Conclusões do advogado-geral Fennelly apresentadas em 27 de Janeiro de 2000. - Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm SA e Jean-Jacques Goupil contra Comissão das Comunidades Europeias. - Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância - Responsabilidade extracontratual da Comunidade - Adopção da Directiva 95/34/CE. - Processo C-352/98 P.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-05291



Conclusões do Advogado-Geral

1 O presente recurso, que tem por objecto o acórdão do Tribunal de Primeira Instância proferido no processo Bergadern e Goupil/Comissão (1), é notável, nomeadamente, porque coloca a questão de saber se podemos considerar que uma directiva é um acto de carácter administrativo em vez de normativo para o fim de determinar, no quadro de um recurso de responsabilidade extracontratual, a regra aplicável para estabelecer a ilegalidade do comportamento da instituição que a adoptou.

I - O direito aplicável

2 O terceiro considerando da Directiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de Julho de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos cosméticos (2) (a seguir «directiva cosméticos»), na versão da Directiva 93/35/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993 (3), enuncia que a prossecução do objectivo de protecção da saúde pública deve inspirar a legislação comunitária no sector dos cosméticos. No nono considerando, afirma-se que o progresso da técnica exige uma adaptação rápida das prescrições técnicas definidas pela dita directiva e pelas directivas ulteriores sobre esta matéria.

3 O artigo 4._ da directiva cosméticos exige que os Estados-Membros proíbam a colocação no mercado dos produtos cosméticos que contenham uma das substâncias enumeradas, entre outras, na «lista das substâncias que não podem entrar na composição dos produtos cosméticos» que figura no Anexo II desta directiva, para além dos limites e fora das condições indicadas.

4 O artigo 9._ da directiva cosméticos institui um comité para a adaptação ao progresso técnico das directivas que visam a eliminação dos entraves técnicos às trocas comerciais no sector dos produtos cosméticos (a seguir «comité de adaptação»), composto por representantes dos Estados-Membros e presidido por um representante da Comissão.

5 A Decisão 78/45/CEE da Comissão, de 19 de Dezembro de 1977 (4), instituiu um comité científico de cosmetologia (a seguir «comité científico») junto da Comissão. Nos termos do artigo 2._ desta decisão, a missão do comité consiste em fornecer à Comissão um parecer sobre qualquer problema de natureza científica e técnica no domínio dos produtos cosméticos, e nomeadamente sobre as substâncias utilizadas na preparação dos produtos cosméticos e as condições de utilização destes. Os membros do comité científico são nomeados pela Comissão de entre «personalidades científicas altamente qualificadas com competência nos domínios [dos produtos cosméticos]» (artigo 4._); os representantes dos serviços da Comissão interessados participarão nas reuniões do comité (artigo 8._, n._ 2); a Comissão pode convidar «personalidades com competência especial relativamente ao assunto em estudo» para participarem igualmente nestas reuniões (artigo 8._, n._ 3); o comité científico pode igualmente criar grupos de trabalho que se reúnem por convocação da Comissão (artigos 7._ e 8._).

6 O artigo 8._, n._ 2, da directiva cosméticos prevê que as alterações necessárias para adaptar ao progresso técnico o Anexo II serão adoptadas de acordo com o procedimento previsto no artigo 10._ O artigo 10._, n._ 2, prevê que o representante da Comissão submeterá ao comité de adaptação um projecto das medidas a adoptar. O comité dará o seu parecer sobre este projecto no prazo que o presidente determinar em função da urgência do assunto em causa. O artigo 10._, n._ 3, dispõe:

«a) A Comissão adoptará as medidas projectadas quando estas estiverem em conformidade com o parecer do comité;

b) Quando as medidas projectadas não estiverem em conformidade com o parecer do comité, ou na falta de parecer, a Comissão submeterá sem tardar ao Conselho uma proposta relativa às medidas a tomar. O Conselho decide por maioria qualificada;

c) Se, decorrido um prazo de três meses a contar da apresentação ao Conselho, este não tiver ainda deliberado, as medidas propostas são adoptadas pela Comissão.»

7 Depois de uma série de estudos e de consultas que começaram em 1987, e que são brevemente descritas a seguir, a Décima Oitava Directiva 95/34/CE da Comissão, de 10 de Julho de 1995, que adapta pela décima oitava vez ao progresso técnico os Anexos II, III, VI e VII da Directiva 76/768/CEE (5) (a seguir «directiva impugnada»), introduziu a seguinte passagem, enquanto número de ordem 358 no Anexo II da directiva cosméticos:

«Furocumarinas (entre as quais trioxissaleno, metoxi-8-psoraleno, metoxi-5-psoraleno) com excepção dos teores normais nas essências naturais utilizadas.

Nos protectores solares e nos bronzeadores, as furocumarinas devem ser inferiores a 1 mg/kg.»

O artigo 2._ da directiva impugnada exige dos Estados-Membros que tomem as medidas necessárias para que, a partir de 1 de Julho de 1996, nem os fabricantes nem os importadores estabelecidos na Comunidade coloquem no mercado produtos que não satisfaçam ao disposto na presente directiva e para que, a partir de 30 de Junho de 1997, estes produtos não possam ser vendidos ou de outra forma fornecidos ao consumidor final.

II - A matéria de facto

8 A primeira recorrente, a sociedade Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm (a seguir «Bergaderm»), tinha como actividades, na época dos factos, o fabrico, a compra e a venda de protectores e óleos solares, águas de colónia e perfumes. O segundo recorrente, Jean-Jacques Goupil, era o seu presidente director-geral. A Bergaderm foi formalmente declarada em liquidação em 10 de Outubro de 1995, nos termos de um processo iniciado em 6 de Julho de 1995.

9 Um dos produtos da Bergaderm era o Bergasol, um óleo solar contendo, além de óleo vegetal e filtros, essência de bergamota. Entre as moléculas que compõem a essência de bergamota figuram psoralenos, também designados «furocumarinas». Um deles é o «bergaptène», igualmente conhecido no mundo científico sob o nome de «Metoxi-5 Psoraleno» (a seguir «MOP-5»). O MOP-5 é fortemente fotodinamizador, tendo como consequência que a presença da essência de bergamota no Bergasol acelera consideravelmente o processo de bronzeamento (6). No entanto, o MOP-5 quimicamente puro é potencialmente cancerígeno. Vários estudos científicos foram realizados para verificar se o MOP-5 enquanto componente da essência de bergamota utilizada num produto bronzeador é também potencialmente cancerígeno. Estes estudos levaram a conclusões muito divergentes (7).

10 Em Março de 1987, o Governo alemão pediu à Comissão para examinar a possibilidade de limitar a concentração máxima de psoralenos de origem natural nos óleos solares. A Comissão pediu um parecer ao comité científico. O estudo realizado por um dos membros do comité científico concluiu que, na presença de raios ultravioletas, o MOP-5 é poderosamente fototóxico e fotomutagénico e por isso potencialmente cancerígeno (8). Apesar de certas divergências entre os seus membros, o comité científico recomendou, em 2 de Outubro de 1990, que se fixasse a concentração máxima de MOP-5 nos óleos solares em 1 mg/kg.

11 Os recorrentes organizaram um seminário, em Junho de 1991, consagrado aos efeitos dos psoralenos, no termo do qual vários cientistas assinaram um documento declarando que o risco de efeitos fotomutagénicos e fotocancerígenos era insignificante quando o MOP-5 era combinado com outros filtros solares. No seguimento, o comité científico convidou vários peritos não membros do comité para uma reunião, em 24 de Setembro de 1991, com o fim de debater os resultados deste seminário. Depois de terem apresentado as suas investigações sobre os óleos solares contendo essência de bergamota com a concentração de MOP-5 variando entre 15 e 50 mg/kg, vários cientistas sugeriram que os produtos solares contendo filtros solares e MOP-5 não eram menos seguros que outros filtros solares ou eram talvez mesmo mais seguros (9). No entanto, em 4 de Novembro de 1991, o comité científico confirmou o seu parecer precedente.

12 O comité de adaptação reuniu-se uma primeira vez, em 17 de Dezembro de 1991, para debater os psoralenos enquanto componentes dos óleos solares, sem chegar a uma conclusão. Durante uma nova reunião, em 1 de Junho de 1992, em que a Comissão pediu ao comité de adaptação que tomasse posição sobre duas propostas alternativas, a saber, uma limitação da concentração de psoralenos nos produtos solares a 60 mg/kg, ou a 1 mg/kg, metade dos membros do comité científico votou pela primeira proposta da alternativa e a outra metade pela segunda. Em 2 de Junho de 1992, o comité científico confirmou o seu parecer de 4 de Novembro de 1991 (propondo limitar a concentração a 1 mg/kg), e de novo em 24 de Junho de 1994, apesar de uma controvérsia persistente nos meios científicos (10).

13 Numa reunião em 16 de Fevereiro de 1995, o grupo de trabalho sobre os «produtos cosméticos», que era composto pelo conjunto dos membros do comité científico e do comité de adaptação, votou, com a única excepção do representante francês, em favor de uma limitação da concentração máxima de psoralenos nos produtos solares a 1 mg/kg. Todas as delegações no seio do comité votaram em favor deste parecer, com excepção da delegação francesa. A delegação finlandesa estava ausente. A Comissão adoptou a directiva impugnada em 10 de Julho de 1995.

14 Durante o processo administrativo que levou à adopção da directiva impugnada, os recorrentes submeteram regularmente observações, por iniciativa própria, enviando à Comissão e aos membros do comité científico cartas e documentos contendo dados e avaliações científicas relativas ao Bergasol. Além disso, em 5 de Novembro de 1990, J.-J. Goupil tomou a palavra perante o grupo de trabalho sobre os produtos cosméticos. Este grupo de trabalho reuniu-se por várias vezes entre 1990 e 1995 para debater o Bergasol com base nas observações escritas ou orais apresentadas pela Bergaderm.

III - O processo no Tribunal de Primeira Instância

15 Em 4 de Dezembro de 1996, os recorrentes dirigiram-se ao Tribunal de Primeira Instância, nos termos dos artigos 178._ e 215._, segundo parágrafo, do Tratado CE (actuais artigos 235._ e 288._, segundo parágrafo, do Tratado CE), pedindo que condenasse a Comissão a pagar uma indemnização por perdas e danos de 152 867 090 FRF à Bergaderm e de 161 309 995,33 FRF a J.-J. Goupil, e também no pagamento das despesas do processo.

16 Os recorrentes sustentaram no Tribunal de Primeira Instância que a directiva impugnada era de facto um acto administrativo, sendo certo que dizia respeito exclusivamente à Bergasol. Alegaram que a Comissão tinha cometido dois erros processuais. Em primeiro lugar, não tinha submetido a sua proposta para impor uma concentração máxima de psoralenos nos produtos solares ao Conselho, embora, como referem os recorrentes, o comité de adaptação tivesse proferido um parecer desfavorável em 1 de Junho de 1992. Em segundo lugar, a Comissão não teve em consideração os direitos da defesa, ao não transmitir ao comité de adaptação informações científicas que os recorrentes tinham submetido ao comité científico. Além disso, o processo perante o comité de adaptação não foi contraditório. Os recorrentes afirmam igualmente que a Comissão tinha cometido um erro de apreciação manifesto, acarretando uma violação do princípio da proporcionalidade, ao não distinguir entre os riscos de saúde que representa o MOP-5, enquanto substância quimicamente pura, e os riscos da utilização, num produto solar, do MOP-5, que existe em essências naturais.

IV - O acórdão impugnado

17 O Tribunal de Primeira instância analisou as condições que regem a responsabilidade da Comunidade como segue:

«48 A responsabilidade da Comunidade, por força do disposto no artigo 215._, segundo parágrafo, do Tratado e dos princípios gerais para que este remete, supõe a reunião de um conjunto de condições quanto à ilegalidade do comportamento de que a instituição é acusada, à realidade do dano e à existência de um nexo de causalidade entre o comportamento e o prejuízo invocado (acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Janeiro de 1993, Italsolar/Comissão, C-257/90, Colect., p. I-9, n._ 33, e do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Outubro de 1996, Efisol/Comissão, T-336/94, Colect., p. II-1343, n._ 30). Em matéria de responsabilidade por actos de natureza normativa, o comportamento de que a Comunidade é acusada deve constituir violação de uma norma superior de direito que protege os particulares (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Dezembro de 1997, Quiller e Heusmann/Conselho e Comissão, T-195/94 e T-202/94, Colect., p. II-2247, n._ 49).

49 A presente acção tem por objectivo a indemnização de um prejuízo relacionado com actuações da Comissão ligadas à preparação e à aprovação de uma directiva de adaptação da directiva cosméticos.

50 Diz manifestamente respeito a actos de carácter normativo. Efectivamente, a directiva é um acto comunitário de alcance geral e a possibilidade de determinar o número ou mesmo a identidade das pessoas a que se aplica não põe em causa a sua natureza normativa (despacho do Tribunal de Justiça de 23 de Novembro de 1995, Asocarne/Conselho, C-10/95 P, Colect., p. I-4149, n._ 30). A directiva de adaptação visa, de forma geral e abstracta, todos os empresários dos Estados-Membros que, no termo dos prazos fixados para a sua transposição para a ordem jurídica interna, exerçam actividades no sector abrangido.

51 Há, assim, que verificar se a demandada não respeitou uma norma superior de direito que protege os particulares.»

18 O Tribunal de Primeira Instância rejeitou o argumento de que a proposta da Comissão deveria ser submetida ao Conselho depois da reunião do comité de adaptação de 1 de Junho de 1992. Não foi estatuído sobre se o artigo 10._ da directiva cosméticos continha ou não regras superiores de direito protegendo os particulares. Foi declarado que resultava claramente da acta desta reunião que, dado que as delegações dos Estados-Membros estavam igualmente divididas entre as duas opções apresentadas, a Comissão decidiu retirar a sua proposta. Esta situação não estava prevista pelo artigo 10._, n._ 3, alíneas a) ou b), da directiva cosméticos, sendo certo que as «medidas projectadas» já não existiam. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância declarou que a Comissão deve dispor de um prazo suficiente para submeter a um novo exame as questões científicas (11).

19 No que diz respeito ao princípio do contraditório, o Tribunal de Primeira Instância sublinhou (12) que se trata de um princípio fundamental que se aplica a qualquer processo administrativo instaurado relativamente a uma pessoa determinada e susceptível de dar origem a um acto lesivo dos seus interesses (13), mas não se impõe no processo legislativo (14), salvo os casos excepcionais expressamente previstos (15). Nenhuma disposição deste tipo figura na directiva cosméticos. Em qualquer hipótese, ressalta claramente dos factos que os recorrentes tiveram amplamente a possibilidade de exprimir o seu ponto de vista ao comité científico e à Comissão e que eles puderam dirigir-se ao grupo de peritos ad hoc.

20 O Tribunal de Primeira Instância rejeitou igualmente a acusação que tinha por base um erro manifesto de apreciação e violação do princípio da proporcionalidade (16). Observou que a Comissão tinha avaliado os efeitos do MOP-5 em relação com os componentes dos produtos solares, entre os quais os filtros solares. Nada existia que permitisse concluir que a Comissão tenha percebido mal a questão científica que se colocava. Sendo certo que a Comissão não podia produzir ela própria as apreciações científicas necessárias à prossecução do objectivo de protecção da saúde pública prosseguido pela directiva cosméticos, o comité científico tinha por missão assisti-la nesta tarefa (17). Por conseguinte, não se podia reprovar à Comissão o facto de se ter apoiado no parecer deste órgão. Além disso, em caso de dúvida, no que diz respeito aos riscos para a saúde dos consumidores, as instituições podem tomar medidas de protecção sem ter de esperar que a realidade e a gravidade destes riscos estejam plenamente demonstrados (18).

V - O recurso

21 Os recorrentes interpuseram o seu recurso em 24 de Setembro de 1998, pedindo ao Tribunal de Justiça para anular o acórdão impugnado e lhes atribuir uma indemnização por perdas e danos e o pagamento das despesas inicialmente pedido no Tribunal de Primeira Instância. A República Francesa interveio em apoio da Comissão. Os recorrentes apoiam-se em três fundamentos. A Comissão contesta a admissibilidade de cada um destes fundamentos, pela razão de eles se contentarem em repetir argumentos já apresentados no Tribunal de Primeira Instância.

22 O primeiro fundamento consiste em afirmar que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao qualificar a directiva impugnada como acto normativo em vez de acto administrativo. Apesar da sua forma, a directiva individualizou os recorrentes em relação a qualquer outra pessoa, sendo certo que Bergaderm era a única empresa que produzia e comercializava óleo solar contendo MOP-5 e que J.-J. Goupil detinha a única patente que permitia incluir essências naturais de agrumes contendo MOP-5 num produto solar. Devido a essa patente, obrigou os produtores concorrentes a abandonar a produção de óleo solar contendo MOP-5. É igualmente importante que os títulos de certos relatórios do comité científico se referem expressamente ao Bergasol. A Comissão responde que a directiva impugnada só afecta os recorrentes devido à sua implicação numa actividade comercial aberta a todas as empresas. Os recorrentes não provaram a existência de patentes pertinentes nem a proibição feita às outras empresas de produzir ou de comercializar protectores solares contendo MOP-5. Além disso, uma patente tem uma duração limitada e pode ser objecto de licenças obrigatórias. Em qualquer hipótese, não se pode impedir as instituições comunitárias de adoptar uma regulamentação para responder aos riscos de saúde colocados por um produto unicamente porque foram concedidas patentes para esse produto.

23 De acordo com o segundo fundamento dos recorrentes, o Tribunal de Primeira Instância cometeu erro manifesto de apreciação no que diz respeito à questão científica, sendo certo que todas as provas científicas permitiam concluir que o Bergasol não era perigoso e dava uma protecção eficaz contra o sol. Para mais, os recorrentes contestam a aplicabilidade do princípio da precaução. A Comissão retorque que este fundamento abrange matéria de facto fixada pelo Tribunal de Primeira Instância e, por conseguinte, é inadmissível. Em qualquer hipótese, os recorrentes não demonstraram que o Bergasol não tinha riscos e que a Comissão tinha aceitado, sem razão, a recomendação do comité científico.

24 Em terceiro lugar, os recorrentes consideram que o Tribunal de Primeira Instância não admitiu que a Comissão tinha, por três vezes, violado as regras superiores de direito que protegem os particulares. O Tribunal de Primeira Instância deveria ter condenado, enquanto tal, o facto de a Comissão não ter submetido a sua proposta ao Conselho, sendo certo que o comité de adaptação tinha adoptado um parecer negativo em 1 de Junho de 1992. Além disso, o Tribunal de Primeira Instância não condenou uma violação flagrante dos direitos da defesa. Isto foi agravado pela participação, no seio do comité de adaptação, dos representantes austríacos e suecos, embora não tenham estado implicados nas primeiras discussões que se realizaram antes do alargamento da Comunidade em 1995. Por fim, a Comissão violou os princípios da proporcionalidade e da confiança legítima, ao excluir o Bergasol do mercado, sem nenhuma justificação relativa à saúde pública. Isto é tanto mais grave quanto a Comissão não tomou em consideração os interesses de um grupo distinto de operadores económicos (19).

VI - Análise A - Admissibilidade

25 A Comissão contesta a admissibilidade dos três fundamentos do recurso pelo motivo de os recorrentes se terem limitado a repetir os argumentos já apresentados ao Tribunal de Primeira Instância. Nas conclusões que apresentámos no processo Carbajo Ferrero/Parlamento (20), já criticámos o recurso imoderado a este argumento. Do mesmo modo que neste processo, o recurso em apreço identifica, para cada fundamento, os elementos do acórdão impugnado que contestam os recorrentes, e expõe - por vezes em extensão, por vezes mais laconicamente - os seus motivos para proceder deste modo (21). Que isto basta para preencher as condições de admissibilidade resulta claramente do acórdão proferido no processo Carbajo Ferrero/Parlamento, no qual o Tribunal de Justiça declarou que o principal fundamento era admissível (22).

B - O primeiro fundamento

26 Os recorrentes sustentam que o Tribunal de Primeira Instância, ao determinar a regra aplicável para apreciar o comportamento da Comissão, cometeu um erro de direito ao qualificar a directiva impugnada como medida normativa, em vez de acto administrativo. A violação de uma regra superior de direito que protege os particulares é uma condição para que seja aceite um pedido de indemnização por danos causados por uma medida normativa. Por outro lado, qualquer tipo de ilegalidade pode acarretar a obrigação de pagar uma indemnização por perdas e danos relativos a um prejuízo causado por um acto administrativo.

27 Pela sua própria natureza e pelo seu método de adopção e de transposição, uma directiva é normalmente uma medida de alcance geral (23). No entanto, o Tribunal de Justiça examinará, se necessário, a questão de saber se uma directiva é por natureza geral sob todos os pontos de vista (24), ou se diz respeito, pelo menos em parte, individualmente a uma pessoa que interpôs recurso de anulação (25) (por oposição a uma pessoa que propôs uma acção para reparação do prejuízo causado pela directiva). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça deixou em aberto, pelo menos, a questão de saber se um recorrente pode ou não ser individualmente atingido, em certas circunstâncias, por uma directiva, o que daria à pessoa em questão qualidade para apresentar um recurso contra a validade da directiva no Tribunal de Primeira Instância (26). O raciocínio do Tribunal de Justiça no acórdão Gibraltar não distingue entre as directivas e os regulamentos para efeitos de determinar o seu carácter normativo. A questão crucial está «no alcance geral ou não do acto em questão» (27). Como explicamos a seguir, o mesmo critério aplica-se, manifestamente, em nossa opinião, quando se determina a regra de direito aplicável a um pedido de indemnização.

28 O Tribunal de Justiça declarou igualmente que as medidas que são de aplicação geral e têm, por conseguinte, uma natureza normativa, podem, apesar de tudo, dizer respeito individualmente a certos agentes económicos interessados, permitindo assim que essas pessoas peçam a sua anulação (28). Um elemento do processo figura no acórdão Codorniu/Conselho. Codorniu, um produtor espanhol de vinhos espumantes que era titular de uma marca gráfica incluindo os termos «Gran Cremant», foi considerado como individualmente atingido por um regulamento que limitava a utilização do termo «crémant» a certos vinhos espumantes produzidos em França e no Luxemburgo. O regulamento opunha-se a que Codorniu utilize a sua marca, uma situação que, do ponto de vista da disposição impugnada, a diferenciava de todos os outros operadores (29). No seguimento, o Tribunal de Justiça explicou este resultado referindo-se ao efeito sobre os «direitos específicos» de Codorniu (30). O aspecto mais importante deste processo, para o caso em apreço, é que o Tribunal de Justiça admitiu que o regulamento em causa tinha apesar de tudo um carácter normativo (31). No entanto, nenhum pedido de indemnização foi apresentado. Por conseguinte, não é necessário procurar distinguir o processo Codorniu/Conselho do presente processo.

29 Não resulta do facto de se ter reconhecido excepcionalmente a qualidade para apresentar recurso de anulação contra as medidas normativas que estas medidas podem, do mesmo modo, ser tratadas como tendo um carácter administrativo para o fim de determinar os critérios aplicáveis à responsabilidade da Comunidade em acção de indemnização proposta nos termos do artigo 215._, segundo parágrafo, do Tratado CE. As razões pelas quais se reconhece capacidade às pessoas singulares e colectivas, no quadro de um recurso de anulação apresentado nos termos do artigo 173._ do Tratado CE (actual artigo 230._ CE) e que tem por objecto as decisões que as atingem directa e individualmente, diferem das razões pelas quais se distingue entre medidas normativas e administrativas no quadro das acções de indemnização. O Tribunal de Justiça procedeu a um estudo comparativo das legislações nacionais no processo HNL e o./Conselho e Comissão (32), e observou que as autoridades públicas dos Estados-Membros só podem assumir a responsabilidade por medidas legislativas que são o resultado de escolhas de política económica, excepcionalmente, e em circunstâncias muito particulares, e acrescentou:

«Esta concepção restritiva explica-se pela consideração de que o poder legislativo, mesmo quando existe um controlo jurisdicional da validade dos seus actos, não deve ter entraves nas suas disposições pela perspectiva de acções de perdas e danos cada vez que se encontra na situação de tomar medidas normativas, no interesse geral, susceptíveis de prejudicar os interesses dos particulares.

Destas considerações resulta que, nos domínios da política da Comunidade em matéria económica, pode ser exigido aos particulares que suportem, dentro de limites razoáveis, sem poderem ser indemnizados pelos fundos públicos, certos efeitos prejudiciais aos seus interesses económicos, ocasionados por um acto normativo, mesmo se este for considerado inválido» (33).

30 Desde então, o Tribunal de Justiça precisou que o facto de um recurso de anulação de uma medida de aplicação geral, apresentado por uma pessoa singular ou colectiva, ser admissível devido aos seus efeitos individuais sobre esta pessoa não significa que a medida será tratada como tendo natureza administrativa no quadro de um recurso de indemnização apresentado pela mesma pessoa. Assim, no processo Sofrimport/Comissão (34), o Tribunal de Justiça anulou parcialmente certos regulamentos da Comissão no recurso de um grupo de importadores limitado, cujos bens se encontravam em trânsito na Comunidade, quando os regulamentos foram adoptados e cujos interesses deveriam ter sido tomados em consideração, mas aplicou o critério da responsabilidade por medidas normativas na acção paralela de indemnização. No acórdão Antillean Rice Mills e o./Comissão (35), o Tribunal de Primeira Instância anulou parcialmente, num recurso de certos operadores, uma decisão da Comissão em que os Estados-Membros eram os destinatários porque, apesar do seu carácter normativo, na medida em que esta decisão se aplicava ao conjunto dos operadores interessados, considerados no seu conjunto, ela dizia respeito individualmente aos operadores recorrentes (que já tinham celebrado contratos), enquanto pessoas cujos interesses deviam ter sido tomados em consideração pela Comissão. No entanto, o Tribunal de Justiça confirmou, no recurso, a aplicação de critérios de responsabilidade relativos às medidas normativas pelo Tribunal de Primeira Instância, na acção paralela de indemnização por perdas e danos proposta por esses mesmos operadores (36). O Tribunal de Justiça declarou:

«O facto de o acto impugnado ter a forma de uma decisão e ser portanto, em princípio, susceptível de ser objecto de um recurso de anulação, não é suficiente para excluir o carácter normativo desse acto. Tratando-se de uma acção de indemnização, este carácter está, com efeito, relacionado com a natureza do acto em causa e não com a sua forma (v., neste sentido, acórdão Sofrimport/Comissão, já referido)» (37).

31 Parece-nos evidente que a directiva impugnada tem um carácter normativo na medida em que ela diz respeito ao presente processo. Como o Tribunal de Primeira Instância observou com razão, trata-se de uma medida de aplicação geral. Ela visa, referindo-se a critérios objectivos geralmente descritos, todos os operadores do sector em causa. Portanto, empresas como Bioderma e Klorane, que, segundo os recorrentes, numa certa época produziram e comercializaram produtos solares contendo MOP-5 em violação dos direitos de patente reivindicados por J.-J. Goupil, eram potencialmente atingidas da mesma maneira que Bergaderm. Se J.-J. Goupil tivesse concedido uma licença para produzir e comercializar produtos solares contendo MOP-5 cítrico a várias empresas estabelecidas na Comunidade, todas estas empresas teriam sido submetidas às disposições da directiva impugnada relativa à concentração máxima de MOP-5. Os distribuidores e retalhistas que detinham existências de Bergasol no momento em que a proibição de fornecer o produto ao consumidor final entrou em vigor teriam igualmente sido obrigados a respeitar os termos da directiva. Os produtores de produtos solares contendo MOP-5 que não provém de agrumes teriam sido, se existissem, afectados da mesma maneira. Por fim, a directiva impugnada, na sua forma actual, continuará a aplicar-se a todos os produtores de produtos solares depois de os direitos de patente de J.-J. Goupil terem expirado. Nestas circunstâncias, o facto da Bergaderm poder, pretensamente, ser identificada como a única empresa produtora a ser imediatamente afectada pela directiva impugnada não basta para privar esta última do seu carácter normativo. Consta de jurisprudência bem assente que o facto de se poder determinar o número ou mesmo a identidade dos sujeitos de direito aos quais se aplica uma medida normativa não é de natureza a pôr em causa a natureza normativa desta (38).

32 Um tal resultado parece-nos estar de acordo com a explicação supracitada das diferentes perspectivas relativas à responsabilidade da Comunidade por medidas normativas e administrativas. Do mesmo modo que no caso do exercício de competências comunitárias no domínio económico, a protecção da saúde pública e a necessidade de uma adaptação rápida ao progresso técnico a fim de se prosseguir este objectivo (39) implicam o exercício de um amplo poder discricionário pela Comissão. Em particular, a Comissão deve estar em condições de tomar medidas de protecção contra os riscos reais para a saúde quando a existência ou a extensão do perigo é ainda incerta e «sem terem de esperar que a realidade e a gravidade de tais riscos sejam plenamente demonstradas» (40). A sua faculdade de adoptar medidas gerais que parecem necessárias para contrariar uma ameaça para a saúde pública não devia ser entravada pela necessidade de ter em consideração eventuais pedidos de indemnização apresentados por entidades privadas cujos interesses económicos - compreendendo os seus direitos de propriedade intelectual - possam ser afectados na hipótese em que estas medidas estejam inquinadas por uma forma de ilegalidade.

33 Portanto, parece-nos não haver razão para contestar a decisão do Tribunal de Primeira Instância de qualificar a directiva impugnada de medida normativa de aplicação geral e recomendamos ao Tribunal de Justiça que rejeite este primeiro fundamento.

C - O segundo fundamento

34 Em nossa opinião, a primeira parte do segundo fundamento é inadmissível nos termos do artigo 168._-A do Tratado CE (actual artigo 225._ CE) e do artigo 51._ do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, sendo certo que este fundamento contesta directamente a conclusão do Tribunal de Primeira Instância de que nada existe nos documentos que lhe foram submetidos que sirva de base à conclusão de que a Comissão percebeu mal a questão científica relativa ao risco colocado pelos óleos solares contendo essência de bergamota (41). Em qualquer hipótese, não vemos qualquer razão para criticar a conclusão do Tribunal de Primeira Instância baseada, nomeadamente, na conclusão do Tribunal de Justiça no acórdão Angelopharm (42), segundo a qual a Comissão deveria acolher o parecer do comité científico.

35 No que diz respeito ao segundo fundamento, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu, em nossa opinião, um erro de direito ao invocar o princípio da precaução, já citado pelo Tribunal de Justiça no acórdão National Farmers' Union e o. O argumento com base neste princípio é talvez ainda mais irresistível nas circunstâncias do caso em apreço. O processo National Farmers' Union e o. dizia respeito a uma medida de urgência que proibia, temporariamente, as exportações de gado e de bovinos originários do Reino Unido devido à incerteza quanto aos riscos colocados pela encefalopatia espongiforme bovina (EEB) para os consumidores humanos dos produtos bovinos. A medida referia-se, expressamente, no seu preâmbulo, à necessidade de proceder a estudos científicos pormenorizados suplementares. Embora existam provas de pontos de vista divergentes entre os membros da comunidade científica quanto à ameaça originada pelo MOP-5 nos produtos solares, as investigações científicas realizadas eram muito mais extensas e abrangiam um período mais longo que as investigações que precederam a adopção da medida de urgência em causa no processo National Farmers' Union e o. e a recomendação feita pelo comité científico era muito mais conclusiva. À luz de tais provas convincentes, a Comissão podia com razão decidir adoptar medidas de protecção, sem esperar que o debate científico estivesse concluído com satisfação de todas as partes envolvidas.

D - O terceiro fundamento

36 Este fundamento diz respeito às pretensas violações pela Comissão das regras superiores de direito que protegem os particulares. Sendo certo que a directiva impugnada é uma medida normativa, a prova de uma tal violação é, como já tínhamos declarado, essencial para o sucesso do recurso apresentado pelos recorrentes. A primeira parte é relativa ao chamado desrespeito pela Comissão da condição que exige que a sua proposta seja submetida ao Conselho depois de o comité de adaptação ter proferido um parecer desfavorável, em 1 de Junho de 1992. Parece-nos claro que o desrespeito do artigo 10._ da directiva cosméticos, que estabelece o processo aplicável, não seria uma violação de uma regra superior de direito de tal modo grave que ela acarretaria a responsabilidade extracontratual por uma medida normativa. As regras de direito comunitário relativas à interacção das instituições políticas e de organismos tais como os comités previstos na decisão cosmetologia (43) são exemplos por excelência de regras relativas à distribuição de competências. No acórdão Vreugdenhil/Comissão (44), o Tribunal de Justiça declarou que «o sistema de distribuição de competências entre diferentes instituições da Comunidade visa garantir o respeito do equilíbrio institucional previsto pelo Tratado CEE e não a protecção dos particulares». Portanto, o desrespeito deste equilíbrio, por si só, não chega para acarretar a responsabilidade da Comunidade para com os particulares lesados (45).

37 Em qualquer hipótese, partilhamos a apreciação do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual a Comissão tinha o direito de retirar a sua proposta numa situação em que os membros do comité de adaptação estavam igualmente divididos sobre o mérito das duas propostas alternativas e de submeter uma nova proposta depois de um novo estudo. O argumento dos recorrentes assenta numa leitura indevidamente literal do artigo 10._ da directiva cosméticos. Seria absurdo pensar que o facto de um tipo particular de medida só poder ser adoptado segundo um procedimento prescrito implica que este procedimento, uma vez iniciado, deve prosseguir até ao seu termo mesmo que a parte que propõe a medida desejada reconsidere a sua oportunidade, ou as suas possibilidades de adopção, durante o procedimento. O argumento dos recorrentes teria por consequência que a Comissão fosse obrigada a adoptar medidas que ela já não defende em circunstâncias em que tanto o comité de adaptação como o Conselho não agiram. O artigo 189._-A, do Tratado CE (actual artigo 250._ CE) dispõe que, «enquanto o Conselho não tiver deliberado, a Comissão pode modificar a sua proposta em qualquer fase dos procedimentos para a adopção de um acto comunitário». Nada existe que permita concluir que esta regra, que inclui a possibilidade de retirar uma proposta, não se aplique à adopção de medidas da Comunidade submetidas à participação de comités nos quais estão representados os Estados-Membros e/ou à participação do Conselho. No acórdão Pharos/Comissão, o Tribunal de Justiça declarou, sobre um procedimento normativo materialmente idêntico ao do artigo 10._ da directiva cosméticos, «que, quando as medidas propostas pela Comissão não são conformes com o parecer do comité regulador [relativo aos medicamentos veterinários], ou na ausência de parecer, a Comissão não está obrigada a submeter as mesmas medidas, sem alteração, ao Conselho» (46). Do mesmo modo, nas circunstâncias do caso em apreço, a Comissão podia retirar a sua proposta e submeter uma nova depois de um exame suplementar das questões pelo comité científico. Por conseguinte, rejeitamos os argumentos dos recorrentes relativos a este ponto.

38 A segunda parte deste fundamento diz respeito ao direito de ser ouvido invocado pelos recorrentes. O Tribunal de Primeira Instância deu como assente e, de facto, que os recorrentes tinham tido uma ampla possibilidade de apresentar o seu ponto de vista ao comité científico e à Comissão e tinham podido tomar a palavra perante o grupo de peritos ad hoc, que era aparentemente constituído por membros do comité científico e do comité de adaptação. Por conseguinte, os seus argumentos não são admissíveis na medida em que eles visam esta conclusão de facto. Na medida em que estes argumentos podem ser interpretados como reivindicando um grau de participação maior no processo legislativo, os recorrentes não apresentaram qualquer argumento que nos leve a pôr em dúvida a análise do Tribunal de Primeira Instância, que é conforme à jurisprudência constante do Tribunal de Justiça.

39 A terceira parte deste fundamento, relativa à participação dos representantes suecos e austríacos no comité de adaptação, não tem, completa e manifestamente, fundamento. Na ausência de disposições especiais no acto de adesão, os novos Estados-Membros têm imediatamente o direito de participar em pé de igualdade com os outros Estados-Membros em todas as actividades normativas da Comunidade.

40 A acusação dos recorrentes relativa à violação do princípio da protecção da confiança legítima é novo e, por conseguinte, inadmissível nos termos do artigo 113._, n._ 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Os seus argumentos relativos à proporcionalidade, apresentados no Tribunal de Primeira Instância e no recurso, são substancialmente os mesmos que dizem respeito ao pretenso erro manifesto de apreciação dos factos cometido pela Comissão e foram examinados em conjunto pelo Tribunal de Primeira Instância. As considerações dos recorrentes relativas à proporcionalidade, apresentadas no recurso, não contêm nada susceptível de anular a nossa conclusão relativa ao segundo fundamento, a saber, que a Comissão tinha o direito de dar seguimento às apreciações factuais e científicas do comité científico, com o objectivo de proteger a saúde pública. Por conseguinte, recomendamos que o Tribunal de Justiça rejeite igualmente este aspecto do recurso visto não ter fundamento.

VII - Conclusão

41 À luz do que precede, recomendamos ao Tribunal de Justiça que:

«1) Negue provimento ao recurso, e

2) Condene os recorrentes nas despesas.»

(1) - Acórdão de 16 de Julho de 1998 (T-199/96, Colect., p. II-2805, a seguir «acórdão impugnado»).

(2) - JO L 262, p. 169.

(3) - JO L 151, p. 32.

(4) - JO L 13, p. 24.

(5) - JO L 167, p. 19.

(6) - V., além disso, o n._ 8 do acórdão impugnado.

(7) - V. os n.os 11 e 12 do acórdão impugnado.

(8) - V. a referência ao estudo do Sr. Fielder, que figura no n._ 12 do acórdão impugnado.

(9) - V. os n.os 16 a 18 do acórdão impugnado.

(10) - V. o n._ 22 do acórdão impugnado.

(11) - O Tribunal de Primeira Instância citou o acórdão de 17 de Fevereiro de 1998, Pharos/Comissão (T-105/96, Colect., p. II-285, n.os 65 e 68). V., em geral, os n.os 52 a 56 do acórdão impugnado.

(12) - V., em geral, os n.os 58 a 60 do acórdão impugnado.

(13) - Acórdão de 16 de Dezembro de 1994, Lirestal e o./Comissão (T-450/93, Colect., p. II-1177, n._ 42).

(14) - Acórdão de 11 de Dezembro de 1996, Atlanta e o./CE (T-521/93, Colect., p. II-1707, n._ 70).

(15) - Nomeadamente, o Regulamento (CE) n._ 384/96 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1995, relativo à defesa contra as importações objectivo de dumping de países não membros da Comunidade Europeia (JO 1996, L 56, p. 1).

(16) - V. os n.os 62 a 67 do acórdão impugnado.

(17) - O Tribunal de Primeira Instância cita o acórdão de 25 de Janeiro de 1994, Angelopharm (C-212/91, Colect., p. I-171, n.os 32, 34 e 38).

(18) - N._ 66 do acórdão impugnado. O Tribunal de Primeira Instância cita o acórdão de 5 de Maio de 1998, National Farmers' Union e o. (C-157/96, Colect., p. I-2211, n._ 63).

(19) - V. o acórdão de 19 de Maio de 1992, Mulder e o./Conselho e Comissão (C-104/89 e C-37/90, Colect., p. I-3061, n.os 16 e 17).

(20) - Acórdão de 18 de Março de 1999 (C-304/97 P, Colect., p. I-1749, n._ 8 das conclusões).

(21) - As únicas excepções são o argumento da proporcionalidade apresentado como fazendo parte do terceiro fundamento, que é em substância idêntico ao segundo fundamento, e um novo argumento com base na violação do princípio da confiança legítima que foi igualmente avançado no quadro do terceiro fundamento. Recomendamos a seguir que este último argumento seja rejeitado pelo motivo de ser inadmissível, de acordo com o artigo 113._, n._ 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.

(22) - Ibidem, n.os 25 a 28.

(23) - V. o acórdão de 22 de Fevereiro de 1984, Kloppenburg (70/83, Recueil, p. 1075, n._ 11); despacho de 13 de Julho de 1988, Fedesa e o./Conselho (160/88 R, Colect., p. 4121, a seguir «despacho Fedesa», n._ 28), e acórdão de 29 de Junho de 1993, Gibraltar/Conselho (C-298/89, Colect., p. I-3605, a seguir «acórdão Gibraltar», n._ 16).

(24) - Despacho Fedesa, n._ 28, e acórdão Gibraltar, n.os 19 a 23.

(25) - Despacho de 7 de Dezembro de 1988, Flourez e o./Conselho (138/88, Colect., p. 6393, a seguir «despacho Flourez», n.os 10 a 12), e acórdão Asocarne/Conselho, já referido (a seguir «acórdão Asocarne», n.os 31 e 32).

(26) - V. o despacho Flourez, n._ 11, e o acórdão Asocarne, n._ 32. Embora tenha expressamente recusado examinar a questão no acórdão Asocarne, o Tribunal de Primeira Instância interpretou os acórdãos Gibraltar e Asocarne como indicando que «resulta no entanto da jurisprudência... que essa única circunstância [o mero facto de a medida impugnada ser uma directiva] não basta para declarar inadmissíveis tais recursos» (acórdão de 17 de Junho de 1998, UEAPME/Conselho, T-135/96, Colect., p. II-2335, n._ 63).

(27) - Despacho Fedesa, n._ 27.

(28) - V. os acórdãos de 21 de Fevereiro de 1984, Allied Corporation e o./Comissão (239/82 e 275/82, Recueil, p. 1005, n._ 11); de 16 de Maio de 1991, Extramet Industrie/Conselho (C-358/89, Colect., p. I-2501, n.os 13 e 14); de 18 de Maio de 1994, Codorniu/Conselho (C-309/89, Colect., p. I-1853, n.os 17 a 19); Asocarne, n._ 43; de 24 de Abril de 1996, CNPAAP/Conselho (C-87/95 P, Colect., p. I-2003, n._ 36), e v. igualmente o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Setembro de 1995, Antillean Rice Mills e o./Comissão (T-480/93 e T-483/93, Colect., p. II-2305, n._ 66).

(29) - Op. cit., n.os 17 a 22.

(30) - Acórdão Asocarne, n._ 43, e acórdão CNPAAP/Conselho, op. cit., n._ 36.

(31) - Op. cit., n._ 19.

(32) - Acórdão de 25 de Maio de 1978 (83/76, 94/76, 4/77, 15/77 e 40/77, Recueil, p. 1209, n._ 5; Colect., p. 421).

(33) - Ibidem, n.os 5 e 6. A medida em causa tinha já sido declarada nula no seguimento de um pedido de decisão prejudicial relativa a este ponto, no acórdão de 5 de Julho de 1977, Bela-Mühle (114/76, Recueil, p. 1211; Colect., p. 451).

(34) - Acórdão de 26 de Junho de 1990 (C-152/88, Colect., p. I-2477, n.os 10 a 13 e 25).

(35) - Op. cit., nota 28.

(36) - Acórdão de 11 de Fevereiro de 1999 (C-390/95 P, Colect., p. I-769, n.os 56 a 61), v. os n.os 189 a 194 do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, op. cit.

(37) - Op. cit., n._ 60.

(38) - V. o n._ 50 do acórdão impugnado; o n._ 17 do acórdão Gibraltar, e o n._ 30 do acórdão Asocarne.

(39) - V. o terceiro e o nono considerandos da directiva cosméticos.

(40) - V. o acórdão National Farmers' Union e o., já referido na nota 18, nomeadamente o n._ 63.

(41) - N._ 63 do acórdão impugnado.

(42) - Op. cit.

(43) - Decisão 87/373/CEE do Conselho, de 13 de Julho de 1987, que fixa as modalidades de exercício da competência de execução atribuída à Comissão (JO L 197, p. 33).

(44) - Acórdão de 13 de Março de 1992 (C-282/90, Colect., p. I-1937, n._ 20).

(45) - Ibidem, n._ 21.

(46) - Acórdão de 18 de Novembro de 1999 (C-151/98 P, Colect., p. I-8157, n._ 23). Trata-se do recurso apresentado contra o acórdão Pharos/Comissão, op. cit., referido pelo Tribunal de Primeira Instância no n._ 55 do acórdão impugnado. Os dois processos são diferentes pelo facto de as partes interessadas poderem pedir a adopção de medidas a título da regulamentação em causa no processo Pharos/Comissão, com a consequência de a condição que exige que as propostas sejam submetidas ao Conselho «sem demora» se não forem aprovadas pelo comité de adaptação pertinente impor certas obrigações à Comissão, que, em nossa opinião, não existem no caso em apreço.