Conclusões do advogado-geral Darmon apresentadas em 7 de Julho de 1992. - A. AHLSTROEM OSAKEYHTIOE E OUTROS CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - PRATICAS CONCERTADAS ENTRE EMPRESAS ESTABELECIDAS EM PAISES TERCEIROS RELATIVAS AOS PRECOS DE VENDA A COMPRADORES ESTABELECIDOS NA COMUNIDADE. - PROCESSOS APENSOS C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 E C-125/85 A C-129/85.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-01307

Edição especial sueca página I-00111

Edição especial finlandesa página I-00123



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Last but not least... Eis a expressão que, por diversos motivos, naturalmente nos ocorre ao espírito na altura em que apresentamos as conclusões no processo designado por "pastas de papel". Antes de mais, porque será o último recurso interposto por empresas em matéria de concorrência a ser julgado pelo Tribunal de Justiça em primeira e última instância. Com efeito, o critério adoptado para a distribuição dos processos pendentes no Tribunal de Justiça na altura em que foi instituído o Tribunal de Primeira Instância, tendo em conta o estado da tramitação processual, levava a que o Tribunal de Justiça sobre eles decidisse. A seguir, porque as nossas conclusões e a decisão do Tribunal marcam a última etapa de uma longa marcha processual em que se assinala designadamente uma audiência em Janeiro de 1988, um primeiro acórdão do Tribunal Pleno em 27 de Setembro de 1988, que não acolhe o fundamento relativo à extraterritorialidade do direito comunitário da concorrência, a audição, em 1990, dos primeiros perito "contabilistas" e, posteriormente, a audiência, em Novembro de 1991, relativa ao conjunto dos aspectos dos recursos em que foram ouvidos os peritos economistas. E nem este processo nem esta última etapa têm menor importância. Com efeito, a dimensão verdadeiramente tentacular deste processo ° devido quer à complexidade e ao conjunto de argumentos debatidos quer ao número de recorrentes ° tornam-no verdadeiramente pouco comum.

2. A este respeito, tivemos inevitavelmente de resignar-nos a prescindir de alguns aspectos da argumentação devido aos muitos constrangimentos objectivos e à preocupação de manter em limites razoáveis a presente discussão, desde que não fossem afectados os fundamentos da solução que vamos propor ao Tribunal.

3. Antes de proceder à análise de um processo que, se considerarmos o volume de documentos apresentados, terá, pois, contribuído para estimular a procura comunitária de pasta de papel, é necessário recordar as características do mercado da pasta de papel e, a seguir, os aspectos fundamentais da tramitação processual e da decisão impugnada.

Mercado da pasta de papel

Produto em causa

4. A decisão impugnada respeita à pasta de papel branqueada a sulfato utilizada no fabrico de papel e colocada no mercado (a seguir "pasta comerciável"). Há outros métodos para obter as pastas (pastas químicas ou mecânicas), mas a pasta branqueada a sulfato é a que apresenta melhor qualidade. Obtém-se através do tratamento químico da celulose no termo de um processo que se desenvolve em duas partes. Em primeiro lugar, no final da primeira operação, produz-se pasta crua tratada com sulfato (castanha) que serve para a fabricação de materiais de embalagem (sacos, caixas...). Em seguida, para poder ser utilizada na fabricação de papéis "nobres" (papel de imprensa, papel de escrita...) que necessitam designadamente de elevado grau de branqueamento, a pasta é branqueada quimicamente. Este processo apresenta a vantagem de ter menor consumo de energia e ser menos poluidor que os outros. Além disso, quase todos os tipos de madeiras são utilizáveis na fabricação de pasta branqueada a sulfato. Nos últimos anos, verificou-se um aumento do consumo desta última. De acordo com a decisão, em 1980 representava cerca de um terço do mercado.

5. Há vários tipos de pasta branqueada a sulfato cuja classificação depende do tipo de árvores de que provém. A distinção fundamental faz-se entre pastas de folhosas e de resinosas. As propriedades destas duas categorias são diferentes, tendo a segunda (softwood) fibras compridas e com maior resistência. A pasta de folhosas (hardwood), de fibras mais curtas, é utilizada na fabricação de papéis moles, menos resistentes. A qualidade da pasta de resinosas é considerada superior à da pasta de folhosas. Além disso, há diferenças no interior de cada categoria consoante for do Norte ou do Sul a proveniência da pasta. Em geral, a qualidade das resinosas e folhosas do Norte é considerada superior à das do Sul. Desde 1978 verificam-se nestes produtos quatro níveis de preços, sendo os das resinosas do Norte os mais elevados e os das folhosas do Sul os menos.

6. Tendo em conta as propriedades das diferentes categorias de pastas, os fabricantes de papel recorrem em geral a misturas para obter a qualidade de papel específica que procuram.

7. Dentro de uma categoria determinada de pastas, há uma grande intersubstituibilidade. Em contrapartida, a intersubstituibilidade entre as diferentes categorias é reduzida no curto prazo. Com efeito a mudança de categoria origina custos significativos para o fabricante de papel, uma vez que se trata de um método relativamente moroso que exige ensaios, até substituição do material.

Produtores

8. A pasta branqueada a sulfato é produzida por cerca de oitocentos fabricantes distribuídos por mais de trinta países. A maior parte é utilizada pelos fabricantes (ou pelas suas filiais). Recorde-se que a pasta que estes últimos colocam no mercado é designada pasta "comerciável" e constitui o objecto da decisão impugnada. Segundo esta, a produção total de pasta "comerciável" branqueada representava, em 1981, dezoito milhões de toneladas. O Canadá era o principal produtor (mais de 6 milhões de toneladas), seguido dos Estados Unidos (mais de 4 milhões de toneladas), da Suécia (2,5 milhões de toneladas) e da Finlândia (1,6 milhões de toneladas).

9. A decisão refere que mais de cinquenta empresas vendem na Comunidade pasta comerciável. Por sua vez, determinadas recorrentes sublinham que a pasta é vendida na Comunidade por cento e quinze empresas e é proveniente de dezoito países.

10. Do ponto de vista do volume de negócios global, os produtores dos Estados Unidos e do Canadá têm maior importância que os suecos e finlandeses, fornecedores tradicionais do mercado europeu onde distribuem dois terços da sua produção. Os produtores canadianos e americanos penetraram no mercado durante os anos cinquenta. As exportações provenientes dos Estados Unidos desenvolveram-se especialmente nos anos setenta. O mercado comunitário não representa para os produtores norte-americanos a mesma importância que tem para os produtores finlandeses e suecos. O mercado interno dos Estados Unidos constitui o principal escoamento para os produtores canadianos e americanos. Por conseguinte, para estes o mercado comunitário é utilizado sobretudo para compensar as flutuações cíclicas do mercado americano.

11. A tendência para a integração vertical é especialmente notória na indústria da pasta, uma vez que numerosos produtores de pasta fabricam igualmente papel ou são titulares de importantes participações nas indústrias de papel (1).

12. A estrutura dos preços (2) varia consoante as regiões de produção. Em geral, os preços das madeiras na Finlândia e na Suécia são claramente superiores aos dos Estados Unidos e Canadá. Em contrapartida, os preços de transporte da pasta proveniente destes últimos países seriam superiores aos da que provém da Escandinávia. Além disso, a Comissão e algumas recorrentes consideram que os custos fixos seriam elevados enquanto os segundos peritos consideraram, pelo contrário, a partir dos dados referidos na decisão (3), que estes custos representavam uma percentagem relativamente reduzida comparada com os custos variáveis.

13. A construção de uma nova fábrica de pasta exige elevados investimentos de capital e é necessário muito tempo para a sua realização. As instalações industriais de pasta situam-se próximo dos recursos florestais.

14. A decisão sublinha que, entre 1975 e 1981, a taxa de utilização das capacidades de produção e o nível das existências tinham grandes variações não só entre os diferentes países como também entre os produtores do mesmo país.

15. Os produtores finlandeses estão filiados na Finncell (4), associação constituída em 1918 com o objecto da venda em seu próprio nome de pastas fabricadas pelos seus membros. A Finncell fixa os preços à exportação e distribui as encomendas entre os seus membros.

16. Durante o período referido na decisão, todas as empresas americanas recorrentes (5), excepto a Bowater, eram membros da Pulp Paper and Paper Board Export Association. Esta associação é em geral designada por KEA, termo correspondente às iniciais do seu antigo nome (Kraft Export Association). Foi constituída na vigência do Webb Pomerene Act, disposição legislativa americana que permitia a constituição de associações destinadas à promoção das exportações sem violação das leis antitrust dos Estados Unidos. O Webb Pomerene Act autoriza os produtores, designadamente, a trocar informações relativas à comercialização dos seus produtos no estrangeiro e a concertarem-se quanto aos preços relativos aos mercados de exportação.

17. O mesmo produtor, em geral, fornece na Comunidade meia centena de clientes. A Finncell teria a clientela mais importante (290 clientes).

18. Os produtores comercializam a pasta na Comunidade através das suas filiais, postos de venda, sucursais ou agentes. Alguns agentes são comuns a vários produtores.

Clientes

19. Antes de mais, deve esclarecer-se que o preço da pasta representa cerca de 50% a 70% do custo do papel. De acordo com a decisão, o mercado comunitário é o mercado de pasta a sulfato branqueada mais importante, nele se efectuando, em 1981, um terço das transacções mundiais. Durante esse ano, a produção comunitária de pasta elevou-se a cerca 700 000 toneladas, enquanto o total das vendas na CEE se situou em cerca de 6 milhões de toneladas. A Alemanha, a França e o Reino Unido, respectivamente com cerca de 2 milhões de toneladas, 1,3 milhão de toneladas e 1,1 milhão de toneladas eram os principais compradores.

20. Mais de oitocentos produtores de papel compram na Comunidade pasta branqueada a sulfato. De acordo com os dados referidos por algumas recorrentes (6), não refutados pela Comissão, em meados da década de setenta, dezassete compradores teriam, por si, só realizado 50% das compras e quarenta e um 80%. Os compradores de pasta estão frequentemente relacionados com produtores de pasta com sede principal fora da Comunidade.

21. A maioria das compras é efectuada com base em contratos de fornecimento a longo prazo celebrados por períodos de três a cinco anos que frequentemente contêm cláusulas de prorrogação automática (evergreen renewal provisions). Nestes contratos prevê-se, em geral, que o vendedor reserva uma quantidade de pasta para o comprador em base trimestral e a um preço que não excederá o anunciado no período que antecede o referido trimestre. É patente que o cliente não compra forçosamente a totalidade da quantidade para si reservada.

22. A pasta vendida no mercado a pronto pagamento (spot market) representa uma reduzida proporção do consumo.

23. Para efeito da obtenção da mistura que procuram e para assegurar a segurança dos fornecimentos, os compradores diversificam as encomendas junto de vários produtores, eventualmente situados em regiões diferentes. Além disso, os compradores de pasta relacionados com um produtor são levados a comprar determinados tipos de pasta noutros fornecedores.

Preços anunciados e preços de transacção

24. De acordo com prática bem assente, nas semanas ou eventualmente nos dias anteriores a um trimestre, os produtores comunicam o preço que pretendem obter em relação aos tipos de pasta por eles comercializados. Estes preços, nos quais se incluem as despesas de transporte para os portos europeus, são em geral fixados de forma diferente e consoante se trate de entregas destinadas aos portos europeus do Noroeste (zona 1) ou aos portos mediterrânicos (zona 2). Estes anúncios são efectuados aos clientes, clientes potenciais, agentes e postos de venda dos produtores. Em relação a todo o período objecto da decisão posterior a 1976, estes preços foram anunciados em dólares dos Estados Unidos para o conjunto dos produtores em causa. A imprensa especializada procede rapidamente à publicação destes preços.

25. Devem distinguir-se dos preços anunciados os "preços de transacção", isto é, a facturar efectivamente aos clientes. Os preços de transacção podem ser idênticos ou diferentes dos anunciados (descontos, facilidades de pagamento ou reduções diversas).

Evolução no mercado da pasta de papel

26. O mercado da pasta de papel depende em larga medida da procura de papel e de cartão, estando esta sujeita à evolução da conjuntura económica geral.

27. O quadro seguinte (7) apresenta a evolução do consumo e as importações comunitárias de pasta branqueada a sulfato.

Consumo e importação na Comunidade de pasta branqueada a sulfato

(milhares de toneladas)

Ano

ConsumoImportaçõesComu-nitárias

totaisOrigi-

nárias do

Canadá % do

totalOrigi-

nárias dos

Estados

Unidos % do

totalOrigi-

nárias

da Suécia % do

totalOrigi-

nárias da

Fin-lândia % do

total 1974

1975

1976

1977

1978

1979

1980

1981

1982 4 571,7

3 850,8

4 408,8

4 439,1

6 136,0

6 540,8

6 774,0

6 598,5

6 406,5 4 767,5

3 371,6

4 708,0

4 636,8

5 546,7

5 929,3

6 178,8

6 140,9

5 872,9 1 394,0

971,6

1 359,2

1 395,8

1 664,7

1 565,9

1 721,3

1 568,6

1 427,8 29,24

28,82

28,87

30,10

30,01

26,41

27,86

25,54

24,31 644,0

587,0

718,8

696,2

781,9

934,9

1 090,3

1 085,0

1 127,6 13,51

17,41

15,27

15,01

14,10

15,77

17,65

17,67

19,20 1 718,6

1 180,1

1 568,7

1 406,3

1 523,5

1 571,2

1 340,3

1 371,0

1 143,5 36,05

35,00

33,32

30,33

27,47

26,50

21,69

22,33

19,47466,8

282,7

393,0

437,4

669,9

836,3

838,8

804,8

700,3 9,79

8,38

8,35

9,43

12,08

14,10

13,57

13,11

11,92 Fonte: Estatísticas anuais da Cepac

28. A enorme procura de pasta de papel em 1973 ° assinalada por fenómenos de penúria ° decresceu no final de 1974 e entrou em queda em 1975. Neste ano, a taxa de utilização das capacidades dos produtores americanos, suecos e finlandeses baixou substancialmente. O mesmo sucedeu com os outros produtores canadianos que registaram greves que afectaram a sua produção. Sempre em 1975, o Governo sueco instituiu um sistema de auxílios à constituição de existências que provocou um aumento colossal das existências dos produtores suecos. Em 1976, a procura de pasta na Comunidade retomava praticamente o nível de 1974.

29. No decurso de 1977, o consumo estabilizou (+0,7%) ao passo que as importações baixaram levemente (-1,5%). Em 1978, o consumo e as importações iniciaram uma importante subida que veio a continuar durante 1979, alcançando o cume em 1980. Em 1981 verificou-se um leve decréscimo da procura que continuou em 1982.

30. De acordo com a decisão, a evolução dos preços anunciados no mercado comunitário foi em resumo a seguinte: os anos de 1975 (8) e 1976 foram assinalados por completa estabilidade que se manteve até ao terceiro trimestre de 1977 (9) no qual teve início uma descida, ampliada no trimestre seguinte e nos dois primeiros trimestres de 1978. Foi então alcançado o nível mais baixo dos preços anunciados do período objecto da decisão. Durante o terceiro trimestre de 1978, verificou-se uma leve subida dos preços anunciados com forte subida no quarto trimestre. Em cada um dos trimestres seguintes, até ao segundo trimestre de 1980, os preços anunciados aumentaram. Depois, mantiveram-se estáveis até à subida ocorrida nos terceiro e quarto trimestres de 1981, que, no entender da Comissão, não teria sido "aceite" em todos os Estados-membros.

31. Deve referir-se desde já que a Comissão considera que, no período em causa, os produtores anunciaram quase em simultâneo preços análogos em relação a períodos análogos e que facturaram preços de transacção idênticos, o que só podia explicar-se através de uma prática concertada. Todavia, refere que, em 1977 e 1978, os preços de transacção se afastaram significativamente dos anunciados, tendo as empresas que renunciar, de acordo com a decisão, à aplicação de preços concertados pouco realistas, uma vez que a reduzida procura aumentou a pressão da concorrência.

32. Deve notar-se que a Comissão iniciou em Abril de 1978 um processo antidumping relativo à importação de pastas originárias do Canadá, Estados Unidos, Finlândia e Suécia (10), processo este concluído no final do mesmo ano (11).

Tramitação processual e decisão

33. Em 1977, na sequência de fiscalizações efectuadas ao abrigo do artigo 14. do Regulamento n. 17/62 (12) (a seguir "Regulamento n. 17"), a Comissão refere ter descoberto na indústria da pasta de papel um determinado número de práticas restritivas e de acordos não notificados nos termos dos artigos 4. e 5. deste regulamento.

34. No termo destas investigações, em 29 de Julho de 1981 iniciou oficiosamente o processo previsto no artigo 3. , n. 1, do Regulamento n. 17 contra as cinquenta e sete empresas produtoras ou associações com sede nos Estados Unidos, Canadá, Finlândia, Noruega, Suécia, Reino Unido, Espanha e Portugal. Em 4 de Setembro seguinte foram notificadas as acusações formuladas em relação a cada uma. Deste modo, foram acusadas da participação na fixação de preços por meio de práticas concertadas, em decisões de associação, em organizações comuns, em acordos de representação e de sucursal comum, em acordos sobre condições de venda e em intercâmbio de informações. Limitamo-nos, por nossa vontade, a reproduzir os termos da carta que acompanha a comunicação das acusações, uma vez que o conteúdo e o alcance são debatidos pelas partes.

35. As empresas foram ouvidas em Março e Abril de 1982. Posteriormente, em 1 de Setembro de 1982, a Comissão apresentou aos destinatários da comunicação das acusações um pedido de informações ao abrigo do artigo 11. do Regulamento n. 17. Considerando ser necessário, à luz das observações apresentadas pelas empresas e em resposta à comunicação das acusações e durante a audiência, "actualizar e completar a informação relativa aos factos em que se fundamenta o processo" (13), a Comissão solicitou designadamente que lhe enviassem as facturas e os documentos relativos aos preços de transacção diferentes dos preços anunciados no que se refere ao período compreendido entre 1974 e o segundo trimestre de 1982. Nessa altura, foram enviadas mais de cem mil facturas pelas empresas à Comissão.

36. Durante o primeiro semestre de 1982, iniciaram-se negociações entre as empresas e a Comissão sobre um compromisso destinado à adopção pelas primeiras de novos comportamentos no mercado comunitário, designadamente quanto à escolha da moeda em que os preços seriam anunciados ou facturados e à duração da validade dos anúncios de preços. O objectivo prosseguido pela Comissão consistia em reduzir, deste modo, o que ela qualifica de "transparência artificial do mercado" a fim de, sempre no entender da recorrida, "tornar mais difícil a concertação sobre preços entre as empresas" (14). Este compromisso devia inicialmente servir de base a uma solução amigável do processo (a Comissão admitiu-o na audiência em resposta a uma questão concreta que lhe foi dirigida nesse sentido). As negociações continuaram em 1983 e 1984, tendo surgido dificuldades relativas aparentemente quer ao conteúdo do próprio compromisso quer à circunstância de algumas empresas sempre terem recusado aceitá-lo, designadamente porque sempre rejeitaram qualquer acusação de prática concertada.

37. No início de Dezembro de 1984, os produtores suecos e finlandeses assinaram o compromisso nos termos pretendidos pela Comissão, cujas cláusulas "monetárias" eram então recusadas pelas empresas norte-americanas. De acordo com estes últimos produtores, em 11 de Dezembro de 1984, a Comissão levava ao seu conhecimento que estava excluída uma solução amigável caso não aceitassem um compromisso idêntico ao subscrito pelas empresas escandinavas, o mais tardar até à manhã do dia seguinte. Algumas aceitaram então o compromisso, mas em 12 de Dezembro ter-lhes-ia sido referido que na véspera havia sido tomada a opção de adoptar uma decisão.

38. Em 15 de Dezembro de 1984, a imprensa (15) discriminava nominalmente os produtores em causa bem como o montante das multas aplicadas por uma decisão da Comissão a proferir. Referia-se que, ao aplicar estas multas, fora tido em conta o compromisso aceite pelos produtores suecos e finlandeses relativo ao seu comportamento futuro.

39. Em 18 de Dezembro de 1984, as recorrentes norte-americanas foram informadas pela Comissão de que esta não alteraria a posição de adoptar uma decisão e que o procedimento normal seria prosseguido a fim de se proceder à sua notificação (16). Além disso, informavam-se as empresas de que dispunham de um prazo que terminava no próprio dia às dezoito horas (hora belga) para aceitar um compromisso idêntico ao das empresas suecas e finlandesas para beneficiarem de redução das multas em proporção idêntica. O prazo parece ter sido prorrogado por algumas horas. Todas as empresas, excepto três (Bowater, St Anne e IPS), aceitaram o compromisso e, por este facto, as respectivas multas foram reduzidas em 90% na decisão adoptada em 19 de Dezembro de 1984 contra quarenta e três das destinatárias da comunicação das acusações (17). A trinta e seis empresas foram aplicadas multas de 50 000 a 500 000 ecus (18). Das destinatárias da decisão seis têm sede no Canadá, onze nos Estados Unidos, doze na Finlândia, onze na Suécia, uma na Noruega, uma em Portugal e uma em Espanha. Aos destinatários norueguês, português, espanhol, bem como a quatro produtores suecos, dois finlandeses e um americano não foi aplicada qualquer multa.

40. A Comissão acusa os destinatários das seguintes infracções. Antes de mais, verifica-se que a quase totalidade participou numa concertação, por um lado, em todo ou parte do período 1975-1981, consoante os produtores, quanto aos preços anunciados da pasta de papel branqueada a sulfato com destino à Comunidade (19) e, por outro, durante a totalidade ou parte de 1975, 1976, 1979 a 1981 (20), consoante os produtores, sobre os preços de transacção efectivos da mesma pasta praticados nos mercados de cinco Estados-membros. Em seguida, os destinatários filiados na KEA são acusados de se terem concertado quanto aos preços anunciados e quanto aos preços efectivos aplicáveis nas vendas de pasta, bem como de ter procedido ao intercâmbio de dados individualizados relativamente aos preços de venda praticados desta forma (21). Em seguida, alguns destinatários (produtores suecos, a Finncell, outros produtores europeus e um produtor canadiano) são acusados de se terem concertado quanto aos preços anunciados e aos preços de transacção e de terem procedido ao intercâmbio no âmbito da Fides (22) de dados individualizados relativos aos preços aplicáveis na Comunidade, entre 1973 e 1977, nas vendas de pastas de folhosas branqueadas a sulfato (23). Finalmente, alguns destinatários são acusados de, nos contratos relativos à venda de pasta de papel celebrados com os clientes estabelecidos na Comunidade, inserirem cláusulas que proíbem a exportação ou a revenda de pasta de papel adquirida por estes últimos (24).

41. O compromisso está anexo à decisão, na qual se esclarece terem sido substancialmente reduzidas as multas aplicadas às empresas que o aceitaram.

42. No que se refere à decisão da Comissão, é necessário recordar alguns aspectos das conclusões da Comissão relativas à concertação "geral" quanto aos preços anunciados e quanto aos preços de transacção referida no artigo 1. , n.os 1 e 2, da decisão.

43. A parte dispositiva não refere com precisão as empresas que se concertaram. Acusam-se os produtores nela mencionados de se terem concertado durante alguns anos aí indicados. O Tribunal solicitou à Comissão que esclarecesse as conclusões que ela comunicara na forma de extensos quadros reproduzidos na adenda ao relatório para audiência.

44. Resulta que a "Comissão concluiu que se concertaram pelo menos os produtores que anunciaram (ou facturaram) um preço comum relativo a um determinado produto, numa determinada região e em relação a um determinado trimestre" (25).

45. A este respeito, nos quadros n.os 6 e 7 anexos à decisão constam em pormenor as conclusões da Comissão relativas aos preços.

46. O quadro n. 6 indica os preços que teriam sido anunciados pelas empresas em causa em relação a cada trimestre do período referido na decisão.

47. O quadro n. 7 respeita aos preços de transacção. Na versão publicada no Jornal Oficial não se refere qualquer nome. Por sua vez, a cada empresa foi notificada uma decisão que levava em anexo um quadro n. 7, não fazendo referência aos nomes dos concorrentes e mencionando apenas os próprios preços. Na fase escrita, o Tribunal de Justiça foi o destinatário do quadro que indica os preços de transacção de todas as empresas.

48. Em Abril de 1985, vinte e oito das quarenta e três destinatárias da decisão interpuseram uma série de dez recursos de anulação (26).

49. Tendo em conta o facto de a The Mead Corporation (C-114/85) ter desistido em 21 de Fevereiro de 1989 e de ter sido anulada a decisão no que respeita à KEA (C-114/85) pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Setembro de 1988, fica "reduzido" a vinte e seis o número das recorrentes, ou seja, uma associação (Finncell) e vinte e cinco empresas. As empresas suecas não interpuseram recurso.

50. As recorrentes pedem a anulação da decisão adoptada pela Comissão contra elas ou, supletivamente, a redução das multas aplicadas. Além disso, algumas das recorrentes pedem a anulação do compromisso ou a sua desvinculação.

51. Recorde-se que o acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Setembro de 1988 não acolheu o fundamento de incompetência da Comunidade em relação a empresas como as recorrentes com sede fora do território comunitário, uma vez que os comportamentos censurados teriam sido praticados no interior do mercado comum.

52. Por Despacho de 25 de Novembro de 1988, o Tribunal decidiu que se procedesse a uma peritagem que incidisse fundamentalmente na análise dos documentos relativos aos preços anunciados e aos preços de transacção, confiada em 16 de Março de 1989 à Moret e Limperg em colaboração com a M. Whitehouse.

53. Remetemos para o relatório para audiência no que respeita às questões formuladas e às conclusões escritas dos peritos. Estes foram ouvidos em 5 de Junho de 1990.

54. Em seguida, foi solicitada pelo Tribunal aos professores Fishwick e Cockram uma peritagem destinada designadamente a expor e analisar as características do mercado da pasta de papel durante o período referido pela decisão e a emitir parecer no que respeita a estas características quanto a saber se e porque razões o funcionamento normal do mercado da pasta de papel devia conduzir ao estabelecimento de uma estrutura de preços diferenciados ou uniformes. Teremos ocasião de expor demoradamente, na discussão a iniciar desde já, as conclusões dos peritos que constam da adenda do relatório para audiência.

55. Previamente, devemos referir que, em simultâneo com a interposição dos recursos, algumas recorrentes deduziram uma excepção baseada no artigo 91. , n. 1, do Regulamento de Processo. Fundamentalmente, pede-se ao Tribunal que ordene que as facturas enviadas à Comissão após a audição das empresas não possam ser utilizadas ou invocadas por ela no presente processo. De acordo com estas recorrentes, a comunicação das acusações não incluía qualquer alegação referente a uma infracção relativa à concertação quanto aos preços de transacção.

56. A Comissão baseou as conclusões da decisão relativa à concertação quanto aos preços de transacção exclusivamente a partir da análise das facturas enviadas pelos destinatários depois da sua audição. Ora, durante o processo administrativo, a Comissão recusou-lhes o acesso a esses documentos. Não pode suprir esta irregularidade dando-lhes a possibilidade de os conhecerem no Tribunal de Justiça. Com efeito, essa tarefa não incumbe ao Tribunal, que é obrigado a proceder à análise de factos complexos e a pronunciar-se quanto a questões que a Comissão era normalmente obrigada a analisar no processo administrativo com base nas observações apresentadas pelas empresas. Por conseguinte, a recorrente não pode utilizar esses meios de prova no Tribunal de Justiça.

57. O Tribunal reservou para a decisão quanto ao mérito a análise deste pedido que a Comissão, por seu lado, considera inadmissível, sustentando que se trata, na realidade, de fundamento relativo ao mérito, eventualmente não pertinente, e não de incidente ou de excepção. Sem que nos pareça indispensável tomar posição a este respeito, saliente-se que a argumentação das recorrentes relativa ao pedido da excepção é fundamentalmente idêntica à expendida em apoio dos próprios recursos, uma vez que estes se destinam a anular a decisão relativa à concertação quanto aos preços de transacção com base na violação dos direitos da defesa. Por conseguinte, convidamos o Tribunal a analisar, antes de mais, os fundamentos das recorrentes respeitantes às irregularidades do processo administrativo relativas aos preços de transacção.

58. Procederemos sucessivamente à seguinte análise:

I ° Fundamentos processuais

II ° Concertação "geral" quanto aos preços anunciados

III ° Concertação no âmbito da KEA

IV ° Concertação no âmbito da Fides

V ° Cláusulas de proibição de exportação e de revenda

VI ° Afectação do comércio entre Estados-membros

VII ° Acusação de discriminação

VIII ° Compromisso

IX ° Multas

X ° Despesas

I ° Fundamentos processuais (27)

59. Todas as recorrentes criticaram o processo seguido pela Comissão, invocando acusações cuja análise revela, diga-se desde já, algumas irregularidades manifestas que afectam amplamente a decisão adoptada.

60. Antes de proceder ao seu estudo, refira-se que a Bowater salientou que a carta de notificação da decisão menciona uma data em que o seu destinatário já não era comissário com competência nos assuntos da concorrência. A comissão explica esta anomalia através da sobrecarga de trabalho que se teria nesta época verificado no Secretariado-Geral em virtude designadamente da expedição de numerosas decisões no final de 1984.

61. Não é nada satisfatório para o Tribunal ser confrontado com um documento que não foi assinado na data que ele refere... Todavia, tal constatação, que apenas se pode lamentar, não nos parece que tenha relevância quanto à validade da própria decisão. Parece-nos que deve aplicar-se a conclusão que decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual "as irregularidades no processo de notificação de uma decisão são exteriores ao acto e, por conseguinte, não o podem viciar" (28). Em contrapartida, o Tribunal considera, sem dúvida, que essas irregularidades são de molde a impedir que se inicie a contagem do prazo do recurso. Porém, não se pode contestar que, no caso em apreço, "(as) recorrente(s) (tiveram) total conhecimento do texto da decisão e que (usaram) dentro do prazo o (seu) direito de recurso" (29). Por conseguinte, "a questão das eventuais irregularidades da notificação torna-se irrelevante" (30).

62. Procederemos à análise sucessivamente das irregularidades alegadas quanto à:

° existência de acusações formuladas pela decisão e não referidas pela comunicação das acusações;

° utilização na decisão de elementos de prova não comunicados às partes;

° recusa da audição comum das partes;

° inexistência de consulta ao comité consultivo em matéria de acordos e posições dominantes após a aceitação por algumas empresas do compromisso.

A ° A decisão contém acusações que não foram objecto da comunicação das acusações

1) A comunicação das acusações não refere a concertação relativa aos preços de transacção

63. As recorrentes acusadas de se concertarem quanto aos preços de transacção (31) (isto é, os preços efectivamente praticados) sustentam que a comunicação das acusações referia unicamente uma concertação relativa aos preços anunciados. Por conseguinte, uma vez que na decisão se refere uma infracção distinta relativa à concertação quanto aos preços de transacção, a Comissão violou o direito da defesa garantido pelos artigos 4. do Regulamento n. 99/63/CEE e 19. do Regulamento n. 17, que prevê que não podem ser formuladas acusações sobre as quais as empresas interessadas não tenham tido a possibilidade de manifestar o seu ponto de vista. De acordo com as empresas, a Comissão ter-lhes-ia referido apenas em Outubro de 1984, ou seja, dois meses antes da adopção da decisão, que acusá-las-ia também de infracção relativa à concertação quanto aos preços de transacção.

64. A Comissão invoca contra estes argumentos antes de mais, o texto da comunicação das acusações. Esta incluía duas referências relativas a uma concertação, quer quanto aos preços de transacção quer quanto aos preços anunciados.

65. Antes de analisar as referências em causa, queremos fazer uma observação. A recorrida é levada a invocar quer referências da parte relativa "à matéria de facto" da comunicação das acusações quer da parte "aplicabilidade do artigo 85. , n. 1, do Tratado CEE". Ora, não existindo texto formal, consideramos que esta última parte da comunicação das acusações, pelo menos, deveria articular com precisão as infracções imputadas aos destinatários.

66. Tendo em conta estas observações, a circunstância de determinadas referências da parte relativa à "matéria de facto" da comunicação das acusações indicarem preços de transacção (32) reveste-se, em nosso entender, de pertinência limitada, uma vez que se tratava de determinar se a concertação quanto a estes últimos era referida.

67. Quanto à parte "aplicabilidade do artigo 85. , n. 1, do Tratado CEE", faz-se nela referência a "práticas concertadas de fixação de preços realizadas entre outros através do sistema dos anúncios de preços" (33). Apesar de a expressão "entre outros" (inter alia na versão original) estar sublinhada no texto, seriam necessários recursos de imaginação consideráveis para com isso se entender uma referência à concertação quanto aos preços de transacção. Em qualquer caso, tal referência seria, no mínimo, muito implícita.

68. Ora, os n.os 54 e seguintes da comunicação das acusações em que a Comissão analisa as práticas concertadas de fixação de preços entre produtores censura fundamentalmente as práticas de anúncios de preços e os "outros contactos entre produtores". A única referência eventualmente pertinente (34) em apoio da tese da Comissão consta do n. 66 que indica que "os produtores da América do Norte praticavam até 1978... os mesmos preços dos produtores escandinavos, excepto durante a primeira metade de 1977, em que fizeram descontos e aumentaram a sua quota de mercado". De qualquer modo, não decorre da leitura da comunicação das acusações qualquer menção expressa e inequívoca que permita concluir que a acusação relativa à concertação quanto aos preços de transacção tenha sido formulada.

69. Todavia, na tréplica a Comissão sustenta que as respostas de algumas empresas à comunicação das acusações ou durante a audiência ilustrariam com clareza que tinham compreendido que se tratava da concertação quanto aos preços de transacção.

70. Entendemos que as referências invocadas pela Comissão a este respeito não são determinantes para a sua tese. A KEA considerou, sem dúvida, que "na comunicação das acusações se afirma sem razão que os preços de transacção efectivos não flutuavam em função do mercado" criticando, de resto, este documento que considerou que "os preços de transacção efectivos eram os mesmos que os preços anunciados, também designados preços correntes". Também as recorrentes finlandesas alegaram, sem dúvida, que ocorrera uma concorrência extremamente forte que levou à fixação de preços de transacção muito diferentes. Porém, tais declarações não provam de maneira incontestável que a comunicação das acusações tenha referido uma concertação quanto aos preços de transacção. Com efeito, o argumento de que estes eram diferentes dos preços anunciados pode constituir um fundamento de defesa contra uma acusação unicamente quanto aos preços anunciados. Também não é decisivo para a Comissão o facto de se invocarem referências em que, por exemplo, as empresas canadianas declararam "cada um dos demandados é acusado de ter participado numa concertação para fixação de preços" ou aquelas em que a Bowater contesta qualquer participação "em qualquer concertação para anunciar ou fixar os preços". E ainda era necessário que indiscutivelmente se provasse que a expressão "fixar os preços" abrange a concertação quanto aos preços de transacção. Esta é precisamente a prova a produzir...

71. É exacto que a tese da Comissão, de acordo com a qual a distinção entre preços anunciados e preços de transacção não significa que se considere tratar-se de duas práticas concertadas totalmente distintas, não parece destituída de lógica.

72. Porém, não derivam as incertezas, em primeiro lugar, da posição adoptada pela própria Comissão? A este respeito, a decisão refere duas infracções distintas: a concertação quanto aos preços praticados e a concertação quanto aos preços anunciados. Deste modo, em relação a 1977 e 1978, não é feita qualquer referência a uma concertação quanto aos preços de transacção, ao passo que em relação aos mesmos anos foi referida uma infracção no que respeita aos preços anunciados. No entender da St Anne, uma única participação na concertação quanto aos preços anunciados se verificou na decisão ao passo que a outras foi imputada a participação na concertação unicamente quanto aos preços de transacção. Além disso, decorre das explicações fornecidas pela própria Comissão que as multas foram fixadas tendo em conta, de forma distinta, por um lado a concertação quanto aos preços anunciados e, por outro, a concertação quanto aos preços de transacção.

73. Por conseguinte, é forçoso referir que a decisão considerou com certeza que a este respeito existiam duas infracções distintas, ao passo que a comunicação das acusações não contém qualquer acusação expressa quanto à imputação de uma acusação relativa à concertação quanto aos preços de transacção.

74. Uma constatação suplementar é decisiva para a tese das recorrentes. No Anexo VI da comunicação das acusações consta um quadro que efectivamente só menciona os preços anunciados, tendo sido, de resto, confirmado na audiência pela Comissão, em resposta a uma questão concreta que lhe foi submetida a este respeito. A comunicação das acusações não contém qualquer anexo análogo ao quadro n. 7 da decisão que faça referência aos preços de transacção. Esta diferença entre a comunicação das acusações e a decisão é por si só muito reveladora. É verdade que a Comissão sustenta que a comunicação das acusações tinha referido os preços anunciados, considerando que correspondiam na maior parte das vezes aos preços de transacção (35). Porém, este argumento contradiz a tese da Comissão. Com efeito, em apoio das suas afirmações de que a concertação quanto aos preços de transacção teria sido referida na comunicação das acusações, salienta designadamente algumas passagens que, em relação a determinados períodos, referem uma diferença entre preços anunciados e preços efectivos (36). Ora, o Anexo VI da comunicação das acusações não contém qualquer referência aos preços de transacção relativos a estes períodos. Para aceitar que a comunicação das acusações referira a concertação quanto aos preços de transacção, seria ainda necessário que o quadro em causa demonstrasse claramente os períodos em que, no entender da própria Comissão, aqueles teriam sido diferentes dos preços anunciados.

75. Recorde-se que "a comunicação das acusações... se destina a permitir que os interessados aleguem os seus argumentos no âmbito do processo movido contra eles". Para este efeito, o destinatário deve "poder tomar efectivamente conhecimento das acusações formuladas contra ele" (37).

76. Esta função da comunicação das acusações seria profundamente desrespeitada no caso em apreço se vingasse a tese da Comissão. O Tribunal de Justiça considera que a descrição das acusações corresponde às exigências do artigo 4. do Regulamento n. 99/63, "uma vez que nele se referem embora resumidamente, mas de forma clara, os factos fundamentais em que se baseia a Comissão" (38). Esta exigência de clareza, que a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça recorda e verifica (39), não é evidentemente respeitada se forem necessárias explicações laboriosas para se encontrar no texto das acusações uma acusação específica. É indispensável a formulação precisa das acusações (40) comunicadas às empresas para que estas possam defender-se capazmente. Em domínios caracterizados pela complexidade dos factos, pelo volume das informações e pelas consequências dos processos em causa, o Tribunal não pode aceitar que estas exigências sejam preenchidas através da solicitação dos termos da comunicação das acusações. Neste aspecto, em qualquer caso, não contém uma acusação explicitamente formulada relativa à concertação quanto aos preços de transacção.

77. Por conseguinte, convidamos o Tribunal a declarar que, ao formular na sua decisão uma infracção relativa à concertação quanto aos preços de transacção que não tinha sido referida de forma clara, precisa e expressa na comunicação das acusações, a Comissão não cumpriu as obrigações que lhe incumbem nos termos do artigo 4. do Regulamento n. 99/63 e do artigo 19. do Regulamento n. 17. Em nosso entender, este incumprimento deveria levar à anulação do artigo 1. , n. 2, da decisão como é solicitado pelas recorrentes interessadas. Em qualquer caso, a esta mesma conclusão nos levará a nossa análise posterior sobre a regularidade do processo no que se refere aos elementos de prova em que a Comissão se baseou para concluir pela concertação quanto aos preços de transacção.

2) Período da concertação

78. Várias recorrentes sustentam que a decisão refere um período de infracção maior que o mencionado na comunicação das acusações.

a) Duração da infracção até à comunicação das acusações

79. Na decisão refere-se que a concertação foi praticada até à comunicação das acusações, ou seja, Setembro de 1981. Com efeito, o quadro n. 6 anexo à decisão menciona os preços anunciados relativamente aos quatro trimestres de 1981, ao passo que o quadro n. 7 refere os preços de transacção relativamente aos três primeiros trimestres de 1981.

80. As recorrentes canadianas e a Bowater alegam que a comunicação das acusações incidiu num período que não posterior ao segundo semestre de 1980.

81. Por sua vez, a Comissão afirma que a comunicação das acusações abrange todo o período que decorre de 1973 até à data da notificação, ou seja, Setembro de 1981. A descrição do mercado e do comportamento dos destinatários da comunicação das acusações bem como a apreciação deste eram referentes a todo este período. Nenhuma parte da exposição das acusações limitou a período mais curto a articulação dos factos relativa à participação nas infracções por cada empresa recorrente.

82. Antes de mais observe-se que, apesar de o quadro constante do Anexo VI da comunicação das acusações se referir apenas até ao segundo trimestre de 1980, numa nota explica-se expressamente que os preços foram idênticos em relação aos terceiro e quarto trimestres de 1980. Por conseguinte, em qualquer caso, o ano de 1980 era referido na totalidade. Porém, o que sucede quanto a 1981? Em nosso entender, tendo em conta as indicações desse quadro, era necessária uma referência clara indicando que a infracção tinha continuado depois do final de 1980, uma vez que os preços de 1981 não constavam do Anexo VI da comunicação das acusações. Ora, ao afirmar que esta nunca incidiu sobre um período mais curto que o que termina em Setembro de 1981, parece-nos que a Comissão altera completamente os termos da discussão. Efectivamente, a inexistência de qualquer referência ao ano de 1981 no Anexo VI era de molde logicamente a excluir este período da duração da infracção, excepto se a própria Comissão expressamente referisse o contrário no próprio texto das acusações.

83. No entanto, de acordo com a recorrida, resulta "claramente" deste documento que põe em causa o comportamento permanente dos destinatários.

84. Não podemos deixar de formular as nossas reservas neste aspecto. Nenhuma passagem da comunicação das acusações pode ser invocada com utilidade pela Comissão em apoio desta afirmação, excepto no n. 21, com a seguinte redacção: "no quadro do Anexo VI referem-se os preços anunciados pelos produtores... entre 1974 e 1981". Ora, compreende-se a importância que deve ser atribuída a esta referência ao verificar que o quadro em causa não contém precisamente qualquer indicação de preços posterior a 1980... Além disso, esta frase precede imediatamente um longo desenvolvimento em que se descreve a evolução dos preços de pasta relativamente ao período que decorre entre 1974 e 1980. Por conseguinte, a referência em causa não corrobora nada a tese da Comissão.

85. Além disso, sustenta que, ao alargar na decisão o período de infracção até ao momento da notificação das acusações, ela não formulava novas objecções. Com efeito, teria simplesmente verificado que os destinatários da decisão tinham continuado com o mesmo comportamento até à data da notificação, salientando que os preços anunciados e praticados entre o terceiro trimestre de 1980 e o terceiro trimestre de 1981 eram os mesmos que os anunciados e praticados durante o segundo trimestre de 1980. Nenhuma norma de direito comunitário obrigava a Comissão a utilizar apenas as informações de que dispunha na altura da comunicação das acusações. Além disso, ao submeterem as facturas e os documentos referentes a 1981 solicitados pela Comissão na carta de 1 de Setembro de 1982 nos termos do artigo 11. ° que abrange, recorde-se, o período 1974-1982 ° as recorrentes teriam produzido observações quanto à afirmação da Comissão de que se tinham concertado quanto aos preços. Ora, a carta da Comissão referia-se explicitamente à comunicação das acusações e à audiência e nenhuma das recorrentes teria, porém, recusado apresentar as facturas relativas ao período posterior ao segundo semestre de 1980 por este período não estar abrangido pela comunicação das acusações.

86. Antes de mais, saliente-se que a carta de 1 de Setembro de 1982 destinada a "actualizar e completar as informações quanto aos factos em que se baseia o processo" não pode em qualquer caso valer como comunicação das acusações. Em seguida, parece-nos especialmente arriscado deduzir da atitude das recorrentes, que não teriam formulado reservas quanto à entrega dos documentos em causa, a confirmação implícita de que a comunicação das acusações abrangia o ano de 1981.

87. Com efeito, como salientam algumas empresas, as suas respostas continham igualmente documentos relativos ao período posterior à comunicação das acusações ° terceiro trimestre de 1981/segundo trimestre de 1982 ° período que por definição não podia ser objecto da referida comunicação.

88. Não obstante, respondem as empresas à tese da Comissão, de que os recorrentes deviam saber que o período posterior a 1980 era abrangido pela comunicação das acusações, uma vez que elas não se recusavam a apresentar os documentos referentes a esse período, que a sua atitude era de cooperação e partia do pressuposto de que a informação seria utilizada designadamente para efeito de comparação.

89. O Tribunal de Justiça considera que a duração da infracção constitui um "elemento fundamental" da infracção revelada pela Comissão "com base nas informações de que dispõe no momento da elaboração da comunicação das acusações" (41), esclarecendo-se que "a Comissão pode alargar o período referido, se informações complementares obtidas no decurso do processo administrativo o justificarem, desde que as empresas tenham oportunidade de se defenderem" (42).

90. Por conseguinte, no caso em apreço, ao reivindicar o direito de utilizar as informações obtidas durante o inquérito administrativo, a Comissão admite, parece, que foi neste que obteve os elementos relativos ao período posterior a 1980. Ainda assim, seria necessário que as empresas em causa tivessem tido claramente oportunidade de apresentarem explicações a este respeito, o que não se prova de forma específica nas observações da Comissão apresentadas ao Tribunal.

91. Por conseguinte, inclinamo-nos para convidar o Tribunal a aceitar o pedido das recorrentes interessadas em relação ao ano de 1981, excepto quanto ao argumento de pura exegese baseado na carta que transmite a comunicação das acusações em que se refere "it is proposed to require the firms concerned to terminate such infringements" (43).

b) Duração da infracção relativa a determinados produtores

92. A IPS sustenta que a comunicação das acusações só referia a seu respeito infracções relativas unicamente ao período 1974-1978 (com a excepção do primeiro trimestre de 1977), ao passo que a decisão que lhe foi dirigida se refere ao período 1975-1981.

93. Não pensamos que este argumento deva ser acolhido. No que se refere ao período que se inicia a partir do terceiro trimestre de 1978, o Anexo VI da comunicação das acusações refere os preços dos "produtores US" e é patente que a IPS é um produtor americano. Por conseguinte, a crítica feita a esta empresa pela participação na concertação quanto aos preços relativamente ao período posterior a 1978 não nos parece contestável. Pelas mesmas razões, também o Tribunal não acolherá a tese da Bowater, igualmente americana, que contesta que a comunicação das acusações tenha censurado o seu comportamento em relação ao período posterior ao primeiro trimestre de 1978.

94. Em contrapartida, o Tribunal deverá aceitar os argumentos desta última empresa no que se refere a 1975. O Anexo VI da comunicação das acusações não refere os preços da Bowater relativamente a este ano, ao passo que nele se indicam nominalmente os dos outros produtores americanos em relação ao mesmo período.

95. A ausência da Bowater da lista constante do Anexo VI relativamente a 1975 não é contestada pela Comissão. Esta admite também não ter contradito a empresa quando na audiência afirmara, em relação ao período de 1975-1976, "não estar abrangida por um processo referente a um período relativamente ao qual não existe queixa ou alguma censura contra nós especificamente". Todavia, a recorrida considera que uma eventual irregularidade não podia acarretar a nulidade da decisão a este respeito, na medida em que tendo em conta os elementos de prova bastante relativamente ao período em causa, não parece que a conclusão da Comissão fosse "materialmente" diferente se as acusações relativas a 1975 tivessem sido expressas de maneira mais "específica" na comunicação das acusações.

96. Tal sugestão não nos parece admissível. De qualquer modo, o comportamento em 1975 da Bowater não era mencionado na comunicação das acusações se referirmos que o Anexo VI não indica, em qualquer caso, os preços da Bowater relativamente a esse ano. Além disso, como vimos, este anexo refere-se aos preços anunciados, ao passo que à Bowater foi censurada unicamente a participação em 1975 numa concertação quanto aos preços de transacção. Na audição, esta empresa esclareceu que considerava que o seu comportamento neste período não era censurado. Uma vez que a Comissão aceita que então não formulou qualquer contestação, não pode agora sustentar que a irregularidade processual estava, por alguma forma, "abrangida" tendo em conta as provas existentes contra a Bowater em relação ao período em causa.

97. A Comissão parece sugerir-nos que apliquemos aqui a teoria das irregularidades substanciais.

98. É certo que no acórdão Distillers (44) o Tribunal considerou não ser necessário analisar as irregularidades processuais alegadas pela recorrente tendo observado que "só sucederia de outro modo se existisse a possibilidade de sem essas irregularidades no processo administrativo se obter um resultado diferente" (45). Ainda assim, é necessário esclarecer quais as irregularidades apontadas neste processo. Referem-se designadamente à inexistência de comunicação ao comité consultivo da audição da recorrente e de alguns complementos de resposta à comunicação das acusações bem como à comunicação incompleta da queixa. E o Tribunal referiu ainda que estes vícios processuais não teriam, em qualquer caso, podido afectar a decisão na parte em que recusava uma isenção nos termos do artigo 85. , n. 3, uma vez que as condições de preço, não tendo sido notificadas à Comissão, não podiam em qualquer caso ser objecto de análise para efeito de isenção.

99. A diferença de gravidade entre essas irregularidades e a resultante da violação da função fundamental da comunicação das acusações ° indicação precisa das acusações formuladas contra as empresas a fim de lhes dar oportunidade de apresentarem a sua defesa ° é demasiado manifesta para nos alongarmos aqui a realçá-las. Saliente-se simplesmente que a tese sustentada pela recorrida no âmbito do presente recurso em definitivo poderia no máximo levar a considerar inútil a formulação de acusações contra as empresas se a Comissão considerasse que existiam provas bastantes contra elas. É exactamente a esta consequência que leva a posição da Comissão quanto ao problema concreto da acusação de concertação em 1975 da Bowater, posição essa que propomos com firmeza seja desatendida pelo Tribunal.

3) Identidade dos participantes na prática concertada

100. A IPS considera que a comunicação das acusações se referia unicamente à participação numa prática concertada com os produtores escandinavos; ora, a decisão acusa-a de se ter concertado, quanto aos preços anunciados durante determinados períodos, com os produtores canadianos e com outros produtores americanos. Em seguida, no que se refere aos preços de transacção, a IPS alega que a decisão a acusa de uma concertação no que respeita às pastas de folhosas do Sul com produtores que a recorrente "pensa compreender" tratar-se de produtores americanos.

101. A Comissão salienta que ao censurar as "práticas concertadas entre produtores escandinavos e produtores norte-americanos", a comunicação das acusações se referia igualmente a uma concertação no interior de cada um destes dois grupos de produtores. De acordo com a recorrida, se a comunicação das acusações se referisse unicamente à concertação entre empresas escandinavas, por um lado, e empresas norte-americanas, por outro, daí resultaria um tipo de concertação de tal forma "extraordinário" que poderia qualificar-se de "fantasista". Com efeito, isso levaria a que se interpretasse a comunicação das acusações como referindo-se a uma série de concertações distintas, comprometendo cada uma das empresas dos dois continentes, que distam milhares de quilómetros um do outro, mas nunca comprometendo mais de um único concorrente da mesma região, do mesmo país ou do mesmo continente.

102. Por conseguinte, há que determinar se a formulação "práticas concertadas entre produtores escandinavos e produtores da América do Norte" respeita unicamente a uma concertação entre estes dois grupos de produtores sem abranger a concertação das empresas no interior de cada um dos grupos.

103. Em nosso entender, o ponto de vista da Comissão acima referido parece pertinente. Com efeito, realça claramente as consequências "desrazoáveis" da tese da IPS quanto à identidade dos participantes na concertação que teria sido formulada pela comunicação das acusações. Todavia, é manifesto que a fórmula "concertação entre produtores norte-americanos e produtores escandinavos" não está isenta de alguma ambiguidade. Mas o próprio conteúdo da comunicação das acusações em nosso entender manifesta que abrange quer a concertação entre grupos regionais quer a do interior destes grupos.

104. Deste modo, sob o título em causa consta, como sublinha com razão a Comissão, a seguinte passagem: "C ° Práticas concertadas entre produtores escandinavos e produtores norte-americanos. Os documentos em causa... demonstram a existência de contactos directos entre a empresa canadiana MacMillan e os produtores americanos Weyerhaeuser e Georgia Pacific. Estes contactos permitiram o intercâmbio de informações quanto aos preços e vendas da KEA". Com esta passagem prova-se sem margem para dúvida que a concertação no interior do grupo dos produtores norte-americanos era referida na comunicação das acusações. Em consequência, o Tribunal deve rejeitar os argumentos da IPS a este respeito.

4) Participação da St Anne na Fides

105. A empresa canadiana St Anne sustenta que a comunicação das acusações não censurou a sua participação na Fides, ao passo que na decisão se referia contra si uma acusação a este respeito.

106. A Comissão reconhece que o Anexo VII da comunicação das acusações, que enumera os membros da Fides, não refere a St Anne, e que as referências feitas noutras passagens a práticas concertadas entre "produtores escandinavos e produtores europeus" para descrever as práticas concertadas no interior da Fides, são "infelizes", uma vez que não referem a empresa canadiana St Anne. Todavia, tendo em conta designadamente que um telex referido na matéria de facto da comunicação das acusações se refere à St Anne, a recorrida considera que compete ao Tribunal apreciar se esta empresa devia considerar que esta comunicação continha a sua participação em práticas concertadas no âmbito da Fides.

107. Antes de mais, salienta-se que na parte "quanto ao direito" da comunicação das acusações não se refere a St Anne relativamente à concertação no interior da Fides. Esta empresa também não consta da lista do Anexo VII da comunicação das acusações com o título "principais membros da secção pasta de folhosas da Fides".

108. Em seguida, na parte "quanto à matéria de facto" da comunicação das acusações reproduz-se o texto de um telex proveniente de uma empresa terceira que relata uma reunião em que diferentes empresas, entre as quais a St Anne, teriam procedido ao intercâmbio de preços. Todavia, não consideramos que esta referência baste para formular contra esta empresa a acusação de ter participado na Fides. Com efeito, outra empresa referida no mesmo telex como participante nessa reunião, a Celbi, não constava dos destinatários da comunicação das acusações e não foi incluída no processo. Por conseguinte, uma vez que a referência no documento à Celbi não levou a Comissão a dirigir-lhe a comunicação das acusações, parece-nos de excluir que este mesmo telex tenha por si só bastado para formular contra a St Anne uma acusação com base na participação na Fides.

109. Além disso, não nos parece admissível que a Comissão justifique, no caso em apreço, a inexistência de acusação contra a St Anne com o motivo, invocado na contestação, de que "teria sido demasiado enumerar de cada vez todos os produtores interessados". Era necessário indicar claramente, pelo menos uma vez, que se censurava a St Anne de ter participado na concertação no interior da Fides. Além disso, a Comissão sublinha que se a St Anne não é referida no Anexo VII da comunicação das acusações é porque esta lista não é exaustiva e só se refere aos principais membros. Parece-nos que este argumento conduz à conclusão inversa daquela a que a Comissão pretende chegar. Uma vez que a St Anne não é um membro tão "importante" da Fides para que conste da lista das empresas anexa à comunicação das acusações, a única conclusão lógica a tirar é a de que nenhuma acusação lhe foi dirigida a este respeito. A interpretação que a Comissão parece querer retirar do carácter não exaustivo da referida lista viola as obrigações mais elementares quanto à natureza precisa e clara de que deve revestir-se a formulação das acusações. A violação destas exigências, no que respeita à participação da St Anne na Fides, deve levar o Tribunal a anular o artigo 1. , n. 4, do articulado da decisão no que se refere a esta empresa.

B ° Elementos de prova em que se baseia a decisão

1) Preços de transacção

110. Antes de mais, recorde-se a este propósito que anteriormente concluímos que na comunicação das acusações não se tinha referido, em qualquer caso de forma clara, precisa, expressa, e, por conseguinte, em conformidade com as exigências dos direitos da defesa, a acusação da concertação quanto aos preços de transacção.

111. Em seguida, a fim de facilitar a compreensão dos argumentos das recorrentes, deve recordar-se brevemente a cronologia da tramitação processual. Depois da audição das empresas, em Março-Abril de 1982, a Comissão comunicou-lhes, em 1 de Setembro de 1982, que pretendia "actualizar e completar as informações relativas aos factos que estão na base do processo". Para este efeito, pediu-lhes a comunicação das facturas e dos documentos referentes ao período de 1974 a 1982, por forma a provar que os preços de transacção seriam diferentes dos preços anunciados, argumento este avançado pelas recorrentes nas suas audições. Em resposta a este pedido, apresentado nos termos do artigo 11. do Regulamento n. 17, foram dirigidas à Comissão, como se referiu, cerca de cem mil facturas.

112. As recorrentes contra as quais foi formulada a acusação de concertação quanto aos preços de transacção contestam a regularidade do processo seguido pela Comissão (46). Sustentam que a Comissão se baseou exclusivamente na análise comparativa dos documentos em causa para fundamentar as conclusões da sua decisão relativamente aos preços de transacção. Por conseguinte, consideram que os direitos da defesa foram violados, uma vez que antes da adopção da decisão a recorrida não lhes comunicou os resultados dessa análise. No que se refere às facturas comunicadas pelas outras empresas, invocando a jurisprudência do Tribunal de justiça, designadamente o acórdão Hoffmann-La Roche (47), sublinham que se o carácter confidencial impedia que esses documentos lhes fossem comunicados, a Comissão não teria podido utilizá-los contra si. Em qualquer caso, antes da adopção da decisão a recorrida deveria ter perguntado se se opunham a que as suas facturas fossem comunicadas às concorrentes ou aos seus advogados.

113. A Comissão contesta, antes de mais, que se tenha baseado exclusivamente nos documentos apresentados depois da audição. Esclarece que, durante as verificações efectuadas em 1977, solicitou às empresas interessadas facturas representativas em que se demonstrasse que os preços realmente praticados correspondiam regularmente aos preços "anunciados". As facturas apresentadas depois da audição confirmavam simplesmente esta identidade. A Comissão refere, em seguida, ter-se baseado exclusivamente em documentos apresentados por cada recorrente para confirmar que os preços de transacção de cada uma em geral não eram diferentes dos por si anunciados. Uma vez que estes eram bastante idênticos aos preços de transacção, não era necessário tirar conclusões da comparação com documentos de outras empresas inacessíveis às recorrentes. Por conseguinte, estas não fizeram qualquer prova das suas alegações de que a Comissão se baseou integralmente em conclusões desta natureza ou que se baseou exclusivamente nos documentos apresentados depois da audiência. Cada empresa não tinha necessidade de conhecer as facturas das outras partes para alegar que os seus preços de transacção eram diferentes dos seus preços anunciados, uma vez que estas facturas não tiveram qualquer função na apreciação pela Comissão da participação desta empresa na concertação quanto aos preços de transacção.

114. Finalmente, a recorrida alega que não era obrigada a informar cada recorrente dos resultados da sua análise dos documentos apresentados nem de lhe dar a oportunidade de apresentar as suas observações quanto a esta avaliação. Cada empresa teve oportunidade de dar a conhecer o seu ponto de vista quanto aos factos alegados e quanto à apreciação jurídica dos factos constantes da comunicação das acusações e de se defender. Não tinha qualquer direito a ser informada acerca do carácter convincente ou não da sua defesa nem a discutir a posição tomada pela Comissão antes de adoptar uma decisão.

115. Analisemos, em primeiro lugar, o argumento das recorrentes de que a Comissão se baseou exclusivamente nas conclusões relativas à concertação quanto aos preços de transacção na documentação apresentada após a audição.

116. Recorde-se que o Tribunal perguntou aos peritos-"contabilistas" se os documentos de que a Comissão dispunha quando redigiu a comunicação das acusações lhe permitiam já concluir que os preços de transacção oferecidos pelas empresas aos clientes eram idênticos aos por elas anunciados.

117. A esta questão os peritos responderam o seguinte: os documentos em causa não bastavam para que a Comissão concluísse que os preços de transacção oferecidos pelas empresas aos clientes eram os mesmos que os preços anunciados.

118. Para chegar a esta conclusão, com base na análise da documentação de que dispunha a Comissão na altura da comunicação das acusações, os peritos observaram que

° só há 199 facturas relativas a 13 empresas, das quais apenas 9 se contam entre as "demandadas"; no que respeita a 28 "demandadas", nenhuma factura consta dos autos;

° as facturas abrangem apenas os anos de 1974 a 1978, ao passo que não consta dos autos qualquer factura relativa aos anos de 1979 a 1981;

° o número de facturas seleccionadas é reduzido, se comparado com o número total, isto é, o número total de todas as empresas em relação ao período em causa;

° é claro que as facturas não foram seleccionadas ao acaso, ou seja, 5 empresas (48) representando 159 facturas num total de 199 facturas seleccionadas.

119. Muito bem fundamentadas, estas conclusões comprovam de forma indiscutível que, na altura da comunicação das acusações, a Comissão não dispunha, em qualquer caso, de elementos objectivos que revelassem identidade entre preços anunciados e preços praticados no conjunto das empresas. Com efeito, mesmo no pressuposto de que a amostra então em poder da Comissão revelava identidade entre preços praticados e preços anunciados, estas facturas respeitavam apenas a um número muito reduzido de empresas e de transacções. Por conseguinte, os documentos relativos aos preços de transacção constantes dos autos da Comissão na altura da comunicação das acusações estavam longe de constituir, contra a grande maioria dos produtores, uma prova objectiva relativa aos preços de transacção.

120. Por conseguinte, os elementos em que se baseia a verificação de uma concertação quanto aos preços de transacção ° isto é, os documentos que serviram de base aos quadros n.os 7 e 8 da decisão ° foram obtidos fundamentalmente depois da audição. De resto, a leitura do n. 25 da decisão não deixa aparentemente qualquer dúvida a este respeito (49).

121. Por conseguinte, esta verificação suscita uma questão. A Comissão era obrigada a proceder a nova comunicação das acusações?

122. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, "a Comissão deve ter em conta elementos resultantes do processo administrativo... para ordenar e completar os seus argumentos quer quanto à matéria de facto quer de direito, em apoio das acusações que formula" e "a decisão não deve necessariamente ser uma cópia do texto das acusações" (50). Em seguida o Tribunal considera que a Comissão tem "o direito e eventualmente o dever de proceder, no decurso do processo administrativo, a novos inquéritos caso a marcha do processo revele a necessidade de verificações complementares" (51) e que não é sistematicamente obrigada a proceder à comunicação das acusações complementares surgidas na sequência destas verificações. Em contrapartida, a jurisprudência do Tribunal de Justiça é muito clara ao indicar que esta comunicação seria exigida quando o resultado dos inquéritos complementares a levasse "a imputar factos novos às empresas, ou a alterar sensivelmente os elementos de prova das infracções contestadas" (52).

123. Detenhamo-nos nas razões que parecem ter levado o Tribunal a formular esta exigência. A comunicação das acusações constitui o "acto que determina a posição da Comissão em relação às empresas" (53). Por um lado, indica às empresas o ou os comportamentos constitutivos de uma infracção às normas da concorrência, isto é, aquilo de que são acusadas. Mas, por outro, leva também ao seu conhecimento os elementos de prova essenciais na posse da Comissão, isto é, os que permitem imputar-lhe uma ou várias infracções. Ora, quando na sequência das investigações do processo administrativo as provas se encontram modificadas de forma muito sensível, a comunicação inicial das acusações já não pode descrever correctamente o fundamento em que se apoiam as acusações. Noutros termos, exige-se então da Comissão uma diligência formal junto das empresas que indique a alteração substancial dos elementos de prova agora na sua posse.

124. Em nosso entender, era exactamente a diligência a que estava obrigada a Comissão no caso em apreço se tivesse chegado à conclusão de que as cerca de cem mil facturas "confirmavam" ° para utilizar os seus próprios termos ° a concertação quanto aos preços de transacção.

125. O bom senso mais elementar refere que tenha havido pelo menos alteração sensível dos elementos de prova das infracções. Basta referir que, aquando da comunicação das acusações, a Comissão não dispunha dos elementos para a elaboração dos quadros n.os 7 e 8 da decisão. Além disso, a considerável tarefa administrativa ° sublinhada pela própria Comissão ° que pressupunha a análise das facturas representava um aprofundamento e uma extensão das investigações em si mesmo muito reveladoras da ampliação substancial dos elementos de prova relativos a uma concertação quanto aos preços de transacção.

126. Aplicada ao caso em apreço, a jurisprudência do Tribunal de Justiça levou a que se exigisse da Comissão que procedesse a nova comunicação das acusações depois de analisar as cerca de cem mil facturas e notas de crédito. Esta comunicação era tanto mais indispensável quanto, em nosso entender, recorde-se, a própria acusação relativa à concertação quanto aos preços de transacção não era referida na comunicação de 4 de Setembro de 1981 em conformidade com as exigências dos direitos da defesa. Por conseguinte, esta é a nossa primeira conclusão que nos levaria a acolher os argumentos de que a Comissão baseou de forma irregular o essencial da sua verificação da concertação quanto aos preços de transacção a partir de documentos apresentados depois da audição, quando deveria ter emitido uma nova comunicação das acusações.

127. Todavia, continuemos a nossa análise, abordando as duas questões seguintes:

° Antes da adopção da decisão, está a Comissão obrigada a comunicar a cada empresa as suas conclusões referentes aos próprios preços de transacção tais como resultam da análise das facturas por ela apresentadas?

° Podia a Comissão recusar a comunicação a cada empresa dos documentos apresentados pelas outras empresas?

128. Antes de mais, recorde-se que, antes da adopção da decisão, a Comissão não deu a cada empresa a oportunidade de discutir as conclusões a que tinha chegado relativas às suas próprias facturas e notas de crédito. Uma carta de 12 de Novembro de 1984 refere a este respeito:

"It was the respondents in their replies who alleged that although the announced prices were similar the transaction (applied) prices widely differed. In raising this defence and submitting relevant documents the respondents have therefore already commented on the finding of the Commission that their transaction (applied) prices were broadly identical. Each respondent had the opportunity 'to make known its views on the truth and relevance' of the invoices, credit notes, etc. submitted by him" (54).

129. Note-se, antes de mais, como referem com muita razão as recorrentes canadianas, que a audição não podia, por hipótese, incidir sobre as conclusões formuladas pela Comissão na sua decisão, de acordo com a qual os preços de transacção era idênticos, uma vez que são essencialmente as facturas recebidas posteriormente, como vimos, que permitiram basear esta conclusão.

130. Em seguida, não compreendemos o alcance que a Comissão atribui à referência de que as empresas teriam podido comentar a exactidão e a pertinência dos documentos em causa ao mesmo tempo que lhos enviavam. Aqui o ponto crucial consiste em saber se cada empresa tinha o direito de ser informada antes da adopção da decisão quanto às conclusões individuais da análise que a Comissão efectuava a propósito dos documentos que lhe tinham sido enviados.

131. A favor de uma resposta afirmativa, deve recordar-se que, no acórdão Allgemeine Elektricitaets-Gesellschaft AEG-Telefunken/Comissão, o Tribunal de Justiça afirmou:

"deve notar-se a este respeito que o que conta não são os documentos como tais, mas as conclusões formuladas pela Comissão" (55)

para não aceitar os documentos que, embora provenientes da empresa em causa, não tinham podido ser discutidos por esta antes da adopção da decisão.

132. Todavia, o caso em apreço apresentava uma diferença em relação aos casos presentes. Com efeito, nestes os documentos foram apresentados à Comissão pelas próprias empresas, ao passo que não fora a AEG quem lhe comunicou os documentos em causa. A AEG não estava em condições de saber que os documentos seriam utilizados na decisão. Em contrapartida, as empresas não podiam, no caso em apreço, excluir evidentemente esta eventualidade.

133. Todavia, da decisão do Tribunal decorre claramente que o conhecimento do documento "em bruto" não basta forçosamente para garantir o respeito dos direitos da defesa. Ora, é incontestável que no âmbito do presente processo, tendo em conta designadamente o volume dos documentos em causa e a necessidade de apreciar o carácter concorrencial dos descontos e reembolsos, as conclusões extraídas dos documentos pressupunham uma análise aprofundada e complexa, como testemunham os debates no Tribunal a propósito da primeira peritagem.

134. Não obstante, nunca as empresas tiveram a oportunidade de discutir as conclusões da Comissão a montante da decisão, uma vez que, precisamente aquando da audição, as facturas em causa não estavam na posse da recorrida. Por conseguinte, é manifesto que a acusação relativa à concertação dos preços de transacção foi formulada contra elas sem que tivessem podido justificar-se quanto à análise efectuada pela Comissão das próprias facturas que a fundamentavam. Quanto à importância da discussão relativa às conclusões baseadas em documentos que, repita-se, tinham sido apresentados depois da comunicação das acusações, é suficientemente ilustrada pelo facto de constituírem o conjunto dos quadros n.os 7 e 8 da decisão, nos quais se baseia a verificação da concertação quanto aos preços de transacção. Em nosso entender, este é mais um motivo pelo qual o Tribunal deveria anular as conclusões da decisão relativas à concertação quanto aos preços de transacção, se aceitar o nosso ponto de vista quanto à necessidade de serem comunicadas a cada empresa as conclusões da análise relativa às facturas por elas apresentadas.

135. Segunda questão. Poderia a Comissão recusar, antes da adopção da decisão, a comunicação às empresas das facturas apresentadas pelas outras empresas?

136. A recusa da recorrida baseia-se numa dupla consideração:

° necessidade da defesa da confidencialidade uma vez que as facturas e documentos apresentados pela maior parte das empresas depois da audição continham dados individualizados quanto à política de preços, que consideram segredos dos negócios;

° inutilidade de tal comunicação para a defesa de cada empresa, uma vez que cada uma apenas tinha que provar que os seus preços facturados eram diferentes dos por ela anunciados.

137. Analisemos antes de mais esta última justificação. A Comissão alega que a comparação das facturas dos produtores não era necessária. Com efeito, bastaria verificar que os preços de transacção de cada produtor não eram em geral diferentes dos anunciados. Todavia, a leitura da decisão revela precisamente verificações relativas à semelhança ou à identidade dos preços de transacção dos produtores.

138. Deste modo, na passagem seguinte a semelhança dos preços de transacção é evidenciada nestes termos: "as empresas em causa concederam estes descontos em condições muito semelhantes. Os descontos raramente excederam 3% e nunca 7%" (56). De resto, a própria decisão descreve o comportamento em determinados períodos de dois produtores em matéria de preços praticados para reforçar a tese de que a diferença de preços da pasta de papel branqueada a sulfato era possível. No que se refere à primeira, a Domtar, na decisão afirma-se que "os preços variaram, consoante os clientes, entre 420 e 565 dólares dos Estados Unidos por tonelada relativamente às resinosas do Norte, ao passo que as empresas destinatárias da presente decisão facturavam uniformemente a 545 dólares a tonelada" (57). Quanto à Bowater, o seu comportamento é descrito deste modo: "apesar de neste último caso os preços de transacção terem coincidido quer com os preços anunciados quer com os preços de transacção dos seus concorrentes, em geral, afastaram-se bastante no primeiro caso" (58). Finalmente, não se pretende precisamente evidenciar a identidade dos preços de transacção com o quadro n. 7 da decisão e a analogia dos descontos ou dos descontos com o quadro n. 8? Não obstante, cada uma das empresas não podia conhecer os documentos que permitiram a elaboração destes quadros apresentados pelos seus concorrentes. Contrariamente ao defendido pela recorrida, os direitos da defesa só podem exercer-se plenamente na medida em que as empresas tenham oportunidade não só de verificar se as análises relativas às próprias "estruturas" de preços são exactas como também, e sobretudo, de elas próprias analisarem se existe identidade entre os próprios preços e os dos concorrentes. A posição da Comissão no caso em apreço faz lembrar irresistivelmente aquelas prisões em que unicamente o guarda pode ver todos os detidos os quais, em contrapartida, não podem ver-se entre si.

139. No que respeita, pelo menos, aos preços de transacção, nunca antes da adopção da decisão as empresas tiveram, de resto, oportunidade de conhecer a identidade precisa dos concorrentes com os quais se teriam concertado durante um determinado período quanto aos preços de transacção.

140. Por conseguinte, não podemos aceitar a tese da Comissão de que as facturas e as notas de crédito dos outros concorrentes não eram necessárias para a defesa de cada produtor individual. Aliás, saliente-se que a própria Comissão na correspondência posterior à adopção da decisão reconhecia que o acesso completo aos documentos em causa era "psicologicamente mais satisfatório" (59). Em nosso entender, um tal acesso não é menos importante do ponto de vista das exigências jurídicas...

141. Todavia, que posição havia a Comissão de tomar tendo em conta que os documentos em causa eram considerados segredos de negócios e como tais confidenciais?

142. A jurisprudência assente do Tribunal de Justiça a este respeito afirma que a Comissão não pode "através de um processo previsto no Regulamento n. 17, acusar a empresa em causa de factos, circunstâncias ou documentos que considera não poder divulgar se a recusa na divulgação afectar a possibilidade de essa empresa dar a conhecer utilmente os seus pontos de vista quanto à realidade ou alcance das circunstâncias, quanto aos documentos ou ainda às conclusões que a Comissão deles retira" (60).

143. Tivemos ocasião de referir aprofundadamente as dificuldade originadas pela necessidade de conciliar o respeito da confidencialidade e os direitos da defesa no âmbito dos processos antidumping em que recordávamos designadamente:

"... A razão pela qual a Comissão Europeia dos Direitos do Homem declara inadmissíveis os pedidos formulados contra decisões nacionais adoptadas em execução de um acto comunitário... é fundamentalmente porque o Tribunal de Justiça elaborou uma jurisprudência segundo a qual controla o cumprimento dos direitos fundamentais pelas instituições comunitárias. Por conseguinte, não é destituído de interesse, longe disso, evitar notáveis divergências naquilo que o Tribunal poderia deduzir do direito a um processo equitativo comparado com as exigências que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem determinou até agora.

Quanto a este ponto, não parece haver dúvida de que o processo antidumping, apesar de ser conduzido por uma autoridade administrativa, deve respeitar a necessidade de um 'processo equitativo' ... o qual implica que seja atribuída a igualdade de armas entre as diferentes partes... Além disso, o respeito do princípio do contraditório impõe que a parte ou o seu representante possa consultar e criticar os autos do processo, designadamente os elementos em que se baseou a decisão..." (61).

144. E o Tribunal, depois de ter recordado o carácter fundamental do respeito dos direitos da defesa, sublinhou que

"por conseguinte, há que admitir que no cumprimento do dever de informação as instituições comunitárias devem agir com toda a diligência necessária procurando, como o Tribunal de Justiça esclareceu no acórdão de 20 de Março de 1985, Timex Corporation (264/82, Recueil, p. 849), dar às empresas interessadas, na medida em que o respeito do segredo dos negócios seja assegurado, referências úteis para a defesa dos seus interesses e, se for caso disso, escolhendo oficiosamente as formas adequadas para essa comunicação. Em qualquer caso, durante o processo administrativo deve ser dada às empresas interessadas a possibilidade de darem a conhecer utilmente os seus pontos de vista quanto à realidade e à pertinência dos factos e circunstâncias alegados e quanto aos elementos de prova considerados pela Comissão em apoio da alegação da existência de uma prática de dumping e do prejuízo que daí resultaria" (62).

145. Tendo em conta esses princípios (63), para demonstrar a concertação quanto aos preços de transacção com base em documentos confidenciais, a Comissão devia, por conseguinte, definir as formas de comunicação dos dados necessários ao exercício dos direitos da defesa ou renunciar à utilização das facturas, uma vez que estas constituem o fundamento das suas afirmações.

146. A correspondência da Comissão com as recorrentes posterior à adopção da decisão revela que poderiam ter sido estudadas de um lado e de outro várias fórmulas para encontrar as modalidades que permitissem às empresas tomar conhecimento dos documentos em causa. Entendemos não ser necessário apreciar os méritos e os inconvenientes das fórmulas. Salientamos simplesmente que as recorrentes invocaram a prática seguida pela Comissão noutros processos de concorrência para efeito da salvaguarda dos segredos dos negócios respeitando, porém, os direitos da defesa. No entanto, em qualquer caso, não foi fornecida comunicação posterior à adopção da decisão em tempo útil para cumprir as exigências destes direitos caso as verificações de infracção se baseiem precisamente nos documentos litigiosos. Ora, como se viu, a infracção relativa à concertação quanto aos preços de transacção foi essencialmente formulada com base em documentos e facturas apresentadas após a audição.

147. A jurisprudência do Tribunal é perfeitamente clara ao afirmar que:

"o respeito dos direitos da defesa exige que a empresa interessada tenha tido durante o processo administrativo, oportunidade de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista quanto à realidade e à pertinência dos factos e circunstâncias alegados e quanto aos documentos utilizados pela Comissão para fundamentar a sua alegação de existência de infracção" (64).

Manifestamente, não foram respeitadas estas exigências no caso em apreço. Por conseguinte, esta irregularidade afecta a decisão na parte em que conclui pela existência de uma concertação quanto aos preços de transacção e, assim, deve levar à anulação desta acusação de infracção.

148. Falta definir o "estatuto" dos documentos em causa no âmbito do processo no Tribunal de Justiça, respondendo assim, designadamente, à excepção deduzida por algumas recorrentes nos termos do artigo 91. do Regulamento de Processo. A este respeito, na medida em que propomos a anulação da decisão na parte relativa à concertação quanto aos preços de transacção, a questão da utilização das facturas para fundamentar esta acusação fica sem objecto. Além disso, parecer-nos-ia lógico que o Tribunal declarasse que no âmbito do presente recurso a Comissão não pode invocar as conclusões dos documentos apresentados depois da audição para fundamentar as suas afirmações relativas aos preços anunciados tendo em conta as irregularidades processuais que salientámos.

2) Documentos relativos à Fides

149. A Finncell alega que as afirmações da Comissão relativas à participação na concertação no âmbito da Fides se baseiam em documentos que lhe não foram comunicados, ou seja, designadamente, os avisos escritos e orais provenientes de empresas terceiras bem como uma nota relativa à reunião que teria sido realizada em 31 de Março de 1977, em Zurique. Estes documentos, constantes dos n.os 57 a 60 da decisão, são provenientes de respostas à comunicação das acusações (65) de informações fornecidas na audição (66), ou de comunicações no âmbito do complemento de informação pedido pela Comissão depois da audiência (67).

150. A Comissão não contesta que estes documentos não foram comunicados à recorrente, mas sustenta que outros documentos constantes da comunicação das acusações teriam, em qualquer caso, provado a participação da Finncell na infracção em causa.

151. Consideramos que os elementos e documentos referidos nos n.os 57 a 60 não podem ser invocados contra a recorrente uma vez que não pôde conhecê-los antes da adopção da decisão.

152. Por conseguinte, na análise quanto ao mérito deverá verificar-se se a infracção por esta acusação feita à Finncell ficou provada através de outros elementos de prova referidos na decisão e em relação aos quais a recorrente tenha tido oportunidade, de forma regular, de se pronunciar.

C ° Recusa de audição comum

153. Com excepção de St Anne e IPS, todas as recorrentes sustentam que a Comissão violou os direitos da defesa ao recusar se a proceder à audição comum das empresas ou, pelo menos, a audições conjuntas em base regional. De acordo com estas empresas, essas audições seriam necessárias uma vez que a Comissão as acusava de se terem concertado. Por conseguinte, deveriam conhecer as afirmações produzidas nas audições das outras partes para organizar a sua própria defesa individual. Por conseguinte, concluem que deveriam ter podido assistir à audição dos outros produtores. Além disso, a Comissão podia praticar abusos nas audições separadas, colocando os "co-acusados" uns contra os outros ou obtendo deles informações confidenciais. Por conseguinte, apesar de no artigo 9. , n. 3, do Regulamento n. 99/63, nos termos do qual as pessoas são ouvidas em separado, não se prever uma audição comum, esta disposição deveria ser interpretada no sentido de que compete às próprias empresas decidir se deve realizar-se a audição comum e não separada. Não obstante, a Comissão não cumpriu a promessa de ouvir posteriormente as empresas quanto aos factos ou argumentos novos decorrentes da audição de uma ou outra empresa. Finalmente, algumas empresas referem que só receberam a acta da audição no final de 1985, ou seja, dois meses depois da adopção da decisão.

154. A estes argumentos responde a Comissão afirmando que a ela compete decidir se é necessário organizar uma audição comum. No presente processo, entendeu que as empresas deviam ser ouvidas em separado. Com efeito, era previsível que as principais questões abordadas durante essas reuniões incidiriam sobre a política de fixação dos preços dos diferentes produtores e sobre a situação em matéria de produção e de vendas. Informações desta natureza estariam abrangidas pelo segredo comercial e não poderiam ser divulgadas. Deste modo, a maior parte das empresas insistiu em que as audições se realizassem em separado. Em qualquer caso, incumbia a cada produtor pronunciar-se, no que se lhe refere, quanto às conclusões da Comissão relativas à sua própria estrutura de preços. Não existe um direito geral que permita que cada parte num processo apresente o seu ponto de vista relativamente a cada argumento avançado pelas outras partes neste processo a respeito do comportamento concorrencial destas últimas. Em qualquer caso, a fundamentação da decisão não contém elementos resultantes da audição de uma empresa que tenham sido utilizados contra outras empresas.

155. A tese das recorrentes não nos parece fundamentada. Apesar de no artigo 9. , n. 3, do Regulamento n. 99/63 não estar expressamente previsto, compete à Comissão, autoridade responsável para determinar as modalidades do processo administrativo, e não às empresas, decidir se devem organizar-se audições comuns.

156. Todavia, estas prerrogativas devem exercer-se no respeito dos direitos da defesa que não permitem que a Comissão fundamente a sua decisão em elementos colhidos na audição de uma empresa contra outra empresa sem previamente os comunicar a esta última.

157. Ora, da leitura da decisão impugnada não decorre minimamente que a Comissão tenha fundado as suas conclusões pela concertação em informações colhidas nas audições (68). De resto, as recorrentes não salientaram que a decisão se fundamentava em dados obtidos por esta forma.

158. Por conseguinte, o Tribunal não deverá acolher estes argumentos.

D ° Inexistência de consulta do comité consultivo em matéria de acordos e posições dominantes

159. De acordo com a Bowater, ao não consultar o comité consultivo em matéria de acordos e posições dominantes (a seguir "comité") a Comissão cometeu uma irregularidade depois de algumas empresas terem aceitado o compromisso ° que a Bowater, por sua vez, não aceitou ° obtendo deste modo uma redução de 90% do montante das respectivas multas.

160. Ora, a consulta do comité teria permitido à Comissão dar conta do ilogismo que afectava o montante da multa aplicada à Bowater. Esta, que sublinha nunca ter sido filiada na KEA e de ser acusada de participação numa prática concertada por períodos mais curtos que muitas outras empresas, recorda que lhe foi aplicada uma das duas multas mais elevadas, quando, de resto, a Comissão tinha reconhecido a sua atitude de cooperação no decurso do processo. O comité não teria deixado de chamar a atenção da recorrida para esta situação e, por conseguinte, esta teria diminuído o montante da multa aplicada à Bowater.

161. A Comissão refere que as multas foram inicialmente fixadas com base no parecer emitido pelo comité em 26 de Setembro de 1984. Admite que não houve nova consulta ao comité depois da aceitação dos compromissos mas sim antes da adopção da decisão. Porém, impugna os argumentos da Bowater relativos às consequências da inexistência de nova consulta ao comité depois da aceitação do compromisso por algumas empresas. Com efeito, considera que qualquer eventual ilogismo só poderia ser tido em consideração na diminuição proposta da multa, em contrapartida, porém, não teria podido afectar o montante de base aplicado à Bowater.

162. Não nos parece que no que se refere a esta empresa o processo tenha sido irregular devido à inexistência de consulta do comité. Uma vez que não aceitou o compromisso, a sua própria situação continuava totalmente inalterada desde a emissão do parecer inicial do comité. Por conseguinte, no que se refere a essa empresa, a decisão poderia ter sido adoptada com base neste parecer. Em qualquer caso, o Tribunal não deverá analisar a questão de saber se era necessário ou não proceder a nova consulta do comité quanto à diminuição das multas das outras empresas, uma vez que este argumento não foi deduzido por elas.

Conclusão

163. Da análise das acusações relativas às irregularidades processuais parece que o Tribunal deverá acolher vários fundamentos apresentados pelas recorrentes. O mais importante refere-se à comprovação da decisão relativa à concertação quanto aos preços de transacção (artigo 1. , n. 2) que vivamente propomos que o Tribunal anule como requerem as recorrentes. Tendo em conta as razões em que se baseia a nossa posição e os substanciais desenvolvimentos decorrentes da análise dos presentes recursos, não vamos analisar, nem mesmo supletivamente, a questão de mérito quanto a este aspecto (69).

II ° Concertação "geral" quanto aos preços anunciados

164. Antes de mais, considerámos indispensável consagrar as considerações que se seguem ao conceito de prática concertada. Com efeito, não partilhamos da opinião da recorrida de que "a jurisprudência decorrente dos sistemas continentais (invocada por algumas recorrentes) serve apenas para sublinhar que nos processos de práticas concertadas o problema consiste menos na definição das práticas do que na prova da sua existência" (70).

165. Pelo contrário, como salienta com razão a recorrente MacMillan, um método satisfatório para analisar as práticas concertadas alegadas no caso em apreço pressupõe antes de mais que se defina o conceito antes de analisar se foi feita pela Comissão prova da existência de uma infracção desta natureza às regras da concorrência.

A ° Conceito de prática concertada (71)

166. Ao proibir as práticas concertadas, o artigo 85. , n. 1, do Tratado CEE não definiu este conceito (72). O Tribunal teve de o abordar em várias ocasiões (73) e oportunidade de fornecer ensinamentos importantes aquando de processos célebres. Não escondemos, porém, que ainda subsistem em nosso entender algumas dúvidas quanto à definição de práticas concertadas. Evidentemente, impõe-se a prudência necessária para evitar fórmulas genéricas que vinculem de forma excessiva em domínios em que o direito se confronta com realidades económicas evolutivas e complexas. O juiz não deve entregar-se a análises doutrinais. Todavia, não se trata de ceder a uma tentação de ordem teórica mas sim de se esforçar no sentido de obter alguma clarificação conceptual quando estão em causa exigências de segurança jurídica. Os operadores económicos devem ter à disposição referências claras a fim de determinar quais os comportamentos proibidos pelas normas de concorrência. Não obstante, quem poderá contestar que a clareza da lei é condição da sua eficácia? Por conseguinte, tentemos descobrir os elementos contidos no conceito de prática concertada.

167. Actualmente, um primeiro ponto pode ser considerado adquirido. A prática concertada distingue-se do acordo formal celebrado entre empresas. Com efeito, depois dos acórdãos "Matières colorantes", o Tribunal de justiça referiu claramente que

"(apesar de) no artigo 85. se fazer a distinção entre os conceitos de 'prática concertada' e 'acordos entre empresas' ... é com o objectivo de nas proibições deste artigo se abranger uma forma de coordenação entre empresas que, sem ir ao ponto de ser realizada através de um acordo propriamente dito, substitui... uma cooperação prática entre elas aos riscos da concorrência" (74).

A prática concertada "pela sua própria natureza... não contém, porém, todos os elementos de um acordo" (75) e, por conseguinte, constitui uma categoria jurídica "sui generis", autónoma em relação a este. Como já foi escrito, eis uma "primeira fronteira do conceito de prática concertada: pressupõe o concurso de vontades situado aquém do acordo" (76).

168. Mais melindrosa é a questão que a seguir se coloca. Qual o conteúdo da concertação verificada entre empresas? Nos acórdãos "Açúcar", o Tribunal de Justiça referiu que

"... os critérios de coordenação e cooperação... além de não exigirem elaboração de um verdadeiro 'plano' , devem ser entendidos à luz da concepção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência e segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de forma autónoma a política que entende seguir no mercado comum" (77).

E o Tribunal acrescenta

"Todavia, esta exigência de autonomia... opõe-se rigorosamente a qualquer contacto directo ou indirecto entre (os concorrentes), que tenha por objecto ou efeito quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente efectivo ou potencial, quer manifestar a este concorrente o comportamento que tenha sido decidido ou que se pretenda seguir no mercado" (78).

169. Estas referências são muito abrangentes. Englobam todas as formas, isto é, todas as modalidades de contactos entre empresas. Deste ponto de vista, as consequências do carácter informal próprio do conceito de prática concertada foram compreendidas pelo Tribunal com muita exactidão. Do mesmo modo, o Tribunal entendeu que não são necessários os contactos através dos quais seria determinado e fixado em comum um comportamento futuro, também aí em conformidade com a especificidade deste conceito comparado com o de acordo. Em contrapartida, alguns analistas entenderam que o Tribunal ampliou o conceito de práticas concertadas ao qualificar assim os actos unilaterais das empresas que não podiam constituir uma concertação, uma vez que esta pressupunha a deliberação em comum ou intercâmbio de pontos de vista (79).

170. Duvidamos que se possam limitar a estas duas situações precisas as hipóteses de concertação proibida. Com efeito, é indiferente a forma dos contactos entre as empresas. Todavia, em contrapartida, parece-nos exacto que a concertação exige por definição alguma reciprocidade de comunicação entre concorrentes (80). O artigo 85. , n. 1, não pode prever os actos unilaterais das empresas. Assim sucederia na verdade se a necessidade de comunicações recíprocas (81), quaisquer que sejam as modalidades, não tivesse sido suscitada. A jurisprudência referida não parece que tenha evidenciado suficientemente esta exigência. Em contrapartida, algumas referências posteriores do Tribunal parece pressuporem esta indispensável reciprocidade.

171. Deste modo, no acórdão Zuechner, o Tribunal afirmou que

"... é necessário verificar se entre os bancos com comportamento paralelo existem contactos ou, pelo menos, intercâmbio de informações" (82).

Evidentemente, em cada caso em apreço é que deve ser caracterizada esta reciprocidade das comunicações entre concorrentes. Por conseguinte, nesta fase parece que a concertação pressupõe comunicações recíprocas entre as empresas, qualquer que seja a forma. Depois do exposto, qual deve ser o seu objecto?

172. A este respeito, já o dissemos, não é necessário que através dessas comunicações os concorrentes fixem em comum o futuro comportamento. Com efeito, decorre de algumas decisões do Tribunal que é necessário e suficiente que os concorrentes tenham através da comunicação eliminado a incerteza relativa às futuras acções no mercado. Deste modo, no acórdão "Matières colorantes" afirmou-se que

"é... contrário às normas da concorrência do Tratado o facto de um produtor cooperar com os concorrentes, seja de que forma for, para determinar uma linha de acção coordenada relativa à subida de preços, e para garantir o sucesso através da eliminação prévia de qualquer incerteza quanto ao comportamento recíproco relativo aos elementos essenciais dessa acção, como sejam, a taxa, objecto, data e lugar das subidas" (83).

No acórdão Zuechner fez-se referência à mesma exigência relativa ao intercâmbio de informação sobre

"... a taxa das comissões efectivamente cobradas relativamente a operações de transferência comparáveis efectuadas ou previstas para o futuro" (84).

173. Por outras palavras, a concertação deve no mín