Conclusões do advogado-geral Darmon apresentadas em 10 de Março de 1993. - ANTHONY HUBBARD (TESTAMENTVOLLSTRECKER) CONTRA PETER HAMBURGER. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: LANDGERICHT HAMBURG - ALEMANHA. - IGUALDADE DE TRATAMENTO - LIVRE PRESTACAO DE SERVICOS - TESTAMENTEIRO. - PROCESSO C-20/92.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-03777

Edição especial sueca página I-00265

Edição especial finlandesa página I-00299



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. O Landgericht Hamburg interroga o Tribunal de Justiça sobre a questão de saber se o direito comunitário, nomeadamente na medida em que consagra a liberdade de prestação de serviços, se opõe à exigência de uma cautio judicatum solvi, tal como resulta do artigo 110. , n. 1, do Zivilprozessordnung.

2. As partes no processo principal são Anthony Hubbard, "solicitor" que exerce as funções de testamenteiro de Karsten e residente no Reino Unido, e Peter Hamburger, domiciliado na Alemanha, a quem o de cujus teria passado uma procuração quanto às suas contas bancárias (1).

3. Na sua qualidade de demandado no processo principal, P. Hamburger invocou, contra a parte contrária, o artigo 110. , n. 1, do Zivilprozessordnung, que dispõe:

"Os nacionais estrangeiros que se constituam demandantes devem, a pedido do demandado, prestar uma garantia relativa às despesas e honorários de advogado...".

4. Só uma cláusula de reciprocidade teria permitido, nos termos do artigo 110. , n. 2, evitar a prestação de uma caução. Essa cláusula, no entanto, não joga plenamente nas relações entre o Reino Unido e a Alemanha, não obstante a conclusão na matéria de dois acordos internacionais de que esses dois Estados-membros são partes.

5. O primeiro é a convenção judiciária germano-britânica de 20 de Março de 1928 (2), posta de novo em vigor com efeitos em 1 de Janeiro de 1953 (3). A convenção sujeita a não constituição de garantia à obrigação de residência na Alemanha do demandante britânico. Ora, A. Hubbard reside no Reino Unido.

6. O segundo ° a Convenção Europeia de Estabelecimento de Paris de 13 de Dezembro de 1955 (4) ° dispõe no capítulo das garantias judiciárias e administrativas:

"Nenhuma caução nem depósito, independentemente da sua denominação, pode ser exigido, em razão ou da sua qualidade de estrangeiros, ou da falta de domicílio ou de residência no país, aos nacionais de uma das partes contratantes, que tenham o seu domicílio ou a sua residência habitual no território de uma dessas partes, que sejam demandantes ou intervenientes nos tribunais de uma outra destas partes..." (5), mas não é, a este respeito, aplicável aos nacionais do Reino Unido que formulou uma reserva quanto a este ponto.

7. Não podendo, assim, segundo parece, em aplicação quer do direito nacional quer das convenções acima referidas deixar inaplicado o artigo 110. , n. 1, do Zivilprozessordnung, o juiz a quo solicita ao Tribunal que examine a compatibilidade dessa disposição com o direito comunitário.

8. As quatro questões que o juiz a quo coloca ao Tribunal de Justiça, reproduzidas no relatório para audiência (6), suscitam na realidade dois problemas. O primeiro é relativo à questão de saber se a disposição nacional em exame corresponde às exigências do direito à livre prestação de serviços, tal como é definido nos artigos 59. e 60. do Tratado (primeira questão) e, mais geralmente, ao respeito da proibição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, prevista no artigo 7. do Tratado (terceira questão). O segundo é relativo à eventual incidência na aplicação do Tratado, por um lado, das convenções internacionais acima citadas (segunda questão), por outro, da conexão do processo em causa com o direito sucessório (quarta questão).

9. Abordemos, em primeiro lugar, o primeiro desses problemas.

10. Recorde-se, a título liminar, que não compete ao Tribunal de Justiça, no âmbito do artigo 177. do Tratado, pronunciar-se sobre a compatibilidade de disposições nacionais com as normas comunitárias, mas fornecer ao juiz a quo todos os elementos de interpretação úteis para lhe permitir apreciar, ele próprio, se essa disposição do direito interno cumpre ou não essa exigência de compatibilidade (7).

11. Examinemos em primeiro lugar, para não voltar a esta matéria, a aplicação do artigo 7. do Tratado. Esta disposição proíbe, no âmbito de aplicação do Tratado, as discriminações, ostensivas ou disfarçadas, em razão da nacionalidade (8).

12. Por aplicação do princípio "specialia generalibus derogant", este artigo

"só deve... ser aplicado de modo autónomo a situações regidas pelo direito comunitário em relação às quais o Tratado não prevê regras específicas de não discriminação" (9).

13. O Tribunal de Justiça recordou-o em termos especialmente claros no acórdão de 2 de Fevereiro de 1989, Cowan (10).

"Nos termos do artigo 7. do Tratado, o princípio da não discriminação produz efeitos 'no âmbito de aplicação do... Tratado' e 'sem prejuízo das suas disposições especiais' . Por esta última expressão, o artigo 7. remete designadamente para outras disposições do Tratado em que a aplicação do princípio geral por ele enunciado é concretizada relativamente a situações especiais. É o que acontece, nomeadamente, com as disposições relativas à livre circulação de trabalhadores, ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços" (11).

14. Se a regulamentação em causa for contrária ao artigo 59. do Tratado, sê-lo-á necessariamente contrária ao artigo 7. Assim, é no terreno da livre prestação de serviços que há que prosseguir esta análise.

15. Para o fazer, e retomando um raciocínio que é habitual do Tribunal (12), é necessário estabelecer que a actividade em questão deve ser qualificada de prestação de serviços, que a medida nacional em causa restringe essa liberdade de prestação e, por último, que essa restrição não é justificada por qualquer interesse geral.

16. Quanto à questão de se saber se a actividade em causa constitui, na acepção dos artigos 59. e 60. do Tratado, uma prestação de serviços, recorde-se a definição pragmática, bem como as características desse conceito, tal como resultam do acórdão Webb (13):

"Nos termos do artigo 60. , primeiro parágrafo do Tratado, consideram-se 'serviços' as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas... (14).

...

... os imperativos do artigo 59. do Tratado são de aplicação directa e incondicional... (15).

Estes imperativos implicam a eliminação de quaisquer discriminações contra o prestador de serviços, em razão da sua nacionalidade ou da circunstância de ele estar estabelecido num Estado-membro que não seja aquele onde a prestação deve ser realizada. (16).

...

O artigo 60. , terceiro parágrafo, tem por finalidade... tornar possível ao prestador de serviços o exercício da sua actividade no Estado-membro destinatário da prestação sem discriminação relativamente aos nacionais desse Estado" (17).

17. Assim, deve considerar-se abrangida por esta definição a missão assegurada mediante remuneração num Estado-membro por um profissional estabelecido num outro Estado-membro e que consiste em obter, no interesse dos sucessores do seu cliente falecido, a entrega dos bens que este detinha no território do primeiro Estado.

18. Pouco importa a este respeito que o prestador de serviços aja "em nome próprio", como o precisa o juiz a quo, ou em nome dos sucessores do de cujus. Nesta última hipótese, com efeito, haveria que tomar em consideração a qualidade de destinatário da prestação de serviços destes últimos (18).

19. Se uma disposição nacional impuser, a título cautelar, ao prestador ou ao destinatário do serviço, a prestação de garantia de uma certa quantia pelo mero facto de não ser nem nacional do Estado onde é realizada essa prestação nem residente nesse Estado, tal obrigação, mesmo que não impeça radicalmente a prestação, tem por efeito atrasar o seu cumprimento e aumentar o seu custo. Assim, constitui uma restrição à livre prestação de serviços, proibida pelo artigo 59. do Tratado.

20. Mas existem justificações que, face ao direito comunitário, possam legitimar essa restrição?

21. A este respeito, retomando uma formulação já utilizada no acórdão Webb, já referido, o Tribunal de Justiça referiu, no acórdão Saeger (19), que

"a livre prestação de serviços, enquanto princípio fundamental do Tratado, apenas pode ser limitada mediante disposições justificadas por razões imperiosas de interesse geral e aplicáveis a qualquer pessoa ou empresa que exerça uma actividade no território do Estado destinatário, na medida em que tal interesse não esteja salvaguardado por normas a que o prestador esteja sujeito no Estado-membro onde estiver estabelecido. Além disso, as referidas exigências devem ser objectivamente necessárias a fim de garantir o cumprimento das regras profissionais e garantir a protecção do destinatário dos serviços, não devendo ir além do necessário para alcançar esses objectivos" (20).

22. O Tribunal de Justiça coloca aí duas condições para uma limitação eventual da liberdade de prestação de serviços: por um lado, a existência de "razões imperiosas de interesse geral", por outro, a exigência de uma aplicação uniforme a todos os operadores económicos. Além disso, essa limitação deve respeitar o princípio da proporcionalidade.

23. Nove Estados-membros (21) conhecem ainda a figura da cautio judicatum solvi. Todavia, a sua aplicação pode assumir um carácter mais ou menos obrigatório para o juiz. Assim, no direito alemão, este último é obrigado a acolher o pedido de prestação da caução desde que o demandado o requeira e estejam preenchidas as condições para tal. Em contrapartida, nos outros Estados-membros, tais como Espanha, a Grécia, a Irlanda e o Reino Unido, ele pode discricionariamente indeferi-lo.

24. A razão de ser desta constituição de caução reside na vontade de garantir o pagamento das despesas e custas de um processo em que um estrangeiro é demandante. Esta instituição secular visa assegurar a solvência e a permanência da representação do demandante.

25. Imagine-se o caso de um processo intentado por um demandante estrangeiro. O órgão jurisdicional chamado a conhecer do litígio nega provimento ao seu pedido. O demandado, no caso de insolvência ou de má vontade da parte contrária, deve poder, sem ter de recorrer aos órgãos jurisdicionais estrangeiros, o que pode ser difícil e custoso, obter pelo menos o reembolso das suas despesas.

26. Observe-se que, embora a figura da cautio judicatum solvi exista ainda na maioria dos Estados-membros, a mesma é geralmente considerada pela doutrina como caída em desuso e estando em vias de desaparição.

27. As razões adiantadas para justificar a sua existência, isto é, principalmente a prevenção de um risco de insolvência, constituem "razões imperiosas de interesse geral", ou existem outros meios, menos discriminatórios, que permitam fornecer garantias suficientes?

28. Inclino-me no sentido de que a cautio judicatum solvi resulta de uma representação do estrangeiro que não pode aplicar-se aos nacionais comunitários, os quais, no interior de um mercado único, devem poder, sem restrições, circular e exercer as suas actividades (22). A garantia que a mesma é suposta dar ao demandado perde o essencial da sua razão de ser, uma vez que as vias de execução nacionais estão abertas a qualquer nacional comunitário e, sobretudo, que a Convenção de Bruxelas assegura em matéria civil e comercial a simplificação das formalidades a que estão sujeitos o reconhecimento e a execução de decisões judiciais. Em vez de assegurar a protecção do demandado, a caução corre um sério risco de ser utilizada para fins dilatórios que lhe permitam adiar a defesa e multiplicar os incidentes processuais. Por outro lado, parece difícil afirmar que a mesma corresponde a razões imperiosas de interesse geral (23).

29. De resto, assinale-se, que, num caso de figura que respeitava também a uma questão processual, mas a propósito de uma discriminação sobre a residência ° só as pessoas estabelecidas no território nacional tinham o direito de agir como mandatário judicial em certos órgãos jurisdicionais °, o Tribunal de Justiça verificou também que a necessidade de uma residência num Estado-membro não podia ser justificada por um interesse geral (24).

30. Por último, sublinho que, numa decisão recente de 17 de Novembro de 1992 (25), o Oberlandesgericht Muenchen, ex officcio, não aplicou o artigo 110. do Zivilprozessordnung pelo facto de o mesmo não respeitar o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade consagrado no artigo 7. do Tratado.

31. A segunda série de questões colocadas pelo juiz a quo consiste em determinar a incidência nas disposições comunitárias acima referidas de convenções internacionais da conexão da operação em litígio com um domínio do direito privado, o das sucessões, aparentemente sem nexo com o âmbito de aplicação do Tratado.

32. Quanto à incidência de acordos internacionais celebrados entre os Estados-membros, assinale-se, além do facto de que não seriam aplicáveis no caso em apreço, (26) que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que os mesmos não podem de nenhum modo comprometer a aplicação de princípios comunitários tão fundamentais como a liberdade de prestação de serviços.

33. No acórdão Frilli (27), quando a inexistência de uma convenção de reciprocidade entre a Bélgica e a Itália foi alegada para afastar a atribuição de um direito à pensão mínima, o Tribunal de Justiça declarou:

"A concessão de uma tal prestação a um trabalhador estrangeiro que preenche esta condições não pode depender da existência de uma convenção de reciprocidade com o Estado-membro de que este trabalhador é nacional".

34. E no acórdão Cowan, já referido, o Tribunal de Justiça fazendo referência à solução anteriormente mencionada decidiu que

"o direito à igualdade de tratamento consagrado pelo direito comunitário não pode depender da existência de um acordo de reciprocidade concluído entre o Estado-membro em questão e o país de origem do interessado" (28).

35. Consequentemente, o exercício do direito à livre prestação de serviços não pode depender de acordos celebrados, à margem do Tratado, pelos Estados-membros. Mesmo se esses acordos fossem aplicáveis, não podiam legitimar qualquer restrição às trocas intracomunitárias. Como o Tribunal de Justiça o afirmou no acórdão Conegate (29), o artigo 234. do Tratado é com efeito interpretado no sentido de que

"as convenções celebradas, antes da entrada em vigor do Tratado, não podem... ser invocadas nas relações entre Estados-membros para justificar restrições ao comércio intracomunitário".

36. Quanto ao segundo ponto ° a incidência do direito comunitário num processo abrangido pelo direito das sucessões °, os ensinamentos da jurisprudência do Tribunal são inequívocos. O Tribunal de Justiça, com efeito, várias vezes, refutou o argumento clássico, invocado para não aplicar o direito comunitário, segundo o qual a legislação interna respeita a uma matéria que não é abrangida pelo Tratado.

37. Assim, no acórdão Casagrande (30) relativo à política do ensino e à formação, o Tribunal de Justiça ignorou a argumentação consistindo em fazer depender esse domínio da competência exclusiva dos Estados-membros (31). No acórdão Casati (32), o Tribunal de Justiça também reconheceu que a legislação penal e as normas processuais penais são da competência dos Estados-membros, mas que

"resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que... o direito comunitário impõe limites relativamente às medidas de controlo que esse direito permite aos Estados-membros manter no âmbito da livre circulação de mercadorias e de pessoas" (33).

38. Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça vela, num domínio não harmonizado como o da fiscalidade directa, por que as regulamentações nacionais respeitem o princípio da igualdade de tratamento imposto pelo direito comunitário (34).

39. Por último, e de modo geral, o Tribunal de Justiça afirmou que

"a eficácia do direito comunitário não pode variar segundo os diferentes domínios do direito nacional no interior dos quais ele pode fazer sentir os seus efeitos" (35).

40. O facto de um processo ser do domínio do direito das sucessões não tem portanto qualquer incidência na aplicação do princípio da livre prestação de serviços.

41. Consequentemente, concluo no sentido de que o Tribunal declare:

"1) Os artigos 59. e 60. do Tratado CEE opõem-se a que uma regulamentação nacional obrigue um nacional comunitário que, na qualidade de prestador de serviços, propôs uma acção num órgão jurisdicional de um Estado-membro a sujeitar-se, a pedido do demandado, à obrigação de, antes de qualquer defesa quanto ao mérito e pelo mero facto da sua qualidade de cidadão estrangeiro, a prestar uma garantia destinada a assegurar o reembolso das despesas e dos honorários de advogado.

2) A aplicação por um Estado-membro dos princípios da não discriminação e da livre prestação de serviços a um nacional comunitário que exerça a sua actividade no território de um outro Estado-membro não pode ser afectada pela existência de acordos internacionais de reciprocidade celebrados com este Estado, nem depender dos domínios do direito nacional nos quais o prestador de serviços exerce esta actividade."

(*) Língua original: francês.

(1) ° Memorando da Comissão, p. 2 da tradução francesa.

(2) ° BGBl. II, p. 623.

(3) ° BGBl. II, p. 116.

(4) ° BGBl. 1959 II, p. 998.

(5) ° Artigo 9.

(6) ° Ponto 6.

(7) ° V., nomeadamente, acórdão de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann (C-204/90, Colect., p. I-249, n. 6).

(8) ° Acórdão de 12 de Fevereiro de 1974, Sotgiu (152/73, Recueil, p. 153, n. 11).

(9) ° Acórdão de 30 de Maio de 1989, Comissão/Grécia (305/87, Colect., p. 1461, n. 13).

(10) ° Processo C-186/87, Colect., p. 195.

(11) ° N. 14, o sublinhado é nosso.

(12) ° V. nomeadamente acórdão de 26 de Abril de 1988, Bond van Adverteerders (352/85, Colect., p. 2085).

(13) ° Acórdão de 17 de Dezembro de 1981 (279/80, Recueil, p. 3305).

(14) ° N. 8.

(15) ° N. 13.

(16) ° N. 14. V. igualmente acórdão de 25 de Julho de 1991, Saeger (C-76/90, Colect., p. I-4221, n. 10).

(17) ° N. 16.

(18) ° A este título, o Tribunal de Justiça reconheceu que a liberdade de prestação de serviços inclui a liberdade dos destinatários dos serviços se deslocarem a outro Estado-membro para aí beneficiarem de um serviço, sem serem impedidos por restrições... (acórdão de 31 de Janeiro de 1984, Luisi e Carbone, 286/82 e 26/83, Recueil, p. 377, n. 16). V. igualmente o acórdão Cowan, já referido, n. 15. Consequentemente, quer se trate do próprio prestador de serviços ou dos sucessores agindo no território de um outro Estado-membro através do prestador, a situação resultante de uma disposição tal como a aqui em análise é identicamente restritiva: ou estes últimos estão dispostos a prestar uma caução, ou devem limitar a sua escolha a um prestador nacional do Estado do foro.

(19) ° V. referência do acórdão, supra nota 16.

(20) ° N. 15. Observe-se que embora esta formulação seja a que o Tribunal utiliza normalmente para explicitar a justificação de um entrave à livre prestação de serviços, o Tribunal também admitiu, como foi o caso, nomeadamente do acórdão Bond van Adverteerders, já referido, basear essa justificação em razões de ordem pública, na acepção do artigo 56. do Tratado.

(21) ° Em Portugal não existe a cautio judicatim solvi, a França revogou-a pela Lei n. 75-596 de 9 de Julho de 1975, e a Itália declarou-a inconstitucional.

(22) ° O direito belga dispensa da cautio judicatum solvi os nacionais comunitários no que diz respeito às matérias sujeitas ao Tratado.

(23) ° V. n. 14 do acórdão de 25 de Julho de 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Colect., p. I-4007), onde são enumeradas algumas razões imperiosas de interesse geral reconhecidas pelo Tribunal de Justiça.

(24) ° Acórdão de 3 de Dezembro de 1974, Binsbergen (33/74, Recueil, p. 1299).

(25) ° RIW 1993, Heft 2, pp. 150, 151.

(26) ° Memorando da Comissão, p. 3 da tradução francesa.

(27) ° Acórdão de 22 de Junho de 1972 (1/72, Recueil, p. 457).

(28) ° N. 12.

(29) ° Acórdão de 11 de Março de 1986 (121/85,Colect., p. 1007, n. 25).

(30) ° Acórdão de 3 de Julho de 1974 (9/74, Recueil, p. 773).

(31) ° N. 6.

(32) ° Acórdão de 11 de Novembro de 1981 (203/80, Recueil, p. 2595).

(33) ° N. 27. V. no mesmo sentido o n. 19 do acórdão Cowan.

(34) ° V. n. 24 do acórdão de 28 de Janeiro de 1986, Comissão/França (270/83, Colect., p. 285).

(35) ° Acórdão de 21 de Março de 1972 SAIL (82/71, Recueil, p. 119, n. 5).