo às circunstâncias atenuantes. Segundo as recorrentes, a recusa do Tribunal Geral de examinar com cuidado e atenção os fundamentos e os argumentos que desenvolveram na sua petição inicial equivale a uma violação do seu direito fundamental a uma fiscalização jurisdicional completa, efectiva e equitativa da decisão controvertida por um órgão jurisdicional imparcial e independente.

109 As recorrentes expõem que a doutrina da «margem de apreciação» e da «deferência judiciária» não deve ser aplicada actualmente, visto que o direito da União é presentemente caracterizado pelo enorme montante das coimas aplicadas pela Comissão, um desenvolvimento que é frequentemente designado como a «penalização» de facto do direito da União relativo à concorrência.

110 Por outro lado, a aplicabilidade directa da excepção prevista no artigo 81.°, n.° 3, CE, introduzida pelo Regulamento n.° 1/2003, que substitui o regime anterior de autorização, exclui, por definição, qualquer margem de apreciação da Comissão na aplicação das regras de concorrência e, por conseguinte, impõe unicamente um grau muito reduzido de deferência judiciária por parte dos órgãos jurisdicionais que fiscalizam a sua aplicação pela Comissão em casos específicos.

111 As recorrentes alegam, além disso, que a margem de apreciação da Comissão não deve ser justificada pela pretensa melhor competência da Comissão para a avaliação de factos complexos ou de questões económicas. A este respeito, referem que tanto o Tribunal de Justiça como o Tribunal Geral têm realizado, com sucesso, fiscalizações jurisdicionais particularmente intensas de casos complexos.

112 De igual modo, tendo em conta a competência de plena jurisdição conferida ao Tribunal Geral pelos artigos 261.° TFUE e 31.° do Regulamento n.° 1/2003, esse Tribunal não deve reconhecer à Comissão nenhuma margem de apreciação, não apenas no que diz respeito ao carácter apropriado e proporcional do montante de uma coima mas também quanto ao método de trabalho adoptado pela Comissão para efectuar os seus cálculos. Segundo as recorrentes, o Tribunal Geral deve examinar, em cada caso específico, de que forma apreciou a Comissão a gravidade e a duração de um comportamento ilegal e, por conseguinte, pode substituir pela sua própria apreciação a efectuada pela Comissão, anulando, reduzindo ou aumentando a coima.

113 No entender das recorrentes, a Comissão deve exprimir‑se numa linha política coerente e não discriminatória sempre que fixe o montante de uma sanção por violação das regras de concorrência. O que implica que deve tratar da mesma maneira as empresas que se encontrem em situações equivalentes no contexto de infracções distintas, estabelecidas através de decisões distintas. Caso contrário, a margem de apreciação da Comissão transformar‑se‑ia num comportamento puramente arbitrário, devendo-se admitir que a Comissão poderia alterar a seu bel‑prazer a sua política em matéria de coimas em cada caso individual.

114 As recorrentes também recordam que, para o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a aplicação do direito administrativo por meio de decisões administrativas e a aplicação de coimas não viola, por si só, o artigo 6.°, n.° 1, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de Novembro de 1950 (a seguir «CEDH»). Todavia, esta aplicação deve ser regida por garantias processuais suficientemente fortes e ser acompanhada por um regime de fiscalização jurisdicional efectiva que inclua uma competência de plena jurisdição para a fiscalização das decisões administrativas. O direito a um «recurso efectivo perante um tribunal» foi igualmente inserido no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»).

115 A título liminar, a Comissão salienta que as recorrentes basearam o seu recurso, relativo a uma redução da coima, no artigo 230.° CE e não na competência de plena jurisdição prevista no artigo 31.° do Regulamento n.° 1/2003.

116 Relativamente à resposta ao segundo, quarto e quinto fundamentos do recurso, a Comissão considera que, não obstante as referências ao poder de apreciação exercido pela Comissão, o Tribunal Geral realizou uma fiscalização eficaz e aprofundada do cálculo da coima aplicada ao grupo KME e chegou às suas próprias conclusões confirmativas de que estes fundamentos eram improcedentes.

117 Por último, segundo a Comissão, o grupo KME limitou‑se a aludir às «acusações penais» e ao artigo 6.°, n.° 1, da CEDH, mas não examinou as consequências que daí se devem retirar.

Apreciação do Tribunal

118 As recorrentes contestam simultaneamente o modo como o Tribunal Geral declarou dever ter em conta a ampla margem de apreciação da Comissão e o modo como efectivamente fiscalizou a decisão controvertida. Invocam, a este respeito, tanto o artigo 6.° da CEDH como a Carta.

119 O princípio da protecção jurisdicional efectiva constitui um princípio geral do direito do União, que se encontra actualmente consagrado no artigo 47.° da Carta (v. acórdão de 22 de Dezembro de 2010, DEB, C‑279/09, Colect., p. I‑0000, n.os 30 e 31; despacho de 1 de Março de 2011, Chartry, C‑457/09, Colect., p. I‑0000, n.° 25; e acórdão de 28 de Julho de 2011, Samba Diouf, C‑69/10, Colect., p. I‑0000, n.° 49).

120 A fiscalização jurisdicional das decisões das instituições foi organizada pelos Tratados fundadores. Além da fiscalização da legalidade, prevista actualmente no artigo 263.° TFUE, foi prevista uma fiscalização de plena jurisdição no que respeita às sanções estabelecidas nos regulamentos.

121 No tocante à fiscalização da legalidade, o Tribunal de Justiça já declarou que, apesar de a Comissão dispor de uma margem de apreciação em matéria económica, em domínios que originam apreciações económicas complexas, tal não implica que o juiz da União se deva abster de fiscalizar a interpretação, feita pela Comissão, de dados de natureza económica. Com efeito, o juiz da União deve designadamente verificar não só a exactidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência mas também fiscalizar se estes elementos constituem o conjunto dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são susceptíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram (v. acórdãos de 15 de Fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval, C‑12/03 P, Colect., p. I‑987, n.° 39, e de 22 de Novembro de 2007, Espanha/Lenzing, C‑525/04 P, Colect., p. I‑9947, n.os 56 e 57).

122 No que respeita à punição das infracções ao direito da concorrência, o artigo 15.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 17 prevê que, para a determinação do montante da coima, se deve tomar em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma. O mesmo texto figura no artigo 23.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003.

123 O Tribunal de Justiça já declarou que, para a determinação dos montantes das coimas, há que ter em conta a duração das infracções e todos os elementos que podem entrar na apreciação da gravidade daquelas, tais como o comportamento de cada uma das empresas, o papel desempenhado por cada uma delas no estabelecimento das práticas concertadas, o benefício que retiraram dessas práticas, a sua dimensão e o valor das mercadorias em causa, bem como o risco que as infracções deste tipo representam para os objectivos da Comunidade Europeia (acórdãos Musique Diffusion française e o./Comissão, já referido, n.° 129; Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido, n.° 242; e de 3 de Setembro de 2009, Prym e Prym Consumer/Comissão, C‑534/07 P, Colect., p. I‑7415, n.° 96).

124 O Tribunal de Justiça indicou igualmente que elementos objectivos, como o conteúdo e a duração dos comportamentos anticoncorrenciais, o seu número e a sua intensidade, a extensão do mercado afectado e a deterioração sofrida pela ordem pública económica, devem ser tidos em conta. A análise deve igualmente tomar em consideração a importância relativa e a quota de mercado das empresas responsáveis, bem como uma eventual reincidência (acórdão de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123, n.° 91).

125 Este grande número de elementos impõe à Comissão um exame aprofundado das circunstâncias da infracção.

126 No interesse da transparência, a Comissão adoptou as orientações, nas quais indica a que título levará em consideração tal ou tal circunstância da infracção e as consequências que daí poderão resultar para o montante da coima.

127 As orientações, relativamente às quais o Tribunal de Justiça já declarou que estabelecem uma regra de conduta indicativa da prática a seguir da qual a administração não se pode afastar, num caso específico, sem indicar razões que sejam compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento (acórdão de 9 de Julho de 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, já referido, n.° 91), limitam‑se a descrever o método do exame da infracção seguido pela Comissão e os critérios que esta se obrigou a tomar em consideração para a fixação do montante da coima.

128 Importa recordar o dever de fundamentação dos actos da União. No presente caso, este dever reveste particular importância. Incumbe à Comissão fundamentar a sua decisão e, nomeadamente, explicar a ponderação e a avaliação que fez dos elementos tomados em consideração (v., neste sentido, acórdão Prym e Prym Consumer/Comissão, já referido, n.° 87). A existência de fundamentação deve ser verificada oficiosamente pelo juiz.

129 Além disso, compete ao juiz da União efectuar a fiscalização da legalidade que lhe incumbe com base nos elementos apresentados pelo recorrente para alicerçar os fundamentos invocados. Nesta fiscalização, o juiz não se pode apoiar na margem de apreciação de que dispõe a Comissão nem relativamente à escolha dos elementos a levar em conta no momento da aplicação dos critérios mencionados nas orientações nem relativamente à avaliação destes elementos, renunciando ao exercício de uma fiscalização aprofundada, tanto de direito como de facto.

130 A fiscalização da legalidade é completada pela competência de plena jurisdição que era reconhecida ao juiz da União pelo artigo 17.° do Regulamento n.° 17 e o é actualmente pelo artigo 31.° do Regulamento n.° 1/2003, em conformidade com o artigo 261.° TFUE. Esta competência habilita o juiz, para além da simples fiscalização da legalidade da punição, a substituir a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação e, deste modo, de suprimir, reduzir ou aumentar a coima ou a sanção pecuniária compulsória aplicada (v., neste sentido, acórdão de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Colect., p. I‑8375, n.° 692).

131 Porém, impõe‑se realçar que o exercício da competência de plena jurisdição não equivale a uma fiscalização a título oficioso e recordar que a tramitação processual nos órgãos jurisdicionais da União é contraditória. Com excepção dos fundamentos de ordem pública que o juiz tem o dever de suscitar oficiosamente, como a inexistência de fundamentação da decisão impugnada, é ao recorrente que compete suscitar fundamentos contra essa decisão e apresentar elementos de prova que alicercem estes fundamentos.

132 Este requisito de ordem processual não contraria a regra segundo a qual, no tocante às infracções às regras de concorrência, é à Comissão que compete apresentar a prova das infracções que constata e apresentar elementos de prova adequados para demonstrar, de modo jurídico bastante, a existência dos factos constitutivos de uma infracção. Com efeito, o que é exigido ao recorrente, no âmbito de um recurso jurisdicional, é que identifique os elementos contestados da decisão impugnada, formule alegações a esse respeito e apresente provas, as quais podem ser constituídas por indícios sérios, destinadas a demonstrar que as suas alegações são procedentes.

133 A fiscalização prevista pelos Tratados implica, pois, que o juiz da União exerça uma fiscalização tanto de direito como de facto e que tem o poder de apreciar as provas, de anular a decisão impugnada e de alterar o montante das coimas. Por conseguinte, não se verifica que a fiscalização da legalidade prevista no artigo 263.° TFUE, completada pela competência de plena jurisdição a respeito do montante da coima, prevista no artigo 31.° do Regulamento n.° 1/2003, seja contrária às exigências do princípio da protecção jurisdicional efectiva que figura no artigo 47.° da Carta.

134 Daqui resulta que, na medida em que visa as regras da fiscalização jurisdicional à luz do princípio da protecção jurisdicional efectiva, o sexto fundamento é improcedente.

135 Na medida em que visa o modo como o Tribunal Geral efectuou a fiscalização da decisão controvertida no âmbito do segundo, quarto e quinto fundamentos do recurso, o presente fundamento confunde‑se com o segundo a quarto fundamentos do presente recurso e, por conseguinte, foi já objecto de apreciação pelo Tribunal de Justiça.

136 A este respeito, importa salientar que, apesar de, por diversas ocasiões, nomeadamente nos n.os 52 a 54, 99, 114, 136 e 150 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral se ter referido ao «poder de apreciação», à «margem de apreciação substancial» ou à «ampla margem de apreciação» da Comissão, tais menções não o impediram de exercer a fiscalização plena e integral, de direito e de facto, a que está obrigado.

137 Resulta do conjunto destes elementos que o sexto fundamento deve ser julgado improcedente.

138 Por conseguinte, nenhum dos fundamentos invocados pelo grupo KME em apoio do seu recurso pode ser acolhido e, consequentemente, há que lhe negar provimento.

Quanto às despesas

139 Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, aplicável aos recursos de decisões do Tribunal Geral por força do seu artigo 118.°, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação do grupo KME e tendo este sido vencido no tocante aos seus fundamentos, há que condená‑lo nas despesas da presente instância.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) decide:

1) É negado provimento ao recurso.

2) A KME Germany AG, a KME France SAS e a KME Italy SpA são condenadas nas despesas.

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