Conclusões do advogado-geral Lenz apresentadas em 6 de Fevereiro de 1997. - VT4 Ltd contra Vlaamse Gemeenschap. - Pedido de decisão prejudicial: Raad van State - Bélgica. - Livre circulação de serviços - Actividades de radiodifusão televisiva - Estabelecimento - Fraude à legislação nacional. - Processo C-56/96.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-03143



Conclusões do Advogado-Geral

A - Introdução

1 O presente pedido prejudicial diz respeito à Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva (1) (a seguir «directiva televisão»). Dois acórdãos do Tribunal de Justiça, de 10 de Setembro de 1996, têm especial interesse para o presente processo. Estes acórdãos foram proferidos na sequência de acções por incumprimento intentadas pela Comissão, num dos casos contra o Reino Unido (2), no outro contra o Reino da Bélgica (3).

As disposições pertinentes do direito comunitário

2 As disposições da directiva que nos interessam no presente processo são as do artigo 2._ Este artigo está assim redigido:

«1. Cada Estado-Membro velará por que todas as emissões de radiodifusão televisiva transmitidas:

- por organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição,

ou

- por organismos de radiodifusão televisiva que utilizem uma frequência ou uma capacidade de satélite concedidas por esse Estado-Membro ou uma ligação ascendente com um satélite situada nesse Estado-Membro, embora não sob a jurisdição de nenhum Estado-Membro,

respeitem a legislação aplicável às emissões destinadas ao público nesse Estado-Membro.

2. Os Estados-Membros assegurarão a liberdade de recepção e não colocarão entraves à retransmissão nos seus territórios de programas de radiodifusão televisiva provenientes de outros Estados-Membros por razões que caiam dentro dos domínios coordenados pela presente directiva. Os Estados-Membros podem suspender provisoriamente a retransmissão de um programa televisivo caso se encontrem reunidas as seguintes condições:

a) um programa televisivo proveniente de outro Estado-Membro infrinja manifesta, séria e gravemente o artigo 22._;

b) o organismo de radiodifusão televisiva tenha infringido a mesma disposição pelo menos duas vezes no decurso dos doze meses precedentes;

c) o Estado-Membro em causa tenha notificado por escrito o organismo de radiodifusão televisiva e a Comissão das alegadas violações e da sua intenção de restringir a retransmissão no caso de tal violação voltar a verificar-se;

d) as consultas com o Estado de transmissão e a Comissão não tenham conduzido a um acerto amigável no prazo de quinze dias a contar da notificação prevista na alínea c), persistindo a alegada violação.

A Comissão velará pela compatibilidade da suspensão com o direito comunitário. A Comissão pode solicitar ao Estado-Membro em causa que cesse urgentemente quaisquer suspensões contrárias ao direito comunitário. Esta disposição não afecta a aplicação de qualquer procedimento, medida ou sanção às violações em causa no Estado-Membro sob cuja jurisdição se encontre o organismo de radiodifusão televisiva implicado.

3. A presente directiva não se aplica às emissões de radiodifusão televisiva destinadas exclusivamente a ser captadas em Estados que não os Estados-Membros e que não sejam recebidas directa ou indirectamente em um ou vários Estados-Membros.»

3 Nos termos do artigo 3._, n._ 2, da directiva televisão, os Estados-Membros assegurarão, «através dos meios apropriados e no âmbito das respectivas legislações, a observância das disposições da presente directiva por parte dos organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição».

4 O artigo 22._ da directiva é consagrado à protecção dos menores. Os Estados-Membros devem assegurar que as emissões dos organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição não incluam programas «susceptíveis de prejudicar gravemente o desenvolvimento físico, mental ou moral dos menores, nomeadamente programas que incluam cenas de pornografia ou de violência gratuita».

A regulamentação do sector da televisão na Comunidade flamenga

5 Na Bélgica, a televisão inclui-se essencialmente na competência das comunidades. As disposições que interessam para o presente processo estavam inicialmente contidas em três textos legais. Tratava-se do decreto de 28 de Janeiro de 1987 relativo à transmissão de programas sonoros e televisivos através das redes de radiodistribuição e de teledistribuição e relativo à autorização das sociedades de televisão não públicas (4), do decreto de 12 de Junho de 1991 que regulamenta a publicidade e o patrocínio publicitário na rádio e na televisão (5) e do decreto de 4 de Maio de 1994 relativo às redes de rádio e teledistribuição e à autorização exigida para o estabelecimento e exploração dessas redes e relativo à promoção da difusão e da produção dos programas de televisão (6). Estes decretos (e outros) estão actualmente refundidos num decreto de 25 de Janeiro de 1995 que coordena os decretos relativos à radiodifusão e à televisão (7).

6 Resulta destas disposições que o Governo flamengo só tem poderes para autorizar um único organismo privado de radiodifusão destinado aos telespectadores de toda a Comunidade flamenga. Em 1987, esta autorização foi concedida, por uma duração de 18 anos, à sociedade anónima Vlaamse Televisie Maatschappij (a seguir «VTM»). Além disso, nos termos das referidas disposições, a autorização para difundir publicidade só pode ser concedida a um único dos organismos de radiodifusão televisiva que se dirigem ao público de toda a Comunidade flamenga. Em 1987, a VTM obteve uma autorização desta natureza por uma duração de 18 anos. Assim, a VTM detém, na Flandres, o monopólio no sector da televisão privada e da publicidade televisiva.

7 A regulamentação flamenga da actividade dos exploradores de redes de radiodistribuição ou de teledistribuição estava contida inicialmente nos artigos 3._, 5._ e 10._ do decreto de 4 de Maio de 1994 (8). No acórdão que proferiu no processo Comissão/Bélgica, o Tribunal de Justiça já examinou estas regras (9). Nos termos dessas disposições, ninguém pode explorar uma rede de teledistribuição na Flandres sem ter obtido autorização do Governo flamengo, nas condições estipuladas no decreto. As eventuais alterações relativas à transmissão de um novo programa devem ser submetidas à aprovação do Governo flamengo. A decisão que aprova ou rejeita a alteração deve ser notificada ao distribuidor no prazo de quatro meses. Os programas dos organismos de radiodifusão autorizados por outro Estado-Membro podem ser transmitidos na rede por cabo «desde que o organismo de radiodifusão em causa esteja submetido, nesse Estado-Membro, ao controlo exercido sobre os organismos de radiodifusão que se dirigem ao público desse Estado-Membro, que esse controlo incida efectivamente sobre o respeito do direito europeu... e desde que o organismo de radiodifusão em consideração e os programas que difunde não ponham em causa a ordem pública, os bons costumes e a segurança pública na Comunidade flamenga».

Os factos do processo principal

8 A VT4 Ltd é uma sociedade de direito inglês com sede em Londres. Nos termos do seus estatutos, tem em especial por objecto transmitir programas de rádio e de televisão. Todas as quotas desta sociedade são detidas pela sociedade anónima Scandinavian Broadcasting Systems com sede no Luxemburgo. As autoridades do Reino Unido autorizaram a difusão do programa da VT4, concedendo à sociedade o que se convencionou chamar uma «non-domestic satellite service licence» (licença para um serviço por satélite não interno) (10).

9 O programa difundido pela VT4 dirige-se aos telespectadores flamengos. É difundido em língua neerlandesa (ou com legendas em neerlandês). A sociedade dispõe de um estabelecimento (11) em Nossegem, na Flandres. É a partir de lá que são efectuados, entre outros, contactos com as empresas que pretendem difundir a sua publicidade através da VT4. As informações destinadas aos telejornais são também sistematizadas em Nossegem.

10 Em 16 de Janeiro de 1995, o ministro flamengo da Cultura e dos Assuntos Bruxelenses adoptou uma decisão que proibia a retransmissão do programa da VT4, pelos distribuidores por cabo, na Flandres. O ministro baseou-se, no essencial, em duas considerações. Segundo ele, devia entender-se que a VT4 era um organismo flamengo de radiodifusão televisiva que se estabelecera noutro Estado-Membro unicamente para se subtrair à regulamentação da Comunidade flamenga. No entanto, segundo as disposições aplicáveis, na Flandres está autorizado um único organismo privado de radiodifusão televisiva, que é a VTM. Mesmo admitindo que a VT4 fosse um organismo de radiodifusão televisiva estabelecido no Reino Unido, a autorização para retransmitir o seu programa não poderia ser concedida. Com efeito, não preenche as condições referidas no artigo 10._ do decreto de 4 de Maio de 1994 e, em especial, a que exige que esteja submetida ao controlo efectivo de outro Estado-Membro (no caso, o Reino Unido).

11 Em 24 de Janeiro de 1995, o Raad van State van België, demandado pela VT4, suspendeu, em processo de medidas provisórias, a aplicação da decisão de 16 de Janeiro. A VT4 pôde, portanto, difundir o seu programa por cabo na Flandres. O Raad van State confirmou a sua decisão por acórdão de 2 de Março de 1995. O litígio em que se inscreve o pedido prejudicial releva do processo principal subjacente a este processo cautelar.

12 O processo principal diz principalmente respeito à interpretação do artigo 2._ da directiva televisão. No Raad van State, a VT4 invocou o artigo 59._ do Tratado CE e o artigo 2._ da directiva televisão para sustentar que a decisão impugnada obstava à retransmissão de um programa televisivo proveniente de outro Estado-Membro. A Comunidade flamenga, recorrida no processo principal, sustentou, em contrapartida, que a VT4 é um organismo de radiodifusão televisiva que, na realidade, está estabelecido na Flandres. E que não há, portanto, qualquer violação do direito comunitário, uma vez que se trata de uma questão puramente interna.

13 No processo perante o Raad van State, a recorrida invocou o relatório sobre a aplicação da Directiva 89/552, apresentado pela Comissão em 31 de Maio de 1995 [COM(95) 86 def. 95/0074 (COD)] e a proposta de alteração da directiva apresentada na mesma data (12).

Esta proposta pretende inserir na directiva (enquanto novo artigo 2._, n._ 2) a seguinte disposição:

«Estão sob a jurisdição de um Estado-Membro os organismos de radiodifusão televisiva estabelecidos no território desse Estado-Membro e que aí disponham de uma instalação estável e exerçam uma actividade económica efectiva.»

A este respeito, encontram-se as seguintes indicações nos considerandos da proposta:

«Considerando que a aplicação da Directiva 89/552/CEE fez concluir pela necessidade de clarificar a noção de jurisdição aplicada ao sector específico do audiovisual; que, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, é oportuno estabelecer claramente o critério de estabelecimento num Estado-Membro como o critério principal determinante da competência desse mesmo Estado-Membro;

Considerando que a noção de estabelecimento, em conformidade com os critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão [de 25 de Julho de 1991] proferido no processo C-221/89 (Factortame), implica o exercício efectivo de uma actividade económica através de uma instalação estável de duração indeterminada;

Considerando que, para efeitos da Directiva 89/552/CEE, conforme alterada pela presente directiva, o estabelecimento de um organismo de radiodifusão televisiva pode ser determinado mediante recurso a um conjunto de critérios materiais, tais como o local da sede do prestador de serviços, o local em que são habitualmente tomadas as decisões relativas à política de programação e o local de régie final (ou seja, o local em que tem lugar a montagem definitiva do programa que vai ser difundido ao público), desde que uma parte significativa dos efectivos necessários ao exercício da actividade de radiodifusão televisiva se encontre no mesmo Estado-Membro.»

14 A Comunidade flamenga sustentou que esta proposta tem um «valor interpretativo». A VT4 retorquiu que o texto que o Conselho de Ministros adoptou provisoriamente em 20 de Novembro de 1995, no âmbito de uma «posição comum» (13), é diferente.

Segundo a posição comum do Conselho, seria inserida na directiva (como novo artigo 2._, n._ 3) a seguinte disposição:

«Para efeitos da presente directiva, considera-se que um organismo de radiodifusão televisiva se encontra estabelecido num Estado-Membro nos seguintes casos:

a) O organismo de radiodifusão televisiva tem a sua sede social efectiva nesse Estado-Membro e as decisões editoriais relativas à programação são tomadas nesse Estado-Membro;

b) Se um organismo de radiodifusão tiver a sua sede social efectiva num Estado-Membro, mas as decisões editoriais relativas à programação forem tomadas noutro Estado-Membro, considerar-se-á que esse organismo se encontra estabelecido no Estado-Membro em que uma parte significativa do pessoal implicado na realização da actividade de radiodifusão televisiva exerce as suas funções; se uma parte significativa do pessoal implicado na realização da actividade de radiodifusão televisiva exercer as suas funções em ambos os Estados-Membros, considerar-se-á que o organismo de radiotelevisão televisiva se encontra estabelecido no Estado-Membro onde se situa a sua sede social efectiva; se uma parte significativa do pessoal implicado na realização de actividades de radiodifusão televisiva não exercer as suas funções em nenhum desses Estados-Membros, considerar-se-á que o organismo de radiodifusão televisiva se encontra estabelecido no Estado-Membro onde iniciou a sua actividade de radiodifusão, de acordo com a legislação desse Estado-Membro, desde que mantenha uma relação efectiva e estável com a economia desse mesmo Estado-Membro;

c) ...»

15 Tendo em conta estes elementos, o Raad van State submeteu ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177._ do Tratado CE, um pedido prejudicial sobre a seguinte questão:

«Podiam ser tidos em conta, aquando da adopção da decisão impugnada, para efeitos da interpretação do artigo 2._ da Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, quanto ao seu âmbito de aplicação ratione personae, o relatório e a proposta, já referidos, de 31 de Maio de 1995, da Comissão das Comunidades Europeias, e o referido texto provisoriamente adoptado em 20 de Novembro de 1995 pelo Conselho dos Ministros das Comunidades Europeias? Em caso afirmativo, qual é o sentido resultante da sobreposição dos três diferentes textos que se impõe para efeitos daquela interpretação?»

B - Apreciação

16 A VT4, o Governo flamengo, a VTM, os Governos alemão e francês e a Comissão intervieram no processo perante o Tribunal de Justiça.

Pertinência da questão prejudicial

17 No acórdão que proferiu em 10 de Setembro de 1996 no processo Comissão/Bélgica, o Tribunal de Justiça decidiu que a regulamentação flamenga que aqui nos interessa, que submete a autorização prévia a retransmissão por cabo de emissões de televisão provenientes de outros Estados-Membros, violava o artigo 2._, n._ 2, da directiva televisão (14). A VT4 concluiu daqui, no decurso dos debates perante o Tribunal de Justiça, que não havia que responder à questão prejudicial. Segundo ela, a decisão de 16 de Janeiro de 1995, impugnada no processo principal, foi adoptada ao abrigo de uma regulamentação cuja ilicitude está presentemente estabelecida. Daqui resulta que a referida decisão está, também ela, necessariamente viciada por ilicitude. Segundo a VT4, não há pois que responder à questão prejudicial.

18 Não podemos concordar com esta análise. A questão das consequências concretas que o acórdão proferido no processo Comissão/Bélgica provoca no processo principal deve manter-se no domínio do órgão jurisdicional de reenvio. De qualquer modo, há que declarar, no caso presente, que o Raad van State não retirou a sua questão após o Tribunal de Justiça ter proferido o acórdão atrás referido. Daqui tem que se concluir que este órgão jurisdicional parece considerar que a questão requer ainda uma resposta. Consideramos, portanto, que o Tribunal de Justiça tem obrigação de dar uma resposta, como é desejado pelo órgão jurisdicional nacional.

Quanto à questão prejudicial enquanto tal

19 Tal como está formulada, a questão não suscita grandes dificuldades de resposta. Em nossa opinião, não pode razoavelmente pôr-se em dúvida que a proposta de alteração da directiva e a posição comum do Conselho sobre tal proposta são desprovidas de qualquer força vinculativa ao nível da interpretação da directiva. O Governo alemão indica, com razão, que, no plano puramente cronológico, teria sido impossível ter em consideração «à data da decisão impugnada» - isto é, em 16 de Janeiro de 1995 - documentos que só foram posteriormente publicados. Há sobretudo que notar que se tratam de actos puramente preparatórios. Só a própria directiva modificativa, que estava prevista, teria tido efeitos obrigatórios. Foi ainda referido, também com razão, que esses actos preparatórios podiam ainda ser alterados, o que efectivamente se verificou (15).

20 Como resulta do acórdão que o Tribunal de Justiça proferiu no processo Comissão/Reino Unido, há que interpretar o conceito de «jurisdição», que a directiva emprega no primeiro travessão do n._ 1 do artigo 2._, por referência ao estabelecimento. O Estado-Membro sob cuja jurisdição se encontra um organismo de radiodifusão televisiva é aquele em que esse organismo está estabelecido (16). Ambos os documentos invocados pelo órgão jurisdicional de reenvio tentam clarificar o que, neste contexto, é englobado no conceito de «estabelecimento». À semelhança do Governo alemão e da Comissão, consideramos que esses documentos contêm, sobre este ponto, indicações úteis - como mostraremos adiante. No entanto, revestem-se de tão pouca força obrigatória no que respeita à interpretação da directiva como outras declarações das instituições que intervêm no processo de adopção da directiva modificativa (17).

Quanto à interpretação do conceito de «estabelecimento» constante da directiva

21 Resulta claramente da decisão de reenvio que o Raad van State colocou a questão quando procurou determinar a «jurisdição» a que está sujeita a VT4. Por outras palavras, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber qual a interpretação que deve concretamente ser dada ao conceito de «estabelecimento». O Tribunal de Justiça deverá, portanto, investigar este aspecto, para dar ao órgão jurisdicional nacional a resposta que, para este fim, lhe seja o mais útil possível.

22 Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o conceito de «estabelecimento», na acepção do Tratado, «envolve a prossecução efectiva de uma actividade económica, através de uma instalação estável noutro Estado-Membro, por um período indefinido» (18).

23 No acórdão que proferiu no processo Comissão/Reino Unido, o Tribunal de Justiça esclareceu que o recurso ao critério do estabelecimento pode levantar dificuldades. Tais dificuldades provêm do facto de um organismo de radiodifusão televisiva poder ter mais de um estabelecimento na Comunidade (19). É no entanto possível sobrepujar estas dificuldades. Como o Tribunal de Justiça referiu no acórdão indicado, a Comissão afirmara nesse processo que os Estados-Membros podiam encontrar uma solução para estes problemas «interpretando este critério como sendo o local em que o organismo de radiodifusão tem o centro das suas actividades, nomeadamente o local onde são tomadas as decisões relativas à política de programação e à montagem final dos programas a difundir». O Tribunal de Justiça sublinhou simultaneamente que o Reino Unido, parte demandada, não tinha contraditado este ponto (20).

24 Partilhamos da análise que a Comissão efectuou na audiência quando indicou que, na passagem que acabamos de citar, o Tribunal de Justiça não pretendeu efectuar uma interpretação de alcance geral do conceito de «estabelecimento». Já o simples facto de o Tribunal de Justiça não ter feito expressamente sua a análise que a Comissão apresentou nesse processo, embora a tenha invocado como uma solução possível, incita a não lhe conferir esse alcance geral. Devemos, antes de mais, reportarmo-nos ao contexto em que esta indicação do Tribunal se inscreve. Na passagem em questão, trata-se, com efeito, da problemática que resulta do facto de um organismo de radiodifusão televisiva poder estar estabelecido em mais de um Estado-Membro.

25 Num caso concreto, é portanto necessário examinar, num primeiro momento, se um organismo de radiodifusão televisiva tem efectivamente um estabelecimento num Estado-Membro. Para examinar esta questão, reportar-nos-emos à jurisprudência consagrada aos artigos 52._ e 59._, da qual resulta - como já atrás referimos - que o conceito de «estabelecimento», na acepção do Tratado, «envolve a prossecução efectiva de uma actividade económica, através de uma instalação estável noutro Estado-Membro, por um período indefinido» (21). Se um organismo de radiodifusão televisiva só possuir um estabelecimento desta natureza num único Estado-Membro, é sob a jurisdição desse Estado-Membro que o organismo se encontra segundo o artigo 2._, n._ 1, da directiva. Até aqui, não encontramos, pois, qualquer dificuldade (22).

26 Se, em contrapartida, um organismo de radiodifusão televisiva tiver estabelecimentos em mais de um Estado-Membro, será então necessário reportarmo-nos a outros critérios para designar o Estado-Membro sob cuja jurisdição ele se encontra. Isto é necessário uma vez que, a não ser assim, o regime contido na directiva, que submete o organismo de radiodifusão televisiva ao controlo de um único Estado-Membro, ficaria comprometido.

27 No presente caso, a VT4 sustenta ser uma sociedade de direito inglês que tem o seu estabelecimento principal em Londres. Segundo ela, a sua administração central e o lugar onde a programação é decidida encontram-se também no Reino Unido. Além disso, uma parte significativa do seu pessoal trabalha no Reino Unido.

O Governo flamengo sustenta, em contrapartida, que todas as actividades essenciais da VT4 são exercidas na Bélgica. É também lá que está estabelecida a direcção da empresa. O pessoal da VT4, também ele, trabalha na Bélgica (23). Os programas da VT4 são montados na Bélgica e seguidamente levados para o Reino Unido, para serem emitidos a partir daí. A VTM defende uma abordagem análoga. Indica que as decisões relativas aos programas da VT4 são tomadas na Bélgica, onde trabalha todo o pessoal dirigente. A régie final é também realizada na Bélgica. No Reino Unido, a VT4 apenas dispõe de um endereço postal. Estes dois participantes no processo principal indicam ainda que o programa da VT4 é exclusivamente orientado para o público flamengo.

28 Como o Governo francês e a Comissão justamente sublinharam, a resposta à questão de saber sob que jurisdição se encontra a VT4 depende sobretudo de elementos factuais que só ao órgão jurisdicional nacional compete apreciar. O Tribunal de Justiça pode, no entanto, fornecer ao Raad van State um certo número de indicações sobre este ponto, que podem revelar-se úteis. Assim, há que sublinhar fortemente que a circunstância de o programa da VT4 ser orientado para a Flandres é, em si, desprovida de significado. Uma empresa sediada num Estado-Membro pode também exercer a liberdade de prestação de serviços quando não oferece serviços no Estado-Membro em que está sediada (24). A delimitação entre os serviços referidos no artigo 59._ e o estabelecimento na acepção do artigo 52._ do Tratado, à qual a VTM concedeu uma importância tão grande durante os debates perante o Tribunal de Justiça, é também destituída de pertinência no caso concreto. Não pode, em especial, concluir-se da natureza durável das actividades televisivas exercidas pela VT4 que esta empresa não fornece prestações de serviços e que, pelo contrário, é o artigo 52._ o pertinente. Através de jurisprudência constante (25), o Tribunal considera - com inteira razão - que a actividade de um organismo de radiodifusão televisiva consiste em fornecer prestações na acepção do artigo 59._ do Tratado (26). Por outro lado, é também evidente que a circunstância de um Estado-Membro ter concedido uma licença não pode ter a consequência de fundamentar a jurisdição desse Estado-Membro sobre o organismo de radiodifusão televisiva se este não estiver estabelecido no Estado-Membro em questão.

29 Sem pretendermos antecipar a apreciação do Raad van State, resulta em todo o caso do acórdão de reenvio e das observações das partes que a actividade da VT4 tem conexões tanto com o Reino Unido como com a Bélgica. Com efeito, mesmo que as alegações do Governo flamengo e da VTM sejam exactas, não deixa de ser verdade que a VT4 é uma sociedade constituída segundo as regras do direito inglês e com sede no Reino Unido e que é de lá que ela emite. Mesmo que todas as outras actividades sejam exercidas na Bélgica, a VT4 tem, por isto, em nossa opinião, um estabelecimento no Reino Unido, na acepção da jurisprudência tantas vezes citada, mesmo que se trate simplesmente de uma sucursal - como, subsidiariamente, sustenta a VTM. O Tratado equipara, no entanto, a sucursal a um estabelecimento (v. o artigo 52._, primeiro parágrafo, do Tratado). É por esta razão que a afirmação do Governo flamengo de que se trata, no caso concreto, de uma situação de facto puramente interna, que escapa à aplicação do direito comunitário, nos parece, em consequência e de qualquer modo, destituída de fundamento.

30 No que se refere aos critérios que o Raad van State deve, se for caso disso, aplicar ao caso vertente, cremos poder exprimir-nos sucintamente. A proposta da Comissão de 31 de Maio de 1995 e a posição comum do Conselho enunciam, respectivamente, três e quatro critérios auxiliares, com a ajuda dos quais, em caso de dúvida, se pode determinar o «estabelecimento» que é determinante para designar o Estado-Membro com jurisdição. Trata-se da sede principal do organismo de radiodifusão televisiva, do lugar onde são tomadas as decisões que interessam à programação e do lugar onde se efectua a régie final. Deverá averiguar-se, além disso, em qual destes lugares é utilizada uma parte significativa do pessoal encarregado dos programas. Estes são, de facto, os critérios a que nos podemos razoavelmente reportar no presente contexto. A VT4 realça, no entanto, com razão, que a abordagem da Comissão difere de modo significativo da do Conselho. Assim, a posição comum do Conselho estabelece uma hierarquia clara, enquanto a Comissão se limita, no fundo, a enumerar os critérios, sem conceder primazia a qualquer deles. Além disso, o lugar onde se efectua a régie final, a que a Comissão se refere na sua proposta, é certamente invocado no décimo considerando da posição comum, mas não é no entanto expressamente mencionado na passagem pertinente do próprio texto (27).

31 Não pode reconhecer-se, por detrás destes critérios, uma hierarquia natural preexistente. Pelo contrário, só o legislador pode instaurar uma tal hierarquia. Dito isto, parece-nos claro que se não pode determinar o Estado-Membro dotado de jurisdição na acepção da directiva por referência à hierarquia prevista na posição comum, enquanto a posição defendida pelo Conselho se não tornar um texto legislativo. De outro modo, aplicar-se-ia de facto uma nova regra concreta antes da sua entrada em vigor, o que suscitaria sérias reservas no plano da segurança jurídica. Em contrapartida, nada impede que se convide o juiz nacional a determinar o Estado-Membro detentor da jurisdição sobre um organismo de radiodifusão televisiva tomando em conta todos os critérios auxiliares que aqui são pertinentes.

32 Em nossa opinião, a formulação que a Comissão utilizou no processo Comissão/Reino Unido e que o Tribunal de Justiça evocou no seu acórdão é particularmente adequada, uma vez que resume aquilo para que os referidos critérios auxiliares devem servir - isto é, para determinar o Estado-Membro em que o organismo de radiodifusão televisiva tem o «centro das suas actividades». É certo que esta formulação não menciona expressamente a sede principal da empresa nem a questão da afectação do pessoal encarregado dos programas, mas cremos que estas características se deduzem facilmente do conceito de base. Consideramos, portanto, que, nos casos em que um organismo de radiodifusão televisiva tem estabelecimentos em mais de um Estado-Membro, a jurisdição, na acepção da directiva, pertence ao Estado-Membro em cujo território ele tem o centro das suas actividades, onde nomeadamente são tomadas as decisões relativas à política de programação e à montagem final dos programas a difundir.

33 Nesta base, deve ser possível encontrar soluções satisfatórias em cada caso concreto. No entanto, não é adequado que nos fiquemos por aqui. Não pode, com efeito, excluir-se que, após um exame mais minucioso de um dado caso à luz da fórmula proposta, um órgão jurisdicional nacional não consiga chegar a uma solução desprovida de ambiguidade. Se não se quiser decepcionar o órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça deve abordar esta eventualidade, estabelecendo um critério claro e facilmente aplicável.

34 Para este efeito, parece-nos que o melhor é determinar o Estado-Membro em cujo território o organismo de radiodifusão televisiva iniciou as suas actividades de difusão em sentido técnico. Isto estaria assim de acordo com a preocupação de segurança jurídica que a VT4 tão justamente invoca. Se, com efeito, um organismo decide emitir a partir de um Estado-Membro determinado, deve pelo menos esperar poder incluir-se sob a jurisdição desse Estado-Membro. Isto vale, naturalmente, muito em especial para o presente caso, uma vez que este critério remete para a competência do Reino Unido a partir do qual a VT4 emite. A utilidade geral desse critério, que serve para obter uma decisão quando existem dúvidas que não podem ser resolvidas de outro modo, resulta também da posição comum, que adopta uma abordagem análoga (28).

35 O Governo flamengo sustentou subsidiariamente que a VT4 invocou abusivamente a directiva. A empresa estabeleceu-se no Reino Unido unicamente para se subtrair à regulamentação aplicável na Flandres. A VTM pronunciou-se no mesmo sentido. A VT4 referiu muito precisamente que o órgão jurisdicional de reenvio não submeteu ao Tribunal de Justiça uma questão sobre este ponto. Parece-nos no entanto judicioso que o Tribunal de Justiça examine as questões que se relacionam com este problema para dar ao órgão jurisdicional nacional a resposta mais útil possível.

36 No acórdão que proferiu no processo Comissão/Bélgica, o Tribunal de Justiça entendeu não ter de decidir «se, face à Directiva 89/552, um Estado-Membro pode ainda adoptar, com base no artigo 59._ do Tratado, medidas destinadas a impedir que as liberdades garantidas pelo Tratado sejam utilizadas por um prestador cuja actividade seja inteira ou principalmente dirigida para o seu território, com vista a subtrair-se às regras que lhe seriam aplicáveis no caso de estar estabelecido no território de tal Estado» (29). Trata-se, a este respeito, de saber se a jurisprudência pertinente, que o Tribunal de Justiça reafirmou por último em 1994 no processo TV10 (30), pode ainda ter aplicação, mesmo após a entrada em vigor da directiva.

37 Respondemos afirmativamente a esta questão nas conclusões que apresentámos no processo Comissão/Bélgica. Aí indicámos, no entanto, que, em nossa opinião, esta jurisprudência só é aplicável quando o organismo de radiodifusão televisiva em questão age de modo abusivo, o que é necessário verificar com rigor (31). Mantemos este ponto de vista, ao qual a Comissão se aliou expressamente no presente processo.

38 No presente processo, as informações que pudemos recolher não nos permitem detectar um abuso desta natureza. É possível que a VT4 se tenha estabelecido no Reino Unido com a única finalidade de escapar à regulamentação flamenga sobre a actividade dos organismos de radiodifusão. É no entanto necessário ver que, em si mesmo, este facto não comporta qualquer abuso. Quem exerce a liberdade de estabelecimento inscrita no Tratado não comete certamente qualquer abuso por esse simples facto. Pelo contrário, é necessário que as disposições nacionais cuja aplicação se contorna garantam a protecção de valores importantes que sejam igualmente reconhecidos pelo direito comunitário. No processo TV10, tratava-se de uma regulamentação nacional que alegadamente instalava ou conservava uma rádio e uma televisão pluralistas e não comerciais e assim alegadamente protegia a liberdade de opinião. Convém realçar que, no processo TV10, o organismo de radiodifusão televisiva em causa tinha a possibilidade de emitir o seu programa a partir dos Países Baixos, desde que se limitasse a preencher as condições da legislação neerlandesa. Em contrapartida, isso não seria possível no presente caso, uma vez que, em razão do monopólio da VTM, seria impossível que outro organismo privado de radiodifusão operasse na Flandres. Daqui resulta que não pode existir abuso no presente caso.

C - Conclusão

39 Por estes motivos, propomos que se responda do seguinte modo à questão do Raad van State van België:

«1) O Estado-Membro sob cuja jurisdição um organismo de radiodifusão televisiva se encontra, na acepção do artigo 2._, n._ 1, da Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva, é o Estado-Membro em que tal organismo está estabelecido.

2) No caso de um organismo de radiodifusão televisiva ter estabelecimentos em mais de um Estado-Membro, a jurisdição de que depende pertence ao Estado-Membro em cujo território ele tem o centro das suas actividades, e, em especial, onde são tomadas as decisões relativas à política de programação e à montagem final dos programas a difundir. Se, no entanto, subsistirem dúvidas, a questão deverá ser resolvida pelo Estado-Membro em cujo território o organismo de radiodifusão televisiva iniciou as suas actividades de difusão em sentido técnico.»

(1) - JO L 298, p. 23.

(2) - C-222/94, Colect., p. I-4025.

(3) - C-11/95, Colect., p. I-4115.

(4) - Moniteur belge de 19 de Março de 1987, p. 4196.

(5) - Moniteur belge de 14 de Agosto de 1991, p. 17730.

(6) - Moniteur belge de 4 de Junho de 1994, p. 15434.

(7) - Moniteur belge de 30 de Maio de 1995, p. 15058 (rectificado no Moniteur belge de 31 de Outubro de 1995, p. 30555).

(8) - V., actualmente, os artigos 105._, 107._ e 112._ do decreto de 25 de Janeiro de 1995.

(9) - Ibidem (referido na nota 3). O texto das disposições correspondentes está reproduzido no n._ 69.

(10) - Sobre este conceito, v. o acórdão Comissão/Reino Unido, ibidem (referido na nota 2), n._ 10.

(11) - A terminologia utilizada não é de modo nenhum uniforme quanto a este ponto. A VT4 fala de uma secção («afdeling»), enquanto o Governo flamengo considera que se trata de uma filial («filiaalvestiging»). Estas diferenças não têm importância no presente processo - como mostraremos adiante.

(12) - Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera a Directiva 89/552/CEE relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva (JO 1995, C 185, p. 4).

(13) - Como a Comissão referiu no decurso dos debates decorridos perante o Tribunal de Justiça, trata-se apenas de uma versão provisória. Foi só em 8 de Julho de 1996 que o Conselho adoptou a posição comum (CE) n._ 49/96 (JO C 264, p. 52). Se se comparar o texto citado pelo órgão jurisdicional de reenvio com o que o Conselho adoptou em Julho de 1996, vê-se que não há diferenças notáveis entre as passagens que aqui nos interessam. É por esta razão que citaremos seguidamente a versão da posição comum de 8 de Julho de 1996, tal como publicada no Jornal Oficial.

(14) - Ibidem (referido na nota 3), n.os 79 a 93, bem como o terceiro travessão do n._ 1 do dispositivo do acórdão.

(15) - V. a proposta alterada da Comissão de 7 de Maio de 1996 (JO C 221, p. 10).

(16) - Ibidem (referido na nota 2), n.os 42, 51 e 61.

(17) - V., nomeadamente, as propostas que o Parlamento Europeu fez sobre este ponto em 14 de Fevereiro de 1996 (JO C 65, p. 96, p. 100).

(18) - Acórdão de 25 de Julho de 1991, Factortame e o. (C-221/89, Colect., p. I-3905, n._ 20); v. ainda o acórdão de 30 de Novembro de 1995, Gebhard (C-55/94, Colect., p. I-4165, n._ 25).

(19) - V., a este respeito, as conclusões que apresentámos em 30 de Abril de 1996 no processo Comissão/Reino Unido, ainda não publicadas na Colectânea, n.os 60 e segs.

(20) - Ibidem (referido na nota 2), n._ 58.

(21) - Ibidem (referido na nota 18).

(22) - Em nossa opinião, é um caso desta natureza que se verifica no processo Denuit (C-14/96), no qual também hoje apresentámos as nossas conclusões.

(23) - O Governo flamengo indicou, a este respeito, que 35 colaboradores da VT4 trabalham em Nossegem.

(24) - Mais adiante abordaremos em detalhe os limites que podem decorrer deste ponto da jurisprudência que o Tribunal de Justiça consagrou à questão do contorno de disposições nacionais.

(25) - Iniciada pelo acórdão de 30 de Abril de 1974, Sacchi (155/73, Colect. 1974, p. 223, n._ 6).

(26) - Sublinharemos, a título puramente incidental, que a circunstância, evocada pelo Governo flamengo, de o ministério competente do Reino Unido não ter incluído a VT4 na lista que comunicou à Comissão dos organismos de radiodifusão que estão sob a jurisdição deste Estado-Membro não tem qualquer valor probatório. Tal como o Tribunal de Justiça decidiu, ainda que só recentemente, a aplicação de uma directiva a uma empresa determinada «não pode depender das declarações do Estado-Membro em causa» (acórdão de 12 de Dezembro de 1996, British Telecommunications, C-302/94, Colect., p. I-6417, n._ 37).

(27) - V. o artigo 2._, n._ 3, da directiva, na forma que deveria ter segundo a posição comum.

(28) - V. o artigo 2._, n._ 3, alínea b), da directiva, na forma que deveria ter segundo a posição comum.

(29) - Ibidem (referido na nota 3), n._ 65.

(30) - Acórdão de 5 de Outubro de 1994 (C-23/93, Colect., p. I-4795, n._ 20).

(31) - Conclusões apresentadas em 30 de Abril de 1996 no processo Comissão/Bélgica, n.os 73 e segs.