Conclusões do advogado-geral Jacobs apresentadas em 30 de Junho de 1993. - PHIL COLLINS CONTRA IMTRAT HANDELSGESELLSCHAFT MBH E PATRICIA IM- UND EXPORT VERWALTUNGSGESELLSCHAFT MBH E LEIF EMANUEL KRAUL CONTRA EMI ELECTROLA GMBH. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: LANDGERICHT MUENCHEN I E BUNDESGERICHTSHOF - ALEMANHA. - ARTIGO 7. DO TRATADO - DIREITO DE AUTOR E DIREITOS CONEXOS. - PROCESSOS APENSOS C-92/92 E C-326/92.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-05145

Edição especial sueca página I-00351

Edição especial finlandesa página I-00385



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Dois órgãos jurisdicionais alemães solicitaram ao Tribunal de Justiça que decida a título prejudicial sobre as questões de saber se os direitos de autor e direitos conexos estão abrangidos pelo Tratado CEE e se um Estado-membro que permite que os próprios nacionais se oponham à reprodução não autorizada das suas representações musicais deve garantir idêntica protecção aos nacionais de outros Estados-membros, em harmonia com a proibição de discriminação em razão da nacionalidade consagrada no artigo 7. do Tratado.

Processo C-92/92

2. O demandante no processo C-92/92 é Phil Collins, cantor e compositor de nacionalidade britânica. A demandada ° a empresa Imtrat Handelsgesellschaft mbH (a seguir "Imtrat") ° é produtora de fonogramas (1). Em 1983, Phil Collins deu um concerto na Califórnia que foi gravado sem o seu consentimento. Foram vendidas na Alemanha pela empresa Imtrat reproduções da gravação em disco compacto com o título "Live and Alive". Phil Collins apresentou no Landgericht Muenchen um pedido destinado a obter a proibição da comercialização na Alemanha pela empresa Imtrat dessas gravações e a apreensão das cópias em sua posse.

3. Se Phil Collins fosse alemão o seu pedido teria sem qualquer dúvida sido deferido. O artigo 75. da Gesetz ueber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (lei relativa aos direitos de autor e direitos conexos, a seguir "Urheberrechtsgesetz", BGBl 1965 I, p. 1273) dispõe que a prestação do artista executante só pode ser gravada e as gravações reproduzidas com o seu consentimento. O artigo 125. , n. 1, da Urheberrechtsgesetz determina que os nacionais alemães gozam da protecção do artigo 75. , designadamente em relação a todas as suas prestações, seja qual for o lugar da execução. Em contrapartida, no âmbito dessa lei, os cidadãos estrangeiros beneficiam de protecção menos extensa. Nos termos do artigo 125. , n. 2, gozam dessa protecção em relação a todas as prestações que decorram na Alemanha e, nos termos do artigo 125. , n. 5, da protecção decorrente dos tratados internacionais. O Landgericht Muenchen I remete para a Convenção de Roma sobre os Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes, dos Produtores de Fonogramas e dos Organismos de Radiodifusão, de 26 de Outubro de 1961, mas dela conclui que a Alemanha está obrigada a conceder aos artistas executantes estrangeiros o mesmo tratamento dos próprios nacionais unicamente no que se refere às prestações que ocorram no território de um Estado contratante; uma vez que os Estados Unidos não aderiram à Convenção de Roma, o artigo 125. , n. 5, da Urheberrechtsgesetz não é relevante para Phil Collins nas circunstâncias do caso em apreço. Pelo contrário, Phil Collins entende que tem direito ao mesmo tratamento de um cidadão nacional nos termos do artigo 7. do Tratado CEE. Por conseguinte, o Landgericht Muenchen I decidiu submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

"1) Os direitos de autor estão sujeitos à proibição de discriminação contida no primeiro parágrafo do artigo 7. do Tratado CEE?

2) No caso de a resposta ser afirmativa: tal terá o efeito directamente aplicável de os Estados-membros que atribuem protecção a todas as manifestações artísticas dos seus cidadãos, independentemente do local em que se verificarem, terem que atribuir a mesma protecção aos nacionais de outros Estados-membros, ou será compatível com o primeiro parágrafo do artigo 7. do Tratado a ligação da atribuição daquela protecção a nacionais de outros Estados-membros a outros pressupostos (v. o artigo 125. , n.os 2 a 6, da Urheberrechtsgesetz de 9 de Setembro de 1965)?"

Processo C-326/92

4. A demandante e recorrida no recurso no processo C-326/92 ° EMI Electrola GmbH (a seguir "EMI Electrola") ° é produtora e distribuidora de fonogramas. Tem o direito exclusivo da exploração na Alemanha das gravações de determinadas prestações de Cliff Richard, um cantor de nacionalidade britânica. Os demandados e recorrentes no recurso de revisão são a empresa Patricia Im- und Export Verwaltungsgesellschaft mbH (a seguir "Patricia"), que vende fonogramas, bem como L. E. Kraul, seu gerente. A EMI Electrola solicitou ao tribunal a proibição de a empresa Patricia e L. E. Kraul (bem como outras pessoas) de violarem os seus direitos exclusivos sobre as gravações de alguns concertos de Cliff Richard. Estas gravações foram inicialmente divulgadas no Reino Unido em 1958 e 1959, aparentemente por um produtor britânico de fonogramas a quem Cliff Richard tinha cedido os seus direitos sobre elas. Esta empresa cedeu a seguir os direitos em questão à EMI Electrola.

5. O Landgericht deu provimento à acção da empresa EMI Electrola cuja decisão foi confirmada no recurso. A Patricia e L. E. Kraul interpuseram recurso para o Bundesgerichtshof que considera que, nos termos do direito alemão, o pedido da EMI Electrola seria fundado caso Cliff Richard tivesse a nacionalidade alemã, mas que isso não sucede por ele ser britânico. O despacho de reenvio não deixa perceber claramente como e porquê o Bundesgerichtshof chegou à conclusão de que o direito alemão prevê essa diferença de tratamento. A razão parece ser a de as prestações artísticas em questão se verificarem antes de 21 de Outubro de 1966, data da entrada em vigor na Alemanha da Convenção de Roma e de a Alemanha só estar obrigada a conceder "o tratamento nacional" aos artistas estrangeiros, nos termos da Convenção de Roma, unicamente às prestações que ocorreram depois dessa data (2).

6. Em qualquer caso, é ponto assente que no direito alemão existe uma diferença de tratamento, consoante a nacionalidade do executante. Por conseguinte, o Bundesgerichtshof submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

"A legislação dos Estados-membros sobre direitos de autor está sujeita à proibição de discriminação contida no primeiro parágrafo do artigo 7. do Tratado CEE?

No caso de a resposta ser afirmativa: a regulamentação existente em determinado Estado-membro para a protecção de manifestações artísticas (artigo 125. , n.os 2 a 6, da Urheberrechtsgesetz) é compatível com o primeiro parágrafo do artigo 7. do Tratado CEE no caso de os nacionais de outros Estados-membros não disporem das mesmas possibilidades de protecção (protecção nacional) que os artistas nacionais?"

Questões que se colocam nos dois processos

7. Os dois processos suscitam essencialmente as mesmas questões: a) é compatível com o direito comunitário, designadamente com o artigo 7. do Tratado CEE, que um Estado-membro garanta protecção mais ampla às prestações artísticas dos seus nacionais do que às dos nacionais de outros Estados-membros e b) caso essa diferença de tratamento não seja compatível com o direito comunitário, as suas disposições relevantes têm efeito directo no sentido de um artista de nacionalidade de outro Estado-membro ter o direito de invocar judicialmente os mesmos direitos de um cidadão do Estado-membro em causa contra uma pessoa que comercializa gravações não autorizadas das suas prestações?

8. Note-se de passagem que apesar de os dois órgãos jurisdicionais nacionais se referirem aos direitos de autor, efectivamente estas acções não têm por objecto os direitos de autor no sentido estrito mas sim determinados direitos conexos como tal conhecidos sob a designação de "direitos dos executantes".

Proibição de discriminação em razão da nacionalidade

9. A proibição de discriminação em razão da nacionalidade é um princípio fundamental do direito comunitário. Representa o fio condutor do Tratado CEE. Está prevista em termos gerais no primeiro parágrafo do artigo 7. que determina que:

"No âmbito de aplicação do presente Tratado, e sem prejuízo das suas disposições especiais, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade."

Esta proibição geral de discriminação está concretizada noutras disposições mais específicas do Tratado. Assim, no artigo 36. admitem-se algumas restrições à livre circulação de mercadorias, na condição de não constituírem "discriminação arbitrária" ou obstáculo indirecto ao comércio. O artigo 48. , n. 2, obriga à "abolição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, entre os trabalhadores dos Estados-membros no que diz respeito ao emprego, à remuneração e demais condições de trabalho". Nos termos do artigo 52. , segundo parágrafo, os cidadãos de um Estado-membro podem exercer uma actividade não assalariada noutro Estado-membro "nas condições definidas... para os seus próprios nacionais". Em aplicação do terceiro parágrafo do artigo 60. , o prestador de serviços pode, para a execução da prestação, exercer a sua actividade no Estado onde a prestação é realizada, "nas mesmas condições que esse Estado impõe aos seus próprios nacionais".

10. Não é difícil compreender a razão pela qual os autores do Tratado atribuíram tal importância à proibição da discriminação. O objectivo fundamental do Tratado consiste em realizar uma economia integrada em que os factores de produção, do mesmo modo que os resultados da produção, podem circular livremente e sem distorções, permitindo assim a repartição mais eficaz dos recursos e melhor divisão do trabalho. O maior obstáculo à realização deste objectivo consistia na existência de normas e práticas discriminatórias através das quais os governos nacionais protegiam tradicionalmente os próprios produtos e trabalhadores da concorrência estrangeira. Apesar de a abolição das normas e práticas discriminatórias poder não ser suficiente por si só para alcançar o grau elevado de integração económica previsto pelo Tratado, é evidente que se trata de uma condição fundamental.

11. A proibição de discriminação em razão da nacionalidade tem também importância simbólica na medida em que demonstra que a Comunidade não é um mero acordo comercial entre governos dos Estados-membros mas sim uma empresa comum em que podem participar todos os cidadãos da Europa individualmente considerados. Os cidadãos de cada Estado-membro têm o direito de permanecer, trabalhar e negociar nos outros Estados-membros nas mesmas condições da população local. Não devem ser simplesmente tolerados como estrangeiros, mas sim acolhidos pelas autoridades do Estado de acolhimento como cidadãos comunitários que têm direito "no âmbito de aplicação do Tratado" a todos os privilégios e vantagens de que gozam os cidadãos do Estado de acolhimento. Esse é o aspecto do direito comunitário que afecta mais directamente o indivíduo e que mais desenvolve o sentido de identidade comum e de destino partilhado, sem os quais a "união cada vez mais estreita entre os povos da Europa", proclamada no preâmbulo do Tratado, seria um slogan vazio de sentido.

12. Muito se escreveu sobre a relação entre o artigo 7. e as outras disposições do Tratado que prevêem proibições mais específicas de discriminação em razão da nacionalidade (por exemplo, os artigos 48. , n. 2, 52. , segundo parágrafo, e 60. , terceiro parágrafo). Também há jurisprudência substancial sobre essa relação. A opinião geralmente aceite parece ser a de que só deve invocar-se o artigo 7. quando outra disposição mais específica que proíba qualquer discriminação não seja aplicável (3). Por conseguinte, uma das principais funções do artigo 7. consiste em preencher as lacunas criadas pelas disposições mais específicas do Tratado (4).

13. Por vezes refere-se que quando as normas são compatíveis com os artigos específicos do Tratado que proíbem a discriminação, também o são com o artigo 7. (5). Seria sem dúvida mais adequado referir que se uma disposição nacional prevê uma discriminação expressamente autorizada por um artigo específico do Tratado, não pode ser contrária ao artigo 7. Deste modo, uma vez que o artigo 48. , n. 4, do Tratado, em determinadas circunstâncias, permite a exclusão da função pública dos cidadãos de outros Estados-membros, essa prática não pode ser contrária ao artigo 7. apesar da sua natureza manifestamente discriminatória. Pelo contrário, seria incorrecto afirmar que uma disposição que discrimina alguns cidadãos de outros Estados-membros não pode ser contrária ao artigo 7. unicamente por não estar abrangida pelas disposições específicas dos artigos 48. , 52. , 59. e 60. do Tratado. De outro modo, o artigo 7. não cumpriria a sua função de preencher as lacunas.

14. Nas circunstâncias dos presentes litígios, não cremos que seja necessário aprofundar a relação entre a proibição geral do artigo 7. e as disposições mais específicas previstas algures. Não há dúvida de que o artigo 7. , só ou em conjugação com outras disposições do Tratado, tem como efeito que os cidadãos de um Estado-membro têm o direito de exercer qualquer forma legítima de actividade económica noutro Estado-membro nas mesmas condições dos próprios cidadãos deste Estado.

15. Esta simples observação basta provavelmente por si só para dar solução às questões fundamentais colocadas pelos processos de que nos ocupamos. Na medida em que os direitos de propriedade intelectual ajudam o seu titular a usufruir das liberdades económicas garantidas pelo Tratado, em especial pelos artigos 30. , 52. e 59. , um Estado-membro deve conceder aos cidadãos de outro Estado-membro o mesmo nível de protecção que concede aos próprios nacionais. Se um Estado-membro só concedesse patentes aos próprios nacionais e recusasse a sua concessão aos nacionais de outros Estados-membros, não se poderia seriamente considerar que essa prática fosse compatível com o Tratado, por exemplo.

16. De facto, tal discriminação foi especificamente identificada em 1961 pelo Conselho no programa geral para supressão das restrições à livre prestação de serviços (6) e no programa geral para a supressão das restrições da liberdade de estabelecimento (7). Ambos prevêem a supressão das "disposições e práticas restritivas que, só relativamente aos estrangeiros, excluem, limitam ou condicionam a faculdade de exercício de direitos normalmente ligados a uma prestação de serviços (ou a uma actividade não assalariada) e, em especial, a faculdade de... adquirir, explorar ou alienar a propriedade intelectual e direitos conexos" (8). Note-se que os programas gerais fornecem "referências úteis para a aplicação das disposições relevantes do Tratado" (9).

17. O titular de direitos de propriedade intelectual pode procurar exercê-los de várias formas no âmbito das liberdades económicas garantidas pelo Tratado. Um artista pode mandar fabricar fonogramas, por exemplo, com a sua prestação no próprio país e exportá-los para outro Estado-membro, sendo a situação, nesse caso, abrangida pelo artigo 30. Também pode constituir uma sociedade ou uma filial no outro Estado-membro e nele proceder ao fabrico dos fonogramas para serem vendidos nesse Estado e, neste caso, exerce o seu direito de estabelecimento nos termos do artigo 52. Ou ainda ° e trata-se sem dúvida do método mais comum de exploração dos direitos do artista e é também a utilizada nas presentes acções ° pode conceder uma licença a outra pessoa para o fabrico e venda de fonogramas com a sua prestação noutro Estado-membro; neste caso, receberá sem dúvida direitos por cada venda e poderá obter mais se mediante licença autorizar uma sociedade de gestão de direitos de autores (mais precisamente uma sociedade de gestão de direitos de artistas) a difundir publicamente as suas gravações. Essas actividades autorizadas constituirão serviços fornecidos além das fronteiras nacionais e como tais estão abrangidos pelo artigo 59. do Tratado.

18. Seja qual for a forma escolhida por um artista para explorar as suas prestações e delas retirar lucro comercial num Estado-membro, encontrar-se-á numa situação abrangida pelo direito comunitário. Nesta medida, encontrar-se-á "no âmbito de aplicação do Tratado" e poderá invocar a proibição de discriminação em razão da nacionalidade consagrada no artigo 7. Na realidade, o Tribunal de Justiça foi muito mais longe. Declarou que um turista que viaje noutro Estado-membro pode, na qualidade de destinatário de serviços, beneficiar de um regime de indemnização das vítimas de agressão nas mesmas condições dos nacionais desse Estado-membro (10); que uma pessoa que se desloca a outro Estado-membro para frequentar cursos de formação profissional não está obrigada a pagar a inscrição se os nacionais desse Estado-membro não tiverem que a pagar (11); e que um trabalhador migrante processado criminalmente tem direito, no que se refere à utilização de línguas durante o processo, ao mesmo tratamento de um nacional do país de acolhimento (12). Seria anormal que aqueles que exercem as liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado tivessem o direito de igualdade de tratamento relativamente a questões que ° não sendo insignificantes ° são secundárias e de natureza essencialmente não económica, mas não beneficiassem de igualdade de tratamento no âmbito dos direitos da propriedade intelectual, cuja importância económica é considerável.

19. Não pode haver certamente dúvidas quanto à importância económica dos direitos exclusivos do artista executante de autorizar a reprodução e distribuição das gravações das suas prestações. O exercício desse direito é fundamental para a exploração comercial de uma prestação. A venda de gravações não autorizadas é prejudicial para o artista executante de duas formas. Em primeiro lugar, não recebe qualquer direito das gravações cuja venda diminui inevitavelmente a procura das suas gravações autorizadas, uma vez que mesmo o poder de compra do mais ávido coleccionador de discos é limitado. Em segundo lugar, perde a possibilidade de controlar a qualidade das gravações que, se for tecnicamente má, pode prejudicar a sua fama. Este ponto foi vigorosamente invocado, porém sem efeito, pelo "director de orquestra austríaco de fama mundial" que não conseguiu impedir a venda de gravações não autorizadas no processo "Zauberfloete" acima referido (no ponto 5).

20. Os direitos do artista desempenham também um papel no domínio da protecção dos consumidores. Sem qualquer dúvida, o consumidor parte do pressuposto de que as gravações de artistas vivos célebres só são comercializadas com a sua autorização e que essas pessoas não poriam em perigo a sua fama autorizando a distribuição de gravações de má qualidade. Esta garantia de qualidade limitada desaparece completamente caso as gravações possam ser distribuídas sem o consentimento do artista. Conclui-se, pois, que os direitos dos artistas funcionam de forma bastante semelhante às marcas cuja importância económica foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça no processo Hag II (13).

21. As recorridas nos dois presentes processos apresentam alguns argumentos destinados a provar que a legislação alemã impugnada não é contrária à proibição de discriminação em razão da nacionalidade. Vamos resumidamente apresentar os argumentos principais, referindo a razão por que, em nosso entender, nenhum é convincente.

22. As recorridas afirmam que a discriminação está fora do âmbito de aplicação do Tratado. A Imtrat chega a esta conclusão porque o concerto em questão foi apresentado fora do território de um Estado-membro e a existência de direitos de propriedade intelectual é uma questão de direito nacional por força do artigo 222. do Tratado. Isto não pode ser correcto. Pouco importa o local da prestação originária, já que o importante é a recusa de forma abertamente discriminatória de qualquer protecção a Phil Collins e aos titulares de licenças quando procuram explorar ° ou impedir a exploração por terceiros ° a prestação num Estado-membro (14). O argumento baseado no artigo 222. do Tratado também não colhe. Este artigo, que determina, recorde-se, que o Tratado em nada prejudica o regime da propriedade nos Estados-membros, não autoriza claramente os Estados-membros a conceder direitos de propriedade intelectual com base numa discriminação. Nesta perspectiva, poder-se-ia igualmente afirmar que um Estado-membro poderia proibir aos nacionais de outros Estados-membros a compra de um terreno para fins comerciais.

23. A Patricia e L. E. Kraul alegam que, na ausência de regulamentação comunitária de harmonização da legislação dos Estados-membros sobre os direitos de autor e direitos conexos, estas matérias ficam totalmente fora do âmbito de aplicação do Tratado. Este argumento não pode evidentemente ser acolhido. A aplicação do princípio de não discriminação não depende da harmonização das legislações nacionais. Pelo contrário, é precisamente nos domínios em que a harmonização não foi efectuada que o princípio do tratamento nacional se reveste de importância especial.

24. É certo que o Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, sustentou que, na falta de harmonização, compete ao direito nacional determinar as condições que regulam a concessão de direitos de propriedade intelectual; v., por exemplo, Thetford/Fiamma (15). Mas isso não significa que os Estados-membros tenham liberdade para fixar condições discriminatórias na concessão desses direitos. Isso decorre claramente do próprio acórdão Thetford (no n. 17), em que o Tribunal de Justiça atribui importância à natureza não discriminatória de uma disposição da legislação britânica relativa à concessão de patentes, referindo que "não existe qualquer discriminação dos requerentes de patentes com base na nacionalidade"; o Tribunal de Justiça deu claramente a perceber que uma patente concedida com fundamento numa disposição discriminatória não podia ser invocada como justificação da restrição às trocas comerciais entre os Estados-membros nos termos do artigo 36. do Tratado. Além disso, também o Conselho reconheceu nos programas gerais já referidos (no ponto 16) que a concessão e o exercício de direitos de propriedade intelectual estão abrangidos pelo âmbito do Tratado e, por conseguinte, subordinados à proibição de discriminação.

25. Neste contexto, é também relevante outro acórdão do Tribunal de Justiça, a saber, GVL/Comissão (16), em que declarou que uma sociedade de gestão de direitos de autor abusou da sua posição dominante, em infracção ao artigo 86. do Tratado, ao recusar a gestão dos direitos de artistas estrangeiros não residentes na Alemanha. A decisão (17) litigiosa no caso em apreço tinha em parte como base jurídica o artigo 7. do Tratado. Como a Comissão sublinhou, seria muito estranho que se proibissem as empresas de praticar discriminações com base na nacionalidade, em matéria de propriedade intelectual, e que os Estados-membros pudessem manter em vigor legislações discriminatórias. O Reino Unido refere-se também ao acórdão GVL/Comissão e alega, em nosso entender com razão, que esse acórdão demonstra claramente que a gestão e o exercício dos direitos dos artistas executantes está abrangido pelo âmbito de aplicação do Tratado.

26. Em qualquer caso, não é correcto afirmar que o legislador comunitário permaneceu completamente inactivo em matéria de direitos de autor e direitos conexos. Foram adoptadas várias medidas, designadamente, a Directiva 91/250/CEE do Conselho, de 14 de Maio de 1991, relativa à protecção jurídica dos programas de computador (18) e a Directiva 92/100/CEE, de 19 de Novembro de 1992, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos aos direitos de autor em matéria de propriedade intelectual (19). É interessante notar que o décimo oitavo considerando do preâmbulo desta directiva refere que as medidas baseadas no seu artigo 5. , que autoriza derrogações ao direito exclusivo de comodato instituído pelo artigo 1. , devem estar em conformidade com o artigo 7. do Tratado. Pode igualmente referir-se a resolução do Conselho de 14 de Maio de 1992 relativa ao reforço da protecção dos direitos de autor e direitos conexos (20). No n. 1 desta resolução prevê-se que os Estados-membros se comprometem a tornar-se partes do Acto de Paris da Convenção de Berna para a Protecção das Obras Literárias e Artísticas, de 24 de Julho de 1971, e da Convenção de Roma de 1961. Nestas condições, é manifestamente insustentável a opinião de que os direitos de autor e direitos conexos não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do Tratado.

27. O único argumento apresentado pelas recorridas que pode parecer um pouco plausível é o que se baseia na Convenção de Roma à qual a empresa Imtrat atribui grande importância. De acordo com este argumento, todas as questões relativas ao nível de protecção a conceder aos artistas estrangeiros podem ser solucionadas no contexto da Convenção de Roma, que estabelece um frágil equilíbrio baseado em considerações de reciprocidade. Na Convenção de Roma, o critério da conexão não é a nacionalidade ° que seria impossível de aplicar porque muitas prestações são efectuadas por grupos de artistas que podem ter nacionalidades diferentes °, mas sim o lugar da prestação. Além disso, a Imtrat sublinha que tanto a Alemanha como o Reino Unido estavam vinculados pela Convenção de Roma antes de estarem vinculados ao Tratado CEE (evidentemente, a partir de 1 de Janeiro de 1973, data da adesão do Reino Unido às Comunidades) e afirma que a Convenção de Roma deveria, pois, prevalecer sobre o Tratado CEE, nos termos do seu artigo 234. A Imtrat deixa entender que a aplicação do artigo 7. do Tratado ao domínio dos direitos de autor e direitos conexos teria consequências nefastas. Os autores de outros Estados-membros poderiam, por exemplo, solicitar na Alemanha a protecção a longo prazo (70 anos depois da morte do autor) prevista no direito alemão, ao passo que nos termos do artigo 7. , n. 8, da Convenção de Berna, a Alemanha não está obrigada a conceder um período de protecção maior que o fixado nos países de origem da obra.

28. Em resposta a estes argumentos, podem fazer-se as seguintes observações. Em primeiro lugar, mesmo se a Convenção de Roma tivesse sido celebrada antes do Tratado CEE, o artigo 234. não atribuiria o primado à convenção nas relações entre Estados-membros. O artigo 234. só se refere às relações entre Estados-membros e Estados não membros (21).

29. Em segundo lugar, não existe em todo o caso qualquer conflito entre o direito comunitário e a Convenção de Roma. A convenção prevê apenas uma norma de protecção mínima e não impede que os Estados contratantes concedam protecção mais ampla aos próprios nacionais ou aos nacionais de outros Estados-membros. Isso decorre claramente dos artigos 21. e 22. da Convenção. O artigo 21. dispõe:

"A protecção concedida pela presente convenção não poderá prejudicar qualquer outra protecção de que já beneficiem os artistas intérpretes ou executantes, os produtores de fonogramas e os organismos de radiodifusão."

O artigo 22. tem a seguinte redacção:

"Os Estados contratantes reservam o seu direito de estabelecer entre si acordos particulares, desde que tais acordos concedam aos artistas intérpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas ou aos organismos de radiodifusão direitos mais amplos do que os que são concedidos pela presente convenção ou contenham outras disposições que não sejam contrárias à mesma."

A Convenção de Roma não impede que a Alemanha conceda aos artistas protecção mais ampla que a mínima nela prevista. Todavia, se for concedida protecção mais ampla aos artistas alemães, o artigo 7. do Tratado impõe que os nacionais de outros Estados-membros sejam também dela beneficiários.

30. Em terceiro lugar, apesar de a nacionalidade não poder constituir critério de conexão devido ao problema dos grupos multinacionais, pode-se questionar porque razão o direito alemão utiliza a nacionalidade como critério de conexão concedendo diferentes níveis de protecção consoante o artista seja alemão ou tenha outra nacionalidade. Além disso, parece que a prestação é protegida ainda que só um único membro do conjunto tenha nacionalidade alemã (22). Constitui, assim, um critério muito simples para ultrapassar as dificuldades que os conjuntos multinacionais parece causarem. Seria também utilizável quando um membro do conjunto tem a nacionalidade de outro Estado-membro.

31. Em quarto lugar, no que se refere às consequências do princípio de não discriminação dos direitos de autor em geral e à questão do período de protecção, pode acontecer que o artigo 7. do Tratado exija que cada Estado-membro conceda a todos os nacionais da Comunidade o mesmo período de protecção concedido aos próprios nacionais ainda que estes beneficiem de período de protecção mais curto nos outros Estados-membros. É certo que, na falta de harmonização completa, a proibição de discriminação terá frequentemente o efeito de os nacionais do Estado-membro A estarem melhor protegidos no Estado-membro B do que vice-versa. Mas a questão não foi resolvida nesses processos e é evidente que nenhuma consequência séria existiria (excepto para os fabricantes de gravações não autorizadas) caso, nas prestações efectuadas no território de um Estado-membro que não é parte na Convenção de Roma ou nas prestações efectuadas antes da entrada em vigor da convenção, fosse concedida aos artistas nacionais de outros Estados-membros a protecção concedida aos artistas alemães.

Efeito directo do primeiro parágrafo do artigo 7.

32. Passemos agora à questão do efeito directo. Em nosso entender, decorre claramente das considerações anteriores que as disposições do Tratado que proíbem qualquer discriminação devem poder ser invocadas pelas partes em circunstâncias como as dos presentes processos. Não há evidentemente qualquer dúvida de que a proibição de discriminação consagrada nos artigos 52. , segundo parágrafo, e 60. , terceiro parágrafo, tem efeito directo. Remete-se, quanto ao primeiro artigo referido, para o acórdão Reyners/Bélgica (23) e, quanto ao segundo, para o acórdão Van Binsbergen/Bedrijfsvereniging Metaalnijverheid (24). Estes processos demonstram que era supérflua a adopção de disposições legislativas relativas à proibição de discriminações em razão da nacionalidade, tendo em conta o efeito directo das disposições do Tratado (25).

33. Parece resultar também da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o primeiro parágrafo do artigo 7. tem efeito directo na medida em que proíbe qualquer discriminação no âmbito de aplicação do Tratado. No acórdão Kenny/Insurance Officer (26), o Tribunal de Justiça define esta disposição como sendo "directamente aplicável" (o que significa, presumivelmente, que tem efeito directo), ao passo que, no acórdão Blaizot/Universidade de Liège (27), o Tribunal refere expressamente o efeito directo do artigo 7. De forma mais importante, decorre claramente de alguns acórdãos, entre os quais os acórdãos Cowan (28), Barra/Bélgica (29) e Raulin (30), que os órgãos jurisdicionais nacionais estão obrigados a não aplicar as disposições nacionais contrárias ao artigo 7. É também evidente que esta obrigação existe não só nos litígios contra o Estado como também nos litígios entre particulares (31).

Existência de uma diferença de facto entre o processo C-92/92 e o processo C-326/92

34. A última questão que falta analisar consiste em saber qual o significado a atribuir a uma diferença manifesta entre os factos do processo C-92/92 e os do processo C-326/92. No primeiro, o artista executante, Phil Collins, continuou proprietário dos direitos de executante e concedeu uma licença exclusiva a um produtor de fonogramas para explorar os seus direitos na Alemanha. No segundo processo, o artista executante, Cliff Richard, cedeu os seus direitos a uma sociedade britânica que, por sua vez, os cedeu a uma sociedade alemã. Estamos convencidos de que esta diferença não é relevante para a questão da discriminação. Apesar de, no processo C-326/92, a vítima directa da legislação alemão discriminatória ser uma empresa alemã, a vítima indirecta será o próprio Cliff Richard, admitindo-se que os direitos sejam pagos ao artista executante pela EMI Electrola. Ainda que a cessão global não fixasse o pagamento de direitos, em princípio seria ilegal efectuar uma discriminação com base na nacionalidade do artista e do primeiro titular do direito. Se tal discriminação fosse permitida, significaria que o direito exclusivo concedido a um artista alemão seria um bem susceptível de cedência, potencialmente com valor considerável, ao passo que os direitos exclusivos do artista britânico não teriam praticamente qualquer valor de cedência uma vez que se extinguia com a cessão. De qualquer modo, nas circunstâncias dos presentes casos em apreço seria ilógico fazer a distinção entre os direitos de um artista objecto de licença exclusiva e os de outro artista objecto de cessão.

Conclusão

35. Por conseguinte, é nosso parecer que as questões submetidas ao Tribunal de Justiça pelo Landgericht Muenchen I no processo C-92/92 e pelo Bundesgerichtshof no processo C-326/92 deveriam ter a seguinte resposta:

"Nos termos do primeiro parágrafo do artigo 7. do Tratado, os órgãos jurisdicionais de um Estado-membro devem permitir que os artistas executantes nacionais de outros Estados-membros se oponham à reprodução não autorizada das suas prestações artísticas nas mesmas condições que os nacionais do primeiro Estado-membro."

(*) Língua original: inglês.

(1) ° Fonograma é um termo genérico que abrange os discos de vinilo, os discos compactos (CD) e as cassetas de audio. Está definido no artigo 3. , alínea b), da convenção de Roma sobre os direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos da radiodifusão, de 26 de Outubro de 1961, significando qualquer registo exclusivamente sonoro dos sons provenientes de uma execução ou de outros sons .

(2) ° V. o acórdão do Bundesgerichtshof de 20 de Novembro de 1986 (Die Zauberfloete), GRUR 1987, p. 814.

(3) ° V., por exemplo, em Kommentar zum EWG-Vertrag, por E. Grabitz (ed.), n. 20, sobre o artigo 7. ; v., igualmente, o processo 305/87, Comissão/Grécia (Colect. 1989, p. 1461, n. 13).

(4) ° V. B. Sundberg-Weitman, Discrimination on Grounds of Nationality, 1977, p. 14.

(5) ° V., por exemplo, o processo C-41/90, Hoefner e Elser/Macrotron (Colect. 1991, p. I-1979, n. 36).

(6) ° JO 1962, p. 32; EE 06 F1 p. 3.

(7) ° JO 1967, p. 36; EE 06 F1 p. 7.

(8) ° Título III, letra A, terceiro parágrafo, alínea e).

(9) ° Processo 71/76, Thieffry/Conseil de l' Ordre des Avocats à la Cour de Paris (Recueil 1977, p. 765, n. 14).

(10) ° Processo 186/87, Cowan/Trésor Public (Colect. 1989, p. 195).

(11) ° Processo 293/83, Gravier/Ville de Liège (Colect. 1985, p. 593).

(12) ° Processo 137/84, Ministério Público/Mutsch (Colect. 1985, p. 2681, especialmente n. 12).

(13) ° Processo C-10/89, CNL-Sucal/HAG GF (Colect. 1990, p. I-3711).

(14) ° No processo 36/74, Walrave/Union cycliste Internationale (Recueil 1974, p. 595, n. 28), o Tribunal de Justiça declarou que a norma da não discriminação, por ser imperativa, impõe-se na apreciação de todas as relações jurídicas sempre que essas relações, quer em razão do local em que se verificam, quer do local em que produzem os seus efeitos, possam ser localizadas no território da Comunidade.

(15) ° Processo 35/87, Colect. 1988, p. 3585, n. 12.

(16) ° Processo 7/82, Recueil 1983, p. 483.

(17) ° Decisão 81/1030/CEE da Comissão (JO 1981, L 370, p. 49); v., em especial, o n. 46 da decisão.

(18) ° JO 1991, L 122, p. 42.

(19) ° JO 1992, L 346, p. 61.

(20) ° JO 1992, C 138, p. 1.

(21) ° V., por exemplo, o processo 121/85, Conegate/H M Customs and Excise (Colect. 1986, p. 1007, n. 24).

(22) ° V. Moehring-Nicolini, Urheberrechtsgesetz, comentários ao artigo 125. , pp. 694 e 695.

(23) ° Processo 2/74, Recueil 1974, p. 631, n.os 24 e 25.

(24) ° Processo 33/74, Recueil 1974, p. 1299, n. 27.

(25) ° N.os 30 e 26, respectivamente, dos acórdãos Reyners e Van Binsbergen.

(26) ° Processo 1/78, Recueil 1978, p. 1489, n. 12.

(27) ° Processo 24/86, Colect. 1988, p. 379, n. 35.

(28) ° V. nota n. 10.

(29) ° Processo 309/85, Colect. 1988, p. 355, especialmente, os n.os 19 e 20.

(30) ° Processo C-357/89, Colect. 1992, p. I-1027, n.os 42 e 43.

(31) ° Processo 13/76, Donà/Mantero (Recueil 1976, p. 545, n.os 17 a 19); v. também Arnull A., The General Principles of EEC Law and the Individual, 1990, p. 18.