Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

GIOVANNI PITRUZZELLA

apresentadas em 12 de janeiro de 2023 ( )

Processo C‑128/21

Lietuvos notarų rūmai,

M. S.,

S. Š.,

D. V.,

V. P.,

J. P.,

D. L.‑B.,

D. P.,

R. O. I.

contra

Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba,

sendo intervenientes:

Lietuvos Respublikos teisingumo ministerija,

Lietuvos Respublikos finansų ministerija

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Supremo Tribunal Administrativo, Lituânia)]

«Pedido de decisão prejudicial – Concorrência – Artigo 101.° TFUE – Conceitos de empresa e de decisões de associações – Decisões da Ordem dos Notários que fixam as regras de cálculo dos honorários – Restrição por objeto – Justificação – Coima – Associações de empresas e respetivos membros – Conselho – Infrator – Responsabilidade solidária»





1. Podem ser aplicadas individualmente sanções aos membros de uma associação profissional pela tomada de decisões, imputáveis à associação profissional, suscetíveis de alterar ou restringir a concorrência no direito da União Europeia?

I. Quadro jurídico

A. Direito da União

2. Nos termos do artigo 5.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.° e 102.° TFUE] ( ), sob a epígrafe «Competência das autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência»:

«As autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência têm competência para aplicar, em processos individuais, os artigos 81.° e 82.° do Tratado. Para o efeito, podem, atuando oficiosamente ou na sequência de denúncia, tomar as seguintes decisões:

— exigir que seja posto termo à infração,

— ordenar medidas provisórias,

— aceitar compromissos,

— aplicar coimas, sanções pecuniárias compulsórias ou qualquer outra sanção prevista pelo respetivo direito nacional.

Sempre que, com base nas informações de que dispõem, não estejam preenchidas as condições de proibição, podem igualmente decidir que não se justifica a sua intervenção.»

3. O artigo 23.°, n.os 2, alínea a), e 4, do mesmo regulamento dispõe:

«2. A Comissão pode, mediante decisão, aplicar coimas às empresas e associações de empresas sempre que, deliberadamente ou por negligência:

a) Cometam uma infração ao disposto nos artigos 81.° ou 82.° do Tratado [101.° e 102.° TFUE] [...].

A coima aplicada a cada uma das empresas ou associações de empresas que tenha participado na infração não deve exceder 10 % do respetivo volume de negócios total realizado durante o exercício precedente.

Quando a infração cometida por uma associação se referir às atividades dos seus membros, a coima não deve exceder 10% da soma do volume de negócios total de cada membro ativo no mercado cujas atividades forem afetadas pela infração da associação.

[…].

4. Quando for aplicada uma coima a uma associação de empresas tendo em conta o volume de negócios dos seus membros e essa associação se encontrar em situação de insolvência, a associação é obrigada a apelar às contribuições dos seus membros para cobrir o montante da coima. Se essas contribuições não tiverem sido pagas à associação no prazo fixado pela Comissão, esta pode exigir o pagamento da coima diretamente a qualquer uma das empresas cujos representantes eram membros dos órgãos diretivos envolvidos da associação.

Depois de exigir o pagamento nos termos do segundo parágrafo, a Comissão pode exigir, sempre que tal seja necessário para assegurar o pagamento total da coima, o pagamento do saldo remanescente a qualquer um dos membros da associação que estavam ativos no mercado em que foi cometida a infração.

Todavia, a Comissão não exigirá o pagamento nos termos do segundo ou terceiro parágrafos às empresas que demonstrarem não ter executado a decisão de infração da associação e que, quer a desconheciam, quer dela se tenham distanciado ativamente, antes de a Comissão ter iniciado a investigação no processo.

A responsabilidade financeira de cada empresa no tocante ao pagamento da coima não pode exceder 10 % do respetivo volume de negócios total realizado durante o exercício precedente.»

B. Direito lituano

4. O artigo 5.°, n.° 1, ponto 1, da Lietuvos Respublikos konkurencijos istatymas (Lei da República da Lituânia relativa à concorrência), de 23 de março de 1999, conforme alterada pela Lei n.º XIII-193, de 12 de janeiro de 2017, (a seguir «Lei da concorrência lituana») prevê:

«São proibidos e nulos desde a sua celebração todos os acordos que tenham por objetivo restringir a concorrência ou que restrinjam ou sejam suscetíveis de restringir a concorrência, incluindo os que consistam em estabelecer (fixar) direta ou indiretamente o preço de determinados bens ou quaisquer outras condições de compra ou de venda.»

5. O artigo 3.°, n.° 19, da Lei da concorrência dispõe:

«Entende‑se por “acordo” os contratos celebrados sob qualquer forma (escrita ou oral) entre dois ou mais operadores económicos ou práticas concertadas entre operadores económicos, incluindo as decisões tomadas por um grupo de operadores económicos (uma associação, um agrupamento, um consórcio, etc.) ou representantes desse grupo.»

6. Nos termos do artigo 3.°, n.° 22, da Lei da concorrência:

«Entende‑se por “operador económico” uma empresa, um conjunto de empresas (associações, agrupamentos, consórcio, etc.), um estabelecimento ou uma organização ou outras pessoas coletivas ou singulares que exerçam ou possam exercer atividades económicas na República da Lituânia, cujas ações tenham incidência sobre a atividade económica na República da Lituânia ou cujas intenções, se concretizadas, possam influenciar essa atividade. As entidades da Administração Pública da República da Lituânia são consideradas operadores económicos se exercerem uma atividade económica.»

7. O artigo 2.° da Lietuvos Respublikos notariato įstatymas (Lei da Republica da Lituânia relativa à profissão de notário; a seguir «Lei do notariado»), conforme alterada pela Lei n.º XIII-570 de 29 de junho de 2017, dispõe:

«Um notário é uma pessoa habilitada pelo Estado para exercer as funções previstas na presente lei e certificar a legalidade das transações e dos documentos no âmbito de relações jurídicas civis. Pode igualmente agir na qualidade de mediador no âmbito de litígios cíveis a fim de os dirimir.»

8. Nos termos do artigo 6.°, n.° 1, da Lei do notariado:

«O número de notários, a sua sede e a sua jurisdição territorial são determinados pelo Ministro da Justiça da República da Lituânia segundo a metodologia por este estabelecida para avaliar as exigências de serviços jurídicos prestados pelos notários aos residentes.»

9. O artigo 8.° da Lei do notariado dispõe:

«Os notários da República da Lituânia reúnem‑se na Ordem dos Notários [...]. Todos os notários são membros da Ordem dos Notários. A Ordem dos Notários é uma pessoa coletiva. O Estatuto da Ordem dos Notários é aprovado pela Assembleia da Ordem dos Notários e é aprovado pelo Ministro da Justiça da República da Lituânia.»

10. Com base no artigo 10.°, n.° 7, da Lei do notariado, a Ordem dos Notários, no exercício das suas competências, adota medidas que permitam assegurar a uniformidade da prática notarial.

11. O artigo 11.°, n.os 2 e 3, da Lei do notariado dispõe:

«O Ministro da Justiça da República da Lituânia aprova os atos normativos previstos na presente lei, tendo em conta o parecer do Conselho da Ordem dos Notários. Se considerar que as resoluções ou as decisões da Ordem dos Notários não estão em conformidade com a legislação da República da Lituânia, o Ministro da Justiça da República da Lituânia pode interpor recurso perante o Tribunal Regional de Vilnius para obter a anulação das referidas resoluções ou decisões. O recurso deve ser interposto no prazo de um mês a contar da data de receção da resolução ou decisão objeto de recurso.»

12. O artigo 12.° da Lei do notariado prevê:

«Os notários exercem as suas competências independentemente da influência das autoridades públicas e das autoridades competentes em matéria orçamental e obedecem apenas à lei.»

13. Nos termos do artigo 13.° da Lei do notariado, os notários respeitam as decisões da Ordem dos Notários no âmbito da sua atividade.

14. O artigo 16.° da Lei do notariado dispõe:

«O notário é responsável, de acordo com as regras previstas no Código Civil da República da Lituânia e na presente lei, pelos prejuízos causados a pessoas singulares ou coletivas em consequência de atos ilícitos cometidos por si, pelo seu representante ou pelo pessoal do seu cartório notarial no exercício das atividades profissionais notariais. É responsável na qualidade de funcionário público por qualquer infração à lei ou a outros atos regulamentares cometida no exercício das suas funções e que dê lugar a responsabilidade penal ou administrativa.»

15. O artigo 19.°, n.os 1 e 2, da Lei do notariado prevê:

«Um notário cobra honorários pela redação de atos notariais, pela elaboração de projetos de operações e pela prestação de serviços consultivos e técnicos, cujos montantes (as tarifas) são fixados pelo Ministro da Justiça da República da Lituânia, tendo em conta os critérios de determinação dos montantes (as tarifas) dos honorários dos notários mencionados no artigo 19.°1 da presente lei e em consonância com o Ministro das Finanças da República da Lituânia e com a Ordem dos Notários. O montante dos honorários deve garantir ao notário rendimentos que lhe permitam ser economicamente independente, garantir aos clientes boas condições de serviço, contratar pessoal que disponha das qualificações necessárias e ter um escritório bem equipado tecnicamente. [...] Em função da situação financeira do seu cliente, o notário pode dispensá‑lo da totalidade ou de parte do pagamento dos honorários.»

16. O artigo 21.° da Lei do notariado dispõe:

«O notário exerce a sua atividade de forma autónoma e é economicamente independente. [...].»

17. O artigo 6.°2, n.os 1 e 7, da Lei do notariado afirma:

«O notário está obrigado a subscrever um seguro de responsabilidade civil profissional por danos causados a pessoas singulares ou coletivas no exercício das suas funções num montante superior a 290 euros. [...] Caso a indemnização paga pelo seguro for insuficiente para ressarcir integralmente os prejuízos, a diferença entre a indemnização e os danos reais é coberta pelo notário que causou os danos.»

18. O artigo 28.°, n.° 1, da Lei do notariado afirma:

«Os atos notariais podem ser lavrados por qualquer notário, exceto em matéria sucessória. Nestes casos, o Ministro da Justiça da República da Lituânia fixa a competência territorial dos notários.»

19. O artigo 8.°, n.os 6 e 7, do Estatuto da Ordem dos Notários da Lituânia (a seguir «Estatuto»), aprovado pelo Decreto n.° 1R‑3, de 3 de janeiro de 2008, do Ministro da Justiça lituano prevê:

«A Ordem dos Notários, no exercício da sua atividade, desempenha as seguintes funções:

[…]

6) adota medidas para uniformizar a prática notarial;

7) sintetiza a prática notarial e dá pareceres aos notários.»

20. O artigo 18.°, n.° 1, do Estatuto prevê:

«O Conselho é um órgão colegial de direção do Ordem dos Notários. É composto por oito membros designados (escolhidos) pela assembleia dos notários por três anos.»

21. O artigo 25.° do Estatuto dispõe:

«As decisões do Conselho relativas à aplicação prática da legislação e a outras questões pertinentes são comunicadas ao Ministério da Justiça da República da Lituânia e publicadas no sítio Internet da Ordem dos Notários no prazo de cinco dias úteis.»

22. O artigo 10.°, n.° 4, do Estatuto dispõe, nomeadamente, que cada membro da Ordem dos Notários está vinculado às decisões do Conselho.

II. Matéria de facto, tramitação do processo principal e questões prejudiciais

23. Através da Decisão n.° 2S‑2(2018) de 26 de abril de 2018, o Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (Conselho da Concorrência da República da Lituânia, a seguir «Conselho da Concorrência») aplicou uma sanção ao Notarų rūmai, isto é, a Ordem dos Notários lituana (a seguir «Ordem dos Notários») e aos notários que pertencem ao Conselho da Ordem dos Notários (a seguir também «Conselho») (em conjunto «recorrentes»), por terem violado a Lietuvos Respublikos konkurencijos istatymas (Lei da Concorrência lituana), de 23 de março de 1999 (Žin., 1999, n.° 30‑856), e o artigo 101.°, n.° 1, alínea a), TFUE.

24. Com base na referida decisão, a Ordem dos Notários lituana adotou diversas decisões ( ) — nomeadamente, as Decisões de 30 de agosto de 2012, 23 de abril de 2015, 26 de maio de 2016 e 26 de janeiro de 2017 — pelas quais especificou os critérios de cálculo dos honorários dos notários para os seguintes serviços (a seguir «orientações»): i) aprovação de transações hipotecárias e aposição de cláusulas de execução, em situações em que as partes da transação não indiquem o valor da propriedade hipotecada e em situações em que são hipotecadas várias propriedades numa única transação hipotecária; ii) realização de atos notariais, preparação de projetos de transações, consultoria e serviços técnicos em situações em que é constituída uma servidão ao abrigo de um único contrato para várias propriedades; iii) validação de um contrato de permuta, em situações em que se permutam partes de diferentes bens através de um contrato.

25. As orientações foram adotadas por unanimidade e, em seguida, publicadas no sítio da Ordem dos Notários lituana.

26. De acordo com o Conselho da Concorrência, a Ordem dos Notários lituana, ao adotar as orientações, apesar de dispor de margem de apreciação ( ) para fixar os honorários, entre um limite mínimo e um limite máximo, fixava o respetivo montante no limite máximo.

27. Por conseguinte, a mesma autoridade lituana constatou que a Ordem dos Notários, agindo através do Conselho e dos seus membros, infringiu o artigo 101.°, n.° 1, alínea a), TFUE ao adotar as orientações. A Ordem dos Notários foi qualificada como uma associação de empresas e as orientações como decisões, adotadas por uma associação de empresas e pelos oito notários do Conselho, suscetíveis de restringir a concorrência entre notários.

28. O Conselho da Concorrência identificou o mercado dos atos notariais lituanos como o mercado relevante. A referida violação foi posta em prática entre 30 de agosto de 2012 e 16 de novembro de 2017. Além disso, o montante da sanção foi reduzido devido ao consentimento tácito do Ministro da Justiça, que não tomou as medidas nacionais necessárias para eliminar a violação.

29. Assim, a decisão foi impugnada pela Ordem dos Notários lituana e pelos notários membros do Conselho, ao qual tinha sido pessoalmente imputada a violação do artigo 101.° TFUE, perante o Vilniaus apygardos administracinis teismas (Tribunal Administrativo Regional de Vilnius, Lituânia, a seguir «Tribunal Administrativo Regional»).

30. No processo perante o Tribunal Administrativo Regional, a Ordem dos Notários, conjuntamente com os notários do Conselho aos quais tinha sido aplicada uma sanção, alegou que um notário não podia ser qualificado de empresa para efeitos do artigo 101.°, n.° 1, TFUE. Com efeito, os serviços prestados pelos notários não são suscetíveis de ser sujeitos a um regime de concorrência no que respeita aos preços. As orientações visam executar as competências da Ordem dos Notários, como a normalização da prática notarial, a consultoria aos notários e a proteção dos mesmos contra a responsabilidade civil injustificada, em conformidade com as leis nacionais sobre a matéria. As decisões adotadas têm igualmente por finalidade proteger os consumidores, aplicando os princípios da igualdade e da proporcionalidade.

31. Os comportamentos contestados também não podem ser imputados pessoalmente aos notários membros do Conselho, uma vez que o Ministro da Justiça não impugnou as decisões da Ordem dos Notários, apesar de estar ao corrente da sua adoção. Os recorrentes no processo principal contestam igualmente a aplicabilidade do artigo 101.°, n.° 1, alínea a), TFUE, devido à inexistência de um mercado único dos serviços notariais na União.

32. O Conselho da Concorrência, por seu turno, alegou que os serviços notariais estavam sujeitos ao regime da concorrência também quanto aos preços e que, por conseguinte, os notários não tinham o poder de violar as regras de concorrência estabelecidas pelo direito da União.

33. Quanto à aplicabilidade do direito da União Europeia ao presente processo, o Conselho da Concorrência salientou que não se trata de uma situação puramente interna dado que cidadãos de outros Estados‑Membros podiam igualmente beneficiar dos serviços prestados pelos notários lituanos, embora limitados ao território lituano.

34. Neste contexto, o Tribunal Administrativo Regional anulou parcialmente a decisão através de acórdão que foi objeto de recurso pelo Conselho da Concorrência perante o Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Supremo Tribunal Administrativo da Lituânia).

35. Com exceção de várias questões controvertidas que não serão objeto das presentes conclusões, o órgão jurisdicional a quo manifesta dúvidas quanto à inexistência de uma decisão anterior do Tribunal de Justiça sobre a aplicabilidade do artigo 101.° TFUE aos notários e, por conseguinte, pergunta‑se se os respetivos serviços podem constituir uma atividade económica para efeitos do artigo 101.° TFUE.

36. Do mesmo modo, segundo o órgão jurisdicional a quo, era controversa a aplicabilidade do critério do processo Wouters segundo o qual «um Estado‑Membro […] tem o cuidado […] de conservar o seu poder de decisão» ( )ou o do processo Chez Elektro Bulgaria segundo o qual «o Estado deve exercer uma fiscalização efetiva e o poder de decisão em última instância» ( ) enunciados pelo Tribunal de Justiça para qualificar um órgão do Estado de ordem profissional, para efeitos do artigo 101.° TFUE.

37. Em seguida, o órgão jurisdicional a quo observou que, com efeito, o Ministro da Justiça dispunha do poder de impugnar as orientações perante o órgão jurisdicional nacional e de completar o quadro relativo aos critérios de cálculo das remunerações.

38. Além disso, as seguintes circunstâncias suscitam dúvidas: i) a possibilidade de qualificar as orientações como uma decisão de constituição de uma associação de empresas e o seu eventual alcance lesivo da concorrência entre as empresas; ii) a adequação dos objetivos das orientações e a sua proporcionalidade; iii) a possibilidade de qualificar os notários membros do Conselho de partes da associação de empresas, a imputabilidade pessoal da infração contestada a esses notários e, em consequência, que lhes seja aplicada a correspondente sanção.

39. Neste contexto, o Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Supremo Tribunal Administrativo da Lituânia) suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça uma série de questões prejudiciais e, em particular, no que releva para as presentes conclusões:

«[7] Deve o artigo 101.° TFUE ser interpretado no sentido de que se pode considerar que os notários que eram membros do Conselho violaram esse artigo e podem ser[‑lhes aplicadas coimas] com o fundamento de que participaram na adoção das orientações descritas no presente processo enquanto exerciam funções como notários?»

III. Análise jurídica

A. Observações preliminares

40. Como pediu o Tribunal de Justiça, as minhas conclusões centrar‑se‑ão na sétima questão prejudicial.

41. Na audiência em que o processo foi discutido, todavia, foram reiteradas e, ulteriormente, discutidas pelas partes algumas observações relativas a uma questão jurídica prévia às que são objeto das questões prejudiciais.

42. Trata‑se da questão da aplicabilidade do artigo 101.° TFUE a situações em que as empresas às quais é imputada a infração anticoncorrencial não estão em concorrência com outras empresas semelhantes dos outros países da União, limitando‑se a concorrência, pela especificidade das funções exercidas ( ) e pela regulamentação nacional, apenas ao mercado nacional. A Ordem dos Notários e o Governo lituano, em particular, puseram em causa que a eventual infração anticoncorrencial fosse suscetível de afetar o comércio entre Estados‑Membros.

43. Em substância, trata‑se de interpretar o conceito de «afetação do comércio entre os Estados‑Membros», que é precisamente uma das condições de aplicabilidade do artigo 101.° TFUE às infrações anticoncorrenciais.

1. Conceito de afetação do comércio entre os Estados‑Membros

44. A afetação do comércio entre os Estados‑Membros consiste numa alteração das condições de concorrência do mercado no comércio entre os Estados‑Membros, resultante de um acordo restritivo ou de um abuso de posição dominante. Esta afetação delimita o âmbito de aplicação das normas do direito da União Europeia, distinguindo‑o do dos direitos nacionais da concorrência ( ).

45. A jurisprudência do Tribunal de Justiça precisou os elementos constitutivos requeridos. Segundo jurisprudência constante, «um acordo entre empresas, para ser suscetível de afetar o comércio entre Estados‑Membros, deve, com base num conjunto objetivo de elementos de direito ou de facto, permitir prever, com um grau de probabilidade suficiente, que pode exercer uma influência direta ou indireta, efetiva ou potencial, sobre as correntes de trocas comerciais entre os Estados‑Membros, num sentido que possa prejudicar a realização dos objetivos de um mercado único entre os Estados» ( ).

46. Para que um acordo [cartel] seja abrangido pelo âmbito de aplicação do direito da União, é necessário que a afetação seja suficientemente significativa. A este respeito, o Tribunal de Justiça salientou que «um acordo escapa à proibição do artigo [101.° TFUE] quando apenas afeta o mercado de modo insignificante, tendo em conta a situação pouco relevante que os interessados ocupam no mercado dos produtos em causa» ( ). Uma posição semelhante foi adotada pela Comissão nas suas Orientações ( ) nos casos em que exclui a existência de uma afetação sensível do comércio dos Estados‑Membros na presença de duas condições cumulativas que conduzem a considerar pouco relevante o impacto do acordo ilegal ( ).

47. A jurisprudência do Tribunal de Justiça identificou igualmente um limiar denominado de minimis, abaixo do qual se considera que a infração anticoncorrencial não tem alcance prejudicial. Este limiar de minimis de 10 % determinado por referência às quotas de mercado não é, todavia, considerado necessário quando os acordos prosseguem um objetivo anticoncorrencial ( ).

48. Quanto ao alcance geográfico do acordo, para que seja integrada a afetação, se, por um lado, o facto de um acordo de operadores estabelecidos num único Estado‑Membro não é suficiente para excluir o alcance transfronteiriço da afetação ( ), por outro, o facto de o cartel se estender a todo o território nacional colide, por natureza, com a integração económica pretendida pelo Tratado, a partir do momento que, pela sua índole, determina a consolidação de barreiras de caráter nacional ( ). Não parece, portanto, necessário que estejam envolvidos profissionais de vários Estados em concorrência entre si. Em contrapartida, é suficiente que o âmbito geográfico em causa abranja todo o território de um Estado‑Membro.

49. No caso em apreço, observamos, como resulta dos autos, que existem decisões de uma associação de empresas que dizem respeito a todos os profissionais de um determinado Estado‑Membro.

50. Assim, dado que se trata de um cartel que tem por objetivo a fixação dos preços, resulta dos autos que pode ser qualificado como uma infração por objeto, cuja aptidão para restringir, impedir ou falsear sensivelmente a concorrência no mercado interno se presume. Um acordo «que tenha um objetivo anticoncorrencial constitui, pela sua natureza e independentemente de qualquer efeito concreto do mesmo, uma restrição sensível à concorrência» ( ).

51. Pode, portanto, afirmar‑se que um cartel que se estende a todo o território de um Estado‑Membro e que tem por objeto a fixação de preços válida para todos os profissionais presentes no território de um Estado‑Membro é suscetível, pela sua própria natureza, de consolidar a compartimentação dos mercados a nível nacional, obstaculizando assim a integração económica pretendida pelo Tratado.

52. Ainda que seja correta a hipótese de que não existe uma concorrência efetiva entre os notários de diferentes Estados‑Membros devido à regulamentação específica deste tipo de profissões por cada Estado, quer para as condições de acesso como para as condições de exercício da profissão, é igualmente verdade que aos cidadãos da União que pretendam utilizar serviços notariais num Estado‑Membro no qual seja permitida a referida compartimentação do mercado serão aplicadas condições económicas que não são o efeito do funcionamento normal da livre concorrência.

B. Sétima questão prejudicial

53. Com a sua sétima questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 101.° TFUE permite à autoridade nacional responsável em matéria de concorrência aplicar coimas individuais aos notários que participaram na adoção das orientações, na qualidade de membros do Conselho, órgão da Ordem dos Notários lituana, conjuntamente com a sanção aplicada à Ordem dos Notários.

54. Trata‑se, portanto, de identificar as pessoas responsáveis pela alegada infração anticoncorrencial.

55. Com efeito, a autoridade nacional responsável em matéria de concorrência identifica como responsáveis simultaneamente a Ordem dos Notários lituana e cada um dos notários que compõem o Conselho.

56. A Ordem dos Notários representa a associação de empresas constituída por todos os notários lituanos e é responsável pela regulamentação da profissão notarial no quadro fixado pelo legislador e em acordo com o Ministério da Justiça.

57. O Conselho, órgão da Ordem dos Notários, é, conforme resulta dos autos, a entidade coletiva que toma as decisões relativas à Ordem.

58. A redação do artigo 101.° TFUE identifica o destinatário da proibição com a «empresa» ( ).

59. A aplicação das sanções antitrust deve respeitar o princípio da responsabilidade pessoal ( ), por força do qual a sanção é imputada ao autor da infração, que normalmente corresponde à pessoa singular ou coletiva que dirigia a empresa em causa no momento em que a infração foi cometida ( ), ou a todas as pessoas singulares ou coletivas que a compõem, na falta de uma pessoa singular ou coletiva à qual, como dirigente, pudesse ser imputada a infração ( ).

60. Daqui resulta que, para poder atribuir a responsabilidade concorrente a algumas empresas individuais (cada um dos notários membros do Conselho), que fazem parte da associação de empresas (Ordem dos Notários), é, na minha opinião, necessário identificar uma contribuição específica destas para a infração anticoncorrencial. Para tal, é necessário identificar a relação existente entre o Conselho e a Ordem dos Notários, eventuais comportamentos ativos destinados à adoção concreta da decisão e uma base jurídica que fundamente essa responsabilidade concorrente.

61. Quanto a todos estes aspetos, irei sugerir ao Tribunal de Justiça algumas propostas para a interpretação correta do direito da União, ficando assente que caberá ao órgão jurisdicional nacional aplicar esses princípios ao caso em apreço e verificar os factos e as circunstâncias resultantes dos autos reconduzindo‑os aos princípios enunciados.

62. No que respeita à relação existente entre o Conselho e a Ordem dos Notários, resulta dos autos do presente processo, bem como das observações do Governo lituano ( ), que não se pode considerar que o Conselho, na pessoa dos notários que o compõem, foi o autor das orientações, uma vez que se trata de um órgão da Ordem dos Notários.

63. Esta circunstância é confirmada pelas declarações da Ordem dos Notários lituana nas observações escritas, confirmadas na audiência, segundo as quais as decisões do Conselho são imputáveis à Ordem dos Notários. Assim, o Conselho assume as decisões enquanto órgão diretivo que age, coletivamente considerado, como representante da Ordem dos Notários.

64. A necessidade de as decisões do Conselho serem atribuídas à Ordem dos Notários lituana é, além disso, confirmada pelo estatuto dos membros do Conselho. Segundo o artigo 19.° do Estatuto da Ordem dos Notários, o Conselho constitui um órgão de direção colegial da Ordem dos Notários e é composto por oito membros nomeados pela assembleia da referida Ordem pelo período de três anos. A subordinação de cada um dos membros do Conselho à Assembleia dos Notários é, em seguida, confirmada pelo artigo 19.°, n.° 4, do Estatuto da Ordem dos Notários, nos termos do qual cada membro do Conselho responde perante a assembleia dos Notários da área de jurisdição territorial. Outra confirmação do papel meramente executivo do Conselho resulta do artigo 20.°, n.° 1, do referido estatuto, por força do qual o Conselho assegura o exercício das funções da Ordem.

65. Resulta das fontes de direito interno descritas pelo órgão jurisdicional de reenvio e analisadas pelas partes nas observações escritas e na audiência, o que incumbe ao órgão jurisdicional nacional verificar, que os notários que compõem o Conselho são órgãos da Ordem e não exercem, enquanto empresas individuais, nenhuma atividade particular.

66. Quanto à contribuição concreta de cada notário que compõe o Conselho para a alegada infração anticoncorrencial, resulta dos autos que a atividade concretamente exercida pelos notários que compõem o Conselho se traduz na participação nas reuniões e na participação pelo voto nas reuniões que conduziram à adoção das orientações.

67. Por conseguinte, cada empresa‑notário não exerce nenhuma atividade específica para favorecer a tomada da decisão da associação de empresa‑Ordem dos Notários, a não ser a da participação no órgão diretivo nos termos indicados no número anterior.

68. O que resulta, pelo contrário, da leitura dos autos, e foi confirmado na audiência, é que a imputação da sanção a cada notário que compõe o Conselho, em concurso com a Ordem dos Notários decorre de considerações ligadas ao necessário caráter dissuasor da sanção.

69. O Conselho da Concorrência afirmou diversas vezes que a eventual aplicação da sanção unicamente à associação de empresas‑Ordem dos Notários, com base na legislação em vigor na Lituânia à data dos factos, não teria permitido a aplicação de uma sanção de dimensão económica suficiente para atingir um nível de efeito dissuasivo adequado.

70. Por conseguinte, foi necessário aplicar a sanção também a cada notário que compõe o Conselho para, na determinação da sanção, poder utilizar uma base de cálculo (o volume de negócios de cada notário que compõe o Conselho) superior à da associação composta unicamente pelas contribuições periodicamente exigidas aos notários individuais.

71. A finalidade geral‑preventiva adotada pelo Conselho da Concorrência lituano ( ) com fundamento na necessidade de imputar a infração anticoncorrencial às pessoas singulares que agiram no seio do órgão, para prevenir o risco de não atingir o efeito dissuasivo, não pode, todavia, na minha opinião, justificar a aplicação das sanções nas condições ocorridas.

72. Parece entender‑se que, na falta de uma norma que permita que a sanção seja calculada tendo como base não apenas o volume de negócios da associação de empresas (a Ordem dos Notários) mas também o das empresas individuais que a compõem (cada notário), o Conselho da Concorrência decidiu aplicar sanções individuais a cada notário que compõe o órgão diretivo da Ordem (o Conselho) para obter um efeito suficientemente dissuasivo da sanção.

73. Ora, o raciocínio de fundo resulta, no meu entender, de um equívoco interpretativo.

74. Isso remete‑nos para o terceiro aspeto, relativo à base jurídica necessária para a aplicação concorrente de uma sanção à associação de empresas e a cada notário que compõe o Conselho.

75. No presente caso, se bem compreendi, o Conselho da Concorrência puniu a infração antitrust constatada (a decisão de empresas que tem por objeto a fixação de preços) através de uma dupla sanção, uma aplicada à Ordem dos Notários enquanto associação de empresas, calculada com base no volume de negócios da associação, e outra, aplicada individualmente aos oito notários que compõem o Conselho, calculada com base no volume de negócios dos notários enquanto empresas individuais.

76. Na minha opinião, deve distinguir‑se entre a possibilidade de aplicar simultaneamente a sanção por uma infração antitrust à associação de empresas que aplicou as decisões que estão na base da infração e às empresas individuais que colaboraram ativamente na prática dessa infração e a possibilidade de calcular a sanção global a aplicar à associação de empresas com base no volume de negócios desta última, conjuntamente com o volume de negócios de todas ou algumas das empresas individuais que a compõem.

77. No primeiro caso, é necessário, como referido, demonstrar um contributo concreto das empresas individuais que permita considerá‑las coautoras da infração.

78. A segunda hipótese, ou seja, a de permitir a ampliação da base de cálculo da sanção aplicada à associação de empresas nela incluindo o volume de negócios de todas ou algumas das empresas envolvidas na infração, foi objeto do Acórdão Coop de France ( ), jurisprudência posteriormente codificada no artigo 23.°, n.° 2, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 1/2003 ( ), relativo aos poderes da Comissão quando atua como enforcer antitrust [fiscalizadora da atividade anticoncorrencial].

79. Diferente é a hipótese particular da responsabilidade solidária prevista no artigo 23.°, n.° 4, do Regulamento 1/2003 ( ), que prevê a possibilidade de a Comissão, em caso de insolvência da associação de empresas e de os seus membros não terem pago as contribuições para efeitos do pagamento da sanção, exigir o pagamento da coima diretamente a qualquer uma das empresas cujos representantes eram membros dos órgãos diretivos envolvidos da associação.

80. Como resulta claramente da leitura do artigo 23.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, no caso de sanção aplicada a uma associação de empresas, a possibilidade de exigir o pagamento da coima diretamente às empresas cujos representantes eram membros dos órgãos diretivos envolvidos da associação encontra‑se subordinada à dupla condição i) de a associação se encontrar em situação de insolvência, e ii) de, depois de a associação apelar às contribuições dos seus membros para o pagamento da coima, estes últimos não cumprirem no prazo fixado pela Comissão.

81. Daqui resulta que não se pode deduzir do direito da União e, em particular, do Regulamento 1/2003 uma responsabilidade solidária geral dos membros dos órgãos diretivos de uma associação de empresas, que fundamente que sejam aplicadas conjuntamente sanções à associação de empresas e aos membros desses órgãos diretivos.

82. A regra geral continua a ser a do artigo 23.°, n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 1/2003, segundo o qual «[a] Comissão pode, mediante decisão, aplicar coimas às empresas e associações de empresas sempre que, deliberadamente ou por negligência: a) Cometam uma infração ao disposto nos artigos 81.° ou 82.° do Tratado […]». Empresas e associações de empresas que cometam uma infração às disposições dos (atuais) artigos 101.° e 102.° TFUE, deliberadamente ou por negligência.

83. Trata‑se de uma clara aplicação do princípio da responsabilidade pessoal acima referido que se aplica também às empresas às quais é imputada uma infração antitrust.

84. Assim, nem o Acórdão Coop de France que, no caso de os membros de uma associação de empresas terem participado ativamente na execução de um acordo anticoncorrencial, estabelecia a possibilidade de determinar a sanção tomando em consideração os volumes de negócios individuais dos respetivos membros, nem o artigo 23.°, n.° 2, terceiro parágrafo, do Regulamento 1/2003, que codifica aquela orientação, podem juridicamente servir de base à modalidade sancionatória adotada pelo Conselho da Concorrência lituano.

85. Em seguida, o Acórdão Coop de France faz expressamente referência à condição adicional, igualmente recordada várias vezes nas observações escritas e na audiência, de que a infração cometida por uma associação respeite às atividades dos seus membros e as práticas anticoncorrenciais em causa sejam executadas pela associação diretamente em benefício destes últimos e em cooperação com eles( ).

86. Embora não haja dúvidas de que, num caso como o do presente processo, as decisões da associação de empresas diziam respeito à atividade dos seus membros e de que o seu objetivo (anticoncorrencial) era executado pela associação em benefício dos seus membros (fixação de preços), é igualmente evidente que essa vantagem potencial não pode ser apreciada de maneira diferente entre cada notário que compõe o Conselho e todos os outros notários membros da Ordem dos Notários.

87. De facto, é indiscutível que as decisões da Ordem dos Notários devem ser observadas por todos os notários lituanos, membros de direito da Ordem dos Notários e, consequentemente, que as eventuais vantagens resultantes das decisões tomadas pela Ordem e adotadas pelo Conselho beneficiam todos os notários lituanos.

88. Para concluir quanto a este aspeto, o Regulamento 1/2003, na parte em que diz respeito às regras relativas às coimas, faz referência expressa à Comissão enquanto enforcer [fiscalizadora] e não é diretamente aplicável às competências das autoridades nacionais de concorrência. Isto é igualmente confirmado pela circunstância de ser precisamente para dotar as referidas autoridades nacionais de maiores competências e para uniformizar as regras em vigor sobretudo entre a Comissão e as autoridades nacionais que a Diretiva 2019/1 ( ), denominada Diretiva ECN+, prevê, no seu artigo 14.°, um mecanismo de determinação das sanções análogo ao previsto no artigo 23.° do Regulamento 1/2003.

89. À data dos factos objeto do presente processo, a Diretiva 2019/1 ainda não tinha sido transposta para o direito lituano.

90. Daqui resulta que, sem prejuízo das observações precedentes, mecanismos de determinação das sanções como os previstos no referido artigo 23.° não podiam, à data dos factos do caso em apreço, ser utilizados pelo Conselho da Concorrência lituano, a menos que o órgão jurisdicional nacional verifique que estavam em vigor à data disposições nacionais que o permitissem.

91. Por último, tecerei algumas observações sobre a possibilidade de qualificar de empresas os notários membros do Conselho no exercício da atividade de expressão da vontade do órgão diretivo, que resulta da leitura da sétima questão prejudicial.

92. A questão releva na medida em que dela depende a possibilidade de encontrar, no caso em apreço, um acordo entre empresas conjuntamente com uma decisão de associação de empresas.

93. Com efeito, segundo as observações da Comissão ( ), o artigo 101.° TFUE não se opõe à constatação, pelo Conselho da Concorrência, de uma dupla violação do artigo 101.° TFUE, através da celebração de um acordo entre empresas e de uma decisão de associação de empresas.

94. A este respeito, deve salientar‑se desde logo que os notários membros do Conselho não podem ser considerados empresas quando adotam as orientações. Como sublinhou a Ordem dos Notários no n.° 2.8 das suas Observações, a qualificação dos notários de empresas exige a apreciação de cada uma das atividades exercidas pela entidade ( ).

95. Para este efeito, importa igualmente considerar que o conceito de atividade económica coincide com qualquer atividade de oferta de bens ou de serviços no mercado, independentemente do facto de esta ser remunerada ou da existência de um fim lucrativo ( ). O Tribunal de Justiça precisou igualmente que, para que a atividade económica possa ser imputada a uma pessoa ou a uma entidade, é necessário que seja exercida diretamente. No Acórdão Cassa di Risparmio Firenze ( ), o Tribunal de Justiça sublinhou que, para que a atividade económica possa ser imputada à pessoa que detém as participações, é necessário que esta participe efetivamente no controlo da sua gestão. Ora, aplicando este princípio ao caso em apreço, não há dúvida de que os notários não exerciam nenhuma atividade económica e, consequentemente, não agiram na qualidade de empresas quando adotaram as decisões relativas às tarifas aplicáveis às transações.

96. Se, então, se pretendesse entender que os notários que compõem o Conselho observaram e, portanto, aplicaram as tarifas objeto da decisão no exercício da sua profissão de notários, não se alcança com que base podem ser‑lhes aplicadas sanções, uma vez que, conforme referido anteriormente, não se contesta que todos os notários lituanos devem aplicar as tarifas decididas pela Ordem dos Notários.

97. A sanção aplicada unicamente aos notários que compõem o Conselho afigura‑se, também sob esta perspetiva, viciada por uma violação do princípio da igualdade de tratamento.

98. Para concluir, no direito da União não se encontra uma base jurídica para fundamentar um mecanismo sancionatório como o utilizado pelo Conselho da Concorrência lituano, ou seja, a aplicação de sanções simultaneamente à associação de empresas responsável pelas decisões anticoncorrenciais e individualmente aos membros de um seu órgão diretivo (o Conselho).

99. Aponta igualmente neste sentido a prática da Comissão em matéria de sanções, que, como salienta a Ordem dos Notários lituana ( ), em casos tendencialmente semelhantes, não aplicou individualmente sanções aos membros do órgão diretivo de associações profissionais. Na sua decisão sobre a Ordem dos Arquitetos belgas, a Comissão não aplicou individualmente sanções aos membros da Ordem dos Arquitetos que tinham adotado uma recomendação destinada a sugerir honorários aos seus membros, restringindo assim a concorrência no mercado dos arquitetos ( ). Do mesmo modo, não foi aplicada nenhuma sanção individual aos membros dos órgãos diretivos da Ordem Nacional dos Farmacêuticos, que tinha limitado a concorrência no mercado dos estudos clínicos de laboratório.

100. No entanto, isso não significa que, na presença de determinadas condições decorrentes dos princípios gerais em matéria de imputação das sanções, o direito da União se oponha a que um mecanismo sancionatório desse tipo seja utilizado, tanto no caso de se apurarem responsabilidades específicas de algumas empresas que pertencem à associação de empresas (que não podem consistir numa simples participação nos órgãos diretivos da associação), como no caso, observado pela Comissão ( ), em que o direito nacional do Estado‑Membro prevê uma responsabilidade específica para os órgãos diretivos.

IV. Conclusão

101. Com base em todas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à sétima questão prejudicial do seguinte modo:

«O artigo 101.° TFUE

deve ser interpretado no sentido de que:

não se opõe a que possam ser aplicadas individualmente coimas aos notários que pertencem ao Conselho, em simultâneo com as coimas aplicadas à Ordem dos Notários, na medida em que o órgão jurisdicional nacional observe, com base nas disposições em vigor na Lituânia, a existência de uma contribuição específica e concreta destes notários na qualidade de empresas, diferente e adicional em relação aos outros notários membros da Ordem dos Notários, ou a existência de uma disposição de direito nacional em vigor que o permita.»