ACORDAO DO TRIBUNAL DE 3 DE MAIO DE 1994. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REINO DE ESPANHA. - INCUMPRIMENTO PELO ESTADO - CONTRATOS PUBLICOS DE FORNECIMENTOS - PRODUTOS E ESPECIALIDADES FARMACEUTICAS. - PROCESSO C-328/92.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-01569



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

++++

Aproximação das legislações ° Processos de celebração de contratos de fornecimento de direito público ° Directiva 77/62 ° Derrogações às regras comuns ° Interpretação estrita ° Existência de circunstâncias excepcionais ° Ónus da prova

[Directiva 77/62 do Conselho, artigo 6. , n. 1, alíneas b) e d)]

Sumário

As disposições do artigo 6. , n. 1, alíneas b) e d), da Directiva 77/62 relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público, que permitem derrogações às regras que visam garantir a efectivação de direitos reconhecidos pelo Tratado neste sector, devem ser objecto de interpretação estrita e incumbe a quem pretende invocá-las fazer prova de que as circunstâncias excepcionais que justificam a derrogação existem efectivamente. Não podem, em nenhum caso, justificar o recurso, geral e indistinto, ao processo de ajuste directo para todos os fornecimentos de produtos e especialidades farmacêuticas destinados aos estabelecimentos da segurança social.

Por um lado, efectivamente, para que haja lugar à aplicação do disposto na alínea b) do n. 1 do artigo 6. não basta que os produtos e especialidades farmacêuticas em causa estejam protegidos por direitos de exclusividade; é ainda necessário que esses produtos só possam ser fabricados ou fornecidos por determinado fornecedor, condição esta que só é satisfeita no caso dos produtos e especialidades relativamente aos quais não há concorrência no mercado.

Por outro lado, relativamente à derrogação por razões de urgência, a que se refere a alínea d) do n. 1 do artigo 6. , se não está excluído, dada a liberdade de prescrição dos médicos, que se manifeste no departamento farmacêutico de um hospital uma necessidade urgente de determinada especialidade farmacêutica, tal não pode justificar que se recorra de modo sistemático ao processo do ajuste directo para todos os fornecimentos de produtos e especialidades farmacêuticas aos hospitais e, de qualquer modo, ainda quando se prove a urgência num determinado caso, só pode recorrer-se à derrogação prevista por esta disposição se todas as condições que ela fixa estiverem reunidas cumulativamente.

Partes

No processo C-328/92,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Rafael Pellicer, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Georgios Kremlis, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

demandante,

contra

Reino de Espanha, representado por Alberto José Navarro González, director-geral da coordenação jurídica e institucional comunitária, e Gloria Calvo Díaz, abogada del Estado, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo na sede da Embaixada de Espanha, 4-6, boulevard Emmanuel Servais,

demandado,

que tem por objecto obter a declaração de que o Reino de Espanha, ao impor à administração, na legislação de base relativa à segurança social, que adjudique por ajuste directo os fornecimentos de produtos e especialidades farmacêuticas destinados aos estabelecimentos da segurança social e ao adjudicar por ajuste directo a quase totalidade desses fornecimentos, sem publicar um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 83),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: G. F. Mancini, presidente de secção, exercendo funções de presidente, J. C. Moitinho de Almeida e M. Díez de Velasco, presidentes de secção, C. N. Kakouris, F. A. Schockweiler (relator), F. Grévisse, M. Zuleeg, P. J. G. Kapteyn e J. L. Murray, juízes,

advogado-geral: C. O. Lenz

secretário: R. Grass

visto o relatório do juiz-relator,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 8 de Março de 1994,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 30 de Julho de 1992, a Comissão das Comunidades Europeias intentou, ao abrigo do artigo 169. do Tratado CEE, uma acção destinada a obter a declaração de que o Reino de Espanha, ao impor à administração, na legislação de base relativa à segurança social, que adjudique por ajuste directo os fornecimentos de produtos e especialidades farmacêuticas destinados aos estabelecimentos de segurança social e ao adjudicar por ajuste directo a quase totalidade desses fornecimentos, sem publicar um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 83, a seguir "Directiva 77/62").

2 Em Espanha, a adjudicação dos contratos de fornecimento de direito público é regulada pela Ley de Contratos del Estado (lei sobre os contratos do Estado, a seguir "LCE") e pelo Reglamento General de Contratación del Estado (regulamento geral sobre os contratos do Estado, a seguir "RGCE"), com a redacção resultante das alterações neles introduzidas para os adaptar ao disposto nas directivas da Comunidade Económica Europeia, respectivamente pelo Real Decreto legislativo n. 931/86, de 2 de Maio de 1986 (BOE n. 114, de 13.5.1986, p. 16920) e pelo Real Decreto n. 2528/86, de 28 de Novembro de 1986 (BOE n. 297, de 12.12.1986, p. 40546). Nos termos da primeira disposição final desses dois decretos, o disposto na LCE e no RGCE é igualmente aplicável aos contratos públicos celebrados pelos órgãos de gestão da segurança social.

3 O artigo 2. , n.os 3 e 8, da LCE prevê:

"Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a presente lei não se aplica aos seguintes contratos e actos jurídicos da administração:

...

3 às operações que a administração efectua com particulares relativas a bens ou direitos cuja comercialização se encontra regulamentada (' mediatizado' ) por normas legais, ou a produtos controlados (' intervenidos' ), sujeitos a monopólio (' estancados' ) ou proibidos;

...

8 aos contratos expressamente exceptuados por lei".

4 A aquisição de produtos e especialidades farmacêuticas pelos hospitais da segurança social rege-se pelo artigo 107. da Ley General de la Seguridad Social (lei geral sobre segurança social, a seguir "LGSS"), na redacção que lhe foi dada pelo Decreto n. 2065/74, de 30 de Maio de 1974, que aprova a versão codificada desta lei (BOE n. 174, de 20.7.1974, p. 1482). Este artigo, que tem como epígrafe "Aquisição e distribuição de produtos farmacêuticos", prevê:

"...

2 A segurança social compra directamente nos centros de produção os medicamentos que devem ser utilizados nos seus estabelecimentos abertos ou fechados e selecciona para este efeito, segundo critérios rigorosamente científicos, os medicamentos necessários aos cuidados dispensados nesses mesmos estabelecimentos...

3 Em qualquer caso, a distribuição de medicamentos destinados a ser utilizados fora dos estabelecimentos a que se refere o número anterior efectua-se por intermédio das farmácias legalmente abertas, que são obrigadas a proceder a essa distribuição...

4 A segurança social negoceia com os laboratórios e farmácias, através dos seus representantes legais, sindicais e profissionais, os preços e as outras condições económicas que regem a aquisição dos produtos e especialidades farmacêuticas referidos nos dois números anteriores...".

5 Ao abrigo do disposto no artigo 107. , n. 4, da LGSS, a administração do Estado celebrou, em 5 de Junho de 1986, com a associação nacional das empresas farmacêuticas Farmaindustria, um acordo relativo aos preços e às outras condições aplicáveis à aquisição directa de especialidades farmacêuticas destinadas a serem utilizadas nos estabelecimentos abertos ou fechados da segurança social, bem como à sua aquisição indirecta para utilização fora desses mesmos estabelecimentos (a seguir "acordo").

6 A Comissão, que teve conhecimento do acordo, bem como da legislação que lhe servia de fundamento jurídico, aquando de um pedido prejudicial submetido ao Tribunal de Justiça, considerou que o sistema de celebração de contratos públicos de fornecimento de especialidades farmacêuticas, tal como definido pelo acordo e por essa legislação, era contrário tanto à Directiva 77/62 como ao artigo 30. do Tratado. Não tendo o processo prejudicial dado lugar a qualquer decisão, em virtude da desistência da demandante no processo principal, a Comissão iniciou contra o Reino de Espanha o procedimento previsto no artigo 169. do Tratado e endereçou ao Governo espanhol, em 6 de Julho de 1990, uma notificação de incumprimento e, em 18 de Março de 1991, um parecer fundamentado, no qual o convidava a tomar as medidas necessárias para adequar a sua legislação ao parecer no prazo de um mês a contar da sua recepção. Este prazo foi posteriormente prorrogado até 18 de Junho de 1991.

7 Tendo o Governo espanhol alegado, na sua resposta de 17 de Junho de 1991, que o acordo tinha deixado de vigorar em 31 de Dezembro de 1990, a Comissão, por um lado, concluiu que, pelo menos até esta data, a Directiva 77/62 não tinha sido cumprida em Espanha e, por outro, decidiu de comum acordo com as autoridades espanholas passar a acompanhar a situação a partir dessa data, efectuando paralelamente um inquérito sobre a situação no sector em causa dos outros Estados-membros. Tendo-se provado através desses inquéritos, segundo a Comissão, que durante o exercício financeiro 1991 e os primeiros meses de 1992, os organismos competentes espanhóis, contrariamente aos de vários outros Estados-membros, não tinham publicado - salvo algumas excepções, como as vacinas - anúncios relativos aos concursos públicos de fornecimento de produtos e especialidades farmacêuticas no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a Comissão intentou a presente acção.

8 É de referir, em primeiro lugar, que decorre das conclusões da petição, expostas no n. 1 do presente acórdão, que o pedido da Comissão não está relacionado com o artigo 30. do Tratado e que não diz respeito ao acordo celebrado entre a administração e a Farmaindustria como tal. Como a própria Comissão salienta na petição, o seu pedido diz respeito ao processo legal de aquisição de produtos e especialidades farmacêuticas, tal como definido pelas disposições conjugadas do artigo 2. da LCE e do artigo 107. da LGSS e aplicado pelos hospitais da segurança social, e isto independentemente da forma e da natureza jurídica do instrumento contratual utilizado para esse fim pela administração e, portanto, independentemente da questão de saber se o processo do ajuste directo foi utilizado durante o período de validade do acordo ou depois deste.

9 Deve salientar-se igualmente que não foi contestado que, durante o período de validade do acordo e também depois de 1 de Janeiro de 1991, a quase totalidade dos fornecimentos de produtos e de especialidades farmacêuticas aos estabelecimentos da segurança social foi adjudicada segundo o processo do ajuste directo, nem que, entre estes, alguns atingiram um montante calculado sem IVA de 200 000 ecus, condição a que o artigo 5. , n. 1, alínea a), da Directiva 77/62 subordina a aplicação do nela disposto.

10 Deve ainda ter-se presente que, sendo o artigo 107. da LGSS que regulamenta a aquisição de produtos e especialidades farmacêuticas pelos hospitais da segurança social, as disposições pertinentes da LCE, e consequentemente as da Directiva 77/62, de que a LCE constitui a transposição para direito nacional, não são aplicáveis, nos termos do disposto no artigo 2. , n. 3, desta, aos contratos de fornecimento celebrados com esse fim pelos órgãos competentes da segurança social.

11 O Governo espanhol contesta que a Directiva 77/62 seja integral e incondicionalmente aplicável aos fornecimentos de produtos e especialidades farmacêuticas aos estabelecimentos da segurança social. Alega, quanto a este aspecto, em primeiro lugar, que o mercado dos medicamentos constitui um mercado fortemente regulamentado, por força do próprio direito comunitário, e que a legislação espanhola, em última análise, apenas respeita as restrições que daí decorrem. Remete, nomeadamente, para a Directiva 89/105/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, relativa à transparência das medidas que regulamentam a formação do preço das especialidades farmacêuticas para uso humano e a sua inclusão nos sistemas nacionais de seguro de saúde (JO 1989, L 40, p. 8) que, segundo o seu quinto considerando, "tem como objectivo obter um quadro geral dos acordos nacionais de preços" e que, segundo o Governo espanhol, não afecta as legislações nacionais nesta matéria.

12 A este respeito, basta sublinhar que, no acórdão de 17 de Novembro de 1993, Comissão/Espanha (C-71/92, Colect., p. I-5923, n. 10), o Tribunal lembrou que as únicas excepções permitidas à aplicação da Directiva 77/62 são as que nela são expressa e taxativamente previstas.

13 Ora, o artigo 2. , n. 2, e o artigo 3. da Directiva 77/62, que enumeram os contratos de fornecimento de direito público aos quais a Directiva não se aplica, não mencionam os respeitantes aos produtos e especialidades farmacêuticas. Aliás, como o próprio Tribunal declarou nesse mesmo acórdão (n. 11), nenhuma das excepções que a directiva permite é definida em relação ao tipo ou ao regime jurídico do produto em questão.

14 O Governo espanhol alega, em segundo lugar, que o recurso ao processo do ajuste directo para os contratos públicos de fornecimento de produtos e especialidades farmacêuticas se justifica nos termos do disposto no artigo 6. , n. 1, alíneas b) e d), da Directiva 77/62, que prevêem que as entidades adjudicantes podem celebrar os seus contratos de fornecimento, sem recurso aos concursos públicos ou limitados previstos no artigo 4. , n.os 1 e 2, e portanto, sem a publicação de um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, "quanto a produtos cujo fabrico ou entrega... por razões relativas à protecção de direitos exclusivos, não possam ser confiados senão a um fornecedor determinado", por um lado, e "na medida estritamente necessária, quando a urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis para as entidades adjudicantes em questão não é compatível com os prazos exigidos nos processos previstos nos n.os 1 e 2 do artigo 4. ", por outro.

15 A este respeito, devemos lembrar que as disposições do artigo 6. da Directiva 77/62, que permitem derrogações às regras que visam garantir a efectivação de direitos reconhecidos pelo Tratado no sector dos contratos públicos de fornecimento, devem ser objecto de interpretação estrita (v. acórdão Comissão/Espanha, já referido, n. 36).

16 Além disso, incumbe a quem pretende invocá-las fazer prova de que as circunstâncias excepcionais que justificam a derrogação existem efectivamente (v., para as empreitadas de obras públicas, o acórdão de 10 de Março de 1987, Comissão/Itália, 199/85, Colect., p. 1039, n. 14).

17 Para que haja lugar à aplicação do disposto na alínea b) do n. 1 do artigo 6. , não basta que os produtos e especialidades farmacêuticas em causa estejam protegidos por direitos de exclusividade; é preciso ainda que só possam ser fabricados ou fornecidos por determinado fornecedor. Como esta condição só é satisfeita no caso dos produtos e especialidades relativamente às quais não há concorrência no mercado, a alínea b) do n. 1 do artigo 6. não pode, em nenhum caso, justificar o recurso, geral e indistinto, ao processo do ajuste directo para todos os fornecimentos de todos os produtos e especialidades farmacêuticas.

18 O mesmo se diga relativamente ao disposto na alínea d) do n. 1 do mesmo artigo. É certo que não está excluído que, tendo em consideração a liberdade de prescrição dos médicos, que o Governo espanhol invoca, se manifeste no departamento farmacêutico de um hospital uma necessidade urgente de determinada especialidade farmacêutica; no entanto, esta liberdade de prescrição não pode justificar a priori que se recorra de modo sistemático ao processo do ajuste directo para todos os fornecimentos de produtos e especialidades farmacêuticas aos hospitais. Além disso, ainda que o requisito da urgência pudesse ser considerado satisfeito num determinado caso, a alínea d) do n. 1 do artigo 6. não seria necessariamente aplicável. Segundo jurisprudência constante, para que possa recorrer-se à derrogação prevista por essa disposição, é preciso que todas as condições que ela fixa estejam reunidas cumulativamente (v., para a disposição correspondente aplicável às empreitadas de obras públicas, o acórdão de 18 de Março de 1992, Comissão/Espanha, C-24/91, Colect., p. I-1989, n. 13).

19 Decorre do conjunto das considerações que precedem que o pedido da Comissão é procedente e que o incumprimento do Reino de Espanha deve ser declarado nos termos do pedido.

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas

20 Nos termos do artigo 69. , n. 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida deve ser condenada nas despesas. Tendo o Reino de Espanha sido vencido, há que condená-lo nas despesas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA

decide:

1) O Reino de Espanha, ao impor à administração, na legislação de base relativa à segurança social, que adjudique por ajuste directo os fornecimentos de produtos e especialidades farmacêuticas destinados aos estabelecimentos de segurança social e ao adjudicar a quase totalidade desses fornecimentos por ajuste directo, sem publicar um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público.

2) O Reino de Espanha é condenado nas despesas.