1.

Os desenvolvimentos que antecedem já mostraram que o presente processo é, antes de mais, relativo ao problema do «esgotamento» de um direito de protecção consagrado pela legislação de um Estado-membro e semelhante ao direito de autor, esgotamento que está previsto no § 17 da «Urheberrechtsgesetz». A este respeito, o órgão jurisdicional que submeteu a questão ao Tribunal de Justiça afirmou que o texto da referida disposição não permite determinar se uma colocação em circulação no estrangeiro a que se procedeu com o consentimento do beneficiário da protecção legal é suficiente para esgotar o direito de difusão de que este beneficia no território nacional. Parece que, tendo em conta o princípio da territorialidade, tal como é compreendido por numerosos juristas na matéria aqui em causa, o Oberlandesgericht de Hamburgo se inclina a pensar que não há esgotamento deste direito. Mas, por outro lado, a obscuridade do conteúdo da lei, a ausência de clareza dos seus termos e o facto de que as suas disposições foram aprovadas após a entrada em vigor do Tratado CEE levaram o órgão jurisdicional nacional a considerar que era necessário interrogar o Tribunal sobre os princípios do Tratado que se devem ter em atenção na matéria. A única explicação desta atitude é, cremos nós, que o Oberlandesgericht de Hamburgo deseja, afastando eventualmente o princípio da territorialidade, chegar a uma interpretação da lei nacional que seja conforme ao direito comunitário. Uma vez que nos demos conta que é isso que tem em vista o órgão jurisdicional nacional, vê-se imediatamente que, contrariamente a certas afirmações feitas no decurso do processo, não é necessário examinar se as disposições do Tratado a que o tribunal hanseático se referiu constituem normas directamente aplicáveis do direito comunitário, isto é, normas que os particulares podem invocar contra as leis nacionais. O exame deve unicamente visar destacar os princípios do Tratado que regem a matéria em causa, visto que (tendo em conta designadamente o imperativo enunciado no seu artigo 5.o, segundo parágrafo) devemos supor que a intenção do legislador nacional não foi de desprezar estes princípios e que, assim sendo, é em conformidade com estes que deve ser interpretado o teor das normas que ele criou. Nesta óptica, deve realçar-se antes de mais que a norma segundo a qual as mercadorias devem poder circular livremente e sem entraves constitui um princípio fundamental do mercado comum. Convém a seguir (como o Tribunal fez muito recentemente no processo Sirena) recordar a ideia da unidade do mercado comum, cujas regras de concorrência têm em vista em larga medida impedir as alterações do jogo da concorrência e visam em particular a sua manutenção através das fronteiras dos Estados-membros. Os textos a tomar em consideração a este respeito são o artigo 3.o, alíneas a) e 0, os artigos 30.o e seguintes e os artigos 85.o e seguintes do Tratado. Expresso em termos inteiramente gerais, o objectivo destes artigos é excluir que o recurso a meios estaduais ou privados sirva para entravar a circulação das mercadorias e para compartimentar os mercados. É evidente que, se adaptados ou interpretados de uma certa maneira, os direitos da propriedade industrial consagrados pelas legislações nacionais, noção que engloba o direito de autor e os direitos similares, podem ter efeitos que vão contra o referido objectivo, visto que (a tese da Deutsche Grammophon demonstra-o) pode acontecer que permitam compartimentar os mercados em todos os estádios comerciais, que, noutros termos, permitam o controlo e o bloqueamento absoluto das vendas entre Estados-membros. Sabemos que, para justificar este resultado, são frequentemente referidos os artigos 36.o e 222.o do Tratado CEE, textos dos quais o primeiro prevê que o princípio da liberdade das trocas comerciais entre Estados-membros pode sofrer limitações no interesse da protecção da propriedade industrial e comercial e o segundo dispõe que o Tratado CEE não prejudica em nada o regime da propriedade nos Estados-membros. É certo que, na época das primeiras discussões nesta matéria, o argumento retirado da referência a estes artigos teve um certo valor. Mas, desde então, a jurisprudência do Tribunal estabeleceu que estas disposições deviam ser compreendidas num sentido muito relativo, e isso tendo designadamente em conta a reserva que está inscrita no artigo 36.o e nos termos da qual as proibições ou restrições de que fala este artigo não devem «constituir nem um meio de discriminação arbitrária, nem qualquer restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-membros». Os primeiros sinais desta jurisprudência foram traçados pelas considerações consagradas pelo Tribunal ao direito das marcas no seu acórdão Consten e Grundig; esta jurisprudência conheceu um novo desenvolvimento no processo Parke Davis graças aos ensinamentos do Tribunal em matéria de direito das patentes e, em matéria de direito das marcas, acaba de receber uma confirmação no acórdão Sirena, ao qual já fizemos alusão. O princípio traçado por esta jurisprudência, é que, se o Tratado não entende afectar os direitos da propriedade industrial na sua existência, na sua substância (domínio que continua a ser objecto do legislador nacional) (acórdão Parke Davis de 29 de Fevereiro de 1968, 24/67, Colect. 1965-1968, p. 759), em contrapartida, o exercício destes direitos é claramente subordinado ao direito comunitário (ibidem e acórdão Consten e Grundig de 13 de Julho de 1966, 56/64 e 58/64, Colect. 1965-1968, p. 423; acórdão Sirena de 18 de Fevereiro de 1971, 40/70, Colect. 1971, p. 13, n.o 5). Aqui também, por conseguinte, o problema capital consiste em distinguir entre a existência do direito e o seu exercício. Como a Comissão acertadamente realça, é certo que o poder de fabricar o produto protegido e de efectuar a sua primeira difusão decorre da existência do direito, porque este poder assegura ao titular do direito o benefício que obtém. Pelo contrário, é permitido pergun-tarmo-nos se o princípio da territorialidade, ao qual é constantemente feita referência a propósito dos direitos da propriedade industrial, pertence, também ele, à substância destes direitos, se faz parte da sua essência. Parece-nos importante observar a este respeito que estamos perante uma noção cujo conteúdo flutua, cujos contornos não podem ser traçados com uma clareza absoluta e sobre a qual não parece haver unanimidade. Alguns pretendem que, conformemente à Convenção da União de Paris, o princípio da territorialidade significa que a protecção acordada num Estado-membro é independente dos direitos de protecção reconhecidos pelos outros Estados-membros. Outros sustentam que os efeitos do direito de protecção são limitados ao território do Estado que o concede, sem excluir todavia que o legislador nacional possa subordinar certos efeitos de direito a elementos de facto que se realizam no estrangeiro ( 3 ). Assim, por exemplo, é interessante observar que, apesar do princípio da territorialidade, o titular de um direito à marca que utiliza no estrangeiro os mesmos símbolos que no território nacional não pode invocar a marca de fabrico que utiliza no território nacional para proibir a importação de um produto, no caso de este ter sido munido da marca e posto em circulação no estrangeiro por ele ( 4 ). No que respeita ao direito de autor, sublinhemos a este propósito um acórdão pelo qual o Supremo Tribunal da República da Aústria acaba de afirmar que o direito do produtor de suportes de som é consumido (o que equivale a dizer que o titular do direito não pode opor-se à importação) no caso de ter sido o referido titular que pôs a mercadoria em circulação ou no caso de a mercadoria ter sido posta em circulação no estrangeiro, seja por um exportador que tinha o direito de o fazer, seja por um detentor de licença ( 5 ). Quanto ao acórdão Voran proferido em 29 de Fevereiro de 1968 pelo Bundesgerichtshof, acórdão de que se falou muito (e frequentemente, aliás, para o criticar), única decisão recente de um órgão jurisdicional supremo a ir contra a corrente, visto que a propósito de um direito análogo ao direito da patente, o direito do inventor de variedades de plantas de cultura de qualidade, afirmou que uma colocação em circulação feita no estrangeiro pelo titular deste direito de protecção não podia ter por efeito acarretar o esgotamento do direito, não percamos de vista que a lei alemã que o instituiu («Gesetz uber Sortenschutz und Saatgut von Kulturpflanzen») subordina expressamente a exportação das variedades de plantas protegidas a uma autorização especial do titular do direito, cujo esgotamento não poderia, assim, resultar da simples colocação do produto em circulação. Reconheçamos que, nestas condições, há boas razões para pensar que este princípio de territorialidade de contornos tão incertos não pertence à essência do direito de protecção. É em todo o caso certo que esta conclusão pode ser retida face ao problema que se coloca ao órgão jurisdicional que recorre ao Tribunal, isto é, em face de uma situação na qual (segundo o que o Oberlandesgericht de Hamburgo reconheceu) uma pessoa colectiva ligada ao titular do direito pôs em circulação no estrangeiro os produtos em litígio. O que é decisivo aqui, cremos nós, é que o objectivo do direito de propriedade industrial foi atingido pela primeira colocação em circulação, visto que o beneficiário do direito teve a possibilidade de beneficiar com as suas possibilidades privilegiadas de ganho. Não há dúvida, pelo contrário, que seria ir além da protecção que o direito em causa está destinado a assegurar permitir ao seu titular controlar os actos ulteriores de comercialização, e designadamente proibir as reimportações, colocando assim entraves à livre circulação das mercadorias. Vê-se assim que, tendo em conta tanto a reserva inscrita no artigo 36.o como os objectivos essenciais do Tratado e os princípios do mercado comum, e apesar do facto de a existência dos direitos de propriedade industrial ser garantida pelo mesmo, podemos admitir que, numa situação como aquela que estamos a tratar aqui, houve esgotamento do direito e que, sendo assim, o direito de difusão não poderia mais ser exercido. Resta-nos todavia examinar uma última objecção, a que foi suscitada principalmente pelo Governo federal. Resulta nomeadamente do artigo 99.o, n.o 3, do primeiro anteprojecto de convenção relativa à patente europeia para o mercado comum, que formula o seguinte: «No termo do período transitório previsto pelo presente artigo» (período que é no mínimo de cinco anos, a contar da entrada em vigor da convenção), «e não obstante as disposições da legislação dos Estados contratantes, os direitos ligados às patentes emitidas por uma mesma invenção em dois ou vários Estados contratantes e pertencendo a uma mesma pessoa singular ou colectiva ou a pessoas singulares ou colectivas economicamente ligadas não são oponíveis aos actos respeitantes ao produto abrangido pelas referidas patentes praticados no território de um dos Estados contratantes depois de o titular da patente ou de o concessionário pôr licitamente este produto no comércio num destes Estados». Este anteprojecto prevê portanto que o direito de patente continuará a estar fechado nos limites do território nacional durante um período transitório e que é só na expiração deste que esta limitação será abolida, com esta consequência de que haverá esgotamento do direito no caso de o titular da patente ter posto o produto protegido em circulação num dos Estados-membros. Esta disposição transitória não teria sentido, declara o Governo federal, se fosse necessário admitir que o esgotamento do direito resulta apenas do efeito das disposições do Tratado que examinámos acima. É incontestável que este raciocínio não deixa de causar impressão. Cremos todavia que não poderia ser decisivo. E isto, não porque o dito anteprojecto se relaciona com problemas relativos ao direito de patente, enquanto que o caso presente põe em jogo o direito de autor e os direitos similares: não é, com efeito, essa diferença que importa, porque o direito de autor é certamente parente mais próximo do direito de patente que, por exemplo, do direito à marca. Mas não percamos de vista que o texto invocado constitui apenas um anteprojecto elaborado por peritos e que, noutros termos, não constitui a última palavra dos governos e que, assim sendo, não se poderia ver nele uma interpretação autêntica do Tratado CEE. Quanto ao resto, é interessante frisar o aviso que figura à cabeça do anteprojecto e pelo qual os autores declaram que o preâmbulo da convenção deveria indicar «que os Estados contratantes não entendem derrogar (beeinträchtigen) pela presente convenção as disposições dos tratados que instituem as Comunidades Europeias». Sem nos determos neste anteprojecto, retenhamos afinal de contas, quanto ao aspecto da primeira questão sobre a qual o nosso exame incidiu até agora, que uma interpretação razoável do Tratado CEE deve necessariamente levar a considerar que, nas condições de facto descritas na decisão de reenvio, os direitos da propriedade industrial consagrados pela legislação nacional estão esgotados.