CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

JÁN MAZÁK

apresentadas em 24 de Maio de 2007 ( 1 )

Processo C-199/06

Centre d’exportation du livre français (CELF)

e

Ministre de la Culture et de la Communication

contra

Société internationale de diffusion et d’édition (SIDE)

«Auxílios de Estado — Artigo 88.o, n.o 3, CE — Órgãos jurisdicionais nacionais — Recuperação de auxílios ilegalmente executados — Auxílios declarados incompatíveis com o mercado comum»

I — Introdução

1. No pedido de decisão prejudicial ora em apreço, o tribunal de reenvio pretende obter esclarecimentos quanto à extensão da obrigação que recai sobre as autoridades nacionais de, por força do disposto no artigo 88.o, n.o 3, CE, recuperarem auxílios de Estado concedidos em violação das obrigações de notificação e de standstill impostas por aquela disposição nos casos em que a Comissão declara posteriormente que o auxílio em questão é compatível com o mercado comum.

II — Enquadramento

A — Procedimentos a nível comunitário

2. O Centre d’exportation du livre français (a seguir «CELF») recebeu auxílios de Estado todos os anos entre 1980 e 2002. Os auxílios, concedidos sem notificação prévia à Comissão, destinavam-se a reduzir os custos de processamento de pequenas encomendas provenientes do estrangeiro de livros escritos em francês.

3. Em 1992, a Société internationale de diffusion et édition (a seguir «SIDE»), concorrente da CELF, apresentou uma queixa à Comissão relativa aos auxílios em causa. Por decisão de 18 de Maio de 1993, a Comissão decidiu que os auxílios eram compatíveis com o mercado comum ( 2 ).

4. No acórdão de 18 de Setembro de 1995, o Tribunal de Primeira Instância anulou parcialmente essa decisão com fundamento em irregularidades processuais ( 3 ). O Tribunal de Primeira Instância entendeu que a Comissão não cumpriu a obrigação que lhe incumbia de dar início ao procedimento contraditório previsto no artigo 88.o, n.o 2, CE. Na sequência desse acórdão, a Comissão deu início a esse procedimento em 30 de Julho de 1996.

5. Em 10 de Junho de 1998, a Comissão aprovou uma segunda decisão tendo por objecto os auxílios concedidos ao CELF. De acordo com o artigo 1.o dessa decisão, «[o] auxílio concedido à CELF para o tratamento das encomendas de pequenas dimensões de livros de expressão francesa constitui um auxílio na acepção do [artigo 87.o, n.o 1, CE]. Uma vez que o Governo francês não notificou este auxílio à Comissão antes de o aplicar, este foi concedido ilegalmente. No entanto, o auxílio é compatível por preencher as condições para beneficiar da derrogação prevista no [artigo 87.o, n.o 3, alínea d), CE]» ( 4 ).

6. Foram interpostos dois recursos de anulação dessa decisão nos tribunais comunitários. A SIDE interpôs recurso no Tribunal de Primeira Instância. A República Francesa interpôs recurso no Tribunal de Justiça com o fundamento de que, ao não ter aplicado o artigo 86.o, n.o 2, a Comissão incorreu em erro de direito.

7. Dado que ambos os recursos impugnavam a validade do mesmo acto, o Tribunal de Primeira Instância suspendeu a instância no respectivo processo até à prolação do acórdão do Tribunal de Justiça.

8. Por acórdão de 22 de Junho de 2000, o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso interposto pela República Francesa ( 5 ).

9. No acórdão de 28 de Fevereiro de 2002, o Tribunal de Primeira Instância anulou o último período do artigo 1.o da Decisão da Comissão de 10 de Junho de 1998 de acordo com o qual o auxílio à CELF era compatível. O referido Tribunal baseou a sua decisão no facto de a Comissão ter incorrido em erro manifesto de apreciação relativamente à definição do mercado ( 6 ).

10. A Comissão, numa terceira decisão datada de 20 de Abril de 2004 ( 7 ), ao mesmo tempo que admitiu a natureza ilegal do auxílio ( 8 ) concedido à CELF, voltou a decidir que o auxílio era compatível com o mercado comum. Encontra-se pendente no Tribunal de Primeira Instância um recurso de anulação da terceira decisão da Comissão ( 9 ).

B — Procedimentos a nível nacional

11. Deram entrada junto das autoridades nacionais e tribunais franceses vários processos tendo por objecto o auxílio concedido à CELF paralelamente aos procedimentos comunitários.

12. Na sequência do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Setembro de 1995, a SIDE requereu ao Ministre de la culture et de la communication (Ministro da cultura e comunicação) a suspensão da concessão de auxílios à CELF e a recuperação dos auxílios já pagos.

13. Por decisão de 9 de Outubro de 1996, o Ministro da Cultura e Comunicação indeferiu o requerimento da SIDE. A SIDE impugnou essa decisão no Tribunal administratif (tribunal administrativo). Por acórdão de 26 de Abril de 2001, o Tribunal administratif anulou a decisão do Ministro da Cultura e Comunicação.

14. O Ministro da Cultura e Comunicação e a CELF recorreram da decisão do tribunal administrativo para a Cour administrative d’appel (tribunal administrativo de recurso). Por acórdão de 5 de Outubro de 2004, a Cour administrative d'appel confirmou o acórdão da instância inferior e ordenou ao Estado francês que recuperasse, no prazo de três meses, os auxílios concedidos à CELF entre 1980 e 2002, sob cominação de sanção pecuniária de 1000 EUR por cada dia de atraso.

15. O Ministro da Cultura e Comunicação e a CELF interpuseram recurso do acórdão da Cour administrative d'appel no Conseil d’État (França).

1. Questões prejudiciais

16. Foi neste contexto que o Conseil d’État, por despacho de 29 de Março de 2006, submeteu à apreciação do Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Em primeiro lugar, o artigo 88.o [CE] permite a um Estado que tenha concedido um auxílio ilegal a uma empresa, ilegalidade reconhecida pelos tribunais desse Estado em virtude de o auxílio não ter sido objecto de notificação prévia à Comissão Europeia em conformidade com as condições previstas no referido artigo 88.o, n.o 3, [CE], não recuperar esse auxílio junto do operador económico que dele beneficiou pelo facto de a Comissão, chamada por um terceiro a decidir, ter declarado o auxílio compatível com as regras do mercado comum e, assim, ter assegurado de forma efectiva o controlo exclusivo que exerce sobre essa compatibilidade? 2) Em segundo lugar, caso essa obrigação de restituição seja confirmada, deverão ser tidos em conta, no cálculo do valor dos montantes a restituir, os períodos durante os quais o auxílio em causa foi declarado compatível com as regras do mercado comum pela Comissão Europeia, antes de essas decisões serem objecto de anulação por parte do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias?»

2. Tramitação processual no Tribunal de Justiça

17. Foram apresentadas observações escritas pela SIDE, pelo CELF, pelos Governos de França, da Dinamarca, dos Países Baixos, da Alemanha e da Hungria, bem como pela Comissão e pelo Órgão de Fiscalização da Associação Europeia de Comércio Livre (AECL). Todos, à excepção dos Governos dos Países Baixos e da Hungria, apresentaram observações orais na audiência de 27 de Fevereiro de 2007.

III — Apreciação

A — Primeira questão

18. Na primeira questão, o tribunal de reenvio pergunta essencialmente se, ao abrigo do artigo 88.o, n.o 3, CE, um Estado-Membro que tenha concedido um auxílio ilegal em violação das obrigações de notificação e de standstill previstas naquela disposição está obrigado a recuperar esse auxílio junto do beneficiário no caso de a Comissão adoptar posteriormente uma decisão que declare que o auxílio é compatível com o mercado comum.

19. Nas suas observações, o CELF e os representantes da França, da Dinamarca e da Alemanha alegam que o Estado-Membro não deve recuperar auxílio concedido antes da aprovação de uma decisão final pela Comissão se essa decisão declarar o auxílio compatível com o mercado comum. O Governo alemão adoptou essa posição na audiência, posição que difere substancialmente da que consta das suas observações escritas. A SIDE, o Governo dos Países Baixos e o Órgão de Fiscalização da AECL consideram que, nas condições acima referidas, o auxílio tem que ser recuperado. A Comissão considera que, nas referidas condições, o juiz nacional não está obrigado a ordenar a recuperação do auxílio, embora não esteja impedido de o fazer se, de acordo com o direito nacional aplicável, a recuperação constituir uma consequência da falta de notificação do auxílio. O Governo húngaro, que respondeu a ambas as questões em conjunto, observa que, na medida em que o direito nacional o permita, um tribunal nacional apenas pode ordenar a recuperação do auxílio relativamente ao período em que este foi considerado ilegal. Assim, no processo em apreciação no tribunal de reenvio, o auxílio em causa deveria ser considerado ilegal entre 1980 e 1993. A Hungria entende que, atendendo a que não tinha conhecimento do auxílio nesse período, a Comissão não podia declará-lo válido com efeitos retroactivos.

20. O sistema de fiscalização de auxílios de Estado definido nos artigos 87.o CE e 88.o CE envolve a Comissão e os tribunais nacionais. No âmbito da garantia do cumprimento das normas comunitárias em matéria de auxílios de Estado, aqueles desempenham papéis distintos mas complementares ( 10 ).

21. No que diz respeito ao papel da Comissão, os artigos 87.o CE e 89.o CE estabelecem, entre outros, um quadro procedimental que permite à Comissão determinar se pagamentos efectuados por um Estado-Membro ou através de recursos públicos constituem um auxílio na acepção daquelas disposições. O artigo 88.o CE define um procedimento nos termos do qual a Comissão examina e fiscaliza permanentemente regimes de auxílios existentes e novos. Esse procedimento é complementado pelo Regulamento (CE) n.o 659/1999, que estabelece regras de execução do artigo 88.o CE ( 11 ).

22. A fim de assegurar a eficácia do papel da Comissão no exame e fiscalização dos auxílios, no interesse comunitário, o artigo 88.o, n.o 3, CE impõe duas obrigações inequívocas aos Estados-Membros que pretendam conceder novos auxílios ou alterar auxílios existentes: uma obrigação de notificação e uma obrigação dita de standstill. O primeiro período do artigo 88.o, n.o 3, CE, impõe aos Estados-Membros interessados a obrigação adicional de não pôr em execução o auxílio até que o procedimento previsto no artigo 88.o CE resulte numa decisão final da Comissão. Assim, como o Tribunal de Justiça salientou no acórdão Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke ( 12 ), o artigo 88.o CE impõe «aos Estados-Membros […] obrigações precisas destinadas a facilitar [a] tarefa da Comissão e a evitar que esta seja colocada perante uma situação de facto consumado».

23. Os Estados-Membros não podem conceder auxílios de Estado até que a Comissão adopte uma decisão final que declare os auxílios em causa compatíveis com o mercado comum. O incumprimento dessa obrigação torna o auxílio de Estado ilegal ( 13 ).

24. A apreciação da compatibilidade de auxílios com o mercado comum é da exclusiva competência da Comissão, sujeita à fiscalização dos Tribunais Comunitários ( 14 ). Contudo, a Comissão não tem o poder de declarar um auxílio ilegal apenas com fundamento na violação das obrigações de notificação e de standstill previstas no artigo 88.o, n.o 3, CE ( 15 ). Aquela apenas pode ordenar a restituição do auxílio se, após investigação, concluir que este é incompatível com o mercado comum ( 16 ).

25. A importância da norma de standstill no sistema comunitário de fiscalização dos auxílios é salientada pelo facto de o envolvimento dos tribunais nacionais nesse sistema resultar do efeito directo dessa norma. Por conseguinte, a norma de standstill dá origem a direitos em benefício de indivíduos que os tribunais nacionais estão obrigados a proteger ( 17 ). É jurisprudência assente que, em caso de violação do artigo 88.o, n.o 3, CE, os tribunais nacionais devem daí extrair todas as consequências, em conformidade com o seu direito nacional, tanto no que se refere à validade dos actos de execução das medidas de auxílio como à recuperação dos apoios financeiros concedidos a despeito dessa disposição. Em particular, a declaração de que um auxílio foi concedido em violação do último período do artigo 88.o, n.o 3, CE deve, em princípio, implicar a sua restituição nos termos das normas processuais nacionais ( 18 ).

26. É jurisprudência assente que uma decisão da Comissão que declare auxílios compatíveis com o mercado comum apenas tem efeitos para o futuro ( 19 ).

27. Mais recentemente, o Tribunal de Justiça reafirmou este princípio no acórdão que proferiu no processo Transalpine Ölleitung. Assim, «[s]ob pena de pôr em causa o efeito directo do artigo 88.o, n.o 3, última frase, CE e de não respeitar os interesses dos particulares que os órgãos jurisdicionais nacionais têm por missão preservar, uma decisão da Comissão que declare um auxílio não notificado compatível com o mercado comum não tem por consequência regularizar, a posteriori, os actos de execução que são inválidos por terem sido adoptados em violação da proibição contida nessa disposição. Qualquer outra interpretação conduziria a favorecer a inobservância, pelo Estado-Membro em causa, dessa disposição e privá-la-ia do seu efeito útil» ( 20 ).

28. Vários intervenientes no presente processo pediram ao Tribunal de Justiça para reapreciar o princípio acima referido e o sentido da jurisprudência que o aplicou ou para, pelo menos, diferenciar o presente processo tendo em conta os factos que lhe são próprios.

29. A França defendeu, nomeadamente, que os acórdãos FNCE e van Calster, que tinham por objecto o reembolso de contribuições cobradas para financiar auxílios ilegais, diferem substancialmente do processo que se encontra pendente no órgão jurisdicional nacional. No presente processo, é um concorrente do beneficiário do auxílio ilegal que pede ao tribunal nacional para ordenar a recuperação do auxílio ilegal. A Dinamarca alegou que o presente processo se deve distinguir do processo Transalpine Ölleitung, porquanto este dizia respeito ao alargamento do círculo de beneficiários de um auxílio ilegal, não sendo, por isso, relevante no quadro do processo pendente no tribunal de reenvio. A Alemanha argumentou que se deve entender que os acórdãos FNCE, van Calster e Transalpine Ölleitung impõem ao tribunal nacional a obrigação de ordenar a recuperação do auxílio ilegal, mesmo que este tenha sido posteriormente declarado compatível. No entanto, a Alemanha convidou o Tribunal de Justiça a reapreciar esta jurisprudência à luz das observações apresentadas pela França e pela Dinamarca. A Comissão defendeu que, no presente processo, uma ordem de recuperação do auxílio ilegal pelos tribunais nacionais destituiria a sua decisão sobre a compatibilidade de qualquer efeito útil. A Comissão defende ainda que, no presente processo, uma ordem de recuperação pelo tribunal nacional do auxílio concedido teria o mesmo efeito que uma decisão da Comissão que declarasse o auxílio incompatível e ordenasse o respectivo reembolso.

30. As obrigações de notificação e de standstill impostas pelo artigo 88.o, n.o 3, CE constituem, em minha opinião, uma das pedras basilares das normas em matéria de auxílios de Estado estabelecidas no Tratado CE. De facto, nas conclusões que apresentou no processo em que foi proferido o acórdão Boussac ( 21 ), o advogado-geral F. G. Jacobs realçou que a obrigação de notificar os auxílios previstos é de uma importância de tal modo manifesta para o funcionamento do mercado comum que tem que ser rigorosamente respeitada tanto quanto ao seu conteúdo como quanto à forma ( 22 ). O Tribunal de Justiça, no acórdão Adria-Wien Pipeline e o., reafirmou que a obrigação de standstill«constitui a salvaguarda do mecanismo de controlo instituído pelo artigo 88.o CE, o qual, por seu turno, é essencial para garantir o funcionamento do mercado comum» ( 23 ).

31. Em minha opinião, para preservar o sistema cuidadosamente montado de fiscalização dos auxílios de Estado, o incumprimento dos requisitos previstos no artigo 88.o, n.o 3, CE tem que constituir mais do que uma simples irregularidade processual que possa ser sanada a posteriori por uma decisão da Comissão que declare a compatibilidade do auxílio com o mercado comum. Essa abordagem reduziria de forma considerável o interesse dos Estados-Membros em cumprirem o disposto no artigo 88.o, n.o 3, CE, e o alcance da obrigação que recai sobre a Comissão de avaliar o auxílio antes de este ser executado. As violações do disposto no artigo 88.o, n.o 3, CE devem, por conseguinte, estar sujeitas à aplicação de uma sanção dissuasiva.

32. Ao contrário do que vários dos intervenientes alegam, não considero que a condenação, pelo tribunal nacional, do beneficiário de um auxílio ilegal ulteriormente declarado compatível com o mercado comum pela Comissão no pagamento de juros relativos ao período em que auxílio foi prematuramente pago, constitua uma sanção eficaz da violação das obrigações de notificação e de standstill previstas no artigo 88.o, n.o 3, CE. Além disso, não considero que a possibilidade de propositura pelos concorrentes de acções de indemnização pelos danos causados por esse pagamento prematuro constitua uma sanção eficaz. É extremamente discutível que, nessas circunstâncias, litigantes particulares tivessem qualquer interesse em instaurar processos nos tribunais nacionais se a actual sanção de recuperação do auxílio ilegal fosse substituída, por exemplo, pela mera obrigação de juros pelo pagamento prematuro de auxílios ou por uma acção de indemnização pelos danos sofridos. Efectivamente, na audiência, o representante do Governo francês afirmou que seria improvável que um concorrente pudesse provar um nexo de causalidade entre o pagamento prematuro do auxílio e qualquer dano alegadamente sofrido. Essa possibilidade não constituiria um factor forte de dissuasão da violação do artigo 88.o, n.o 3, CE, e prejudicaria consideravelmente a possibilidade de fiscalização dos auxílios pela Comissão nos termos do artigo 88.o CE.

33. Assim, na minha opinião, deve-se continuar a exigir que os tribunais nacionais, em princípio, apliquem a sanção de condenação na restituição dos auxílios ilegais, nos termos das normas processuais nacionais, independentemente de ulterior decisão da Comissão que declare a compatibilidade do auxílio com o mercado comum. Este processo, longe de enfraquecer o papel da Comissão, tornando alegadamente inútil ou de pouca importância, em certos casos, a sua decisão de declaração da compatibilidade de auxílios, salvaguarda esse papel no sistema de fiscalização de auxílios de Estado previsto nos artigos 87.o CE e 88.o CE, e assegura que este não é debilitado.

34. Além disso, ao contrário do que alguns dos intervenientes alegam, não creio que seja possível reinterpretar ou modificar a jurisprudência do Tribunal de Justiça há muito consolidada nesta matéria, como foi recentemente confirmado no acórdão Transalpine Ölleitung, ou estabelecer uma distinção significativa com base na matéria de facto apresentada ao tribunal nacional no presente processo, por um lado, e nos processos FNCE, van Calster ou Transalpine Ölleitung, por outro. Resulta claramente, por exemplo, da leitura dos acórdãos FNCE e van Calster que o Tribunal de Justiça quis estender às contribuições cobradas para financiar um auxílio ilegal o princípio geral de que a decisão da Comissão que declara a compatibilidade do auxílio não pode validar retroactivamente o auxílio. O Tribunal de Justiça não pretendeu limitar esse princípio geral à restituição de contribuições. Quanto ao acórdão Transalpine Ölleitung, o Tribunal de Justiça reafirmou o princípio há muito consagrado de que compete aos tribunais nacionais, por força do artigo 88.o, n.o 3, CE a protecção dos direitos dos particulares contra o eventual incumprimento pelas autoridades nacionais da proibição de execução de auxílios antes de a Comissão adoptar a decisão final de autorização. Além disso, e sem prejuízo da afirmação precedente, o Tribunal de Justiça considerou que, à luz dos factos muito específicos do processo, em que algumas das partes tinham pedido a extensão de um auxílio sob a forma de um reembolso fiscal, os tribunais nacionais, na protecção dos direitos dos particulares, devem tomar plenamente em consideração o interesse comunitário, e não tomar uma medida que tenha como único efeito alargar o círculo de beneficiários desse auxílio. Assim, o Tribunal de Justiça entendeu, no n.o 50 do seu acórdão que «os órgãos jurisdicionais nacionais devem garantir que as medidas de reparação por eles concedidas possam efectivamente eliminar os efeitos do auxílio concedido em violação do artigo 88.o, n.o 3, CE não se limitando a alargar o auxílio a um grupo mais alargado de beneficiários».

35. Na audiência, os representantes dos Governos francês, dinamarquês e alemão afirmaram que a decisão do Tribunal de Justiça no presente processo pode ter implicações financeiras de longo alcance. No período que mediou entre a prolacção, por este Tribunal, dos acórdãos Ferring ( 24 ) e Altmark Trans e Regierungspräsidum Magdeburg ( 25 ), os Estados-Membros efectuaram pagamentos a título de compensação pelo cumprimento de obrigações de serviço público que poderiam, a posteriori, não cumprir os quatro critérios estabelecidos no acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidum Magdeburg e cair, por essa razão, no âmbito de aplicação do artigo 87.o, n.o 1, CE. Com base no acórdão Ferring, os Estados-Membros poderão não ter notificado certos pagamentos na convicção de que estes não constituíam auxílios.

36. Na minha opinião, qualquer alegada ambiguidade que possa ter surgido no período que mediou entre os acórdãos Ferring e Altmark Trans e Regierungspräsidum Magdeburg no que diz respeito aos pagamentos efectuados pelos Estados-Membros a título de compensação por serviços prestados no cumprimento de obrigações de serviço público não parece ter qualquer relevância nas circunstâncias particulares do processo pendente no órgão jurisdicional de reenvio. Atendendo a que os pagamentos ao CELF foram efectuados todos os anos entre 1980 e 2002, parece improvável que esses pagamentos de longa duração pudessem resultar de um erro em consequência do acórdão Ferring, proferido em 22 de Novembro de 2001.

37. Concluo, por conseguinte, que, por força do artigo 88.o, n.o 3, CE um Estado-Membro que tenha concedido um auxílio ilegal em violação das obrigações de notificação e de standstill estabelecidas naquela disposição tem que recuperar esse auxílio do respectivo beneficiário, mesmo que o procedimento ao abrigo do artigo 88.o CE tenha resultado numa decisão final de compatibilidade do auxílio em questão com o mercado comum.

B — Segunda questão

38. A segunda questão do tribunal de reenvio coloca-se se à primeira questão se responder como sugiro no n.o 37, supra. Nessa questão o tribunal de reenvio pergunta se, no cálculo do valor dos montantes a restituir, tem que ser tido em conta o auxílio ilegal pago durante o período posterior à decisão da Comissão que declarou a compatibilidade deste com o mercado comum mas anterior à anulação dessa decisão pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

39. Esta questão parece ter-se suscitado pelo facto de a Comissão ter declarado, em três ocasiões, que o auxílio em questão era compatível com o mercado comum e, em duas delas, até ao momento, o Tribunal de Primeira Instância ter anulado as decisões da Comissão. Através desta questão, o tribunal de reenvio pergunta se essa situação poderá constituir uma circunstância excepcional susceptível de excluir a restituição do auxílio ilegal relativamente a determinados períodos.

40. Tal como aconteceu com a primeira questão, a segunda questão provocou igualmente reacções divergentes entre os intervenientes.

41. É jurisprudência assente que os actos das instituições comunitárias gozam, em princípio, de uma presunção de legalidade e, portanto, produzem efeitos jurídicos enquanto não forem revogados, anulados no âmbito de um recurso de anulação ou declarados inválidos na sequência de um pedido prejudicial ou de uma excepção de ilegalidade ( 26 ). No entanto, de acordo com o artigo 231.o CE, se o recurso de anulação tiver fundamento, o Tribunal de Justiça anulará o acto impugnado. A anulação de um acto tem efeitos retroactivos e erga omnes ( 27 ).

42. No presente processo, as decisões da Comissão de 18 de Maio de 1993 e de 10 de Junho de 1998 que declararam o auxílio ao CELF compatível com o mercado comum foram anuladas pelos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Setembro de 1995 e de 28 de Fevereiro de 2002, respectivamente. Por conseguinte, esses acórdãos anularam as decisões em causa com efeito retroactivo. Atendendo à resposta acima sugerida para a primeira pergunta, a terceira decisão da Comissão, de 20 de Abril de 2004, que declarou os auxílios ao CELF pagos entre 1980 e 2002 compatíveis com o mercado comum, não tem por efeito validar a posteriori esses pagamentos ilegais, devendo estes, em princípio, ser recuperados pelo Estado-Membro.

43. O tribunal nacional no presente processo deve, contudo, antes de ordenar a recuperação dos auxílios concedidos ao CELF, analisar a possibilidade de existirem eventuais expectativas legítimas por parte deste último ou circunstâncias especiais que se oponham à restituição do auxílio. A este respeito, vários intervenientes alegaram que, dado que, com base na sua competência exclusiva na matéria, a Comissão adoptou várias decisões declarando o auxílio ao CELF compatível com o mercado comum, o tribunal nacional, no cálculo do montante a recuperar, não deve ter em conta os montantes pagos no período posterior à decisão da Comissão que declarou a compatibilidade do auxílio e a anulação da decisão pelo Tribunal de Primeira Instância.

44. Não partilho desta opinião. Como indicado acima, em circunstâncias normais, o Estado-Membro deve, de acordo com o artigo 88.o, n.o 3, CE, notificar quaisquer projectos de auxílio de Estado e não deve executá-los sem que a Comissão emita uma decisão final que declare a compatibilidade do auxílio com o mercado comum. É jurisprudência assente que, tendo em conta o carácter imperativo do controlo dos auxílios de Estado pela Comissão nos termos do artigo 88.o CE, as empresas beneficiárias do auxílio não podem, em princípio, ter confiança legítima na regularidade do auxílio, a não ser que este tenha sido concedido com observância do processo previsto pelo referido artigo. Um operador económico diligente deve normalmente estar em condições de se certificar que esse processo foi observado ( 28 ).

45. Além disso, como observou o advogado-geral A. Tizzano, nas suas conclusões no processo P & O European Ferries (Vizcaya) e Diputación Foral de Vizcaya/Comissão ( 29 ), um operador económico diligente também deve estar consciente do facto de que uma decisão da Comissão pode ser impugnada nos tribunais comunitários. O Tribunal de Justiça também entendeu, no acórdão Itália/Comissão, que, «[…] enquanto a Comissão não tiver tomado uma decisão de aprovação e, mesmo tendo tomado uma decisão, enquanto não tiver decorrido o prazo para interposição de recurso desta decisão, o beneficiário não tem qualquer certeza quanto à legalidade do auxílio previsto, que possa fazer nascer na sua esfera jurídica uma confiança legítima» ( 30 ).

46. Além disso, como o Tribunal de Primeira Instância salientou, concluir de outro modo significaria privar de efeito útil o controlo a que o órgão jurisdicional comunitário procede no que respeita à legalidade das decisões da Comissão que declaram a compatibilidade dos auxílios de Estado ( 31 ). A anulação de tal decisão seria uma vitória pírrica, uma vez que os efeitos negativos do auxílio não poderiam ser compensados pela recuperação deste. Se uma decisão da Comissão que declarasse que auxílios ilegais são compatíveis com o mercado comum criasse automaticamente expectativas legítimas nos beneficiários do auxílio, os concorrentes destes últimos ou outros terceiros prejudicados pela decisão da Comissão não teriam qualquer interesse na sua anulação.

47. Na minha opinião, no contexto da recuperação por um Estado-Membro de auxílios ilegais e à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, o termo «decisão final» na acepção do artigo 88.o, n.o 3, CE deve ser interpretado no sentido de que se refere a uma decisão da Comissão que declarou auxílios compatíveis com o mercado comum e não foi objecto de recurso ao abrigo do artigo 230.o CE no prazo de dois meses aí previsto ou que, tendo sido objecto de recurso, foi confirmada pelos tribunais comunitários.

48. Por conseguinte, entendo que à segunda pergunta se deve responder que a obrigação de restituir auxílios ilegais se aplica a todo o tempo antes da adopção, pela Comissão, de uma decisão final de declaração da compatibilidade dos auxílios com o mercado comum nos termos do artigo 88.o CE, entendendo-se por «decisão final» uma decisão da Comissão que não tenha sido objecto de recurso ao abrigo do artigo 230.o CE no prazo de dois meses aí previsto ou que, tendo sido objecto de recurso, tenha sido confirmada pelos tribunais comunitários.

IV — Conclusão

49. Em consequência, entendo que às perguntas submetidas pelo Conseil d’État se deve responder o seguinte: «1. Por força do artigo 88.o, n.o 3, CE um Estado-Membro que tenha concedido um auxílio ilegal em violação das obrigações de notificação e de standstill estabelecidas naquela disposição tem que recuperar esse auxílio do respectivo beneficiário, mesmo que o procedimento ao abrigo do artigo 88.o CE tenha resultado numa decisão final de compatibilidade do auxílio em questão com o mercado comum. 2. A obrigação de restituir auxílios ilegais aplica-se a todo o tempo antes da adopção, pela Comissão, de uma decisão final de declaração da compatibilidade dos auxílios com o mercado comum nos termos do artigo 88.o CE, entendendo-se por ‘decisão final’ uma decisão da Comissão que não tenha sido objecto de recurso ao abrigo do artigo 230.o CE no prazo de dois meses aí previsto ou que, tendo sido objecto de recurso, tenha sido confirmada pelos tribunais comunitários.»

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Auxílio aos exportadores de livros franceses, n.o NN 127/92 (JO 1993 C 174, p. 6).

( 3 ) Acórdão de 18 de Setembro de 1995, SIDE/Comissão (T-49/93, Colect., p. II-2501). No n.o 1 da parte dispositiva do acórdão, o Tribunal de Primeira Instância anulou a decisão da Comissão, de 18 de Maio de 1993, que declarou compatíveis com o mercado comum certos auxílios (NN 127/92) concedidos pelo Governo francês aos exportadores de livros de língua francesa, na medida em que esta dizia respeito ao subsídio concedido exclusivamente ao CELF para compensar os custos adicionais de tratamento das pequenas encomendas de livros de língua francesa feitas por livreiros estabelecidos no estrangeiro.

( 4 ) Decisão 1999/133/CE da Comissão, de 10 de Junho de 1998, relativa ao auxílio estatal concedido à Coopérative d’exportation du livre français (CELF) (JO L 44, p. 37).

( 5 ) Acórdão de 22 de Junho de 2000, França/Comissão (C-332/98, Colect., p. I-4833).

( 6 ) Acórdão de 28 de Fevereiro de 2002, SIDE/Comissão (T-155/98, Colect., p. II-1179).

( 7 ) Decisão 2005/262/CE da Comissão, de 20 de Abril de 2004, relativa ao auxílio concedido pela França a favor da Coopérative d’exportation du livre français (CELF) (JO L 85, p. 27).

( 8 ) O artigo 1.o da decisão dispõe que «[o] auxílio concedido à Coopérative d’exportation du livre français (CELF) para o tratamento das encomendas de pequenas dimensões de livros de expressão francesa, concedido pela França entre 1980 e 2001, é um auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado. Tendo em conta que a França não procedeu à notificação deste auxílio à Comissão antes da sua aplicação, o auxílio foi concedido ilegalmente. No entanto, o auxílio é compatível com o mercado comum a título do n.o 3, alínea d), do artigo 87.o do Tratado.»

( 9 ) Processo T-348/04, SIDE/Comissão, pendente no Tribunal de Primeira Instância (JO C 262, p. 57).

( 10 ) V. acórdãos de 11 de Julho de 1996, SFEI e o., (C-39/94, Colect., p. I-3547, n.o 41), e, mais recentemente, de 5 de Outubro de 2006, Transalpine Ölleitung, (C-368/04, Colect., p. I-9957, n.o 37).

( 11 ) Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.o CE] (JO L 83, p. 1).

( 12 ) Acórdão de 8 de Novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, Colect., p. I-8365, n.o 23).

( 13 ) V. acórdão Transalpine Ölleitung, já referido na nota 10, n.o 40, e jurisprudência aí referida.

( 14 ) Acórdãos de 21 de Novembro de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires e Syndicat national des négociants e transformateurs de saumon (C-354/90, Colect., p. I-5505, n.o 14, a seguir «acórdão FNCE»); SFEI, já referido na nota 10, n.o 42; e de 17 de Junho de 1999, Piaggio (C-295/97, Colect., p. I-3735, n.o 31). Por conseguinte, um órgão jurisdicional nacional não pode declarar um auxílio incompatível com o mercado comum; ver, em termos semelhantes, despacho de 24 de Julho de 2003, Sicilcassa e o. (C-297/01, Colect., p. I-7849, n.o 47). Isto não prejudica os poderes limitados do Conselho, nos termos dos artigos 87.o, n.o 3, alínea e), CE e 88.o, n.o 2, CE.

( 15 ) V., por exemplo, o acórdão FNCE, já referido na nota 14, n.os 13 e 14.

( 16 ) Sem prejuízo do poder da Comissão de aprovar uma decisão provisória de suspensão do pagamento do auxílio enquanto não for adoptada a decisão final.

( 17 ) Acórdãos de 11 de Dezembro de 1973, Lorenz (120/73, Colect., p. 553, n.o 8), FNCE, já referido na nota 14, n.o 11, e SFEI, já referido na nota 10, n.o 39.

( 18 ) V., por exemplo, acórdão de 21 de Julho de 2005, Xunta de Galicia (C-71/04, Colect., p. I-7419, n.o 49).

( 19 ) Acórdãos FNCE, já referido na nota 14, n.os 16 e 17, de 21 de Outubro de 2003; van Calster e o. (C-261/01 e C-262/01, Colect., p. I-12249, n.os 62 e 63); e Xunta de Galicia, já referido na nota 18, n.o 31.

( 20 ) V. acórdão Transalpine Ölleitung, já referido na nota 10, n.o 41.

( 21 ) Conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs de 4 de Outubro de 1989 no processo França/Comissão (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990, C-301/87, Colect., p. I-307).

( 22 ) V. conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs, já referidas na nota 21, n.o 19. O advogado-geral F. G. Jacobs realçou a necessidade de assegurar o respeito rigoroso pelos procedimentos previstos no artigo 88.o CE, em particular na falta de um regulamento processual nessa matéria.

( 23 ) Já referido na nota 12, n.o 25.

( 24 ) Acórdão de 22 de Novembro de 2001, Ferring (C-53/00, Colect., p. I-9067).

( 25 ) Acórdão de 24 de Julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Colect., p. I-7747).

( 26 ) Acórdão de 5 de Outubro de 2004, Comissão/Grécia (C-475/01, Colect., p. I-8923, n.o 18), e jurisprudência aí referida.

( 27 ) V. acórdão de 1 de Junho de 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) e Diputación Foral de Vizcaya/Comissão (C-442/03 P e C-471/03 P, Colect., p. I-4845, n.o 43 e jurisprudência aí referida).

( 28 ) V. acórdãos de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha (C-5/89, Colect., p. I-3437, n.o 14), e de 14 de Janeiro de 1997, Espanha/Comissão (C-169/95, Colect., p. I-135, n.o 51).

( 29 ) «[O] controlo jurisdicional levado a cabo pelo juiz comunitário sobre as decisões em matéria de auxílios de Estado não pode ser considerado um facto excepcional e imprevisível, sendo parte integrante e essencial do sistema instituído pelo Tratado nesta matéria. Um operador económico diligente deveria portanto estar bem consciente do facto de que uma decisão da Comissão que declara que uma medida estatal não constitui um auxílio de Estado é susceptível de recurso para o juiz comunitário dentro do prazo de dois meses previsto no artigo 230.o CE». Acórdão já referido na nota 27; v. n.o 153 das conclusões.

( 30 ) Acórdão de 29 de Abril de 2004, Itália/Comissão (C-91/01, Colect., p. I-4355), n.o 66).

( 31 ) Acórdão de 5 de Agosto de 2003, P & O European Ferries (Vizcaya) e o./Comissão (T-116/01 e T-118/01, Colect., p. II-2957, n.o 209).