Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Partes

No processo T‑543/08,

RWE AG, com sede em Essen (Alemanha),

RWE Dea AG, com sede em Hamburgo (Alemanha),

representadas por C. Stadler, M. Röhrig e S. Budde, advogados,

recorrentes,

contra

Comissão Europeia, representada por A. Antoniadis e R. Sauer, na qualidade de agentes,

recorrida,

que tem por objeto, a título principal, um pedido de anulação dos artigos 1.° e 2.° da Decisão C (2008) 5476 final da Comissão, de 1 de outubro de 2008, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/39.181 – Ceras para velas), na parte respeitante às recorrentes e, a título subsidiário, um pedido de redução do montante da coima que lhes foi aplicada,

O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção),

composto por: O. Czúcz (relator), presidente, I. Labucka e D. Gratsias, juízes,

secretário: K Andová, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 20 de março de 2012,

profere o presente

Fundamentação jurídica do acórdão

Acórdão

Antecedentes do litígio e decisão impugnada

1. Procedimento administrativo e adoção da decisão impugnada

1. Com a Decisão C (2008) 5476 final, de 1 de outubro de 2008, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/39.181 – Ceras para velas) (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão das Comunidades Europeias declarou que as recorrentes, RWE AG e RWE Dea AG (a seguir, conjuntamente, «RWE»), tinham, em conjunto com outras empresas, violado o artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 53.°, n.° 1, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), tendo participado num cartel no mercado das ceras de parafina no EEE e no mercado alemão da parafina bruta.

2. Para além das recorrentes, são destinatárias da decisão impugnada as seguintes sociedades: ENI SpA, Esso Deutschland GmbH, Esso Société anonyme française, ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA e Exxon Mobil Corp. (a seguir, conjuntamente, «ExxonMobil»), H & R ChemPharm GmbH, H & R Wax Company Vertrieb GmbH e Hansen & Rosenthal KG (a seguir, conjuntamente, «H & R»), Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG, MOL Nyrt., Repsol YPF Lubricantes y Especialidades SA, Repsol Petróleo SA e Repsol YPF SA (a seguir, conjuntamente, «Repsol»), Sasol Wax GmbH, Sasol Wax. International AG, Sasol Holding in Germany GmbH e Sasol Ltd (a seguir, em conjunto, «Sasol»), Shell Deutschland Oil GmbH, Shell Deutschland Schmierstoff GmbH, Deutsche Shell GmbH, Shell International Petroleum Company Ltd, The Shell Petroleum Company Ltd, Shell Petroleum NV e The Shell Transport and Trading Company Ltd (a seguir, conjuntamente, «Shell»), bem como a Total SA e a Total France SA (a seguir, conjuntamente, «Total») (considerando 1 da decisão impugnada).

3. As ceras de parafina são produzidas em refinarias a partir do petróleo bruto. São utilizadas para a produção de produtos, tais como velas, produtos químicos, pneus e produtos da indústria automóvel, assim como nas indústrias da borracha, da embalagem, dos adesivos e das pastilhas elásticas (considerando 4 da decisão impugnada).

4. A parafina bruta é a matéria‑prima necessária para a produção de ceras de parafina. É produzida em refinarias como um subproduto no fabrico de óleos de base a partir do petróleo bruto. É igualmente vendida a clientes finais, como, por exemplo, produtores de painéis de partículas (considerando 5 da decisão impugnada).

5. A Comissão iniciou o seu inquérito após ter sido informada pela Shell Deutschland Schmierstoff, por carta de 17 de março 2005, da existência de um cartel no quadro de um pedido de imunidade ao abrigo da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002, C 45, p. 3, a seguir «comunicação sobre a cooperação de 2002») (considerando 72 da decisão impugnada).

6. Em 28 e 29 de abril de 2005, a Comissão realizou, em aplicação do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO 2003, L 1, p. 1), inspeções nas instalações da «H & R/Tudapetrol», da ENI, da MOL, bem como nas pertencentes às sociedades dos grupos Sasol, ExxonMobil, Repsol e Total (considerando 75 da decisão impugnada). Não foi efetuada nenhuma verificação nas instalações pertencentes às recorrentes.

7. Em 25 de maio de 2007, a Comissão enviou uma comunicação de acusações às sociedades referidas no n.° 2 supra, entre as quais as recorrentes (considerando 85 da decisão impugnada). Por carta de 13 de agosto de 2007, as recorrentes responderam à comunicação de acusações.

8. Nos dias 10 e 11 de dezembro de 2007, a Comissão organizou uma audição, na qual participaram as recorrentes (considerando 91 da decisão impugnada).

9. Na decisão impugnada, a Comissão considerou com base nas provas de que dispunha que os seus destinatários, que constituíam a maioria dos produtores de parafina e de parafina bruta no EEE, tinham participado numa infração única, complexa e continuada ao artigo 81.° CE e ao artigo 53.° do Acordo EEE, que abrangia o território do EEE. Esta infração consistia em acordos ou práticas concertadas para fixação dos preços e troca e divulgação de informações comercialmente sensíveis a respeito das ceras de parafina. No que respeita à RWE (posteriormente à Shell), à ExxonMobil, à MOL, à Repsol, à Sasol e à Total, a infração relativa às ceras de parafina consistia igualmente na repartição de clientes ou de mercados. Além disso, a infração cometida pela RWE, pela ExxonMobil, pela Sasol e pela Total abrangia também a parafina bruta parafina bruta vendida aos clientes finais no mercado alemão (considerandos 2, 95, 328 e artigo 1.° da decisão impugnada).

10. As práticas ilícitas concretizaram‑se em reuniões anticoncorrenciais, designadas pelos participantes «reuniões técnicas» ou, por vezes, reuniões «Blauer Salon», e em «reuniões parafina bruta», dedicadas especificamente às questões relativas à parafina bruta.

11. No caso em apreço, o montante das coimas aplicadas foi calculado com base nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2, alínea a), do artigo 23.° do Regulamento n.° 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, a seguir «orientações de 2006»), em vigor à data da notificação da comunicação de acusações às sociedades referidas no n.° 2 supra .

12. A decisão impugnada inclui designadamente as seguintes disposições:

«Artigo 1.°

As seguintes empresas infringiram o artigo 81.°, n.° 1, [CE] e, a partir de 1 de janeiro de 1994, o artigo 53.° do Acordo EEE por terem participado, nos períodos indicados, num acordo continuado e/ou numa prática concertada no setor das ceras de parafina no mercado comum e, a partir de 1 de janeiro de 1994, no EEE:

[…]

RWE‑Dea AG: de 3 de setembro de 1992 a 30 de junho de 2002;

RWE AG: de 3 de setembro de 1992 a 30 de junho de 2002;

[…]

Relativamente às seguintes empresas, a infração diz igualmente respeito, nos períodos indicados, à parafina bruta vendida a clientes finais no mercado alemão:

[…]

RWE‑Dea AG: de 30 de outubro de 1997 a 30 de junho de 2002;

RWE AG: de 30 de outubro de 1997 a 30 de junho de 2002;

[…]

Artigo 2.°

Pela infração referida no artigo 1.°, são aplicadas as seguintes coimas:

ENI SpA: 29 120 000 EUR;

Esso Société anonyme française: 83 588 400 EUR,

dos quais, conjunta e solidariamente com

ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA e ExxonMobi1 Corporation: 34 670 400 EUR; dos quais, conjunta e solidariamente com Esso Deutschland GmbH: 27 081 600 EUR;

Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG: 12 000 000 EUR;

Hansen & Rosenthal KG, conjunta e solidariamente com H & R Wax Company Vertrieb GmbH: 24 000 000 EUR,

dos quais, conjunta e solidariamente com

H & R ChemPharm GmbH: 22 000 000 EUR;

MOL Nyrt.: 23 700 000 EUR;

Repsol YPF Lubricantes y Especialidades SA, conjunta e solidariamente com Repsol Petróleo SA e Repsol YPF SA: 19 800 000 EUR;

Sasol Wax GmbH: 318 200 000 EUR,

dos quais, conjunta e solidariamente com

Sasol Wax International AG, Sasol Holding in Germany GmbH e Sasol Limited: 250 700 000 EUR;

Shell Deutschland Oil GmbH, Shell Deutschland Schmierstoff GmbH, Deutsche Shell GmbH, Shell International Petroleum Company Limited, The Shell Petroleum Company Limited, Shell Petroleum NV e The Shell Transport and Trading Company Limited: 0 EUR;

RWE‑Dea AG, conjunta e solidariamente com RWE AG: 37 440 000 EUR;

Total France SA, conjunta e solidariamente com Total SA: 128 163 000 EUR.»

2. Estrutura do grupo RWE e da empresa comum Shell & Dea Oil

13. A responsabilidade das recorrentes decorre do comportamento dos assalariados da Dea Mineraloel AG, atualmente Dea Mineraloel GmbH (a seguir «Dea Mineraloel»).

14. Entre 3 de setembro de 1992 e 2 de janeiro de 2002, a Dea Mineraloel era uma filial a 100% da RWE‑Dea Aktiengesellschaft für Mineraloel und Chemie, posteriormente rebatizada RWE Dea. A RWE Dea era uma filial a 99,4% da RWE AG.

15. Em 2 de janeiro de 2002, a Deutsche Shell assumiu o controlo conjunto da Dea Mineraloel com a RWE Dea, através da aquisição de 50% das ações da Dea Mineraloel. A concentração foi autorizada pela Decisão C (2001) 4526 final da Comissão, de 20 de dezembro de 2001, que declara uma concentração compatível com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo EEE (Processo COMP/M.2389 Shell/DEA) (a seguir «decisão que autorizou a concentração»). A Dea Mineraloel tornou‑se, pois, uma empresa comum, rebatizada Shell & Dea Oil, detida a 50% pela Deutsche Shell e a RWE Dea, conjugando as atividades destas últimas no setor do petróleo e da petroquímica.

16. Em 1 de julho de 2002, a Shell adquiriu os 50% restantes do capital da empresa comum Shell & Dea Oil. A Shell & Dea Oil foi rebatizada Shell Deutschland Oil em 2003. Desde 1 de abril de 2004, a atividade «cera» da Shell Deutschland Oil foi transferida para a Shell Deutschland Schmierstoff, sua filial detida a 100%.

Tramitação processual e pedidos das partes

17. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 15 de dezembro de 2008, as recorrentes interpuseram o presente recurso.

18. Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Terceira Secção) deu início à fase oral. No quadro das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do seu Regulamento de Processo, convidou as partes a responder por escrito a determinadas questões e a apresentar determinados documentos. As partes satisfizeram esse pedido no prazo fixado.

19. As partes foram ouvidas nas suas alegações e respostas às questões colocadas pelo Tribunal na audiência de 20 de março de 2012.

20. Tendo em conta os laços factuais com os processos T‑540/08, Esso e o./Comissão, T‑541/08, Sasol e o./Comissão, T‑544/08, Hansen & Rosenthal e H & R Wax Company Vertrieb/Comissão, T‑548/08, Total/Comissão, T‑550/08, Tudapetrol/Comissão, T‑551/08, H & R ChemPharm/Comissão, T‑558/08, Eni/Comissão, T‑562/08, Repsol YPF Lubricantes y Especialidades e o./Comissão, e T‑566/08, Total Raffinage et Marketing/Comissão, e a proximidade das questões jurídicas suscitadas, o Tribunal decidiu só proferir o acórdão no presente processo após a realização das audiências nos referidos processos conexos, a última das quais teve lugar em 3 de julho de 2013.

21. As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:

– anular o artigo 1.° da decisão impugnada, na parte em que declara que violaram o artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 53.° do acordo EEE;

– anular o artigo 2.° da decisão impugnada, na parte em que lhes aplica uma coima de 37 440 000 EUR;

– a título subsidiário, reduzir o montante da coima que lhes foi aplicada;

– condenar a Comissão nas despesas.

22. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar as recorrentes nas despesas.

Questão de direito

23. Em apoio do seu recurso, as recorrentes invocam três fundamentos. O primeiro fundamento é relativo à violação do artigo 81.°, n.° 1, CE e do artigo 23.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 1/2003, em razão da constatação, alegadamente errada, de uma unidade económica entre as recorrentes, por um lado, e a Dea Mineraloel ou a Shell & Dea Oil, por outro. O segundo fundamento, invocado a título subsidiário, é relativo a violação do princípio da igualdade de tratamento devido à errada aplicação da comunicação sobre a cooperação de 2002 e designadamente devido a não ter sido estendido às recorrentes o benefício do pedido de cooperação da Shell. O terceiro fundamento, invocado a título subsidiário, é relativo a violação do artigo 23.°, n. os 2 e 3, do Regulamento n.° 1/2003, devido à alegada inobservância dos princípios que regem a determinação do montante da coima.

1. Quanto ao primeiro fundamento, relativo à alegadamente errada constatação de uma unidade económica entre as recorrentes e a Dea Mineraloel ou a Shell & Dea Oil

24. As recorrentes alegam que, tendo‑lhes imputado a responsabilidade pela infração cometida pela Dea Mineraloel durante o período decorrido entre 3 de setembro de 1992 e 2 de janeiro de 2002 e pela cometida pela Shell & Dea Oil durante o período decorrido entre 2 de janeiro e 30 de junho de 2002 (a seguir «período da empresa comum»), a Comissão violou o artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 23.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 1/2003, pois interpretou de forma errada o conceito de empresa na aceção do artigo 81.° CE.

Observações preliminares

25. No que respeita à responsabilidade solidária de uma sociedade‑mãe pelo comportamento da sua filial ou de uma empresa comum por si detida, importa recordar que o facto de uma filial ou uma empresa comum terem uma personalidade jurídica distinta não basta para afastar a possibilidade de imputar o seu comportamento à sociedade‑mãe (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de julho de 1972, Imperial Chemical Industries/Comissão, 48/69, Colet., p. 205, n.° 132).

26. Com efeito, o direito da concorrência da União visa as atividades das empresas e o conceito de empresa abrange qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do estatuto jurídico dessa entidade e do seu modo de financiamento (acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão, C‑97/08 P, Colet., p. I‑8237, n.° 54, e acórdão do Tribunal Geral de 13 de julho de 2011, General Technic‑Otis e o./Comissão, T‑141/07, T‑142/07, T‑145/07 e T‑146/07, Colet., p. II‑4977, n.° 53).

27. O juiz da União esclareceu igualmente que o conceito de empresa, inserido nesse contexto, deve ser entendido como designando uma unidade económica, mesmo que, do ponto de vista jurídico, essa unidade económica seja constituída por várias pessoas singulares ou coletivas (v. acórdãos do Tribunal de Justiça de 12 de julho de 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, Recueil, p. 2999, n.° 11, e Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 26 supra, n.° 55 e jurisprudência referida; acórdão do Tribunal Geral de 29 de junho de 2000, DSG/Comissão, T‑234/95, Colet., p. II‑2603, n.° 124). Assim, salientou que, para efeitos de aplicação das regras da concorrência, a separação formal entre duas sociedades, resultante das suas personalidades jurídicas distintas, não é determinante, o importante sendo a uniformidade, ou não, do seu comportamento no mercado. Pode, portanto, tornar‑se necessário determinar se duas ou várias sociedades com personalidades jurídicas distintas formam ou dependem de uma só e mesma empresa ou entidade económica que adota um comportamento único no mercado (acórdão Imperial Chemical Industries/Comissão, n.° 25 supra, n.° 140; acórdãos do Tribunal Geral de 15 de setembro de 2005, DaimlerChrysler/Comissão, T‑325/01, Colet., p. II‑3319, n.° 85, e General Technic‑Otis e o./Comissão, n.° 26 supra, n.° 54).

28. Quando uma tal entidade económica infringe as regras da concorrência, incumbe‑lhe, de acordo com o princípio da responsabilidade pessoal, responder por essa infração (acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 26 supra, n.° 56, e acórdão General Technic‑Otis e o./Comissão, n.° 26 supra, n.° 55).

29. O comportamento de uma filial pode ser imputado à sociedade‑mãe, em razão da sua pertença à mesma empresa, quando esta filial não define de forma independente o seu comportamento no mercado, por se encontrar sob a influência determinante da sociedade‑mãe a esse respeito, atendendo em particular aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que unem essas duas entidades jurídicas (v., neste sentido, acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 26 supra, n.° 58, e acórdão do Tribunal Geral de 20 de março de 2002, HFB e o./Comissão, T‑9/99, Colet., p. II‑1487, n.° 527).

30. O comportamento no mercado da filial encontra‑se sob a influência determinante da sociedade‑mãe designadamente no caso de a filial, no essencial, aplicar as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe a esse respeito (acórdãos do Tribunal de Justiça Imperial Chemical Industries/Comissão, n.° 25, supra, n. os 133, 137 e 138, e de 16 de novembro de 2000, Metsä‑Serla e o./Comissão, C‑294/98 P, Colet., p. I‑10065, n.° 27).

31. O comportamento no mercado da filial encontra‑se, em princípio, igualmente sob a influência determinante da sociedade‑mãe quando a sociedade‑mãe tem unicamente o poder de definir ou de aprovar determinadas decisões comerciais estratégicas, sendo caso disso, através dos seus representantes nos órgãos da filial, ao passo que o poder de definir a política comercial stricto sensu da filial é delegado aos dirigentes responsáveis pela gestão operacional da mesma, escolhidos pela sociedade‑mãe e que representam e promovem os seus interesses comerciais (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 9 de setembro de 2011, Alliance One International/Comissão, T‑25/06, Colet., p. II‑5741, n. os 138 e 139).

32. Quando a uniformidade do comportamento no mercado da filial e da sua sociedade‑mãe esteja assegurada, nomeadamente nos casos descritos nos n. os 30 e 31 supra, ou por outros laços económicos, organizacionais e jurídicos que unam as sociedades, estas fazem parte de uma mesma unidade económica e, portanto, formam uma única empresa, de acordo com a jurisprudência referida no n.° 27 supra . O facto de uma sociedade‑mãe e a sua filial constituírem uma única empresa na aceção do artigo 81.° CE permite à Comissão dirigir à sociedade‑mãe uma decisão que aplica coimas, sem que seja necessário demonstrar a implicação pessoal desta última na infração (v., neste sentido, acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 26 supra, n.° 59).

33. A jurisprudência referida nos n. os 25 a 32 supra é igualmente aplicável à imputação da responsabilidade a uma ou a várias sociedades‑mãe por uma infração cometida pela sua empresa comum (acórdão General Technic‑Otis e o./Comissão, n.° 26 supra, n. os 52 a 56).

34. É à luz destas regras que há que apreciar os argumentos das recorrentes e a exatidão das conclusões contidas na decisão recorrida no que respeita à imputação a estas da responsabilidade pelos comportamentos da Dea Mineraloel, detida a 100% pelas recorrentes (primeira parte), e da Shell & Dea Oil, detida a 50% pelas recorrentes (segunda parte).

Quanto à primeira parte, relativa à imputação às recorrentes da responsabilidade pela infração cometida pela Dea Mineraloel (período anterior ao dia 2 de janeiro de 2002)

Quanto à decisão impugnada

35. Na decisão impugnada, a Comissão considerou o seguinte:

«[…]

(545) [O] exercício de uma influência determinante na política comercial de uma filial não requer uma intervenção quotidiana na gestão da exploração da filial. A gestão de uma filial pode muito bem ser confiada à própria filial, o que não exclui que a sociedade‑mãe possa impor objetivos e políticas que afetam o desempenho do grupo, bem como a sua coerência, e punir qualquer comportamento contrário aos referidos objetivos e políticas. Na verdade, a RWE admite que RWE AG se consagrava aos assuntos de ordem geral, como a estratégia, a planificação, a fiscalização e o financiamento, por conta do grupo RWE, e recebia relatórios técnicos. A RWE declara também que, apesar de nem a [direção] nem o conselho fiscal da [RWE Dea] terem exercido influência nas atividades da Dea Mineraloel, se interessavam pelas atividades da Dea Mineraloel […] que implicavam um capital, pelo desenvolvimento das margens/lucros, pelos riscos, etc., e que se apoiavam nos relatórios que recebiam, os quais, revelando‑se precisos, tornavam inútil a fiscalização ativa dessas atividades […] Estas declarações provam o facto de que [as recorrentes] dispunham do interesse e da aptidão para o exercício de uma fiscalização, no mínimo, a respeito dos aspetos estratégicos e financeiros das suas filiais, e que tinham efetivamente exercido um (certo) controlo sobre determinados aspetos estratégicos, bem como pela via de um sistema de relatórios.

(546) Os argumentos de que as ceras de parafina revestiam unicamente uma importância muito limitada para a RWE e que os relatórios recebidos se revelavam precisos e, portanto, a RWE AG ou a [RWE Dea] não controlavam ativamente as atividades da Dea Mineraloel não são suficientemente probatórios a respeito da autonomia efetiva de uma filial. O facto de a própria sociedade‑mãe não ter participado nas diversas atividades não é determinante quanto à questão de saber se há que considerar que a mesma constitui, com as unidades operacionais do grupo, uma única entidade económica. A partilha das tarefas é um fenómeno normal no seio de um grupo de sociedades. Uma unidade económica executa, por definição, o conjunto das funções principais de um operador económico no seio das pessoas coletivas que o compõem. [...]

(553) A Comissão conclui, por conseguinte, que a RWE AG e a RWE Dea] exerceram uma influência determinante e um controlo efetivo sobre a [Dea Mineraloel] de 3 de setembro de 1992 a 1 de janeiro de 2002, [pelo que] fazem parte da empresa que cometeu a infração.»

Quanto à presunção da existência de uma unidade económica entre a filial e a sua única sociedade‑mãe

36. Há que recordar que, no caso especial de uma sociedade‑mãe deter 100% do capital da sua filial que cometeu uma infração às regras da concorrência da União, por um lado, essa sociedade‑mãe pode exercer uma influência determinante no comportamento dessa filial e, por outro, existe uma presunção ilidível segundo a qual a referida sociedade‑mãe exerce efetivamente uma influência determinante no comportamento da sua filial. Nestas condições, basta que a Comissão prove que a totalidade do capital de uma filial é detida pela sua sociedade‑mãe para se presumir que esta exerce uma influência determinante na política comercial dessa filial. A Comissão pode, em seguida, considerar que a sociedade‑mãe é solidariamente responsável pelo pagamento da coima aplicada à sua filial, a menos que essa sociedade‑mãe, a quem incumbe ilidir a referida presunção, apresente elementos de prova suficientes, suscetíveis de demonstrar que a sua filial se comporta de forma autónoma no mercado (v. acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 26 supra, n. os 60 e 61 e jurisprudência referida).

37. Além disso, segundo a jurisprudência, a presunção de responsabilidade baseada na detenção, por uma sociedade, da totalidade do capital de outra sociedade aplica‑se não só nos casos em que existe uma relação direta entre a sociedade‑mãe e a sua filial, mas também nas situações, como a do presente processo, em que essa relação é indireta, atendendo à interposição de outra sociedade (acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de janeiro de 2011, General Química e o./Comissão, C‑90/09 P, Colet., p. I‑1, n.° 90).

38. A sociedade‑mãe que detém a quase totalidade do capital da sua filial encontra‑se, em princípio, numa situação análoga à de um proprietário exclusivo, no que respeita ao seu poder de exercer uma influência determinante sobre o comportamento da sua filial, tendo em conta os laços económicos, organizacionais e jurídicos que a unem à referida filial. Por conseguinte, a Comissão pode aplicar a esta situação o mesmo regime probatório, a saber, recorrer à presunção segundo a qual a referida sociedade‑mãe fez um uso efetivo do seu poder de exercer uma influência determinante sobre o comportamento da sua filial. É certo que não está excluído que, em determinados casos, os sócios minoritários possam dispor, em relação à filial, de direitos que permitam pôr em causa a analogia antes referida. Contudo, para além do facto de tais direitos geralmente não se prenderem com partes absolutamente mínimas, tais como as em causa no caso em apreço, nenhum elemento desta natureza foi apresentado pelas recorrentes no presente caso (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 7 de junho de 2011, Arkema France e o./Comissão, 217/06, Colet., p. II‑2593, n.° 53).

39. Quando a presunção não for ilidida, a Comissão pode demonstrar que a filial e as sociedades‑mãe diretas e indiretas fazem parte de uma mesma unidade económica e, portanto, formam uma única empresa, na aceção da jurisprudência mencionada no n.° 27 supra . O facto de as sociedades‑mãe e a filial constituírem uma única empresa na aceção do artigo 81.° CE permite à Comissão tomar uma decisão que impõe coimas às sociedades‑mãe, sem que seja necessário demonstrar a implicação pessoal destas últimas na infração (v. jurisprudência referida no n.° 32 supra ).

40. Segundo a jurisprudência, para ilidir a presunção descrita no n.° 36 supra, cabia às recorrentes apresentar todos os elementos relativos aos vínculos organizacionais, económicos e jurídicos existentes entre elas e Dea Mineraloel que consideravam suscetíveis de demonstrar que não constituíam uma única entidade económica. Com efeito, na sua apreciação, o Tribunal deve ter em conta todos os elementos submetidos, cujo caráter e importância podem variar de acordo com as características próprias de cada caso concreto (acórdão do Tribunal Geral de 12 de dezembro de 2007, Akzo Nobel e o./Comissão, T‑112/05, Colet., p. II‑5049, n.° 65).

41. A presunção em causa assenta na constatação de que, por um lado, salvo circunstâncias verdadeiramente excecionais, uma sociedade que detenha a totalidade do capital de uma filial pode, pela simples razão de deter esse capital, exercer uma influência determinante no comportamento dessa filial e, por outro, de que o motivo para o não exercício efetivo deste poder de influência pode, regra geral, ser procurado mais utilmente na esfera das entidades a respeito das quais a presunção se aplica (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão, C‑521/09 P, Colet., p. I‑8947, n.° 60).

42. Além disso, a aplicação de tal presunção justifica‑se pelo facto de, quando a sociedade‑mãe seja a única acionista da filial, dispor de todos os instrumentos possíveis para garantir o alinhamento do comportamento comercial da filial com o seu. Em especial, é o acionista único que define, em princípio, o âmbito da autonomia da filial através do estabelecimento do respetivo estatuto, que escolhe os seus gestores e que adota ou aprova as decisões comerciais estratégicas da filial, se for o caso, através da presença dos seus representantes nos órgãos desta última. De igual modo, a unidade económica entre a sociedade‑mãe e a sua filial é habitualmente assegurada mais ainda por obrigações que resultam do direito das sociedades dos Estados‑Membros, como a manutenção de contas consolidadas, a obrigação de a filial prestar contas das suas atividades periodicamente à sociedade‑mãe, bem como a aprovação das contas anuais da filial pela assembleia geral constituída unicamente pela sociedade‑mãe, o que implica necessariamente que a sociedade‑mãe acompanhe, pelo menos em termos gerais, a atividade comercial da sua filial.

43. Assim, a aplicação da presunção do exercício efetivo pela sociedade‑mãe de uma influência determinante no comportamento comercial da sua filial está justificada sempre que abranja situações típicas no que respeita às relações entre uma filial e a sua única sociedade‑mãe, prevendo que a detenção da totalidade ou da quase‑totalidade do capital da filial por uma única sociedade‑mãe implica, em princípio, a unicidade do comportamento destas no mercado.

44. Mas é também certo que as sociedades interessadas têm plena oportunidade, na sequência da comunicação de acusações, de demonstrar que os mecanismos descritos n.° 42 supra que habitualmente conduzem ao alinhamento do comportamento comercial da filial pelo da sua sociedade‑mãe não funcionaram do modo normal, pelo que foi quebrada a unidade económica do grupo.

Quanto aos argumentos das recorrentes relativos à refutação da presunção

45. No caso vertente, as recorrentes não contestam que, com base na detenção da totalidade do capital da Dea Mineraloel pela RWE Dea e na detenção de 99,4% do seu capital pela RWE AG, a Comissão podia presumir, na falta da demonstração do contrário, que essas sociedades tinham exercido uma influência determinante no comportamento comercial da Dea Mineraloel.

46. Porém, entendem que, na sua resposta à comunicação de acusações, forneceram provas bastantes para ilidir essa presunção.

– Quanto à autonomia operacional da Dea Mineraloel

47. As recorrentes alegam que foi erradamente que a Comissão considerou na decisão impugnada que o exercício de uma influência determinante da sociedade‑mãe no comportamento comercial da filial não exigia a «assunção» da gestão dos assuntos correntes da filial. Assim, os seus argumentos expendidos nas respostas à comunicação de acusações bastam para ilidir a presunção.

48. Em primeiro lugar, as recorrentes precisam que, enquanto sociedade principal do grupo, a RWE AG se concentra nas missões de direção do grupo, tais como a estratégia, a planificação, a fiscalização e o financiamento. A RWE AG não exerceu qualquer influência sobre a parte operacional da atividade da RWE Dea ou da Dea Mineraloel.

49. A este propósito, o Tribunal Geral já decidiu que o facto de uma filial dispor da sua própria direção local e dos seus próprios meios não provava, só por si, que a mesma definisse o seu comportamento no mercado de forma autónoma em relação à sua sociedade‑mãe. A divisão de tarefas entre as filiais e as respetivas sociedades‑mães e, em especial, o facto de a gestão das atividades correntes ser confiada à direção local de uma filial detida a 100% é uma prática habitual das empresas de grande dimensão e compostas por muitas filiais detidas, em última instância, pela mesma sociedade no topo do grupo. Por conseguinte, tratando‑se do caso da detenção da totalidade ou da quase‑totalidade do capital da filial d iretamente implicada na infração, os elementos de prova apresentados a esse respeito não permitem ilidir a presunção do exercício efetivo de uma influência determinante no comportamento da filial pela sociedade‑mãe e pela sociedade no topo do grupo (v., neste sentido, acórdão Alliance One International/Comissão, n.° 31 supra, n. os 130 e 131).

50. Esta abordagem justifica‑se, aliás, pelo facto de, no caso de uma filial detida a 100% ou quase 100% por uma única sociedade‑mãe, há, em princípio, um único interesse comercial e os membros dos órgãos da filial são designados e nomeados pelo acionista único, o qual lhes pode dar ‑ instruções, pelo menos de forma informal, e lhes impor critérios de desempenho. Por conseguinte, em tal caso, existe necessariamente uma relação de confiança entre os dirigentes da filial e os da sociedade‑mãe e os referidos dirigentes atuam, necessariamente, em representação e promoção do único interesse comercial existente, ou seja, o interesse da sociedade‑mãe (v. também n.° 31 supra ). Assim, a unicidade de comportamento no mercado da sociedade‑mãe e da sua filial é assegurada apesar de qualquer autonomia que seja concedida aos dirigentes da filial no que respeita à sua direção operacional, a qual se insere na definição da sua política comercial stricto sensu . Além disso, regra geral, é o acionista único que define, por si só e de acordo com os seus próprios interesses, as modalidades da tomada de decisão pela filial e que decide o alcance da sua autonomia operacional, que pode alterar por sua vontade própria, modificando as regras que regem o funcionamento da filial ou ainda no âmbito de uma reestruturação, ou seja, através da criação de estruturas informais de tomada de decisão. Consequentemente, em princípio, os dirigentes da filial garantem a conformidade do comportamento comercial da filial com o do resto do grupo no exercício das suas competências autónomas.

51. Em segundo lugar, há que acrescentar que os elementos invocados pelas recorrentes se inserem no conceito de gestão descentralizada, que é típica das empresas de grande dimensão e que realizam atividades diversificadas, e não correspondem a qualquer circunstância excecional. Pelo contrário, as recorrentes admitem que a RWE AG se consagrava a assuntos tais como a estratégia, a planificação, a fiscalização e o financiamento, por conta do grupo, e recebia relatórios técnicos da parte da Dea Mineraloel, ao passo que a RWE Dea se interessava pelas atividades da Dea Mineraloel que implicavam um capital, pelo desenvolvimento de margens ou de lucros e pelos riscos.

52. Em terceiro lugar, segundo as recorrentes, a Comissão seguiu uma abordagem incoerente na decisão impugnada, pois examinou a direção operacional no contexto da imputação da responsabilidade pelo comportamento da empresa comum da BP e da Mobil (considerando 374 da decisão impugnada) a essas sociedades‑mãe. Porém, a Comissão não aceitou tomar em conta a autonomia operacional da Dea Mineraloel.

53. A este respeito, importa sublinhar (v. também o exame da segunda parte do presente fundamento) que os poderes respetivos de cada uma das sociedades‑mãe na direção operacional de uma empresa comum constituem um elemento pertinente na apreciação da imputabilidade da responsabilidade pela infração cometida pela empresa comum às sociedades‑mãe, visto que a direção conjunta da empresa comum é testemunho da unidade económica entre a empresa comum e as sociedades mães que exercem a referida direção conjunta. Todavia, no caso da Dea Mineraloel, não se trata de uma empresa comum, mas de uma filial detida a 100% pela RWE Dea, à qual se aplica um regime probatório diferente em razão da existência de um único acionista, de um único interesse comercial e ao facto de que a totalidade dos dirigentes é designada e nomeada, direta ou indiretamente, apenas pela sociedade‑mãe (v. n. os 42 e 50 supra ).

54. Por conseguinte, o argumento relativo ao exame da imputação da responsabilidade da infração cometida pela empresa comum estabelecida pela BP e a Mobil é desprovido de pertinência.

55. Donde se conclui que os argumentos das recorrentes relativos à autonomia operacional da Dea Mineraloel, que não são suscetíveis de demonstrar que tenha sido quebrada a unidade económica entre ela e as recorrentes, devem ser julgados improcedentes.

– Quanto à inexistência de uma influência sobre as atividades relativas às ceras de parafina e à fraca percentagem das vendas desses produtos no volume de negócios da Dea Mineraloel

56. As recorrentes alegam que a RWE AG não deu qualquer instrução à Dea Mineraloel a respeito da gestão dos negócios correntes. Seria unicamente para a execução de grandes projetos de importância crucial para todo o grupo que teria sido necessário obter o acordo da direção e do conselho fiscal da RWE AG. Todavia, uma vez que a atividade «ceras de parafina» nunca assumiu importância para o grupo no seu todo, nunca foram submetidas aos referidos órgãos da RWE AG questões relativas à gestão nesse domínio.

57. De igual modo, as recorrentes salientam que nem a direção nem o conselho fiscal da RWE Dea exerceram qualquer influência na atividade «ceras de parafina» da Dea Mineraloel ou lhe deram instruções a respeito dessa atividade. Além disso, no tocante à produção das ceras de parafina, a direção da RWE Dea tinha apenas conhecimento da apresentação semanal das contas, que incluía um resumo dos resultados da atividade da Mineralölwerk Grasbrook. Essa apresentação semanal das contas correspondia, no essencial, ao resultado mensal fornecido pelo serviço de contabilidade. Era essa a razão pela qual não era necessário, do ponto de vista da direção da RWE Dea, seguir ativamente de perto a atividade «ceras de parafina».

58. Segundo as recorrentes, a atividade abrangida pelo cartel representa apenas 0,1 a 0,2% do volume de negócios da Dea Mineraloel, o que constitui um «forte indício» da falta de influência determinante dos dirigentes do grupo.

59. Em primeiro lugar, segundo a jurisprudência, não é uma relação de instigação entre a sociedade‑mãe e a sua filial relativamente à infração nem, por maioria de razão, uma implicação da primeira na referida infração, mas sim o facto de constituírem uma única empresa, o que permite que a Comissão dirija a decisão de aplicar coimas à sociedade‑mãe de um grupo de sociedades. Assim, a imputação do comportamento infrator de uma filial à sua sociedade‑mãe não requer a prova de que a sociedade‑mãe influencia a política da sua filial no domínio específico objeto da infração. Donde se conclui que o facto de os dirigentes da sociedade‑mãe não terem tido conhecimento da infração e não terem dado instruções no tocante à produção ou à venda dos produtos abrangidos pelo cartel é desprovido de pertinência do ponto de vista da refutação da presunção (acórdãos do Tribunal Geral de 12 de dezembro de 2007, Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 40 supra, n. os 58 e 83, e de 13 de julho de 2011, Shell Petroleum e o./Comissão, T‑38/07, Colet., p. II‑4383, n. os 69 e 70).

60. De igual modo, por razões idênticas, o facto de o domínio ou da atividade afetada pela infração representar unicamente uma pequena percentagem de todas as atividades do grupo ou da sociedade‑mãe não é suscetível de provar a independência da referida filial relativamente à sua sociedade‑mãe e, por conseguinte, não tem relevância na aplicação da presunção do exercício efetivo pela sociedade‑mãe de uma influência determinante no comportamento comercial da filial no mercado (acórdão do Tribunal Geral de 30 de setembro de 2009, Arkema/Comissão, T‑168/05, não publicado na Coletânea, n.° 79; v. também, neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 26 de abril de 2007, Bolloré e o./Comissão, T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 e T‑136/02, Colet., p. II‑947, n.° 144).

61. Além disso, a pequena proporção das vendas dos produtos objeto do cartel no volume de negócios do grupo não altera o facto de os resultados realizados nesse domínio serem, em regra, contabilizados nos resultados consolidados das sociedades‑mãe. Assim, a rentabilidade dessas atividades reveste um interesse para as sociedades‑mãe e para o grupo no seu todo.

62. De resto, há que recordar que a existência de instruções formais dadas pela sociedade‑mãe à sua filial não é necessariamente exigida para a demonstração da unidade económica entre as referidas sociedades (v. n.° 31 supra ). Com efeito, a unidade económica que formam é também assegurada quando o poder de definição da política comercial stricto sensu da filial é delegado aos dirigentes responsáveis pela sua direção operacional, escolhidos e mantidos nas suas posições pela sociedade‑mãe, os quais representam e devem promover o único interesse comercial existente, ou seja, o da sociedade‑mãe, que dela é o único proprietário. Os referidos dirigentes garantem, assim, a conformidade do comportamento comercial da filial com o da sociedade‑mãe no exercício das suas competências autónomas (v. n.° 50 supra ). Uma intervenção da sociedade‑mãe pode, pois, ser reservada para as situações nas quais os resultados da filial não são compatíveis com as expectativas da sociedade‑mãe, ao passo que, no caso de um desempenho normal, a sociedade‑mãe se pode limitar ao seguimento das atividades da filial pela via dos relatórios por si elaborados e à aprovação das eventuais decisões estratégicas.

63. Assim, os argumentos das recorrentes relativos à inexistência de uma influência exercida por elas no domínio das ceras de parafina devem ser julgados improcedentes.

64. Cumpre, pois, confirmar a conclusão da Comissão de que as recorrentes e a Dea Mineraloel faziam parte da empresa que cometeu a infração durante o período decorrido entre 3 de setembro de 1992 e 1 de janeiro de 2002. Por conseguinte, a Comissão não cometeu qualquer erro quando as considerou responsáveis pela infração cometida.

Quanto à pretensa responsabilidade objetiva das recorrentes

65. As recorrentes consideram que a abordagem da Comissão no caso em apreço implica uma responsabilidade «praticamente independente de qualquer culpa», o que é incompatível com o princípio de responsabilidade pessoal. A consequência da rejeição dos argumentos aduzidos pelas recorrentes para ilidir a presunção do exercício efetivo de uma influência determinante consiste em transformar a referida presunção na presunção inilidível da existência de uma unidade económica na hipótese de filiais detidas a 100% por uma sociedade‑mãe.

66. Há que recordar que a aplicação da presunção do exercício efetivo pela sociedade‑mãe de uma influência determinante no comportamento comercial da sua filial se justifica na medida em que abranja situações características no que respeita às relações entre uma filial e a sua única sociedade‑mãe e que a referida presunção não seja inilidível (v. n. os 41 a 44 supra ).

67. Porém, a refutação da presunção não constitui uma questão de quantidade e de pormenor das provas no caso em que estas se referem à situação organizacional habitual de uma grande empresa multinacional, na qual os poderes da direção operacional são delegados aos dirigentes das suas unidades locais. Para ilidir a presunção, há que apresentar circunstâncias inabituais que demonstrem que, apesar da detenção da totalidade do capital das filiais do grupo pelas suas sociedades‑mãe, a unidade económica do grupo foi quebrada, por os mecanismos que asseguram o alinhamento do comportamento comercial das filiais e das sociedades‑mãe não terem estado a funcionar normalmente.

68. Além disso, por força do princípio da individualidade das penas e das sanções, que é aplicável em qualquer procedimento administrativo suscetível de conduzir a punições nos termos das regras de concorrência da União, uma empresa só deve ser punida por factos que lhe sejam individualmente imputados (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 13 de dezembro de 2001, Krupp. Thyssen Stainless e Acciai speciali Terni/Comissão, T‑45/98 e T‑47/98, Colet., p. II‑3757, n.° 63).

69. Todavia, este princípio deve ser conciliado com o conceito de empresa e com a jurisprudência nos termos da qual o facto de a sociedade‑mãe e a sua filial constituírem uma única empresa na aceção do artigo 81.° CE permite que a Comissão dirija à sociedade‑mãe de um grupo de sociedades uma decisão que aplica coimas. Assim, deve concluir‑se que as recorrentes foram pessoalmente punidas pela infração que se considerou terem elas próprias cometido devido aos estreitos vínculos económicos e jurídicos que as uniam à Dea Mineraloel e que resultavam da detenção da totalidade do seu capital (v., neste sentido, acórdão Metsä‑Serla e o./Comissão, n.° 30 supra, n.° 34).

70. Resulta do exposto que a Comissão pôde constatar, com base na presunção em causa, não ilidida no caso em apreço, que as recorrentes faziam parte da «empresa» que tinha violado o artigo 81.° CE. Consequentemente, foram respeitados os princípios da responsabilidade pessoal e da individualidade das penas e das sanções.

71. Donde resulta que a presente alegação deve ser rejeitada.

72. Visto o que precede, há que concluir que a Comissão não violou o artigo 81.° CE e o artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 quando imputou às recorrentes a responsabilidade pela infração cometida pela Dea Mineraloel.

73. Por conseguinte, a primeira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.

Quanto à segunda parte, relativa à imputação às recorrentes da responsabilidade pela infração cometida pela Shell & Dea Oil (período compreendido entre 2 de janeiro e 30 de junho de 2002)

74. As recorrentes alegam que foi erradamente que a Comissão lhes imputou a responsabilidade pela infração cometida pela Shell & Dea Oil, uma empresa comum detida em partes iguais pela RWE Dea e pela Shell, durante o período da empresa comum, compreendido entre 2 de janeiro e 30 de junho de 2002. Alegam que a Shell assumiu o controlo operacional da empresa comum desde o momento da sua constituição. Por conseguinte, a Comissão não podia aplicar uma coima às recorrentes pela infração cometida por essa entidade.

75. Na decisão impugnada, a Comissão considerou a Shell e a RWE solidariamente responsáveis pelos comportamentos anticoncorrenciais da Shell & Dea Oil (considerando 552 da decisão impugnada). A Comissão imputou às recorrentes a responsabilidade por tais comportamentos com base nas seguintes considerações:

«[…]

(510) Quando a Shell e a [RWE Dea] criaram a sua empresa comum em janeiro de 2002, a sociedade existente, Dea Mineraloel […], serviu de veículo à empresa comum, a qual foi rebatizada em 2 de janeiro de 2002 Shell & Dea Oil GmbH e se converteu simultaneamente numa filial sob o controlo conjunto da Deutsche Shell GmbH (50%) e da [RWE Dea] (50%). A empresa comum tinha sido concebida com a intenção de, após um período provisório iniciado com a criação da empresa comum e a terminar o mais tardar em 1 de julho de 2004, a Shell adquirir o controlo exclusivo das atividades societárias. Durante o período temporário, os membros do conselho de administração encarregados da gestão dos assuntos correntes da empresa comum deviam ser equitativamente designados por cada acionista, dispondo, porém, o presidente do conselho de administração de um voto de qualidade e sendo este designado pela Shell. Além disso, cada uma das partes dispunha de determinados direitos de veto destinados a proteger a sua influência determinante sobre a empresa comum e, consequentemente, durante o período transitório, a Shell e a RWE exerciam um controlo comum sobre a empresa comum [a nota n.° 666 da decisão impugnada remete a este respeito para a decisão que autorizou a concentração].

[…]

(549) [Resulta da jurisprudência, em especial, do acórdão do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2006, Avebe/Comissão, T‑314/01, Colet., p. II‑3085] que o poder de direção de que dispõe uma sociedade sobre outra pode constituir a prova factual do exercício de uma influência determinante sobre essa outra empresa. No caso em apreço, o poder de direção conjunto da Shell e da RWE sobre o conselho de administração da empresa comum ficou demonstrado (v. considerando 510) com base no acordo de criação da empresa comum. Os membros do conselho de administração encarregados das operações correntes da empresa comum deviam ser designados em paridade por cada um dos [sócios]. As deliberações da assembleia geral [dos sócios] deviam ser tomadas por maioria simples (detendo cada uma das parte 50% dos direitos de voto, as decisões podiam ser bloqueadas por qualquer uma delas). Durante o período em causa, certas decisões deviam ser tomadas por um conselho de empresa comum composto por seis membros, designando cada um dos [sócios] metade destes membros, devendo as suas decisões ser tomadas por unanimidade. O conselho de empresa comum gozava de toda a liberdade e autoridade para tomar um certo número de decisões estratégicas, tais como o plano empresarial, o orçamento de exploração anual, as alterações estruturais na empresa comum, os investimentos superiores a um determinado limite e a nomeação dos membros do conselho de administração (‘direitos de veto’ mencionados no considerando 510). Consequentemente, à luz destes direitos de veto para proteção da influência determinante de cada uma das partes sobre a empresa comum, a Comissão concluiu que, durante o período da empresa comum, a Shell e a RWE exerciam um controlo conjunto sobre a empresa comum [v. nota n.° 680 da decisão impugnada e decisão que autorizou a concentração].

(550) Nestas circunstâncias, o facto de o presidente do conselho de administração, designado pela Shell, ter disposto de um voto de qualidade não pode ser considerado um fator importante, e ainda menos determinante, e suscetível de pôr em causa a responsabilidade comum da Shell e da RWE […], pois esse sistema não afeta os direitos de veto. Vista a estrutura de gestão da empresa comum, o argumento avançado pela RWE, segundo o qual a política comercial e de fixação dos preços da empresa comum dependia unicamente das decisões e do controlo da Shell e que a direção da empresa comum estava integrada na estrutura da Shell, não pode ser aceite. De igual modo, o facto de ter sido previsto logo no momento da criação da empresa comum que a Shell assumiria o controlo total da atividade após o termo do período de transição em nada altera o facto de, durante o período de transição, a empresa comum permanecer, pelas razões mencionadas nos considerandos 510 e 549, sob o controlo conjunto da Shell e da RWE.

(551) Por conseguinte, tendo em conta esse poder de direção conjunto (e, nomeadamente, os poderes do conselho de empresa comum) e o facto de a Shell e a RWE controlarem conjuntamente 100% do capital da empresa comum (detendo cada uma 50%), as conclusões relativas à responsabilidade de cada uma das sociedades‑mãe no presente processo são conformes com o acórdão [Avebe/Comissão].

(553) […] a RWE AG e a RWE‑Dea AG exerceram uma influência determinante e um controlo efetivo sobre [a empresa comum] entre 2 de janeiro de 2002 e 30 de junho de 2002 (conjuntamente com o grupo Shell). Consequentemente, a RWE AG e a RWE‑Dea AG devem ser consideradas solidariamente responsáveis com o grupo Shell pelo comportamento da […] Shell & Dea Oil entre 2 de janeiro de 2002 e em 30 de junho de 2002. A respeito destes dois períodos, a RWE AG e RWE‑Dea AG faziam parte da empresa que cometeu a infração.»

76. Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que, contrariamente ao que a Comissão afirmou na decisão impugnada, o acórdão do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2006, Avebe/Comissão (T‑314/01, Colet., p. II‑3085), não institui uma presunção geral quanto ao exercício de uma influência determinante no comportamento comercial de uma empresa comum detida em partes iguais por duas sociedades‑mãe.

77. Em segundo lugar, consideram que, na decisão impugnada, a Comissão não estabeleceu a «direção conjunta» da empresa comum assumida pela Shell e a RWE. Realçam que a direção conjunta foi enunciada no acórdão Avebe/Comissão, n.° 76 supra , com base em indícios que não existem no caso em apreço.

78. Em especial, no processo na origem do acórdão Avebe/Comissão, n.° 76 supra, as sociedades‑mãe eram «conjuntamente responsáveis» pela política da empresa e estavam representadas de forma igualitária em todas as suas instâncias, incluindo nas instâncias de direção (diretores). Em contrapartida, no caso em apreço, mesmo tendo a direção sido assegurada de forma paritária, o presidente do conselho de administração, designado pela Shell, dispunha de um voto de qualidade em caso de empate.

79. Além disso, no processo na origem do acórdão Avebe/Comissão, n.° 76 supra, a empresa comum devia regularmente apresentar relatórios a pessoas mandatadas pelas duas sociedades‑mãe. No presente processo, a direção foi desde o início integrada nas estruturas de decisão e de apresentação de relatórios do grupo Shell.

80. Em terceiro lugar, as recorrentes consideram que as características da direção da Shell & Dea Oil decorrentes da sua natureza transitória excluíam a direção conjunta.

81. Argumentam a este propósito que, segundo as disposições do acordo de criação da empresa comum, a Shell devia adquirir a maioria das ações da empresa comum no termo de um determinado prazo, gozando a RWE do direito de propor à Shell a aquisição das suas ações na empresa comum. Com efeito, no processo que deu origem à adoção da decisão que autorizou a concentração (na qual a Comissão se apoiou nos considerandos 510, 530 e 549 da decisão impugnada), a Comissão verificou e estabeleceu a existência, não da aquisição de um controlo conjunto, mas diretamente da aquisição do controlo exclusivo por parte da Shell.

82. A integração da direção da Shell & Dea Oil nas estruturas de tomada de decisão e de apresentação de relatórios da Shell decorre, nomeadamente, das regras processuais instituídas pela sua direção. Em conformidade com o ponto 1.1 das referidas regras, o conselho de administração da Shell & Dea Oil deveria ser integrado na Shell Europe Oil Products Ltd. Nos termos do ponto 1.2 dessas mesmas regras, o presidente do conselho de administração da Shell & Dea Oil estava obrigado a organizar o conselho de administração de acordo com as normas internacionais de Shell. Por força do ponto 3 das referidas regras, cada membro do conselho de administração fazia parte das estruturas de tomada de decisão e de apresentação de relatórios da Shell. Nos termos do ponto 4 dessas mesmas regras, o presidente do conselho de administração estava obrigado a colaborar com o presidente da Shell Europe Oil Products.

83. Estas estruturas de tomada de decisão e de apresentação de relatórios foram instituídas e aplicadas desde a criação da empresa comum. Por exemplo, S., ao qual, após a criação da empresa comum, tinha sido confiada a direção das vendas das ceras de parafina, não prestou contas ao conselho de administração da empresa comum. Entregou diretamente o seu relatório a G., que desempenhava o cargo de administrador encarregado das ceras na Europa do grupo Shell junto da Shell UK Oil Products Ltd. No que diz respeito à política de distribuição e à atividade operacional da Shell & Dea Oil no domínio das ceras de parafina, nunca foi utilizada a via do órgão através do qual a RWE Dea poderia exercer uma influência nos termos do seu poder de nomeação na sua qualidade de sócia. Desde o momento da criação da empresa comum, a sua política de distribuição e a atividade operacional foram, na prática, dirigidas unicamente pela Shell.

84. A integração da empresa comum nas estruturas da Shell surge igualmente noutros domínios importantes da empresa. Assim, foi posto em prática um projeto denominado «realização de um controlo financeiro» que tinha por objetivo aplicar igualmente à Shell & Dea Oil os sistemas de apresentação das contas da Shell e preparar a aplicação desses sistemas à contabilidade da antiga Dea Mineraloel. A este respeito, a Shell & Dea Oil era já considerada – conforme resulta do documento intitulado «kurzinformationen zum FCI‑Projekt» (breve comunicado relativo ao projeto FCI) – uma parte da organização europeia da Shell. Segundo o referido documento, «[o] princípio do acordo de criação da empresa comum impli[cava] que a empresa comum dev[ia], enquanto parte da organização europeia da Shell, adotar as normas, os sistemas, os processos e a cultura da Shell» e, «[p]or esta razão, no quadro da criação da empresa comum Shell [ & ] Dea Oil, todos os processos operacionais da Shell e da Dea [dev]iam ser harmonizados», esclarecendo‑se que «[o]s processo operacionais da Shell dever[iam] constituir a norma a alcançar».

85. Em seguida, as recorrentes observam que, durante o período de vida da empresa comum, os trabalhadores do serviço de contabilidade da RWE Dea não tinham tido acesso às contas da Shell & Dea Oil.

86. Por isso, segundo as recorrentes, os elementos reunidos pela Comissão na decisão impugnada não provam a existência de uma «direção conjunta» na aceção do acórdão Avebe/Comissão, n.° 76 supra, mas, quando muito, de um controlo comum na aceção do artigo 3.°, n.° 1, e 4.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 24, p. 1). Com efeito, a demonstração da existência de uma direção conjunta vai mais longe do ponto de vista qualitativo da demonstração que respeita ao controlo conjunto e pressupõe que as sociedades‑mãe dirigem efetiva e ativamente os assuntos tratados conjuntamente.

87. Uma vez que a Comissão não fez prova da existência de uma direção conjunta no caso em apreço, a decisão impugnada deve ser anulada na medida em que a Comissão imputou às recorrentes a responsabilidade pela infração cometida pela Shell & Dea Oil.

88. Em primeiro lugar, a Comissão entende que existe uma presunção do exercício efetivo de uma influência determinante pelas duas sociedades‑mãe no comportamento comercial da empresa comum quando estejam estabelecidas a existência, não só do controlo comum de (quase) 100% das participações sociais, mas ainda de um poder de direção conjunto das duas sociedades‑mãe sobre a política empresarial da empresa comum.

89. Em segundo lugar, a Comissão considera que demonstrou a existência de um poder de direção conjunto por remissão para as disposições do acordo de criação da empresa comum. As recorrentes contestam apenas que as circunstâncias invocadas pela Comissão demonstrem a existência de uma influência determinante das duas sociedades‑mãe nas decisões estratégicas da Shell & Dea Oil. Visto que são as sociedades‑mãe as que estão em melhores condições para apreciar a configuração concreta dos relatórios de controlo no quadro da empresa comum, é a eles que incumbe apresentar a prova contrária quando, com base nas circunstâncias que estabeleceu, a Comissão demonstre a existência de um poder de controlo conjunto sobre a política empresarial da empresa comum, estabelecendo assim a presunção do exercício de uma influência determinante por parte das duas sociedades‑mãe.

90. As recorrentes apenas argumentam nunca terem exercido qualquer influência sobre a política de distribuição e a política de preços, ou seja, na gestão operacional da Shell & Dea Oil. Afirmam que a gestão quotidiana da empresa comum estava integrada nas «estruturas de tomada de decisão e hierárquicas» do grupo Shell. Ora, segundo a Comissão, para demonstrar a existência de uma entidade económica, basta que a influência determinante exercida pelas sociedades‑mãe se estenda à política comercial da filial em sentido amplo, e designadamente às decisões estratégicas. Por conseguinte, o argumento relativo à possibilidade privilegiada de o grupo Shell exercer uma influência sobre a política de distribuição e de preços da Shell & Dea Oil não basta para provar que as duas sociedades‑mãe não tinham exercido conjuntamente uma influência.

91. Além disso, resulta das disposições do acordo de criação da empresa comum que as duas sociedades‑mãe exerciam conjuntamente a direção da empresa comum. A RWE Dea e a Deutsche Shell estavam representadas paritariamente na assembleia geral em virtude da detenção de participações iguais no capital da empresa comum. De igual modo, a composição do conselho da empresa comum e do conselho de administração era paritária. As duas sociedades‑mãe tinham igualmente o mesmo número de representantes no conselho fiscal.

92. Ao passo que a RWE nomeou o presidente do conselho da empresa comum e do conselho fiscal, o presidente do conselho de administração foi designado pela Shell, com o consentimento da RWE. Em caso de empate, o presidente gozava de voto de qualidade, devendo, porém, os representantes no conselho de administração desenvolver todos os esforços razoavelmente exigíveis para se chegar a acordo no quadro da tomada de decisão. Por outro lado, uma série de membros da direção das recorrentes foram nomeados para o conselho fiscal da empresa comum.

93. No que se refere à repartição das competências, o conselho de administração era o único responsável pela gestão operacional da empresa comum, mas estava sujeito à fiscalização e ao poder de direção do conselho da empresa comum e da assembleia geral dos sócios. Este acordo incluía as obrigações de informação e de apresentação de relatórios e um direito de auditoria por parte das sociedades‑mãe. Por conseguinte, contrariamente às alegações das recorrentes, estas receberam informações que lhes diziam respeito e teriam elas próprias podido proceder a controlos.

94. Segundo a Comissão, as questões estratégicas estavam reservadas para o conselho da empresa comum e, em última instância, para a assembleia geral, no quadro dos quais as decisões eram tomadas por maioria simples. Na assembleia geral dos sócios e no conselho da empresa comum, as duas sociedades‑mãe tinham o dever de se esforçar por «evitar situações de empate dos votos» e, em último recurso, a solução devia ser encontrada pelas sociedades no topo de cada um dos grupos.

95. Segundo a Comissão, a empresa comum não era objeto de uma gestão independente por parte das sociedades‑mãe e as duas sociedades‑mãe deviam pôr‑se de acordo sobre uma orientação comum a respeito de todas as questões. Além disso, as duas sociedades‑mãe eram informadas do mesmo modo sobre as atividades da empresa comum e podiam, com base nos relatórios que lhes eram comunicados, exercer a sua influência nos órgãos da empresa comum. Esta situação de facto serve de alicerce à presunção de que as duas sociedades‑mãe tinham efetivamente exercido uma influência determinante sobre a política comercial da Shell & Dea Oil.

96. A isto replicam as recorrentes que a direção da Shell & Dea Oil foi, desde o início, «totalmente integrada nas estruturas de decisão e hierárquica do grupo Shell». Quanto às regras processuais de gestão operacional, delas resulta efetivamente que, na perspetiva da eventual tomada posterior de controlo exclusivo pela Shell, estava desde logo prevista a harmonização das atividades da empresa comum com as do grupo Shell. Porém, segundo a Comissão, tratava‑se unicamente de uma integração organizacional antecipada no seio do grupo Shell sem pôr em questão a direção conjunta da empresa comum. Assim, a Shell devia amparar a empresa comum como parceiro de cooperação e como consultora. As regras processuais especificam, no entanto, que esta função seria desempenhada sem o prejuízo do poder de direção da RWE.

97. Além disso, a Comissão alega que a afirmação das recorrentes de que o diretor das vendas da empresa comum prestava contas, não aos seus dirigentes, mas somente ao administrador da Shell encarregado das ceras na Europa não é alicerçada por qualquer elemento de prova. De qualquer forma, a alegação das recorrentes respeita apenas à estrutura das atividades de entrega de relatórios, que é possível que tivesse sido organizada de tal modo que os dados referentes às vendas fossem recolhidos e tratados na Shell (que tinha ainda as suas próprias atividades «ceras», ao passo que as antigas atividades «ceras» da RWE tinham sido concentradas na empresa comum). Em qualquer caso, o diretor das vendas era membro do conselho de administração ou, em todo o caso e na sua qualidade de «dirigente de primeiro nível», estava obrigado a colaborar com o conselho de administração e a informá‑lo. Segundo a Comissão, o conselho de administração era assim diretamente informado pelo gerente ou pelo intermediário das atividades de entrega de relatórios da Shell, o que, de resto, era necessário, dado que, nos termos do ponto 13.4 do acordo de criação da empresa comum, este último devia, por seu turno, prestar contas ao conselho da empresa comum.

98. A Comissão acrescenta que a adaptação dos sistemas de contabilidade também não permite que se pressuponha a existência de um poder de direção exclusivo por parte do grupo Shell. A RWE Dea teve acesso aos dados contabilísticos da Shell & Dea Oil. O documento intitulado «Breve comunicado relativo ao projeto FCI» confirma, aliás, que se tratava de uma organização unitária da empresa comum, adaptada aos «processos comerciais da Shell», e não de uma transferência das competências decisórias para a Shell. Contrariamente às alegações das recorrentes, o referido documento indica que importava «prestar contas aos dois sócios».

Quanto ao controlo conjunto e ao exercício conjunto de uma influência determinante no comportamento comercial da empresa comum

99. As recorrentes contestam que uma demonstração relativa ao controlo conjunto seja suficiente para estabelecer o exercício conjunto de uma influência determinante pelas duas sociedades‑mãe no comportamento comercial da empresa comum. A Comissão sustenta que é possível presumir o exercício dessa influência caso as duas sociedades‑mãe detenham em partes iguais 100% do capital da empresa comum e exista um poder de direção conjunto. Além disso, a Comissão considera que o poder de direção conjunto pode ser demonstrado com base nos elementos constantes do acordo de criação da empresa comum.

100. Em primeiro lugar, há que recordar que, nos termos do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 139/2004, «o controlo decorre dos direitos, contratos ou outros meios que conferem, isoladamente ou em conjunto e tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a atividade de uma empresa».

101. Segundo a jurisprudência, a Comissão não pode, para imputar o comportamento anticoncorrencial de uma sociedade a outra sociedade em aplicação do artigo 81.° CE, basear‑se na simples capacidade de influência determinante dessa sociedade, tal como determinada no âmbito de aplicação do Regulamento n.° 139/2004 no momento da realização do controlo, dispensando‑se de verificar se essa influência foi efetivamente exercida (acórdão General Technic‑Otis e o./Comissão, n.° 26 supra, n.° 69).

102. Pelo contrário, incumbe‑lhe, em princípio, demonstrar essa influência determinante com base num conjunto de elementos factuais (v. acórdão Avebe/Comissão, n.° 76 supra, n.° 136 e jurisprudência referida). Figuram entre esses elementos o cúmulo de lugares, pelas mesmas pessoas singulares, na direção da sociedade‑mãe e da sua filial ou empresa comum (acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Fuji Electric/Comissão, T‑132/07, Colet., p. II‑4091, n.° 184; v. igualmente, neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Colet., p. I‑5425, n. os 119 e 120), ou o facto de as referidas sociedades serem obrigadas a seguir as diretrizes emitidas pela sua direção única, sem poderem adotar um comportamento independente no mercado (v., neste sentido, acórdão HFB e o./Comissão, n.° 29 supra, n.° 527).

103. No caso em apreço, a Comissão não se baseou em tal demonstração direta do exercício de uma influência determinante pela RWE e pela Shell no comportamento comercial da Shell & Dea Oil.

104. Com efeito, a constatação no considerando 510 da decisão impugnada, segundo a qual, «durante o período transitório, a Shell e a RWE exerciam um controlo [em] comum sobre a empresa comum», baseava‑se na decisão que autorizou a operação de concentração, como decorre da nota n.° 666 da decisão impugnada. Seguidamente, no considerando 549 da decisão impugnada, a Comissão constatou que, «no caso em apreço, o poder de direção conjunto da Shell e da RWE no conselho de administração da empresa comum [tinha] sido demonstrado (v. considerando 510) com base no acordo de criação da empresa comum». De igual modo, no considerando 549 da decisão impugnada, a Comissão examinou as modalidades da tomada de decisão no seio dos outros órgãos da empresa comum de forma abstrata, isto é, apenas à luz do acordo de criação da empresa comum. Foi com base nele que a Comissão concluiu, no final do referido considerando, que, durante o período da empresa comum, a Shell e a RWE exerciam um controlo conjunto sobre a empresa comum e remeteu expressamente, na nota n.° 680 da decisão impugnada, para a decisão que autorizou a operação de concentração.

105. Donde se conclui que, no caso em apreço, a Comissão concluiu pelo exercício conjunto de uma influência determinante por parte da Shell e da RWE no comportamento comercial da Shell & Dea Oil unicamente com base numa análise abstrata do acordo de criação da empresa comum, assinado antes do início do funcionamento da Shell & Dea Oil, feita à semelhança de uma análise em conformidade com as normas que regem a autorização das concentrações.

106. Em segundo lugar, cabe referir que o Tribunal Geral é, assim, chamado a examinar em que medida essa análise abstrata e prospetiva, efetuada no domínio das concentrações no qual a adoção da decisão de autorização precede o início do funcionamento da empresa comum, também pode servir para a demonstração do exercício efetivo de uma influência determinante no comportamento comercial da empresa comum numa decisão que imputa às sociedades‑mãe a responsabilidade por uma infração ao artigo 81.° CE cometida no passado pela referida empresa comum.

107. A este respeito, resulta da jurisprudência que, embora o poder ou a possibilidade de determinar as decisões comerciais da empresa comum, por si só, apenas se insira na mera capacidade do exercício de uma influência determinante no seu comportamento comercial e, assim, no conceito de «controlo» na aceção do Regulamento n.° 139/2004, a Comissão e o juiz da União podem presumir que as disposições legislativas e as estipulações dos acordos relativos ao funcionamento da referida empresa, em particular as do contrato que cria a empresa comum e do acordo parassocial no que respeita às votações, foram executadas e respeitadas. Nessa medida, o exame do exercício efetivo de uma influência determinante no comportamento comercial da empresa comum pode consistir numa análise abstrata dos documentos assinados antes do início do seu funcionamento, à semelhança da análise relativa ao controlo. Em especial, quando as referidas disposições e estipulações prevejam serem necessários os votos de cada uma das sociedades‑mãe para a adoção de uma resolução no seio de um órgão da empresa comum, a Comissão e o juiz da União podem estabelecer, na falta de prova em contrário, que as referidas resoluções foram determinadas conjuntamente pelas sociedades‑mãe (v., neste sentido, acórdãos Avebe/Comissão, n.° 76 supra, n. os 137 a 139; Fuji Electric/Comissão, n.° 102 supra, n. os 186 a 193, e General Technic‑Otis/Comissão, n.° 26, supra, n. os 112 e 113).

108. Porém, uma vez que o exame relativo ao exercício efetivo de uma influência determinante é retrospetivo e pode, pois, assentar em elementos concretos, tanto a Comissão como as partes interessadas podem aduzir a prova de que as decisões comerciais da empresa comum foram determinadas segundo modalidades diferentes das que decorriam do simples exame abstrato dos acordos relativos ao funcionamento da empresa comum (v., neste sentido, acórdãos Fuji Electric/Comissão, n.° 102 supra, n. os 194 e 195, e General Technic‑Otis e o./Comissão, n.° 26 supra, n. os 115 a 117). Em especial, a Comissão ou as partes interessadas podem aduzir a prova de que, não obstante o poder de uma única sociedade‑mãe adotar as decisões em questão por intermédio dos seus representantes nos órgãos da empresa comum, essas decisões eram tomadas, de facto, por várias ou por todas as sociedades‑mãe de forma unânime.

Quanto ao mérito da constatação da Comissão a respeito da imputação à RWE e à Shell da responsabilidade pela infração cometida pela Shell & Dea Oil

109. Importa por isso examinar, tendo em conta as considerações que figuram nos n. os 99 a 108 supra, se a Comissão aduziu na decisão impugnada elementos bastantes que permitam imputar às recorrentes a responsabilidade pela infração cometida pela Shell & Dea Oil.

110. Resulta da decisão recorrida que a Comissão baseou a sua conclusão quanto à responsabilidade solidária das recorrentes e do grupo Shell pela infração cometida pela Shell & Dea Oil em dois elementos: em primeiro lugar, a existência de um poder de direção conjunto, que estabeleceu com base na apreciação do acordo de criação da empresa comum, fazendo referência à decisão que autorizou a operação de concentração, no quadro da qual a Shell e a RWE tinham começado por adquirir o controlo conjunto da Shell & Dea Oil e, seguidamente, após um período intercalar, a Shell tinha adquirido o controlo único da empresa comum; em segundo lugar, o facto de as duas sociedades‑mãe deterem conjuntamente e em partes iguais a totalidade do capital da empresa comum.

111. Em primeiro lugar, quanto à observação das recorrentes de que o «poder de direção conjunto» se insere na mera possibilidade do exercício de uma influência determinante, isto é, num controlo na aceção do artigo 2.° do Regulamento n.° 139/2004, em vez do exercício efetivo do referido controlo, basta recordar que a direção conjunta em termos de facto pode ser inferida do poder de direção conjunto como decorra dos acordos que regem o funcionamento da empresa comum, na falta de prova em contrário (v. n. os 107 e 108 supra ).

112. Em segundo lugar, quanto à natureza da direção conjunta, no seu acórdão Avebe/Comissão, n.° 76 supra (n. os 136 a 138), o Tribunal Geral considerou relevantes indícios que indicavam que os membros dos órgãos da empresa comum designados por cada uma das sociedades‑mãe para representarem os seus interesses comerciais deviam trabalhar em estreita colaboração no momento da definição e da execução da política comercial da empresa comum e que as decisões por estes adotadas deviam necessariamente refletir a concordância de vontades de cada uma das sociedades‑mãe consideradas responsáveis pela Comissão. Além disso, referiu ainda elementos que demonstravam os contactos regulares relativos à política comercial da empresa comum havidos entre as sociedades‑mãe e os membros dos órgãos da empresa comum designados por cada uma delas. O Tribunal Geral examinou, não apenas a tomada das decisões estratégicas no seio da empresa comum, mas também a gestão dos assuntos correntes e indicou que os dois diretores designados pelas duas sociedades‑mãe deviam trabalhar em estreita colaboração também a esse respeito (acórdão Avebe/Comissão, n.° 76 supra, n. os 136 a 138).

113. Acresce que, no seu acórdão General Technic‑Otis e o./Comissão (n.° 26 supra, n. os 112 e 118), o Tribunal Geral salientou que a empresa comum era detida a 75% pela Otis Belgique, sendo os restantes 25% detidos pela General Technic, e que, por força dos estatutos da empresa comum, cada sócia estava representada no conselho de administração da empresa comum na proporção da sua participação no capital. Posto que as decisões do conselho de administração deviam ser tomadas por maioria de 80% dos votos, a Otis tinha necessariamente dado o seu acordo a respeito de todas as referidas decisões por intermédio dos seus representantes no conselho de administração durante todo o período da infração.

114. Em terceiro lugar, no caso vertente, sendo embora verdade que RWE dispunha do poder de veto no conselho da empresa comum e na assembleia dos sócios, tal não respeitava à integralidade das decisões relativas à direção da empresa comum. Em contrapartida, o voto de qualidade do presidente do conselho de administração, designado pela Shell, significa que os membros designados por essa sociedade podiam adotar as decisões no conselho de administração apesar da eventual objeção dos membros designados pela RWE. Por conseguinte, não se podia estabelecer unicamente com base nas estipulações do acordo de criação da empresa comum mencionadas na decisão recorrida que as duas sociedades‑mãe tinham gerido a empresa comum em estreita colaboração e que a adoção das decisões do conselho de administração da empresa comum refletia necessariamente a vontade de cada uma das sociedades‑mãe consideradas responsáveis.

115. Por último, há que observar que a Comissão não apresentou qualquer elemento factual concreto, como, nomeadamente, as atas das reuniões do conselho de administração, para demonstrar que a empresa comum tinha sido gerida em estreita colaboração pelas duas sociedades‑mãe e que as decisões adotadas nesse conselho refletiam a vontade de cada uma das sociedades‑mãe consideradas responsáveis.

116. Assim sendo, os indícios com base nas quais o Tribunal Geral considerou estabelecida a existência da direção conjunta nos acórdãos Avebe/Comissão, n.° 76 supra, e General Technic‑Otis e o./Comissão, n.° 26 supra, não se verificavam no presente caso.

117. Em terceiro lugar, a Comissão contrapõe que, para demonstrar a existência de uma entidade económica, basta que a influência determinante exercida pelas sociedades‑mãe se estenda à política comercial da filial em sentido amplo e, em especial, às decisões estratégicas.

118. Em primeiro lugar, a este respeito, cabe salientar que o conselho de administração desempenhava um papel importante na definição da política comercial da Shell & Dea Oil. Segundo o ponto 13.2 do acordo de criação da empresa comum, o referido conselho era o único responsável pela direção das atividades da empresa comum e dispunha do poder e da autoridade para executar os objetivos da empresa comum, sem prejuízo das competências estratégicas reservadas ao conselho da empresa comum. Nos termos do ponto 12.5 do referido acordo, as referidas competências reservadas, limitavam‑se, no essencial, à adoção do orçamento e do plano comercial, às decisões relativas aos investimentos e aos contratos com terceiros com um valor superior a um determinado limiar, à designação dos membros do conselho de administração, bem como à reestruturação.

119. Em segundo lugar, resulta da jurisprudência referida nos n. os 112 e 113 supra que a influência das sociedades‑mãe na direção operacional da empresa comum, exercida através dos membros do seu conselho de administração designados por elas, é claramente pertinente para a apreciação da existência de uma unidade económica entre essas sociedades e a referida empresa comum.

120. Em terceiro lugar, é verdade que a questão da direção operacional pode ser irrelevante na medida em que se trate de uma filial detida a 100% por uma única sociedade‑mãe, dado que a demonstração da autonomia operacional da filial não é, por si só, suscetível de ilidir a presunção do exercício de uma influência determinante (v. jurisprudência referida no n.° 49 supra ).

121. No entanto, no caso de um acionista único, todas as decisões – incluindo a direção operacional da filial – são tomadas por gestores que são designados e nomeados quer direta quer indiretamente (pelos órgãos cujos membros foram designados pela sociedade‑mãe) unicamente pela sociedade‑mãe. De igual modo, na falta de outro acionista, os únicos interesses comerciais que se manifestam no seio da filial são, em princípio, os do acionista único. Assim, a Comissão pode presumir o exercício efetivo de uma influência determinante, mesmo quando a direção operacional seja efetuada pelos gestores da filial de uma forma autónoma.

122. No caso das empresas comuns, existe uma pluralidade de acionistas e as decisões dos órgãos da empresa comum são tomadas pelos membros que representam os interesses comerciais das diversas sociedades‑mãe, os quais podem coincidir, mas também podem divergir. Assim, continua a ser pertinente a questão de saber se a sociedade‑mãe exerceu uma influência efetiva sobre a direção operacional da empresa comum, nomeadamente pela via dos dirigentes que foram designados por ela.

123. Em quarto lugar, importa salientar que as recorrentes tinham já apresentado na resposta à comunicação de acusações elementos pertinentes para a apreciação da existência de uma direção conjunta. Tinham alegado que a política comercial e de fixação dos preços da empresa comum, isto é, no essencial, a direção operacional, era matéria apenas para as decisões e o controlo da Shell e que a direção da empresa comum tinha sido integrada na estrutura da Shell. Porém, os únicos argumentos aduzidos pela Comissão na decisão impugnada para refutar esses elementos foram deduzidos dos poderes de veto de que a RWE dispunha no conselho da empresa comum e na assembleia dos sócios. Ora, como resulta nomeadamente do n.° 118 supra, a direção operacional da empresa comum não era da competência desses órgãos. Pelo contrário, a tomada das decisões que são pertinentes do ponto de vista da apreciação da direção conjunta incumbia essencialmente ao conselho de administração.

124. Por conseguinte, a Comissão não estabeleceu na decisão impugnada a existência de uma direção conjunta da empresa comum.

125. De resto, há que observar que, na decisão recorrida, para além da direção conjunta, a Comissão não invocou qualquer indício relativo aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que demonstrassem o exercício efetivo de uma influência determinante pela RWE no comportamento comercial da empresa comum.

126. O facto de a RWE e a Shell deterem conjuntamente 100% do capital da Shell & Dea Oil não pode tornar os factos do presente caso semelhantes aos do processo na origem do acórdão Avebe/Comissão, n.° 76 supra, uma vez que, no referido acórdão, o Tribunal Geral tinha concluído pela existência da direção conjunta da empresa comum e tinha baseado a sua conclusão relativa ao exercício efetivo de uma influência determinante noutros indícios pertinentes, que não existem no presente caso.

127. Na contestação, a Comissão forneceu uma lista relativa à acumulação de postos na Dea Mineraloel, na Shell & Dea Oil e nas recorrentes, que demonstram que três membros da direção da RWE Dea foram, entre 2 de janeiro e 30 de junho de 2002, simultaneamente membros do conselho fiscal da Shell & Dea Oil. A este respeito, há que referir que, antes de se tornarem membros do conselho fiscal da Shell & Dea Oil, estas mesmas pessoas foram membros da direção da Dea Mineraloel. Contudo, durante o período da empresa comum, não se podia fazer qualquer sobreposição entre os membros do conselho de administração ou do conselho da empresa comum, por um lado, e os membros dos órgãos das recorrentes, por outro.

128. Mesmo admitindo que a acumulação dos postos referida pela Comissão no caso em apreço possa afetar a apreciação do exercício efetivo de uma influência determinante, este elemento não é suscetível de alicerçar a conclusão que consta da decisão impugnada a esse respeito. Com efeito, a fundamentação deve, em princípio, ser comunicada ao interessado simultaneamente com a decisão que lhe causa prejuízo. A falta de fundamentação não pode ser sanada pelo facto de o interessado tomar conhecimento dos fundamentos da decisão no decurso do processo perante as instâncias da União (acórdãos do Tribunal de Justiça de 26 de novembro de 1981, Michel/Parlamento, 195/80, Recueil, p. 2861, n.° 22, e Elf Aquitaine/Comissão, n.° 41 supra, n.° 149).

129. Visto o conjunto das precedentes considerações, há que concluir que os elementos reunidos pela Comissão na decisão impugnada não bastam para estabelecer que as recorrentes e a Shell determinavam conjuntamente a linha de ação da Shell & Dea Oil no mercado, pelo que a Comissão não podia validamente concluir pela existência de uma unidade económica formada pelas recorrentes e a Shell & Dea Oil. Por conseguinte, a Comissão violou o artigo 81.° CE quando constatou, unicamente com base nos elementos reunidos na decisão impugnada, a responsabilidade solidária das recorrentes pela infração cometida pela Shell & Dea Oil.

130. Há, pois, que julgar procedente a segunda parte do primeiro fundamento e anular a decisão impugnada, na medida em que a Comissão constatou a participação das recorrentes no cartel durante o período compreendido entre 2 de janeiro e 30 de junho de 2002. As consequências da ilegalidade constatada no montante da coima serão examinadas infra , nos n. os 260 e seguintes.

2. Quanto ao segundo fundamento, relativo à falta de aplicação às recorrentes da comunicação sobre a cooperação de 2002

131. As recorrentes alegam, a título subsidiário, que a Comissão aplicou de forma incorreta a comunicação sobre a cooperação de 2002 e violou o princípio da igualdade de tratamento, na medida em que não isentou as recorrentes da coima aplicada nem reduziu o seu montante, levando em conta a pedido de cooperação apresentado pela Shell Deutschland Schmierstoff em nome, designadamente, da Shell Deutschland Oil. A coima aplicada às recorrentes deve, pois, «ser anulada ou, pelo menos, ser reduzida de forma significativa», em conformidade com o espírito da referida comunicação e a intenção da Shell, exposta no seu pedido de cooperação.

Quanto à primeira parte, relativa à não extensão às recorrentes do benefício do pedido de cooperação da Shell

Quanto à decisão impugnada

132. Na decisão impugnada, a Comissão indicou o seguinte:

«[…]

(732) A Shell [foi] a primeira empresa a fornecer elementos de prova a respeito da infração objeto da presente decisão. Os elementos de prova fornecidos permitiram à Comissão adotar uma decisão que ordenou inspeções relacionadas com a infração presumida nesse setor […]

(736) Por conseguinte, a Shell beneficia da imunidade em matéria de coimas nos termos do ponto 8 da comunicação sobre a cooperação de 2002. Donde se conclui que a coima da Shell é reduzida na medida de 100%. Esta redução também se aplica à responsabilidade conjunta e solidária da Shell no respeitante ao comportamento da Shell Deutschland Oil GmbH/Shell & Dea Oil. Consequentemente, a RWE é a única responsável pela parte da coima que resulta do seu comportamento.»

133. Quanto à inaplicabilidade do pedido de cooperação da Shell Deutschland Schmierstoff às recorrentes, a Comissão considerou o seguinte na decisão impugnada:

«[…]

(524) A Shell argumenta que, relativamente ao período durante o qual Dea Mineraloel fez parte da empresa RWE (isto é, desde o início da infração em 3 de setembro de 1992 e até 30 de junho de 2002), a RWE também deve beneficiar da imunidade condicional concedida à Shell.

(525) A Shell declara, além disso, que não pode nem deve ser considerada responsável conjunta e solidariamente com a RWE no respeitante ao período compreendido entre 2 de janeiro e 30 de janeiro de 2002, caso a Comissão decida aplicar uma coima à RWE. Nesse caso, as responsabilidades da Shell e da RWE devem ser consideradas de forma distinta […]

(527) [A] Comissão não pode aceitar uma declaração geral como motivo para a inclu[são] da RWE entre os beneficiários da imunidade condicional concedida à Shell. O artigo 81.° [CE] diz respeito ao comportamento anticoncorrencial no mercado durante um determinado período, ao passo que a comunicação sobre a cooperação de 2002 diz respeito aos pedidos de cooperação durante o procedimento administrativo. No referente a estes últimos, a Comissão deve, pois, apreciar a que empresa pertencia a demandante no momento da apresentação do pedido. No momento da apresentação do pedido de imunidade da Shell, a Shell e a RWE não pertenciam à mesma empresa. A Shell é, por conseguinte, a única empresa que preenche os requisitos da comunicação sobre a cooperação de 2002 e se encontra, pois, na situação de poder beneficiar da imunidade.»

Quanto à primeira alegação, relativa à não extensão da imunidade de coimas concedida à Shell no que respeita à infração cometida pela Dea Mineraloel

134. As recorrentes alegam que a Comissão não estendeu os efeitos do pedido de cooperação apresentado pela Shell no que respeita à infração cometida por Dea Mineraloel entre 1992 e 2 de janeiro de 2002, sendo que esta última era por elas detida a 100%. Salientam que a Dea Mineraloel é a sociedade à qual a Shell Deutschland Oil sucedeu na sequência da sua aquisição pela Shell. Além disso, a sociedade que apresentou o pedido de cooperação, a Shell Deutschland Schmierstoff, é a filial da Shell Deutschland Oil.

135. Segundo as recorrentes, na aplicação da comunicação sobre a cooperação de 2002, a empresa beneficiária da imunidade de coima deve ser levada em conta tal como existia no momento em que a infração foi cometida, de modo que a Comissão violou a referida comunicação quando decidiu não estender o benefício do pedido de cooperação apresentado pela Shell Deutschland Schmierstoff. Tal resulta, nomeadamente, do artigo 23.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003, segundo o qual, no momento da determinação do montante da coima aplicada às empresas pelas infrações ao artigo 81.° CE, se deve tomar em consideração a sua gravidade e duração. Segundo as recorrentes, fazendo a gravidade e a duração da infração referência ao estado da empresa tal como existia durante a sua participação na infração, há que utilizar esta mesma definição da empresa no momento da aplicação da comunicação sobre a cooperação de 2002.

136. Em primeiro lugar, há que referir que, segundo a jurisprudência, a faculdade de punir a sociedade‑mãe relativamente ao comportamento de uma filial não tem incidência sobre a legalidade de uma decisão dirigida unicamente à filial que participou na infração. Assim, a Comissão pode optar entre punir a filial que participou na infração ou a sociedade‑mãe que a controlou durante o período da sua participação na infração. Essa escolha também lhe compete na hipótese de uma sucessão económica no controlo da filial, pelo que a Comissão pode imputar o comportamento da filial à sua antiga sociedade‑mãe no tocante ao período anterior à cessão e à nova sociedade‑mãe no referente ao período seguinte (v. acórdão do Tribunal Geral de 14 de dezembro de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão, T‑259/02 a T‑264/02 e T‑271/02, Colet., p. II‑5169, n. os 331 e 332 e jurisprudência referida).

137. Resulta desta jurisprudência que a Comissão tem o direito de examinar e demonstrar separadamente a responsabilidade da antiga e da nova sociedade‑mãe da filial que esteve diretamente implicada na infração.

138. Por conseguinte, no presente caso, a Comissão não cometeu qualquer erro de apreciação quando estabeleceu separadamente a responsabilidade da RWE pela infração cometida pela Dea Mineraloel (entre 1992 e 2 de janeiro de 2002) e a responsabilidade da Shell pela infração cometida pelas sociedades que sucederam à Dea Mineraloel, isto é, a Shell Deutschland Oil e a filial desta última, a Shell Deutschland Schmierstoff (a partir de 30 de junho de 2002).

139. Em segundo lugar, importa examinar a finalidade do programa de clemência da Comissão.

140. A este respeito, já foi enunciado que a redução do montante das coimas em caso de cooperação das empresas que participaram em infrações ao direito da concorrência da União encontra o seu fundamento na consideração de que essa cooperação facilita a tarefa da Comissão, destinada a declarar a existência de uma infração e, eventualmente, a lhe pôr termo (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.° 102 supra, n.° 399, e acórdão do Tribunal Geral de 8 de outubro de 2008, Schunk e Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comissão, T‑69/04, Colet., p. II‑2567, n.° 225).

141. Além disso, há que recordar que a comunicação sobre a cooperação de 2002 enuncia o seguinte nos seus pontos 3 e 4:

«A Comissão está consciente de que algumas empresas envolvidas [nos] acordos ilegais estão dispostas a pôr termo à sua participação e a informar a Comissão da sua existência, mas receiam fazê‑lo devido às elevadas coimas a que estarão potencialmente expostas. [...] A Comissão considera que é do interesse da [União] conceder um tratamento favorável às empresas que com ela cooperam. Para os consumidores e os cidadãos em geral, a deteção e a sanção dos cartéis secretos reveste‑se de maior interesse do que a aplicação de coimas às empresas que permitem à Comissão detetar e proibir essas práticas.»

142. Resulta, pois, da comunicação sobre a cooperação de 2002 que a culpabilidade e a responsabilidade das empresas no respeitante à infração não são colocadas em causa pela aplicação da referida comunicação e que são somente as consequências pecuniárias da referida responsabilidade que são eliminadas ou reduzidas a fim de as incentivar a revelar os acordos secretos.

143. Donde se conclui que o único objetivo do programa de clemência consiste em facilitar a deteção de tais práticas, no interesse dos consumidores e dos cidadãos europeus, através da incitação dos participantes nos cartéis a os revelar. Consequentemente, os benefícios que podem ser obtidos pelas empresas que participam em tais práticas não podem exceder o nível do necessário para assegurar a plena eficácia do programa de clemência.

144. Em terceiro lugar, de acordo com o ponto 8 da comunicação sobre a cooperação de 2002, a Comissão concederá a uma empresa imunidade relativamente a qualquer coima que de outra forma lhe seria aplicada desde que, por um lado, a empresa seja a primeira a fornecer elementos de prova que lhe possam permitir adotar uma decisão no sentido de efetuar uma investigação relativamente a um cartel presumido ou, por outro, a empresa seja a primeira a fornecer elementos de prova que lhe permitam verificar a existência de uma infração ao artigo 81.° CE no âmbito de um cartel presumido.

145. Por conseguinte, contrariamente ao artigo 23.°, n. os 2 e 3, do Regulamento n.° 1/2003, que faz referência à duração da infração e, assim, às diversas composições da empresa que engloba a sociedade diretamente responsável ou a atividade afetada durante todo o período de duração da infração, a comunicação sobre a cooperação de 2002 focaliza‑se no momento da apresentação do pedido de cooperação, pelo que o conceito de «empresa» designa, em princípio, a entidade económica tal como se configurava no momento da apresentação do referido pedido.

146. De resto, esta interpretação é conforme ao objetivo da comunicação sobre a cooperação de 2002, que é o de facilitar a deteção dos acordos através da incitação dos participantes a os revelar. Com efeito, dada a possibilidade de imputar a responsabilidade de uma sociedade que participou diretamente no cartel às outras sociedades com as quais forma uma única entidade económica, é necessário, para preservar o incentivo a revelar informações que também implicam a responsabilidade da referida sociedade, permitir que todas as sociedades pertencentes à empresa no momento da apresentação do pedido de cooperação sejam isentas das punições que seriam aplicadas na falta do referido pedido.

147. Em contrapartida, a extensão do alcance do benefício do pedido de cooperação às empresas às quais pertencia a sociedade diretamente envolvida no cartel ou na atividade afetada não influencia, em circunstâncias normais, a situação jurídica das sociedades que formam uma empresa com a sociedade que apresenta o pedido no momento da respetiva apresentação. Consequentemente, tal extensão não pode, em princípio, servir o único objetivo da comunicação sobre a cooperação de 2002, que é o de incentivar as empresas a revelar os acordos secretos no interesse do consumidor da União.

148. Donde se conclui que a Comissão não violou a comunicação sobre a cooperação de 2002 quando concluiu, no considerando 527 da decisão impugnada, que o perímetro da empresa à qual havia que conceder a imunidade de coimas devia ser definido com base nos factos tais como existiam no momento da apresentação do pedido de cooperação.

149. Em quarto lugar, há que salientar que, no âmbito da presente parte, as recorrentes apenas alegam que deviam beneficiar da imunidade de coimas obtida pela Shell devido às informações que a Shell Deutschland Schmierstoff, uma sociedade pertencente ao grupo Shell no momento da apresentação do pedido de cooperação, tinha apresentado à Comissão.

150. Há que considerar que, no que diz respeito ao período anterior a 2 de janeiro de 2002, a extensão às recorrentes do benefício da imunidade de coimas não teria podido aumentar a eficácia da aplicação do programa de clemência da Comissão e, por essa via, trazer benefícios aos consumidores europeus. Com efeito, a responsabilidade das recorrentes foi estabelecida separadamente da responsabilidade da Shell. Por conseguinte, a coima que lhes foi aplicada não podia causar qualquer desvantagem pecuniária à Shell e desencorajá‑la de apresentar todas as informações que pretendia partilhar com a Comissão a fim de obter uma imunidade de coimas ao abrigo da comunicação sobre a cooperação de 2002.

151. Além disso, como a Comissão refere de modo juridicamente correto, não é injusto recompensar, concedendo‑lhe a imunidade de coimas, a nova sociedade‑mãe de uma filial que descobre através de inquéritos internos uma infração e decide seguidamente cooperar com a Comissão, e não fazer beneficiar dessa medida a antiga proprietária da empresa que não desenvolveu esses esforços e não contribuiu para a elucidação da infração.

152. Por conseguinte, no caso vertente, a Comissão aplicou a comunicação sobre a cooperação de 2002 em conformidade com o seu objetivo.

153. Finalmente e em quinto lugar, importa recordar que, segundo a jurisprudência, o princípio da igualdade de tratamento, que exige que situações comparáveis não sejam tratadas de modo diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de modo igual, exceto se esse tratamento for objetivamente justificado, constitui um princípio geral do direito da União que está consagrado nos artigos 20.° e 21.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de setembro de 2010, Akzo Nobel Chemicals e Akcros Chemicals/Comissão, C‑550/07 P, Colet., p. I‑8301, n. os 54 e 55).

154. No caso em apreço, existe uma nítida diferença entre a situação das recorrentes e a das sociedades pertencentes ao grupo Shell que beneficiaram da imunidade de coimas que foi concedida na sequência do pedido de cooperação da Shell Deutschland Schmierstoff, a saber, o facto de que, contrariamente às recorrentes, formavam com a Shell Deutschland Schmierstoff uma empresa na aceção do artigo 81.° CE no momento da apresentação do referido pedido. Essa diferença é pertinente do ponto de vista da extensão do benefício da imunidade de coimas, como resulta da análise que figura nos n. os 145 a 148 supra .

155. Assim, a Comissão tratou situações diferentes de maneira diferente, de modo que não violou o princípio da igualdade de tratamento.

156. Resulta das considerações precedentes que há que confirmar a conclusão da Comissão segundo a qual as recorrentes não podiam beneficiar da imunidade de coimas concedida à Shell no que respeita à infração cometida pela Dea Mineraloel.

Quanto à segunda alegação, relativa à não extensão da imunidade de coimas concedida à Shell no que respeita à infração cometida pela Shell & Dea Oil

157. Com a sua segunda alegação, as recorrentes criticam a falta de extensão da imunidade de coimas obtida pelo grupo Shell no que respeita à coima que lhes foi aplicada devido à infração cometida pela Shell & Dea Oil, a empresa comum detida conjuntamente pela Shell e a RWE durante o período compreendido entre 2 de janeiro e 30 de junho de 2002.

158. A este respeito, basta recordar que, na sequência do exame da segunda parte do primeiro fundamento, o Tribunal Geral concluiu pela anulação da decisão impugnada, na medida em que a Comissão tinha punido as recorrentes pela infração cometida pela Shell & Dea Oil. Consequentemente, já não é necessário examinar a presente alegação.

159. Em face do exposto, há que julgar improcedente a alegação relativa à falta de extensão da imunidade de coimas concedida à Shell no referente à infração cometida pela Dea Mineraloel, não havendo que se pronunciar quanto à extensão da imunidade de coimas concedida à Shell no referente à infração cometida pela Shell & Dea Oil.

Quanto à segunda parte, relativa ao direito das recorrentes a uma isenção total ou a uma redução significativa do montante da coima ao abrigo da comunicação sobre a cooperação de 2002

160. As recorrentes alegam que deviam ter beneficiado de uma imunidade de coimas ou de uma redução significativa do seu montante ao abrigo da comunicação sobre a cooperação de 2002. Com efeito, as informações prestadas pela Shell eram provenientes de antigos empregados da Dea Mineraloel e da