Palavras-chave

Sumário



Palavras-chave

1. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante – Análise prospectiva

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigos 2.°, n.° 3, e 8.°, n.° 3)

2. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos propostos pelas empresas em causa susceptíveis de tornar a operação notificada compatível com o mercado comum – Obrigação da Comissão de examinar a concentração conforme alterada pelos compromissos

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

3. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Apreciações de ordem económica – Poder discricionário de apreciação – Fiscalização jurisdicional – Limites

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigo 2.°)

4. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Concentração entre duas companhias aéreas

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

5. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante – Indícios – Quotas de mercado elevadas – Concentração entre duas companhias aéreas

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

6. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Definição do mercado em causa – Concentração entre duas companhias aéreas

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

7. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Critérios – Apreciação de conjunto – Apreciação baseada em indícios

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

8. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Tomada em conta da concorrência actual e potencial – Existência de barreiras à entrada no mercado

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

9. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Tomada em conta da concorrência actual e potencial – Existência de barreiras à entrada no mercado

(Comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, ponto 74)

10. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante – Tomada em conta de ganhos de eficácia – Critérios – Carácter cumulativo

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, vigésimo nono considerando; Comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, ponto 78)

11. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante – Tomada em conta de ganhos de eficácia – Critérios – Carácter verificável

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho; Comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, ponto 86)

12. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante – Tomada em conta de ganhos de eficácia – Critérios – Carácter específico da concentração

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho; Comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, ponto 85)

13. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante – Tomada em conta de ganhos de eficácia – Critérios – Benefícios para os consumidores

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho; Comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, pontos 79, 80 e 84)

14. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos propostos pelas empresas em causa susceptíveis de tornar a operação notificada compatível com o mercado comum – Tomada em conta de compromissos apresentados após a data limite – Requisitos

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigos 2, n.° 2, 6.°, n.° 2, 8.°, n.° 2, e 18.°, n.° 3; Comunicação da Comissão sobre as soluções passíveis de serem aceites nos termos dos Regulamentos n.° 4064/89 e n.° 447/98, n.° 43)

15. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos propostos pelas empresas em causa susceptíveis de tornar a operação notificada compatível com o mercado comum – Critérios

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

Sumário

1. Para declarar uma concentração incompatível com o mercado comum, a Comissão deve provar, de acordo com o artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004 relativo ao controlo das concentrações de empresas, que a realização da concentração notificada entravaria significativamente uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante.

Tal decisão, adoptada com base no artigo 8.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004, assenta no resultado de uma análise prospectiva realizada pela Comissão. Essa análise prospectiva consiste em examinar de que modo a concentração notificada pode alterar os factores que determinam a situação da concorrência num dado mercado, para verificar se daí resultaria um entrave significativo a uma concorrência efectiva. Essa análise exige que se imaginem os vários encadeamentos de causa e efeito, a fim de ter em conta aqueles cuja probabilidade é maior.

(cf. n. os 26‑27)

2. Na hipótese de terem sido validamente propostos compromissos pelas partes numa operação de concentração durante o procedimento administrativo para obter uma decisão de compatibilidade com o mercado comum, a Comissão tem a obrigação de examinar a concentração conforme alterada por esses compromissos. Compete, assim, à Comissão demonstrar que esses compromissos não tornam a concentração, alterada dessa forma, compatível com o mercado comum.

(cf. n.° 28)

3. As regras materiais do Regulamento n.° 139/2004 relativo ao controlo das concentrações de empresas, em especial o seu artigo 2.°, conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita a apreciações de ordem económica. Consequentemente, a fiscalização pelo tribunal da União Europeia do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser feita tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações.

Embora o juiz da União Europeia reconheça à Comissão uma margem de apreciação em matéria económica, isso não implica que deva abster‑se de fiscalizar a interpretação, pela Comissão, de dados de natureza económica. Com efeito, o juiz da União deve designadamente não apenas verificar a exactidão material das provas invocadas, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se essas provas constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tidos em consideração para apreciar uma situação complexa e se são susceptíveis de sustentar as conclusões deles retiradas.

(cf. n. os 29‑30)

4. Para analisar a relação de concorrência entre duas companhias aéreas partes numa operação, em que uma oferece serviços de baixo custo e de prestações mínimas e outra propõe uma oferta de prestações médias a Comissão pode considerar que essas duas companhias são, de entre todos os concorrentes presentes nas diferentes ligações afectadas pela concentração, os «concorrentes mais próximos», mesmo que os seus custos de exploração e os preços que praticam sejam diferentes, pois os seus custos de exploração e os seus preços aproximam‑se, distinguindo‑se dos das companhias aéreas tradicionais presentes nas referidas ligações.

O facto de terem o mesmo aeroporto de base permite às duas companhias aéreas, designadamente, beneficiar de vantagens semelhantes e pode assim corroborar a apreciação segundo a qual as duas companhias são os «concorrentes mais próximos».

A Comissão podia invocar a existência de sistemas de gestão de rendimento semelhantes, de controlo do comportamento concorrencial dos concorrentes, das reacções de uma das partes na concentração às promoções feitas pela outra ou do controlo do comportamento concorrencial da de uma companhia pela outra. Essas provas podem efectivamente ser tidas em consideração pela Comissão no âmbito do leque de indícios que utilizou para avaliar a situação de concorrência.

(cf. n. os 35, 79, 83, 85, 94, 124, 133)

5. Embora a importância das quotas de mercado possa diferir de mercado para mercado, pode considerar‑se com razão que quotas de mercado extremamente elevadas constituem, em si mesmas, salvo circunstâncias excepcionais, a prova da existência de uma posição dominante. Esse pode ser o caso de uma quota de mercado de 50% ou mais.

Quando a Comissão declara que a realização de uma concentração implicaria quotas de mercado muito elevadas num número elevado de mercados afectados, bem como um alto nível de concentração, não viola assim o ónus da prova ao considerar que essas quotas de mercado constituem, em si mesmas, a prova de uma posição dominante. Essa prova pode ser afastada se existirem circunstâncias susceptíveis de excluir uma posição dominante, apesar das quotas de mercado elevadas.

Tratando‑se de uma operação de concentração entre duas companhias aéreas, a Comissão pode decidir, procedendo a uma análise dos efeitos da concentração em cada ligação aérea afectada, que a operação criaria entraves consideráveis a uma concorrência efectiva devido à criação de uma posição dominante. Sendo essas posições ou monopolistas ou quase monopolistas, ou muito importantes, bastam, em si mesmas, para concluir que a concentração deve ser declarada incompatível com o mercado comum, sob reserva da análise de eventuais compromissos e aumentos de eficácia.

(cf. n. os 41, 53‑56, 336, 383‑385, 445)

6. A Comissão não excede os limites do seu poder de apreciação ao definir, para efeitos do exame de uma operação de concentração entre duas companhias aéreas, os mercados de transporte aéreo de passageiros com base em ligações aéreas entre duas cidades ou grupos de ligações aéreas, na medida em que pudessem ser substituíveis entre si, de acordo com as características específicas da operação, e ao utilizar diferentes critérios para caracterizar a possibilidade de substituição das ligações, designadamente a distância e do tempo de trajecto entre os aeroportos, a estimativa da parte dos passageiros de «lazer» numa determinada ligação, o conceito de «sistema de aeroportos» e as práticas comerciais de uma das partes na operação de concentração, analisada mediante recurso à técnica do leque de indícios.

Essa técnica pode naturalmente ter tanto elementos positivos como negativos. A conclusão a que a Comissão chegou não pode ser posta em causa pelo simples facto de resultar do inquérito um elemento negativo, desde que seja devidamente relatado e tido em conta na sua decisão, sem ser desvirtuado.

Em especial, no que se refere à distância e ao tempo de trajecto entre os aeroportos, não se pode criticar a Comissão por utilizar uma «regra» relativamente à qual a mesma reconhece expressamente o carácter aproximativo, de acordo com a qual a zona de atracção de um aeroporto pode ser definida com a zona em que o aeroporto pode ser atingido percorrendo no máximo 100 km ou efectuando 1 hora de estrada, quando a mesma indica que se trata unicamente de uma primeira variável representativa e que a zona de atracção pode ser diferente devido às especificidades de cada aeroporto considerado.

De igual modo, uma análise empírica da correlação entre os preços é um elemento que, embora não prove, por si só que dois aeroportos fazem parte do mesmo mercado, constitui, associado a outros, um factor pertinente que a Comissão pode ter em consideração para efeitos da definição dos mercados em causa.

(cf. n. os 99, 102‑103, 108, 110, 112‑113, 115‑117, 119)

7. No âmbito da fiscalização de uma operação de concentração, a Comissão pode utilizar um leque de indícios para a avaliar a situação da concorrência e compete‑lhe avaliar globalmente o resultado desse leque de indícios. A este respeito, pode acontecer que alguns elementos sejam privilegiados e outros afastados. A este respeito, não há que estabelecer uma hierarquia entre «provas técnicas» e «provas não técnicas». A alegação de que estas não podem ser tidos em conta se não forem confirmados por «provas técnicas» não pode, consequentemente, ser acolhida.

Esse exame e a fundamentação que o mesmo comporta são objecto da fiscalização de legalidade exercida pelo Tribunal sobre as decisões da Comissão em matéria de concentrações.

(cf. n. os 133, 136)

8. Quando, após ter apreciado a concorrência existente entre as partes numa operação de concentração e os efeitos da concentração nessa concorrência e considerado que a entidade resultante da concentração suprimiria a concorrência entre as partes em detrimento dos clientes, a Comissão examina a questão da entrada de novos concorrentes nos mercados em causa, toma como ponto de partida a hipótese de um novo operador que pretende entrar num mercado onde estaria presente a entidade resultante da concentração. Assim, examina se a entrada de novos concorrentes pode ser considerada uma pressão concorrencial suficiente para prevenir ou compensar os efeitos anticoncorrenciais potenciais da operação.

Para contestar a análise da Comissão, há assim que caracterizar uma perspectiva de entrada que compensaria os efeitos anticoncorrenciais concretamente definidos. Consequentemente, a simples «ameaça» de uma entrada de um concorrente não é suficiente. O argumento de que a inexistência de entrada se explica pela eficácia actual de uma das partes na concentração nos mercados em causa e pela satisfação da clientela que alegadamente elimina qualquer expectativa de rentabilidade para um novo operador também não é suficiente.

De igual modo, a alegação de uma das partes na operação de concentração de que não pretende aplicar preços superiores ao nível que resulta do jogo da concorrência após a operação, não pode pôr em causa a análise da Comissão relativa às barreiras à entrada. Com efeito, o controlo das concentrações distingue‑se do controlo dos abusos de posição dominante no sentido de que está associado ao controlo das estruturas de mercado e não ao controlo do comportamento das empresas. O controlo das concentrações tem por objectivo evitar, com base numa análise prospectiva das estruturas do mercado, a realização de uma operação que criaria entraves significativos a uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial do mesmo, designadamente devido à criação ou reforço de uma posição dominante. No que se refere aos preços, o critério pertinente é, assim, o que permite determinar se a entrada no mercado de um novo concorrente é capaz de impedir um aumento dos preços para além do nível que prevalecia antes da operação. O critério dos preços não é o único critério passível de ser tido em consideração, uma vez que a operação também pode afectar a capacidade disponível, a escolha ou a qualidade dos serviços ou ainda a inovação.

(cf. n. os 237‑239, 248‑250, 279)

9. No âmbito da análise da compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum, a apreciação das barreiras à entrada no mercado depende das características do mesmo, bem como das capacidades dos participantes potenciais. No que diz respeito à entrada em tempo útil, no ponto 74 das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais, a Comissão evocou um prazo que não deve normalmente exceder dois anos. No entanto, esse prazo depende da situação examinada. De qualquer forma, a Comissão limita‑se, na Orientações, a fornecer um quadro de análise suscept ível de ser aplicado, desenvolvido e aperfeiçoado por ela nos de processos que é chamada a examinar.

(cf. n. os 293‑295)

10. Nos termos do considerando 29 do Regulamento n.° 139/2004 relativo ao controlo das concentrações de empresas, por forma a determinar os efeitos de uma concentração na concorrência no mercado comum é adequado tomar em consideração as alegações de eventuais e fundamentados ganhos de eficiência apresentadas pelas empresas em causa. É possível que os ganhos de eficiência resultantes da concentração compensem os efeitos sobre a concorrência e, em especial, o potencial efeito negativo sobre os consumidores que poderia de outra forma ter e que, por conseguinte, a concentração não entrave significativamente a concorrência efectiva, no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante. O n.° 78 das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais indica assim que, para que a Comissão tome em consideração os alegados ganhos de eficiência na sua apreciação da concentração e possa concluir que, devido aos ganhos de eficiência, não existem motivos para declarar a concentração incompatível com o mercado comum, tais ganhos de eficiência têm de beneficiar os consumidores, ser específicos da concentração e ser verificáveis. Estas condições são cumulativas.

A prova do facto de que os ganhos de eficiência alegados podem compensar os efeitos negativos que a concentração poderia, na falta deles, produzir na concorrência compete às partes notificantes.

(cf. n.os 386‑387, 412)

11. Resulta do n.° 86 das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais que os ganhos de eficiência devem ser verificáveis para que a Comissão possa ter a certeza, numa medida razoável, que a concretização desses ganhos é provável e que serão suficientemente substanciais para compensar o prejuízo potencial de uma concentração para os consumidores. Quanto mais precisas e convincentes forem as alegações de ganhos de eficiência, em melhores condições estará a Comissão para avaliar tais alegações. Sempre que possível, os ganhos de eficiência e os benefícios que deles resultam para os consumidores deverão ser quantificados e que, quando não estiverem disponíveis os dados necessários para permitir uma análise quantitativa precisa, deverá ser possível prever um impacto positivo claramente identificável para os consumidores e não um impacto marginal.

Assim, a condição relativa ao carácter verificável dos ganhos de eficiência não exige que a parte notificante apresente dados susceptíveis de serem verificados de forma independente por um terceiro ou documentos anteriores à concentração que permitam avaliar de forma objectiva e independente a extensão dos ganhos de eficiência gerados pela aquisição.

Resulta, com efeito, das referidas Orientações que a maioria das informações que permitem à Comissão avaliar os ganhos de eficiência está exclusivamente em poder das partes na concentração e que cabe, assim, às partes notificantes fornecer atempadamente todas as informações relevantes. De igual modo, a enumeração não limitativa das provas relevantes para a apreciação dos ganhos de eficiência inclui elementos de prova de diversa natureza, sem que o acento tónico seja posto sobre a necessidade de serem susceptíveis de uma verificação independente ou serem anteriores à concentração.

Uma empresa parte na concentração tem assim o direito de apresentar à Comissão os seus próprios dados relativos aos ganhos de eficiência esperados da concentração, sem ter necessariamente de recorrer a uma avaliação susceptível de ser verificada de forma independente por um terceiro ou que tivesse sido feita antes do anúncio da concentração. A vida dos negócios não permite necessariamente a criação desse tipo de documentos em tempo útil e os documentos utilizados por uma empresa para iniciar uma oferta pública de aquisição, quer provenham dessa empresa ou dos seus conselheiros, revestem, por natureza, uma certa relevância quando se trata de confirmar o conteúdo das alegações relativas aos ganhos de eficiência.

(cf. n. os 406‑408, 410)

12. Resulta do n.° 85 das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais aprovadas pela Comissão que os ganhos de eficiência são relevantes para efeitos da análise da concorrência quando são consequência directa da concentração notificada e não podem ser conseguidos, a um nível semelhante, através de práticas menos anticoncorrenciais. Nestas circunstâncias, a Comissão considera que os ganhos de eficiência são causados pela concentração e, por conseguinte, específicos desta. Incumbe às partes na concentração fornecer atempadamente todas as informações relevantes necessárias para demonstrar que não existem meios realistas e viáveis menos anticoncorrenciais do que a concentração notificada. A Comissão toma apenas em consideração os meios que são viáveis em termos razoáveis relativamente à situação que as empresas na concentração enfrentam, tendo em conta as práticas comerciais estabelecidas no sector em causa.

(cf. n.° 427)

13. No que se refere ao benefício para os consumidores, o n.° 79 das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais aprovadas pela Comissão indica que a referência relevante para apreciar as alegações de ganhos de eficiência consiste no facto de a situação dos consumidores não piorar na sequência da concentração. Para o efeito, os ganhos de eficiência devem ser substanciais, realizados em tempo útil e, em princípio, devem beneficiar os consumidores nos mercados relevantes em que, de outra forma, seria provável a ocorrência de preocupações em matéria de concorrência. As concentrações podem provocar diversos tipos de ganhos de eficiência susceptíveis de levar a uma redução dos preços ou a outros benefícios para os consumidores. Por exemplo, as poupanças de custos a nível da produção ou da distribuição poderão proporcionar à entidade resultante da concentração a capacidade e o incentivo para cobrar preços inferiores, na sequência da concentração. Tendo em conta a necessidade de apreciar se os ganhos de eficiência proporcionarão um benefício líquido para os consumidores, é mais provável que as eficiências em termos de custos que permitem reduções nos custos variáveis ou marginais sejam relevantes para a apreciação dos ganhos de eficiência do que as reduções dos custos fixos, uma vez que, em princípio, é mais plausível que das primeiras resultem preços mais baixos para os consumidores. As reduções de custos que resultam meramente de reduções anticoncorrenciais na produção não podem ser consideradas como ganhos de eficiência que beneficiam os consumidores.

Além disso, os incentivos para a entidade resultante da concentração repercutir os ganhos de eficiência nos consumidores estão muitas vezes relacionados com a existência de pressão concorrencial por parte das empresas remanescentes no mercado e devido à possibilidade de entrada no mercado. Quanto maiores forem os efeitos negativos possíveis sobre a concorrência, maior será a necessidade de a Comissão se assegurar que os alegados ganhos de eficiência são substanciais e susceptíveis de serem realizados e repercutidos a um nível suficiente nos consumidores. Quanto a este ponto, as Orientações indicam que é muito improvável que uma concentração que leve a uma posição de mercado próxima do monopólio, ou que conduza a um nível semelhante de poder de mercado, possa ser declarada compatível com o mercado comum com base no facto de os ganhos de eficiência serem suficientes para anular os seus efeitos anticoncorrenciais potenciais.

(cf. n. os 434‑436)

14. No âmbito da fiscalização de uma operação de concentração, as empresas em causa podem propor compromissos à Comissão, a fim de obterem uma decisão que constate a compatibilidade da sua operação com o mercado comum. Em função do adiantamento do processo administrativo, os compromissos propostos devem permitir que a Comissão considere que a operação notificada já não suscita sérias dúvidas sobre a sua compatibilidade com o mercado comum na fase de investigação preliminar, ou responda às objecções identificadas no âmbito da investigação aprofundada. Estes compromissos permitem, assim, em primeiro lugar, evitar a abertura de uma fase de investigação aprofundada ou, em seguida, evitar a adopção de uma decisão que declare a incompatibilidade da operação com o mercado comum. O artigo 8.°, n.° 2, do Regulamento n.° 139/2004 relativo ao controlo das concentrações de empresas, permite, com efeito, que a Comissão, numa decisão que declara uma concentração compatível com o mercado comum, nos termos do critério definido no artigo 2.°, n.° 2, do referido regulamento, imponha condições e ónus destinados a garantir que as empresas em causa respeitem os compromissos que assumiram perante ela, com vista a tornar a concentração compatível com mercado comum.

Atendendo tanto à importância dos interesses financeiros e dos desafios industriais ou comerciais inerentes a este tipo de operações como aos poderes de que a Comissão dispõe nesta matéria, as empresas em causa têm interesse em tudo fazer para facilitar o trabalho da Administração. Estes mesmos motivos obrigam também a Comissão a fazer prova da maior diligência no exercício da sua missão de fiscalização das concentrações.

No que se refere aos compromissos que são intempestivamente apresentados, resulta da Comunicação da Comissão sobre as soluções passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento n.º 4064/89 e do Regulamento n.° 447/98, cujas soluções podem ser retomadas pela Comissão no que se refere ao Regulamento n.º 139/2004 e ao Regulamento n.° 802/2004, que as partes numa operação de concentração notificada podem ver esses compromissos ser tidos em conta se estiverem preenchidas duas condições cumulativas, a saber, por um lado, que esses compromissos resolvam claramente, e sem necessidade de proceder a um inquérito suplementar, os problemas de concorrência previamente identificados e, por outro, que haja tempo suficiente para consultar os Estados‑Membros sobre esses compromissos.

(cf. n. os 448‑451, 455)

15. No âmbito do Regulamento n.° 139/2004 relativo ao controlo das concentrações de empresas, a Comissão pode decidir aceitar apenas compromissos susceptíveis de tornarem a operação notificada compatível com o mercado comum A este respeito que compromissos propostos por uma das partes na concentração só preenchem este critério na medida em que a Comissão possa concluir com segurança que a sua execução será possível e que os remédios deles resultantes serão suficientemente viáveis e duradouros para que a criação ou o reforço de uma posição dominante, ou os entraves a uma concorrência efectiva, que os compromissos têm por finalidade impedir, não possam produzir‑se num futuro relativamente próximo.

(cf. n. os 452‑453)