CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 11 de dezembro de 2014 ( 1 )

Processos apensos C‑293/13 P e C‑294/13 P

Fresh Del Monte Produce, Inc. e o.

contra

Comissão Europeia e o.

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Práticas concertadas — Mercado europeu da banana — Unidade económica entre a sociedade‑mãe e a filial — Resposta voluntária a simples pedidos de informações da Comissão — Redução de uma coima por cooperação com a Comissão no decurso do procedimento administrativo — Restrição da concorrência ‘por objetivo’ — Infração única e continuada»

Índice

I — Introdução II — Antecedentes do litígio A — Relações jurídicas entre a Del Monte e a Weichert B — Procedimento administrativo e decisão controvertida III — Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes A — Pedidos no processo C‑293/13 P B — Pedidos no processo C‑294/13 P C — Apensação dos processos e audiência IV — Análise dos recursos A — Questões prévias relativas à admissibilidade da intervenção da Weichert no processo 1. Legitimidade da Weichert para apresentar uma resposta no presente recurso 2. Legitimidade da Weichert para interpor recursos subordinados 3. Conclusão intermédia B — O recurso principal da Del Monte no processo C‑293/13 P 1. Primeiro, terceiro e quarto fundamentos: inexistência de unidade económica entre a Del Monte e a Weichert, ónus da prova, presunção de inocência a) Primeiro fundamento: critérios para apreciar a existência de uma unidade económica i) Admissibilidade ii) Procedência do fundamento — Influência da Del Monte sobre a Weichert (segunda parte do primeiro fundamento) — A alegada inobservância das instruções pela Weichert (primeira parte do primeiro fundamento) b) Terceiro e quarto fundamentos: ónus da prova e presunção de inocência i) Terceiro fundamento: ónus da prova ii) Quarto fundamento: presunção de inocência iii) Conclusão intermédia 2. Segundo fundamento: desvirtuação de certos elementos de prova a) As diferentes alegações relativas a uma desvirtuação i) Alegação relativa à desvirtuação do acordo de associação — Os direitos de veto do comanditário — Os direitos de veto do comanditado — A nomeação e a substituição do gerente — O mecanismo de arbitragem ii) Alegação relativa à desvirtuação de alguns outros documentos — O «equilíbrio de poderes» — As declarações de outros importadores sobre a formação dos preços — A carta de um advogado externo dirigida à Del Monte — O articulado de um processo judicial nacional — A não consolidação dos resultados comerciais iii) Conclusão intermédia b) Obrigação do Tribunal Geral de proceder a uma apreciação global das provas 3. Quinto fundamento: infração única e continuada C — O recurso subordinado interposto pela Weichert no processo C‑293/13 P 1. Primeiro fundamento: Existência de uma prática concertada a) Alegação relativa à fundamentação contraditória do acórdão b) Alegação relativa à desvirtuação de certos elementos de prova c) Alegação relativa à inexistência de trocas de informações relativas ao futuro d) Conclusão intermédia 2. Segundo fundamento: restrição da concorrência «por objetivo» a) Critérios jurídicos pertinentes b) Aplicação dos critérios jurídicos pertinentes ao caso concreto — Natureza e objetivo da troca de informações — Frequência e regularidade da troca de informações c) Conclusão intermédia 3. Resumo relativo ao recurso subordinado no processo C‑293/13 P D — O recurso principal interposto pela Comissão Europeia no processo C‑294/13 P 1. Primeiro fundamento: a resposta aos pedidos de informações da Comissão como fundamento de uma redução da coima 2. Segundo fundamento: unidade económica como condição da extensão à sociedade‑mãe de circunstâncias atenuantes de que beneficia a filial a) Admissibilidade b) Procedência 3. Resumo do recurso principal no processo C‑294/13 P E — Os recursos subordinados da Weichert e da Del Monte no processo C‑294/13 P: alcance do direito de não contribuir para a sua própria incriminação V — Reavaliação da coima VI — Despesas VII — Conclusão

I — Introdução

1. O presente processo de recurso dá ao Tribunal de Justiça a oportunidade de tomar posição sobre duas questões que têm uma importância crucial para a prática administrativa futura da Comissão Europeia na qualidade de autoridade da concorrência.

2. Antes de mais, importa precisar as condições jurídicas em que uma sociedade‑mãe pode ser considerada solidariamente responsável pelas infrações ao direito dos cartéis cometidas pela sua filial quando não se trata de uma filial detida a 100% ou quase 100%.

3. Além disso, importa clarificar a questão de saber se, quando uma empresa responde devidamente aos pedidos de informações da Comissão durante o procedimento administrativo, isso deve ser sempre considerado uma circunstância atenuante para efeitos do cálculo de uma coima, ou unicamente quando a empresa fornece informações à Comissão por sua própria iniciativa, isto é, não só voluntariamente mas também espontaneamente.

4. O processo suscita, além disso, algumas outras questões de pormenor relacionados com os conceitos próprios do direito europeu da concorrência como sejam os conceitos de prática concertada, de restrição da concorrência por objetivo, bem como de infração única e continuada.

5. Todas estas questões se colocam no contexto de um «cartel das bananas» cujos membros incorreram em práticas anticoncorrenciais concertadas em vários Estados‑Membros da União Europeia. Por decisão de 15 de outubro de 2008 ( 2 ), a Comissão Europeia aplicou a alguns participantes no cartel coimas de vários milhões de euros por infração ao artigo 81.o CE (atual artigo 101.o TFUE). Na sequência do recurso interposto pela Fresh Del Monte Produce, o Tribunal Geral da União Europeia, por acórdão proferido em 14 de março de 2013 (processo T‑587/08) ( 3 ), reduziu significativamente a coima aplicada pela Comissão. Parece que esse acórdão de primeira instância não suscitou a satisfação geral, uma vez que é agora impugnado pelas partes mais diversas, através de recursos e de recursos subordinados, sobre os quais o Tribunal de Justiça deve agora decidir.

6. Os presentes recursos nos processos apensos C‑293/13 P e C‑294/13 P estão estreitamente relacionados com o processo de recurso C‑286/13 P, em que hoje apresento igualmente conclusões. As questões jurídicas que suscita distinguem‑se, contudo, das que se colocam no caso em apreço, com exceção da problemática relativa à restrição da concorrência por objetivo.

II — Antecedentes do litígio

A — Relações jurídicas entre a Del Monte e a Weichert

7. O grupo Fresh Del Monte Produce ( 4 ) é um dos maiores produtores, intermediários e distribuidores verticalmente integrados de frutas e legumes frescos e cortados de fresco do mundo, e ainda um dos principais produtores e distribuidores de frutas e legumes preparados, de sumos, de bebidas, de aperitivos e de sobremesas da Europa, dos Estados Unidos, do Médio Oriente e de África. Comercializa os seus produtos, nomeadamente bananas, no mundo inteiro sob a marca Del Monte.

8. A sociedade Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG ( 5 ) era, à data dos factos, uma sociedade em comandita de direito alemão, com atividade sobretudo na comercialização de bananas, ananás e outros frutos exóticos na Europa do Norte. Entre 24 de junho de 1994 e 31 de dezembro de 2002, a Del Monte deteve, indiretamente, uma participação de 80% na Weichert como comanditária, através da sua filial em propriedade plena Westeuropa‑Amerika‑Linie GmbH, adquirida em 1994 por intermédio da sua filial Global Reefer Carriers Ltd ( 6 ). A Weichert era o distribuidor exclusivo para a Europa do Norte, até 31 de dezembro de 2002, das bananas da marca Del Monte.

B — Procedimento administrativo e decisão controvertida

9. O procedimento administrativo desencadeado pela Comissão tinha por objeto uma prática concertada de várias empresas com atividade no comércio da banana (a seguir «empresas em causa»), entre as quais a Weichert e, por intermédio da Weichert, a Del Monte igualmente, que consistia em coordenar os preços de referência das bananas comercializadas na Europa do Norte nos anos de 2000, 2001 e 2002.

10. Segundo os factos dados como provados pelo Tribunal Geral, as bananas são geralmente expedidas verdes por barco a partir de portos da América Latina para a Europa do Norte, onde são, na maior parte dos casos, desembarcadas uma vez por semana.

11. As bananas são entregues diretamente aos compradores europeus ainda verdes ou amarelas, após cerca de sete dias de maturação. A maturação pode ser assegurada pelo importador ou em seu nome ou realizada pelo comprador. Os clientes dos importadores são geralmente maturadores ou cadeias retalhistas.

12. Durante o período em causa, a formação dos preços dessas bananas na Europa do Norte estava organizada em ciclos semanais, com base nos preços de referência para as bananas verdes. O preço de referência para as bananas amarelas compunha‑se normalmente da oferta para as bananas verdes acrescida de uma taxa de maturação. Os preços pagos pelos retalhistas e pelos distribuidores pelas bananas (chamados «preços reais» ou «preços de transação») baseavam‑se quer em negociações realizadas semanalmente, em geral à quinta‑feira à tarde ou à sexta‑feira, quer em contratos de fornecimento com fórmulas de fixação de preços preestabelecidas.

13. Por um lado, as empresas em causa mantiveram comunicações bilaterais de pré‑fixação nas quais discutiam fatores relevantes para a fixação semanal dos preços de referência, debateram ou revelaram as tendências seguidas pelos preços ou deram indicações sobre os preços de referência para as semanas seguintes. Estas comunicações tinham lugar antes de as partes fixarem os seus preços de referência, em geral à quarta‑feira, e eram todas relativas aos futuros preços de referência. Essas comunicações bilaterais destinavam‑se a reduzir a incerteza ligada ao comportamento das partes quanto aos preços de referência que viriam a ser fixados na manhã de quinta‑feira.

14. Por outro lado, as empresas em causa trocavam os seus preços de referência de forma bilateral depois de os terem fixado na manhã de quinta‑feira. Esta troca de informações permitia‑lhes controlar as decisões de fixação de preços individuais à luz das comunicações de pré‑fixação de preços levadas a cabo anteriormente e reforçavam os seus laços de cooperação.

15. Esses preços de referência serviam, pelo menos, como sinais, tendências e/ou indicações para o mercado no que respeita à evolução previsível do preço das bananas. Além disso, em certas transações, o preço estava diretamente ligado aos preços de referência em aplicação de fórmulas fixadas contratualmente.

16. As informações recebidas dos concorrentes eram necessariamente tomadas em consideração pelas empresas em causa na definição do seu comportamento no mercado, o que a Chiquita e a Dole admitiram expressamente.

17. Em 8 de abril de 2005, a Chiquita apresentou à Comissão um pedido de imunidade ao abrigo da comunicação sobre a cooperação de 2002 ( 7 ). Após ter procedido a inspeções em diversas empresas, nomeadamente nas instalações da Del Monte e da Weichert, e enviado vários pedidos de informações, em 20 de julho de 2007 a Comissão enviou uma comunicação de acusações a numerosas empresas com atividade na comercialização de bananas. Na sequência do procedimento administrativo, as empresas em causa tiveram acesso ao processo e foram ouvidas entre 4 e 6 de fevereiro de 2008. Em 15 de outubro de 2008, a Comissão adotou finalmente a decisão controvertida.

18. Na decisão controvertida, a Comissão declarou que várias empresas, entre as quais a Del Monte e a Weichert, tinham violado as disposições do artigo 81.o [CE] ao participarem numa prática concertada que consistiu na coordenação dos preços de referência das bananas. Geograficamente, esta infração respeitava à Bélgica, à Dinamarca, à Finlândia, à Alemanha, ao Luxemburgo, aos Países Baixos, à Áustria e à Suécia ( 8 ). A Comissão constatou que o período de participação da Del Monte e da Weichert na infração decorreu entre 1 de janeiro de 2000 e 31 de dezembro de 2002 ( 9 ).

19. A Comissão considera que a prática concertada teve um efeito considerável nas trocas comerciais entre os Estados‑Membros, tendo em conta que o mercado transfronteiriço da banana na Europa do Norte se caracterizava por um volume comercial substancial entre os Estados‑Membros e que as práticas colusórias abrangiam uma parte significativa da Comunidade.

20. A Comissão concluiu que as comunicações de pré‑fixação de preços que tiveram lugar entre a Dole e a Chiquita e entre a Dole e a Weichert eram suscetíveis de influenciar os preços praticados pelos operadores e eram relativas à fixação dos preços e que deram origem a uma prática concertada com o objetivo de restringir a concorrência na aceção do artigo 81.o CE.

21. A Comissão qualificou todos os acordos colusórios descritos na decisão controvertida de infração única e continuada com o objetivo de restringir a concorrência na Comunidade, na aceção do artigo 81.o CE. A Comissão considerou a Chiquita e a Dole responsáveis pela infração na globalidade, não tendo considerado a Weichert responsável pela parte da infração em que participou, isto é, a parte da infração relativa aos acordos colusórios com a Dole.

22. Na decisão controvertida, a Comissão aplicou coimas a várias empresas envolvidas pela respetiva participação na infração. A Comissão condenou solidariamente a Weichert e a Del Monte numa coima de 14,7 milhões de euros ( 10 ). Segundo a Comissão, a circunstância de a Del Monte, conjuntamente com os sócios comanditados da Weichert, ter a possibilidade de exercer uma influência determinante no modo como a Weichert geria os seus negócios e de ter exercido de facto essa influência ao longo do período da infração, de modo que esta última não podia determinar o seu próprio comportamento no mercado de maneira independente e de constituir, com a Del Monte, uma unidade económica, era determinante para dar como provada esta responsabilidade solidária.

23. Vários destinatários da decisão controvertida interpuseram recursos de anulação distintos no Tribunal Geral. A Del Monte interpôs um recurso em 31 de dezembro de 2008 e os seus pedidos foram apoiados pela Weichert, na qualidade de interveniente. Foi dado provimento ao recurso da Del Monte na medida em que, por acórdão de 14 de março de 2013, o Tribunal Geral reduziu a coima aplicada solidariamente à Del Monte e à Weichert pela Comissão para 8,82 milhões de euros. O Tribunal Geral negou provimento ao recurso quanto ao restante e condenou a Del Monte a suportar as suas próprias despesas bem como três quartos das despesas da Comissão, enquanto a Weichert foi condenada a suportar as suas próprias despesas e a Comissão foi condenada a suportar um quarto das suas despesas.

III — Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

24. Vários recursos e recursos subordinados foram interpostos contra o acórdão do Tribunal Geral. No processo C‑293/13 P, a Del Monte interpôs recurso por petição de 24 de maio de 2013, e a Weichert interpôs um recurso subordinado por petição apresentada em 7 de agosto de 2013. No processo C‑294/13 P, a Comissão interpôs um recurso por petição de 27 de maio de 2013, e a Del Monte e a Weichert interpuseram recursos subordinados, respetivamente, em 1 de agosto de 2013 e 7 de agosto de 2013.

A — Pedidos no processo C‑293/13 P

25. No seu recurso no processo C‑293/13 P, a Del Monte pede ao Tribunal de Justiça que se digne: — anular o acórdão do Tribunal Geral de 14 de março de 2013 no processo T‑587/08; — anular a decisão controvertida na medida em que diz respeito à recorrente no recurso; e — condenar a Comissão nas despesas do processo em primeira instância e do recurso.

26. Por seu turno, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que: — negue provimento ao recurso; e — condene a recorrente nas despesas.

27. Em contrapartida, a Weichert conclui pedindo que o Tribunal se digne: — negar provimento ao recurso da Del Monte na medida em que tem por objeto a responsabilidade da sociedade‑mãe; — dar provimento ao recurso da Del Monte na medida em que se refere à infração única e continuada; — anular o acórdão recorrido e anular a decisão controvertida na totalidade; — a título subsidiário, anular o acórdão recorrido na medida em que confirma a decisão controvertida no que respeita à infração única e continuada e reduzir a coima aplicada à Del Monte e à Weichert em consequência; em seguida, — condenar a Comissão nas despesas do processo em primeira instância e do recurso.

28. No seu recurso subordinado no processo C‑293/13 P, a Weichert pede ainda ao Tribunal de Justiça que se digne: — anular o acórdão recorrido; — anular a decisão controvertida; e — condenar a Comissão nas despesas do processo em primeira instância e do recurso.

29. Na sua resposta ao recurso subordinado, a Del Monte apoia, em substância, os pedidos da Weichert ( 11 ), ao passo que a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso subordinado, com condenação nas despesas.

B — Pedidos no processo C‑294/13 P

30. No seu recurso no processo C‑294/13 P, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça, enquanto recorrente no presente recurso, que se digne: — anular o n.o 1 do dispositivo do acórdão recorrido; — julgar definitivamente fixando o montante da coima aplicada à Del Monte em 9800000 euros; e — condenar a Del Monte na totalidade das despesas do presente recurso e na parte das despesas do processo no Tribunal Geral que o Tribunal de Justiça considere adequada.

31. Por seu turno, a Del Monte conclui pedindo que o Tribunal se digne: — negar provimento ao recurso interposto pela Comissão; e — condenar a Comissão nas despesas.

32. A Weichert pede ao Tribunal de Justiça que: — negue provimento ao recurso da Comissão na totalidade; e — condene a Comissão nas despesas do processo em primeira instância e do recurso.

33. No seu recurso subordinado no processo C‑294/13 P, a Weichert pede ainda ao Tribunal de Justiça que: — anule o acórdão recorrido na medida em que considera que a Weichert não pode invocar o direito de não contribuir para sua própria incriminação; — reduza a coima aplicada solidariamente à Weichert e à Del Monte, de forma a ter em conta o facto de a Weichert ter cooperado com a Comissão para além da sua obrigação de responder aos pedidos de informações; — anule a decisão controvertida; e — condene a Comissão nas despesas do processo em primeira instância e do recurso.

34. Na sua resposta ao recurso subordinado, a Del Monte pede ao Tribunal de Justiça que, na eventualidade de vir a acolher o recurso interposto pela Comissão: — anule o acórdão recorrido na medida em que considera, no n.o 839, que o direito ao silêncio não se aplica a pedidos simples de informações da Comissão; — remeta o processo ao Tribunal Geral para que este decida sobre as questões de saber se as informações pedidas pela Comissão eram efetivamente de caráter autoincriminatório e se a Weichert e a Del Monte deviam, em consequência, beneficiar de uma redução de coima; e — condene a Comissão nas despesas.

35. Através do seu recurso subordinado no processo C‑294/13 P, a Del Monte formula os mesmos pedidos.

36. Por seu turno, a Comissão pede que seja negado provimento aos dois recursos subordinados, com condenação nas despesas.

C — Apensação dos processos e audiência

37. Por despacho de 22 de julho de 2014, o presidente da Segunda Secção do Tribunal de Justiça ordenou a apensação dos processos C‑293/13 P e C‑294/13 P para efeitos da fase oral e do acórdão. A audiência no Tribunal de Justiça teve lugar em 9 de outubro de 2014.

IV — Análise dos recursos

A — Questões prévias relativas à admissibilidade da intervenção da Weichert no processo

38. Antes de examinar em pormenor os fundamentos invocados pelos diferentes partes nos respetivos recursos principais e subordinados, há que verificar se a intervenção da Weichert nos dois processos de recurso C‑293/13 P e C‑294/13 P pode ser admitida. A Comissão manifestou dúvidas a este respeito.

39. A exceção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão deve ser analisada atendendo ao facto de a Weichert, enquanto destinatária da decisão controvertida, não ter respeitado o prazo fixado para apresentar o seu próprio recurso de anulação desta decisão ( 12 ). A decisão controvertida tornou‑se assim definitiva no que respeita à Weichert ( 13 ).

40. A Weichert só pôde participar no processo perante o Tribunal Geral porque aquele a autorizou a intervir em apoio dos pedidos da Del Monte. Embora se possam colocar sérias dúvidas quanto à legalidade desta abordagem, a intervenção da Weichert em primeira instância não é, enquanto tal, objeto do presente recurso.

41. Com base na sua condição de interveniente em primeira instância, a Weichert interveio tanto no processo C‑293/13 P como no processo C‑294/13 P, apresentando respostas em ambos os recursos e um recurso subordinado. Estes dois tipos de participação no processo devem ser cuidadosamente distinguidos entre si.

1. Legitimidade da Weichert para apresentar uma resposta no presente recurso

42. Em conformidade com o artigo 172.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, qualquer parte no processo no Tribunal Geral que tenha «interesse em que seja dado ou negado provimento ao recurso» pode apresentar resposta no prazo de dois meses a contar da notificação do recurso.

43. Portanto, em princípio, os intervenientes em primeira instância como a Weichert também podem participar no processo de recurso apresentando uma resposta, desde que tenham um interesse em que seja dado ou negado provimento ao recurso interposto por outra parte no processo.

44. O interesse em participar num processo de recurso não equivale necessariamente ao interesse que deve existir para se ser autorizado a intervir no litígio em primeira instância (artigo 40.o, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça). Por conseguinte, não há automatismo entre a autorização para intervir no processo no Tribunal Geral e a possibilidade de participar no processo de recurso perante o Tribunal de Justiça. Pelo contrário, o interesse em participar em cada um destes processos deve ser sempre apreciado à luz do objeto do litígio em causa. Enquanto perante o Tribunal Geral a decisão controvertida e a sua legalidade eram o objeto do litígio, perante o Tribunal de Justiça estão em causa o acórdão recorrido e a sua confirmação ou anulação por razões jurídicas.

45. Inspirando‑se na jurisprudência constante relativa ao interesse em agir, a existência de um interesse potencial em participar no processo de recurso deve sempre ser admitida quando esse processo seja suscetível, pelo seu resultado, de proporcionar um benefício à parte que apresenta uma resposta ( 14 ). Este benefício não deve necessariamente ser de natureza jurídica. Um interesse económico ou moral pode também, consoante o caso, justificar a participação no processo de recurso.

46. No caso em apreço, contrariamente ao que a Comissão parece entender, a Weichert tem manifestamente um interesse no desfecho dos dois recursos nos processos C‑293/13 P e C‑294/13 P. Com efeito, em ambos os processos, o provimento ou o indeferimento dos recursos principais interpostos pela Del Monte (C‑293/13 P) e pela Comissão (C‑294/13 P) e do recurso subordinado interposto pela Del Monte (C‑293/13 P) terão consequências jurídicas e económicas significativas para a Weichert.

47. É certo que a Weichert já não pode, em princípio, questionar a sua própria participação na infração nem a sua obrigação de pagar uma coima, uma vez que não apresentou dentro do prazo o seu próprio recurso de anulação da decisão controvertida e que, portanto, esta se tornou definitiva a seu respeito. Deste modo, todos os pedidos e alegações formulados na resposta, bem como nas alegações orais da Weichert, destinados a obter a anulação da decisão controvertida, são inadmissíveis.

48. No entanto, segundo aquilo que o Tribunal de Justiça venha a decidir no processo C‑293/13 P, a Weichert deverá pagar a coima fixada, sozinha ou solidariamente com a Del Monte, podendo, no quadro da sua relação interna de solidariedade, atuar eventualmente contra a Del Monte, exigindo‑lhe a restituição total ou parcial das quantias pagas. De igual modo, segundo aquilo que o Tribunal de Justiça venha a decidir no processo C‑294/13 P, o montante da coima pela qual a Weichert é solidariamente responsável será mais ou menos elevado. Por conseguinte, a Weichert tem um interesse legítimo em apresentar observações sobre todas as questões jurídicas pertinentes, o que justifica a sua intervenção perante o Tribunal de Justiça.

49. Nesta medida, a Weichert tinha portanto o direito de apresentar, ao abrigo do artigo 172.o do Regulamento de Processo, uma resposta nos dois processos e, assim, de participar no processo de recurso, embora limitando‑se aos aspetos que acabámos de evocar no n.o 48.

2. Legitimidade da Weichert para interpor recursos subordinados

50. A situação é diferente nos dois recursos subordinados interpostos pela Weichert nos processos C‑293/13 P e C‑294/13 P.

51. Em conformidade com as disposições conjugadas do artigo 172.o e do artigo 176.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, a interposição de um recurso subordinado está sujeita igualmente à condição de a parte que o interpõe ter sido parte no processo perante o Tribunal Geral e de ter um «interesse em que seja dado ou negado provimento ao recurso».

52. Mas isso não basta. Em conformidade com o artigo 56.o, segundo parágrafo, segundo período, do Estatuto do Tribunal de Justiça, um interveniente não privilegiado de primeira instância só pode interpor recurso quando, além disso, a decisão do Tribunal Geral o «afetar diretamente». Esta disposição do Estatuto, que é uma norma de direito primário e que prevalece, portanto, sobre o Regulamento de Processo, ficaria desprovido de efeito se se lhe conferisse simplesmente o mesmo conteúdo que à exigência relativa ao «interesse em que seja dado ou negado provimento ao recurso», que é, de qualquer modo, já aplicável por força do artigo 172.o do Regulamento de Processo.

53. Por outras palavras, o interveniente não privilegiado de primeira instância que queira interpor um recurso do acórdão do Tribunal Geral deve preencher um requisito adicional de admissibilidade ( 15 ). Esta rigidez explica‑se pela posição processual do recorrente no recurso da decisão do Tribunal Geral, o qual, graças aos fundamentos e argumentos jurídicos que invoca, pode contribuir para circunscrever o objeto do litígio no Tribunal de Justiça. Em contrapartida, os outros intervenientes, que apenas se podem limitar a responder a um recurso já interposto, não têm essa possibilidade.

54. Do mesmo modo, o interveniente não privilegiado em primeira instância que queira interpor um recurso subordinado deve também ser diretamente afetado pela decisão recorrida do Tribunal Geral. Com efeito, por um lado, o Regulamento de Processo não contém nenhuma indicação da qual resulte que os requisitos de admissibilidade são menos estritos para os recursos subordinados em particular, e, por outro, o artigo 56.o, segundo parágrafo, segundo período, do Estatuto aplica‑se indistintamente a todos os tipos de recursos, quer se trate de recursos principais ou de recursos subordinados.

55. Embora o recurso subordinado seja acessório relativamente ao recurso principal ( 16 ), permite no entanto à parte que o interpôs influenciar, da mesma maneira que o recorrente no recurso principal, graças aos seus próprios fundamentos e argumentos jurídicos, o objeto do litígio no Tribunal de Justiça, sobretudo porque os argumentos aduzidos no recurso subordinado devem ser distintos dos fundamentos e argumentos invocados na resposta (artigo 178.o, n.o 3, do Regulamento de Processo). É por isso que a «afetação direta» como requisito adicional de admissibilidade, que vai além da simples exigência relativa a um interesse no desfecho do processo (artigo 172.o, em conjugação com o artigo 176.o, n.o 1, do Regulamento de Processo), é igualmente justificada quanto ao recurso subordinado.

56. Mas o que significa concretamente este requisito de admissibilidade?

57. É diretamente afetado na aceção do artigo 56.o, segundo parágrafo, segundo período, do Estatuto, o recorrente ou a parte que interpôs o recurso subordinado quando o acórdão recorrido tiver provocado uma alteração desfavorável da sua situação jurídica ou dos seus interesses económicos ou imateriais. Este acórdão deve portanto causar‑lhe um prejuízo substancial.

58. Não é o que acontece com a Weichert no caso em apreço.

59. O acórdão recorrido teve como consequência uma redução substancial da coima em que a Del Monte e a Weichert tinham sido solidariamente condenadas. Esta situação não causou um prejuízo à Weichert, pelo contrário, favoreceu‑a.

60. É verdade que a Weichert sofre um prejuízo real na medida em que a sua participação numa infração ao artigo 81.o CE é declarada e que o pagamento de uma coima, embora sensivelmente inferior, lhe é exigido. Contudo, o prejuízo causado à Weichert não resulta diretamente do acórdão recorrido, mas da decisão controvertida.

61. Em contrapartida, é exclusivamente a responsabilidade da Del Monte na infração que é objeto do litígio no presente processo. Com o recurso de anulação que interpôs no Tribunal Geral, a Del Monte pediu apenas a anulação dos artigos 1.° a 4.° da decisão controvertida, na medida em que estes lhe (isto é, à Del Monte) dizem respeito ( 17 ). Por conseguinte, o acórdão recorrido tratou apenas da responsabilidade da Del Monte. Em todo o caso, o Tribunal Geral só apreciou o comportamento da Weichert na medida em que tal análise se revelou útil para apreciar a responsabilidade da Del Monte.

62. Se a Weichert tivesse querido contestar a sua própria responsabilidade pela infração perante o Tribunal Geral, teria sem dúvida tido legitimidade, enquanto destinatária da decisão controvertida (diversamente das intervenientes nos processos resolvidos até agora pelo Tribunal de Justiça sobre esta problemática) ( 18 ), para interpor ela própria um recurso de anulação perante o Tribunal Geral (artigo 263.o, quarto parágrafo, primeira alternativa, TFUE). No entanto, a Weichert não exerceu o seu direito de recurso dentro do prazo, pelo que a decisão controvertida se tornou definitiva a seu respeito. Como já foi explicado ( 19 ), a Weichert não pode eludir este caráter definitivo apresentando recursos subordinados nos processos judiciais desencadeados pelos recursos de outros destinatários da decisão controvertida relacionados com as respetivas responsabilidades.

63. A possibilidade de participar no processo em primeira instância oferecida ao interveniente não privilegiado, e o seu direito de impugnar a decisão proferida em primeira instância pelo Tribunal Geral interpondo o seu próprio recurso não podem ser utilizados de maneira abusiva para compensar o facto de essa parte ter deixado esgotar o prazo de apresentação do seu próprio recurso de anulação. A via do recurso subordinado não está aberta aos aproveitadores.

64. O presente processo dá ao Tribunal de Justiça uma oportunidade rara de fazer alguns esclarecimentos sobre esta subtileza processual, que não deixarão de influenciar futuros processos de concorrência e, de um modo geral, os processos de recurso de decisões do Tribunal Geral.

65. Dado que o acórdão recorrido não afeta diretamente a Weichert em sentido processual, os seus dois recursos subordinados nos processos C‑293/13 P e C‑294/13 P não satisfazem as exigências de admissibilidade que figuram no artigo 56.o, segundo parágrafo, segundo período, do Estatuto. São inadmissíveis.

3. Conclusão intermédia

66. Em suma, a participação da Weichert no processo só é admissível na medida em que responde aos recursos nos processos C‑293/13 P e C‑294/13 P a fim de proteger os seus interesses legítimos relacionados com a sua responsabilidade solidária com a Del Monte. Em contrapartida, não sendo diretamente afetada na aceção do artigo 56.o, segundo parágrafo, segundo período, do Estatuto, não pode apresentar fundamentos próprios através de recursos subordinados contra o acórdão recorrido, que vão além do objeto do litígio dos dois recursos principais nos processos C‑293/13 P e C‑294/13 P.

B — O recurso principal da Del Monte no processo C‑293/13 P

67. O recurso interposto pela Del Monte no processo C‑293/13 P, que se baseia em nada menos do que cinco fundamentos, tem essencialmente por objeto as relações entre a Del Monte e a Weichert. Há que analisar os vários fundamentos seguindo uma ordem ligeiramente diferente.

1. Primeiro, terceiro e quarto fundamentos: inexistência de unidade económica entre a Del Monte e a Weichert, ónus da prova, presunção de inocência

68. A Del Monte acusa o Tribunal Geral de ter concluído erradamente pela sua responsabilidade solidária em infrações ao direito dos cartéis cometidas pela Weichert. Esta alegação está exposta em primeiro lugar no âmbito do primeiro fundamento do recurso, relativo a uma violação do artigo 81.o CE (atual artigo 101.o TFUE) e do artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003 ( 20 ). Além disso, os terceiro e quarto fundamentos no processo C‑293/13 P também dizem respeito à mesma problemática, examinando, contudo, a questão da corresponsabilidade da Del Monte sob o ângulo do ónus da prova (terceiro fundamento) e da presunção de inocência — princípio in dubio pro reo — (quarto fundamento). Dado que estes fundamentos se sobrepõem em termos de conteúdo, examinarei os três conjuntamente nas considerações subsequentes.

a) Primeiro fundamento: critérios para apreciar a existência de uma unidade económica

69. No âmbito do seu primeiro fundamento, a Del Monte alega que o Tribunal Geral considerou erradamente que existia uma unidade económica entre ela e a Weichert. A este respeito, a Del Monte baseia‑se principalmente numa série de argumentos relacionados com elementos concretos deste processo e que se referem, em substância, à estrutura da Weichert enquanto sociedade em comandita de direito alemão, ao acordo de distribuição celebrado entre a Del Monte e a Weichert, às discussões entre a Weichert e a Del Monte e à política de preços da Weichert.

i) Admissibilidade

70. Tanto a Comissão como, curiosamente, a Weichert refutam esta alegação e consideram que a mesma põe em causa ilicitamente a apreciação dos factos e dos elementos de prova feita pelo Tribunal Geral.

71. Com efeito, este primeiro fundamento oscila impercetivelmente entre questões de apreciação dos factos e das provas, por um lado, e problemas de qualificação jurídica dos factos, por outro. Embora o Tribunal de Justiça, quando decide em sede de recurso de decisões do Tribunal Geral, não seja competente para apreciar os factos e as provas, com exceção de uma eventual alegação de desvirtuação dos elementos de prova, no âmbito da apreciação de tais recursos a qualificação jurídica dos factos está sujeita à sua fiscalização ( 21 ). O Tribunal de Justiça é chamado a fiscalizar se, por ocasião do exame da legalidade da decisão controvertida, o Tribunal Geral aplicou critérios jurídicos corretos e se tirou conclusões jurídicas pertinentes dos factos apurados ( 22 ).

72. Por conseguinte, o primeiro fundamento da Del Monte apenas é admissível na medida em que acusa o Tribunal Geral de ter ignorado os critérios jurídicos vigentes em direito europeu da concorrência para demonstrar a existência de uma unidade económica entre duas ou várias sociedades. No âmbito da análise da alegação da Del Monte, o Tribunal de Justiça deveria porém resistir à tentação de substituir a apreciação dos factos e dos elementos de prova feita pelo Tribunal Geral pela sua própria apreciação, para a qual não seria competente. Se o Tribunal de Justiça não deseja que o processo de recurso das decisões do Tribunal Geral degenere em instância de recurso de plena jurisdição, deve ater‑se estritamente aos factos dados como provados pelo Tribunal Geral.

ii) Procedência do fundamento

73. Segundo jurisprudência constante, uma infração às regras da concorrência cometida por uma filial pode ser imputada à sociedade‑mãe designadamente quando, apesar de ter personalidade jurídica distinta, essa filial não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplica no essencial as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe, atendendo em particular aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos existentes entre essas duas entidades jurídicas ( 23 ).

74. Por outras palavras, a sociedade‑mãe pode assim ser considerada corresponsável pelas infrações ao direito dos cartéis cometidas pela sua filial se, no momento da infração, esta última estivesse sob a influência determinante da sua sociedade‑mãe ( 24 ). A este respeito, é irrelevante que a sociedade‑mãe tenha exercido essa influência sobre a filial sozinha ou conjuntamente com outras sociedades.

75. Embora no caso da Del Monte e da Weichert não se possa falar de uma relação sociedade‑mãe/filial clássica, mas antes de uma parceria entre a Del Monte e a família W. ( 25 ), os referidos critérios podem ser facilmente transpostos para este tipo de parceria. Todas as partes estavam de acordo quanto a este ponto e o Tribunal Geral também partiu acertadamente deste princípio ( 26 ).

76. Dado que a Del Monte não detinha 100% nem quase 100% do capital da Weichert, não podia haver, no caso em apreço, uma presunção ilidível de exercício de uma influência determinante da Del Monte sobre a Weichert ( 27 ), mas esta devia ser positivamente provada pela Comissão ( 28 ).

77. Depois de ter analisado todos os elementos de prova, o Tribunal Geral concluiu, no acórdão recorrido, que a Comissão fez esta demonstração ( 29 ). Para este efeito, o Tribunal Geral baseou‑se num conjunto de diferentes circunstâncias próprias ao presente caso, a saber: — as relações entre a Del Monte e a família W. sob a forma de uma sociedade em comandita de direito alemão; embora a Del Monte fosse uma simples sócia comanditária, a verdade é que detinha 80% das participações sociais e dispunha de certos direitos de veto, — o acordo de distribuição celebrado entre a Del Monte e a Weichert que tinha, na prática, levado a Del Monte a tornar‑se o fornecedor exclusivo de bananas da Weichert e, em contrapartida, a fazer desta última o distribuidor exclusivo das bananas da Del Monte na Europa do Norte, — o fluxo de informações entre a Weichert e a Del Monte, através do qual a Weichert informava a Del Monte regularmente e em pormenor da gestão quotidiana dos seus negócios, bem como — as discussões relativas à política de preços e ao aprovisionamento da Weichert, no âmbito das quais a Del Monte e a Weichert trocavam intensamente pontos de vista, por vezes discordantes, sobre a comercialização e a política de fixação de preços das bananas da Weichert.

78. Como já foi indicado, seria totalmente contrário ao espírito de um processo de recurso de decisão do Tribunal Geral que o Tribunal de Justiça reexaminasse o conjunto dos elementos de prova e que substituísse a apreciação do Tribunal Geral pela sua própria apreciação. Na fase do recurso, o Tribunal de Justiça apenas pode fiscalizar se, com base nas constatações materiais feitas no acórdão recorrido, o Tribunal Geral aplicou critérios corretos do ponto de vista jurídico.

79. Note‑se que a existência de uma unidade económica pode, assim, ser deduzida de um conjunto de elementos concordantes, mesmo que nenhum desses elementos, considerados isoladamente, baste para demonstrar a existência dessa unidade ( 30 ). Importa, por conseguinte, tomar em consideração todas as circunstâncias pertinentes do caso em discussão e as conclusões que o Tribunal Geral delas extrai, sem se centrar, como a Del Monte tenta fazer, em certas circunstâncias em particular.

80. Além disso, dado que cada processo tem as suas particularidades, a questão de saber se existe, na jurisprudência do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Geral, precedentes cujas circunstâncias anteriores sejam estritamente idênticas ou semelhantes ao presente caso também não tem uma importância determinante.

81. Posto isto, analisarei em seguida as duas alegações em que a Del Monte refuta o exercício de uma influência determinante sobre a Weichert, por um lado, e tenta pôr em causa o sucesso de tal influência, por outro.

¾ Influência da Del Monte sobre a Weichert (segunda parte do primeiro fundamento)

82. Em primeiro lugar, a Del Monte contesta ter exercido uma influência determinante sobre a Weichert. Segundo a Del Monte, os elementos de que a Comissão deduziu, dedução com a qual o Tribunal Geral concordou, que foi exercida uma influência determinante não respeitavam as exigências jurídicas relativas à corresponsabilidade de uma sociedade em infrações ao direito dos cartéis cometidas por outra sociedade. A este respeito, a Del Monte acusa o Tribunal Geral de ter efetuado uma «errada interpretação do critério de responsabilidade de uma sociedade‑mãe».

83. Os argumentos em que a Del Monte baseia esta contestação estão agrupados, em substância, em torno de duas problemáticas relativas, por um lado, à questão de saber se a Del Monte estava em condições de exercer uma influência determinante e, por outro, à questão de saber se tal influência foi efetivamente exercida.

84. No que respeita, antes de mais, às possibilidades de exercício de uma influência determinante, a Del Monte indica que, na parceria com a família W., que tinha assumido a forma jurídica de uma sociedade em comandita de direito alemão, desempenhou simplesmente o papel do sócio comanditário, foi excluída da gestão comercial e apenas dispunha de um reduzido poder de codecisão. A este respeito, a Del Monte cita o código comercial alemão e o acordo de associação aplicável à Weichert.

85. Do ponto de vista jurídico, há que observar que a questão de saber se uma filial está em condições de decidir de forma autónoma o seu comportamento no mercado ou se está sujeita à influência determinante de outra sociedade apenas pode ser apreciada à luz das regras do direito das sociedades (disposições legais mas também convenções que figuram nos acordos de associação). É inteiramente verdade que há que ter em conta as competências dos diferentes órgãos e dos sócios. No entanto, em última análise, são as realidades económicas que são decisivas. Com efeito, o direito da concorrência tem em conta não as formas das empresas mas o comportamento efetivo destas ( 31 ).

86. É verdade que, do ponto de vista do direito das sociedades, a posição de um sócio comanditário que está excluído da gestão comercial não é suficiente, por si só, para presumir que pode ser exercida uma influência determinante. No entanto, pode facilmente conceber‑se que sejam tomados em consideração outros elementos de ordem económica, organizacional e jurídica que conferem um tal poder a um simples sócio comanditário que este pode de facto exercer uma influência determinante sobre a sociedade em causa.

87. Foram precisamente estes elementos que o Tribunal Geral verificou estarem reunidos no caso em apreço.

88. Em primeiro lugar, aquele Tribunal mencionou os direitos de veto da Del Monte na estrutura social da Weichert. Embora esses direitos de veto não fossem suficientes, por si só, para caracterizar um controlo exclusivo da Del Monte sobre a Weichert de iure, não é de excluir que tenham conduzido, em conjugação com outros elementos, a um controlo exclusivo de facto ( 32 ). Em todo o caso, pode considerar‑se que constituem a base de um controlo conjunto entre a Del Monte e a família W., o que, segundo a jurisprudência recente, pode ser suficiente para imputar a responsabilidade por força do direito dos cartéis ( 33 ).

89. De resto, não é necessário juridicamente que esses direitos de veto tenham por objeto medidas de gestão corrente nem, concretamente, o comportamento da sociedade no mercado, uma vez que basta que, de um modo geral, esses direitos de veto confiram ao sócio em causa uma influência suficiente na política comercial da sociedade no sentido mais amplo ( 34 ).

90. Segundo os factos dados como provados pelo Tribunal Geral, os direitos de veto da Del Monte referiam‑se designadamente a decisões importantes da assembleia geral sobre os orçamentos ou os planos de investimento ou de dotação em pessoal ( 35 ). Normalmente, tais direitos de veto conferem a um sócio uma influência factual considerável sobre a política comercial, mesmo que não lhe permitam, de um ponto de vista estritamente jurídico, participar na gestão quotidiana dos negócios.

91. Em segundo lugar, o Tribunal Geral salientou que a Del Monte detinha, na qualidade de comanditária, 80% das participações sociais da Weichert. O Tribunal Geral concluiu que a Del Monte tinha uma motivação económica importante para exercer uma influência na Weichert ( 36 ).

92. Em terceiro lugar, o Tribunal Geral baseou‑se no acordo de distribuição celebrado entre a Del Monte e a Weichert que tinha, na prática, levado a Del Monte a tornar‑se o fornecedor exclusivo de bananas da Weichert e, em contrapartida, a fazer desta última o distribuidor exclusivo das bananas da Del Monte na Europa do Norte ( 37 ).

93. Esta relação de exclusividade, sobretudo quando é acompanhada do estatuto de acionista largamente maioritário do distribuidor em causa, é normalmente suscetível de criar uma situação de dependência económica e organizacional e de permitir o exercício de uma influência determinante sobre a política comercial.

94. A questão de saber se tal dependência entre a Del Monte e a Weichert existia realmente no caso em apreço é de natureza puramente factual, e a sua apreciação incumbe portanto em exclusivo ao Tribunal Geral. Em qualquer caso, nada se opunha juridicamente a que o Tribunal Geral concluísse que, tendo em conta o conjunto dos laços económicos e estruturais com a Weichert, dados como provados no processo em primeira instância, a Del Monte estava em condições de exercer uma influência determinante sobre esta sociedade, apesar do seu estatuto de comanditário.

95. De resto, é necessário examinar se a Del Monte dispunha juridicamente de possibilidades suficientes de exercer uma influência determinante e se tinha de iure o controlo exclusivo sobre a Weichert, ou se devia partilhar esse controlo com a família W., uma vez que apenas está provado que a Del Monte exerceu de facto uma influência determinante ( 38 ).

96. No que respeita agora a esse exercício efetivo de uma influência determinante, resulta das constatações do Tribunal Geral que a Del Monte se informava junto da Weichert de forma contínua e pormenorizada quanto à sua gestão quotidiana dos negócios no mercado da banana, sendo que esta informação ia muito além do que correspondia aos direitos da Del Monte ao abrigo do acordo de associação e do acordo de distribuição ( 39 ). Mas, sobretudo, as constatações do Tribunal Geral ( 40 ) mostram que, em várias ocasiões, a Del Monte deu expressa e diretamente instruções no que se refere à comercialização e à política de fixação de preços das bananas vendidas pela Weichert sob a marca Del Monte ( 41 ).

97. Por conseguinte, o Tribunal Geral dispunha de vários elementos de prova que lhe permitiram concluir com razão que a Del Monte tinha efetivamente exercido uma influência determinante sobre a política comercial da Weichert, e que se tinha mesmo imiscuído diretamente no comportamento da Weichert no mercado. O Tribunal Geral podia validamente considerar que a existência de instruções concretas da Del Monte relativamente à comercialização das suas bananas e a política de fixação de preços correspondente constituíam um indício particularmente evidente da existência de uma influência determinante dessa sociedade sobre a Weichert ( 42 ).

98. Embora seja verdade que as provas poderiam eventualmente ter sido interpretadas de uma forma diferente da adotada pelo Tribunal Geral, não cabe ao Tribunal de Justiça, enquanto jurisdição que decide em sede de recurso, substituir a apreciação soberana e juridicamente fundada do Tribunal Geral em matéria de provas pela sua própria apreciação.

¾ A alegada inobservância das instruções pela Weichert (primeira parte do primeiro fundamento)

99. Por outro lado, a Del Monte refuta o argumento segundo o qual a sua influência sobre a Weichert foi coroada de êxito. Em substância, a Del Monte alega que a Weichert não executou, na prática, todas as instruções da Del Monte e que esteve mesmo envolvida em litígios (judiciais e extrajudiciais) que a opuseram à Del Monte. Nestas condições, a Del Monte considera que o Tribunal Geral não deveria ter concluído pela existência de uma unidade económica entre a Del Monte e a Weichert nem pelo exercício de uma influência determinante da Del Monte sobre a Weichert.

100. Como já indiquei, só se pode concluir pela existência de uma unidade económica entre duas sociedades quando uma delas não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplica no essencial as instruções que lhe são dadas pela outra ( 43 ).

101. No entanto, este critério não pode ser interpretado erradamente no sentido de que uma das sociedades deve aplicar sem exceção todas as instruções da outra e de que não deve existir nenhuma divergência de pontos de vista entre elas, devendo as referidas instruções ser aplicáveis apenas no essencial. Uma das sociedades também não deve rejeitar liminarmente qualquer objeção pela outra sociedade no que respeita à sua influência ou qualquer contestação jurídica da outra sociedade a fim de demonstrar a sua influência e, portanto, a unidade económica.

102. Mesmo nas estruturas clássicas de grupo, as divergências de pontos de vista não são raras. Pode acontecer que as instruções dirigidas por sociedades‑mãe às suas filiais a 100% ou quase 100% não sejam seguidas e que instruções muito importantes sejam mesmo ignoradas. Assim, é frequente que, no âmbito de programas de conformidade, sociedades‑mãe dirijam a todas as suas filiais instruções ditas de conformidade através das quais as exortam a não adotar nenhuma prática comercial anticoncorrencial. A eventual inobservância destas orientações de conformidade, cuja importância é incontestável não apenas para as atividades comerciais mas também para o direito da concorrência, em caso algum proíbe, segundo a jurisprudência, que a responsabilidade pelas infrações ao direito dos cartéis cometidas por uma das sociedades seja imputada à outra ( 44 ).

103. Por conseguinte, nada se opunha a que o Tribunal Geral concluísse no presente caso pela existência de uma unidade económica entre a Del Monte e a Weichert, mesmo que a Weichert não tivesse aplicado todas as instruções da Del Monte e tivesse mesmo podido opor‑se juridicamente à Del Monte relativamente a determinados pontos.

104. Contudo, já não se pode falar de influência determinante nem de unidade económica quando existem indícios sérios que levem a pensar que a inobservância das instruções dirigidas por uma das sociedades à outra era a regra e que isso levou esta última a adotar um comportamento independente no mercado.

105. Por conseguinte, no caso em apreço, o Tribunal Geral controlou acertadamente as provas de que dispunha para verificar se a Weichert não tinha, de uma maneira geral, seguido as instruções da Del Monte e se comportava de forma autónoma no mercado ( 45 ). Neste contexto, analisou de forma particularmente circunstanciada os argumentos da Del Monte nos quais esta indicava, por um lado, que a Weichert tinha adotado uma política de fixação de preços diferente da desejada pela Del Monte referindo‑se ao nível dos preços e, por outro, que a Weichert não tinha implementado a nova abordagem do marketing da Del Monte que visava pretensamente colocar as suas bananas num segmento de gama alta a fim de praticar preços próximos dos da Chiquita.

106. Tais elementos constituem efetivamente, desde que provados, um indício importante suscetível de afastar o exercício (coroado de êxito) de uma influência determinante da Del Monte sobre a Weichert e, portanto, a existência de uma unidade económica entre as duas sociedades.

107. Assim, nas suas observações escritas e orais formuladas no presente recurso, a Del Monte procurou constantemente dar a impressão de que a alegada inobservância das suas instruções de fixação de preços e da sua nova abordagem do marketing pela Weichert durante o período da infração entre 2000 e 2002 era um facto provado.

108. Ora, se não se examinar apenas o excerto citado pela Del Monte ( 46 ), mas toda a passagem do acórdão recorrido consagrada a esta questão ( 47 ), é patente que o Tribunal Geral de modo algum considerou que as afirmações da Del Monte estivessem provadas. Assim, o Tribunal Geral sublinha que a Del Monte «não faz prova de uma manifestação clara das suas expectativas face à Weichert» ( 48 ). Além disso, o Tribunal Geral constata que as declarações dos outros importadores em que a Del Monte tentou apoiar‑se contradiziam na realidade as suas próprias alegações ( 49 ).

109. Segundo estas constatações do Tribunal Geral, que, sob reserva de uma eventual desvirtuação ( 50 ), são as únicas pertinentes para efeitos do exame do primeiro fundamento, as afirmações feitas pela recorrente no âmbito do presente recurso sobre a política de fixação de preços pretensamente autónoma da Weichert e sobre a inobservância da nova abordagem do marketing da Del Monte constituíam portanto simples alegações ( 51 ) que, à luz de outros elementos de prova, não se revelaram de todo convincentes para o Tribunal Geral.

110. Nestas condições, o Tribunal Geral não pode ser acusado de ter feito uma qualificação jurídica errada dos factos quanto a este ponto. Tendo em conta as constatações materiais que fez no processo em primeira instância, o Tribunal Geral de modo algum estava juridicamente obrigado a concluir pela inexistência de uma unidade económica entre a Del Monte e a Weichert.

b) Terceiro e quarto fundamentos: ónus da prova e presunção de inocência

111. No terceiro fundamento, a Del Monte acusa o Tribunal Geral de ter invertido o ónus da prova, enquanto o quarto fundamento se baseia na presunção de inocência (princípio in dubio pro reo). O argumento que consiste em sustentar que as provas analisadas no presente processo judicial não permitem presumir o exercício de uma influência determinante da Del Monte sobre a Weichert, e que, por isso, não é possível concluir pela corresponsabilidade da Del Monte nas infrações ao direito dos cartéis cometidas pela Weichert, é comum a estes dois fundamentos.

112. Parece‑me que este argumento visa, sob a aparência de alegações jurídicas, levar o Tribunal de Justiça a proceder a uma nova apreciação dos factos e dos elementos de prova, o que não é da sua competência em sede de recurso. Por conseguinte, estes dois fundamentos devem ser julgados inadmissíveis ( 52 ).

113. Por mera preocupação de exaustividade, refira‑se que o argumento da Del Monte também não é convincente quanto ao mérito.

i) Terceiro fundamento: ónus da prova

114. No âmbito do terceiro fundamento, a Del Monte alega que o Tribunal Geral procedeu erradamente a uma inversão do ónus da prova ao considerar que certas provas fornecidas pela Del Monte não eram suscetíveis de demonstrar a independência da Weichert face à Del Monte.

115. Em particular, essas provas dizem respeito aos direitos de veto na sociedade Weichert ( 53 ), à formação dos preços da Weichert ( 54 ), à posição adotada pela Weichert num litígio perante um órgão jurisdicional nacional ( 55 ) e à falta de consolidação dos resultados da Del Monte e da Weichert ( 56 ).

116. É certo que o Tribunal Geral não reconheceu valor probatório ao argumento avançado pela Del Monte sobre este ponto para demonstrar a independência da Weichert face à Del Monte. Todavia, contrariamente ao que a Del Monte pensa, isso não reflete uma inversão do ónus da prova. Pelo contrário, o Tribunal Geral considera muito justamente que o ónus da prova da corresponsabilidade da Del Monte na infração recai sobre a Comissão ( 57 ).

117. Com base nessa repartição do ónus da prova, o Tribunal Geral analisou a força probatória de todas as provas que lhe foram apresentadas. Chegou à conclusão, por um lado, de que existiam provas suficientes da existência de uma influência determinante da Del Monte sobre a Weichert e, por outro, que as objeções formuladas pela Del Monte não punham em causa a argumentação da Comissão. Este raciocínio não é contestável juridicamente ( 58 ). Não implica uma inversão do ónus da prova, mas resulta unicamente do procedimento normal segundo o qual, mesmo antes da análise da questão relativa à repartição do ónus da prova, as partes são sucessivamente chamadas a satisfazer a obrigação de exporem as respetivas teses ( 59 ).

ii) Quarto fundamento: presunção de inocência

118. No âmbito do quarto fundamento, a Del Monte alega que o Tribunal Geral violou a presunção de inocência (o princípio in dubio pro reo) ( 60 ) ao concluir, apesar dos indícios duvidosos, pela corresponsabilidade da Del Monte pelas infrações ao direito dos cartéis cometidas pela Weichert.

119. Este quarto fundamento não exige, em substância, uma resposta diferente da que foi dada ao primeiro fundamento. Como acima salientei ( 61 ), o Tribunal Geral podia validamente deduzir do conjunto dos elementos de prova de que dispunha que a Del Monte tinha exercido, durante o período da infração, uma influência determinante sobre a Weichert, e que as duas empresas constituíam, portanto, à época, uma unidade económica.

120. Quando há provas suficientes para demonstrar a corresponsabilidade, não se pode falar de violação da presunção de inocência.

iii) Conclusão intermédia

121. Por conseguinte, o terceiro fundamento é tão improcedente como o quarto.

2. Segundo fundamento: desvirtuação de certos elementos de prova

122. Como acima indiquei, dado que o primeiro fundamento é tão inoperante como o terceiro e o quarto, examinarei, nas considerações subsequentes, o segundo fundamento, que é unicamente invocado a título subsidiário. Através deste fundamento, a Del Monte acusa o Tribunal Geral de ter, em vários aspetos, desvirtuado elementos de prova que têm uma relação com as possibilidades de influência da Del Monte sobre a Weichert.

a) As diferentes alegações relativas a uma desvirtuação

123. Segundo jurisprudência constante, o reconhecimento de uma desvirtuação dos factos ou dos elementos de prova está sujeito a condições estritas. Tal desvirtuação apenas se verifica quando, sem recorrer a novos elementos de prova, a apreciação dos elementos existentes se afigura manifestamente errada ( 62 ). Observo desde já que nenhuma das alegações relativas a uma desvirtuação suscitadas pela Del Monte respeita esse nível de exigência elevado.

124. Como a Comissão e a Weichert, tenho também a impressão de que a Del Monte está simplesmente insatisfeita com a apreciação das provas feita pelo Tribunal Geral e que pretende agora sugerir ao Tribunal de Justiça outra análise dos elementos de prova, que no entanto está longe de se impor.

i) Alegação relativa à desvirtuação do acordo de associação

125. Em primeiro lugar, a Del Monte faz um certo número de alegações relativas à desvirtuação do acordo de associação pelo qual a Weichert se dotou do estatuto jurídico de sociedade em comandita de direito alemão.

¾ Os direitos de veto do comanditário

126. Em primeiro lugar, a Del Monte faz referência ao artigo 7.o, n.o 3, do acordo de associação, que prevê que os comanditados devem pedir o consentimento escrito prévio de todos os sócios para um certo número de atos. A Del Monte é de opinião que o Tribunal Geral desvirtuou essa cláusula ao considerar, no n.o 101 do acórdão recorrido, que «[se v]erifica, assim, que havia um conjunto de atos importantes, com necessário impacto, mesmo indireto, na gestão da Weichert, que não» podiam «ser praticado[s] sem o consentimento do comanditário».

127. Esta alegação não é procedente.

128. Os atos que, segundo o artigo 7.o, n.o 3, do acordo de associação, necessitavam do consentimento de todos os sócios eram a compra e a venda de todos os imóveis e de todas as participações no capital de outras empresas ou outro tipo de participação, os investimentos de mais de 100000 marcos alemães (DEM), os empréstimos aos empregados de montante superior a 10000 DEM, os empréstimos a favor da Weichert não abrangidos pela gestão normal dos negócios, a emissão de garantias por esta última sociedade, as remunerações de qualquer tipo do sócio gerente e os acordos celebrados pelo sócio ou pelos sócios gerentes que criassem obrigações regulares de pagamento da Weichert em montante superior a 10000 DEM mensais, com exceção dos contratos de trabalho, a menos que previssem uma remuneração anual inferior a 60000 DEM.

129. É perfeitamente concebível, e em caso algum manifestamente errado, que essas operações possam ser consideradas «um conjunto de atos importantes» e admitir que o direito de veto correspondente de que a Del Monte dispunha «[tinha] necessário impacto, mesmo indireto, na gestão da Weichert» ( 63 ). Contrariamente ao que a Del Monte quer deixar entender, a passagem acima referida do acórdão não faz referência a um impacto sobre o comportamento da Weichert no mercado. Segundo a jurisprudência, a constatação desse impacto não teria de resto sido de todo em todo necessária ( 64 ).

¾ Os direitos de veto do comanditado

130. Em segundo lugar, a Del Monte mostra‑se crítica a respeito do n.o 114 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal Geral observa que «não resulta das estipulações do acordo de associação que o comanditado detivesse um direito de veto sobre ‘todas’ as decisões da sociedade». Em contrapartida, a Del Monte considera que não poderia ter imposto nenhuma decisão à sociedade contra o veto do sócio comanditado.

131. As apreciações contestadas do Tribunal Geral devem ser examinadas em relação com os números do acórdão recorrido que as antecedem imediatamente e que respondem a um argumento da Del Monte sobre o artigo 9.o, n.o 2, segundo período, do acordo de associação ( 65 ). Essa cláusula apenas diz respeito a certas decisões da assembleia geral, definidas no artigo 9.o, n.o 4, desse mesmo acordo. Segundo tal cláusula, a aprovação do comanditado apenas era imperativamente exigida para as decisões que nela são referidas.

132. Nestas condições, a conclusão do Tribunal Geral segundo a qual não resulta das estipulações do acordo de associação que o comanditado detivesse um direito de veto do «sobre ‘todas’ as decisões da sociedade» é perfeitamente defensável e não pode, em caso algum, ser qualificada de manifestamente errada.

133. A título complementar, há que recordar que uma eventual desvirtuação dos elementos de prova apenas leva à anulação do acórdão recorrido se puder afetar o seu dispositivo ( 66 ). Neste contexto, é importante precisar que mesmo um direito de veto geral do comanditado «sobre ‘todas’ as decisões da sociedade» não constituiria em si mesma uma indicação sobre as possibilidades de influência jurídicas e materiais de que dispunha o comanditário na sociedade. A Del Monte nada disse que pudesse ter levado o Tribunal Geral a concluir que o comanditado da sociedade podia agir sozinho como e quando quisesse, apesar da oposição do comanditário.

134. Em todo o caso, como já foi indicado, a corresponsabilidade do comanditário nas infrações ao direito dos cartéis cometidas pela sociedade não pressupõe necessariamente que o comanditário tenha exercido o controlo exclusivo, podendo também uma situação de controlo conjunto com o comanditado ou os comanditados implicar uma imputação da responsabilidade por força do direito dos cartéis ( 67 ).

¾ A nomeação e a substituição do gerente

135. Em terceiro lugar, a recorrente contesta o n.o 117 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal Geral rejeita o argumento da Del Monte segundo o qual não detinha os poderes necessários para nomear, substituir ou mesmo vetar a nomeação dos gerentes da sociedade. A Del Monte equipara a rejeição do seu argumento pelo Tribunal Geral a uma «desvirtuação dos elementos de prova».

136. A este respeito, deve observar‑se que, quando alega uma desvirtuação de elementos de prova pelo Tribunal Geral, um recorrente deve indicar de modo preciso os elementos desvirtuados por aquele Tribunal e demonstrar os erros de análise que, na sua apreciação, levaram o Tribunal Geral a essa desvirtuação ( 68 ).

137. Nenhuma destas indicações foi dada no presente caso. A Del Monte não citou nenhuma peça em concreto do processo nem demonstrou de forma pormenorizada em que medida o Tribunal Geral teria desvirtuado essa peça. Por conseguinte, esta parte do segundo fundamento é inadmissível.

138. Por outro lado, apenas se pode presumir que a Del Monte evoca uma desvirtuação do artigo 9.o, n.o 3, do acordo de associação, uma vez que a passagem controvertida do acórdão faz referência a esta disposição. Todavia, esta cláusula do acordo estipula literalmente o que o Tribunal Geral cita no n.o 117 do acórdão recorrido, isto é, que qualquer alteração ao acordo de associação exigia a unanimidade dos sócios.

139. Dado que a posição do sócio que suporta uma responsabilidade pessoal enquanto gerente estava expressamente prevista no artigo 7.o, n.o 1, do acordo de associação, apenas podia ser justificada ou alterada através da alteração desse acordo e portanto com o consentimento da Del Monte. Por essa razão, o argumento da Del Monte segundo o qual nem sequer dispunha de um direito de veto relativamente à nomeação ou à substituição dos gerentes é inexato, pelo menos na sua generalidade.

140. Não se pode portanto falar de uma desvirtuação dos elementos de prova. Assim, parece‑me que a Del Monte tenta antes incitar o Tribunal de Justiça, a pretexto de uma alegação de desvirtuação, a proceder pura e simplesmente a uma nova apreciação dos factos, o que é inadmissível na fase do recurso ( 69 ).

¾ O mecanismo de arbitragem

141. Em quarto lugar, a Del Monte acusa o Tribunal Geral de uma desvirtuação do artigo 9.o, n.o 5, do acordo de associação, que previa a criação de um conselho de arbitragem para dirimir as situações de bloqueio na assembleia geral ( 70 ).

142. A Del Monte critica em particular as duas declarações seguintes do Tribunal Geral no n.o 116 do acórdão recorrido: — Por um lado, o Tribunal Geral salienta neste número que «a alegação de deliberação por maioria simples nesse conselho, portanto de decisões forçosamente favoráveis [à] família [W.] não está demonstrada». — Por outro lado, acrescenta que «[d]e qualquer modo, o alcance da vantagem em causa deve ser relativizado tendo em conta as competências específicas da assembleia geral».

143. Nenhuma destas duas declarações do Tribunal Geral me parece manifestamente tendo em conta o que dispõe o artigo 9.o, n.o 5, do acordo de associação. Pelo contrário: — Quanto à primeira declaração, há que notar que o artigo 9.o, n.o 5, do acordo de associação não contém nenhuma indicação que precise as regras de maioria aplicáveis à tomada de decisões do conselho de arbitragem. É possível que outras cláusulas do acordo de associação prevejam uma obrigação de adotar as decisões por maioria simples. Todavia, a Del Monte não invocou a sua desvirtuação no caso em apreço. De resto, a declaração do Tribunal Geral faz referência às maiorias através das quais as decisões do conselho de arbitragem foram efetivamente adotadas. É evidente que uma simples cláusula que figura no acordo de associação não pode, enquanto tal, fornecer informações sobre a sua aplicação prática na vida da sociedade. — Por seu turno, a segunda declaração apenas demonstra que o Tribunal Geral ponderou e relativizou o alcance das vantagens resultantes do mecanismo da arbitragem para a família W. no contexto geral do acordo de associação. Não se percebe muito bem de que modo, e a recorrente no presente recurso não aborda de todo esse ponto, a tomada em consideração do contexto geral em que se inscrevem os elementos de prova poderia ter sido manifestamente errada.

144. Acrescento que a simples existência de um mecanismo de arbitragem sob a forma de um conselho de arbitragem de modo nenhum demonstra a alegação da Del Monte precisando «que só a família Weichert decidia em última análise a maneira como a Weichert devia ser gerida». Com efeito, embora a afirmação da Del Monte seja verdadeira, isto é, que a família W. dispunha de três votos em seis em cada conselho de arbitragem, a verdade é que não tinha, portanto, de facto a maioria, nem sequer simples.

ii) Alegação relativa à desvirtuação de alguns outros documentos

145. Independentemente do acordo de associação, segundo a Del Monte o Tribunal Geral desvirtuou o significado de alguns outros documentos que figuram nos autos do processo. Examinarei sucintamente esta alegação.

¾ O «equilíbrio de poderes»

146. Em primeiro lugar, a Del Monte lamenta que o Tribunal Geral tenha incorrido numa «desvirtuação manifesta» das afirmações que fez na petição em primeira instância ( 71 ), na qual tinha falado de um «equilíbrio de poderes» entre os comanditários e os comanditados. A recorrente entende que o Tribunal Geral, no n.o 118 do acórdão recorrido, deduz erradamente das suas alegações relativas ao «equilíbrio de poderes» que a família W. e a Del Monte exerciam um controlo conjunto sobre a Weichert, e considera erradamente que isso constitui um indício da capacidade da Del Monte de exercer uma influência determinante sobre a Weichert.

147. Inspirando‑se na jurisprudência relativa à desvirtuação dos factos e dos elementos de prova, deve considerar‑se que o Tribunal Geral incorre numa desvirtuação da argumentação das partes em primeira instância quando tal argumentação é manifestamente mal compreendida pelo Tribunal Geral ou é exposta alterando o seu teor ( 72 ).

148. Não se pode considerar que isso tenha acontecido no caso em apreço. Embora o Tribunal Geral tenha reproduzido, no n.o 118 do acórdão recorrido, a expressão «equilíbrio de poderes» empregue pela Del Monte, não reproduziu a argumentação da Del Monte na passagem em questão do acórdão. O Tribunal Geral fez simplesmente referência às suas próprias observações sobre certas cláusulas do acordo de associação que precederam imediatamente a referida passagem ( 73 ) e concluiu que a Del Monte tinha a capacidade de exercer uma influência determinante sobre a Weichert.

¾ As declarações de outros importadores sobre a formação dos preços

149. Em segundo lugar, a Del Monte acusa o Tribunal Geral de ter considerado, nos n.os 211 a 215 do acórdão recorrido, com base nas respostas de outros importadores (a Chiquita e a Dole) a pedidos de informações da Comissão, que o alinhamento dos preços de referência da Weichert pelos preços da Dole «era igualmente conforme às expectativas da Del Monte». Segundo a Del Monte, o Tribunal Geral desvirtuou assim as declarações desses importadores.

150. Esta alegação assenta numa interpretação inexata, senão mesmo deformada, do acórdão recorrido. Com efeito, nada nessa passagem do acórdão indica, expressa ou implicitamente, que o alinhamento dos preços de referência da Weichert pelos preços da Dole fosse «igualmente conforme às expectativas da Del Monte». Assim, a Del Monte atribui ao Tribunal Geral declarações que este não fez sob essa forma e estabelece uma ligação com a acusação grave de desvirtuação dos elementos de prova.

151. Na realidade, na passagem em questão do acórdão, o Tribunal Geral examina as alegações da Del Monte indicando que a Weichert gozava de uma autonomia total, que a própria Del Monte desejava fixar preços de referência próximos dos da Chiquita e que as expectativas da Del Monte quanto a esse ponto em relação à Weichert foram claramente manifestadas ( 74 ). Na referida passagem, o Tribunal Geral chega simplesmente à conclusão intermédia de que as declarações da Chiquita e da Dole citadas pela Del Monte contradizem as suas próprias alegações ( 75 ). O Tribunal Geral não tira nenhuma conclusão definitiva quanto à autonomia da Weichert face à Del Monte nos n.os 211 a 215 do acórdão recorrido.

152. Há ainda que observar que as declarações em causa da Chiquita e da Dole não eram de forma alguma tão claras como a Del Monte afirma. Pelo contrário, estavam sujeitas a interpretação. Isto é especialmente válido no que respeita à declaração da Dole de que «a Del Monte ficou descontente com os resultados do marketing da Weichert» e «aparentemente cortou relações com a Weichert para aplicar a sua própria abordagem agressiva do marketing» ( 76 ).

153. Em primeiro lugar, como foi acima evocado ( 77 ), a questão de saber se a Dole apenas estava insatisfeita com a Weichert do ponto de vista financeiro ou igualmente em termos de abordagem do marketing não resulta claramente destas declarações. Em segundo lugar, também não resulta desses elementos de prova se e quando a direção da Weichert recebeu a instrução de pôr em prática essa nova abordagem do marketing. Em terceiro lugar, também não se vê muito bem se esta abordagem do marketing fracassou efetivamente, à época, devido à oposição da direção da Weichert ou se não podia pura e simplesmente ter sido imposta no mercado, como afirma a Weichert. Os elementos de prova que, na opinião da Del Monte, o Tribunal Geral desvirtuou não mostram claramente em que momento a Del Monte desenvolveu a sua própria abordagem agressiva do marketing, que posteriormente tentou pôr em prática: durante o período da infração entre 2000 e 2002, ou apenas a partir de 2003 e, portanto, após o termo da infração.

154. Se os elementos de prova tornam diversas apreciações plausíveis e o Tribunal Geral opta por uma delas, não se pode seriamente acusá‑lo de uma desvirtuação dos elementos de prova. É o que sucede com os elementos de prova citados nos n.os 211 a 215 do acórdão recorrido.

¾ A carta de um advogado externo dirigida à Del Monte

155. Em terceiro lugar, a Del Monte invoca uma desvirtuação dos elementos de prova a respeito da carta dirigida à Del Monte em 1997 por um advogado externo. Em seu entender, o Tribunal Geral dá a impressão, no n.o 236 do acórdão recorrido, que essa carta foi enviada por conta de um dos sócios da Weichert quando, na realidade, foi a própria sociedade que deu instruções para que essa carta fosse enviada.

156. A este respeito, importa observar desde já que, nessa passagem do acórdão recorrido, o Tribunal Geral não analisa a origem da referida carta, mas faz unicamente considerações gerais sobre a questão de saber se o facto de um sócio recorrer a um consultor jurídico permite tirar conclusões relativamente ao controlo do outro sócio sobre a sociedade. É por este motivo que a alegação de desvirtuação suscitada pela Del Monte me parece muito desfasada da realidade.

157. Além disso, uma leitura atenta da referida carta mostra claramente que, contrariamente ao que pensa a Del Monte, esta está redigida de forma absolutamente equívoca e não revela de forma clara em nome e por conta de quem faz declarações sobre certas questões. Embora a introdução deixe entender que emite um parecer em nome da sociedade ( 78 ), o resto da argumentação é, todavia, exposto igualmente, pelo menos em parte, em nome do Sr. W., ou mesmo, de forma expressa, conjuntamente em nome do Sr. W. e da sociedade ( 79 ).

158. Trata‑se, portanto, também neste caso de um elemento de prova que deixa margem para diferentes interpretações. Nestas condições, o Tribunal Geral não pode ser acusado de uma qualquer desvirtuação quando evoca, no n.o 236 do acórdão recorrido, «o facto de um sócio recorrer a um jurista para conhecer os seus direitos e se defender face a uma pessoa que suspeita não os respeitar».

159. A título complementar, há que notar que a Del Monte não precisou em que medida a alegada desvirtuação desta carta poderá ter influenciado o acórdão do Tribunal Geral. No entanto, uma eventual desvirtuação só é suscetível de acarretar a anulação do acórdão recorrido se tiver afetado o seu dispositivo ( 80 ). Não há aqui nenhum indício concreto que aponte nesse sentido.

¾ O articulado de um processo judicial nacional

160. Em quarto lugar, tendo em conta os n.os 237 e 238 do acórdão recorrido, a Del Monte é de opinião que o Tribunal Geral ignorou o valor probatório de um articulado proveniente de um processo judicial nacional. Nesse articulado, a Weichert responde a um recurso interposto pela Del Monte que a totalidade do valor acrescentado económico da Weichert, ou seja, as aquisições, o marketing e a logística, era exclusivamente imputável aos comanditados e que o papel da Del Monte na sociedade se limitava a uma participação financeira.

161. A este respeito, o Tribunal Geral observou acertadamente que a ação judicial foi proposta pela Del Monte e não pela Weichert e que se inseria no contexto de uma denúncia do acordo de distribuição e que o facto de a Del Monte intentar um processo judicial a respeito do valor económico da empresa não excluía o exercício de uma influência determinante por parte da Del Monte ( 81 ).

162. Não vejo muito bem como é que, com estas afirmações, o Tribunal Geral poderá ter desvirtuado o referido articulado. O Tribunal Geral limitou‑se a recolocar o articulado no seu contexto processual e económico, tirando conclusões inteiramente plausíveis, e em caso algum manifestamente erradas, à luz do seu valor probatório no presente processo de acordo.

¾ A não consolidação dos resultados comerciais

163. Em quinto lugar, tendo em conta o n.o 259 do acórdão recorrido, a Del Monte lamenta que o Tribunal Geral tenha erradamente afastado a não consolidação dos resultados da Del Monte e da Weichert como «desprovida de pertinência». A Del Monte considera que isto consubstancia uma desvirtuação dos elementos de prova.

164. Este argumento é infundado. A Del Monte talvez seja de opinião que o Tribunal Geral tirou conclusões juridicamente erradas da não consolidação e que não teve em conta a jurisprudência proferida na matéria. No entanto, isso não tem absolutamente nada a ver com uma desvirtuação dos elementos de prova.

iii) Conclusão intermédia

165. Em suma, há que concluir, que nenhuma das alegações relativas à desvirtuação dos elementos de prova apresentadas individualmente pela Del Monte pode ser acolhida, ainda que parcialmente.

b) Obrigação do Tribunal Geral de proceder a uma apreciação global das provas

166. Finalmente, no âmbito deste segundo fundamento, a Del Monte alega que o Tribunal Geral se absteve de proceder a uma apreciação global das provas de que dispunha. Segundo a Del Monte, o Tribunal Geral desvirtuou os elementos de prova ao examinar cada um desses elementos individualmente sem analisar se o conjunto dos elementos desmentia o exercício de uma influência determinante da Del Monte sobre a Weichert ou, a título subsidiário, se as provas correspondentes não eram claras (non liquet).

167. Parece‑me que esta alegação assenta igualmente numa leitura muito seletiva do acórdão recorrido. Basta atentar no n.o 266 do referido acórdão para constatar que o Tribunal Geral considerou que as provas documentais fornecidas pela Del Monte, «tomadas individual ou coletivamente», não eram suscetíveis de pôr em causa a imputação à Del Monte das infrações ao direito dos cartéis cometidas pela Weichert. Por conseguinte, o Tribunal Geral não se absteve de proceder a uma análise global dos elementos de prova.

168. Na realidade, apesar da sua qualificação de alegação de desvirtuação, a acusação da Del Monte assemelha‑se mais a uma alegação de qualificação jurídica errada dos factos. A Del Monte pensa que o Tribunal Geral tirou conclusões jurídicas erradas do conjunto dos elementos de prova no que respeita à existência de uma unidade económica entre a Del Monte e a Weichert. A este propósito, esta última alegação suscitada no âmbito do segundo fundamento constitui uma duplicação com o primeiro fundamento e deve ser rejeitada pelos motivos expostos nesse contexto ( 82 ).

3. Quinto fundamento: infração única e continuada

169. Através do seu quinto e último fundamento, a Del Monte alega que o Tribunal Geral devia ter anulado a decisão controvertida na medida em que esta declarava a existência de uma infração única e continuada entre a Dole, a Chiquita e a Del Monte/Weichert, quando a verdade é que, em sua opinião, estava demonstrado que a Weichert não tinha conhecimento da troca de informações entre a Dole e a Chiquita.

170. A Del Monte acusa agora o Tribunal Geral de, de maneira juridicamente errada, ter qualificado a ignorância da Weichert sobre a troca de informações entre a Dole e a Chiquita de simples circunstância atenuante, ignorando assim a jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça.

171. Parece‑me que este fundamento assenta numa leitura errada do acórdão recorrido e da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

172. O conceito de infração única e continuada permite imputar a participação nos factos de cada um dos participantes no cartel ao conjunto dos outros participantes, de algum modo como cúmplices, mesmo que não tenham tido uma participação ativa em cada um dos elementos do cartel global ( 83 ).

173. Tal imputação pressupõe que a empresa em questão conhecesse os comportamentos ilícitos dos outros participantes, ou que os pudesse razoavelmente prever e estivesse disposta a aceitar o risco correspondente ( 84 ).

174. Por outras palavras, uma imputação recíproca de participações nos factos é possível quando cada participante no cartel soubesse ou devesse saber que, com a sua ação, se integrava num cartel global e contribuía, através do seu comportamento, para os objetivos anticoncorrenciais comuns prosseguidos pelo conjunto dos participantes no cartel ( 85 ).

175. Em contrapartida, se não se demonstrar que um participante no cartel tinha ou devia ter conhecimento de certos aspetos de uma infração única e continuada, não lhe pode ser assacada a responsabilidade pelos mesmos ( 86 ).

176. Embora, evidentemente, o facto de um participante no cartel não ter tomado ou podido tomar conhecimento de todos os aspetos em nada altera a existência objetiva da infração única e continuada. A fortiori, isso não pode ter como consequência exonerar essa empresa da sua responsabilidade pelos comportamentos em que está provado que participou ou pelos quais pode efetivamente ser considerada responsável ( 87 ). Com efeito, essas diferenças são meras diferenças de grau e em nada alteram o facto de a empresa em causa ter infringido o artigo 81.o CE, mesmo que não se lhe possa imputar a responsabilidade de todos os elementos constitutivos da infração única e continuada ( 88 ).

177. Em suma, para efeitos da determinação da coima, a importância e a gravidade de cada participação nos factos relativamente ao cartel global devem ser tidas em consideração de modo individual em relação a cada participante no cartel ( 89 ).

178. No caso em apreço, o Tribunal Geral aplicou estas regras sem cometer um erro de direito.

179. O Tribunal Geral admitiu que a Weichert não tinha nem tinha a obrigação de ter conhecimento da troca de informações entre a Dole e a Chiquita. O Tribunal Geral teve perfeitamente razão em não fazer dessa circunstância um motivo para pôr em causa a existência de uma infração única e continuada enquanto tal. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral concentrou‑se acertadamente nas consequências jurídicas para a Weichert e concluiu que, contrariamente à Dole e à Chiquita, não podia ser imputada à Weichert a responsabilidade pela infração no seu conjunto, e que uma coima menos elevada devia portanto ser‑lhe aplicada ( 90 ).

180. Na verdade, é um pouco surpreendente que o Tribunal Geral fale neste contexto, provavelmente para utilizar os termos escolhidos pela Comissão na decisão controvertida, de «circunstâncias atenuantes» para a Weichert. Com efeito, é a participação menos intensa da Weichert no cartel que justifica uma sanção menos severa. Ora, em última análise, foi precisamente deste princípio que o Tribunal Geral partiu quando observou que o montante de base da coima aplicada à Weichert era inferior pelo facto de esta não ter conhecimento das comunicações de pré‑fixação de preços entre a Chiquita e a Dole nem poder razoavelmente tê‑las previsto.

181. Nestas condições, o quinto fundamento deve ser rejeitado.

C — O recurso subordinado interposto pela Weichert no processo C‑293/13 P

182. Como indicado supra ( 91 ), o recurso subordinado interposto pela Weichert no processo C‑293/13 P é inadmissível uma vez que não preenche os requisitos do artigo 56.o, n.o 2, segundo período, do Estatuto do Tribunal de Justiça. Por isso, só a título subsidiário me pronunciarei sobre a sua procedência nas considerações subsequentes.

1. Primeiro fundamento: Existência de uma prática concertada

183. No seu recurso subordinado no processo C‑293/13 P, a Weichert começa por contestar as declarações do Tribunal Geral relativas à existência de uma prática concertada entre a Weichert e a Dole. Segundo a Weichert, não se poderia falar de uma prática concertada entre estas duas empresas porque a Weichert era um simples seguidor de preços que se baseava unilateralmente nos preços de referência da Dole.

184. Neste contexto, a Weichert apresenta um total de três alegações contra o acórdão recorrido, que examinarei separadamente.

a) Alegação relativa à fundamentação contraditória do acórdão

185. Em primeiro lugar, a Weichert sustenta que a fundamentação do acórdão recorrido é contraditória porque, no n.o 580, o Tribunal Geral nega a existência de sinais comprovativos do seu comportamento seguidista, considerando, no n.o 847, que tal conclusão sobre esse comportamento é possível.

186. A questão de saber se a fundamentação de um acórdão do Tribunal Geral é contraditória ou insuficiente constitui uma questão de direito que, enquanto tal, pode ser suscitada no quadro de um recurso como o presente ( 92 ).

187. No caso em apreço, o Tribunal Geral declara, no último período do n.o 580 do acórdão recorrido, que uma determinada declaração da Chiquita, aí descrita em mais pormenor, que figura no procedimento administrativo, não basta para servir de base à alegação «de que a Weichert aguardava todas as semanas por tomar conhecimento do preço da Dole antes de fixar o seu próprio preço de referência ao mesmo nível».

188. Em contrapartida, o Tribunal Geral salienta, no n.o 847 do acórdão recorrido, que esta mesma declaração da Chiquita, «podia igualmente dar a entender que a Weichert se tinha limitado a adotar um comportamento seguidista face à política de preços da Dole».

189. Embora exista aparentemente uma certa incompatibilidade entre esses dois pontos do acórdão recorrido, uma análise mais aprofundada mostra, porém, que não são em si contraditórios. Com efeito, nestas duas passagens do acórdão, o Tribunal Geral analisa (ainda que em contextos totalmente diferentes) a força probatória de uma mesma declaração da Chiquita no procedimento administrativo. Em ambos os casos, o Tribunal Geral considera que tal declaração tem um valor probatório intrínseco relativamente reduzido.

190. Foi precisamente devido a este reduzido valor probatório que o Tribunal Geral não deu grande crédito à declaração da Chiquita sobre a existência ou a inexistência de uma prática concertada entre a Dole e a Weichert. Portanto, o Tribunal Geral negou efetivamente, nos n.os 580 e 581 do acórdão recorrido, que a declaração da Chiquita constituísse uma prova de exoneração de responsabilidade suscetível de demonstrar que a Weichert se tinha limitado a adotar um comportamento seguidista face à Dole. No entanto, por outro lado, nos n.os 847 a 853 do acórdão recorrido, também não considerou que esta declaração constituísse uma prova incriminatória suscetível de demonstrar o caráter anticoncorrencial dos contactos bilaterais entre a Weichert e a Dole.

191. Assim, não se verificou uma violação do dever de fundamentação que incumbe ao Tribunal Geral por força do artigo 36.o em conjugação com o artigo 53.o, n.o 1, do Estatuto do Tribunal de Justiça.

192. De qualquer modo, há que observar, de uma maneira geral, que o Tribunal Geral deve sobretudo fundamentar o seu acórdão e não tanto a sua análise dos diferentes elementos de prova. Mesmo que se entendesse, apesar das considerações expostas supra, que a formulação dos n.os 580 e 847 do acórdão impugnado revela algumas ambiguidades, a decisão do Tribunal Geral propriamente dita relativa ao recurso de anulação está fundamentada de forma clara e sem contradições, e chega à conclusão de que existe uma prática concertada com um objetivo anticoncorrencial na qual a Weichert participou ( 93 ).

193. Por conseguinte, a alegação relativa à falta de fundamentação suscitada pela Weichert não pode proceder.

b) Alegação relativa à desvirtuação de certos elementos de prova

194. Em segundo lugar, a Weichert alega que o Tribunal Geral desvirtuou os elementos de prova. Em sua opinião, a constatação que figura no n.o 580 do acórdão recorrido, segundo a qual a declaração da Chiquita não basta para servir de base à alegação relativa à simples qualidade de «seguidor» de preços da Weichert, constitui uma deturpação de provas evidentes. É o que a Weichert considera poder concluir de uma leitura conjugada com o n.o 847 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal Geral salienta, como já foi indicado, que a declaração da Chiquita «podia igualmente dar a entender que a Weichert se tinha limitado a adotar um comportamento seguidista face à política de preços da Dole».

195. Como já indiquei, o reconhecimento de uma desvirtuação dos factos ou dos elementos de prova está sujeito a condições estritas. Tal desvirtuação apenas se verifica quando, sem recorrer a novos elementos de prova, a apreciação dos elementos existentes se afigura manifestamente incorreta ( 94 ). Em contrapartida, não há desvirtuação quando os elementos de facto e de prova tornam plausíveis diversas apreciações e o Tribunal Geral opta por uma delas.

196. É o que acontece no presente caso. A declaração da Chiquita no procedimento administrativo não revelava claramente se a Weichert, como simples seguidora de preços, adotava unilateralmente os preços de referência da Dole ou estava implicada numa prática concertada com um objetivo anticoncorrencial. O Tribunal Geral chegou à conclusão de que a declaração da Chiquita não permitia fundamentar a alegação relativa à qualidade de seguidora de preços ( 95 ). Esta conclusão era justificada atendendo ao reduzido valor probatório dessa declaração sobre a ligação entre a Weichert e a Dole. Em caso algum esta conclusão do Tribunal Geral era manifestamente errada.

197. Assim, a alegação relativa a uma desvirtuação dos elementos de prova é desprovida de fundamento.

c) Alegação relativa à inexistência de trocas de informações relativas ao futuro

198. Por último, a Weichert alega que a existência de trocas de informações entre a Dole e a Weichert sobre o seu próprio comportamento futuro no mercado nunca foi demonstrada. É também por esta razão que a Weichert pensa que não se pode concluir ter havido uma prática concertada anticoncorrencial entre as duas empresas.

199. A este respeito, deve recordar‑se que a apreciação dos factos e dos elementos de prova compete exclusivamente ao Tribunal Geral, e que o Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de recurso, não é competente para a rever, com exceção de uma eventual alegação de desvirtuação ( 96 ). A argumentação da Weichert tem por objetivo incitar o Tribunal de Justiça a proceder a uma nova apreciação dos factos e deve, portanto, ser julgada inadmissível.

200. Por razões de concisão, observo que, contrariamente ao que sustenta a Weichert, várias passagens do acórdão recorrido fazem efetivamente referência a uma troca de informações entre a Dole e a Weichert sobre o seu comportamento futuro no mercado ( 97 ).

201. De resto, é igualmente irrelevante que uma única empresa informe os seus concorrentes unilateralmente sobre o comportamento que pretende adotar no mercado ou que todas as empresas em causa troquem informações sobre as respetivas decisões e intenções. Com efeito, basta que uma única empresa se exponha, fornecendo aos seus concorrentes informações confidenciais sobre a sua futura política comercial, para que o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado em causa seja atenuado para todos os interessados, criando‑se o risco de restrições da concorrência e de comportamentos colusórios entre as empresas ( 98 ).

202. Assim, pouco importa saber se, no quadro das suas comunicações de pré‑fixação de preços, a Dole e a Weichert se informavam mutuamente sobre o futuro respetivo comportamento no mercado ou se a Dole apenas revelava essas informações à Weichert de modo unilateral, sem reciprocidade desta em relação à Dole. Isso em nada alteraria a existência de uma prática concertada com um objetivo anticoncorrencial, proibida pelo artigo 81.o CE (artigo 101.o TFUE).

d) Conclusão intermédia

203. Em suma, o primeiro fundamento suscitado pela Weichert no âmbito do seu recurso subordinado no processo C‑293/13 P é improcedente.

2. Segundo fundamento: restrição da concorrência «por objetivo»

204. Em segundo lugar, no recurso subordinado no processo C‑293/13 P, a Weichert alega que o Tribunal Geral concluiu erradamente que se verificava uma restrição da concorrência por objetivo no caso em apreço. Segundo a Weichert, o Tribunal Geral limitou‑se a «afirmar» que as comunicações de pré‑fixação de preços eram, por natureza, prejudiciais à concorrência, sem examinar a sua aptidão concreta para restringir a concorrência no contexto jurídico e económico específico.

205. À primeira vista, poderia parecer que, com esta argumentação, a Weichert pretende incitar o Tribunal de Justiça a substituir a apreciação dos factos e dos elementos de prova efetuada pelo Tribunal Geral pela sua própria apreciação, o que não lhe é permitido em sede de recurso de uma decisão do Tribunal Geral. Na realidade, porém, aquilo que é pedido ao Tribunal de Justiça no presente caso é que verifique se a apreciação dos factos e dos elementos de prova pelo Tribunal Geral foi realizada segundo os critérios e os princípios exigidos. Trata‑se de uma questão de direito que está sujeita à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito da apreciação de um recurso de decisão do Tribunal Geral ( 99 ) e que apresenta um interesse particular atendendo ao recente acórdão CB/Comissão ( 100 ).

206. Começo por observar que o Tribunal Geral analisou em pormenor as circunstâncias próprias do mercado, bem como os argumentos apresentados a esse respeito, e que explicou de modo muito convincente por que razão a troca de informações entre as empresas em causa devia ser considerada, por natureza, prejudicial ao bom funcionamento do jogo normal da concorrência. É nisto que o presente processo se distingue fundamentalmente do processo CB/Comissão, já referido.

a) Critérios jurídicos pertinentes

207. No âmbito de aplicação do artigo 81.o CE (atual artigo 101.o TFUE), o caráter anticoncorrencial de uma prática entre empresas pode resultar não apenas dos seus efeitos mas também do seu objetivo. Isto é válido tanto para os acordos como para as decisões e as práticas concertadas ( 101 ).

208. Uma troca de informações entre concorrentes não tem necessariamente por objetivo impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no mercado interno na aceção do artigo 81.o, n.o 1, CE ( 102 ).

209. A fim de apreciar se essa troca de informações, por natureza, apresenta um grau suficiente de nocividade para ser considerada uma restrição da concorrência «por objetivo» na aceção do artigo 81.o, n.o 1, CE, deve atender‑se ao seu objeto, aos objetivos que visa alcançar bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere ( 103 ). A apreciação do contexto deve igualmente tomar em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em questão ( 104 ). A apreciação pode igualmente ter em conta a intenção das partes, embora tal intenção não constitua um elemento necessário ( 105 ).

210. Se se concluir, tendo em conta os referidos critérios, que essa troca de informações entre concorrentes pode ser considerada, por natureza, prejudicial ao bom funcionamento do jogo normal da concorrência, isto é, por outras palavras, que apresenta em si mesma um grau suficiente de nocividade relativamente à concorrência, não há que analisar nem tomar em consideração os seus efeitos concretos sobre a concorrência ( 106 ). Basta que a troca de informações seja em concreto apta a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno ( 107 ).

211. Além disso, a jurisprudência do Tribunal de Justiça estabelece uma presunção ilidível segundo a qual, sem prejuízo da prova em contrário que cabe aos operadores interessados apresentar, as empresas que participam na concertação e que continuam ativas no mercado têm em conta as informações trocadas com os seus concorrentes para determinar o respetivo comportamento nesse mercado ( 108 ).

b) Aplicação dos critérios jurídicos pertinentes ao caso concreto

212. Contrariamente ao que sustenta a Weichert, não me parece existir nenhum elemento que deixe pensar que, no caso em apreço, o Tribunal Geral aplicou erradamente ou examinou de maneira demasiado superficial os critérios jurídicos que acabei de referir.

213. De um modo muito geral, parece‑me que a Weichert não faz a destrinça entre as condições exigidas para declarar o caráter anticoncorrencial de um objetivo e de um efeito quando sustenta, como já fez em primeira instância, que o Tribunal Geral devia ter levado em conta «o impacto económico do comportamento em causa no mercado da banana na Europa». Com efeito, no quadro do artigo 81.o CE (artigo 101.o TFUE), isso não é necessário para a apreciação do objetivo de um comportamento, mas simplesmente para a apreciação do seu efeito ou dos seus efeitos ( 109 ).

¾ Natureza e objetivo da troca de informações

214. Em especial, a Weichert começa por afirmar que não se pode considerar que, por natureza, uma troca de informações a respeito dos preços de referência tenha por objetivo restringir a concorrência.

215. A este respeito, importa observar que uma troca de informações apenas tem um objetivo anticoncorrencial quando incide diretamente sobre os preços praticados pelas empresas em causa no mercado. Com efeito, como o Tribunal de Justiça já declarou, o artigo 81.o CE (atual artigo 101.o TFUE) protege a estrutura do mercado e, deste modo, a concorrência em si mesma ( 110 ). Por isso, a constatação da existência do objetivo anticoncorrencial de uma prática concertada não pode estar sujeita à constatação da existência de um nexo direto entre esta e os preços no consumo ( 111 ). Também não é necessário que exista um nexo direto entre as informações trocadas e os preços grossistas. Para dar como provada a existência de um objetivo anticoncorrencial, basta simplesmente que os concorrentes troquem informações sobre elementos que tenham uma importância para as respetivas políticas de fixação de preços ou, mais genericamente, para o respetivo comportamento no mercado ( 112 ).

216. É precisamente o que acontece no presente caso.

217. Segundo as conclusões muito circunstanciadas do Tribunal Geral, relativamente às quais a Weichert não apresenta nenhuma alegação de desvirtuação, houve comunicações bilaterais de pré‑fixação de preços entre as empresas em causa, no âmbito das quais foram discutidos os respetivos preços de referência e algumas tendências de preços ( 113 ). A alegação, destituída de fundamento, formulada pela Weichert, segundo a qual a troca de informações apenas tinha incidido sobre as condições gerais existentes no mercado e