CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 14 de Abril de 2011 ( )

Processo C‑109/10 P

Solvay SA

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Concorrência – Abuso de posição dominante (artigo 82.° CE) – Descontos de fidelidade – Discriminação de parceiros comerciais – Direitos de defesa – Acesso ao processo – Perda de processos do procedimento administrativo – Direito a ser ouvido – Proibição de utilização (artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17) – Direito a ser julgado num prazo razoável – Duração excessiva do processo – Mercado europeu do carbonato de sódio»





Índice





I – Introdução

II – Antecedentes do litígio

III – Tramitação processual no Tribunal de Justiça

IV – Quanto ao pedido de anulação do acórdão recorrido

A – Quanto a certas questões jurídicas relacionadas com a aplicação do artigo 82.° CE (sexto, sétimo, oitavo e nono fundamentos)

1. Observações preliminares

2. Quanto à delimitação do mercado geograficamente pertinente (sexto fundamento)

a) Primeira parte do sexto fundamento

b) Segunda parte do sexto fundamento

c) Quanto aos restantes argumentos no âmbito do sexto fundamento

d) Conclusão intermédia

3. Quanto à posição dominante da Solvay (sétimo fundamento)

a) Quanto às referências da Solvay ao seu sexto fundamento

b) Quanto à posição dominante nos mercados nacionais (segunda parte do sétimo fundamento)

i) Quanto à alegada restrição da análise do Tribunal Geral a meras quotas de mercado

ii) Quanto à alegada não tomada em consideração de diversos argumentos apresentados pela Solvay

iii) Quanto à alegada falta de prova suficiente das quotas de mercado

c) Quanto às alegadas circunstâncias excepcionais (terceira parte do sétimo fundamento)

i) Quanto às exigências impostas à fundamentação do acórdão recorrido

ii) Quanto às exigências impostas à fundamentação da decisão controvertida

iii) Quanto à alegada violação do artigo 102.° TFUE (artigo 82.° CE)

d) Conclusão intermédia

4. Quanto ao abuso de posição dominante por parte da Solvay (oitavo e nono fundamentos)

a) Quanto ao desconto de grupo concedido à Saint‑Gobain (oitavo fundamento)

i) Quanto ao argumento relativo à ausência de um vínculo de exclusividade

ii) Quanto ao argumento relativo ao montante reduzido do desconto de grupo

iii) Quanto ao argumento relativo à inexistência de efeitos sobre a concorrência

iv) Conclusão intermédia

b) Quanto ao carácter discriminatório das práticas comerciais desenvolvidas pela Solvay (nono fundamento)

i) Primeira parte do nono fundamento

– Quanto à alegada desvirtuação dos articulados da Solvay

– Quanto ao erro de direito material

ii) Segunda parte do nono fundamento

– Quanto à alegada desvirtuação dos articulados da Solvay

– Quanto à falta de fundamentação

iii) Conclusão intermédia

B – Quanto à proibição de utilização das provas recolhidas no âmbito da inspecção de Abril de 1989 (segundo fundamento)

1. Admissibilidade do segundo fundamento

2. Procedência do segundo fundamento

a) Quanto à primeira e segunda partes do segundo fundamento (violação dos artigos 14.°, n.° 3 e 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17)

b) Terceira parte do segundo fundamento (acusação de desvirtuação dos factos da causa)

c) Conclusão intermédia

C – Quanto aos direitos de defesa (terceiro, quarto e quinto fundamentos)

1. Quanto ao direito de acesso ao processo (terceiro e quarto fundamentos)

a) Admissibilidade do terceiro e quarto fundamentos

b) Quanto às partes dos documentos dos autos facultadas apenas no Tribunal Geral (quarto fundamento)

i) Primeira parte do quarto fundamento

ii) Segunda parte do quarto fundamento

iii) Conclusão intermédia

c) Quanto à perda de partes dos documentos dos autos (terceiro fundamento)

2. Quanto ao direito a ser ouvido (quinto fundamento)

a) Primeira parte do quinto fundamento

b) Segunda parte do quinto fundamento

c) Conclusão intermédia

D – Quanto ao direito a ser julgado num prazo razoável (primeiro fundamento)

1. Critérios de avaliação da duração do processo (primeira e segunda partes do primeiro fundamento)

a) Quanto à questão prévia da ineficácia das críticas formuladas pela Solvay

b) Quanto à necessidade de uma apreciação global da duração do processo (primeira parte do primeiro fundamento)

c) Quanto à alegada falta de fundamentação (segunda parte do primeiro fundamento)

2. Consequências jurídicas decorrentes de um processo excessivamente longo (terceira a quinta partes do primeiro fundamento)

a) Exigência de um prejuízo para os direitos de defesa (terceira parte do primeiro fundamento)

b) Incidência da duração do processo sobre as possibilidades de defesa da Solvay (quarta parte do primeiro fundamento)

i) Quanto à alegada falta de fundamentação

ii) Quanto alegado erro de direito material

iii) Quanto às restantes acusações

iv) Conclusão intermédia

c) Suposta renúncia da Solvay a uma redução da coima (quinta parte do primeiro fundamento)

3. Conclusão intermédia

E – Anulação do acórdão recorrido

F – Decisão sobre o recurso em primeira instância

1. Quanto ao direito de acesso ao processo

2. Quanto ao direito a ser ouvido

3. Quanto ao direito a ser julgado num prazo razoável

4. Conclusão intermédia

V – Quanto ao pedido de redução da coima

A – Observação preliminar

B – Redução da coima

1. Quanto à duração excessiva das fases administrativa e judicial do processo

2. Quanto à medida da redução da coima a efectuar

VI – Despesas

VII – Conclusão

I – Introdução

1. A questão de saber se o tempo cura efectivamente tudo, como diz um velho provérbio, parece, face ao litígio em apreço, suscitar dúvidas sérias. Este caso tem ocupado a administração e os órgãos jurisdicionais a nível europeu ao longo de mais de 20 anos. Sobre ele debruçaram‑se diferentes gerações de juristas, desapareceram documentos e os processos judiciais prolongaram‑se durante anos.

2. As origens deste litígio remontam à década de 80. A Comissão Europeia acusa a empresa belga Solvay designadamente de, entre 1983 e 1990, ter feito uma utilização abusiva da sua posição dominante no mercado do carbonato de sódio ( ). Por esta razão, a Comissão aplicou à Solvay, por duas vezes (1990 e 2000), uma coima, contra a qual esta empresa se opõe até hoje em juízo.

3. O Tribunal de Justiça ocupa‑se agora, pela segunda vez, na qualidade de tribunal de recurso, deste caso. Nesta fase, as partes estão em desacordo – a par de numerosos outros aspectos –, no essencial, ainda relativamente a duas questões jurídicas fundamentais, das quais uma diz respeito ao direito de acesso ao processo e a outra ao princípio do prazo razoável.

4. Por um lado, a Solvay alega não lhe ter sido concedido um acesso regular ao processo, o que violou os seus direitos de defesa. A este respeito, o Tribunal de Justiça vê‑se confrontado nomeadamente com a questão de saber como deve ser avaliado o facto de a Comissão não conseguir encontrar uma parte dos seus processos pertencentes ao procedimento administrativo.

5. Por outro lado, a Solvay sustenta que a duração das fases administrativa e judicial do processo neste caso foi excessiva. Isto constitui uma violação do direito a ser julgado num prazo razoável, que deve ser objecto de uma sanção efectiva.

6. Em paralelo ao presente recurso, a Solvay formula, além disso, a acusação relativa à duração excessiva do processo também no âmbito de uma queixa apresentada no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) contra todos os 27 Estados‑Membros da União Europeia com base numa alegada violação do artigo 6.°, n.° 1, da CEDH ( ) ( ).

II – Antecedentes do litígio

7. Como o Tribunal Geral constatou ( ), a Comissão Europeia efectuou, em Abril de 1989, nos termos do artigo 14.° do Regulamento n.° 17 ( ), buscas sem pré‑aviso («inspecções») nas instalações de várias empresas activas no mercado do carbonato de sódio, entre elas, a empresa belga Solvay ( ). Posteriormente, a Comissão procedeu à recolha de informações complementares junto das empresas em causa.

8. Após a conclusão dos seus inquéritos, a Comissão acusou a Solvay, por um lado, da participação em acordos e, por outro, da utilização abusiva de uma posição dominante no mercado do carbonato de sódio.

9. O presente processo debruça‑se unicamente sobre o abuso de posição dominante identificado pela Comissão ( ). Neste sentido, em 1990, numa primeira decisão adoptada nos termos do artigo 86.° do Tratado CEE, em conjugação com o Regulamento n.° 17 (Decisão 91/299/CEE ( )), a Comissão aplicou à Solvay uma coima – comparativamente elevada em relação à época em que os factos ocorreram – de aproximadamente 20 milhões de euros ( ). No entanto, uma vez que esta primeira decisão padecia de um vício de forma no que diz respeito à sua autenticação, esta foi anulada pelo Tribunal Geral ( ). Mais tarde, em 2000, a Comissão adoptou, sem efectuar quaisquer outras diligências de carácter processual ( ) – em especial, sem uma nova audição da Solvay – uma segunda decisão, desta vez, com base no artigo 82.° CE, em conjunção com o Regulamento n.° 17, aplicando novamente à Solvay uma coima com o mesmo montante (Decisão 2003/6/CE) ( ). Esta última decisão constitui o ponto de partida deste processo judicial.

10. Em primeira instância, mediante o seu recurso de anulação interposto da Decisão 2003/6, a Solvay alcançou apenas um resultado muito pouco significativo: com o acórdão de 17 de Dezembro de 2009, o Tribunal Geral reduziu, efectivamente, o montante da coima em 5 %, isto é, para 19 milhões de euros, negando, porém, quanto ao restante, provimento ao recurso da Solvay ( ). Através do presente recurso, a Solvay ( ) impugna agora esse acórdão do Tribunal Geral até à prolação do qual decorreram mais de oito anos e nove meses.

11. Em termos cronológicos, as fases mais importantes deste litígio concluídas até ao momento podem resumir‑se do seguinte modo:

– Procedimento administrativo até à adopção da primeira decisão de aplicação da coima

Abril de 1989: Buscas efectuadas pela Comissão

Março de 1990: Comunicação de acusações

Dezembro de 1990: Decisão de aplicação da coima 91/299 da Comissão

– Processo judicial destinado à anulação da primeira decisão de aplicação da coima

Maio de 1991: Recurso de anulação da Solvay perante o Tribunal Geral (T‑32/91)

Junho de 1995: Anulação da Decisão 91/299

Agosto de 1995: Recurso da Comissão (C‑288/95 P)

Abril de 2000: Negação de provimento ao recurso

– Procedimento administrativo até à adopção da segunda decisão de aplicação da coima

Dezembro de 2000: Decisão de aplicação da coima 2003/6 da Comissão

– Processo judicial desde a adopção da segunda decisão de aplicação da coima

Março de 2001: Recurso de anulação da Solvay perante o Tribunal Geral (T‑57/01)

Dezembro de 2009: Acórdão recorrido do Tribunal Geral (T‑57/01)

Março de 2010: Presente recurso da Solvay (C‑109/10 P)

III – Tramitação processual no Tribunal de Justiça

12. No presente recurso, a Solvay pede que o Tribunal de Justiça se digne:

– anular o acórdão proferido em 17 de Dezembro de 2009;

– reanalisar o recurso quanto aos pontos anulados e anular a decisão da Comissão, de 13 de Dezembro de 2000, total ou parcial, consoante o alcance dos fundamentos em causa;

– anular a coima de 19 milhões de euros ou, subsidiariamente, reduzir muito substancialmente a mesma a título de reparação do grave prejuízo sofrido pela recorrente devido à duração extraordinária do processo;

– condenar a Comissão nos custos do presente recurso e nos custos do processo no Tribunal Geral.

13. Por sua vez, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne:

– negar provimento ao recurso e

– condenar a recorrente nas despesas.

14. No âmbito do presente recurso, foram apresentadas no Tribunal de Justiça alegações escritas e, posteriormente, em 18 de Janeiro de 2001, alegações orais. A audiência foi realizada em conjunto para os processos C‑109/10 P e C‑110/10 P.

IV – Quanto ao pedido de anulação do acórdão recorrido

15. No seu pedido principal, a Solvay requer, apoiada no total em nove fundamentos de recurso, a anulação do acórdão recorrido. Analisarei estes fundamentos numa ordem diferente: as questões jurídicas relacionadas com a aplicação do artigo 82.° CE serão debatidas no início (v., infra, subtítulo A), seguidamente, serão examinados os problemas de carácter processual (v., infra, subtítulos B e C) e, no final da apreciação jurídica, serão abordados os fundamentos relativos ao direito a ser julgado num prazo razoável (v., infra, subtítulo D).

16. Embora a este caso ainda fosse aplicável o antigo regulamento processual sobre a concorrência na versão que resulta do Regulamento n.° 17, as questões jurídicas suscitadas não perderam a sua relevância com a modernização do direito processual da concorrência levada a cabo pelo Regulamento (CE) n.° 1/2003 ( ).

A – Quanto a certas questões jurídicas relacionadas com a aplicação do artigo 82.° CE (sexto, sétimo, oitavo e nono fundamentos)

17. Com o seu sexto, sétimo, oitavo e nono fundamentos, a Solvay levanta várias questões relacionadas com a aplicação do artigo 82.° CE ao caso vertente.

1. Observações preliminares

18. Antes da análise propriamente dita das acusações formuladas pela Solvay, importa fazer duas breves observações relativas, por um lado, às disposições de direito material aplicáveis e, por outro, à observância de determinadas declarações da Comissão a respeito da política de concorrência.

19. No que se refere, em primeiro lugar, às disposições de direito material aplicáveis, a Solvay cita exclusivamente o artigo 102.° TFUE. Porém, uma vez que a situação jurídica pertinente é a do momento da adopção da decisão controvertida, considero preferível fazer referência ao artigo 82.° CE ( ). Na verdade, não existem quaisquer diferenças na apreciação jurídica do recurso, dado que, na parte que releva para o presente processo, as duas disposições são idênticas.

20. No que se refere, em seguida, às declarações da Comissão a respeito da política de concorrência, no seu recurso, a Solvay apoia‑se, em várias ocasiões, numa Comunicação de 2009, que contém «[orientações] sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82.° do Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante» ( ).

21. Esta comunicação não pode ser tida em conta na apreciação do presente recurso. É irrelevante saber como a Comissão pretende orientar no futuro a sua política de concorrência, na perspectiva do artigo 102.° TFUE (ex-artigo 82.° CE). As novas orientações no que respeita a esta disposição só podem ser relevantes para as futuras decisões da Comissão e não relativamente à apreciação jurídica de uma decisão já tomada. Além disso, mesmo que a sua prática administrativa fosse alterada, a Comissão teria de continuar a actuar dentro do quadro definido pelos Tratados, como interpretados pelo Tribunal de Justiça ( ).

2. Quanto à delimitação do mercado geograficamente pertinente (sexto fundamento)

22. O sexto fundamento, que se dirige contra os n.os 252 a 259 do acórdão recorrido, critica as considerações tecidas pelo Tribunal Geral a respeito da delimitação do mercado geograficamente pertinente.

23. No essencial, a Solvay censura ao Tribunal Geral a falta de fundamentação do acórdão recorrido: a fundamentação do acórdão é, por um lado, obscura e contraditória (primeira parte do sexto fundamento) e, por outro, apresenta lacunas e não atenta a numerosos argumentos apresentados pela recorrente em primeira instância (segunda parte do sexto fundamento). No centro deste fundamento está, por conseguinte, o dever de o Tribunal Geral fundamentar devidamente os seus acórdãos (artigo 36.°, em conjugação com o artigo 53.°, n.° 1, do Estatuto do Tribunal de Justiça).

a) Primeira parte do sexto fundamento

24. A primeira parte do sexto fundamento tem a sua origem numa certa confusão conceptual existente na decisão controvertida. Nesta decisão, a Comissão define o mercado geograficamente pertinente como o «mercado na Comunidade (com exclusão do Reino Unido e da Irlanda)» ( ), mas utiliza, em vários pontos, igualmente expressões como «Comunidade», «Europa Ocidental» e «mercado da Europa Ocidental» ( ). Se, na decisão controvertida, a Comissão tivesse utilizado uma terminologia clara e uniforme, os órgãos jurisdicionais da União não teriam, muito provavelmente, de analisar os argumentos esgrimidos pelas partes a este respeito.

25. A Solvay considera não ser possível determinar, com base no acórdão recorrido, se o Tribunal Geral entende no mesmo sentido os termos «Comunidade», «na Comunidade, com excepção do Reino Unido e da Irlanda», «Europa Ocidental» e «mercado da Europa Ocidental», ou se reconhece diferenças entre eles.

26. Esta acusação não resiste a uma análise mais detalhada.

27. Segundo jurisprudência assente, a fundamentação de um acórdão deve revelar de forma clara e inequívoca o raciocínio do Tribunal Geral, de forma a permitir aos interessados conhecerem as justificações da medida tomada e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional ( ).

28. Da leitura conjunta dos n.os 251 a 254 do acórdão recorrido resulta de forma clara e inequívoca que o Tribunal Geral não reconheceu qualquer diferença de conteúdo entre os termos referidos.

29. Como ponto de partida do seu raciocínio, o Tribunal Geral considerou a definição de mercado geograficamente pertinente dada pela Comissão como o «mercado na Comunidade com exclusão do Reino Unido e da Irlanda» ( ). Além disso, no processo em primeira instância, o Tribunal Geral obteve por parte da Comissão a confirmação de que as referências feitas ao «mercado da Europa Ocidental», à «Europa Ocidental» ou à «Comunidade» em determinadas passagens da decisão controvertida dizem respeito ao mesmo mercado geográfico, isto é, também ao «mercado na Comunidade com exclusão do Reino Unido e da Irlanda» ( ). Por outro lado, o Tribunal Geral salientou que a definição do mercado geográfico como «mercado na Comunidade com exclusão do Reino Unido e da Irlanda» feita no centésimo trigésimo sexto considerando da decisão controvertida «não está em contradição com outros considerandos» da decisão ( ).

30. Deste modo, no ponto contestado pela Solvay, o acórdão recorrido encontra‑se fundamentado de forma clara e não contraditória. É possível que a Solvay considere incorrectas, as considerações tecidas, quanto ao mérito, pelo Tribunal Geral a respeito do mercado geograficamente pertinente. O facto de o Tribunal Geral ter chegado, quanto ao mérito, a uma conclusão diferente da da recorrente não significa, por si só, que o acórdão recorrido padeça de fundamentação insuficiente ( ). Por conseguinte, a acusação de falta de fundamentação é improcedente.

b) Segunda parte do sexto fundamento

31. Na segunda parte do sexto fundamento, a Solvay censura o Tribunal Geral por não ter precisado mais detalhadamente por que razão, ao apreciar a legalidade da decisão controvertida, considerou relevantes os mercados nacionais. Além disso, o Tribunal Geral não teve em atenção numerosos argumentos apresentados pela Solvay nesta matéria em primeira instância.

32. Esta parte do sexto fundamento não pode ser acolhida por duas ordens de razões.

33. Em primeiro lugar, a crítica formulada pela Solvay assenta numa leitura errónea do acórdão recorrido. Contrariamente ao que a Solvay sustenta, o Tribunal Geral não considerou, de modo algum, «relevantes os mercados nacionais». Ele debruçou‑se sobre a questão dos mercados nacionais apenas a título subsidiário, para o caso de a Comissão não ter definido correctamente o mercado geograficamente pertinente – com foi alegado pela Solvay – como o «mercado na Comunidade com exclusão do Reino Unido e da Irlanda» ( )e ( ).

34. Assim, a acusação formulada pela recorrente relativamente aos mercados nacionais dirige‑se, em última análise, contra uma passagem dos fundamentos da decisão controvertida, na qual estão contidos não fundamentos essenciais do acórdão, mas sim simplesmente obiter dicta. De acordo com jurisprudência constante, essas críticas devem ser rejeitadas por «ineficazes» e «inoperantes» (em francês: «inopérant») ( ).

35. Em segundo lugar, na sua crítica, a recorrente impõe exigências excessivas ao alcance do dever de fundamentação relativamente a acórdãos proferidos em primeira instância. Resulta de jurisprudência assente que o dever de fundamentação não impõe ao Tribunal Geral uma exposição que acompanhe exaustiva e individualmente todos os passos do raciocínio articulado pelas partes no litígio e que a fundamentação pode, portanto, ser implícita, na condição de permitir aos interessados conhecerem as razões por que o Tribunal Geral não acolheu os respectivos argumentos e ao Tribunal de Justiça dispor dos elementos suficientes para exercer a sua fiscalização ( ).

36. É certo que, no seu acórdão, o Tribunal Geral é obrigado a abordar todas as ilegalidades alegadas em primeira instância ( ). Porém, no caso precisamente de um litígio volumoso em matéria de concorrência, não pode competir aos órgãos jurisdicionais da União, face aos recursos limitados existentes, analisar intensivamente todos os argumentos, mesmo que marginais, apresentados pelas partes. Num caso como o vertente, o decisivo é apenas que o Tribunal Geral – de modo, pelo menos, sumário – justifique suficientemente a razão pela qual considera legal a decisão controvertida.

37. O Tribunal Geral cumpriu estas exigências no presente caso: demonstrou que a Solvay detém, tendo também em conta os mercados nacionais, uma posição dominante em cada um dos Estados em que a infracção lhe foi imputada ( ). O Tribunal Geral conclui daqui, logicamente e com razão, que mesmo um eventual erro por parte da Comissão na delimitação do mercado (isto é, a presunção errada de que se tratava do mercado na Comunidade com exclusão do Reino Unido e da Irlanda em vez da presunção correcta de que se tratava dos mercados nacionais) não podia conduzir à anulação da decisão controvertida ( ). O Tribunal Geral não necessita de mais esclarecimentos para chegar a esta conclusão clara.

c) Quanto aos restantes argumentos no âmbito do sexto fundamento

38. No âmbito do sexto fundamento, a Solvay invoca ainda a violação do artigo 102.° TFUE (artigo 82.° CE). No entanto, as críticas formuladas a este respeito são desprovidas de conteúdo autónomo face à falta de fundamentação alegada pela Solvay, pelo que não necessitam de qualquer análise específica, aplicando‑se‑lhes mutatis mutandis o que foi referido acima em relação à falta de fundamentação ( ).

39. Além disso, a Solvay sustenta que o Tribunal Geral desvirtuou factos e provas. Esta crítica é, no entanto, desprovida igualmente de conteúdo autónomo. Em especial, a Solvay não satisfez as exigências conforme são deduzidas, em jurisprudência assente, do artigo 256.° TFUE, do artigo 58.°, n.° 1, do Estatuto e do artigo 112.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça ( ): a petição de recurso não indica de maneira precisa os elementos de prova supostamente desvirtuados pelo Tribunal Geral e não demonstra de forma detalhada os erros de apreciação eventualmente cometidos pelo Tribunal Geral nessa desvirtuação.

40. Por último, a Solvay alega a violação respectivamente do artigo 299.°, n.° 1, CE (ex-artigo 227.°, n.° 1, do Tratado CEE), no qual se define o território da Comunidade Europeia ( ). À luz desta disposição, não é legítimo equiparar os termos «Comunidade Europeia», «Europa Ocidental» e «mercado da Europa Ocidental».

41. Também esta argumentação não é convincente. É certo que, numa utilização normal, o conceito geográfico‑político de «Europa Ocidental» não coincide com o território da então Comunidade Europeia. Contudo, numa decisão em matéria de concorrência, a Comissão (e, na sua senda, os órgãos jurisdicionais da União) pode utilizar uma definição própria dos conceitos, que não tem necessariamente de ser idêntica às concepções geográficas e políticas convencionais, ainda que isto possa não ser desejável. Com efeito, como a Comissão observa acertadamente, no direito da concorrência, o mercado geograficamente pertinente consiste num conceito funcional cuja delimitação assenta, em primeira linha, em considerações económicas.

d) Conclusão intermédia

42. Por conseguinte, o sexto fundamento é, na sua totalidade, improcedente.

3. Quanto à posição dominante da Solvay (sétimo fundamento)

43. O sétimo fundamento é dedicado à posição dominante da Solvay. Este fundamento dirige‑se contraos n.os 275 a 305 do acórdão recorrido. Segundo a Solvay, o Tribunal Geral aceitou erradamente as constatações da Comissão a respeito da posição dominante da empresa. Assim sendo, o Tribunal Geral violou o dever de fundamentação (artigo 36.°, em conjugação com o artigo 53.°, n.° 1, do Estatuto do Tribunal de Justiça), bem como o artigo 102.° TFUE (artigo 82.° CE).

a) Quanto às referências da Solvay ao seu sexto fundamento

44. Na primeira parte – como também em algumas passagens da segunda e terceira partes – do sétimo fundamento, a Solvay remete, no essencial, unicamente para as suas considerações tecidas a respeito do sexto fundamento. Uma vez que existiam dúvidas relativamente à delimitação do mercado geograficamente pertinente, o Tribunal Geral não podia declarar a existência de qualquer posição dominante «no mercado comunitário» ( ).

45. As acusações aqui formuladas dependem, quanto ao mérito, inteiramente do destino do sexto fundamento, ao qual fazem referência de forma predominante. Assim, se a primeira parte do sexto fundamento for, como por mim proposto ( ), julgada improcedente, o mesmo deverá suceder em relação à primeira parte do sétimo fundamento. Devem também ser julgadas improcedentes as passagens na segunda e terceira partes do sétimo fundamento relacionadas unicamente com a problemática da delimitação do mercado.

b) Quanto à posição dominante nos mercados nacionais (segunda parte do sétimo fundamento)

46. A segunda parte do sétimo fundamento é dedicada às exigências em matéria de prova de uma posição dominante.

i) Quanto à alegada restrição da análise do Tribunal Geral a meras quotas de mercado

47. Por um lado, a Solvay alega que o Tribunal Geral violou o artigo 102.° TFUE (artigo 82.° CE) ao ter afirmado que a empresa ocupava uma posição dominante nos mercados nacionais apenas com base numa apreciação das quotas de mercado, sem ter em consideração outros factores relevantes.

48. Esta argumentação não é convincente, pois baseia‑se numa leitura manifestamente errada do acórdão recorrido.

49. O Tribunal Geral não restringiu, de modo algum, a sua análise a uma simples apreciação das quotas de mercado. Pelo contrário, o Tribunal Geral orientou‑se, numa primeira fase, pela jurisprudência, segundo a qual a existência de uma posição dominante resulta geralmente da reunião de vários factores, que, isoladamente, não seriam necessariamente determinantes ( ).

50. No entanto, numa segunda fase, o Tribunal Geral partiu correctamente do princípio de que as grandes quotas de mercado constituem por si só, e salvo circunstâncias excepcionais, a prova da existência de uma posição dominante ( ). Além disso, o Tribunal Geral observou, com razão, que uma quota de mercado de 50 % constitui só por si, e salvo circunstâncias excepcionais, a prova da existência de uma posição dominante ( ).

51. Numa terceira fase, o Tribunal Geral examinou, por último, alguns aspectos suscitados em primeira instância que, segundo a Solvay, como circunstâncias excepcionais, poderiam ter refutado a presunção de uma posição dominante ( ).

52. Por conseguinte, contrariamente ao que é afirmado pela Solvay, o Tribunal Geral abordou igualmente outros aspectos para além das quotas de mercado. Ele adoptou simplesmente a presunção da existência de uma posição dominante, decorrente de quotas de mercado a partir dos 50 %, como ponto de partida do seu raciocínio, completando‑o, porém, em seguida, com considerações a respeito da eventual existência de circunstâncias excepcionais. Esta abordagem é inteiramente conforme às exigências decorrentes do artigo 82.° CE (artigo 102.° TFUE) e à jurisprudência proferida a este respeito.

ii) Quanto à alegada não tomada em consideração de diversos argumentos apresentados pela Solvay

53. A Solvay queixa‑se ainda de que o Tribunal Geral não respondeu a vários dos seus argumentos apresentados em primeira instância. Está aqui em causa, por um lado, a diferença entre as quotas de mercado da Solvay e dos seus concorrentes e, por outro, as capacidades de produção. Esta argumentação serve ainda de base à alegação de uma violação do dever de fundamentação ( ).

54. Esta crítica não pode ser acolhida pelas razões acima referidas no contexto do sexto fundamento ( ). Na medida em que, como sucede no caso em apreço, o Tribunal Geral responda de modo fundamentado a cada uma das ilegalidades alegadas, este não necessita de analisar detalhadamente cada um dos argumentos específicos constantes das alegações das partes.

iii) Quanto à alegada falta de prova suficiente das quotas de mercado

55. Por último, a Solvay alega não ter sido feita prova suficiente das suas quotas de mercado, nas quais se baseia a presunção da sua posição dominante.

56. Este argumento deve ser rejeitado por inadmissível, sem qualquer análise suplementar, visto que conduz a um questionamento da apreciação dos factos e das provas feita pelo Tribunal Geral, o qual escapa à competência do Tribunal de Justiça no presente recurso ( ).

c) Quanto às alegadas circunstâncias excepcionais (terceira parte do sétimo fundamento)

57. Na terceira parte do sétimo fundamento, a Solvay acusa o Tribunal Geral de não ter respondido aos seus argumentos a respeito da existência de circunstâncias excepcionais, que, segundo a Solvay, se teriam oposto à consideração da posição dominante da empresa.

58. Esta acusação não tem qualquer fundamento. O acórdão recorrido consagra nada menos do que dezanove números ( ) à análise de eventuais circunstâncias excepcionais e à argumentação da Solvay apresentada a este respeito.

i) Quanto às exigências impostas à fundamentação do acórdão recorrido

59. Como já foi referido, o dever de fundamentação não impõe ao Tribunal Geral uma exposição que acompanhe exaustiva e individualmente todos os passos do raciocínio articulado pelas partes no litígio. A fundamentação pode, portanto, ser implícita, na condição de permitir aos interessados conhecerem as razões pelas quais o Tribunal Geral não acolheu os respectivos argumentos e ao Tribunal de Justiça dispor dos elementos suficientes para exercer a sua fiscalização ( ).

60. A Solvay pode não partilhar, quanto ao mérito, das razões com base nas quais o Tribunal Geral rejeitou a existência de circunstâncias excepcionais. No entanto, isto não basta para se concluir que o acórdão recorrido padece de um erro de fundamentação ( ).

61. Contrariamente ao que é afirmado pela recorrente, o Tribunal Geral não exclui, de igual modo, a existência de circunstâncias excepcionais exclusivamente com base nas elevadas quotas de mercado da Solvay. Pelo contrário, na passagem em causa do acórdão, o Tribunal Geral aborda vários outros factores, como, por exemplo, as supostas possibilidades de substituição dos produtos da Solvay ( ) e a questão do poder de compensação dos clientes ( ).

62. Sem prejuízo de uma eventual desvirtuação, não invocada neste caso, não compete, de resto, ao Tribunal de Justiça em sede de recurso substituir pela sua própria avaliação a apreciação dos factos feita pelo Tribunal Geral no quadro das alegadas circunstâncias excepcionais ( ).

ii) Quanto às exigências impostas à fundamentação da decisão controvertida

63. À margem desta terceira parte do sétimo fundamento, a Solvay alega, além disso, que o Tribunal Geral violou o artigo 296.° TFUE (ex-artigo 253.° CE), por não ter constatado que a decisão controvertida da Comissão padecia de falta de fundamentação relativamente ao poder de compensação dos clientes da Solvay.

64. Este argumento não tem igualmente qualquer hipótese de proceder.

65. Como resulta de jurisprudência assente, a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE (artigo 296.° TFUE) deve ser adaptada à natureza do acto em causa e revelar, de forma clara e inequívoca, a argumentação da instituição autora do acto, por forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização ( ).

66. Todavia, o autor de um acto dessa natureza não está obrigado a tomar posição sobre elementos claramente secundários ou a antecipar potenciais objecções ( ). À semelhança do Tribunal Geral no acórdão recorrido, também a Comissão na decisão controvertida não estava, portanto, necessariamente obrigada a responder a cada um dos argumentos apresentados pela Solvay.

iii) Quanto à alegada violação do artigo 102.° TFUE (artigo 82.° CE)

67. Por último, no âmbito desta terceira parte do sétimo fundamento, a Solvay alega, em diversas ocasiões, a existência de violações do artigo 102.° TFUE (artigo 82.° CE). No entanto, esta disposição é apenas referida, sem mais explicações, em conjunto com a alegada falta de fundamentação ( ). Uma crítica neste sentido é desprovida de conteúdo autónomo e não necessita de nenhuma análise específica.

d) Conclusão intermédia

68. Pelo exposto, o sétimo fundamento é em parte inadmissível e em parte improcedente.

4. Quanto ao abuso de posição dominante por parte da Solvay (oitavo e nono fundamentos)

69. No oitavo e nono fundamentos são invocados alegados erros de direito relacionados com o abuso de posição dominante por parte da Solvay declarado pela Comissão.

a) Quanto ao desconto de grupo concedido à Saint‑Gobain (oitavo fundamento)

70. O oitavo fundamento versa sobre o desconto de grupo de 1,5 % concedido pela Solvay à empresa francesa Saint‑Gobain, na qualidade de uma das suas maiores clientes, no âmbito de um «protocolo secreto». Na decisão controvertida, a Comissão considerou, com a aprovação do Tribunal Geral, esse desconto de grupo um abuso de posição dominante por parte da Solvay ( ). Neste contexto, a Solvay contesta as considerações tecidas pelo Tribunal Geral nos n.os 348 a 358 do acórdão recorrido: o Tribunal Geral considerou incorrectamente o referido desconto de grupo um desconto de fidelidade abusivo e contrário ao artigo 82.° CE ( ).

71. Em termos concretos, a Solvay invoca, por um lado, uma violação do artigo 102.° TFUE (artigo 82.° CE) e, por outro, uma violação do dever de fundamentação dos acórdãos proferidos em primeira instância (artigos 36.° e 53.°, n.° 1, do Estatuto do Tribunal de Justiça). No entanto, a alegada violação do dever de fundamentação não tem qualquer dimensão autónoma face aos erros de direito material invocados. Na verdade, a Solvay defendeuma opinião materialmente distinta da do Tribunal Geral no que se refere à apreciação do desconto de grupo. Contudo, como foi referido anteriormente, as divergências de opinião a esse nível não dizem respeito a qualquer problema relacionado com o dever de fundamentação ( ), pelo que a acusação da existência de uma falta de fundamentação deve ser rejeitada liminarmente. Por conseguinte, analisarei, em seguida, o oitavo fundamento exclusivamente sob o ângulo da alegada violação do artigo 82.° CE (artigo 102.° TFUE).

i) Quanto ao argumento relativo à falta de um vínculo de exclusividade

72. Em primeiro lugar, a Solvay critica o Tribunal Geral por ter qualificado erradamente o desconto de grupo concedido à Saint‑Gobain como um desconto de fidelidade. O Tribunal Geral ignorou que, naquele tempo, a Solvay cobria apenas cerca de 67 % das necessidades da Saint‑Gobain e, em França, até mesmo apenas 15 %. Assim sendo, o desconto de grupo concedido pela Solvay não estava subordinado a uma exclusividade ou uma quase exclusividade no abastecimento à Saint‑Gobain, o que, todavia, segundo a recorrente, seria necessário para a admissão de um desconto de fidelidade abusivo.

73. Numa primeira análise, poder‑se‑ia concluir que, com esta argumentação, a Solvay pretende, de um modo inadmissível, levar o Tribunal de Justiça a substituir, na qualidade de tribunal de recurso, pela sua própria avaliação a apreciação dos factos e das provas feita pelo Tribunal Geral. Contudo, na realidade, o Tribunal Geral é acusado de, ao apreciar o desconto de grupo, não ter tido em conta um critério considerado determinante do ponto de vista jurídico pela Solvay: o critério da exclusividade ou quase exclusividade do abastecimento do beneficiário do desconto junto da empresa em posição dominante. A questão de saber se esse critério de exclusividade é relevante do ponto de vista jurídico no que concerne à admissão de um abuso, na acepção do artigo 82.° CE, constitui uma questão de direito para cuja apreciação é competente o Tribunal de Justiça em sede de recurso ( ).

74. A Solvay pretende poder concluir com base na jurisprudência proferida pelo Tribunal de Justiça até ao momento que os descontos de fidelidade apenas consistem numa prática comercial abusiva quando estejam ligados a um abastecimento exclusivo ou quase exclusivo do cliente junto da empresa em posição dominante.

75. Este pressuposto é errado. A Solvay apoia‑se, de forma significativa, unicamente no acórdão Hoffmann‑La Roche ( ). Outros acórdãos pertinentes proferidos pelo Tribunal de Justiça a respeito da problemática dos descontos, em especial os acórdãos Michelin I ( ) e British Airways ( ), não são referidos nem sequer à margem.

76. Como o Tribunal de Justiça sublinhou, não se pode, de modo algum, deduzir dos seus acórdãos anteriores relativos ao artigo 86.° do Tratado CEE (artigo 82.° CE) que os prémios e descontos concedidos por empresas em posição dominante só revestem carácter abusivo nos casos aí descritos ( ).

77. Pelo contrário, o carácter abusivo dos descontos concedidos por empresas em posição dominante deve avaliar‑se tendo em consideração todas as circunstâncias de cada caso concreto, nomeadamente os critérios e as modalidades da concessão dos descontos ( ). O que é relevante é verificar se estes descontos podem ter um efeito eliminatório, isto é, se podem, por si mesmos, por um lado, restringir ou mesmo suprimir o acesso ao mercado dos concorrentes da empresa em posição dominante e, por outro, a possibilidade de os co‑contratantes desta empresa escolherem entre várias fontes de abastecimento ou vários parceiros comerciais ( ). Além disso, há que averiguar se existe uma justificação económica objectiva para os descontos e os prémios concedidos ( ).

78. Da jurisprudência actual não é possível inferir que os descontos apenas serão abusivos no caso de um vínculo exclusivo ou quase exclusivo do cliente à empresa em posição dominante. Pelo contrário, os processos Michelin I ( ) e British Airways ( ) diziam respeito a sistemas de descontos e prémios sem esse vínculo de exclusividade.

79. Tendo em conta todas as considerações precedentes, a renúncia do Tribunal Geral a uma declaração expressa no que se refere ao abastecimento exclusivo ou quase exclusivo da Saint‑Gobain junto da Solvay não constitui um erro de direito ( ).

80. Apenas de forma a completar o acima exposto, acrescento que é igualmente improcedente a acusação – muito pouco circunstanciada – da Solvay, segundo a qual a jurisprudência proferida pelo Tribunal de Justiça a respeito dos descontos de fidelidade é formalista e carece de um fundamento económico. Como já foi referido, na apreciação de sistemas de desconto, o Tribunal de Justiça tem em consideração, nomeadamente, todas as circunstâncias do caso concreto e reconhece expressamente a possibilidade de uma justificação económica objectiva ( ). Esta situação é tudo, menos formalista.

ii) Quanto ao argumento relativo ao montante reduzido do desconto de grupo

81. Em segundo lugar, a Solvay argumenta que o montante do desconto de grupo de 1,5 % era demasiado reduzido para que pudesse ter tido um impacto significativo sobre as decisões comerciais do grupo Saint‑Gobain. O Tribunal Geral não esclarece em que medida o desconto concedido pela Solvay era susceptível, em termos concretos, de influenciar o comportamento do grupo Saint‑Gobain.

82. Efectivamente, o Tribunal Geral abordou, no n.° 355 do acórdão recorrido, a questão dos eventuais efeitos anticoncorrenciais apenas de uma forma muito sucinta. No entanto, a sua afirmação lapidar, de que «mesmo modesto, o montante de um desconto de fidelidade exerce influência nas condições da concorrência», deve ser considerada em articulação com as suas observações precedentes. Em especial, o Tribunal Geral salientou que o desconto de grupo da Solvay foi concedido sem qualquer relação com as vantagens económicas em termos de eficiência e de economia de escala e se estendia as todas as compras de carbonato de sódio da Saint‑Gobain à recorrente na Europa ( ).

83. A possibilidade de esses descontos produzirem efeitos anticoncorrenciais é reconhecida pela jurisprudência. Como o Tribunal de Justiça declarou, os compromissos dos co‑contratantes face à empresa em posição dominante e a pressão exercida sobre estes podem ser particularmente fortes quando os descontos ou prémios não se referem apenas ao aumento do volume de negócios relativo às compras ou às vendas dos produtos desta empresa realizadas por estes co‑contratantes durante o período tomado em consideração, mas abrangem igualmente a totalidade do volume de negócios relativo a estas compras ou a estas vendas ( ).

84. Além disso, é especialmente difícil para os concorrentes da empresa em posição dominante competir com descontos ou prémios concedidos em função do volume total de vendas. Devido, desde logo, à sua quota de mercado sensivelmente mais elevada, a empresa em posição dominante é, em regra, um parceiro obrigatório no mercado. Normalmente, os descontos ou prémios concedidos por uma tal empresa em função do volume total das vendas são, em regra, mais significativos, em valores absolutos, que mesmo as ofertas mais generosas dos seus concorrentes. Para atrair os co‑contratantes da empresa em posição dominante, ou para deles receber um volume suficiente de encomendas, estes concorrentes teriam de lhes oferecer descontos ou prémios nitidamente mais elevados ( ).

85. Os descontos e as comissões reconhecidas como abusivas pela jurisprudência actual eram, em parte, inferiores a 1 % ( ), sendo mesmo, portanto, em termos percentuais, mais reduzidas do que o desconto de grupo de 1,5 % em causa no caso vertente.

86. Neste contexto, tendo em conta as circunstâncias do caso em apreço, a afirmação feita pelo Tribunal Geral, de que «mesmo modesto, o montante de um desconto de fidelidade exerce influência nas condições da concorrência», não é criticável do ponto de vista jurídico. Esta afirmação baseia‑se em considerações económicas razoáveis.

iii) Quanto ao argumento relativo à inexistência de efeitos sobre a concorrência

87. Em terceiro lugar, a Solvay opõe‑se à afirmação do Tribunal Geral, segundo a qual a recorrente não teria provado as alegações por si feitas a respeito do comportamento das filiais nacionais da Saint‑Gobain. Isto refere‑se ao argumento apresentado pela Solvay em primeira instância, segundo o qual as filiais nacionais da Saint‑Gobain teriam conseguido negociar condições contratuais mais vantajosas, ou mesmo rescindir o contrato com a Solvay, como no caso da Saint‑Gobain France ( ).

88. Efectivamente, o Tribunal Geral rejeitou este argumento apresentado pela Solvay por não se encontrar suficientemente circunstanciado ( ). No entanto, não é necessário chegar a analisar se argumentação da Solvay não se encontrava, de facto, suficientemente circunstanciada ou provada, já que, de qualquer forma, este argumento é inoperante, como o Tribunal Geral justamente salientou ( ). O carácter anticoncorrencial de uma prática comercial desenvolvida por uma empresa em posição dominante não pode ser afastado, nomeadamente, por essa prática resultar de um pedido de um cliente ( ), e, por maioria de razão, por o cliente conseguir habilmente ( ) obter da parte de empresa em posição dominante mais concessões.

89. Por conseguinte, o terceiro argumento apresentado pela Solvay é, de igual modo, inconcludente.

iv) Conclusão intermédia

90. O oitavo fundamento é, na sua totalidade, improcedente.

b) Quanto ao carácter discriminatório das práticas comerciais desenvolvidas pela Solvay (nono fundamento)

91. O nono fundamento refere‑se às considerações tecidas pelo Tribunal Geral nos n.os 397 a 402 do acórdão recorrido quanto ao carácter discriminatório das práticas comerciais desenvolvidas pela Solvay nos termos do artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE.

i) Primeira parte do nono fundamento

92. Na primeira parte do nono fundamento, a Solvay contesta, em especial, os n.os 397 a 400 do acórdão recorrido e alega que o Tribunal Geral desvirtuou os articulados por si apresentados em primeira instância, assim como violou o artigo 102.°, n.° 2, alínea c), TFUE [artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE].

– Quanto à alegada desvirtuação dos articulados da Solvay

93. Em primeiro lugar, a recorrente opõe‑se à passagem do acórdão recorrido, em que o Tribunal Geral considera que a Solvay não contestou os factos apurados quanto ao sistema de descontos instituído em França ( ). Segundo a Solvay, esta afirmação é contrária à sua petição e à sua tréplica apresentadas em primeira instância, as quais foram desvirtuadas pelo Tribunal Geral.

94. Segundo jurisprudência constante, [esta desvirtuação] verifica‑se quando, sem recorrer a novos elementos de prova, a apreciação dos elementos de prova existentes é manifestamente incorrecta ( ). Transpondo o exposto para as alegações das partes em sede de primeira instância, só se deve considerar a existência dessa desvirtuação quando as mesmas forem, de modo manifesto, compreendidas erradamente ou reproduzidas de forma distorcida pelo Tribunal Geral.

95. No caso vertente não existem indícios suficientes que permitam chegar a esta conclusão.

96. Como a própria Solvay reconhece ( ), as considerações específicas por país constantes da sua petição apresentada em primeira instância referiam‑se ao mercado alemão. Caso contrário, a Solvay limitou‑se a negar, em geral, que os descontos por ela praticados revestissem a natureza de descontos de fidelidade. Nem a sua petição, nem tão‑pouco a sua tréplica então apresentada continham considerações especialmente dirigidas ao mercado francês. Também as passagens especialmente evidenciadas pela Solvay da sua tréplica apresentada em primeira instância ( ) referem, só a título muito marginal, o mercado francês e não estão, de qualquer modo, relacionadas com a problemática da discriminação dos parceiros comerciais em causa no caso vertente ( ).

97. Neste contexto, o Tribunal Geral não pode ser acusado de ter, de modo manifesto, compreendido erradamente ou reproduzido de forma distorcida as alegações da Solvay. Por conseguinte, a acusação de desvirtuação é infundada.

– Quanto ao erro de direito material

98. A Solvay denuncia ainda a violação do artigo 102.°, n.° 2, alínea c), TFUE [artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE] ocorrida, segundo a recorrente, nos n.os 398 e 400 do acórdão recorrido. O Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não analisar se entre os clientes da Solvay referidos a título de exemplo existia uma relação de concorrência, nomeadamente, entre, por um lado, dois clientes franceses (Durand e Perrier) e, por outro, os produtores alemães de vidro plano e de vidro côncavo.

99. A Comissão contesta a admissibilidade desta crítica com o argumento de que a Solvay não suscitou em sede de primeira instância qualquer violação do artigo 102.°, n.° 2, alínea c), TFUE. No quadro da alegada inexistência de uma discriminação foi apenas discutido o facto de os produtores de vidro plano e de vidro côncavo terem actividade em mercados diferentes e, portanto, não se encontrarem em situações comparáveis.

100. Devo confessar que considero esta objecção extremamente formalista e pouco convincente. Na decisão controvertida, foi feita expressamente referência, tendo em conta o carácter discriminatório do sistema de descontos da Solvay, ao artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE ( ). Por conseguinte, é evidente que a problemática da discriminação discutida no Tribunal Geral deve ser tida igualmente em consideração no contexto desta disposição, ainda que as partes tenham deixado de a citar expressamente dos seus articulados ( ).

101. Além disso, é certo que, de acordo com o artigo 42.°, n.° 2, em conjunção com o artigo 118.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, é proibido nesta instância de recurso invocar novos fundamentos de ataque ou de defesa. No entanto, é permitido ao recorrente apresentar novos argumentos relativos aos fundamentos por si já apresentados na primeira instância, em especial como reacção ao entendimento jurídico expresso no acórdão recorrido do Tribunal ( ).

102. Ora, este é o caso da situação em apreço: tendo em conta a exposição sumária das alegações das partes no acórdão recorrido, a Solvay já tinha alegado em sede de primeira instância que os produtores de vidro plano tinham actividade num mercado diferente do dos produtores de vidro côncavo ( ). A questão discutida em primeira instância de saber se as empresas têm actividade em mercados diferentes, e a questão agora colocada de saber se entre estas empresas existe uma relação de concorrência, são duas faces da mesma moeda. Assim, através da sua crítica relativa à relação de concorrência formulada no presente recurso, a Solvay desenvolve simplesmente os argumentos por si já apresentados em sede de primeira instância.

103. Além disso, esta crítica formulada pela Solvay não tem igualmente, de modo algum, por objectivo levar o Tribunal de Justiça a uma apreciação dos factos inadmissível em sede do presente recurso. Pelo contrário, está aqui em discussão a questão de saber se, ao renunciar à apreciação da relação de concorrência entre os produtores de vidro plano e de vidro côncavo, o Tribunal Geral deixou de ter em consideração um critério cuja observância no âmbito do artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE teria sido juridicamente necessária. Trata‑se, a este respeito, de uma questão de direito que pode ser objecto de análise no presente recurso ( ).

104. Quanto à procedência desta crítica, importa recordar, em primeiro lugar, que o artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE [artigo 102.°, n.° 2, alínea c), TFUE] prevê um exame em duas etapas. A formulação «colocando‑os, por esse facto, em desvantagem na concorrência» tem um conteúdo autónomo e não apenas o carácter de um complemento explicativo com valor declarativo ( ).

105. Por conseguinte, para que estejam reunidas as condições de aplicação do artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE, é necessário concluir que o comportamento da empresa em posição dominante num mercado é não só discriminatório mas ainda susceptível de falsear esta relação de concorrência, ou seja, de afectar a posição concorrencial de parte dos parceiros comerciais da empresa em posição dominante relativamente aos outros ( ).

106. O raciocínio subjacente ao artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE consiste no facto de o comportamento comercial da empresa em posição dominante não [dever] falsear a concorrência num mercado situado a montante ou a jusante, ou seja, a concorrência entre fornecedores ou entre clientes desta empresa. Ao competir entre si, os parceiros da referida empresa [em posição dominante] não devem ser favorecidos nem prejudicados ( ).

107. Transpondo o exposto para o caso vertente, isto significa que, ao analisar o artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE, o Tribunal Geral não podia, de modo algum, ter renunciado à tomada em consideração das relações de concorrência existentes entre os diferentes clientes da Solvay. Apenas se poderia ter considerado a existência de uma violação do artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE por parte da Solvay, contanto que os clientes da recorrente estivessem em concorrência entre si, sendo para tal relevante não o mercado do carbonato de sódio, mas sim o mercado ou os mercados a jusante do vidro. Deste modo, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao, no n.° 400 do acórdão recorrido, ter tido apenas em consideração o mercado do carbonato de sódio e não o mercado do vidro.

108. De facto, para a existência de um abuso na acepção do artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE basta a conclusão de que o comportamento da empresa em posição dominante [tende], tomando em conta todas as circunstâncias do caso concreto, a causar uma distorção da concorrência entre esses parceiros comerciais. Nesta hipótese, não é preciso exigir ainda a prova de uma deterioração efectiva quantificável da posição concorrencial dos diferentes parceiros comerciais individualmente considerados ( ). A Comissão salientou com razão esta situação.

109. No entanto, constitui um erro de direito considerar completamente irrelevantes as relações de concorrência no mercado a jusante, no qual os clientes da empresa em posição dominante têm actividade, como o fez o Tribunal Geral no caso em apreço.

110. Contrariamente ao defendido pela Comissão, não é possível eliminar este erro de direito, precisando tratar‑se, no caso dos clientes franceses em causa Durand e Perrier, assim como no caso dos clientes alemães do ramo do vidro plano e do vidro côncavo, apenas de exemplos isolados. Quando o Tribunal Geral analisa – na sequência da crítica formulada por uma das partes do processo – exemplos isolados, retirados da decisão controvertida, quanto à existência de erros de apreciação, este tem de efectuar essa análise com base em critérios juridicamente correctos. Ora, no caso em apreço, o Tribunal Geral carecia desses critérios.

111. Dos acórdãos Hoffmann‑La Roche ( ) e Michelin I ( ) nada se depreende em contrário. As passagens destes acórdãos invocadas pela Comissão não dizem especialmente respeito à aplicação do artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE ( ), tecendo antes considerações gerais sobre o carácter abusivo dos sistemas de descontos de empresas em posição dominante.

112. De resto, um olhar atento sobre o acórdão relativo à taxas aeroportuárias portuguesas, citado pela Comissão, mostra que as relações de concorrência existentes entre os parceiros comerciais de uma empresa em posição dominante devem ser tidas em consideração no âmbito do artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça fez expressamente referência à «vantagem económica não justificada», que os beneficiários dos descontos podem obter «relativamente aos seus concorrentes» ( ).

113. Por conseguinte, a primeira parte do nono fundamento é procedente.

ii) Segunda parte do nono fundamento

114. Na segunda parte do nono fundamento, a Solvay contesta, em especial, o n.° 401 do acórdão recorrido. Esta passagem do acórdão é dedicada à argumentação apresentada pela Solvay em primeira instância relativamente aos custos supostamente baixos do carbonato de sódio para os produtores de vidro. O Tribunal Geral refere a este respeito que a «afirmação» da Solvay relativamente a estes custos «não tem qualquer suporte», «nem é susceptível de pôr em causa o carácter discriminatório das práticas imputadas à [Solvay]». Esta última entende que, deste modo, o Tribunal Geral, por um lado, desvirtuou os seus articulados apresentados em primeira instância e, por outro, não cumpriu o dever de fundamentação segundo o disposto no artigo 36.°, em conjugação com o artigo 53.°, n.° 1, do Estatuto do Tribunal de Justiça, assim como violou o artigo 102.°, n.° 2, alínea c), TFUE [artigo 82.°, n.° 2, alínea c), CE].

– Quanto à alegada desvirtuação dos articulados da Solvay

115. A acusação de desvirtuação dos articulados afigura‑se infundada. Não existem quaisquer indícios de que o Tribunal Geral tenha, de modo manifesto, compreendido erradamente ou reproduzido de forma distorcida as observações escritas apresentadas pela recorrente em primeira instância ( ). Recorde‑se que, em sede de primeira instância, a Solvay argumentou que embora o carbonato de sódio constitua a matéria‑prima mais importante no fabrico de vidro, representa apenas 2 % a 6 % do preço médio de venda do vidro. O Tribunal Geral reproduziu correctamente esta argumentação ( ). O simples facto de considerações complementares de conteúdo similar da Solvay constantes da sua tréplica não encontrarem qualquer referência expressa no acórdão recorrido, não significa que o Tribunal Geral tenha, nesta medida, desvirtuado em termos de conteúdo as alegações da Solvay.

– Quanto à falta de fundamentação

116. O mesmo não acontece com a acusação de falta de fundamentação. Como já foi referido, a fundamentação de um acórdão deve revelar de forma clara e inequívoca o raciocínio do Tribunal Geral, de forma a permitir aos interessados conhecerem as justificações da medida tomada e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional ( ). O n.° 401 do acórdão recorrido não cumpre estas exigências mesmo na hipótese uma leitura muito benévola do mesmo.

117. O Tribunal Geral nada disse por que razão considera «desprovidos de fundamento» os argumentos apresentados pela Solvay a respeito dos baixos custos do carbonato de sódio para os produtores de vidro. Em especial, da fundamentação do acórdão não é possível inferir se o Tribunal Geral teve de todo conhecimento das considerações tecidas pela Solvay na sua tréplica apresentada em primeira instância. Neste articulado, em apoio da sua afirmação a respeito dos baixos custos, a Solvay referiu um regulamento anti‑dumping da Comissão ( ), no qual o montante dos custos do carbonato de sódio para a produção do vidro é avaliado no máximo em 8 % ( ).

118. Do mesmo modo, o Tribunal Geral não explica tão‑pouco por que razão os custos supostamente baixos do carbonato de sódio para a produção de vidro não podem ser «susceptíveis» «de pôr em causa o carácter discriminatório das práticas imputadas à [Solvay]». De facto, ainda que existam razões válidas para esta afirmação ( ), o acórdão recorrido não lhes fez qualquer alusão.

119. Para o Tribunal Geral, o montante dos custos de uma matéria‑prima importante é, em geral, irrelevante para a apreciação de uma eventual discriminação entre os clientes de empresas em posição dominante? Ou o Tribunal Geral considerou que o montante dos custos na dimensão referida pela Solvay (2 % a 6 %) não tem qualquer impacto sobre o carácter discriminatório das práticas comerciais em causa? Em caso afirmativo, por que razão? A inclusão de algumas frases suplementares na fundamentação do acórdão poderia e deveria ter proporcionado a clareza necessária nesta matéria.

120. As considerações tecidas pelo Tribunal Geral no n.° 401 do acórdão recorrido deixam o leitor na incerteza quanto à razão pela qual se rejeitou a argumentação da Solvay a respeito dos custos supostamente baixos do carbonato de sódio para a produção de vidro. O Tribunal de Justiça não pode igualmente, nestas condições, exercer a sua fiscalização jurisdicional. Consequentemente, a fundamentação do acórdão recorrido no seu n.° 401 é lacunar, pelo que a segunda parte do nono fundamento é procedente.

121. Neste contexto, não é necessário examinar mais em pormenor a alegação de violação do artigo 102.°, n.° 2, alínea c), TFUE. De facto, esta é desprovida de qualquer conteúdo autónomo em relação à alegada falta de fundamentação.

iii) Conclusão intermédia

122. Em suma, pode concluir‑se que o nono fundamento é parcialmente procedente.

B – Quanto à proibição de utilização das provas recolhidas no âmbito da inspecção de Abril de 1989 (segundo fundamento)

123. Com o seu segundo fundamento, dirigido contra os n.os 218 a 230 do acórdão recorrido, a Solvay alega a violação dos artigos 14.°, n.° 3 e 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 (primeira e segunda partes do segundo fundamento). Além disso, a empresa acusa o Tribunal Geral de desvirtuar os factos e os meios de prova (terceira parte do segundo fundamento).

124. Este fundamento baseia‑se na circunstância de, na decisão de inspecção de 5 de Abril de 1989, mediante a qual a Comissão ordenou uma busca às instalações das empresas activas no mercado europeu do carbonato de sódio, se fazer apenas referência a eventuais infracções ao artigo 85.° do Tratado CEE (acordos entre empresas ou práticas concertadas), ao passo que a decisão de aplicação da coima aqui em causa declara a existência de uma violação do artigo 86.° do Tratado CEE, ou seja, do artigo 82.° CE (abuso de posição dominante). Segundo a Solvay, os meios de prova encontrados na sequência da busca efectuada no contexto do artigo 85.° do Tratado CEE não poderiam ter sido invocados como fundamento para uma decisão adoptada nos termos do artigo 86.° do Tratado CEE, ou seja, do artigo 82.° CE.

1. Admissibilidade do segundo fundamento

125. A Comissão considera que o segundo fundamento é inadmissível, visto que se apoia nas mesmas críticas já formuladas pela Solvay em sede de primeira instância.

126. Esta objecção é inconsistente.

127. De facto, segundo jurisprudência constante, o recorrente não deve limitar‑se a reproduzir os fundamentos e argumentos já alegados no Tribunal Geral ( ). Ora, quando uma parte contesta a interpretação ou a aplicação do direito da União feita pelo Tribunal Geral, as questões de direito examinadas em primeira instância podem ser de novo discutidas em sede de recurso para o Tribunal de Justiça. Com efeito, se uma parte não pudesse basear o seu recurso em fundamentos e argumentos já utilizados no Tribunal Geral, o processo de recurso de decisão do Tribunal Geral ficaria privado de uma parte do seu sentido ( ).

128. Na sua petição de recurso, a Solvay aborda de forma pormenorizada a matéria dos n.os 218 a 230 do acórdão recorrido e formula, remetendo para os acórdãos do Tribunal de Justiça, críticas concretas de ordem jurídica a respeito das considerações tecidas pelo Tribunal Geral. Não se trata, pois, da mera reprodução global do fundamento correspondente apresentado em primeira instância.

129. Por conseguinte, a admissibilidade do segundo fundamento não pode ser razoavelmente posta em causa.

2. Procedência do segundo fundamento

a) Quanto à primeira e segunda partes do segundo fundamento (violação dos artigos 14.°, n.° 3 e 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17)

130. Nos termos do artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17, as informações obtidas no âmbito de uma diligência de instrução realizada pela Comissão em matéria de concorrência só podem ser utilizadas para os fins para os quais tenham sido pedidas. Portanto, esta disposição contém, por um lado, uma limitação do objectivo e, por outro, uma proibição de utilização das provas recolhidas pela Comissão.

131. No caso vertente, discute‑se qual o alcance desta limitação do objectivo e desta proibição de utilização. Não existe unanimidade entre as partes quanto à questão de saber se, para efeitos da determinação do abuso de posição dominante, a Comissão podia apoiar‑se em meios de prova por si anteriormente obtidos no âmbito de uma diligência de instrução relacionada com alegadas infracções à proibição de acordos anticoncorrenciais entre empresas que operam no mesmo mercado.

132. A redacção do artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 não contém qualquer referência concreta a este respeito. Por conseguinte, deve partir­‑se do sentido e finalidade desta disposição.

133. É facto assente que o artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 tem por objectivo a protecção dos direitos de defesa das empresas alvo de medidas de investigação da Comissão ( ). Como afirmou o Tribunal de Justiça, estes direitos de defesa ficariam, com efeito, gravemente comprometidos se a Comissão pudesse invocar contra as empresas provas que, obtidas no decurso de diligências de instrução, fossem estranhas ao objecto ou à finalidade dessa instrução ( ).

134. Determinantes para o alcance da limitação do objectivo e da proibição de utilização previstas nos termos do artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 são, portanto, o objecto e a finalidade da respectiva diligência de instrução. Estes resultam do mandado para proceder às diligências de instrução definido pela Comissão ( ). Nos termos do artigo 14.°, n.° 3, segundo período, do Regulamento n.° 17, esse objectivo e essa finalidade devem ser indicados na respectiva decisão adoptada pela Comissão que ordena essas diligências, o que constitui uma garantia fundamental dos direitos de defesa das empresas visadas ( ).

135. No caso vertente, a decisão de inspecção da Comissão de 5 de Abril de 1989, com base na qual as instalações da Solvay foram revistadas, remete apenas para o artigo 85.° do Tratado CEE (artigo 81.° CE) ( ). Segundo as constatações feitas pelo Tribunal Geral, a Comissão pretendia, na altura, verificar apenas se a Solvay participava em acordos e/ou práticas concertadas. Nenhum elemento permite considerar que, já naquela época, se teria suspeitado também de um abuso de posição dominante ( ).

136. Nestes termos, a Solvay conclui que a utilização dos meios de prova, recolhidos no decurso da inspecção, para efeitos da determinação do abuso de posição dominante na acepção do artigo 82.° CE (ex-artigo 86.° do Tratado CEE) não era admissível.

137. Este entendimento não me convence.

138. Numa decisão que ordena uma diligência de instrução, a Comissão «não deve deixar de referir claramente as presunções que são objecto da instrução» ( ). Deste modo, pretende‑se evitar que a Comissão possa proceder indiscriminadamente a diligências de instrução na falta de suspeitas concretas ( ) – uma prática para a qual é utilizada frequentemente a expressão inglesa «fishing expeditions» [investigações aleatórias].

139. No entanto, o dever de indicação do objecto e da finalidade de uma diligência de instrução não pode referir‑se a uma identificação, em termos definitivos, de todas as regulamentações possivelmente violadas pelas empresas visadas. Com efeito, nesta fase inicial das suas investigações, a Comissão não está, de todo, obrigada a proceder a uma qualificação jurídica rigorosa das infracções alegadas ( ).

140. Por vezes, é, de facto, muito difícil avaliar antecipadamente se o comportamento de uma empresa com uma forte posição no mercado comporta uma violação à proibição de acordos (artigo 85.° do Tratado CEE, artigo 81.° CE e artigo 101.° TFUE) ou, constitui, porém, um abuso de posição dominante (artigo 86.° do Tratado CEE, artigo 82.° CE e artigo 102.° TFUE). Como a Comissão indica a justo título, pode mesmo verificar‑se a existência de sobreposições no âmbito de aplicação material da proibição de acordos e da proibição de abusos ( ).

141. Além disso, as diligências de instrução tanto tendo em conta a primeira disposição, como a segunda, regem‑se pelo mesmo objectivo fundamental, nomeadamente, assegurar a execução das regras de concorrência previstas nos Tratados e garantir que a concorrência não seja falseada no mercado interno ( ).

142. Neste contexto, estar‑se‑ia perante uma abordagem extremamente limitada e formalista, se se pretendesse restringir, desde o início, o objecto e a finalidade de uma diligência de instrução em matéria de concorrência apenas a determinados pressupostos jurídico‑materiais da proibição identificados expressamente no mandado para proceder a essa diligência e excluir categoricamente os restantes.

143. No âmbito de uma diligência de instrução em matéria de concorrência, está em causa, pelo contrário, em primeira linha, o apuramento da matéria de facto e a obtenção dos meios de prova ( ), por exemplo, quanto à existência de um determinado acordo entre empresas, quanto à verificação de um determinado comportamento e quanto ao raciocínio económico que lhes está subjacente.

144. A Comissão só tem de se pronunciar quanto à qualificação jurídica exacta da matéria de facto por si apurada num momento muito mais tardio do procedimento administrativo, designadamente, em primeiro lugar, de uma forma provisória por meio da comunicação de acusações e, posteriormente, de uma forma definitiva com a adopção da sua decisão de encerramento do procedimento ( ). Esta circunstância não afecta as possibilidades de defesa das empresas visadas, possibilidades essas que são, pelo contrário, salvaguardadas precisamente pela comunicação de acusações e pelo consequente direito a ser ouvido.

145. Por conseguinte, o Tribunal Geral não cometeu qualquer erro de direito ao considerar que os documentos recolhidos na inspecção de Abril de 1989 podiam ser igualmente utilizados no âmbito da decisão controvertida, baseada no artigo 82.° CE ( ).

b) Terceira parte do segundo fundamento (acusação de desvirtuação dos factos da causa)

146. No âmbito deste segundo fundamento, a Solvay acusa, além disso, o Tribunal Geral de ter desvirtuado os factos da causa. O Tribunal Geral apoia‑se, erradamente, numa semelhança entre os acordos entre empresas ou as práticas concertadas, que constituem a base da inspecção efectuada em 1989, e o abuso de posição dominante, como é declarado na decisão controvertida ( ).

147. Esta acusação é igualmente improcedente e assenta numa leitura pouco precisa do acórdão recorrido.

148. A recorrente ignora que o Tribunal Geral não considerou semelhantes as infracções, enquanto tais, visadas pelo artigo 85.° do Tratado CEE (artigo 81.° CE, artigo 101.° TFUE) e pelo artigo 86.° do Tratado CEE (artigo 82.° CE, artigo 102.° TFUE), mas sim apenas os factos («práticas»), que foram examinados pela Comissão no âmbito da sua inspecção e nos quais esta acabou por se apoiar também na decisão controvertida ( ). Porém, são precisamente estes factos – e não a sua qualificação jurídica – que são relevantes quando se trata de apreciar se a Comissão violou a limitação do objectivo e a proibição de utilização na acepção do artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 ( ).

149. Como o Tribunal Geral referiu – sem ter sido contestado relativamente a este ponto – ( ), tanto no mandado para proceder à inspecção de 1989, como na decisão controvertida de 2000 estava em causa, designadamente, a aplicação de acordos de compra exclusivos. Face a isto, o Tribunal Geral podia considerar, sem cometer um erro de direito, que a decisão controvertida apresentava uma ligação suficiente com o objecto e a finalidade da inspecção efectuada em 1989 ( ), pelo que a proibição de utilização prevista no artigo 20.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 não foi violada.

c) Conclusão intermédia

150. Por conseguinte, o segundo fundamento é, na sua totalidade, improcedente.

C – Quanto aos direitos de defesa (terceiro, quarto e quinto fundamentos)

151. Com o seu terceiro, quarto e quinto fundamentos, a Solvay alega, no essencial, uma violação dos seus direitos de defesa.

152. Importa recordar que o respeito dos direitos de defesa em qualquer procedimento susceptível de ter como resultado a aplicação de sanções, nomeadamente de coimas ou de sanções pecuniárias, constitui um princípio fundamental do direito da União, reiteradamente sublinhado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça ( ). Este princípio foi, entretanto, igualmente consagrado nos artigos 41.°, n.° 2, alínea a) e 48.°, n.° 2, da Carta dos Direitos Fundamentais ( ).

153. As críticas formuladas pela Solvay no âmbito do seu terceiro, quarto e quinto fundamentos revestem uma importância fundamental e dão ao Tribunal de Justiça a oportunidade de clarificar a sua jurisprudência relativa aos direitos de defesa nos procedimentos administrativos em matéria de concorrência.

154. O contexto processual, em que se enquadram estes três fundamentos, apresenta‑se do seguinte modo:

– Antes da adopção da sua primeira decisão de aplicação da coima neste processo em 1990 (Decisão 91/299), a Comissão deu à Solvay a oportunidade, com base numa comunicação de acusações, de apresentar as suas observações ( ). No entanto, não foi concedido à Solvay acesso ao processo em bom rigor. Foram simplesmente colocados à disposição da empresa cópias dos documentos incriminatórios, nos quais a Comissão baseou, na altura, as suas acusações ( ). Pretendeu‑se com isto «simplificar o processo» ( ).

– Em 2000, portanto, antes da adopção da segunda decisão de aplicação da coima aqui em causa (Decisão 2003/6), a Solvay não foi ouvida novamente ( ), nem tão‑pouco foi concedido à empresa acesso ao processo nessa altura ( ).

– Só no segundo processo perante o Tribunal Geral (processo T‑57/01) é que a Comissão apresentou uma parte dos documentos dos autos do procedimento administrativo, para o que foi solicitada diversas vezes pelo Tribunal Geral ao abrigo das medidas de organização do processo ( ). A Solvay pôde consultar, na Secretaria do Tribunal Geral, vários documentos, aos quais antes nunca tinha tido acesso. A empresa teve igualmente oportunidade de apresentar, no Tribunal Geral, as suas observações sobre a utilidade desses documentos para a sua defesa ( ).

– A Comissão teve de reconhecer perante o Tribunal Geral não conseguir encontrar a restante parte dos documentos dos autos, mais concretamente cinco pastas ( ). Foi igualmente impossível à Comissão apresentar ao Tribunal Geral uma lista enumerativa dos documentos em falta ( ).

155. Neste contexto, a Solvay alega, por um lado, uma violação do seu direito de acesso ao processo (terceiro e quarto fundamentos, v., a este respeito, ponto 1, infra) e, por outro, uma violação do seu direito a ser ouvida (quinto fundamento, v., a este respeito, ponto 2, infra).

1. Quanto ao direito de acesso ao processo (terceiro e quarto fundamentos)

156. Corolário do princípio do respeito dos direitos de defesa, o direito de acesso ao processo implica que a Comissão deva facultar à empresa em causa a possibilidade de proceder a um exame de todos os documentos que figuram no processo de instrução e que possam ser pertinentes para a sua defesa. Estes incluem elementos de prova, tanto de acusação como de defesa, com a ressalva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais ( ).

157. É pacífico que, no procedimento administrativo, apenas foram dadas a conhecer à Solvay as partes dos documentos dos autos utilizadas pela Comissão na decisão controvertida contra a empresa. Muitos outros documentos dos autos, cuja consulta deveria ter sido igualmente facultada à Solvay com base nos seus direitos de defesa, foram ocultados à empresa. Por conseguinte, a Comissão violou uma regra processual fundamental ( ), que é reflexo do direito a uma boa administração ( ). Após a adopção da decisão controvertida, deixou de ser possível sanar essa irregularidade processual, designadamente, através da apresentação de documentos específicos numa fase posterior do processo judicial ( ).

158. Na fase actual, as partes do processo discutem simplesmente a questão de saber se o Tribunal Geral deveria ter anulado a decisão controvertida tendo em conta a referida irregularidade processual cometida pela Comissão. Segundo jurisprudência constante, as irregularidades processuais verificadas no acesso ao processo no decurso do procedimento administrativo só levam à declaração de nulidade de uma decisão adoptada pela Comissão quando essas irregularidades impliquem uma violação dos direitos de defesa ( ).

159. Ao contrário do que defendem a Comissão e o Tribunal Geral, a Solvay considera existir uma violação dos seus direitos de defesa e consolida esta opinião através de vários argumentos. Neste sentido, a recorrente baseia‑se, no essencial, nos princípios gerais de direito reconhecidos a nível da União quanto à observância dos direitos de defesa, à presunção de inocência e ao ónus da prova. A Solvay invoca igualmente uma violação do dever de fundamentação de acordo com o disposto no artigo 36.°, em conjugação com o artigo 53.°, n.° 1, do Estatuto do Tribunal de Justiça, bem como violações dos artigos 47.°, n.° 2, 48.° e 52.° da Carta dos Direitos Fundamentais, do artigo 6.° da CEDH e do artigo 6.°, n.° 1, TUE.

160. No entanto, a Solvay só desenvolve a sua argumentação no que se refere aos direitos de defesa e, a título marginal, à presunção de inocência e ao dever de fundamentação. As suas referências isoladas à Carta dos Direitos Fundamentais, ao artigo 6.° da CEDH e ao artigo 6.°, n.° 1, TUE são desprovidas de qualquer conteúdo autónomo, pelo que não necessitam de qualquer análise aprofundada. Quanto ao artigo 6.°, n.° 1, TUE, basta recordar que esta disposição, enquanto tal, não contém quaisquer garantias de direitos fundamentais. O artigo 6.° da CEDH não é directamente aplicável às instituições da União antes da sua adesão à CEDH ( ), devendo, contudo, ser tido em consideração na interpretação e aplicação dos princípios gerais de direito e dos direitos fundamentais da União invocados ( ).

161. Para efeitos da apreciação das críticas formuladas pela Solvay quanto aos direitos de defesa, à presunção de inocência e ao dever de fundamentação, proponho seguir a ordem de análise sugerida pela Comissão, que se orienta pela estrutura do acórdão recorrido. Por conseguinte, em primeiro lugar, antes de abordar as críticas relativas aos documentos facultados em primeira instância (quarto fundamento, a este respeito, v. secção B, infra), pronunciar‑me‑ei quanto à admissibilidade do terceiro e quarto fundamentos (a este respeito, v. secção A, infra). Por último, debruçar‑me‑ei sobre as críticas que têm por objecto a parte dos documentos dos autos desaparecida (terceiro fundamento, a este respeito, v. secção C, infra).

a) Admissibilidade do terceiro e quarto fundamentos

162. A Comissão contesta a admissibilidade do quarto fundamento e uma parte do terceiro. Esta alega que a avaliação da utilidade de determinados documentos para a defesa de uma empresa faz parte da apreciação dos factos e das provas, que compete unicamente ao Tribunal Geral e não pode, em princípio, ser objecto de fiscalização em sede de recurso.

163. Este entendimento não me convence. No caso vertente, o Tribunal de Justiça não é levado, no que respeita a documentos específicos dos autos, a substituir pela sua própria avaliação a apreciação do Tribunal Geral ( ). Pelo contrário, o Tribunal de Justiça é chamado a esclarecer se, ao apreciar os factos e as provas, o Tribunal Geral teve por base critérios e parâmetros correctos. Trata‑se, a este respeito, de uma questão de direito que pode ser examinada pelo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de recurso ( ).

b) Quanto às partes dos documentos dos autos facultadas apenas no Tribunal Geral (quarto fundamento)

164. O quarto fundamento dirige‑se contra os n.os 417 a 446 do acórdão recorrido, os quais são consagrados à utilidade para a defesa da Solvay das partes dos documentos dos autos facultadas pela primeira vez durante o processo judicial. Uma vez que o Tribunal Geral não considerou demonstrada essa utilidade, este concluiu que a Comissão não violou os direitos de defesa ( ).

i) Primeira parte do quarto fundamento

165. A primeira parte do quarto fundamento contém duas críticas ao acórdão recorrido, das quais considero a primeira improcedente e a segunda, porém, procedente.

166. Por um lado, a recorrente considera que o Tribunal Geral deveria ter analisado, a título preliminar, as violações dos direitos de defesa invocadas em primeira instância, isto é, antes dos alegados erros de apreciação de direito material. Caso contrário, existe o risco de, ao apreciar a utilidade dos diferentes documentos para a defesa de uma empresa, o Tribunal Geral se deixar conduzir, desde logo, pelo resultado da análise do mérito da decisão controvertida.

167. Esta primeira crítica deve ser rejeitada. Como a Comissão observa correctamente, não existe qualquer ordem obrigatória em termos lógicos para a análise das acusações de carácter material e de carácter processual ( ). (A questão de saber se, ao apreciar quanto ao mérito as acusações de carácter processual, o Tribunal Geral se pode deixar conduzir pelo destino das acusações de carácter material feitas por uma empresa, será ainda objecto de discussão especial no âmbito do terceiro fundamento ( ).)

168. Por outro lado, a recorrente acusa o Tribunal Geral de adoptar uma visão demasiado restritiva do objectivo do acesso ao processo. Segundo a recorrente, o Tribunal Geral não deveria ter podido rejeitar a utilidade para a defesa de diversos documentos com o fundamento de que a Solvay já tinha conhecimento das informações aí constantes ou de que estas se referiam a aspectos já expostos pela empresa.

169. Ao contrário da primeira, esta segunda crítica é fundamentada.

170. O acesso ao processo visa garantir um exercício efectivo dos direitos de defesa por parte das empresas intervenientes no procedimento administrativo acusadas de infringir as regras da concorrência do direito da União (estas são igualmente designadas por «empresas afectadas») ( ). Deve ser‑lhes permitido tomar conhecimento dos elementos de prova que constam do processo da Comissão, a fim de que se possam pronunciar de forma útil, com base nesses elementos, sobre as conclusões a que a Comissão chegou na comunicação de acusações ( ). Assim, contribui‑se igualmente para a igualdade de armas entre as empresas afectadas e a Comissão e, deste modo, em última análise, para um procedimento administrativo equitativo.

171. Se os documentos de defesa não foram comunicados à empresa afectada, esta deve, num momento posterior, demonstrar unicamente que a sua não divulgação pôde influenciar, em seu prejuízo, o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão da Comissão ( ). Neste sentido, basta que a empresa demonstre que poderia ter feito uso dos referidos documentos de defesa ( ).

172. Não há dúvida de que isto se aplica, em primeira linha, aos documentos que teriam permitido à empresa afectada apresentar novos elementos no decurso do procedimento administrativo. Neste contexto, no acórdão Aalborg Portland, o Tribunal de Justiça refere‑se a elementos «que não concordavam com as deduções feitas nessa fase pela Comissão e, consequentemente, teriam podido influenciar, de uma maneira ou de outra, as apreciações feitas por esta última na eventual decisão, pelo menos no que respeita à gravidade e à duração do comportamento que lhe era censurado, e, portanto, o nível da coima» ( ).

173. No entanto, não creio que do acórdão Aalborg Portland, assim como de outros acórdãos em que o Tribunal de Justiça utilizou formulações semelhantes ( ), seja possível inferir uma restrição geral do objectivo do acesso ao processo à mera descoberta de novos elementos. Pelo contrário, já no acórdão Aalborg Portland, parece‑me verificar‑se uma certa abertura do Tribunal de Justiça a outros objectivos do acesso ao processo, nomeadamente, em especial com a formulação «teria podido influenciar, de uma maneira ou de outra» ( ).

174. Como a Solvay observou correctamente, o objectivo do acesso ao processo não se esgota em permitir às empresas afectadas apresentar novos argumentos ou elementos no decurso do procedimento administrativo. Pelo contrário, o acesso ao processo tem igualmente um grande interesse prático, visto que permite à empresa afectada cruzar as suas alegações apresentadas no procedimento administrativo com as observações feitas por terceiros, como, por exemplo, clientes, fornecedores, concorrentes e associações. Em particular, a empresa afectada pode utilizar certas observações apresentadas por terceiros para melhor consolidar as suas posições perante a Comissão.

175. É evidente que as declarações produzidas pela empresa afectada perante a Comissão são susceptíveis de ter uma importância considerável quando se podem apoiar não só nos seus próprios documentos e conhecimentos internos ou em fontes de domínio público, mas também, para além disso, quando são confirmadas pelas observações apresentados por terceiros com interesses eventualmente opostos ( ). Com efeito, no procedimento administrativo, não está apenas em causa que a empresa afectada apresente argumentos pertinentes, mas também que esta os apresente de forma circunstanciada e os demonstre suficientemente.

176. O Tribunal Geral não tem isto em conta quando refere, em várias passagens do acórdão recorrido, que a não divulgação de determinados documentos durante o procedimento administrativo não pode ter tido influência, em prejuízo da Solvay, na tramitação do procedimento e no conteúdo da decisão recorrida,

– visto que a empresa «não ignorava» ( ) os elementos referidos nos documentos,

– visto que a empresa estava em condições de fornecer, ela própria, determinadas informações ( ), sem se basear nos documentos dos seus concorrentes ( ),

– visto que a empresa já tinha desenvolvido determinados argumentos decorrentes dos documentos ( ) ou

– visto que a Comissão já tinha sido informada da situação de facto resultante dos documentos ( ).

177. O acesso ao processo deve permitir à empresa afectada se defender melhor ( ), do que o que poderia ter feito pelos seus próprios meios. Através da sua concepção demasiado restritiva do objectivo do acesso ao processo, que não tem em conta os elementos ( ) acima referidos, o Tribunal Geral ignorou o alcance dos direitos de defesa no âmbito do procedimento administrativo, cometendo, por conseguinte, um erro de direito.

ii) Segunda parte do quarto fundamento

178. Na segunda parte do quarto fundamento, a Solvay acusa o Tribunal Geral de ter imposto exigências excessivamente rigorosas para provar a existência de uma violação dos direitos de defesa. A recorrente remete a este respeito para algumas passagens do acórdão recorrido, em que o Tribunal Geral refere:

– a Solvay «não demonstrou que a não divulgação [de determinados documentos] tinha influenciado, em seu prejuízo, a tramitação do procedimento e o conteúdo da decisão recorrida» ( ), e

– os elementos apresentados pela Solvay na sequência da consulta do processo no Tribunal Geral não põem em causa a análise da Comissão na decisão controvertida ( ).

179. Como alega correctamente a Solvay, o critério para a admissão de uma violação dos direitos de defesa causada por um erro procedimental no acesso ao processo não consiste na questão de saber se a não divulgação de um documento de defesa «influenciou», em prejuízo desta empresa, o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão da Comissão, mas sim se essa não divulgação «pôde influenciar» o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão da Comissão ( ).

180. A diferença entre as formulações «influenciou» e «pôde influenciar» pode parecer mínima à primeira vista. Há, por isso, a tentação de desconsiderar a crítica formulada pela Solvay com o fundamento de que se trata de uma subtileza semântica.

181. Na realidade, estas nuances linguísticas revelam, no entanto, que o Tribunal Geral adoptou critérios errados na análise da violação alegada pela Solvay dos seus direitos de defesa: este exigiu erradamente prova de que, com a divulgação dos documentos controvertidos, o procedimento administrativo teria culminado num resultado diferente ( ). Para decidir correctamente, o Tribunal Geral deveria basear‑se simplesmente na questão de saber se a empresa em causa demonstrou uma possibilidade – mesmo que reduzida – de que os documentos não facultados durante o procedimento administrativo podiam ter sido úteis à sua defesa ( ). Com efeito, a empresa em causa não tem que demonstrar que, se tivesse acesso [aos] documentos não comunicados, a decisão da Comissão teria tido um conteúdo diferente ( ).

182. Consequentemente, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao analisar os direitos de defesa.

183. Além disso, neste contexto, a Solvay invoca ainda a violação da presunção de inocência. Contudo, em meu entender, esta crítica é desprovida de qualquer conteúdo autónomo em relação à violação dos direitos de defesa, pelo que não aprofundarei a sua análise.

184. Por último, a Solvay considera a fundamentação do acórdão recorrido contraditória, visto que, inicialmente, o Tribunal Geral cita o critério de apreciação correcto («uma possibilidade, mesmo que reduzida, de o procedimento administrativo ter chegado a um resultado diferente» ( )), ao passo que, posteriormente, adopta um critério mais rigoroso (a Solvay «não demonstrou que a não divulgação dos documentos […] tinha influenciado, em seu prejuízo, a tramitação do procedimento e o conteúdo da decisão recorrida» ( ) e não pôs «em causa a análise da Comissão na decisão recorrida» ( )). Como foi, porém, acima demonstrado ( ), no caso das exigências relativas à prova da existência de uma violação dos direitos de defesa, está em causa uma questão de mérito e não de uma questão de fundamentação do acórdão recorrido. O Tribunal Geral pode ter cometido um erro de direito relacionado com os direitos de defesa, contudo, daqui não resulta simultaneamente uma falta de fundamentação.

iii) Conclusão intermédia

185. Por conseguinte, o quarto fundamento é, em grande parte, procedente. O Tribunal Geral ignorou, por um lado, ao analisar a utilidade dos documentos não facultados durante o procedimento administrativo, o objectivo do acesso ao processo e, por outro, impôs exigências excessivas para provar a existência de uma violação dos direitos de defesa.

c) Quanto à perda de partes dos documentos dos autos (terceiro fundamento)

186. No terceiro fundamento discute‑se a perda de partes dos documentos dos autos por parte da Comissão. Este fundamento dirige‑se contra os n.os 465 a 482 do acórdão recorrido, em que o Tribunal Geral se ocupa da questão de saber se da falta de cinco pastas pode inferir‑se uma violação dos direitos de defesa ( ), e se manifesta por uma resposta negativa a esta questão ( ).

187. A recorrente tece várias críticas à passagem em causa do acórdão recorrido, à qual são dedicadas a totalidade das seis partes deste terceiro fundamento. Entre elas existem, todavia, diversas sobreposições. No essencial, está sempre em causa a mesma questão: o Tribunal Geral podia excluir a utilidade dos processos perdidos para a defesa da Solvay ( )?

188. Eu partilho do entendimento da recorrente de que se deve responder a esta questão em sentido negativo.

189. Como ponto de partida do raciocínio deve considerar­‑se o facto de uma empresa, a qual foi ilegalmente recusado, no decurso do procedimento administrativo, o acesso a determinadas partes dos documentos dos autos, apenas ter de demonstrar perante o Tribunal Geral que poderia ter feito uso dos documentos em causa para a sua defesa ( ). Basta que a empresa demonstre uma possibilidade – mesmo que reduzida – de que os documentos não facultados durante o procedimento administrativo podiam ter sido úteis à sua defesa ( ).

190. No caso vertente, é certo que a análise pelo Tribunal Geral da utilidade das partes dos documentos dos autos não facultadas à Solvay foi dificultada pelo facto de os documentos em causa se terem extraviado.

191. Não seria seguramente adequado considerar sempre, de forma automática, que as partes dos documentos dos autos perdidas poderiam ser úteis para a defesa da empresa afectada. Se, por exemplo, através de um índice elucidativo, for possível compreender de modo satisfatório que as partes em causa dos autos continham exclusivamente documentos, que estavam, de qualquer modo, subtraídos do acesso ao processo – como sucede, em especial, com os projectos de decisão e as notas internas da Comissão, mas pode também verificar‑se em relação a outros documentos confidenciais ( ) –, deve, portanto, excluir‑se, desde o início, a existência de uma violação dos direitos de defesa.

192. No entanto, no caso vertente, não é de todo possível reconstruir o conteúdo das partes desaparecidas dos documentos dos autos ( ). A jurisprudência ainda não esclareceu – tanto quanto é possível depreender – quem será prejudicado por esta circunstância. Efectivamente, os acórdãos proferidos até ao momento diziam respeito a documentos relativos ao procedimento administrativo cujo conteúdo estava determinado e era verificável pelo Tribunal Geral ( ).

193. Em princípio, é sobre a empresa afectada que recai o ónus de alegar e provar que as partes dos documentos dos autos, cujo acesso lhe foi ilegalmente impedido no decurso do procedimento administrativo, poderiam ter sido úteis à sua defesa ( ). No entanto, isto só é válido, na medida em que a empresa disponha de, pelo menos, elementos elucidativos quanto aos autores, bem como quanto à natureza e ao conteúdo dos documentos que lhe foram ocultados.

194. Em contrapartida, a Comissão é responsável pela impossibilidade de localização de partes dos documentos dos autos. De acordo com o princípio da boa administração, a Comissão tem a obrigação, nomeadamente, de conduzir correctamente o processo e guardá‑lo em segurança. A correcta administração do processo inclui igualmente a criação de um índice elucidativo com vista à posterior concessão de acesso ao processo.

195. Se o conteúdo das partes dos documentos dos autos perdidas – como no caso vertente – não puder ser reconstruído com rigor por falta desse índice, isto aponta para uma única conclusão no que diz respeito aos direitos de defesa: não é possível excluir que a empresa em causa poderia ter utilizado para sua defesa os documentos extraviados.

196. Não obstante, o acórdão recorrido considera precisamente o contrário: segundo o Tribunal Geral, pode excluir‑se a possibilidade de que a Solvay viesse a encontrar documentos úteis à sua defesa nas partes dos autos em falta ( ).

197. O Tribunal Geral fundamenta a sua tese afirmando que todas as acusações relativas ao mérito formuladas pela Solvay contra a decisão recorrida («acusações de fundo») devem ser consideradas improcedentes ( ). A apreciação da utilidade das partes dos documentos dos autos desaparecidas para a defesa da Solvay está, portanto, ligada à procedência das suas objecções colocadas à declaração de abuso de posição dominante ( ). Dito de outro modo: o Tribunal Geral parece supor que quem até ao momento tinha cartas más, também não teria encontrado quaisquer trunfos nas restantes partes dos documentos dos autos.

198. Esta abordagem é juridicamente errada. É certo que a violação dos direitos de defesa deve ser examinada em função das circunstâncias específicas de cada caso concreto. No entanto, este exame deve efectuar‑se à luz daquilo que a Comissão censura à empresa em causa, isto é, das acusações que a Comissão formula contra a empresa ( ). A empresa deve, por conseguinte, defender‑se destas «acusações» formuladas pela Comissão. Em contrapartida, é totalmente irrelevante a questão de saber quais as acusações de fundo que a empresa, por sua vez, formulou até ao momento contra a decisão controvertida e se essas acusações são procedentes.

199. O Tribunal Geral subordina erradamente a utilidade dos documentos desaparecidos para a Solvay à questão de saber se a argumentação apresentada até agora pela empresa «é inoperante» ( ) ou «não tem suporte nos factos» ( ), se a Solvay contestou certas afirmações feitas pela Comissão ( ) e se não prestou determinados esclarecimentos até ao momento ( ).

200. O correcto teria sido interrogar apenas se as partes dos documentos dos autos extraviadas continham eventualmente informações que teriam permitido à Solvay consolidar melhor a sua argumentação precedente contra a decisão controvertida ou apresentar argumentos totalmente novos.

201. O Tribunal Geral afasta esta questão ao atribuir especial importância às provas disponíveis apresentadas pela Comissão relativamente à existência de uma posição dominante e do seu abuso ( ). No entanto, nesta matéria, o Tribunal Geral não toma praticamente em consideração o facto de que as partes dos documentos dos autos perdidas poderiam conter informações susceptíveis de pôr em causa essa base probatória ou, em todo o caso, de lhe dar uma perspectiva diferente. A Solvay fez referência, com razão, a este aspecto.

202. Em primeiro lugar, neste contexto, é relevante o facto de as quotas de mercado elevadas constituírem, efectivamente, prima facie, prova da existência de uma posição dominante da Solvay. Contudo, como o próprio Tribunal Geral reconhece ( ), isto é válido salvo existência de circunstâncias excepcionais ( ). O Tribunal Geral não explica por que razão, porém, a própria Solvay devia ter conhecimento de todas as eventuais circunstâncias excepcionais, de modo que dos documentos perdidos não se poderia inferir qualquer elemento novo para a sua defesa ( ). As observações apresentadas por terceiros podem igualmente revelar informações úteis a respeito das quotas de mercado, do poder dos concorrentes e da dimensão de um eventualmente existente poder de compensação dos clientes da empresa em causa ( ).

203. Em segundo lugar, importa recordar que o carácter abusivo de determinadas práticas imputadas à Solvay – como, por exemplo, os descontos por ela concedidos – resulta, de facto, «de provas documentais directas» ( ). Em oposição a esta aparência inicial, pode, todavia, negar‑se a existência de um abuso quando surjam indícios no sentido da existência de uma justificação económica objectiva ( ). Esses indícios não têm necessariamente de derivar da esfera da empresa em posição dominante, podendo ser igualmente fornecidos por terceiros, como, por exemplo, por clientes da empresa afectada. Por conseguinte, não é de excluir que estes indícios poderiam ter resultado das partes dos documentos dos autos desaparecidas ( ).

204. Ao contrário do que sustenta o Tribunal Geral, não incumbia à Solvay demonstrar de que forma exactamente se poderiam inferir elementos a seu favor das partes dos documentos dos autos perdidas. Era impossível reconstruir perante o Tribunal Geral o conteúdo destes documentos e o impossível não se pode exigir a ninguém. As consequências decorrentes desta impossibilidade não podiam igualmente ser imputadas à Solvay, sendo antes responsável pelo desaparecimento dos documentos em causa a Comissão ( ). A conclusão recorrente do Tribunal Geral, de que a Solvay deveria ter demonstrado de forma circunstanciada a utilidade para a sua defesa dos documentos perdidos ( ), era, por isso, juridicamente errada.

205. Tudo ponderado, o Tribunal Geral adoptou critérios errados ao analisar a questão de saber se os documentos do processo extraviados podiam ser úteis para a defesa da Solvay. O Tribunal Geral ignorou as exigências decorrentes, a este respeito, dos direitos de defesa. Consequentemente, o terceiro fundamento é procedente.

206. A violação da presunção de inocência alegada igualmente neste contexto pela Solvay é desprovida de qualquer conteúdo autónomo, que ultrapasse as questões debatidas a respeito do ónus de alegação e da prova no quadro dos direitos de defesa. Por conseguinte, é desnecessário abordar separadamente essa violação.

2. Quanto ao direito a ser ouvido (quinto fundamento)

207. Com o seu quinto fundamento, a Solvay impugna a matéria dos n.os 184 a 193 do acórdão recorrido, nos quais o Tribunal Geral chega à conclusão de que a Comissão não estava obrigada a ouvir novamente a empresa antes de adoptar a decisão controvertida ( ). Em contrapartida, a Solvay considera que, em 2000, no decurso do procedimento administrativo deveria ter havido lugar a uma audição, visto que a primeira decisão de aplicação da coima (Decisão 91/299) – anulada pelo Tribunal Geral – não só foi erradamente autenticada, como foi, além disso, igualmente adoptada sem a necessária concessão de acesso ao processo.

a) Primeira parte do quinto fundamento

208. Na primeira parte deste fundamento, a Solvay alega uma violação do dever de fundamentação de acordo com o disposto no artigo 36.°, em conjugação com o artigo 53.°, n.° 1, do Estatuto do Tribunal de Justiça. O acórdão recorrido não se debruça sobre a questão de saber se o vício processual existente no procedimento administrativo tendo em conta o acesso ao processo teria exigido uma nova audição. Por conseguinte, o Tribunal Geral não analisa a crítica formulada pela Solvay em primeira instância.

209. Esta argumentação deve ser rejeitada. O Tribunal Ge