Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 12 de Outubro de 1989. - MAURICE PRELLE CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - FUNCIONARIOS - NOCAO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS - REEMBOLSO. - PROCESSO 169/88.



Colectânea da Jurisprudência 1989 página 04335



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Através do presente recurso, M. Prelle solicita a anulação da decisão tácita de indeferimento da reclamação que apresentou em Novembro de 1987 da recusa oposta pelo serviço de liquidação do regime de seguro de doença ao reembolso de um preparado organoterapêutico.

2. Os factos. Em 14 de Julho de 1987, M. Prelle, antigo funcionário da Comissão, apresentou ao serviço de liquidação de Bruxelas um pedido de reembolso relativo a um produto organoterapêutico, injectável, composto de extractos de órgãos e novocaína, destinado ao tratamento do reumatismo articular e produzido num laboratório farmacêutico homeopático, receitado por um médico, o Dr. Jourdan.

Por decisão de 2 de Setembro de 1987, o serviço de liquidação recusou o reembolso das despesas relativas a esse produto. Na sequência de um pedido de esclarecimento sobre as razões da recusa, o recorrente recebeu, no mês de Outubro, uma cópia do parecer do médico assessor do serviço de liquidação, no qual se indicava: "pomada não reembolsável (organoterapia)".

Em 13 de Junho de 1988, a Comissão decidiu indeferir a reclamação apresentada por M. Prelle em 4 de Novembro de 1987, nos termos do artigo 90.°, n.° 2, do estatuto, afirmando que o preparado organoterapêutico não devia ser considerado produto farmacêutico e não podia, portanto, ser reembolsado nos termos do anexo I, ponto V, da regulamentação relativa à cobertura dos riscos de doença dos funcionários das Comunidades Europeias.

Esta decisão foi notificada ao recorrente em 24 de Junho.

Todavia, em 17 de Junho, ou seja, antes de receber a referida resposta tardia, M. Prelle interpôs o presente recurso, no qual solicita ao Tribunal que anule a decisão tácita da AIPN de indeferimento da reclamação e condene a Comissão no pagamento:

1) de 85% do contravalor em BFR do montante de 400 FF (custo do produto em questão);

2) dos juros legais dessa importância, contados a partir de 11 de Novembro de 1987, dia seguinte ao do aviso de recepção da reclamação;

3) da importância de 8 000 FB a título de indemnização, bem como em todas as despesas do processo.

3. São dois os fundamentos invocados por M. Prelle em apoio do seu pedido: violação do ponto V do anexo I da regulamentação comunitária relativa à cobertura dos riscos de doença dos funcionários das Comunidades Europeias e falta de fundamentação nos termos do artigo 25.° do estatuto do pessoal.

4. Começarei por me debruçar sobre o fundamento relativo à falta de fundamentação.

A esse respeito, deve observar-se que, de acordo com a jurisprudência constante do Tribunal, para determinar se foram observadas as condições a que se refere o artigo 25.° do estatuto, é conveniente tomar em consideração não só a decisão em litígio, mas também as circunstâncias em que foi adoptada. O objectivo da obrigação de fundamentar é, ao mesmo tempo, permitir ao interessado verificar se a decisão enferma de um vício susceptível de pôr em causa a sua legalidade e tornar possível a fiscalização jurisdicional, pelo que o alcance desta obrigação deve ser apreciado caso a caso e concretamente (1).

O Tribunal teve, além disso, a possibilidade de esclarecer que foi dado cumprimento ao dever de fundamentar, a que se refere o artigo 25.°, n.° 2 do estatuto, quando as circunstâncias em que o acto impugnado tenha sido adoptado e notificado aos interessados, bem como as notas de serviço e as outras comunicações que o acompanham, permitam conhecer os elementos fundamentais em que a administração se inspirou para decidir (2).

Ora, no caso em apreço, do exame conjunto da nota enviada ao recorrente pelo serviço de liquidação em 2 de Setembro de 1987, onde se fala de "prestações não reembolsáveis", e da comunicação posterior de 26 de Outubro seguinte, onde se fala de "pomada não reembolsável (organoterapia)", resulta com suficiente clareza - para além da confusão em que incorreu o médico assessor do serviço de liquidação ao referir-se a uma pomada quando se tratava de um produto injectável - que a razão da recusa está no carácter não farmacêutico do produto em questão, na acepção das disposições relevantes da regulamentação relativa ao regime comum de seguro de doença.

O recorrente mostra, por outro lado, estar perfeitamente consciente dessa fundamentação, já que, tanto na reclamação apresentada em 4 de Novembro de 1987, como no posterior recurso contencioso interposto em 17 de Junho de 1988, impugna precisamente a interpretação, em seu entender errada, que a Comissão faz do ponto V do anexo I da regulamentação em causa.

Entendo, portanto, que, não obstante o seu laconismo, a fundamentação da decisão de recusa de reembolso permitiu, de qualquer modo, ao interessado conhecer o raciocínio seguido pela administração, mesmo prescindindo da proposta esclarecedora mas tardia da administração, notificada ao recorrente apenas em 24 de Junho de 1988.

Por outras palavras, o raciocínio seguido pela administração podia não agradar a M. Prelle, mas era suficientemente claro.

Este fundamento de recurso deve, portanto, em meu entender, ser rejeitado.

5. Mais delicada é, pelo contrário, a apreciação do outro fundamento de recurso baseado na aplicação errada do ponto V do anexo I da regulamentação comunitária relativa à cobertura dos riscos de doença, disposição em que se baseia a recusa da administração.

Nos termos do primeiro parágrafo da citada norma, as despesas relativas aos produtos farmacêuticos receitados pelo médico são reembolsadas em 85%.

O parágrafo seguinte esclarece, todavia, que as águas minerais, os vinhos e licores tónicos, os alimentos para lactentes, os produtos capilares, cosméticos, dietéticos e higiénicos, e os irrigadores e termómetros, tisanas, produtos aromático-terapêuticos, bem como os produtos e instrumentos análogos, não são considerados produtos farmacêuticos.

Ora, a Comissão sustenta que o produto em questão não é um produto farmacêutico, reembolsável nos termos da referida norma, pois que não possui propriedades curativas ou preventivas, ou, pelo menos, um interesse terapêutico suficiente, demonstrado com base nos conhecimentos científicos actuais.

Importa portanto verificar, em primeiro lugar, se os preparados organoterapêuticos se incluem na definição geral de produto farmacêutico a que se refere o primeiro parágrafo da disposição controvertida e, portanto, em caso de resposta afirmativa à primeira questão, se podem ser equiparados aos produtos a que se refere o segundo parágrafo e, por conseguinte, excluídos do reembolso.

6. Quanto ao primeiro ponto, parece-me que algumas definições contidas na Directiva 65/65/CEE do Conselho, de 26 de Janeiro de 1965, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas, respeitantes às especialidades farmacêuticas, (3) podem ser de alguma utilidade para melhor delimitar a noção de produto farmacêutico.

Direi já que, no presente contexto, não tem qualquer utilidade a definição de especialidade farmacêutica contida no artigo 1.°, segundo a qual, para efeitos da directiva, se deve entender por especialidade farmacêutica todo o medicamento preparado antecipadamente, introduzido no mercado com denominação e acondicionamento especiais.

Com efeito, é claro que se trata de uma definição extremamente restritiva, com o objectivo específico de limitar o âmbito de aplicação da directiva aos produtos de carácter industrial, numa perspectiva de desenvolvimento da indústria farmacêutica e de facilitar as trocas comerciais desses produtos.

A inadequação desta definição para efeitos da sua transposição no contexto de um regime de cobertura dos riscos de doença é, aliás, confirmada pela prática existente, tanto nos Estados-membros como nas instituições comunitárias, de não excluir em princípio o reembolso dos preparados "magistrais", que, no entanto, não são abrangidos pela definição referida.

Mais esclarecedores e úteis para efeitos da determinação do conceito de produto farmacêutico, na acepção do regime comum do seguro de doença, são as definições de "medicamento" e de "substância".

É "medicamento", nos termos da Directiva 65/65/CEE, toda a substância ou composição apresentada como possuindo propriedades curativas ou preventivas relativas a doenças humanas (ou animais) (ver artigo 1.°, n.° 2, primeiro parágrafo).

A directiva esclarece em seguida que se deve entender por "substância" toda a matéria, seja qual for a sua origem, podendo esta ser... animal, tal como... partes de órgãos (ver artigo 1.°, n.° 3).

Para além de uma terminologia nem sempre coerente, parece-me que é o conceito de "medicamento", conforme enunciado na directiva, que deve ser considerado sinónimo de "produto farmacêutico", na acepção do regime comum de seguro de doença. Trata-se, de facto, de uma definição que, apesar da sua amplitude, fornece critérios de orientação suficientemente claros e precisos.

A luz desta premissa, considerando que os preparados organoterapêuticos - independentemente da existência de provas científicas da sua eficácia - são, de algum modo, sempre apresentados como possuindo propriedades curativas das doenças humanas, deve concluir-se que esses preparados cabem perfeitamente na definição de produto farmacêutico, do mesmo modo que, por outro lado, os preparados homeopáticos, que, com efeito, são normalmente reembolsados, desde que, evidentemente, sejam receitados por um médico e adquiridos numa farmácia.

Se se devesse, pelo contrário, acolher uma definição diferente, que fizesse depender da eficácia incontestada do preparado a sua inclusão na própria noção do produto farmacêutico, correr-se-ia o sério risco de expor os inscritos à eterna incerteza do reembolso, mesmo em caso de receita passada por um médico e relativa a um produto a adquirir numa farmácia.

7. Dito isto, resta ainda determinar se um preparado organoterapêutico pode ser excluído do reembolso, nos termos do segundo parágrafo da citada disposição, que enumera alguns produtos "que não são considerados produtos farmacêuticos".

Que a lista em questão não é, por natureza, exaustiva, parece-me incontestável, já que a disposição se refere a um certo número de produtos referidos de forma específica, "bem como os produtos e instrumentos análogos".

Não me parece razoável aceitar que os preparados organoterapêuticos devam ser considerados produtos análogos aos outros produtos referidos, como as águas minerais, os cosméticos, os produtos dietéticos, etc. Na verdade, este tipo de produto de carácter estético ou susceptível de causar bem-estar, não utilizado para curar uma doença específica, foi provavelmente considerado pelo legislador como não estritamente necessário e quase de "luxo" e, enquanto tal, não merecedor de reembolso no quadro do regime comum de seguro de doença.

Relativamente a esses produtos, em suma, a razão da exclusão do reembolso não está na sua eficácia não provada mas antes na natureza particular do próprio produto.

O segundo parágrafo da disposição em causa não é, portanto, susceptível de poder incluir, através de simples interpretação, os preparados organoterapêuticos que, ainda que discutíveis na perspectiva da sua eficácia, não possuem qualquer característica que os possa tornar equiparáveis aos produtos aí enumerados.

Penso, portanto, que, face à formulação actual do ponto V do anexo I da regulamentação relativa à cobertura dos riscos de doença, os preparados organoterapêuticos, desde que receitados por um médico e adquiridos numa farmácia, devem ser reembolsáveis, já que devem ser considerados produtos farmacêuticos e não fazem parte do elenco dos produtos semelhantes a que se refere o segundo parágrafo da citada norma.

8. Diga-se de passagem também que não me parece relevante a remissão feita pela administração para o ponto XV, n.° 2, do mesmo anexo I, segundo o qual as despesas relativas aos tratamentos considerados pelo serviço de liquidação, após parecer do médico assessor, como não funcionais, excessivos ou não necessários, não dão direito a reembolso.

Trata-se, com efeito, de uma disposição que só tardiamente foi invocada pela administração; não constitui o fundamento da decisão impugnada e refere-se a um caso diferente do que está em causa no presente processo.

9. Antes de concluir sobre este ponto, pretendo, todavia, para evitar mal-entendidos, esclarecer melhor o meu pensamento e ao mesmo tempo responder a algumas observações posteriores feitas pela administração.

A Comissão afirmou que o preparado em questão não é reembolsável visto não existirem provas cientificamente válidas da sua eficácia e que, por outro lado, este tipo de produto não é objecto de reembolso nos Estados-membros.

Trata-se de considerações indubitavelmente válidas em si, mas que, todavia, não me parecem relevantes para efeitos da solução do presente litígio.

Como já afirmei, dada a actual formulação da norma, a Comissão não pode recusar o reembolso dos preparados organoterapêuticos enquanto tais.

Todavia, nada impede o legislador, à luz de considerações do tipo das acima tecidas, de modificar a disposição em causa e de incluir os preparados organoterapêuticos no elenco dos produtos não considerados produtos farmacêuticos.

Dessa forma poderia salvaguardar, por um lado, a alegada exigência de apenas reembolsar os produtos cuja eficácia seja cientificamente reconhecida e, por outro, a não menos fundamental exigência de garantir a protecção da confiança legítima dos inscritos que, não sendo necessariamente peritos em farmacologia e perante uma receita médica relativa a um produto a adquirir esperam, assim, legitimamente,o reembolso da importância paga.

10. Só por breves instantes me deterei sobre o pedido de indemnização apresentado por M. Prelle, o qual afirma que, ao ser obrigado a recorrer à justiça por uma quantia tão modesta e por causa de uma decisão tipicamente arbitrária, a administração lhe causou um prejuízo moral e pecuniário avaliado em 8 000 BFR.

Este pedido surge, com efeito, desprovido de qualquer fundamento.

Como já foi dito, a decisão da administração é censurável na medida em que se baseia numa interpretação errada de uma norma. Todavia, não me parece que se trate de uma decisão de algum modo vexatória, nem se compreende, na verdade, qual tenha sido o dano sofrido pelo recorrente.

11. Concluo, portanto, sugerindo ao Tribunal que anule a decisão impugnada, que condene a Comissão no pagamento de 85% do contravalor em BFR da importância de 400 FF, acrescida dos juros legais, contados a partir de 11 de Novembro de 1987, dia seguinte ao do aviso da recepção da reclamação (como solicitado pelo recorrente), e condene a Comissão no pagamento das despesas, negando provimento ao recurso quanto ao restante.

(*) Língua original: italiano.

(1) Ver acórdão de 21 de Junho de 1984, Lux, n.° 36 dos fundamentos (69/83, Recueil, p. 2447).

(2) Acórdão de 17 de Dezembro de 1981, Demont, n.° 12 dos fundamentos (791/79, Recueil, p. 3105).

(3) JO 22, p. 369; EE 13 F1 p. 18