Conclusões do advogado-geral La Pergola apresentadas em 6 de Outubro de 1998. - Manfred Trummer e Peter Mayer. - Pedido de decisão prejudicial: Oberster Gerichtshof - Áustria. - Livre circulação de capitais - Proibição nacional de constituição de uma hipoteca expressa numa divisa estrangeira - Interpretação do artigo 73.º-B do Tratado CE. - Processo C-222/97.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-01661



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 O presente litígio respeita à questão de saber se a proibição de constituir uma hipoteca numa moeda diversa da moeda nacional, prevista na ordem jurídica de um Estado-Membro, constitui ou não um obstáculo à livre circulação de capitais no interior da Comunidade e se, em qualquer caso, tal obstáculo pode ser considerado como justificado na acepção das disposições pertinentes do Tratado CE.

II - Os factos do caso vertente

2 Por contrato de 14 de Novembro de 1995, P. Mayer, residente na Alemanha, vendeu a quota de que era proprietário, correspondente a um sexto, de um imóvel sito em Rosenthal (Áustria), a M. Trummer, residente na Áustria. Os contratantes acordaram que o pagamento do preço fixado para a venda, no valor de 13 000 DM, seria diferido, prevendo, todavia, a constituição de uma garantia hipotecária a favor do credor, o qual renunciava à cobrança de juros sobre o preço e à sua indexação.

3 O pedido de registo da referida hipoteca foi recusado pelo órgão jurisdicional competente em primeira como em segunda instância. Com efeito, o tribunal de primeira instância e o tribunal de recurso entenderam que o registo de uma hipoteca relativa a um crédito em moeda estrangeira, e constituída - para efeitos de registo - nesta moeda, infringia o disposto no § 3, n._ 1, do Verordnung über Wertbeständige Recht de 16 de Novembro de 1940, como sucessivamente alterado.

4 A disposição em causa está redigida nos seguintes termos:

«No âmbito de aplicação do código de registo predial (Allgemeines Grundbuchgesetz) de 25 de Julho de 1871 (RGBl. n._ 95) [actualmente: código de registo predial (Grundbuchgesetz) de 1995 (BGBl. 1995/39, na versão em vigor], só podem ser constituídos direitos hipotecários, após entrada em vigor deste regulamento, em moeda que não seja a do Reich (actualmente: o xelim) quando a quantia garantida pelo prédio seja definida por referência ao preço do ouro fino.»

5 Os recorrentes interpuseram então recurso para o tribunal a quo, perante o qual suscitaram a questão da compatibilidade da referida disposição da lei austríaca com as regras comunitárias. O problema já fora examinado pelas instâncias inferiores, mas estas entenderam que o mesmo não se colocava no caso vertente. O órgão jurisdicional chamado a decidir em segunda instância tinha, nomeadamente, declarado que a lei austríaca em causa não infringia o princípio da não discriminação enunciado no artigo 6._ do Tratado CE, e que não representava um entrave à livre prestação de serviços prevista pelo artigo 59._ do Tratado CE, «uma vez que, pelo acordo contratual em causa, apenas é reconhecido o direito a receber o preço de compra... não se verifica a concessão de um empréstimo e, portanto, no domínio aqui relevante, não existe qualquer `prestação de serviços' na acepção da doutrina e da jurisprudência relativas ao artigo 60._ do Tratado. Na actividade em causa não está incluída qualquer finalidade lucrativa».

6 No que respeita à livre circulação de capitais, o órgão jurisdicional chamado a conhecer do recurso observou seguidamente que as garantias imobiliárias, onde as hipotecas estão incluídas, não figuram na lista da nomenclatura anexada à Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, que executa artigo 67._ do Tratado (1) (a seguir «directiva»). O Tratado não dá qualquer definição de «movimentos de capitais». Por conseguinte, segundo aquele tribunal, havia que atender ao expressamente previsto na directiva e, como tal, excluir as hipotecas das operações às quais é aplicável o artigo 73._-B do Tratado CE. Além disso, deve salientar-se que, no entender do mesmo órgão jurisdicional, a impossibilidade de o caso vertente ser equiparado a uma operação de empréstimo impede, igualmente, que a hipoteca possa estar abrangida na lista da nomenclatura comunitária relativa aos empréstimos.

7 O Oberster Gerichtshof, perante o qual o litígio se encontra pendente, por sua vez, entendeu que, «mesmo que, recorrendo-se à nomenclatura até agora existente, se considere a garantia hipotecária de um crédito resultante de uma venda como uma forma de movimento de capitais, haverá ainda lugar a uma interpretação relativamente a saber se a constituição de hipotecas para garantia de créditos deste tipo pode ser tornada independente da espécie de moeda em que está constituída a dívida (moeda nacional ou estrangeira)». Este mesmo tribunal interrogou-se, deste modo, se, por força do artigo 73._-B, «são admissíveis as restrições que sejam necessárias ou se justifiquem por razões imperiosas, quer para a protecção da ordem pública quer para defesa dos consumidores».

8 Face a estas considerações, o juiz de reenvio submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão:

«A proibição de constituição de uma hipoteca para garantia de um crédito em moeda estrangeira (no caso, o marco alemão) constitui uma restrição aos movimentos de capitais e aos pagamentos compatível com o artigo 73._-B do Tratado CE?»

III - A regulamentação comunitária

A directiva contém as disposições a seguir reproduzidas, que são pertinentes para o caso vertente:

«Artigo 1._

1. Os Estados-Membros suprimirão as restrições aos movimentos de capitais efectuados entre pessoas residentes nos Estados-Membros, sem prejuízo das disposições seguintes. A fim de facilitar a aplicação da presente directiva, os movimentos de capitais são classificados de acordo com a nomenclatura estabelecida no Anexo I»

...

«Anexo I

Nomenclatura dos movimentos de capitais referidos no artigo 1._ da directiva

...

Os movimentos de capitais enumerados na presente nomenclatura entendem-se como abrangendo:

...

- as operações de liquidação ou de cessão dos activos constituídos, o repatriamento do produto dessa liquidação ou a utilização desse produto, no local, nos limites das obrigações comunitárias,

- as operações de reembolso dos créditos ou empréstimos.

A presente nomenclatura não é limitativa da noção de movimento de capitais e daí a presença de uma rubrica XIII - F `Outros movimentos de capitais: Diversos'. Esta nomenclatura não poderá portanto ser interpretada como restringindo o alcance do princípio de uma completa liberalização dos movimentos de capitais, tal como enunciado no artigo 1._ da presente directiva.»

«II. Investimentos imobiliários (não incluídos na categoria I)

A. Investimentos imobiliários efectuados no território nacional por não residentes.

...»

«IX. Cauções, outras garantias e direitos de garantia

A. Concedidos por não residentes a residentes.

B. Concedidos por residentes a não residentes.

...»

XI. Movimentos de capitais de carácter pessoal

A. Empréstimos.

...«

XIII. Outros movimentos de capitais

...

F. Diversos»

«Notas explicativas

Na acepção da presente nomenclatura, e apenas para efeitos da directiva, entende-se por:

...

Investimentos imobilários

As aquisições de propriedades construídas e não construídas bem como a construção de edifícios por pessoas privadas com fins lucrativos ou pessoais. Esta categoria compreende igualmente os direitos de usufruto, as servidões prediais e os direitos de superfície.

...»

IV - O exame do litígio

9 O primeiro ponto da questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça cujo exame se impõe respeita à qualificação do acto constitutivo da hipoteca. O Tribunal de Justiça é chamado a verificar a título preliminar se tal acto se encontra abrangido ou não pelo âmbito de aplicação do artigo 73._-B do Tratado.

A Comissão é partidária da tese segundo a qual a hipoteca constitui, em si mesma, um movimento de capitais. Como explicamos adiante, este ponto de vista deixa-nos perplexos. Gostaríamos, por agora, de precisar que a questão submetida ao Tribunal de Justiça respeita exclusivamente a saber se a proibição de registar uma hipoteca numa moeda diversa da moeda nacional é compatível com o princípio da livre circulação de capitais; e a solução desta última questão não impõe, em nossa opinião, que se verifique se a constituição de uma hipoteca constitui enquanto tal um movimento de capitais abrangido pelo artigo 73._-B. O facto é que a existência de um movimento de capitais no caso vertente não é o motivo principal, mas sim o motivo pressuposto da constituição da hipoteca. Apresenta-se sob a forma de uma compra e venda de um imóvel entre um residente e um não residente, concretizando a hipótese precisamente consagrada no ponto II, A, do Anexo I da directiva, e consiste mais concretamente num investimento (ou na correspondente operação de desinvestimento que lhe sucede (2)) imobiliário. No caso concreto que foi submetido à apreciação do Tribunal, o movimento de capitais era todavia igualmente realizado em razão do pagamento diferido do preço fixado, acordado entre o vendedor e o comprador, na medida em que se reconheça a esta operação jurídica as características de um empréstimo. Neste caso, o próprio facto de diferir um pagamento podia ser considerado como um movimento de capitais na acepção do ponto XI, A, do Anexo I da directiva.

10 Esta parece-nos ser a maneira correcta de colocar o problema. Todavia, impõe-se uma observação à tese segundo a qual a hipoteca constituiria em si mesma um movimento de capitais. Tal como lembramos acima, este foi o entendimento da Comissão, a qual pretendia equiparar a garantia hipotecária a uma forma de caução, mencionada no ponto XI do Anexo I da directiva. Contudo, tal equiparação não resiste à análise. Com efeito, o carácter essencialmente real da constituição da caução, que é uma das particularidades desta garantia, acarreta necessariamente a transferência do bem cedido em garantia que está na posse do devedor (ou do terceiro que oferece a garantia em questão) para o credor. Em contrapartida, este fenómeno não se verifica no caso da hipoteca, cujo registo na conservatória predial não acarreta transferência de propriedade ou de posse do bem oferecido em garantia. Com efeito, não se verifica qualquer movimento de capitais em virtude da constituição de uma hipoteca.

11 A hipoteca representa, por um lado, uma das formas mais clássicas de garantia de uma obrigação. Se considerarmos que a hipoteca se distingue pela sua natureza acessória, o seu destino estará indissociavelmente ligado à obrigação que garante. Detenhamo-nos um pouco nesta primeira consideração. É precisamente porque o acessório acompanha o principal que a hipoteca só deveria, para efeitos do caso vertente, ser encarada em estreita relação com o acto jurídico a cuja existência (ou eficácia) está necessariamente subordinada. Este é o motivo pelo qual deverá examinar-se o acto jurídico subjacente garantido pela hipoteca, a fim de determinar se este acto se encontra ou não incluído na noção de movimento de capitais tal como resulta do Tratado.

12 Consideremos seguidamente a proibição de registar uma hipoteca em moeda estrangeira. Parece-nos que ela cria um obstáculo à livre circulação de capitais. Com tal proibição, impede-se realmente o credor de uma soma, expressa em moeda diversa da do país onde o bem a hipotecar se situa, de receber uma garantia que corresponde perfeitamente à dívida contraída. Tal acarreta inevitavelmente a existência de um risco de câmbio para o credor, e a necessidade de recorrer a expedientes financeiros destinados a eliminar ou reduzir esse risco; expedientes estes que se revelam, todavia, mais onerosos para as partes do que a inexistência de proibição ou que, em todo o caso, não são de natureza a garantir, com o decurso do tempo, uma equivalência perfeita entre o valor da garantia e o valor da dívida. Trata-se, por conseguinte, de uma situação com um efeito fortemente dissuasivo para todos aqueles que, propondo-se efectuar operações que podem associar-se sob diferentes aspectos à circulação de capitais, mas que são expressas em moedas diversas da moeda nacional do país em causa, recebem, tratando-se destas actividades, garantias hipotecárias sobre bens situados nesse país. Se assim é, a proibição em causa constitui certamente obstáculo à livre circulação de capitais na acepção do artigo 73._-B.

13 Todavia, nesta fase do exame, devemos interrogar-nos se existem razões imperativas, como as que são mencionadas no artigo 73._-D do Tratado, que justifiquem a manutenção de uma regulamentação semelhante à regulamentação austríaca encarada no presente processo.

Esta última questão merece algumas observações. A este respeito, invocou-se a necessidade para o legislador nacional de preservar alguns requisitos imperativos, tais como o carácter certo do valor da garantia hipotecária. Invocou-se igualmente a dificuldade, para os credores hipotecários de grau sucessivo, em conhecer o valor real da sua própria garantia hipotecária, quando a hipoteca de grau superior foi registada numa moeda estrangeira. E isto, tanto em razão da dificuldade em conhecer a cotação exacta da moeda em que a hipoteca de grau superior foi constituída, como em razão da a álea que representa variação do câmbio entre a moeda na qual foi efectuado o registo e a moeda que tem curso legal no país em causa. Ora, estas preocupações, embora não sejam de todo desprovidas de fundamento, não se revelam realmente convincentes após um exame mais atento.

14 Em primeiro lugar, deve referir-se que a própria regra austríaca, ao proibir o registo de uma hipoteca numa moeda estrangeira, introduz ao mesmo tempo um elemento aleatório: a possibilidade de designar o valor do crédito garantido por referência ao ouro. O que retira à disposição em questão o carácter absoluto que se pretendia atribuir-lhe. Com efeito, é evidente que o preço do ouro, longe de constituir actualmente um referencial seguro e imutável para o valor da moeda, está pelo contrário sujeito a contínuas e imprevisíveis flutuações. Mais ainda, podemos acrescentar igualmente que, durante os últimos anos, a sua cotação baixou sensivelmente em comparação com as moedas europeias.

15 Além disso, deve atender-se à relatividade do próprio valor do bem oferecido em garantia. É certo que outrora a referência aos bens imóveis significava a certeza quase matemática de que o seu valor seria imutável, e, consequentemente, de que, em caso de execução forçada, se receberia um valor não inferior ao inicialmente estipulado. Deve, contudo, reconhecer-se que esta situação pertence ao passado: a actual dinâmica dos preços do mercado imobiliário, que tem igualmente na sua origem razões independentes da evolução económica geral, mas que se prendem antes com a evolução dos gostos, a alteração das orientações em matéria de urbanismo, a transformação dos modos de vida, arrasta consigo variações significativas, mesmo a curto prazo, do valor dos bens imobiliários que constituem a base da garantia. Face às considerações precedentes, o carácter certo do valor da garantia hipotecária revela-se, portanto, mais como uma ficção - uma presunção discutível do legislador nacional, digamos - do que uma realidade tangível.

16 É certo que a questão apresenta um outro aspecto, que respeita quer à dificuldade de conhecer o valor da moeda estrangeira, quer à extrema volatilidade do seu valor relativamente à moeda nacional, na hipótese em que esta última seja, em contrapartida, caracterizada por uma certa estabilidade. E isto leva-nos a abordar algumas considerações que não podem ser descuradas. Por outro lado, o disposto no artigo 73._-B equipara, de facto, para efeitos da livre circulação de capitais, as moedas de todos os países, comunitários ou não. Acresce a ressalva, enunciada no artigo 73._-D, que permite aos Estados-Membros «tomarem medidas justificadas por razões de ordem pública ou de segurança pública». A fim de preservar as exigências superiores a que o artigo 73._-D se refere, o legislador nacional é, por conseguinte, autorizado a introduzir disposições normativas que restrinjam a liberdade de circulação de capitais. Precisemos o nosso pensamento. O critério justificativo aplicável a esta matéria é o da proporcionalidade. Face às exigências de ordem pública ou de segurança pública que podem tê-las inspirado, as medidas adoptadas pelo legislador austríaco só deveriam ser consideradas como conformes ao Tratado se forem razoáveis e proporcionais ao objectivo a atingir.

17 Ora, no caso concreto, não nos parece que o princípio da proporcionalidade tenha sido respeitado. Já referimos que a derrogação prevista a favor do ouro retira a esta regra o carácter absoluto que alguns pretendiam, em contrapartida, atribuir-lhe. Na prática, ela opera uma discriminação entre as moedas estrangeiras relativamente ao xelim austríaco (e ao ouro). Todavia, a discriminação assim criada não se justifica. A extrema rigidez da proibição em causa - que, tal como demonstramos, já não se justifica actualmente - milita a favor da tese segundo a qual o princípio da proporcionalidade não é respeitado. De facto, existem moedas estrangeiras que asseguram a estabilidade e a certeza do valor de modo seguramente não inferior à moeda austríaca (3). Deve seguidamente invocar-se a este respeito os diferentes organismos e instrumentos financeiros comunitários e internacionais que têm por objectivo defender o valor da moeda e apoiar a economia, de que a moeda representa, em substância, a manifestação concreta e perceptível. Assim, pretender que apenas a moeda nacional satisfaz determinadas exigências de estabilidade traduz um ponto de vista bastante estreito, que entendemos não poder partilhar e que o direito comunitário já não permite sustentar.

IV - Conclusões

18 Por estes motivos, propomos que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma à questão colocada pelo Oberster Gerichtshof:

«A proibição, prevista pelo § 3, n._ 1, do Verordnung über Wertbeständige Recht austríaco, de constituir uma hipoteca expressa numa moeda diversa da moeda nacional para garantir uma dívida expressa na mesma moeda estrangeira, constitui um obstáculo à livre circulação de capitais proibida por força do artigo 73._-B do Tratado CE.»

(1) - JO L 178, p. 5.

(2) - V., a este respeito, a nota do segundo parágrafo, quarto travessão, das notas explicativas que constam do início da nomenclatura do Anexo I da directiva, a qual refere precisamente que «os movimentos de capitais enumerados na presente nomenclatura entendem-se como abrangendo: ... as operações de liquidação ou de cessão dos activos, o repatriamento do produto dessa liquidação ou a utilização desse produto, no local, nos limites das obrigações comunitárias».

(3) - Pode referir-se que a legislação de numerosos Estados-Membros da Comunidade permite o registo de uma hipoteca constituída na moeda de um país comunitário ou de um país não comunitário membro de organizações internacionais, como a OCDE. A pertença do Estado em questão a estes organismos permite à moeda nacional apoiar-se, com um grau mínimo de certeza, em princípios de base nos quais repousa a economia nacional em causa.