Despacho do Tribunal (Segunda Secção) de 30 de Maio de 2002. - Buchhändler-Vereinigung GmbH contra Saur Verlag GmbH & Co. KG e Die Deutsche Bibliothek. - Pedido de decisão prejudicial: Oberlandesgericht Düsseldorf - Alemanha. - Artigo 104.º, n.º 3, do Regulamento de Processo - Contratos públicos de serviços - Directiva 92/50/CEE - Concessão de serviços públicos. - Processo C-358/00.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-04685



Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1. Questões prejudiciais Resposta que pode ser claramente deduzida da jurisprudência Aplicação do artigo 104.° , n.° 3, do Regulamento de Processo

(Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, artigo 104.° , n.° 3)

2. Aproximação das legislações Processos de adjudicação de contratos públicos de serviços Directiva 92/50, na redacção dada pela Directiva 97/52 Âmbito de aplicação Contrato de concessão de serviços públicos de edição Exclusão

(Directivas do Conselho 92/50 e 97/52)

Partes

No processo C-358/00,

que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° CE, pelo Oberlandesgericht Düsseldorf (Alemanha), destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre

Buchhändler-Vereinigung GmbH

e

Saur Verlag GmbH & Co. KG,

Die Deutsche Bibliothek,

uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação dos artigos 1.° e 8.° da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), na redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997 (JO L 328, p. 1),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),

composto por: N. Colneric, presidente de secção, R. Schintgen e V. Skouris (relator), juízes,

advogada-geral: C. Stix-Hackl,

secretário: R. Grass,

tendo o órgão jurisdicional de reenvio sido informado de que o Tribunal de Justiça se propõe decidir por via de despacho fundamentado, nos termos do artigo 104.° , n.° 3, do seu Regulamento de Processo,

tendo os interessados, a que se refere o artigo 20.° do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, sido convidados a apresentar eventuais observações a este propósito,

ouvida a advogada-geral,

profere o presente

Despacho

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por despacho de 2 de Agosto de 2000, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 27 de Setembro do mesmo ano, o Oberlandesgericht Düsseldorf submeteu, nos termos do artigo 234.° CE, uma questão prejudicial a respeito da interpretação dos artigos 1.° e 8.° da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), na redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997 (JO L 328, p. 1).

2 A questão foi suscitada no quadro de um processo entre a Buchhändler-Vereinigung GmbH (a seguir «Buchhändler-Vereinigung»), por um lado, e a Saur Verlag GmbH & Co. KG (a seguir «Saur Verlag») e a Deutsche Bibliothek, por outro, a propósito do projecto de celebração, por esta última, de um contrato de concessão de serviços públicos para a reprodução e a distribuição da bibliografia nacional alemã em catálogo impresso e em CD-ROM.

A legislação comunitária

3 O oitavo considerando da Directiva 92/50 tem o seguinte teor:

«Considerando que a prestação de serviços apenas é abrangida pela presente directiva na medida em que essa prestação tenha uma base contratual; que não é abrangida a prestação de serviços numa outra base, como seja a decorrente de disposições legislativas ou regulamentares ou [de] contratos de trabalho;»

4 O artigo 1.° da Directiva 92/50 dispõe:

«Para efeitos do disposto na presente directiva:

a) Os contratos públicos de serviços são contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante, com excepção de:

[...]»

5 Nos termos do artigo 8.° desta mesma directiva:

«Os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I A serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI.»

6 O anexo I A da Directiva 92/50 refere, na categoria 15, os «[s]erviços de edição e de impressão à obra ou de forma continuada».

O processo principal e a questão prejudicial

7 Resulta do despacho de reenvio que a Deutsche Bibliothek, que é um organismo público federal dotado de personalidade jurídica, tem designadamente como funções, nos termos da Gesetz über die Deutsche Bibliothek (lei relativa à biblioteca nacional alemã), estabelecer a bibliografia nacional alemã, isto é, fazer o inventário, completado anualmente, das obras impressas em língua alemã. Incumbe-lhe igualmente o dever de reproduzir e vender os catálogos bibliográficos que elabora.

8 Em 3 de Março de 2000, a Deutsche Bibliothek publicou um aviso de concurso limitado para um contrato de reprodução e distribuição da bibliografia nacional alemã em catálogo impresso e em CD-ROM. O aviso de concurso previa, entre as principais obrigações contratuais, que a Deutsche Bibliothek elaborava catálogos bibliográficos e os punha à disposição da empresa escolhida, à qual era conferido o direito exclusivo de reprodução e de distribuição da bibliografia nacional alemã, sob forma impressa e em CD-ROM. O mesmo aviso precisa que essa empresa procede, a expensas suas, à reprodução e à distribuição dessa bibliografia, devendo igualmente pagar à Deutsche Bibliothek, por cada exemplar vendido, um direito fixado com base no volume de vendas da edição. A Deutsche Bibliothek reservava-se, além disso, o direito de controlo e supervisão da reprodução e da distribuição da bibliografia.

9 A Deutsche Bibliothek propunha-se atribuir o contrato à sociedade Buchhändler-Vereinigung. A sociedade Saur Verlag opôs-se interpondo um recurso ao abrigo da Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lei reguladora da concorrência, a seguir «GWB»), com base em violação das regras que regem a celebração de contratos de direito público.

10 Por despacho de 26 de Maio de 2000, a Segunda Secção Federal de Fiscalização da Celebração de Contratos de Direito Público decidiu sobre o recurso da Saur Verlag, proibindo a Deutsche Bibliothek de atribuir o contrato à Buchhändler-Vereinigung com base na sua avaliação anterior, ordenando-lhe que efectuasse uma nova avaliação das propostas dos dois candidatos, tendo em conta as conclusões da Secção Federal em causa, e que lhes comunicasse, o mais tardar dez dias úteis antes da adjudicação do contrato, qual seria o adjudicatário deste.

11 A Buchhändler-Vereinigung recorreu deste despacho para o órgão jurisdicional de reenvio, alegando que o recurso da Saur Verlag era inadmissível, visto que o contrato em questão não estava sujeito às disposições aplicáveis aos contratos de direito público, mas que tinha por objecto uma concessão de serviços.

12 No despacho de reenvio, o Oberlandesgericht Düsseldorf considera que a resposta à questão de saber se um contrato de edição, como o que está em causa no processo principal, faz parte dos contratos regidos pelas normas de direito alemão respeitantes à adjudicação de contratos de direito público, isto é, aos §§ 97 a 129 da GWB, depende essencialmente da questão de saber se esse contrato cabe no âmbito de aplicação da Directiva 92/50.

13 O órgão jurisdicional de reenvio constata que o contrato em causa constitui uma concessão de serviços públicos. Para assim concluir, o órgão jurisdicional de reenvio baseia-se no facto de que o contrato implica uma transmissão do direito de explorar uma determinada prestação a favor da empresa privada, que suporta o risco inerente a essa exploração; este tribunal acrescenta que a prestação dessa empresa não é remunerada pela Deutsche Bibliothek através do pagamento de um determinado preço, mas que é a própria empresa que deve pagar um direito à Deutsche Bibliothek. Além disso, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o serviço concedido é prestado no interesse geral, dado que a actividade da Deutsche Bibliothek, pela sua natureza, pelo seu objecto e pelas regras a que está sujeita, se enquadra no domínio da competência do Estado e é delegada a uma empresa privada, sem prejuízo do direito de supervisão e de controlo do adjudicante.

14 O órgão jurisdicional de reenvio conclui, pois, que o recurso que lhe foi submetido só poderá obter provimento se as concessões de serviços couberem no âmbito de aplicação da Directiva 92/50. Este tribunal refere que tem conhecimento que foi submetido ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial sobre esta questão no processo em que foi proferido o acórdão de 7 de Dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress (C-324/98, Colect., p. I-10745), processo este que ainda se encontrava pendente no Tribunal de Justiça na data em que foi proferido o despacho de reenvio.

15 Ora, tendo presentes as disposições conjugadas do artigo 8.° da Directiva 92/50 e da categoria 15 do anexo I A desta, que se refere aos «[s]erviços de edição e de impressão à obra ou de forma continuada», o órgão jurisdicional de reenvio interroga-se sobre a questão de saber se as concessões de serviços públicos, mesmo admitindo que, de um modo geral, não caibam na previsão da Directiva 92/50, estão, de qualquer modo, sujeitas ao direito dos contratos de direito público quando têm por objecto a «publicação» e a «impressão».

16 Nestas condições, o Oberlandesgericht Düsseldorf decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«A Directiva [92/50, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/52] também se aplica a um contrato:

a) através do qual a entidade adjudicante confere ao adjudicatário o direito exclusivo de edição (direito de reprodução e distribuição) de uma bibliografia elaborada pela entidade adjudicante neste caso, a bibliografia nacional alemã ,

b) que obriga o adjudicatário a reproduzir e distribuir por sua própria conta a referida bibliografia e a pagar à entidade adjudicante, por cada exemplar vendido, uma retribuição fixada em função do volume de vendas da edição, e

c) no qual a entidade adjudicante se reserva o direito de controlo e supervisão da reprodução e distribuição da bibliografia?»

Apreciação do Tribunal

17 Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se um contrato de concessão de serviços públicos de edição está excluído do âmbito de aplicação da Directiva 92/50, apesar de, pelo seu objecto específico, se enquadrar no anexo I A desta directiva, para a qual remete o seu artigo 8.°

18 Considerando que a resposta à questão prejudicial pode ser claramente deduzida da sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça, nos termos do disposto no n.° 3 do artigo 104.° do seu Regulamento de Processo, informou o órgão jurisdicional de reenvio que se propunha decidir por via de despacho fundamentado e convidou os interessados, a que se refere o artigo 20.° do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, a apresentarem eventuais observações a este propósito.

19 Nas observações que apresentaram ao abrigo do artigo 104.° , n.° 3, do Regulamento de Processo, a Buchhändler-Vereinigung, a Deutsche Bibliothek e a Comissão não levantaram qualquer objecção à intenção do Tribunal de Justiça de decidir por via de despacho fundamentado.

20 Importa constatar, em primeiro lugar, a exemplo do que fez o órgão jurisdicional de reenvio, que um contrato que tem por objecto as prestações mencionadas no n.° 8 do presente despacho pode caber na previsão da Directiva 92/50.

21 Há que recordar, em segundo lugar, que, nos n.os 39 e 40 do acórdão Telaustria e Telefonadress, já referido, que dizia respeito a um contrato de concessão para a produção e a publicação de listas telefónicas, o Tribunal de Justiça começou por verificar que este contrato tinha como objecto específico prestações que se enquadravam nas várias categorias do anexo XVI A da Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84), sendo, pois, abrangido por esta.

22 A seguir, para apurar se esse contrato cabia na definição de «contratos a título oneroso celebrados por escrito», constante do artigo 1.° , n.° 4, da Directiva 93/38, o Tribunal fez o historial das directivas em matéria de contratos públicos de serviços e, designadamente, da Directiva 92/50.

23 Mais precisamente, no n.° 46 do acórdão Telaustria e Telefonadress, o Tribunal salientou que a Comissão, tanto na sua proposta de Directiva 91/C 23/01 do Conselho, de 13 de Dezembro de 1990, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO 1991, C 23, p. 1), como na proposta alterada de Directiva 91/C 250/05 do Conselho, de 28 de Agosto de 1991, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO C 250, p. 4), que se concluíram pela adopção da Directiva 92/50, que trata dos contratos públicos de serviços em geral, tinha expressamente proposto incluir a «concessão de serviços públicos» no âmbito de aplicação desta directiva.

24 No n.° 47 do acórdão Telaustria e Telefonadress, o Tribunal indicou, por um lado, que, sendo esta inclusão justificada pela intenção de «garantir processos de adjudicação coerentes», a Comissão tinha precisado, no décimo considerando da proposta de directiva de 13 de Dezembro de 1990, que «a presente directiva deve abranger as concessões de serviços públicos, do mesmo modo que a Directiva 71/305/CEE é aplicável às concessões de obras públicas». O Tribunal precisou, por outro lado, que, embora a referência à Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9), tenha sido retirada do décimo considerando da proposta de directiva de 28 de Agosto de 1991, esta manteve, no entanto, neste mesmo considerando, a referência expressa ao objectivo de garantir «processos de adjudicação coerentes».

25 Porém, como o Tribunal salientou no n.° 48 do acórdão Telaustria e Telefonadress, no decurso do processo legislativo, o Conselho suprimiu todas as referências às concessões de serviços públicos, nomeadamente por causa das diferenças existentes entre Estados-Membros a respeito da delegação da gestão dos serviços públicos e das modalidades dessa delegação, diferenças essas que poderiam criar uma situação de grande desequilíbrio no acesso a esses contratos de concessão (v. o documento n.° 4444/92 ADD 1, de 25 de Fevereiro de 1992, ponto 6, que tem por título «Motivação do Conselho», junto à posição comum da mesma data).

26 Finalmente, à luz destes dados, que o Tribunal a seguir pôs em paralelo com a evolução do âmbito de aplicação das directivas em matéria de obras públicas, o Tribunal declarou no n.° 57 do acórdão Telaustria e Telefonadress que os contratos de concessão de serviços públicos não cabem no âmbito de aplicação da Directiva 93/38 e não estão, portanto, abrangidos no conceito de «contratos a título oneroso celebrados por escrito» que consta do artigo 1.° , n.° 4, da directiva em causa.

27 Daí o Tribunal conclui, no n.° 58, segundo travessão, do acórdão Telaustria e Telefonadress, que, embora se enquadre na previsão da Directiva 93/38, um contrato como o que estava em causa no processo em que foi proferido o referido acórdão, em que a contrapartida consiste no direito de explorar, com vista à retribuição do adjudicatário, a própria prestação deste, não fica abrangido pela directiva, na fase actual do direito comunitário.

28 Embora o acórdão Telaustria e Telefonadress tenha sido proferido a propósito de um contrato que tinha por objecto serviços que se enquadravam num dos sectores específicos regidos pela Directiva 93/38, pode dele deduzir-se claramente que as concessões de serviços públicos estão excluídas não apenas do âmbito de aplicação desta directiva mas igualmente do âmbito de aplicação da Directiva 92/50, que tem vocação para se aplicar aos serviços em geral.

29 Atendendo tanto ao facto de que não consta da Directiva 92/50 qualquer disposição específica relativa às concessões de serviços públicos como ao historial do processo de adopção desta, tal como foi recordado pelo Tribunal nos n.os 46 a 48 do acórdão Telaustria e Telefonadress, já referido, há que concluir que foi intencionalmente que o legislador comunitário decidiu excluir essas concessões do âmbito de aplicação desta directiva. A interpretação do conceito de «contratos a título oneroso celebrados por escrito», constante do artigo 1.° , n.° 4, da Directiva 93/38, consagrada por este acórdão, é igualmente válida para o conceito idêntico constante do artigo 1.° da Directiva 92/50.

30 Há, pois, que responder à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio que um contrato de concessão de serviços públicos de edição está, no estado actual do direito comunitário, excluído do âmbito de aplicação da Directiva 92/50, apesar de, pelo seu objecto específico, se enquadrar no anexo I A desta directiva, para a qual remete o seu artigo 8.°

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas

31 As despesas efectuadas pelos Governos francês, italiano, neerlandês e austríaco e pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de um incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),

pronunciando-se sobre a questão submetida pelo Oberlandesgericht Düsseldorf, por despacho de 2 de Agosto de 2000, declara:

Um contrato de concessão de serviços públicos de edição está, no estado actual do direito comunitário, excluído do âmbito de aplicação da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997, apesar de, pelo seu objecto específico, se enquadrar no anexo I A desta directiva, para a qual remete o seu artigo 8.°