Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 6 de Novembro de 1997. - Javico International e Javico AG contra Yves Saint Laurent Parfums SA (YSLP). - Pedido de decisão prejudicial: Cour d'appel de Versailles - França. - Concorrência - Produtos cosméticos de luxo - Sistema de distribuição selectiva - Obrigação de exportação para um país terceiro - Proibição de reimportação e de comercialização na Comunidade. - Processo C-306/96.



Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-01983



Conclusões do Advogado-Geral

1 Num contrato de distribuição selectiva celebrado entre um fornecedor e um distribuidor, ambos estabelecidos na Comunidade, e relativo ao território de um país terceiro, a cláusula que proíbe o distribuidor de vender os produtos que são objecto do contrato, tanto directamente como por meio de reimportação do país terceiro, em qualquer outro território e, portanto, também no território dos Estados-Membros, é contrária ao artigo 85._, n._ 1, do Tratado CE? No caso de semelhante cláusula ser considerada incompatível com o artigo 85._, n._ 1, isso também se verifica no caso de o fornecedor comercializar os seus produtos no território comunitário por intermédio de uma rede de distribuição selectiva que foi objecto de uma decisão de isenção da Comissão ao abrigo do artigo 85._, n._ 3?

São estas, em substância, as questões apresentadas pela Cour d'appel de Versailles, que oferecem ao Tribunal de Justiça a ocasião de se pronunciar sobre a compatibilidade com as regras comunitárias de concorrência das cláusulas de exportação e das proibições de reimportação previstas em contratos de distribuição. No caso em apreço, o sistema de distribuição comercial tem a particularidade de associar a um sistema comunitário de distribuição selectiva, devidamente isento pela Comissão, contratos de distribuição para países terceiros integrando cláusulas de destino concebidas quer como obrigação de exportação quer como proibição de reimportação.

A matéria de facto relevante e as questões prejudiciais

2 Os factos que deram origem ao processo pendente no órgão jurisdicional nacional são relativamente simples. O litígio surge no quadro do sector da distribuição de produtos cosméticos de luxo, artigos de alta qualidade que são comercializados a preços elevados e com marcas de prestígio. É nesse segmento que opera a sociedade Yves Saint Laurent Parfums SA, com sede em França (a seguir «YSLP»), a qual distribui os seus produtos na União Europeia através de uma rede de distribuição selectiva que beneficia de uma isenção da Comissão, na acepção do artigo 85._, n._ 3, concedida por decisão de 16 de Dezembro de 1991 (1).

A YSLP celebrou dois contratos de distribuição para os mercados da Europa de Leste, um para o território das Repúblicas da Rússia e da Ucrânia, outro para a Eslovénia, com a sociedade Javico International AG (a seguir «Javico»). Esta última tem sede na Alemanha e é especializada na distribuição comercial nos mercados da Europa de Leste. Deve precisar-se que a Javico não pertence à rede de distribuidores de produtos YSLP na União Europeia.

3 No contrato concluído em Fevereiro de 1992 e relativo à distribuição na Rússia e na Ucrânia incluem-se as seguintes duas cláusulas:

«1) Os nossos produtos destinam-se a ser vendidos unicamente no território das Repúblicas da Rússia e da Ucrânia.

Em circunstância alguma poderão deixar o território das Repúblicas da Rússia e da Ucrânia.

2) A vossa sociedade promete e garante que o destino final dos produtos será o território das Repúblicas da Rússia e da Ucrânia e que apenas venderá os produtos a comerciantes situados no território dessas Repúblicas. Em consequência, a vossa sociedade fornecerá os endereços dos pontos de distribuição dos produtos no território das Repúblicas da Rússia e da Ucrânia, bem como a relação dos produtos por ponto de distribuição.»

O contrato inclui, além disso, cláusulas suplementares destinadas a reforçar a obrigação da Javico de garantir que os produtos não tenham destino diferente do dos territórios previstos no contrato (2). Com efeito, quase toda a regulamentação contratual entre as partes incide sobre a obrigação de destino e a sanção por eventuais violações desta obrigação.

O contrato de Maio de 1992, relativo à distribuição na Eslovénia, contém uma cláusula do seguinte teor: «Para proteger a elevada qualidade da distribuição dos produtos noutros países do mundo, o distribuidor aceita não vender os produtos fora do território ou a revendedores não autorizados do território.»

Não é contestado que os contratos de distribuição entre a YSLP e a Javico não beneficiam de qualquer isenção individual e que não foram sequer objecto de notificação à Comissão.

4 Pouco depois da conclusão dos contratos em questão, a YSLP verificou a presença no território comunitário (em especial no Reino Unido, na Bélgica e nos Países Baixos) de produtos vendidos à Javico para distribuição na Rússia, na Ucrânia e na Eslovénia. Na sequência, o contrato foi resolvido pela YSLP, que intentou uma acção judicial no Tribunal de commerce de Nanterre a fim de obter, nomeadamente, o ressarcimento dos danos sofridos. Tendo a primeira instância julgado procedente a acção, as sociedades alemãs demandadas interpuseram recurso para a Cour d'appel de Versailles, invocando, por um lado, a nulidade das cláusulas contratuais violadas, na medida em que as consideravam contrárias ao n._ 1 do artigo 85._ do Tratado, e, por outro, a irrelevância da decisão de isenção de 16 de Dezembro de 1991.

5 O órgão jurisdicional de reenvio considerou necessário, para a decisão do processo principal, solicitar ao Tribunal de Justiça que interpretasse o n._ 1 do artigo 85._ do Tratado, apresentando as seguintes questões:

«1) Quando, por contrato, uma empresa (o fornecedor) situada num Estado-Membro da União Europeia confia a outra empresa (o distribuidor) situada noutro Estado-Membro, a distribuição dos seus produtos num território fora da União, o n._ 1 do artigo 85._ do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia deve ser interpretado no sentido de que proíbe, no referido contrato, as disposições que impedem o distribuidor de vender noutro território diferente do território contratual, isto é, qualquer venda na União, tanto por comercialização directa como por reexpedição a partir do território contratual?

2) Para o caso de o referido n._ 1 do artigo 85._ proibir essas disposições contratuais, deve ser interpretado no sentido de não ser de modo algum aplicável quando o fornecedor distribui, por outro lado, os seus produtos no território da União através de uma rede de distribuição selectiva que tenha sido o objecto de uma decisão de isenção ao abrigo do n._ 3 do mesmo artigo?»

A primeira questão

6 As cláusulas controversas prevêem duas obrigações distintas para o distribuidor, que estão estreitamente ligadas e são função uma da outra. O contrato prevê com efeito, por um lado, a obrigação de exportação, no sentido de o distribuidor ser obrigado a exportar a mercadoria para os países terceiros previstos no contrato, e, por outro, a proibição de comercialização fora do território previsto no contrato. Esta proibição compreende tanto a hipótese de venda directa a revendedores estabelecidos fora do território como a hipótese de reimportação dos produtos provenientes desse território.

7 Segundo a YSLP, a obrigação de exportação não entra no âmbito de aplicação do artigo 85._ do Tratado, porque o contrato diz apenas respeito à organização do comércio dos produtos em países terceiros, e não ao comércio entre Estados-Membros. Mesmo aceitando a tese da aplicabilidade do artigo 85._, haveria que reconhecer que se trata de um prejuízo insignificante e que, em qualquer caso, os contratos controversos se incluiriam nas categorias de acordos de distribuição exclusiva a que, por força do Regulamento n._ 1983/83 (3), não é aplicável o n._ 1 do artigo 85._ Quanto à proibição de reexportação para a Comunidade, a própria YSLP, tal como a Comissão, reconhece que essa cláusula seria abrangida pela proibição do n._ 1 do artigo 85._ do Tratado, mas só na condição de as importações serem economicamente viáveis e de delas resultar um prejuízo para o comércio entre os Estados-Membros; essas condições não estão preenchidas no presente caso, tendo em consideração a estrutura do mercado e os obstáculos que os bens encontrariam ao serem concretamente reimportados para a União Europeia. Segundo a Javico, pelo contrário, os contratos em questão têm precisamente por objecto restringir a concorrência no interior do mercado comum e, de qualquer modo, produzem efeitos prejudiciais sobre a concorrência, pelo que são necessariamente contrários ao n._ 1 do artigo 85._

A irrelevância do Regulamento n._ 1983/83

8 In limine, há que analisar brevemente a questão da aplicabilidade do Regulamento n._ 1983/93 aos acordos controversos. A simples leitura do seu artigo 1._, que define o seu âmbito de aplicação, revela a irrelevância desta regulamentação para o presente caso. A isenção por categoria prevista no regulamento diz efectivamente respeito aos acordos «... nos quais uma das partes se obriga perante a outra a só fornecer certos produtos a esta, para fins de revenda, no todo ou numa parte definida do território do mercado comum» (4). É condição indispensável da sua aplicabilidade que o território da exclusividade seja todo o mercado comum ou uma sua parte (5). Os contratos entre a YSLP e a Javico, pelo contrário, dizem respeito à distribuição dos produtos da primeira exclusivamente no território de países terceiros. Daí resulta a impossibilidade de incluir os acordos em questão no âmbito de aplicação da isenção por categoria prevista no Regulamento n._ 1983/83.

A aplicação do n._ 1 do artigo 85._ do Tratado

9 Voltando à questão da relevância do n._ 1 do artigo 85._ do Tratado para a apreciação dos acordos controversos, recordamos antes de mais que para estabelecer se um acordo entra no âmbito de aplicação da referida disposição do Tratado há que verificar primeiro, segundo jurisprudência constante, se o acordo implica, devido ao seu objecto, uma restrição da concorrência (6). Essa verificação implica a avaliação das finalidades que as partes entenderam prosseguir ao concluírem o acordo, à luz do contexto económico em que este se inscreve.

No caso presente encontramo-nos perante um mecanismo contratual que, por um lado, obriga um distribuidor comunitário a exportar para determinados países terceiros e, por outro lado, proíbe ao mesmo distribuidor a comercialização dos produtos contratuais fora do território dos países terceiros referidos no contrato, tanto por venda directa como por meio da reimportação a partir do país terceiro.

10 Como salienta o órgão jurisdicional nacional no despacho de reenvio, o que importa sobretudo (senão unicamente) é a proibição de introduzir ou reintroduzir os produtos YSLP no território da Comunidade, apesar de a proibição de comercialização fora do território previsto no contrato se aplicar a qualquer Estado, comunitário ou não. O conteúdo do contrato é quase inteiramente dedicado a estabelecer uma regulamentação detalhada da proibição de comercialização dos produtos fora do território previsto no contrato, e não pode negar-se que a intenção das partes era precisamente impedir a difusão dos produtos vendidos à Javico no mercado comum. Isto teria permitido à YSLP opor-se a importações paralelas no interior do mercado comum, onde opera através de um sistema de distribuição selectiva cuja eficácia pode ser reduzida pela presença no mercado de produtos distribuídos por revendedores não pertencentes à rede (7).

Entendemos, por conseguinte, que as cláusulas de exportação e de proibição de reimportação previstas no contrato concluído entre as partes têm, em substância, um objecto anticoncorrencial. De resto, essas cláusulas não são necessárias para garantir que o contrato de distribuição possa cumprir a função económica que lhe é própria: permitir a penetração dos produtos YSLP nos mercados da Europa de Leste.

As cláusulas de exportação devem, portanto e por princípio, considerar-se proibidas, pelo simples facto do seu objecto.

11 O que acabámos de referir está de harmonia com a jurisprudência do Tribunal de Justiça que salientou, a propósito de uma cláusula análoga à que está aqui em questão, que a obrigação, imposta pelo distribuidor de exportar os produtos para um país terceiro «tinha essencialmente por objectivo impedir a reexportação da mercadoria para os países produtores», restringir o jogo da concorrência no mercado comum (8) e manter um nível de preços diferente.

De resto, a circunstância de o contrato de distribuição ter formalmente por objecto a promoção das vendas num país terceiro não é por si mesma suficiente para excluir que as cláusulas que contém tenham substancialmente o objectivo de afectar a concorrência no interior do mercado comum (9) e que, portanto, sejam abrangidas pela proibição do n._ 1 do artigo 85._ (10).

12 Embora estejamos convencidos de que os acordos controversos têm um objecto anticoncorrencial e são, enquanto tais, proibidos pelo artigo 85._, n._ 1, entendemos no entanto que se deve analisar também os efeitos que o acordo é susceptível de produzir concretamente sobre a concorrência no mercado comum (11). A jurisprudência do Tribunal de Justiça exige, como é sabido, que os efeitos inconciliáveis com o correcto funcionamento da concorrência sejam suficientemente sensíveis, excluindo, deste modo, do âmbito de aplicação do artigo 85._, n._ 1, todos os acordos cujo efeito prejudicial é insignificante (12).

13 A apreciação do efeito anticoncorrencial deve ser efectuada tendo em consideração uma pluralidade de circunstâncias de facto, tal como o nível da concorrência existente no mercado, independentemente do acordo em causa, e o contexto económico e jurídico em que o acordo se insere, investigando, deste modo, as possibilidades concretas de alteração da concorrência no mercado comum. Em relação às cláusulas de destino, foi-se desenvolvendo ao longo dos anos uma certa prática da Comissão que, embora não seja unívoca, revelou elementos a ter em conta na apreciação do efeito anticoncorrencial. Os elementos a ter em conta são, em especial, a incidência dos direitos aduaneiros a que o produto está sujeito no momento da sua reimportação para a Comunidade (13), a existência de uma diferença entre os preços praticados no território comunitário e no país terceiro, que deve ser suficientemente elevada para permitir absorver os maiores custos de transporte e as margens de lucro daqueles que participam na reimportação e na distribuição no território comunitário (14), e o nível de concorrência entre marcas («inter-brand») existente na Comunidade.

No caso de a análise dos factores acima referidos levar a considerar economicamente possível ou mesmo provável a reimportação dos produtos contratuais do país terceiro para o território comunitário, o efeito anticoncorrencial do acordo deve considerar-se estabelecido, porque na falta de proibição teria havido, na medida em que fosse economicamente vantajosa, uma importação paralela dos produtos objecto do contrato para o território dos Estados-Membros.

14 A verificação da relevância do artigo 85._, n._ 1, compete ao órgão jurisdicional nacional, baseando-se nos elementos, acima referidos, resultantes da jurisprudência do Tribunal de Justiça. O despacho do órgão jurisdicional a quo não permite fornecer precisões suplementares, por para isso ser necessário verificar importantes elementos de facto aduzidos apenas pelas partes, de modo, aliás, contraditório, nas observações que apresentaram ao Tribunal. Entendemos, no entanto, que se pode aceitar o facto de, no caso presente, a possibilidade e o interesse económico da reimportação dos produtos objecto do contrato serem certos, até porque a reimportação foi realmente efectuada. Não é contestada, com efeito, a presença maciça de produtos objecto do contrato nos mercados do Reino Unido, da Bélgica e dos Países Baixos, distribuídos a preços nitidamente inferiores por revendedores estranhos ao sistema de distribuição da YSLP, circunstância que denuncia inequivocamente o interesse e, portanto, a possibilidade de importações paralelas.

15 A aplicação do artigo 85._, n._ 1, está subordinada a uma condição suplementar: a existência de um prejuízo para o comércio entre os Estados-Membros. Segundo uma jurisprudência constante, o prejuízo deve considerar-se existente quando, com base num conjunto de elementos objectivos de direito e de facto, parecer suficientemente provável que o acordo é susceptível de exercer uma influência directa ou indirecta, actual ou potencial, no comércio entre os Estados-Membros, de modo a fazer recear um possível obstáculo à realização do mercado único. Além disso, esta influência não deve ser insignificante (15), mas não é exigida a demonstração de um prejuízo efectivo, bastando que o acordo seja susceptível de poder provocá-lo (16).

A este propósito, salientamos, ainda, que também os próprios elementos utilizados para determinar a existência de um efeito restritivo da concorrência, em especial a presença de diferenças significativas entre o preço praticado no interior do mercado comum e o preço praticado no mercado do país terceiro, levaram a concluir ser improvável que à reimportação para o território comunitário se seguisse uma exportação posterior para outro Estado-Membro. Nessa base, foi portanto afirmada a inexistência do prejuízo para o comércio intracomunitário (17).

No presente caso, os preços inferiores praticados nos mercados dos países terceiros não permitem excluir, em abstracto, uma reexportação para outro Estado-Membro. Em todo o caso, portanto, também no que se refere aos produtos YSLP, tendo em conta a política comercial dos grandes grupos que adquirem os produtos no mercado europeu no seu conjunto, o prejuízo para o comércio entre os Estados-Membros deve considerar-se existente (18).

16 Entendemos, em definitivo, que se deve responder à primeira questão apresentada pelo órgão jurisdicional nacional que o artigo 85._, n._ 1, do Tratado deve ser interpretado no sentido de que proíbe uma cláusula que impõe ao distribuidor, no âmbito de um contrato de distribuição de produtos num território situado fora da União, garantir que não sejam efectuadas reimportações para o território comunitário; e isto, bem entendido, se estiverem reunidas as condições previstas pela regulamentação em questão, ou seja, o objecto e/ou o efeito anticoncorrencial e o prejuízo para o comércio entre os Estados-Membros.

A segunda questão

17 Através da segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal, para o caso de as cláusulas controversas entrarem no âmbito de aplicação do artigo 85._, n._ 1, qual a relevância que assume a circunstância de o produtor beneficiar no território comunitário de um sistema de distribuição selectiva isento pela Comissão ao abrigo do artigo 85._, n._ 3. Por outras palavras, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal se a inaplicabilidade do artigo 85._, n._ 1, às cláusulas de destino controversas pode resultar da isenção concedida ao sistema de distribuição selectiva relativo ao território comunitário.

18 A título preliminar, observamos que afirmar a inaplicabilidade do artigo 85._, n._ 1, aos contratos em questão, em resultado da existência de um sistema de distribuição selectiva isento pela Comissão, significa, em substância, assegurar a impermeabilidade desse sistema, impedindo que surja qualquer forma de importação paralela, pelo menos proveniente dos países terceiros em causa. Isto implicaria a impossibilidade de os operadores aproveitarem as oportunidades económicas decorrentes dos diferentes preços praticados pela YSLP, com o risco suplementar de uma repartição inevitável dos mercados no interior do mercado comum, e deste no seu conjunto.

Importa recordar, antes de mais, que a impermeabilidade de um sistema de distribuição selectiva não representa uma condição essencial para a sua legitimidade à luz do artigo 85._, até porque isto teria «como resultado paradoxal que os sistemas de distribuição mais rígidos e mais fechados seriam tratados mais favoravelmente... do que os sistemas de distribuição mais flexíveis e mais abertos ao comércio paralelo» (19). Além disso, essa característica também não pode ser justificada por uma exigência de protecção efectiva da concorrência. Com efeito, como já tivemos ocasião de observar (20), à luz de uma orientação constante do Tribunal, a possibilidade de realizar vendas fora da rede pode ter um efeito benéfico, mantendo um certo espaço do mercado à disposição do comércio paralelo e atenuando, desse modo, a excessiva rigidez do sistema, sobretudo em termos de preços. Obviamente, a presença de um comércio paralelo pode provocar desequilíbrios no sistema de distribuição selectiva, mas trata-se sempre de consequências que derivam, em última análise, de escolhas do produtor, que poderá avaliar os seus efeitos com base numa análise de custos/benefícios e que, se julgar oportuno, tanto poderá optar por sistemas de distribuição livre, ou reestruturar o sistema de distribuição especializada, como poderá intervir nos preços, uniformizando-os, e, portanto, eliminar «a montante» a única razão de ser dos canais paralelos de distribuição.

O que queremos dizer é que o comércio paralelo - longe de constituir o efeito de uma espécie de oportunismo económico perverso, e portanto ilícito, como, maliciosamente, muitos tendem a considerá-lo - é uma garantia da vitalidade do sistema de distribuição global que, associado às redes selectivas, acaba por favorecer o consumidor final, cujo interesse constitui sempre um (pelo menos) dos objectivos do artigo 85._, n.os 1 e 3.

19 Por conseguinte, é nesta perspectiva que deve ser considerada a incidência da decisão de isenção do sistema de distribuição da YSLP sobre as relações entre esta e a Javico, distribuidor estranho à rede.

A decisão de isenção não é susceptível de garantir uma «cobertura» aos contratos de distribuição não submetidos a verificação pela Comissão e não expressamente isentos pela mesma. Antes de mais, representando as isenções uma derrogação à proibição do n._ 1 do artigo 85._, disposição que contém a regra fundamental em matéria de acordos restritivos da concorrência, as decisões de isenção, tanto individuais como por categoria, só podem ser interpretadas restritivamente e não podem ser aplicadas para além dos casos expressamente considerados. Este princípio justifica-se não só por uma regra evidente de hermenêutica mas também pela necessidade de não afectar a competência exclusiva da Comissão para aplicar o artigo 85._, n._ 3 (21).

Com efeito, ao decidir sobre a concessão da isenção, competência que lhe cabe a título exclusivo por força do artigo 9._, n._ 1, do Regulamento n._ 17 (22), a Comissão deve poder verificar se o acordo respeita os requisitos do artigo 85._, n._ 3. Estender o alcance de uma decisão de isenção a acordos não abrangidos por essa decisão significaria, em certa medida, permitir ao órgão jurisdicional nacional aplicar directamente o artigo 85._, n._ 3, quando, pelo contrário, tal poder de aplicação está limitado ao n._ 1 do artigo 85._ (23) Evidentemente que o acordo contestado poderia ter sido submetido, com um pedido de isenção, à aprovação da Comissão, que assim teria podido apreciar a sua alegada aptidão para preservar o sistema de distribuição selectiva no âmbito comunitário, mas não foi esse o caso. Não podendo esse acordo ser isento, por falta de notificação à Comissão (24), resta ao órgão jurisdicional nacional aplicar o artigo 85._, n._ 1, se estiverem reunidos os seus pressupostos.

Entendemos, por isso, que há que responder à segunda questão do órgão jurisdicional de reenvio no sentido de que o artigo 85._, n._ 1, do Tratado é aplicável às cláusulas controversas mesmo no caso de o fornecedor comercializar os seus produtos no território comunitário por meio de uma rede de distribuição selectiva que foi objecto de uma decisão de isenção.

Conclusão

20 À luz das considerações precedentes, sugerimos, portanto, ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões apresentadas pela Cour d'appel de Versailles:

«1) O artigo 85._, n._ 1, do Tratado deve ser interpretado no sentido de que é aplicável a uma cláusula prevista num contrato, destinado à comercialização em determinados países terceiros e concluído entre um fornecedor estabelecido num Estado-Membro e um distribuidor estabelecido noutro Estado-Membro, que proíbe ao distribuidor proceder a qualquer venda num território que não seja o previsto no contrato e, por conseguinte, a qualquer venda no território comunitário, tanto por comercialização directa como por reexportação a partir do território contratual. Compete ao órgão jurisdicional nacional verificar, com base nos elementos de facto existentes nesse caso, em especial a possibilidade, a importância e a oportunidade das reimportações para o mercado comum, bem como o prejuízo para o comércio entre os Estados-Membros, se essa cláusula é nula por ser contrária ao artigo 85._, n._ 1, do Tratado.

2) No caso de o artigo 85._, n._ 1, do Tratado proibir essas cláusulas, deve ser interpretado no sentido de que é igualmente aplicável na hipótese de o fornecedor comercializar os seus produtos no território comunitário por meio de um rede de distribuição selectiva que foi objecto de uma decisão de isenção ao abrigo do n._ 3 do mesmo artigo.»

(1) - Decisão 92/33/CEE, relativa a um processo de aplicação do artigo 85._ do Tratado CEE (IV/33242 - Yves Saint Laurent Parfums) (JO 1992, L 12, p. 24). Esta decisão foi objecto do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 1996, Leclerc/Comissão (T-19/92, Colect., p. II-1851), que a anulou na medida em que ela decide que uma disposição que autoriza a YSLP a apreciar negativamente a candidatura de retalhistas cuja actividade de perfumaria não constitui a sua actividade principal não entra no âmbito de aplicação do artigo 85, n._ 3, do Tratado. Em substância, e em especial no que aqui importa, o Tribunal de Primeira Instância confirmou a validade da isenção concedida.

(2) - A fim de assegurar a distribuição nos territórios da Rússia e da Ucrânia, a Javico deve transmitir à YSLP, antes do fornecimento e, se possível, já no momento da encomenda, todos os documentos que demonstrem a existência efectiva de um mercado para esses produtos nos territórios previstos nos contratos. A Javico tem, além disso, a obrigação de verificar se os comerciantes locais têm a intenção de vender unicamente nos territórios da Rússia e da Ucrânia. Para esse fim, está prevista uma cláusula penal, associada a uma garantia bancária, para a hipótese de uma parte dos produtos fornecidos ser revendida fora dos territórios da Rússia e da Ucrânia e, de modo geral, dos países de Leste.

(3) - Regulamento (CEE) n._ 1983/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do n._ 3 do artigo 85._ do Tratado a certas categorias de acordos de distribuição exclusiva (JO L 173, p. 1; EE 08 F2 p. 110).

(4) - Sublinhado nosso.

(5) - V. o acórdão de 12 de Julho de 1984, Hydrotherm (170/83, Recueil, p. 2999, n.os 13 a 16).

(6) - A apreciação da compatibilidade por etapas sucessivas, primeiro relativamente ao objecto e, em seguida, aos efeitos do acordo, representa, na jurisprudência do Tribunal de Justiça, um «modus procedendi» adquirido: v. as nossas conclusões no acórdão de 15 de Dezembro de 1994, DLG (C-250/92, Colect. 1994, p. I-5644, n._ 16); v., ainda, o acórdão de 28 de Fevereiro de 1991, Delimitis (C-234/89, Colect., p. I-935, n._ 11). Também recordamos que o n._ 1 do artigo 85._ não requer, para ser aplicável, que o acordo tenha um objecto e um efeito anticoncorrenciais, sendo as duas condições impostas em alternativa: v. o acórdão de 17 de Julho de 1997, Ferriere Nord/Comissão (C-219/95 P, Colect., p. I-4411, n.os 14 e 15).

(7) - A previsão da cláusula penal que impende sobre a Javico, limitada à hipótese de os produtos serem encontrados fora do território dos «países de Leste», sendo irrelevante que os produtos tenham um destino final diferente do território previsto no contrato, desde que limitado ao Leste europeu, constitui um indício revelador do facto de as cláusulas controversas visarem essencialmente impedir a difusão dos produtos contratuais no mercado comum.

(8) - V. o acórdão de 28 de Março de 1984, CRAM e Rheinzink (29/83 e 30/83, Recueil, p. 1679, n.os 24 a 31). Na decisão contestada, a Comissão salientava que «a restrição da concorrência que resulta da obrigação de revender num determinado país é em si mesma susceptível de afectar de modo sensível o comércio entre Estados-Membros porque o revendedor está estabelecido no mercado comum, no interior do qual fica livre de escoar a mercadoria para onde quiser em função das circunstâncias e, nomeadamente, dos preços que lhe seriam oferecidos». Ver a Decisão 82/866/CEE da Comissão, de 14 de Dezembro de 1982, relativa a um processo de aplicação do artigo 85._ do Tratado CEE (IV/29.629 - Laminados e ligas de zinco) (JO L 276, p. 25).

(9) - Neste sentido, ver a Decisão 68/376/CEE da Comissão, de 6 de Novembro de 1968, Rieckermann/AEG (JO L 276, p. 25).

(10) - O XXI Relatório sobre a Política da Concorrência de 1991, p. 364, relata o caso Iqbal, em que a Comissão entendeu que um contrato em virtude do qual um revendedor de produtos farmacêuticos era obrigado a comercializar os produtos apenas num determinado país terceiro não era contrária ao n._ 1 do artigo 85._, por essa disposição não ter como objectivo «a proibição de acordos verticais que restringem a concorrência entre marcas na Comunidade no seu conjunto e países terceiros, a fim de permitir ao produtor ter uma política de preços independente, adaptada às condições prevalecentes nesses mercados de países terceiros». Parece que, neste caso específico, o uso das cláusulas de exportação não estava ligado a acções destinadas especificamente a impedir as trocas entre Estados-Membros. A solução Iqbal, excepto se for atribuído um significado particular a este último argumento, e com todas as reservas devidas às informações incompletas de que dispomos, parece-nos dificilmente compatível com a tese em que se baseia a jurisprudência CRAM acima referida, e não está, aliás, contida numa decisão mas, ao que parece, numa carta redigida ao abrigo do artigo 6._ do Regulamento n._ 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19._ do Regulamento n._ 17 do Conselho (JO 127, p. 2268; EE 08 F1 p. 62). Para uma apreciação semelhante, ver I. van Bael e F. Bellis, Il Diritto della Concorrenza nella Comunità Europea, Turim, 1995, p. 126, especialmente a nota 24.

(11) - Ver os acórdãos de 30 de Junho de 1966, Société technique minière (56/65, Recueil, p. 337); de 12 de Dezembro de 1967, Brasserie de Haecht (23/67, Recueil, p. 479); bem como o acórdão Delimitis, já referido na nota 6.

(12) - É a conhecida regra «de minimis», enunciada pela primeira vez pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 9 de Julho de 1969, Völk (5/69, Recueil, p. 295, n._ 7) e depois codificada pela Comissão na comunicação de 3 de Setembro de 1986 sobre os acordos de importância menor que não são objecto das disposições do n._ 1 do artigo 85._ do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia (JO C 231, p. 2), posteriormente actualizada (JO 1994, C 368, p. 20).

(13) - V. a Decisão 64/233/CEE da Comissão, de 11 de Março de 1964, relativa a um pedido de certificado negativo apresentado em conformidade com o artigo 2._ do Regulamento n._ 17 do Conselho (IV/A-00061 - Grosfillex/Fillistorf, JO 1964, 58, p. 915). A relevância do direito aduaneiro como elemento necessário para a verificação da probabilidade de reimportação resulta das decisões da Comissão em que se toma em consideração a existência de acordos de comércio livre: ver a Decisão 76/159/CEE da Comissão, de 15 de Dezembro de 1975, relativa a um processo de aplicação do artigo 85._ do Tratado CEE (IV/847 - SABA, JO 1976, L 28, p. 19), em que a proibição de exportação para países terceiros e de reimportação desses países não se considera sujeita ao artigo 85._, n._ 1, em razão da dupla percepção dos direitos aduaneiros e do facto de os produtos não serem vendidos nos países terceiros a preços mais vantajosos do que os praticados nos Estados-Membros. Essa proibição, todavia, só foi autorizada até de 1 de Julho de 1977, precisamente porque estava previsto suprimir, a partir dessa data, os direitos aduaneiros relativamente aos países da EFTA. Nesse sentido, ver as decisões 77/100/CEE da Comissão, de 21 de Dezembro de 1976, relativa a um processo de aplicação do artigo 85._ do Tratado CEE (IV/5715 - Junghans) (JO 1977, L 30, p. 10), e 78/253/CEE da Comissão, de 23 de Dezembro de 1977, relativa a processos de aplicação do artigo 85._ do Tratado CEE (IV/171 e o. - Campari) (JO 1978, L 70, p.69). Mais recentemente, a conclusão de acordos de comércio livre entre a Comunidade e países terceiros, com a consequente supressão dos direitos aduaneiros e de outros obstáculos à passagem das fronteiras, conduziu a Comissão a exigir a eliminação, nos acordos de distribuição, da proibição de os concessionários exportarem para esses países: ver a comunicação da Comissão nos termos do n._ 3 do artigo 19._ do Regulamento n._ 17 (JO 1994, C 334, p. 11) no processo Chanel.

(14) - V. a decisão referida no processo Grosfillex-Fillistorf, em que a Comissão admite que é possível identificar uma restrição da concorrência no caso de os preços praticados pelo produtor no mercado suíço serem inferiores aos preços praticados pelo mesmo produtor no mercado comum. Ver também a decisão no caso SABA, já referido, e a Decisão 75/94/CEE da Comissão, de 19 de Dezembro de 1974, relativa a um processo de aplicação do artigo 85._ do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia (IV/ 23 013 - Goodyear italiana Euram) (JO 1975, L 38, p. 10), em que a revenda na Comunidade do produto reimportado é considerada inverosímil, na medida em que «(...) não existem (...) nem existirão, num futuro previsível, diferenças de preço entre a CEE e os países terceiros que permitem absorver tais encargos suplementares». Sobre a relevância da diferença de preços para avaliar a probabilidade de reexportação a partir do país terceiro, ver também a Decisão 94/987/CE da Comissão, de 21 de Dezembro de 1994, relativa a um processo em aplicação do artigo 85._ do Tratado CE (IV/32.948 e IV/34.590 - Tretorn e outras) (JO L 378, p. 45).

(15) - V. o acórdão de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig (56/64 e 58/64, Recueil, p. 429), bem como os acórdãos mais recentes do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Julho de 1994, Parker Pen/Comissão (T-77/92, Colect., p. II-549, n._ 39), e de 14 de Maio de 1997, VGB e o./Comissão (T-77/94, Colect., p. II-759, n._ 132).

(16) - V., por último, o acórdão Ferriere Nord/Comissão, já referido na nota 6.

(17) - V. a Decisão 70/332/CEE da Comissão, de 30 de Junho de 1970, relativa a um processo de aplicação do artigo 85._ do Tratado CEE (IV/24055 Kodak) (JO L 147, p. 24).

(18) - V. a Decisão 93/252/CEE da Comissão, de 10 de Novembro de 1992, relativa a um processo de aplicação dos artigos 85._ e 86._do Tratado CEE (IV/33.440 Warner-Lambert/Gillette e outros e IV/33.486 BIC/Gillette e outros) (JO L 1993, L 116, p. 21).

(19) - V. o acórdão de 13 de Janeiro de 1994, Cartier (C-376/92, Colect., p. I-15, n._ 26).

(20) - V. as nossas conclusões no processo Cartier (referido na nota anterior), n.os 21 e 22.

(21) - V. o acórdão Delimitis, referido na nota 6, n.os 44 a 46. Tratando, em especial, da necessidade de uma interpretação restritiva, ver os acórdãos de 22 de Abril de 1993, Peugeot/Comissão (T-9/92, Colect., p. II-493, n._ 37), e de 24 de Outubro de 1995, Volkswagen e VAG Leasing (C-266/93, Colect., p. I-3477, n._ 33).

(22) - Regulamento n._ 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85._ e 86._ do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22).

(23) - Sobre a aplicabilidade directa pelo órgão jurisdicional nacional dos artigos 85._, n._ 1, e 86._ do Tratado, v. os acórdãos de 30 de Janeiro de 1974, BRT e SABAM (127/73, Recueil, p. 51) e Delimitis, já referido na nota 6, n.os 45 a 47. Sobre a competência exclusiva da Comissão para adoptar as decisões de aplicação do artigo 85._, n._ 3, v. o acórdão referido em último lugar, n._ 44. A jurisprudência recordada foi objecto de «codificação» na comunicação da Comissão sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais no que diz respeito à aplicação dos artigos 85._ e 86._ do Tratado CEE (JO 1993, C 39, p. 6).

(24) - Para os acordos posteriores a 13 de Março de 1962, data da entrada em vigor do Regulamento n._ 17, a isenção é subordinada a notificação prévia, à excepção dos acordos isentos da obrigação de notificação em virtude do artigo 4._, n._ 2, do mesmo regulamento, entre os quais, todavia, não figuram os acordos concluídos entre a YSLP e a Javico.