CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 5 de Fevereiro de 2009 ( 1 )

Processo C-369/07

Comissão das Comunidades Europeias

contra

República Helénica

«Incumprimento de Estado — Auxílios de Estado — Medidas de execução de um acórdão — Artigo 228.o CE — Sanções pecuniárias — Sanção pecuniária compulsória — Quantia fixa»

I — Introdução

1. O presente processo tem por objecto uma acção intentada pela Comissão contra a República Helénica nos termos do artigo 228.o CE. A instituição demandante imputa a este Estado-Membro a não execução do acórdão de 12 de Maio de 2005 ( 2 ) (a seguir «acórdão de 2005»), através do qual o Tribunal de Justiça declarou que a demandada não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força da decisão da Comissão de 11 de Dezembro de 2002 (a seguir «decisão de 2002») ( 3 ), relativa aos auxílios concedidos pela Grécia à companhia Olympic Airways (a seguir «OA»). A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que, além de declarar o incumprimento, condene a demandada no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória e de um montante fixo.

II — Antecedentes do processo

A — Intervenções da Comissão anteriores à decisão de 2002

2. Em 1994, a Comissão autorizou, com base no artigo 92.o, n.o 3, alínea c), do Tratado CE [actual artigo 87.o, n.o 3, alínea c) CE], algumas medidas de auxílio a favor da OA, cuja maioria se integrava num plano de reestruturação e de recapitalização da companhia ( 4 ). A compatibilidade do auxílio estava subordinada à condição do respeito, por parte da Grécia, de um certo número de compromissos.

3. Em 30 de Abril de 1996, considerando que alguns destes compromissos não tinham sido respeitados, a Comissão decidiu dar início ao procedimento previsto no artigo 93.o, n.o 2, do Tratado CE (actual artigo 88.o, n.o 2, CE) relativamente aos auxílios já autorizados, bem como a novos auxílios não notificados, de que tinha tomado conhecimento. Este procedimento resultou na Decisão 1999/332/CE, de 14 de Agosto de 1998 ( 5 ), através da qual a Comissão aprovou novamente os auxílios autorizados em 1994, tal como tinham entretanto sido alterados pelas autoridades helénicas. Como em 1994, a concessão destes auxílios era também acompanhada de um plano de reestruturação e subordinada a condições específicas.

4. Através de uma decisão posterior, de 2000, a Comissão autorizou uma nova alteração das intervenções financeiras autorizadas.

B — A Decisão de 2002

5. Na sequência de queixas relativas à concessão de auxílios à OA, a Comissão, em 6 de Março de 2002, deu início a um novo procedimento nos termos do artigo 88.o, n.o 2, CE e, em 11 de Dezembro de 2002, aprovou a Decisão 2003/372, baseada, em especial, na conclusão de que a maioria dos objectivos do plano de reestruturação da companhia não tinha sido alcançada, que as condições que acompanhavam a decisão de aprovação de 1998 não tinham sido integralmente cumpridas e que esta última decisão tinha sido aplicada ilegitimamente. Além disso, referia a existência de novos auxílios operacionais que consistiam, essencialmente, no facto de o Estado Helénico ter tolerado a persistente falta de pagamento das contribuições para a segurança social, do imposto sobre o valor acrescentado sobre os combustíveis e as peças sobresselentes, das rendas devidas aos vários aeroportos, das taxas aeroportuárias e de um imposto cobrado aos passageiros à partida de todos os aeroportos gregos, denominado «spatosimo».

6. Os artigos 1.o a 3.o do dispositivo da decisão têm a seguinte redacção: «Artigo 1.o O auxílio à reestruturação concedido pelo Estado grego à Olympic Airways sob a forma de: a) Garantias de empréstimo concedidas até 7 de Outubro de 1994 à companhia nos termos do artigo 6.o da Lei grega n.o 96/75 de 26 de Junho de 1975; b) Novas garantias de empréstimo até um limite de 378 milhões de dólares dos EUA relativas a empréstimos a contrair até 31 de Março de 2001 para a aquisição de novos aparelhos e o investimento necessário à transferência da Olympic Airways para o novo aeroporto de Spata; c) Cancelamento da dívida da companhia até um limite de 427000 milhões de dracmas; d) Conversão da dívida da companhia em capital num montante de 64000 milhões de dracmas; e) Injecção de capital no valor de 54000 milhões de dracmas, reduzida para 40800 milhões, em três parcelas de 19000, 14000 e 7800 milhões, respectivamente em 1995, 1998 e 1999, é considerado incompatível com o mercado comum na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado […]. Artigo 2.o O auxílio estatal que a Grécia concedeu sob a forma de tolerância face ao persistente não pagamento das contribuições para a segurança social, do IVA sobre o combustível e as peças sobresselentes pela Olympic Aviation, de alugueres em diversos aeroportos, de taxas aeroportuárias ao aeroporto internacional de Atenas e a outros aeroportos e do imposto Spatosimo, é incompatível com o mercado comum. Artigo 3.o 1. A Grécia deverá tomar as medidas necessárias para recuperar do beneficiário o auxílio de 14000 milhões de dracmas (41 milhões de euros) ( 6 ) mencionado no artigo 1.o, o qual não é compatível com o Tratado, e o auxílio referido no artigo 2.o e ilegalmente concedido ao beneficiário. 2. A recuperação será efectuada imediatamente e segundo as formalidades do direito nacional, desde que estas permitam uma execução imediata e efectiva da decisão. O auxílio a recuperar incluirá juros desde a data em que foi colocado à disposição do beneficiário até ao momento da sua recuperação efectiva. Os juros serão calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente-subvenção no âmbito dos auxílios regionais».

7. Em 24 de Fevereiro de 2003 a OA interpôs recurso de anulação desta decisão no Tribunal de Primeira Instância.

C — Factos posteriores à decisão de 2002

8. Em Março de 2003, as autoridades gregas informaram a Comissão da sua intenção de privatizar a OA. Em Setembro, a Comissão intimou a República Helénica a comunicar-lhe todas as informações necessárias ao exame da compatibilidade das medidas de reestruturação e de privatização da AO com o artigo 87.o CE. Em Dezembro, entrou em serviço uma nova companhia, a Olympic Airlines (a seguir «NOA»).

9. Em 16 de Março de 2004, a Comissão notificou à República Helénica a sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 88.o, n.o 2, CE. Em 14 de Setembro de 2005, no termo desse procedimento, a Comissão adoptou uma decisão através da qual constatava a existência de novos auxílios, ilegais e incompatíveis, a favor da OA e da NOA ( 7 ) (a seguir «decisão de 2005»). Esta decisão foi impugnada pela República Helénica, pela NOA e pela OA no Tribunal de Primeira Instância ( 8 ).

10. Em 4 de Outubro de 2006, a Comissão pediu ao Tribunal de Justiça, em conformidade com o artigo 88.o, n.o 2, CE, que declarasse que a República Helénica não tinha cumprido as obrigações decorrentes da referida decisão. Em 14 de Fevereiro de 2008, o Tribunal de Justiça proferiu o seu acórdão, constatando o incumprimento da Grécia ( 9 ).

D — O acórdão de 2005

11. Em 25 de Setembro de 2003, a Comissão, por considerar insuficientes as informações que, durante o procedimento pré-contencioso, obteve sobre o avanço das operações de recuperação dos auxílios objecto da decisão de 2002, intentou uma acção por incumprimento nos termos do artigo 88.o, n.o 2, CE. Pedia ao Tribunal de Justiça que declarasse que «ao não adoptar, dentro do prazo estabelecido, todas as medidas necessárias para obter a restituição dos auxílios que foram considerados ilegais e incompatíveis com o mercado comum — salvo as contribuições pagas ao organismo de segurança social (…) — , em conformidade com o artigo 3.o da decisão [de 2002] ou, de qualquer forma, ao não comunicar à Comissão as medidas adoptadas em conformidade com o artigo 4.o, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 3.o e 4.o da referida decisão e do Tratado CE».

12. No que respeita à obrigação de recuperação de 41 milhões de euros a que se refere o artigo 1.o dessa decisão, o Tribunal de Justiça constatou, a título liminar, que «a transferência [de] todos os activos da [OA], livres de toda e qualquer dívida, para a nova sociedade [NOA]»«estruturada de forma a tornar impossível, nos termos do direito nacional, a recuperação das dívidas da antiga companhia [OA] junto da nova sociedade [NOA]», tinha «cri[ado] um obstáculo à execução eficaz da Decisão [de 2002] e à recuperação dos auxílios», com a consequência de «o objectivo da referida decisão, de restabelecer uma situação de concorrência não falseada no sector da aviação civil, [ter ficado] seriamente comprometido» ( 10 ). O Tribunal de Justiça acrescentou que «os actos praticados pelas autoridades gregas, nomeadamente a adopção de uma decisão de proceder à recuperação da dívida de 41 milhões de EUR da [OA], não [tinham produzido] qualquer efeito concreto no que respeita ao efectivo reembolso do referido montante por esta última» ( 11 ) e concluiu que a República Helénica não tinha cumprido a obrigação de proceder à sua recuperação.

13. Quanto à recuperação dos montantes indicados no artigo 2.o da decisão de 2002, o Tribunal de Justiça começou por afastar o argumento da República Helénica, segundo o qual a decisão não era exequível, quanto a este aspecto, por falta de indicações precisas quanto aos montantes a recuperar. A este respeito, o Tribunal de Justiça recordou que «nenhuma disposição do direito comunitário exige que a Comissão, quando ordena a restituição de um auxílio declarado incompatível com o mercado comum, fixe o montante exacto do auxílio a restituir», bastando «que a decisão da Comissão contenha indicações que permitam ao seu destinatário determinar por si próprio, sem dificuldades excessivas, este montante» ( 12 ). Além disso, o Tribunal de Justiça observou que os montantes a restituir podiam «ser deduzidos da leitura conjugada do […] artigo 2.o e dos n.os 206 a 208 da […] fundamentação [da referida decisão]» ( 13 ). Por fim, o Tribunal de Justiça observou que as autoridades helénicas se tinham «limita[do] a determinadas diligências processuais e administrativas, a acordos parciais de liquidação de dívidas e a operações de compensação»; estas iniciativas que, aliás, tinham sido «tardias, incompletas ou não […] coercivas e que, de qualquer das formas, não [tinham levado] à efectiva recuperação dos montantes devidos pela [OA], não pod[iam] ser consideradas consentâneas com as obrigações dos Estados-Membros em matéria de recuperação dos auxílios de Estado» ( 14 ).

14. Com base nestes fundamentos, o Tribunal de Justiça declarou, na parte decisória do acórdão, que «[a] República Helénica, ao não tomar, no prazo fixado, todas as medidas necessárias para obter a restituição dos auxílios declarados ilegais e incompatíveis com o mercado comum — com exclusão dos referentes às contribuições para o organismo nacional de segurança social —, em conformidade com o artigo 3.o da Decisão [de 2002], não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do referido artigo 3.o».

E — O procedimento pré-contencioso

15. Por ofício de 18 de Maio de 2005 a Comissão solicitou à República Helénica que a informasse sobre as medidas adoptadas para dar execução ao acórdão de 2005.

16. A República Helénica respondeu por ofício de 2 de Junho de 2005, em que indicava que a recuperação dos auxílios tinha sido realizada, por um lado, utilizando o produto da venda de activos e da alienação de participações do grupo OA e, por outro, recorrendo ao artigo 27.o da Lei n.o 3185/2003, nos termos do qual todas receitas da venda da NOA e dos sectores de actividade diversos da actividade aeronáutica eram automaticamente creditados a favor do Estado. As autoridades helénicas informavam, além disso, a Comissão de que, se os recursos da OA não fossem suficientes, tinham a intenção de continuar o procedimento de recuperação através da liquidação da sociedade. Se esta medida se revelasse também insuficiente, demandariam, dentro dos limites e nas condições estabelecidas pela jurisprudência comunitária, a NOA, como cessionária da actividade aeronáutica da OA. Nesse mesmo ofício, a República Helénica informava também a Comissão do avanço do processo de recuperação. No que respeita ao auxílio referido no artigo 1.o da decisão de 2002, recordava à Comissão que as medidas de recuperação, adoptadas no final das operações de determinação do montante do crédito e dos respectivos juros, tinham sido impugnadas pela OA no tribunal administrativo de Atenas e que, em 26 de Janeiro de 2004, a sua exequibilidade tinha sido suspensa pelo referido tribunal enquanto aguardava a decisão sobre a impugnação. No que respeita ao auxílio referido no artigo 2.o da decisão de 2002, a República Helénica comunicou à Comissão que estavam a decorrer os procedimentos de quantificação, de apuramento e de imputação dos montantes que deviam ser restituídos. Invocando o n.o 41 do acórdão de 2005, as autoridades helénicas precisavam que, em conformidade com o artigo 2.o e com os considerandos 206 a 208 da decisão de 2002, os montantes a recuperar respeitavam ao não pagamento pela OA: i) do IVA sobre o combustível relativo aos períodos de Janeiro a Maio de 2001 e de Novembro a Dezembro de 2001 (considerando 206); ii) do IVA sobre as peças sobresselentes relativo aos períodos de Janeiro a Maio de 2001 e de Novembro a Dezembro de 2001 (considerando 206); iii) das rendas devidas aos aeroportos regionais (considerando 206); iv) das taxas devidas ao aeroporto internacional de Atenas (considerando 207), e v) do imposto «spatosimo» relativo ao período de Dezembro de 2000 a Fevereiro de 2002 e ao mês de Março de 1999 (considerando 208). O montante total a recuperar junto da OA tinha sido calculado em cerca de 111 milhões de euros, incluindo juros.

17. Após outra troca de correspondência, a Comissão enviou à República Helénica, em 18 de Outubro de 2005, uma notificação nos termos do artigo 228.o CE.

18. A República Helénica respondeu por ofício de 19 de Dezembro de 2005. Reafirmava que o atraso nas operações de recuperação do auxílio referido no artigo 1.o da decisão de 2002 era devido ao recurso apresentado pela OA contra as medidas de injunção de pagamento, afirmava ter esgotado todos os meios à sua disposição, nos termos do direito grego, e declarava que tinha a intenção de aguardar o resultado do processo judicial antes de tomar quaisquer outras medidas. Quanto ao auxílio referido no artigo 2.o da decisão de 2002, confirmava que tinha procedido ao apuramento dos montantes devidos e à notificação das respectivas ordens de pagamento. De modo mais geral, as autoridades helénicas observavam que a adopção da decisão de 2005 tinha atrasado a conclusão das operações de recuperação, uma vez que obstava à celebração do acordo relativo à venda da NOA, impedindo a OA de obter os recursos necessários para efectuar os pagamentos ( 15 ).

19. Considerando que não tinha recebido quaisquer informações sobre a recuperação efectiva dos auxílios, em 10 de Abril de 2006 ( 16 ) a Comissão notificou à República Helénica um parecer fundamentado em que concluía que esta última, ao não ter adoptado as medidas necessárias para dar execução ao acórdão de 2005, não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbiam por força do artigo 228.o, n.o 1, CE e convidava-a a cumprir tais obrigações dentro do prazo de dois meses após recepção do parecer fundamentado. A Comissão informava, além disso, as autoridades helénicas de que, em caso de recurso ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 228.o CE, pediria a condenação da Grécia numa sanção pecuniária compulsória e num montante fixo, reservando para mais tarde a indicação do montante preciso.

20. A República Helénica respondeu ao parecer fundamentado por ofício de 9 de Junho de 2006. No que respeita ao auxílio referido no artigo 1.o da decisão de 2002, insistia que o processo de recuperação tinha sido suspenso, enquanto se aguardava a decisão do Tribunal administrativo de Atenas sobre o recurso interposto pela OA. Para evitar atrasos adicionais, pedia a colaboração da Comissão e propunha-se acelerar o processo de alienação dos activos da OA. Embora não se opusesse, em princípio, à possibilidade de liquidação da companhia, na falta de outras soluções, o Governo helénico considerava, porém, que esta alternativa, com o único objectivo de obter a recuperação do auxílio, tal como tinha sido proposto pela Comissão no parecer fundamentado, teria violado o direito a uma tutela judicial, garantido constitucionalmente à OA, e teria violado o princípio da proporcionalidade.

21. No que respeita ao auxílio referido no artigo 2.o da decisão de 2002, a República Helénica pedia, antes de mais, à Comissão que indicasse o prazo de que a OA disporia no caso de a recuperação desse auxílio ser realizada ao abrigo de uma disposição do direito nacional que permitia extinguir as dívidas de entidades públicas através de pagamentos regulares a prestações ao longo de um prazo máximo de dez anos. Por fim, a República Helénica fornecia informações relativas aos progressos registados no processo de recuperação do auxílio. No que respeita ao imposto «spatosimo», as autoridades helénicas sustentavam que o montante a recuperar inicialmente, ou seja, 60,9 milhões de euros, tinha sido reduzido em consequência do pagamento pela OA dos montantes relativos ao mês de Março de 1999 e ao período compreendido entre Dezembro de 2000 e Maio de 2001. Pediam novamente a cooperação da Comissão para a definição das modalidades de restituição dos montantes restantes. No que respeita às rendas aeroportuárias devidas à Direcção da aviação civil (a seguir «DAC»), as autoridades helénicas alegavam que as dívidas relativas à falta de pagamento dessas rendas pela OA tinham sido em parte compensadas, num montante de cerca de 2,3 milhões de euros, e em parte anuladas. O saldo de 176082,17 euros, relativo a uma factura contestada pela OA, seria pago o mais depressa possível.

22. As autoridades helénicas concluíam que, dada a fase avançada do processo de recuperação e tendo em conta o pedido de colaboração apresentado pelas referidas autoridades à Comissão, bem como o facto de o recurso de anulação da decisão de 2002 estar ainda pendente no Tribunal de Primeira Instância, a eventual decisão da Comissão de demandar o Tribunal de Justiça, intentando uma acção nos termos do artigo 228.o CE, violaria o princípio da cooperação leal consagrado no artigo 10.o CE.

III — Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

23. Por petição entrada na secretaria do Tribunal de Justiça em 3 de Agosto de 2007 a Comissão intentou a acção objecto do presente processo, pedindo que o Tribunal de Justiça se digne: — declarar que, não tendo adoptado as medidas necessárias à execução do acórdão de 2005, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da decisão de 2002 e do artigo 228.o, n.o 1, CE; — intimar a República Helénica a pagar à Comissão uma sanção pecuniária compulsória de 53611 euros por dia de atraso na execução do acórdão de 2005, desde a data em que seja proferido o acórdão no presente processo até ao dia em que seja executado o acórdão de 2005; — intimar a República Helénica a pagar à Comissão um montante fixo cujo quantitativo resulta da multiplicação de um montante diário de 10512 euros pelo número de dias de persistência da infracção, desde a data de prolação do acórdão de 2005 até à data em que seja proferido o acórdão no presente processo. — condenar a República Helénica nas despesas.

24. A República Helénica pede que o Tribunal se digne julgar a acção improcedente e condenar a Comissão nas despesas. Os representantes das partes foram ouvidos na audiência realizada em 11 de Novembro de 2008.

IV — Análise

A — Quanto ao incumprimento alegado

1. Observações preliminares

25. Na sua contestação, a República Helénica informa o Tribunal de Justiça de que deu plena execução às obrigações que lhe incumbiam por força da decisão de 2002 e de que, para esse efeito, entre Agosto e Outubro de 2007, procedeu à recuperação integral dos auxílios a que se referem os artigos 1.o e 2.o dessa decisão. Segundo jurisprudência constante, a data de referência para apreciar um incumprimento nos termos do artigo 228.o CE situa-se no termo do prazo fixado no parecer fundamentado emitido por força de tal disposição ( 17 ), ou seja, neste caso, dois meses após a sua notificação à República Helénica, em 10 de Abril de 2006.

26. Há que constatar, portanto que o Estado-Membro demandado, ao não adoptar em tempo útil as medidas necessárias para dar execução ao acórdão de 2005, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 228.o CE, havendo, assim, que declarar o incumprimento.

27. Porém, uma vez que a Comissão pediu também, paralelamente à declaração de incumprimento, a condenação da República Helénica no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, bem como de um montante fixo, há também que determinar se o incumprimento de que esta é acusada se manteve até à apreciação dos factos pelo Tribunal de Justiça ( 18 ). Esta verificação implica a tomada em consideração de medidas adoptadas pelo Estado-Membro demandado após a instauração da acção, sobre os quais a Comissão só pôde tomar posição no âmbito do presente processo.

28. Em especial, os articulados apresentados pelo Governo demandado durante a fase escrita e as respostas do mesmo às questões escritas colocadas nos termos do artigo 54.o-A do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça referem uma série de compensações entre débitos e créditos recíprocos da OA e do Estado grego, através das quais se teria procedido à recuperação da maior parte dos montantes dos auxílios declarados incompatíveis com o mercado comum pela decisão de 2002.

29. Recorde-se, a este respeito, que, segundo jurisprudência constante, na falta de disposições comunitárias relativas ao processo de recuperação dos montantes indevidamente pagos, a recuperação dos auxílios ilegais deve efectuar-se, em princípio, de acordo com as regras previstas pelo direito nacional ( 19 ). Esta jurisprudência foi codificada no artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE ( 20 ), o qual prevê que a recuperação será efectuada «imediatamente e segundo as formalidades do direito nacional do Estado-Membro em causa, desde que estas permitam uma execução imediata e efectiva da decisão da Comissão».

30. O Estado-Membro que, com base numa decisão da Comissão, seja obrigado a recuperar auxílios ilegais é, portanto, livre de escolher as modalidades de cumprimento dessa obrigação, entre as disponíveis no seu próprio ordenamento jurídico, desde que as medidas escolhidas não ponham em causa o alcance e a eficácia do direito comunitário ( 21 ). Daqui resulta que, em princípio, também a compensação, se estiver prevista no ordenamento nacional como modalidade de extinção das obrigações, pode constituir uma medida através da qual se pode proceder à recuperação de auxílios concedidos ilegalmente. Esta conclusão não é questionada pela Comissão, que, porém, contesta o valor probatório dos documentos apresentados pela República Helénica e as condições em que as alegadas compensações se realizaram.

31. Dito isto, há que recordar que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, compete à Comissão, no âmbito de uma acção nos termos do artigo 228.o CE, fornecer ao Tribunal de Justiça os elementos necessários para a averiguação do estádio de execução por um Estado-Membro de um acórdão de condenação por incumprimento ( 22 ). Se a Comissão tiver fornecido elementos suficientes que revelam que o incumprimento se mantém, «compete ao Estado-Membro contestar de modo substancial e detalhado os dados apresentados e as suas consequências» ( 23 ).

32. Os Estados-Membros são obrigados, além disso, nos termos do artigo 10.o CE, a cooperar com a Comissão para facilitar o desempenho das tarefas de fiscalização que lhe incumbem ( 24 ). No que respeita, em especial, à execução de uma decisão que impõe a recuperação de auxílio ilegais, o Tribunal de Justiça teve já oportunidade de declarar que «quando um Estado-Membro preveja uma recuperação não pecuniária […], tem de fornecer à Comissão todas as informações que permitam verificar que o meio escolhido constitui uma execução adaptada dessa decisão». Com efeito, na opinião do Tribunal de Justiça, «[d]iferentemente de uma recuperação pecuniária, cuja natureza se presta a que a Comissão proceda ao controlo da execução dessa decisão, outros métodos propostos por um Estado-Membro para cumprir a sua obrigação de garantir a recuperação dos auxílios ilegais podiam implicar uma apreciação de elementos complexos». Ora «para que a Comissão possa proceder a essa verificação, necessita de informações que, na falta de cooperação estreita por parte do Estado-Membro em causa, ela não pode obter» ( 25 ).

33. É à luz destes princípios que há que examinar as diferentes medidas adoptadas pela República Helénica para executar a decisão de 2002.

2. Quanto à recuperação do auxílio a que se refere o artigo 1.o da decisão de 2002

a) Argumentos das partes

34. Na petição, a Comissão afirma não ter recebido qualquer comunicação sobre a recuperação efectiva do auxílio de 41 milhões de euros a que se refere o artigo 1.o da decisão de 2002.

35. A República Helénica, por seu lado, alega que o auxílio em questão foi objecto de restituição e remete para uma declaração das autoridades fiscais gregas de 18 de Outubro de 2007, anexa à contestação, em que se confirma, nomeadamente, que um montante de 73363107 euros, composto de capital e juros calculados segundo a taxa comunitária ( 26 ), foi reembolsado pela OA ao Estado grego em 31 de Agosto de 2007. Em resposta a uma questão colocada nos termos do artigo 54.o-A do Regulamento de Processo, as autoridades helénicas precisaram que a restituição do montante em questão foi feita através de compensação com os montantes reconhecidos à OA a título de indemnização por danos, nos termos de certas sentenças arbitrais de 2006 e de 2007. Das indicações fornecidas pelas referidas autoridades resulta que, com base no artigo 27.o do decreto legislativo n.o 3560/1956, que retomou os termos do «acordo sobre os transportes aéreos» celebrado entre o Estado grego e Aristóteles Onassis, os litígios entre a OA e o Estado são submetidos a tribunais arbitrais. Em 2006 e em 2007, a OA tinha interposto um total de sete recursos contra o Estado: quatro para obter indemnizações pelos prejuízos sofridos em resultado do encerramento antecipado do aeroporto de Elliniko e da obrigação de transferência para o aeroporto internacional de Spata e três relativos aos prejuízos sofridos por ter prestado serviços de interesse geral, sem contrapartida, durante o período de 1993 a 1999, em 2000 e em 2001. Na sequência destes recursos, os tribunais arbitrais condenaram o Estado a pagar à OA cerca de 846 milhões de euros a título de indemnização pelos prejuízos sofridos em resultado da transferência para o aeroporto de Spata e cerca de 25 milhões de euros a título de indemnização pelos prejuízos resultantes da obrigação imposta à companhia de prestar serviços de interesse geral. Em especial, o montante de 41 milhões de euros devido pela OA nos termos dos artigos 2.o e 3.o da decisão de 2002 tinha sido compensado através da ordem de pagamento de 601289003,97 euros, emitida na sequência da sentença arbitral n.o 57/2006, de 6 de Dezembro de 2006 ( 27 ).

36. Na réplica, a Comissão alega que, num ofício de 16 de Julho de 2006, tinha exposto à República Helénica a possibilidade de as sentenças arbitrais acima referidas conterem elementos de auxílio e tinha solicitado que as mesmas lhe fossem formalmente notificadas antes de se proceder a qualquer pagamento. Porém, esta notificação não foi feita. A Comissão recorda também que, na sequência de algumas denúncias e informações recebidas da Grécia, tinha dado início a um procedimento nos termos do artigo 88.o, n.o 2, CE ( 28 ), que tinha por objecto, nomeadamente, as indemnizações concedidas à OA pelos tribunais arbitrais. Quanto ao mérito dessas sentenças, a Comissão afirma não dispor de informações suficientes para determinar em que medida a OA tinha uma obrigação jurídica de realizar voos com prejuízo, mas não pode excluir que tenha havido uma sobreavaliação da indemnização reconhecida a esse título à OA, constitutiva de um auxílio ilegal. No que respeita à indemnização pelos prejuízos sofridos em resultado da transferência para o aeroporto internacional de Atenas, a Comissão recorda que esta questão tinha já sido considerada nas suas decisões de 1998, 2000 e 2002, mas que as informações transmitidas pelo Governo grego no âmbito do processo administrativo em curso não lhe tinham permitido comparar os valores considerados nessas decisões com os definidos nas sentenças arbitrais. A Comissão expressa o receio de o mesmo prejuízo ter sido ressarcido duas vezes. De um modo mais geral, a Comissão considera que a recuperação dos auxílios declarados incompatíveis pela decisão de 2002, a ter ocorrido, só foi possível através da concessão de novos auxílios. Salienta que a aceitação de uma restituição realizada nessas condições equivale a permitir que um Estado-Membro, que não cumpriu a obrigação de recuperar auxílios declarados incompatíveis por uma decisão da Comissão, se subtraia à aplicação das sanções previstas pelo artigo 228.o CE, concedendo novos auxílios para permitir o reembolso dos anteriores.

37. Na tréplica e na resposta às questões colocadas nos termos do artigo 54.o-A do Regulamento de Processo, a República Helénica sustenta que as indemnizações obtidas pela OA por via arbitral não constituem auxílios de Estado e que o procedimento a que a Comissão deu início em Dezembro de 2007 não tem razão de ser. No que respeita à sentença arbitral n.o 57/2006, com base na qual foi emitida a ordem de pagamento utilizada para efeitos da compensação, a República Helénica precisa que, ao liquidar a indemnização devida pelo Estado à OA, o tribunal arbitral tinha previsto a dedução de 146100000 euros, correspondentes aos montantes já pagos a título de indemnização pelo mesmo prejuízo antes da adopção da decisão de 2002. O Governo grego observa, por fim, que mesmo que a Comissão provasse que os prejuízos invocados pela OA tinham sido sobreavaliados, tal não teria qualquer efeito sobre a validade da operação de recuperação dado que, no total, o montante dos auxílios que deviam ainda ser restituídos pela OA, e que constituíam a dívida mais antiga da companhia ao Estado, era muito inferior ao da indemnização fixada pelo tribunal arbitral.

b) Apreciação

38. Como tive já ocasião de observar, segundo jurisprudência constante, compete à Comissão, no âmbito de uma acção nos termos do artigo 228.o CE, fornecer ao Tribunal de Justiça os elementos necessários para a averiguação do estádio de execução por um Estado-Membro de um acórdão de condenação por incumprimento. Se a Comissão tiver fornecido elementos suficientes que revelam que o incumprimento se mantém, compete ao Estado-Membro contestar de modo substancial e detalhado os dados apresentados e as suas consequências.

39. No caso em apreço, a demandante sustenta que não dispõe de informações suficientes para provar que as sentenças arbitrais em litígio comportam novos elementos de auxílio a favor da OA, mas supõe que assim seja. Foi dado início a um procedimento nos termos do artigo 88.o, n.o 2, CE, a este respeito que, segundo as informações fornecidas ao Tribunal de Justiça, está ainda pendente ( 29 ). Por seu lado, a República Helénica esclareceu as circunstâncias que levaram à recuperação do auxílio a que se refere o artigo 1.o da decisão de 2002 e apresentou no Tribunal de Justiça tanto a sentença arbitral que liquidou os montantes tomados em consideração para efeitos da compensação — proferida em aplicação de uma cláusula arbitral aprovada por lei — como a ordem de pagamento emitida em execução dessa sentença. Apresentou também, por fim, uma certidão das autoridades fiscais em que se certifica a compensação realizada.

40. Nestas circunstâncias, compreendendo embora as razões do desagrado da Comissão — que só no presente processo foi informada da compensação realizada e das modalidades da mesma — não considero que se possa fazer recair sobre o Estado-Membro demandado o ónus de provar, no âmbito da presente acção por incumprimento, que a sentença arbitral em questão não deu origem a uma sobreavaliação dos prejuízos invocados pela OA e não implicou, portanto, a concessão de novos auxílios à companhia.

41. Por outro lado, não compete, na minha opinião, ao Tribunal de Justiça, no âmbito de uma acção por incumprimento, apreciar se as medidas propostas ou adoptadas por um Estado-Membro para dar execução à obrigação de recuperação de um auxílio imposta por uma decisão da Comissão comportam novos elementos de auxílio. Isto é especialmente válido nas circunstâncias do caso em apreço em que, por um lado, a questão de uma recuperação alegadamente realizada através da concessão de novos auxílios foi colocada, pela primeira vez, perante o Tribunal de Justiça sem ser, portanto, examinada durante a fase pré-contenciosa do processo, em que os necessários elementos de apreciação podiam ter sido obtidos e examinados pela Comissão e, por outro lado, esta instituição deu início a um procedimento administrativo que versava, nomeadamente, sobre elementos de auxílio cuja existência, no presente processo, a instituição demandante apenas presume.

42. Por estas razões, sugiro ao Tribunal de Justiça que conclua que a Comissão não provou que a não execução por parte da República Helénica da obrigação de recuperação do auxílio referido no artigo 1.o da decisão de 2002 se protelou até à apreciação dos factos pelo Tribunal de Justiça.

3. Quanto à recuperação do auxílio a que se refere o artigo 2.o da decisão de 2002

a) Quanto ao alcance da obrigação de recuperação

43. Conforme se viu atrás, no acórdão de 2005, o Tribunal de Justiça excluiu expressamente do objecto da declaração de incumprimento proferida relativamente à República Helénica a obrigação de recuperação do elemento de auxílio referido no artigo 2.o da decisão de 2002, que consistia na falta de pagamento das contribuições para a segurança social. Acresce que, após a instauração da acção no presente processo, por acórdão de 12 de Setembro de 2007 ( 30 ), o Tribunal de Primeira Instância, ao decidir do recurso interposto pela OA, anulou os artigos 2.o e 3.o da decisão de 2002 «na parte em que se referem à tolerância face ao persistente não pagamento, por um lado, de taxas de aeroporto devidas pela [OA] ao aeroporto internacional de Atenas e, por outro, ao imposto sobre o valor acrescentado devido pela Olympic Aviation sobre o combustível e as peças sobresselentes» e negou provimento ao recurso, quanto ao mais ( 31 ).

44. Daqui resulta que, no momento da apreciação dos factos pelo Tribunal de Justiça, a obrigação de restituição que ainda incumbe à República Helénica por força das disposições conjugadas dos artigos 2.o e 3.o da decisão de 2002 comporta, sem que haja divergências entre as partes a este respeito, os elementos que consistiam na falta de pagamento, por um lado, das rendas aeroportuárias e, por outro, do imposto «spatosimo».

45. Contudo, foi objecto de discussão, no Tribunal de Justiça, a questão de saber se também se inclui na obrigação de recuperação o elemento de auxílio examinado pela Comissão no considerando 209 da decisão de 2002, que consistia na «tolerância face a um não pagamento persistente das taxas aeroportuárias». A República Helénica considera que não existe qualquer obrigação de recuperação, uma vez que tal elemento não é mencionado na parte decisória da decisão.

46. Por seu lado, a Comissão, sem tomar posição sobre os argumentos avançados pela demandada, indicou claramente, na réplica, que o montante mencionado no considerando em questão se integrava na obrigação de recuperação. Interrogada a este respeito na audiência, e através de duas questões escritas colocadas nos termos do artigo 54.o-A do Regulamento de Processo, alterou, porém, a sua posição inicial, afirmando que tal montante não estava sujeito a recuperação por não constituir, em si, um auxílio de Estado e que, por essa razão, não tinha sido inserido na parte decisória da decisão de 2002. Confesso que a tese defendida em último lugar pela Comissão não me parece de modo algum clara e, sobretudo, não creio que seja corroborada pela leitura dos trechos pertinentes da decisão de 2002. Com efeito, o artigo 2.o da decisão de 2002 declara incompatível com o mercado comum, nomeadamente, o auxílio «que a Grécia concedeu sob a forma de tolerância face ao persistente não pagamento […] de taxas aeroportuárias ao aeroporto internacional de Atenas e a outros aeroportos» ( 32 ). Ora, a referência às taxas devidas a outros aeroportos, que não o Aeroporto internacional de Atenas, parecem consistir numa remissão para os considerandos 151 a 153 e 209 da decisão, em que é analisado o acordo de compensação entre o Estado e a OA, tendo por objecto as dívidas desta, no montante de 28,9 milhões de euros devidos a diversos aeroportos, relativos à falta de pagamento das taxas aeroportuárias para voos domésticos e internacionais efectuados no período compreendido entre Novembro de 1994 e Dezembro de 1998 ( 33 ). Estes considerandos são, aliás, os únicos em que se examinam as taxas em questão. A leitura da decisão parece, assim, corroborar a tese inicialmente defendida pela Comissão, segundo a qual o montante de 28,9 milhões de euros mencionado no considerando 209 se integra também na obrigação de recuperação a que se refere o artigo 3.o de tal decisão.

47. Em qualquer caso, independentemente de quaisquer considerações sobre a interpretação da decisão, o Tribunal de Justiça não pode, na minha opinião, deixar de tomar em conta a posição assumida em último lugar pela Comissão, que implica, em definitivo, a renúncia a invocar, relativamente à demandada, a falta de recuperação do montante em questão, inicialmente qualificado como elemento do incumprimento em causa no âmbito do presente processo.

48. Em conclusão, tendo em conta as considerações anteriores, a obrigação de recuperação que, no momento da apreciação dos factos pelo Tribunal de Justiça, incumbe à República Helénica, por força dos artigos 2.o e 3.o da decisão de 2002, respeita aos elementos de auxílio que consistiam na falta de pagamento: i) das rendas devidas a diversos aeroportos regionais, e ii) do imposto «spatosimo».

b) Quanto à execução da obrigação de recuperação

i) Quanto às rendas devidas a diversos aeroportos regionais

49. O considerando 206 da decisão de 2002 refere-se à falta de pagamento pela OA de rendas aeroportuárias relativas ao período de 1998 a 2001, no montante de 2,46 milhões de euros. Na resposta ao parecer fundamentado, a República Helénica sustentava que as dívidas da OA para com a DAC referentes à falta de pagamento de tais rendas tinham sido em parte compensadas, num montante de cerca de 2,3 milhões de euros, e em parte anuladas, restando ainda pagar a tal título 176082,17 euros, relativos a uma factura contestada pela AO, e 478609,91 euros, correspondentes a uma factura emitida em nome da Olympic Aviation, sociedade do grupo OA, que também tinha sido objecto de reclamação. Na tréplica, o Governo grego sustenta que a DAC procedeu a uma nova verificação do estado das dívidas da OA relativas à falta de pagamento das rendas aeroportuárias, da qual resultou que apenas 1818027 euros, e não 2,3 milhões, como tinha sido indicado anteriormente, tinham sido efectivamente reembolsados. A diferença devia-se ao facto de a reclamação da Olympic Aviation ter sido indeferida.

— Quanto ao reembolso do montante de 1818027 euros

50. A República Helénica sustenta que este montante foi reembolsado em Junho de 2006. A Comissão sustenta, por um lado, que a documentação anexa à resposta da Grécia ao parecer fundamentado não fornecia indicações sobre as modalidades de recuperação dessa quantia e, por outro lado, que as declarações apresentadas pela primeira vez perante o Tribunal de Justiça não permitem comprovar o reembolso efectivo.

51. Interrogada pelo Tribunal de Justiça sobre as modalidades da recuperação, a República Helénica remeteu, em primeiro lugar, para as informações anteriormente fornecidas em resposta ao parecer fundamentado, das quais resultava que quatro facturas, no montante total de 1087141,43 euros, emitidas pela DAC, tinham sido anuladas por decisão dessa direcção de 3 de Dezembro de 2003, devido a erros tarifários, e substituídas por uma factura no montante de605072,63 euros. Anexa ao ofício de resposta ao parecer fundamentado encontra-se a referida decisão, onde se faz referência a uma série de 14 facturas, entre as quais as quatro ora em questão, num montante total de 2690281,91 euros. Esta decisão, além de respeitar a um montante diferente do indicado pelas autoridades helénicas tanto na resposta ao parecer fundamentado como na resposta às questões escritas colocadas pelo Tribunal de Justiça, não especifica as razões que levaram a DAC a anular e a substituir essas facturas. Além disso, indica-se no considerando 5 dessa decisão que todas as facturas anuladas respeitam à locação de espaços do antigo aeroporto de Atenas para um período posterior ( 34 ) ao referido no considerando 206 da decisão de 2002 (1998 a 2001). Observe-se, por fim, que as provas apresentadas para demonstrar o pagamento do montante de 605072,63 euros, correspondente à nova factura emitida em substituição das anteriores, consistem em três declarações, uma da DAC, de 28 de Setembro de 2007, e duas provenientes das autoridades fiscais, que não revelam, porém, as modalidades desse pagamento. Em tais circunstâncias, foi com razão que a Comissão contestou a idoneidade dessas declarações para demonstrar que a recuperação tinha sido efectivamente realizada.

52. O Governo demandado referiu-se, em segundo lugar, ao decreto do Ministro das Finanças e da Economia de 8 de Fevereiro de 2005, anexo à resposta das autoridades helénicas ao parecer fundamentado, através do qual se procedeu a uma compensação entre débitos e créditos recíprocos da OA e da DAC pelo montante total de 1073371,93 euros. Esta compensação tinha também abrangido as dívidas da OA correspondentes à falta de pagamento de três facturas relativas a rendas aeroportuárias no montante total de 349081,73 euros ( 35 ). Além do facto de resultar da tabela que consta do ponto 3.78 da resposta ao parecer fundamentado que duas das três facturas em questão (a n.o 4082/01 e a n.o 227/02) respeitavam a serviços prestados à OA entre Janeiro e Abril de 2002, ou seja, num período posterior àquele a que se refere o considerando 206 da decisão de 2002, o Governo demandado não forneceu qualquer indicação relativa às dívidas da DAC para com a OA que tinham sido compensadas, nem tais informações podem ser encontradas no decreto ministerial que decidiu da compensação nem nas declarações das autoridades fiscais que foram apresentadas ao Tribunal de Justiça.

53. Como já se viu ( 36 ), este Tribunal precisou que, quando um Estado-Membro procede a uma recuperação não pecuniária de um auxílio de Estado, tem de fornecer à Comissão todas as informações que lhe permitam verificar que o meio escolhido constitui uma execução adequada da obrigação de recuperação. No caso em apreço, a Comissão sustenta que as informações transmitidas pela República Helénica não permitem identificar as dívidas do Estado grego para com a OA, que teriam sido compensadas.

54. Tal como a Comissão sugeriu, considero que, no caso de um Estado-Membro decidir proceder à recuperação do auxílio através de compensação, a documentação enviada deve, pelo menos, identificar claramente tanto a natureza dos créditos do beneficiário do auxílio sobre o Estado, tomados em conta para efeitos da compensação, como o montante e o período a que tais créditos se referem. Estes elementos devem ser transmitidos à Comissão, devendo também, eventualmente, ser apresentadas as facturas pertinentes. Assim, na minha opinião, e tal como a Comissão sustentou com razão, para provar que a recuperação foi correctamente efectuada através de compensação não basta apresentar uma declaração oficial das autoridades do Estado-Membro interessado da qual resulta apenas que as dívidas da empresa beneficiária para com o Estado, decorrentes da concessão do auxílio, foram compensadas.

55. No caso em apreço, e tal como a Comissão sustenta, as informações transmitidas pelo Governo helénico não se afiguram suficientes para permitir verificar a recuperação efectiva do montante de 349081,73 euros correspondente às três facturas mencionadas no n.o 51 supra.

56. Em conclusão, concordo com a Comissão ao considerar que a documentação apresentada pelo Estado-Membro demandado é insuficiente para provar a recuperação do montante de 1818027 euros, alegadamente reembolsado pela OA em Junho de 2006, como parte do elemento de auxílio referido no considerando 206 da decisão de 2002.

— Quanto ao reembolso de 176082,18 euros, correspondentes à factura da DAC n.o 3307/98

57. Segundo as afirmações do Governo grego na contestação, o saldo da dívida OA a título de rendas aeroportuárias não pagas elevava-se, após o alegado reembolso de 1818027 euros atrás analisado, a 654692 euros (176082,18 euros + 478606,91 euros). Deste montante, 176082,18 euros acrescidos de juros, num total de 352808,78 euros, teriam sido reembolsados em 31 de Agosto de 2007. Em resposta a uma questão escrita colocada nos termos do artigo 54.o-A do Regulamento de Processo, o Governo grego precisou que este montante tinha sido compensado com as quantias atribuídas à OA, a título de indemnização por danos, pela sentença arbitral n.o 57/2006 atrás referida. No que respeita à prova da execução da obrigação de recuperação relativamente a este montante aplicam-se, portanto, as considerações desenvolvidas nos n.os 40 e 41 supra.

— Quanto ao reembolso de 478606,91 euros correspondentes à factura da DAC n.o 4175/99, emitida em nome da Olympic Aviation

58. O montante a que esta factura respeita, acrescido de juros, num valor total de 933289,41 euros, teria sido reembolsado em 2 de Outubro de 2007, através de compensação entre débitos e créditos recíprocos da OA e da DAC. Como elementos de prova, o Governo grego anexou à contestação o decreto do Ministro da Economia e das Finanças grego, em que foi decidida a compensação, bem como uma carta dirigida pela DAC à OA, datada de 17 de Outubro de 2007, à qual, por sua vez, foi junta uma relação detalhada dos montantes objecto da compensação. Resulta desta relação que os créditos invocados pela OA relativamente à DAC respeitavam a assistência prestada pela primeira aos aviões desta última, durante o período compreendido entre 1 de Janeiro de 2004 e 31 de Julho de 2007. São anexas à contestação duas outras cartas da DAC, dirigidas à OA: a primeira, de 2 de Outubro de 2007, em que se afirma que, no que respeita às rendas aeroportuárias devidas pelo período de 1998 a 2001, «todas as dívidas da OA foram pagas, anuladas, compensadas ou transmitidas à administração fiscal competente para serem apuradas e recuperadas», a segunda, de 19 de Outubro de 2007, em que se atesta que entre as dívidas da OA que foram compensadas através do decreto ministerial de 2 de Outubro de 2007 constava também a factura de 478606,91 euros em questão, acrescidos dos respectivos juros.

59. As informações apresentadas pelo Governo grego sobre a recuperação dos montantes em questão, em especial as que constam do anexo à carta da DAC de 17 de Outubro de 2007, são manifestamente mais detalhadas e, ao contrário do que a Comissão sustenta, permitem identificar com suficiente clareza a natureza, o montante e o período a que se referem os créditos da OA relativamente à DAC, tomados em conta para efeitos da compensação.

— Conclusões quanto à execução da obrigação de recuperação do elemento do auxílio a que se refere o considerando 206 da decisão de 2002

60. À luz de todas as apreciações anteriores, considero que, no momento da análise dos factos pelo Tribunal de Justiça, ficou provada a não execução da obrigação de recuperação junto da OA do elemento de auxílio mencionado no considerando 206 da decisão de 2002, constituído pelo persistente não pagamento de rendas aeroportuárias devidas durante o período de 1998 a 2001, pelo montante total de 2,46 milhões de euros, com excepção dos montantes de 176082,18 euros, correspondente à factura da DAC n.o 3307/98, e de 478606,91 euros, correspondente à factura da DAC n.o 4175/99, por serviços prestados à Olympic Aviation.

ii) Quanto ao reembolso do imposto «spatosimo»

61. O considerando 208 da decisão de 2002 menciona o elemento de auxílio constituído pela tolerância face ao persistente não pagamento pela OA do imposto para a modernização e desenvolvimento dos aeroportos, designado «spatosimo», relativo ao período compreendido entre Dezembro de 2000 e Fevereiro de 2002 e ao mês de Março de 1999, no montante total de cerca de 60999156 euros.

62. A República Helénica afirmou na contestação ter informado a Comissão, em várias ocasiões, de que uma parte do montante do imposto devido pelo período em questão tinha sido paga antes da adopção da decisão de 2002. As provas relativas ao pagamento, a esse título, de um montante total de 22806158,87 euros teriam sido enviadas à Comissão, como anexo a um ofício do Secretário-Geral dos Transportes de então, datado de 26 de Junho de 2003; as passagens pertinentes desse ofício e respectivos anexos foram apresentadas ao Tribunal de Justiça. Tal como a Comissão observou, os justificativos de pagamento em questão consistem, por um lado, numa série de boletins emitidos pela OA, não figurando em nenhum deles, na quadrícula respectiva, o carimbo do banco que teria recebido o pagamento (Trapeza tis Ellados) e, por outro, numa certidão relativa aos movimentos correspondentes na conta da OA, que se afigura ilegível. Nestas condições, concordo com a instituição demandante, ao considerar que a documentação apresentada não é adequada para fazer prova do pagamento efectivo dos montantes em questão.

63. Quanto à carta da DAC à OA de 2 de Outubro de 2007, anexa à contestação, em que se confirma o pagamento pela OA, em 24 de Setembro de 1999 e em 29 de Junho de 2001, de um montante total de 22806158,87 euros para liquidação do «spatosimo» relativo ao mês de Março de 1999 e ao período compreendido entre Dezembro de 2000 e Maio de 2001, não considero que, na falta dos elementos justificativos pertinentes, a mesma constitua prova do pagamento realizado. O mesmo se aplica, na minha opinião, à certidão sobre a situação fiscal da OA anexa à tréplica, da qual resulta que a companhia não tem, a 29 de Janeiro de 2008, qualquer dívida vencida para com o Estado.

64. No que respeita ao saldo do montante devido a título do imposto «spatosimo», após o pagamento dos 22806158,87 euros acima referidos, quantificado em 38192997 euros, o Governo grego, em resposta às questões escritas colocadas nos termos do artigo 54.o-A do Regulamento de Processo, precisou que o mesmo tinha sido compensado, juntamente com os juros vencidos a 31 de Agosto de 2007, com os montantes devidos pelo Estado a título de indemnização por danos, nos termos da sentença arbitral n.o 57/2006 atrás referida. No que respeita à prova do cumprimento da obrigação de recuperação no que respeita a este montante aplicam-se, portanto, as considerações desenvolvidas nos n.os 40 e 41.

c) Conclusões quanto ao cumprimento da obrigação de recuperação do auxílio a que se refere o artigo 2.o da decisão de 2002

65. Com base em todas estas apreciações, considero que ficou provado que o incumprimento pela República Helénica da obrigação que lhe incumbia por força das disposições conjugadas dos artigos 2.o e 3.o da decisão de 2002 persistiu até ao momento da apreciação dos factos pelo Tribunal de Justiça, no que respeita: i) à recuperação junto da OA do elemento de auxílio mencionado no considerando 206 da decisão de 2002, constituído pelo persistente não pagamento das rendas aeroportuárias devidas durante o período de 1998 a 2001, no montante de 2,46 milhões de euros, com excepção dos montantes de 176082,18 euros, correspondente à factura da DAC n.o 3307/98, e de 478606,91 euros, correspondente à factura da DAC n.o 4175/99, por serviços prestados à Olympic Aviation, e ii) à recuperação junto da OA do elemento de auxílio referido no considerando 208 da decisão de 2002, constituído pelo persistente não pagamento do imposto «spatosimo» no montante total de 60999156 euros, com excepção de um montante de 38192997 euros.

B — Quanto às sanções pecuniárias

66. Em 2005 a Comissão adoptou uma nova comunicação sobre a aplicação do artigo 228.o CE (a seguir «comunicação de 2005») ( 37 ). No ponto 10 dessa comunicação a Comissão explica que a necessidade de evitar que as regularizações tardias, por parte dos Estados-Membros, não impliquem qualquer sanção e, por conseguinte, não sejam eficazmente desencorajadas, a levou a alterar a prática seguida nos termos das duas comunicações anteriores ( 38 ) e a passar a incluir sistematicamente nas acções ex artigo 228.o CE a indicação tanto de uma sanção pecuniária compulsória como de um montante fixo. No caso em apreço, em conformidade com esta orientação, a Comissão propõe ao Tribunal de Justiça que imponha à República Helénica ambas as sanções pecuniárias.

1. Quanto à sanção pecuniária compulsória

a) Argumentos das partes

67. A Comissão considera que uma sanção pecuniária compulsória de 53611 euros por dia de atraso na execução do acórdão de 2005, a contar da data de prolação do acórdão no presente processo, reflecte correctamente a gravidade e a duração da infracção em questão e toma em consideração a exigência de assegurar à sanção um efeito coercivo e dissuasivo. Em conformidade com o método de cálculo definido no ponto 14 da comunicação de 2005, esta quantia foi fixada multiplicando um montante fixo de base uniforme de 600 euros por dia por um coeficiente de gravidade e um coeficiente de duração e multiplicando o resultado obtido por um factor «n» que tem em conta a capacidade de pagamento do Estado-Membro demandado, calculada com base no produto interno bruto, e o número de votos de que dispõe no Conselho, coeficiente esse que, para a Grécia, foi fixado em 4,38. No que respeita à gravidade da infracção, a Comissão aplicou um coeficiente de 12, numa escala de 1 a 20, em função tanto da importância da disposição comunitária objecto da infracção como das consequências desta infracção sobre os interesses gerais e particulares. No que respeita à duração da infracção, a Comissão toma em consideração o período de 17 meses decorrido entre a data do acórdão de 2005 (12 de Maio de 2005) e a data da decisão de intentar a acção no Tribunal de Justiça (18 de Outubro de 2006), aplicando, em conformidade com o ponto 17 da comunicação de 2005, um coeficiente de 1,7. A Comissão deixa, porém, ao critério do Tribunal de Justiça a fixação de um coeficiente eventualmente mais elevado, que tenha em conta o período decorrido entre a decisão da instituição demandante de recorrer ao Tribunal de Justiça e a apreciação dos factos por parte deste.

68. A República Helénica sustenta, a título principal, que o pedido da Comissão de condenação no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória deve ser julgado improcedente, por carecer de objecto, uma vez que foi dada integral execução ao acórdão de 2005. A título subsidiário, alega que o montante proposto pela Comissão é desproporcionado e deve ser reduzido, tomando em conta três elementos. Em primeiro lugar, a execução do acórdão de 2005 foi realizada num prazo curto, apesar da falta de cooperação da Comissão e da falta de clareza de certos aspectos da decisão de 2002. Em segundo lugar, o Tribunal de Primeira Instância anulou parcialmente a referida decisão, com a consequência de não poder ser alegado qualquer incumprimento relativamente aos elementos de auxílio abrangidos pela anulação. Em terceiro lugar, o coeficiente de gravidade estabelecido pela Comissão é desproporcionado, tanto relativamente aos coeficientes aplicados noutros casos, apesar da maior gravidade da infracção em causa, como relativamente às consequências concretas do incumprimento sobre os interesses gerais e particulares. Quanto a este último aspecto, o Governo grego observa, nomeadamente, que a OA cessou todas as actividades aeronáuticas e, consequentemente, o atraso na recuperação dos auxílios em questão não continuou a falsear a concorrência no sector dos transportes aéreos.

b) Apreciação

69. Segundo jurisprudência constante, a eventual imposição ao abrigo do artigo 228.o CE de uma sanção pecuniária compulsória, cuja natureza coerciva em relação ao incumprimento em curso foi várias vezes sublinhada pelo Tribunal de Justiça ( 39 ), apenas se justifica, em princípio, enquanto durar o incumprimento relativo à inexecução de um precedente acórdão do Tribunal de Justiça ( 40 ). Dado que, à luz das apreciações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que declare que o incumprimento em questão no presente processo se mantém ainda parcialmente, o pedido da Comissão de imposição de uma sanção pecuniária compulsória ao Estado-Membro demandado deve, na minha opinião, merecer acolhimento.

70. O montante da sanção pecuniária compulsória proposto pela Comissão resulta da aplicação do método de cálculo definido na sua comunicação de 2005. O Tribunal de Justiça sublinhou, em várias ocasiões, que orientações como as contidas nas comunicações da Comissão não vinculam o Tribunal de Justiça, embora contribuam para garantir a transparência, a previsibilidade e a segurança jurídica da acção desenvolvida por esta instituição ( 41 ). As propostas formuladas pela Comissão com base nessas orientações constituem, portanto, para o Tribunal de Justiça, apenas uma base de referência útil ( 42 ).

71. Dado que a sanção pecuniária compulsória visa exercer uma pressão económica sobre um Estado-Membro que não cumpre a obrigação de execução de um acórdão que declara um incumprimento, obrigando-o a pôr termo ao incumprimento declarado, o seu montante deve ser determinado em função do grau de persuasão necessário para que o Estado-Membro em causa modifique o seu comportamento ( 43 ). Compete ao Tribunal de Justiça, no exercício do seu poder de apreciação, fixar esse montante de modo a que a sanção pecuniária compulsória seja, por um lado, adaptada às circunstâncias e, por outro, proporcionada tanto ao incumprimento verificado como à capacidade de pagamento do Estado-Membro em causa ( 44 ). Nesta perspectiva, os critérios fundamentais que, em princípio, devem ser tomados em consideração para garantir a natureza coerciva da sanção pecuniária compulsória, com vista à aplicação uniforme e efectiva do direito comunitário, são, segundo o Tribunal de Justiça, o grau de gravidade da infracção, a sua duração e a capacidade de pagamento do Estado-Membro em causa ( 45 ). Em definitivo, estes critérios não são substancialmente diferentes dos considerados pela Comissão nas suas comunicações sobre a aplicação do artigo 228.o CE ( 46 ).

72. No caso em apreço, no que respeita, em primeiro lugar, à gravidade da infracção, concordo com a Comissão ao considerar justificada, em princípio, a aplicação de um coeficiente elevado, dada a importância das disposições do Tratado em matéria de auxílios de Estado para efeitos da instituição de um regime destinado a assegurar que a concorrência no mercado interno não é falseada; a obrigação de recuperação dos auxílios incompatíveis com o mercado comum constitui o corolário lógico da proibição estabelecida por essas disposições. Recorde-se, além disso, que, após a decisão de 2002, a Comissão constatou o pagamento de novos auxílios à OA (decisão de 2005) e que o Tribunal de Justiça declarou, em 2008, o incumprimento pela Grécia da obrigação de recuperação desses auxílios.

73. Porém, ao determinar o coeficiente que deve ser aplicado ao caso em apreço, há também que tomar em conta, na minha opinião, os seguintes elementos, que contribuem para atenuar a gravidade associada à natureza da infracção. Antes de mais, há que ter em conta a circunstância de o montante dos auxílios relativamente aos quais a obrigação de recuperação ainda se mantém, sem que se afigure ter sido cumprida, é consideravelmente inferior ao montante tomado em conta pela Comissão ao avaliar a gravidade da infracção ( 47 ). Para este efeito, há que ter em conta não só a anulação parcial da decisão de 2002 proferida pelo Tribunal de Primeira Instância após a instauração da acção, como também, por um lado, a circunstância de a Comissão ter também imputado inicialmente ao Estado-Membro demandado a não recuperação do elemento de auxílio referido no considerando 209 dessa decisão e, por outro, caso a análise que proponho seja seguida, os elementos dessa infracção cuja persistência não foi demonstrada pela Comissão.

74. Além disso, no que respeita às consequências da não execução do acórdão de 2005 sobre os interesses gerais e particulares, há que observar que não resulta dos autos que, ao considerar essas consequências para efeitos da avaliação da gravidade da infracção, a Comissão tivesse especificamente examinado o impacto da cessão das actividades aeronáuticas da OA à NOA em Dezembro de 2003. Ora, se é certo que tal cessão pode implicar a transferência para a nova sociedade operativa dos benefícios dos auxílios recebidos pela OA, e a consequente continuação da distorção da concorrência no mercado dos transportes aéreos, a Comissão limitou-se, porém, no presente processo, a afirmar, de modo apodíctico, que tal transferência se verificou ( 48 ). Nestas condições, é difícil avaliar, em toda a sua extensão, a incidência da continuação da infracção em causa sobre os operadores activos nesse mercado ( 49 ). Recorde-se, contudo, que o Tribunal de Justiça declarou, no acórdão de 2005, que a transferência em questão «criou um obstáculo à execução eficaz da Decisão [de 2002] e à recuperação dos auxílios através dos quais o Estado grego apoiou as actividades comerciais [da OA]» e que, «[p]or este motivo, o objectivo da referida decisão, de restabelecer uma situação de concorrência não falseada no sector da aviação civil, ficou seriamente comprometido» ( 50 ).

75. Por fim, não me parece que se deva acolher o argumento da República Helénica relativo à falta de cooperação da Comissão na fase do cumprimento da obrigação de recuperação. Embora certos elementos dos autos deixem transparecer uma comunicação difícil entre o Estado-Membro demandado e a instituição demandante, não me parece que, globalmente, se possa imputar a qualquer das partes um comportamento realmente contrário à obrigação de cooperação leal consagrada no artigo 10.o CE, que justifique a aplicação de uma circunstância agravante ou atenuante, conforme o caso.

76. À luz das considerações anteriores, o coeficiente de gravidade 12 (numa escala de 1 a 20) proposto pela Comissão afigura-se excessivo no caso em apreço. Considero, pelo contrário, que o coeficiente 3 reflecte de modo mais adequado o grau de gravidade da infracção em questão.

77. No que respeita, em segundo lugar, à duração da infracção, há que recordar que a jurisprudência teve já ocasião de esclarecer que o coeficiente deve ser determinado «atendendo ao momento em que o Tribunal de Justiça aprecia os factos, e não ao momento em que a Comissão intenta a acção, não estando o poder [de apreciação do Tribunal de Justiça], aliás, limitado pela escala que vai de 1 a 3, proposta pela Comissão» ( 51 ). No caso em apreço, decorreram mais de três anos e meio desde a data da prolação do acórdão de 2005 ( 52 ). Perante um lapso de tempo análogo, o Tribunal de Justiça considerou recentemente que o coeficiente 2 era apropriado para reflectir a duração da infracção ( 53 ). Parece-me oportuno aplicar o mesmo coeficiente ao caso em apreço.

78. No que respeita, por fim, à capacidade de pagamento do Estado-Membro interessado, o Tribunal de Justiça considerou adequado o método de cálculo proposto pela Comissão nas suas comunicações, na medida em que «permite reflectir a capacidade de pagamento deste Estado-Membro, mantendo ao mesmo tempo um afastamento razoável entre os diversos Estados-Membros» ( 54 ). O coeficiente fixado para a Grécia na comunicação de 2005, que considero correcto aplicar ao caso em apreço, é de 4,38.

79. Multiplicando o montante de base de 600 euros pelos coeficientes propostos, correspondentes a 3, a título da gravidade da infracção, a 2, a título da sua duração, e a 4,38, a título da capacidade de pagamento do Estado-Membro interessado, chega-se a um montante de 15768 euros por cada dia de atraso. Este montante parece-me adequado tendo em conta o objectivo coercivo da sanção pecuniária compulsória.

2. Quanto ao montante fixo

a) Argumentos das partes

80. Para efeitos do cálculo do montante fixo, a Comissão propõe a multiplicação de um montante diário de 200 euros pelos coeficientes 12 (gravidade da infracção) e 4,38 (capacidade de pagamento do Estado-Membro), que já tinham sido propostos para efeitos do cálculo da sanção pecuniária compulsória. O montante de 10512 euros por dia que resulta deste cálculo deve, segundo a Comissão, ser aplicado relativamente ao período de tempo decorrido entre a data da prolação do acórdão de 2005 e a da prolação do acórdão no presente processo.

81. A República Helénica alega, a título principal, que não lhe deve ser imposto qualquer montante fixo, uma vez que assegurou uma rápida e completa execução do acórdão de 2005. A título subsidiário, no caso de o Tribunal de Justiça vir a considerar que essa execução não se verificou, o Estado-Membro demandado considera que se deve excluir um eventual cúmulo das sanções pecuniárias previstas no artigo 228.o CE, uma vez que ambas as sanções prosseguem o mesmo objectivo. A República Helénica sublinha também que o Tribunal de Justiça só aplicou cumulativamente a sanção pecuniária compulsória e o montante fixo num único caso, caracterizado por circunstâncias excepcionais, em particular quanto à duração da infracção. Por fim, o Governo grego alega que o montante sugerido pela Comissão é desproporcionado. Os argumentos em que se baseia são, essencialmente, os mesmos que utilizou para contestar o montante da sanção pecuniária compulsória.

b) Apreciação

82. A tese defendida a título principal pela República Helénica, segundo a qual não pode ser imposta uma sanção, nos termos do artigo 228.o CE, se não se mantiver o incumprimento, é desmentida por um recente acórdão do Tribunal de Justiça, em que o Estado-Membro demandado foi condenado ao pagamento de um montante fixo, apesar de, à data da sua prolação, o acórdão que tinha inicialmente declarado o incumprimento ter sido correcta e integralmente executado ( 55 ). Daqui resulta que, mesmo que o Tribunal de Justiça concluísse, ao contrário do que propus, que a República Helénica cumpriu plenamente o acórdão de 2005, tal conclusão não basta para que este Estado-Membro se subtraia à imposição de um montante fixo.

83. No que respeita à argumentação avançada, a título subsidiário, pelo Governo demandado, parece-me, antes de mais, que há que rejeitar a tese segundo a qual se deve excluir o cúmulo das sanções previstas no artigo 228.o, devido à identidade dos objectivos prosseguidos. Mesmo ignorando a circunstância de o Tribunal de Justiça ter já aplicado cumulativamente uma sanção pecuniária compulsória e um montante fixo, esta tese não me parece aceitável, designadamente à luz do acórdão referido no parágrafo anterior. Nessa decisão, com efeito, confirmando uma tendência que já se manifestava na jurisprudência anterior, o Tribunal de Justiça distinguiu claramente entre as duas sanções, consoante as suas funções e pressupostos de aplicação. A sanção pecuniária compulsória exerce, essencialmente, a função de «incitar um Estado-Membro a pôr termo, o mais rapidamente possível, a um incumprimento que, na falta de tal medida, teria tendência para persistir» ( 56 ) e, consequentemente, o pressuposto da sua aplicação é a continuação da infracção. O montante fixo, por seu lado, visa punir o incumprimento em função das consequências que o mesmo gerou e da sua duração, bem como prevenir a repetição de infracções análogas: esta sanção pode, portanto, respeitar também a uma infracção que tenha entretanto cessado. Dada a diferente função desempenhada, não pode excluir-se, em princípio, o eventual cúmulo das duas sanções, embora o objectivo final prosseguido através da sua imposição seja o mesmo, ou seja, assegurar a aplicação efectiva do direito comunitário pelos Estados-Membros ( 57 ).

84. Recorde-se, além disso, que, ao proceder pela primeira vez à aplicação cumulativa de uma sanção pecuniária compulsória e de um montante fixo, o Tribunal de Justiça precisou que lhe compete determinar «em cada processo, em função das circunstâncias de cada caso bem como do grau de persuasão e de dissuasão que se lhe afigure exigível, as sanções pecuniárias adequadas com vista a garantir a execução, o mais rapidamente possível, de acórdãos que tenham previamente constatado um incumprimento e a evitar a repetição de infracções análogas do direito comunitário» ( 58 ). O Tribunal de Justiça decide, portanto, aplicar uma ou outra das sanções ou, eventualmente, aplicar cumulativamente ambas, apenas em função das circunstâncias do caso concreto e do grau de persuasão e de dissuasão necessário, sem estar vinculado, na escolha entre as medidas a que pode recorrer, a um grau particular de gravidade e de persistência da infracção. A aplicação cumulativa de uma sanção pecuniária compulsória e de um montante fixo pode, por exemplo, revelar-se particularmente indicada nos casos em que a execução tardia do acórdão que declara o incumprimento tenha sido apenas parcial e a sanção pecuniária compulsória seja, portanto, limitada aos aspectos desse incumprimento que ainda persistam. Nesses casos, a condenação simultânea do Estado-Membro no pagamento de um montante fixo permite punir este último também pelos comportamentos ilícitos que tenham entretanto cessado.

85. Dito isto, há que recordar que, segundo o Tribunal de Justiça, a imposição de um montante fixo não tem o carácter automático que a Comissão sugere na comunicação de 2005 mas deve, em cada caso, «depender de todos os elementos pertinentes relacionados tanto com as características do incumprimento declarado como com a atitude do Estado-Membro demandado no processo iniciado com base no artigo 228.o CE» ( 59 ). Observe-se, a este respeito, que no acórdão Comissão/França, atrás referido, o Tribunal de Justiça atribuiu particular relevo à circunstância de o Estado-Membro demandado ter já sido objecto de diversos acórdãos proferidos com base no artigo 226.o CE que declararam um incumprimento no mesmo sector da infracção em questão ( 60 ).

86. À luz dos critérios atrás referidos, considero que, no caso em apreço, a imposição de um montante fixo se justifica principalmente com base nas considerações relativas à gravidade da infracção em questão, expostas no n.o 72 supra, ou seja, a importância das disposições violadas e a circunstância de a República Helénica ter já sido objecto de duas declarações de incumprimento diferentes, pela omissão de recuperação de auxílios incompatíveis pagos ao mesmo beneficiário.

87. No que respeita à duração dessa infracção, a partir da prolação do acórdão de 2005, há que ter presente que as medidas de execução que, segundo as autoridades helénicas, teriam assegurado a recuperação efectiva de uma parte dos auxílios em questão foram adoptadas entre Agosto e Outubro de 2007, e que alguns aspectos da infracção persistem, mais de três anos e meio após a prolação do referido acórdão. Na minha opinião, o exame dos autos não permite justificar tal atraso, em especial tendo em conta que a maior parte das medidas comunicadas à Comissão durante a fase pré-contenciosa não diferia substancialmente das que tinham já sido adoptadas pelo Estado-Membro demandado antes do acórdão de 2005 e que o Tribunal de Justiça tinha julgado insuficientes para assegurar a recuperação efectiva dos auxílios. Quanto às dificuldades de ordem interna que a República Helénica teria encontrado no cumprimento das obrigações que lhe incumbiam, há que recordar, por um lado, que um Estado-Membro não pode invocar disposições, práticas ou situações da sua ordem jurídica interna para justificar a não observância das obrigações resultantes do direito comunitário ( 61 ) e, por outro, que, segundo jurisprudência assente, a aplicação das formalidade nacionais para a recuperação dos auxílios declarados incompatíveis está, nos termos do artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento n.o 659/1999, sujeita à condição de as mesmas permitirem a execução imediata e efectiva da decisão da Comissão ( 62 ). Além disso, como a Comissão observa, o Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de precisar que um procedimento nacional que preveja o efeito suspensivo dos recursos interpostos dos títulos de cobrança emitidos com vista à recuperação de um auxílio concedidos não permite a execução «imediata e efectiva» da decisão que impôs a recuperação e não satisfaz, portanto, as exigências previstas na disposição do Regulamento n.o 659/1999 atrás referida ( 63 ).

88. Ao fixar o valor do montante fixo, considero que também se deve atender às considerações expostas nos n.os 73 e 74 supra, no que toca, respectivamente, à redução do montante total dos auxílios que deviam inicialmente ser recuperados e à apreciação das consequências da persistência da infracção.

89. À luz de todas as considerações anteriores, parece-me que a imposição de um montante fixo de 2 milhões de euros constitui uma apreciação justa das circunstâncias do caso em apreço.

3. Quanto às despesas

90. Por força do artigo 69.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Helénica nas despesas e tendo-se declarado a existência do incumprimento, há que condená-la nas despesas.

V — Conclusões

91. Pelas razões atrás expostas sugiro ao Tribunal de Justiça que declare o seguinte no presente processo: 1) Não tendo adoptado, e não tendo, portanto, comunicado à Comissão, dentro do prazo fixado no parecer fundamentado todas as medidas necessárias para a execução do acórdão de 12 de Maio de 2005, Comissão/Grécia (C-415/03), relativo à falta de recuperação dos auxílios declarados ilegais e incompatíveis com o mercado comum — com exclusão dos referentes às contribuições para o organismo nacional de segurança social — em conformidade com o artigo 3.o da Decisão 2003/372/CE da Comissão, de 11 de Dezembro de 2002, relativa aos auxílios concedidos pela Grécia à companhia Olympic Airways, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 228.o, n.o 1, CE. 2) A República Helénica é condenada a pagar à Comissão das Comunidades Europeias, por depósito na conta «Recursos próprios da Comunidade Europeia», uma sanção pecuniária compulsória de 15768 euros por dia de atraso na adopção e/ou comunicação à Comissão das medidas necessárias para dar cumprimento ao referido acórdão Comissão/Grécia, a contar da data da prolação do presente acórdão e até à execução do referido acórdão Comissão/Grécia. 3) A República Helénica é condenada a pagar à Comissão das Comunidades Europeias, por depósito na conta «Recursos próprios da Comunidade Europeia», um montante fixo de 2 milhões de euros. 4) A República Helénica é condenada nas despesas.

( 1 ) Língua original: italiano.

( 2 ) Comissão/Grécia (C-415/03, Colect., p. I-3875).

( 3 ) 2003/372/CE (JO L 132, p. 1).

( 4 ) Decisão de 7 de Outubro de 1994, 94/696/CEE, relativa aos auxílios concedidos pelo Estado grego à companhia Olympic Airways (JO L 273, p. 22).

( 5 ) JO L 128, p. 1.

( 6 ) Correspondente à segunda prestação da operação de recapitalização, aprovada em 1998.

( 7 ) C(2005)2706, relativa aos auxílios de Estado concedidos pela Grécia à Olympic Airways e à Olympic Airlines.

( 8 ) Trata-se dos processos T-415/05, Grécia/Comissão, T-416/05, Olympic Airlines/Comissão, e T-423/05, Olympic Airways/Comissão, ainda pendentes.

( 9 ) Comissão/Grécia (C-419/06).

( 10 ) N.os 33 e 34.

( 11 ) N.o 35.

( 12 ) N.o 39.

( 13 ) N.o 41.

( 14 ) N.o 44.

( 15 ) A República Helénica sustenta que a celebração do contrato de venda da NOA, nos termos do «Memorandum of understanding» entre o Estado grego e a Olympic Investors/York Capital de 5 de Agosto de 2005, notificado à Comissão, estava subordinada à quantificação dos auxílios declarados incompatíveis na decisão de 2005 e que as negociações fracassaram precisamente devido à falta de cooperação da Comissão nesta matéria.

( 16 ) Segundo a República Helénica, o parecer fundamentado foi recebido pela representação permanente desse Estado em 14 de Abril de 2006.

( 17 ) V. acórdãos de 12 de Julho de 2005, Comissão/França (C-304/02, Colect., p. I-6263, n.o 30), e de 14 de Março de 2006, Comissão/França (C-177/04, Colect., p. I-2461, n.o 20).

( 18 ) V. acórdãos de 12 de Julho de 2005, Comissão/França, já referido na nota anterior, n.o 31, e de 14 de Março de 2006, Comissão/França, já referido na nota anterior, n.o 21.

( 19 ) Acórdão de 12 de Dezembro de 2002, Comissão/Alemanha (C-209/00, Colect., p. I-11695, n.o 32). V. também acórdãos de 20 de Março de 1997, Alcan Deutschland (C-24/95, Colect., p. I-1591, n.o 24); de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão (C-142/87, Colect., p. I-959, n.o 61), e de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha (C-5/89, Colect., p. I-3437, n.o 12).

( 20 ) JO L 83, p. 1.

( 21 ) Acórdão de 12 de Dezembro de 2002, Comissão/Alemanha, já referido na nota 19, n.o 34.

( 22 ) Acórdão de 4 de Julho de 2000, Comissão/Grécia (C-387/97, Colect., p. I-5047, n.o 73).

( 23 ) V., neste sentido, acórdãos de 22 de Setembro de 1988, Comissão/Grécia (272/86, Colect., p. 4875, n.o 21); de 9 de Novembro de 1999, Comissão/Itália (C-365/97, Colect., p. I-7773, n.os 84 a 87), e de 12 de Julho de 2005, Comissão/França, já referido na nota 17, n.o 56.

( 24 ) Acórdão de 25 de Maio de 1982, Comissão/Países Baixos (96/81, Recueil, p. 1791, n.o 7).

( 25 ) Acórdão de 12 de Dezembro de 2002, Comissão/Alemanha, já referido na nota 21, n.os 40 a 44.

( 26 ) Em especial, 41085840 euros de capital e 32277267 euros de juros, a 31 de Agosto de 2007.

( 27 ) Recorde-se que o recurso objecto dessa sentença é datado de 20 de Março de 2006 e que a República Helénica alega ter tempestivamente informado a Comissão da sua interposição. As sentenças arbitrais teriam, além disso, sido comunicadas à Comissão, para informação, em 29 de Janeiro de 2008.

( 28 ) 2007/2666/CE.

( 29 ) Não se afigura, de resto, que as sentenças em questão tenham sido formalmente notificadas no âmbito de tal procedimento, implicando a suspensão dos pagamentos devidos em execução das mesmas, nem que a Comissão tenha emitido uma ordem de suspensão nesse sentido, caso em que se poderia eventualmente sustentar a inexigibilidade pela OA dos montantes liquidados a seu favor e, consequentemente, a inexistência de condições que permitissem a compensação.

( 30 ) Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Comissão (T-68/03, Colect., p. II-2911).

( 31 ) N.os 1 e 2 da parte decisória.

( 32 ) Sublinhado meu.

( 33 ) Os considerandos 151 a 153 inserem-se na parte da decisão consagrada à descrição dos novos auxílios ilegais (ponto 5.2), concedidos sob a forma de «[t]olerância da Grécia face à falta de pagamento, ao atraso no pagamento ou a qualquer outro tratamento vantajoso ao abrigo do direito fiscal ou comercial grego» (ponto 5.2.2). O considerando 209 insere-se na parte da decisão relativa à avaliação do auxílio (ponto 6), sob o título «Alegado novo auxílio relativo à tolerância face à falta de pagamento ou a qualquer outro tratamento vantajoso ao abrigo do direito fiscal e comercial grego» (ponto 6.2.1.2). Neste sentido, v. também acórdão Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Comissão, já referido na nota 30. Recorde-se que o Aeroporto Internacional de Atenas entrou em funcionamento em 28 de Março de 2001; as taxas em questão não podem, portanto, respeitar a este aeroporto.

( 34 ) Entre Abril de 2001 e Setembro de 2003.

( 35 ) Trata-se das facturas n.o 3513/01, no montante de 116833,81 euros, n.o 4082/01, no montante de 116123,96, euros, e n.o 227/02, no montante de 116123,96 euros.

( 36 ) V. supra, n.o 31.

( 37 ) Comunicação da Comissão de 13 de Dezembro de 2005 — aplicação do artigo 228.o do Tratado CE, SEC(2005) 1658.

( 38 ) Respectivamente de 1996 e de 1997.

( 39 ) V., em especial, acórdão de 4 de Julho de 2000, Comissão/Grécia, já referido na nota 22, n.os 90 e 92, e, mais recentemente, acórdão de 9 de Dezembro de 2008, Comissão/França (C-121/07 Colect., p. I-9159, n.o 27).

( 40 ) V., em especial, neste sentido, acórdãos de 18 de Julho de 2006, Comissão/Itália (C-119/04, Colect., p. I-6885, n.os 45 e 46), e de 9 de Dezembro de 2008, Comissão/França, já referido na nota 39, n.o 27.

( 41 ) V., neste sentido, acórdãos de 12 de Julho de 2005, Comissão/França, já referido na nota 17, n.o 85, e de 14 de Março de 2006, Comissão/França, já referido na nota 17, n.o 70.

( 42 ) V. acórdão de 4 de Julho de 2000, Comissão/Grécia, já referido na nota 22, n.o 89.

( 43 ) V, neste sentido, acórdãos de 12 de Julho de 2005, Comissão/França, já referido na nota 17, n.o 91, e de 14 de Março de 2006, Comissão/França, já referido na nota 17, n.os 59 e 60.

( 44 ) V. acórdãos de 12 de Julho de 2005, Comissão/França, já referido na nota 17, n.o 103, e de 14 de Março de 2006, Comissão/França, já referido na nota 17, n.o 61.

( 45 ) V. acórdão de 10 de Janeiro de 2008, Comissão/Portugal (C-70/06, Colect., p. I-1, n.o 39).

( 46 ) V. acórdãos de 12 de Julho de 2005, Comissão/França, já referido na nota 17, n.o 104, e de 14 de Março de 2006, Comissão/França, já referido na nota 17, n.o 62.

( 47 ) A este respeito, não partilho do argumento da Comissão segundo o qual o montante dos auxílios a recuperar não teria incidência na gravidade da infracção. Com efeito, por um lado, resulta da petição que a própria Comissão tomou em consideração esse montante para determinar o coeficiente de gravidade, em particular no momento da avaliação da incidência da infracção sobre os interesses gerais e particulares e, por outro, o ponto 16.4 da referida comunicação da Comissão de 2005 menciona expressamente os «montantes financeiros envolvidos na infracção» entre os factores que, a título de exemplo, devem ser tomados em consideração pela instituição para avaliar, em cada caso, as consequências da infracção sobre os interesses gerais e particulares.

( 48 ) Recorde-se que, na decisão de 2005, a Comissão concluiu que a NOA é a sociedade que sucedeu à OA, pelo menos para efeitos de recuperação dos auxílios de Estado anteriores à cisão. Esta conclusão é contestada pela NOA no recurso interposto da referida decisão, objecto do processo T-416/05, pendente no Tribunal de Primeira Instância.

( 49 ) A este respeito, não me parece pertinente a referência, contida na réplica, à circunstância de a OA continuar a exercer actividades de assistência em terra, que também foram liberalizadas. Através desta referência, a Comissão parece sugerir, sem apresentar elementos de prova, que se mantém um possível efeito de distorção da concorrência num mercado diferente do da aviação civil, que, além disso, pressuporia a prova de que o benefício dos auxílios recebidos pela OA não foi integralmente transferido para a NOA.

( 50 ) N.o 34.

( 51 ) V. acórdãos de 14 de Março de 2006, Comissão/França, já referido na nota 17, n.o 71, e de 10 de Janeiro de 2008, Comissão/Portugal, já referido na nota 45, n.o 44. O Tribunal de Justiça não precisou a data que deve ser tomada em consideração para determinar o «momento em que o Tribunal de Justiça aprecia os factos», porém, decorre do acórdão de 10 de Janeiro de 2008, Comissão/Portugal, que não se trata da data da audiência. Por razões de simplicidade e de transparência parece-me preferível fazer coincidir essa data com a do acórdão, e não com a da deliberação, que não é tornada pública.

( 52 ) A jurisprudência indica claramente que, para efeitos de cálculo da duração da infracção, o prazo inicial começa a correr a partir da data da prolação do acórdão que declarou, pela primeira vez, o incumprimento (acórdão de 10 de Janeiro de 2008, Comissão/Portugal, já referido na nota 45, n.o 46). O argumento da República Helénica, segundo o qual este prazo devia começar a correr a partir do termo do prazo previsto no parecer fundamentado formulado no procedimento ex artigo 228.o CE, não merece, portanto, acolhimento.

( 53 ) Acórdão de 10 de Janeiro de 2008, Comissão/Portugal, já referido na nota 45, n.o 46.

( 54 ) V. acórdãos de 4 de Julho de 2000, Comissão/Grécia, já referido na nota 22, n.o 88, e de 12 de Julho de 2005, Comissão/França, já referido na nota 17, n.o 109.

( 55 ) Acórdão de 9 de Dezembro de 2008, Comissão/França, já referido na nota 39, n.o 56.

( 56 ) N.o 58.

( 57 ) Acórdão de 9 de Dezembro de 2008, Comissão/França, já referido na nota 39, n.o 57.

( 58 ) Acórdão de 9 de Dezembro de 2008, Comissão/França, já referido na nota 39, n.o 59.

( 59 ) Acórdão de 9 de Dezembro de 2008, Comissão/França, já referido na nota 39, n.o 62.

( 60 ) Acórdão de 9 de Dezembro de 2008, Comissão/França, já referido na nota 39, n.o 66.

( 61 ) V., em especial, acórdãos de 18 de Julho de 2006, Comissão/Itália, (C-119/04, Colect., p. I-6885, n.o 25), e de 9 de Setembro de 2004, Comissão/Espanha (C-195/02, Colect., p. I-7857, n.o 82).

( 62 ) V. acórdãos de 2 de Fevereiro de 1989, Comissão/Alemanha (94/87, Colect., p. 175, n.o 12); Alcan Deutschland, já referido na nota 19, n.o 24, e de 12 de Dezembro de 2002, Comissão/Alemanha, já referido na nota 21, n.os 32 a 34.

( 63 ) Acórdão de 5 de Outubro de 2006, Comissão/França (C-232/05, Colect., p. I-10071, n.o 49).