CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

PEDRO CRUZ VILLALÓN

apresentadas em 19 de julho de 2012 ( 1 )

Processos apensos C-182/11 e C 183/11

Econord Spa

contra

Comune di Cagno,

Comune di Varese

e

Econord Spa

contra

Comune di Solbiate,

Comune di Varese

[pedidos de decisão prejudicial apresentados pelo Consiglio di Stato (Itália)]

«Gestão do serviço municipal de higiene urbana por uma sociedade instrumental na qual o município tem uma participação minoritária — Adjudicação sem concurso — Contratos ‘in house’ — Exercício, por parte da entidade adjudicante, de um controlo sobre a sociedade instrumental análogo ao exercido sobre os seus próprios serviços — Pluralidade de entidades adjudicantes — ‘Assimetria’ entre as várias entidades adjudicantes»

I — Introdução

1. Através das duas questões prejudiciais apensas neste processo, o Consiglio di Stato expõe as suas dúvidas no que respeita à compatibilidade com o direito da União de um regime de prestação de serviços públicos no qual se prescindiu do procedimento de concurso público. Mais concretamente, aborda-se o caso de vários municípios italianos que participam de forma simbólica no capital de uma sociedade pública maioritariamente controlada pelo município da cidade de Varese e que se dedica à prestação do serviço público de saneamento urbano em todos esses municípios.

2. Nestes termos, a presente lide confronta de novo o Tribunal de Justiça com a problemática do «in house providing». Com efeito, o problema que específica e resumidamente aqui se coloca é o de uma pluralidade de entes públicos que passam a utilizar uma sociedade instrumental criada por outra entidade pública com uma posição incomparavelmente maioritária e que, como tal, tem um poder de decisão claramente hegemónico no seio da referida sociedade instrumental em relação às restantes no seu conjunto. Em que condições pode considerar-se legítimo que cada uma destas entidades minoritárias recorra ao sistema «in house»? E, mais concretamente, em que condições se pode entender que essas entidades exercem sobre a sociedade instrumental um «controlo análogo ao que exerce[m] sobre os seus próprios serviços», tal como é exigido na jurisprudência Teckal ( 2 )? Em suma, é este o problema que agora se submete ao Tribunal de Justiça.

3. Já anteriormente a jurisprudência se viu confrontada com diversos casos que apresentam semelhanças com o presente. Em todos eles o Tribunal de Justiça efetuou uma apreciação ad casum da posição estatutária da entidade pública nos órgãos diretivos da sociedade pública instrumental para verificar se o «controlo análogo» da sociedade concessionária do serviço era exercido, de facto, coletivamente. No processo objeto do presente reenvio por parte do Consiglio di Stato, este convida implicitamente o Tribunal de Justiça a ir mais além desta análise casuística, a fim de determinar uma série de critérios objetivos que permitam avaliar em que medida é que a entidade pública deve poder influenciar a atividade da sociedade instrumental para que possa fazer uso da exceção «in house».

II — Quadro legal

A — Direito da União

4. Nos termos do artigo 1.o da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços ( 3 ), «‘contratos públicos’ são os contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes, que têm por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços na aceção da presente diretiva» [n.o 2, alínea a)], enquanto que a «‘concessão de serviços’ é um contrato com as mesmas características que um contrato público de serviços, com exceção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração do serviço, quer nesse direito acompanhado de um pagamento» (n.o 4).

B — Regulamentação nacional

5. O artigo 30.o do Decreto Legislativo n.o 267, de 18 de agosto de 2000 (texto único das leis que regulamentam as coletividades locais) ( 4 ), atribui às entidades locais o poder de estipularem entre si as convenções adequadas, «a fim de executarem de forma coordenada determinadas funções e serviços».

6. O artigo 113.o do referido Decreto Legislativo n.o 267, com a epígrafe «Gestão das redes e fornecimento de serviços públicos locais de relevância económica», na versão em vigor à data dos autos, previa o seguinte nos seus n.os 4 e 5: «4. Quando a atividade de prestação de serviços esteja separada para efeitos de exploração das redes, instalações e outras dotações patrimoniais, as entidades locais utilizarão, inclusive de forma associada: a) entidades constituídas para o efeito, sob a forma de sociedades de capitais com capital totalmente público, às quais pode ser adjudicada por ajuste direto essa atividade, na condição de as entidades públicas titulares do capital social exercerem sobre a sociedade um controlo análogo ao exercido sobre os seus próprios serviços e que a sociedade realize a parte mais importante da sua atividade com a entidade ou entidades públicas que a controlam; […] 5. A prestação do serviço é efetuada nos termos da regulamentação do setor e com observância da regulamentação da União Europeia, sendo adjudicada a exploração do serviço: […] c) a sociedades de capital inteiramente público, na condição de a entidade ou entidades públicas titulares do capital social exercerem sobre a sociedade um controlo análogo ao exercido sobre os seus próprios serviços e que a sociedade realize a parte mais importante da sua atividade com a entidade ou as entidades públicas que a controlam.»

III — Os processos principais e a questão prejudicial

7. Em data que não consta dos autos, o município de Varese constituiu uma sociedade anónima «in house», a ASPEM SpA, para a gestão no seu território, entre outros, do serviço público de higiene urbana. À data dos autos, as participações na referida sociedade eram quase integralmente detidas pelo município de Varese.

8. Em 2005, através de várias decisões das suas «juntas municipais», os municípios de Cagno e de Solbiate concordaram em eleger, como forma preferencial para a gestão da higiene urbana, a gestão coordenada com outros municípios prevista nos artigos 30.° e 113.°, n.o 5, alínea c), do Decreto Legislativo n.o 267 de 2000, aprovando também, para esse efeito, o acordo celebrado com o município de Varese para a gestão do serviço de higiene urbana pela ASPEM. Finalmente, cada uma destas «assembleias autárquicas» deliberou a aquisição de uma ação na sociedade ASPEM. Idênticas decisões foram tomadas numa série de pequenos municípios da província de Varese.

9. De acordo com os dados facultados pelo Governo italiano, o capital social da ASPEM ascende a 173 785 euros, representado por igual número de ações de valor nominal de um euro cada. À data dos autos, o município de Varese detinha 173467, e as 318 restantes estavam repartidas entre 36 municípios da província de Varese, com participações individuais que variavam entre 1 e 19 ações.

10. Por outro lado, ambas as entidades locais, entre outros municípios interessados, celebraram com a ASPEM um acordo parassocial onde lhes era reconhecido o direito a serem consultadas, a nomearem um membro do conselho fiscal e a designarem um membro do conselho de administração em concordância com outros municípios participantes na associação de municípios.

11. Os municípios de Cagno e de Solbiate consideraram que, com todos estes cuidados, a adjudicação do serviço à ASPEM preenchia os requisitos da exceção «in house».

12. Todavia, a empresa ECONORD SpA interpôs dois recursos extraordinários para o Chefe de Estado, pedindo a anulação dos referidos acordos das juntas municipais do município de Cagno (processo C-182/11) e de Solbiate (processo C-183/11), alegando, entre outras coisas, ter sido violado o princípio do «controlo análogo» devido ao facto de a participação dos referidos municípios no capital da ASPEM ser muito pequena. No âmbito deste processo foi pedido o parecer do Consiglio di Stato (Conselho de Estado), que submete a presente questão prejudicial.

13. Considerando que existem dúvidas de interpretação relativas à jurisprudência sobre os requisitos da chamada exceção «in house», o Consiglio di Stato submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial (cujo teor é idêntico em ambos os processos aqui apensos): «O princípio da irrelevância da posição da entidade pública concreta que participa na sociedade instrumental deve aplicar-se também num caso, como o do presente processo, em que um dos municípios sócios é titular de uma única ação da sociedade instrumental e os acordos parassociais celebrados pelas entidades públicas não são adequados para conceder ao referido município participante um controlo efetivo da sociedade, pelo que a participação social pode ser considerada exclusivamente como uma característica formal de um contrato de prestação de serviços?»

IV — Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

14. Os pedidos de decisão prejudicial deram entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 27 de julho de 2011.

15. Apresentaram observações escritas os municípios de Cagno e de Solbiate (em conjunto), a Itália, a Áustria, a Polónia e a Comissão. Não foi realizada audiência neste processo.

V — Análise da questão prejudicial

A — Considerações prévias

16. Antes de propor uma resposta à questão prejudicial, considero dever fazer várias observações preliminares. Em primeiro lugar, entendo que devem ser recusadas as objeções de inadmissibilidade respetivamente invocadas pelos municípios de Cagno e de Solbiate e pelo Governo italiano.

17. Por um lado, os municípios recorridos alegam que, em junho de 2011, posteriormente aos factos que fundamentaram o presente reenvio e apenas um mês antes do mesmo, adjudicaram o serviço controvertido à ASPEM, desta vez mediante concurso público. Na opinião dos recorridos, esta circunstância tornaria inúteis os recursos e inadmissível a questão prejudicial. Todavia, entendo que não se pode aceitar a inadmissibilidade invocada, pois é de supor que a decisão da causa principal seja ainda necessária do ponto de vista dos interesses da empresa Econord.

18. Também não se deve aceitar, na minha opinião, o argumento do Governo italiano de que a questão prejudicial não é admissível por não conter uma descrição suficiente do quadro legal e factual do processo. Diz-se, designadamente, que o Consiglio di Stato não fornece dados suficientes sobre a constituição do capital da ASPEM nem sobre os seus estatutos sociais. Entendo, no entanto, que o Tribunal de Justiça pode, com a informação que lhe foi facultada, dar uma resposta útil ao Consiglio di Stato, obviamente sem prejuízo de o processo poder vir a ser-lhe remetido para a apreciação de algumas circunstâncias de facto.

19. À margem destas duas objeções de inadmissibilidade expressamente formuladas pelas partes, parece-me oportuno fazer aqui constar que, embora no caso em apreço o Consiglio di Stato intervenha no exercício das suas funções consultivas (emitindo um parecer no âmbito de um recurso extraordinário interposto para o Presidente da República), a jurisprudência já esclareceu que, nestes casos, pode ser considerado um órgão jurisdicional na aceção e para efeitos do artigo 267.o TFUE ( 5 ).

20. Por último, especifico que dos autos não resulta claramente se o serviço controvertido foi objeto de um contrato de gestão sujeito ao regime da Diretiva 2004/18 ou de uma concessão, algo que depende fundamentalmente do regime de remuneração da ASPEM ( 6 ). No entanto, esta circunstância carece de qualquer relevância para efeitos da questão submetida, pois o Tribunal de Justiça esclareceu que a sua jurisprudência sobre a exceção «in house» é pertinente, tanto para a interpretação da Diretiva 2004/18, aplicável a certos contratos, como para a exégese dos artigos 25.° TUE, 49.° TFUE e 56.° TFUE e para a dos princípios gerais dos quais constituem a expressão específica, que devem ser respeitados na adjudicação das concessões ( 7 ).

B — Questão prejudicial

21. O presente processo diz respeito, mais uma vez e de uma forma bastante clara, à interpretação da jurisprudência Teckal, ou seja, a que especifica as condições em que uma entidade pública pode atribuir a uma pessoa coletiva distinta a prestação de um serviço da sua competência sem necessidade de prévio concurso público, quando «a autarquia exercer sobre a pessoa em causa um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços» (primeira condição Teckal) e «essa pessoa realizar o essencial da sua atividade com a ou as autarquias que a compõem» (segunda condição Teckal) ( 8 ). No entanto, deve dizer-se desde já que a presente questão prejudicial incide sobre a apreciação da primeira das referidas condições Teckal, de forma nenhuma estando em causa a segunda.

22. Diga-se ainda que o Consiglio di Stato parte, na sua questão, de um suposto «princípio de irrelevância da posição da entidade pública concreta que participa na sociedade instrumental», princípio que parece resultar da jurisprudência Coditel ( 9 ). A expressão, no entanto, não é muito feliz, sobretudo na medida em que pode levar a pensar que o Tribunal de Justiça foi, nesse acórdão, muito além do que, na minha opinião, realmente pretendia. A fim de dar uma resposta útil ao tribunal de reenvio, deve, por conseguinte, esclarecer-se se, efetivamente, a jurisprudência em matéria de contratos «in house» enunciou o referido princípio.

23. Resumindo, entendo que a questão do Consiglio di Stato se destina essencialmente a determinar em que circunstâncias se pode concluir que as entidades públicas que têm uma participação minoritária, e até mínima, no capital de uma sociedade instrumental podem chegar a exercer sobre esta um «controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços» e, mais concretamente, se essa condição estaria preenchida num caso como o dos autos, em que, além do mais, «os acordos parassociais celebrados pelas entidades públicas não são adequados para conceder ao referido município participante um controlo efetivo da sociedade instrumental».

24. Partindo deste entendimento da questão, dividirei a minha análise em duas partes. Em primeiro lugar, irei determinar as condições concretas que devem estar reunidas para que, no caso de uma sociedade instrumental participada por uma entidade pública com uma posição hegemónica e outro grupo de entidades públicas com uma posição mais fraca, se possa entender que estas últimas exercem sobre a mencionada sociedade um «controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços». Em segundo lugar, com base nos dados facultados pelo tribunal de reenvio, irei verificar se essas condições estão preenchidas neste caso.

C — O «controlo análogo» de uma sociedade participada por várias entidades públicas no caso de existir uma clara assimetria no peso de uma delas em relação às restantes

1. Considerações prévias

25. Para começar, é necessário lembrar que, de acordo com jurisprudência assente, e como é absolutamente lógico, não há nada que impeça que a condição relativa ao «controlo análogo» se verifique quando o capital da sociedade adjudicatária não pertence só a uma mas sim a várias entidades públicas.

26. O acórdão Coditel previu, taxativa e literalmente, que «é necessário que o controlo exercido sobre a entidade concessionária seja efetivo, mas não é indispensável que seja individual», pois exigir «que o controlo exercido por uma autoridade pública em semelhante caso seja individual teria por consequência impor uma abertura na maioria dos casos em que uma autoridade pública se pretendesse associar a um agrupamento composto por outras autoridades públicas, como, por exemplo, uma sociedade cooperativa intermunicipal» ( 10 ). Esta doutrina foi confirmada no acórdão Sea, já referido, cujo n.o 63 prevê que «se uma autoridade pública se tornar acionista minoritária de uma sociedade anónima de capitais inteiramente públicos a fim de lhe adjudicar a gestão de um serviço público, o controlo que as autoridades públicas acionistas dessa sociedade exercem sobre ela pode ser qualificado de análogo ao controlo que exercem sobre os seus próprios serviços quando for exercido de forma conjunta por essas autoridades».

27. Mais ainda, sob este mesmo ponto de vista, a circunstância de a entidade adjudicante deter, por si só ou em conjunto com outras entidades públicas, a totalidade do capital da sociedade instrumental tende a indicar que exerce sobre esta um «controlo análogo» ao que exerce sobre os seus próprios serviços ( 11 ). No entanto, esta última afirmação tem de ser objeto de dois esclarecimentos importantes.

a) A participação de um acionista privado exclui que as entidades públicas possam exercer um «controlo análogo» sobre a sociedade

28. Em primeiro lugar, «a participação, ainda que minoritária, de uma empresa privada no capital de uma sociedade na qual também participa a entidade adjudicante em causa exclui, de qualquer forma, que esta entidade adjudicante possa exercer sobre a sociedade um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços» ( 12 ). Este esclarecimento pode ser pertinente no caso em análise, pois embora pareça que, aquando dos ajustes controvertidos, a ASPEM era de capital inteiramente público, a Comissão salientou que em 15 de junho de 2009 a sociedade passou a ser controlada pelo grupo A2A, uma sociedade anónima cujo capital podia ser detido por acionistas privados.

29. De acordo com o acórdão Sea, o facto de, posteriormente ao ajuste direto do serviço, «mas sempre durante o período de validade desse contrato, ser permitido a acionistas privados participar no capital da referida sociedade constituiria a alteração de uma condição fundamental do contrato, exigindo assim a realização de um concurso» ( 13 ). Por conseguinte, se no presente caso se confirmasse que se verificou uma entrada de capital privado durante a validade do contrato ou concessão, essa circunstância seria suficiente para excluir ab initio o preenchimento da condição relativa ao controlo análogo. De qualquer forma, é ao tribunal nacional que compete confirmar estes factos.

b) O caráter inteiramente público da sociedade não é um indício concludente

30. Em segundo lugar, refira-se que a jurisprudência também não considera que o facto de o capital da sociedade instrumental ser integralmente detido por entidades públicas seja um indício concludente de que todas e cada uma dessas entidades exercem sobre a mesma um «controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços» ( 14 ).

31. Assim, para além do caráter inteiramente público da sociedade instrumental, a apreciação da primeira condição Teckal deve ser efetuada, tal como vem sendo dito pelo Tribunal de Justiça, tendo em consideração «todas as disposições legislativas e todas as circunstâncias pertinentes», e que «deve resultar deste exame que a entidade concessionária está sujeita a um controlo que permite à autoridade pública concedente influenciar as decisões da referida entidade. Deve tratar-se de uma possibilidade de influência determinante, tanto sobre os objetivos estratégicos como sobre as decisões importantes desta entidade» ( 15 ).

2. O eventual «princípio da irrelevância»

32. Quanto ao mérito da questão em análise, convém começar por prestar atenção à fórmula usada pelo órgão jurisdicional de reenvio para resumir a jurisprudência nesta matéria: isto é, o chamado «princípio da irrelevância» da posição da entidade pública que participa na sociedade instrumental.

33. Como vimos, os acórdãos Coditel e Sea estabelecem que, mesmo no caso de entidades públicas com uma participação muito diminuta no capital da sociedade concessionária, a condição do «controlo análogo» pode considerar-se preenchida desde que o controlo, exercido de forma conjunta com as restantes acionistas da adjudicatária, seja efetivo.

34. Na minha opinião, isto significa que a entidade pública adjudicante deve poder participar no controlo efetivo da sociedade concessionária pelo menos na proporção do peso relativo desse organismo público adjudicante no conjunto de entidades públicas que conjuntamente controlam a sociedade instrumental. Para avaliar esse peso relativo podem ser utilizados critérios como o montante do orçamento da entidade local, a sua população ou as suas necessidades no que respeita ao serviço gerido pela referida sociedade.

35. Assim sendo, usando a terminologia da questão prejudicial, o que é «irrelevante» para efeitos da primeira condição Teckal não é a posição ou a participação da entidade pública no controlo efetivo da sociedade concessionária, mas sim a sua posição ou participação no capital da mesma. Ambas (participação na gestão e participação no capital) podem ser minoritárias, mas nenhuma das duas pode ser totalmente inexistente.

36. Por isso, a qualificação como «princípio da irrelevância» feita na questão prejudicial deve ser bastante relativizada e, nos casos de controlo coletivo da sociedade instrumental, a condição do «controlo análogo» só estará preenchida se cada uma das entidades públicas adjudicantes tiver ela própria a possibilidade de influenciar, em maior ou menor medida, tanto os «objetivos estratégicos» como as «decisões importantes» da sociedade instrumental ( 16 ). Se uma pequena (até mesmo simbólica) participação no capital da sociedade bastasse para apreciar a exceção «in house», a condição do «controlo análogo» não faria qualquer sentido ( 17 ).

3. Os critérios da falta de autonomia e de dimensão de mercado

37. Dito isto, as circunstâncias que se devem verificar para permitir avaliar se uma entidade pública com participação minoritária exerce a designada «influência determinante» sobre as decisões e objetivos da sociedade instrumental podem resumir-se a duas categorias: falta de autonomia e falta de dimensão de mercado.

38. Recordemos como no acórdão de 19 de abril de 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) ( 18 ), que admitia que quatro Comunidades Autónomas espanholas exerciam sobre a empresa pública Tragsa um «controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços», mesmo apesar de todas elas em conjunto só deterem 1% do seu capital (0,25% cada uma), face aos 99% que pertenciam ao Estado espanhol. Esta situação não era muito diferente do objeto do processo Consorcio Aziende Metano (Coname), onde apenas dois anos antes se considerou que uma participação de 0,97% no capital do concessionário era, em si mesma, demasiado fraca para permitir um «controlo análogo» ( 19 ). No entanto, a solução adotada no acórdão Tragsa baseou-se em circunstâncias específicas como o facto de a sociedade instrumental ter o dever de realizar as tarefas que lhe são confiadas pelas referidas Comunidades Autónomas, não dispor da possibilidade de fixar livremente os preços dessas prestações e as suas relações não serem de natureza contratual ( 20 ).

39. Isto pode explicar que, posteriormente, a jurisprudência referisse expressamente que, se no processo Asemfo se admitiu que a condição relativa ao controlo análogo podia considerar-se verificada com uma participação de 0,25%, tal só aconteceu «em determinadas circunstâncias» ( 21 ).

40. O acórdão Coditel confirmou o entendimento que temos vindo a defender. Nele, o Tribunal de Justiça apreciou o primeiro requisito Teckal sublinhando o facto de a concessionária ser uma sociedade cooperativa intermunicipal cujo conselho de administração era composto por representantes dos municípios associados, nomeados pela assembleia geral, por sua vez composta por representantes dos referidos municípios. Assim sendo, todos os municípios associados controlavam coletivamente os órgãos de decisão da sociedade, em particular o conselho de administração, órgão com amplos poderes que, designadamente, fixava as tarifas ( 22 ). Por outro lado, o acórdão considerou relevante o facto de a sociedade instrumental prosseguir principalmente um objetivo de interesse municipal e não ter dimensão de mercado, pois não podia atuar como qualquer sociedade anónima ou por ações, fixando os seus objetivos independentemente dos seus acionistas ( 23 ).

41. Também no acórdão Sea se usou este tipo de análise. Por um lado, considerou-se que os estatutos da sociedade instrumental tinham sido alterados para sobrepor à assembleia geral e ao conselho de administração estruturas decisórias destinadas a assegurar um controlo reforçado. Tratava-se, designadamente, de um comité unitário e de vários comités técnicos, todos eles compostos por representantes dos organismos que eram sócios. As orientações aprovadas por estes comités são obrigatoriamente consideradas pela assembleia geral ( 24 ). Finalmente, é importante salientar que o acórdão afirmava que a sociedade instrumental não aparentava ter dimensão de mercado, na medida em que «o âmbito geográfico das atividades da sociedade adjudicatária em causa no processo principal não se estende para além do território dos municípios que são dela acionistas e, por outro lado, que essa sociedade tem por objeto a gestão dos serviços públicos somente para esses municípios» ( 25 ).

42. Assim o ponto fulcral de toda esta análise jurisprudencial radica no facto de a sociedade instrumental não gozar de uma margem de autonomia tal que exclua que as autarquias locais exerçam sobre ela um controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços ( 26 ).

43. Assim, uma leitura atenta do acórdão Teckal, onde se enunciaram pela primeira vez as condições do «in house», leva-nos agora a concluir que o fundamento desta exceção à exigência geral de concurso público é o facto de entre a entidade adjudicatária e a sociedade instrumental não poder existir uma relação contratual em sentido estrito, pois não se verifica a existência de um «concurso de duas vontades autónomas que representam interesses legítimos distintos» ( 27 ).

44. Por outras palavras, o mecanismo «in house» só é possível quando a sociedade instrumental não seja um «terceiro» relativamente à entidade adjudicante e, para tanto, há que verificar se aquela carece de toda e qualquer autonomia em relação a esta, que exerce, neste caso, o seu poder de auto-organização ( 28 ).

45. Esta foi a linha de análise desenvolvida no processo Asemfo, onde, como já referi, o Tribunal de Justiça verificou a existência de um «controlo análogo» com base na falta de autonomia da sociedade instrumental para fixar as suas próprias tarifas e, aparentemente, para decidir os pedidos que deve satisfazer.

46. No entanto, a minha opinião é de que é muito mais completa e exata a análise mais rigorosa efetuada nos acórdãos Coditel e Sea onde, como já vimos, se tiveram em conta duas circunstâncias cumulativas: por um lado, a posição estatutária da entidade pública nos órgãos de gestão da sociedade instrumental e, por outro, a falta de «dimensão de mercado» dessa sociedade.

47. É certo que estes dois elementos são apenas indícios da falta de autonomia já referida, mas entendo que a garantia de que existe «controlo análogo» será maior quando se exige que ambos se verifiquem. Na minha opinião, dificilmente se poderá apreciar a existência desse controlo análogo sem que haja uma presença direta das entidades adjudicantes nos órgãos de gestão, ou, o que é equivalente, sem uma posição estatutária que garanta a «influência determinante» na tomada de decisões exigida pela jurisprudência.

48. Assim, e resumindo, entendo que as entidades adjudicantes exercem um controlo análogo sobre a sociedade adjudicatária desde que disponham de uma posição estatutária que lhes permita exercer influência, de forma conjunta, sobre as decisões importantes e os objetivos estratégicos dessa sociedade. De qualquer modo, esta não pode ser controlada exclusivamente pela entidade pública que tenha uma participação maioritária.

49. Além disso, a sociedade não deve ter dimensão de mercado e, em suma, não deve ter autonomia quanto à tomada de decisões em relação às entidades públicas que a controlam de forma conjunta.

D — Apreciação das condições relativas ao «controlo análogo» no caso em análise

50. Ao aplicar a este caso o conjunto de fatores entretanto expostos, convém começar por chamar a atenção que, para este efeito, é escassa a informação fornecida pelo tribunal de reenvio.

51. Em primeiro lugar, no que respeita à eventual participação dos municípios de Cagno e de Solbiate nos órgãos de gestão da ASPEM, a questão prejudicial refere que, nos termos de um acordo assinado entre a sociedade e os municípios que nela têm uma participação minoritária, estes últimos têm sempre direito a «ser consultados», a nomear um representante no conselho fiscal, bem como a nomear um membro do conselho de administração de comum acordo com os restantes municípios parte no acordo de associação de municípios.

52. Assim, verifica-se aqui, para além do caráter simbólico da sua participação no capital, uma determinada participação dos acionistas minoritários nos órgãos de gestão da sociedade. No entanto, há que convir que a nomeação de um membro do conselho de administração de comum acordo com todos os acionistas minoritários (um total de 36 municípios), além de um representante no conselho fiscal, também comum a todos eles, bem como a existência de um abstrato «direito de consulta» semestral pode não ser suficiente para verificar se os referidos municípios têm possibilidade de exercer qualquer influência efetiva sobre os «objetivos estratégicos» e as «decisões importantes» da ASPEM.

53. Por outro lado, não será descabido dizer que a eficácia jurídica do acordo parassocial onde se estipulou essa participação pode ser discutível e que o referido «direito de consulta» relativo ao «desempenho do serviço» ( 29 ) não garante que se estenda às «decisões importantes» e aos «objetivos estratégicos» da sociedade considerada no seu conjunto ( 30 ).

54. Assim, à primeira vista e ressalvada a possibilidade de uma apreciação definitiva em contrário por parte do órgão jurisdicional de reenvio, a sociedade parece depender sobretudo do acionista maioritário, com um papel muito questionável em relação aos sócios minoritários no controlo de facto dessa sociedade.

55. O próprio Governo italiano parece ir no mesmo sentido ao afirmar que «os 36 municípios associados não tinham, embora desenvolvessem permanentemente uma ação concertada, nenhuma possibilidade de influenciar efetivamente a sociedade que, na verdade, pertence (pelo menos até 15 de janeiro de 2009) ao município de Varese, e que em caso algum podia ser considerada uma estrutura organizativa de qualquer desses 36 municípios». Por fim, também a Comissão se manifesta neste mesmo sentido.

56. Por outro lado, a fim de avaliar se a ASPEM tem ou não uma «dimensão de mercado» que diminua o controlo por parte das entidades que nela participam, há que analisar também, de acordo com o n.o 73 do acórdão Sea, outros fatores, tais como o âmbito geográfico e material das atividades dessa sociedade, assim como a possibilidade de esta estabelecer relações com empresas do setor privado.

57. Ora, o despacho de reenvio não fornece quase nenhuns elementos que esclareçam isso. O Governo italiano afirma, por seu lado, que a ASPEM parece ter um objeto social «especialmente amplo» (não só abrangia a gestão total do circuito dos resíduos urbanos, mas também a produção de energia, o fornecimento de água potável e os serviços de aquecimento), além de que os respetivos estatutos lhe permitem concorrer com outras empresas do setor, participando em concursos públicos.

58. É certo que o facto de a ASPEM poder eventualmente prestar os seus serviços a operadores económicos privados não basta, de acordo com a jurisprudência, para considerar que é «orientada para o mercado». Tal como esclarece o acórdão Sea, a segunda condição Teckal (a sociedade adjudicatária deve desenvolver o essencial da sua atividade com as entidades que a detêm) deixaria de ter objeto se a primeira condição fosse interpretada no sentido de proibir qualquer atividade acessória, incluindo com o setor privado ( 31 ).

59. No entanto, não se pode ignorar que o facto de a ASPEM ter um objeto especialmente amplo e poder eventualmente prestar serviços relativamente aos quais a entidade pública com participação minoritária quase não tenha poder de decisão, pode constituir um indício de que essa sociedade instrumental goza de um grau de autonomia que torna precário o exercício do controlo pelas entidades públicas que nela tenham uma participação minoritária.

60. Resumindo, já se deve considerar esclarecido que o problema básico não é o facto de a participação dos municípios de Cagno e de Solbiate no capital da ASPEM ser obviamente minoritária, mas sim o de as faculdades adicionais de controlo que lhes foram concedidas poderem ser, embora exercidas coletivamente, claramente insuficientes para que se possa falar de uma influência qualificada como «determinante» na tomada de decisões e na fixação de objetivos da sociedade e, em definitivo, de uma falta de autonomia desta em relação àqueles.

61. Não se pode aqui deixar de insistir no facto de os dados disponíveis não serem suficientemente concretos, uma vez que se desconhece em que consiste esse «direito de consulta» semestral, qual a influência do membro do conselho de administração nomeado pelos sócios minoritários ou quais os reais efeitos jurídicos do acordo parassocial celebrado, por exemplo.

62. A apreciação das circunstâncias do caso deve, assim, ser feita pelo tribunal nacional. Contudo, temos de ter consciência de que, através da sua questão, o próprio órgão jurisdicional de reenvio, o Consiglio di Stato, antecipou, em termos significativos, qual a sua perspetiva das coisas: «os acordos parassociais celebrados pelas entidades públicas não são adequados para conceder ao referido município participante um controlo efetivo da sociedade instrumental», e até que ponto é que «a participação social pode ser considerada exclusivamente como uma característica formal de um contrato de prestação de serviços».

63. Posta nestes termos, e se se confirmar tudo o anteriormente exposto, entendo que só se pode responder à questão prejudicial no sentido de que a condição de a entidade adjudicante exercer sobre a sociedade adjudicatária «um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços» não parece verificar-se num caso em que, como o presente, as entidades adjudicantes são titulares (respetivamente) de uma única ação da sociedade instrumental e os acordos parassociais celebrados pelas entidades públicas não concedem a esses municípios um controlo efetivo sobre a sociedade instrumental.

64. Por último, tudo leva a crer que, neste caso, não se verifica nem a condição que consiste na participação das entidades públicas nos órgãos de gestão da sociedade e, em suma, na adoção das respetivas decisões importantes, pelo menos de forma proporcional ao peso relativo dessa entidade pública adjudicante no conjunto de entidades públicas que controlam a sociedade instrumental de forma conjunta, nem a de a sociedade não ter uma «dimensão de mercado» capaz de diminuir o controlo que as referidas entidades públicas podem exercer sobre ela. Para efeitos de avaliação desse «peso relativo» podem ser utilizados critérios como o montante do orçamento da autarquia local, a sua população ou as suas necessidades no que respeita ao serviço gerido pela referida sociedade.

65. A confirmar-se tudo o que resulta da descrição dos factos, uma abordagem diferente correria um grande risco de fazer incorrer em fraude à lei, ao dar às entidades públicas a possibilidade de afastarem as exigências das regras do concurso público acrescendo a uma detenção mínima de capital uma participação estritamente formal na gestão e na tomada de decisões da sociedade. A participação no controlo, mesmo coletivo, tem que ser efetiva, e um acordo parassocial que introduza alterações meramente «cosméticas» ou simbólicas nos órgãos de gestão da sociedade não parece suficiente para assegurar essa efetividade.

66. Concluindo, entendo que existe um grande número de indícios que permitem pensar que a participação dos municípios de Cagno e de Solbiate na sociedade ASPEM não é suficiente para que se verifique a condição relativa ao «controlo análogo». Todavia, a apreciação concreta das circunstâncias do caso deve ser feita pelo tribunal nacional.

VI — Conclusão

67. Consequentemente, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial submetida pelo Consiglio di Stato do seguinte modo: «Para efeitos da exceção ‘in house’, é em princípio irrelevante que a posição de uma entidade pública no capital da sociedade instrumental à qual pretenda adjudicar um serviço seja minoritária ou maioritária. Pelo contrário, não se pode falar de um ‘princípio da irrelevância’ da posição da referida entidade pública no controlo efetivo da sociedade instrumental. Em particular, o recurso à exceção ‘in house’ não é possível num caso em que, por um lado, cada uma das entidades adjudicantes em causa seja titular de uma única ação da sociedade instrumental e, por outro, os acordos parassociais celebrados pelas entidades públicas não concedam ao referido município participante um controlo significativo e adequado sobre a sociedade instrumental, circunstâncias estas que devem ser apreciadas em definitivo pelo tribunal nacional.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) Acórdão de 18 de novembro de 1999, Teckal (C-107/98, Colet., p. I-8121).

( 3 ) JO L 134, p. 114.

( 4 ) GURI n.o 227, de 28 de setembro de 2000, suplemento ordinário n.o 162.

( 5 ) V. acórdãos de 16 de outubro de 1997, Garofalo e o. (C-69/96 a C-79/96, Colet., p. I-5603, n.os 25 a 27), e de 23 de dezembro de 2009, CoNISMa (C-305/08, Colet., p. I-12129, n.o 25). V. também, no que respeita ao Nederlandse Raad van State, acórdão de 27 de novembro de 1973, Nederlandse Spoorwegen (36/73, Colet., p. 489).

( 6 ) Sobre o estado da jurisprudência relativamente a este ponto, v. acórdão de 10 de setembro de 2009, Eurawasser (C-206/08, Colet., p. I-8377, n.os 53 e segs.).

( 7 ) Acórdãos de 11 de janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau (C-26/03, Colet., p I-1,n.o 49); de 13 de outubro de 2005, Parking Brixen (C-485/03, Colet., p. I-8585, n,.° 62); e de 10 de setembro de 2009, Sea (C-573/07, Colet., p. 8127, n.os 35 a 37).

( 8 ) Acórdão Teckal, já referido (n.o 50).

( 9 ) Acórdão de 13 de novembro de 2008, Coditel Brabant (C-324/07, Colet., p. I-8457; a seguir «Coditel»).

( 10 ) Acórdão Coditel, já referido, n.os 46 e 47.

( 11 ) V., entre outros, acórdão de 11 de maio de 2006 Carbotermo e Corsorzio Alisei (C-340/04, Colet., p. I-4137, n.o 37, a seguir «Carbotermo»).

( 12 ) Acórdão Sea, já referido (n.o 46 e jurisprudência aí referida).

( 13 ) Acórdão Sea, já referido (n.o 53).

( 14 ) Acórdãos, já referidos, Carbotermo (n.o 37) e Sea (n.o 45). No mesmo sentido, acórdão Coditel, já referido (n.o 31).

( 15 ) Acórdãos Parking Brixen, já referido (n.o 65); Carbotermo, já referido (n.o 26); e de 17 de julho de 2008, Comissão/Itália (C-371/05, n.o 24); Coditel, já referido (n.o 28); e Sea, já referido (n.o 65).

( 16 ) Acórdãos, já referidos, Parking Brixen (n.o 65) e Coditel (n.o 28). Embora a jurisprudência se refira aqui a uma «influência determinante», entendo que o adjetivo diz respeito ao controlo exercido coletivamente pelas entidades públicas e que esta exigência deve adaptar-se a esses casos de controlo coletivo.

( 17 ) A este respeito, é significativo o facto de o acórdão Teckal falar no controlo análogo que exerce «a autarquia local», referindo-se especialmente a esta, enquanto ao enunciar a segunda condição, exige que a sociedade em questão realize o essencial da sua atividade «com a ou as autarquias» que a controlam. Isto exclui, na minha opinião, a possibilidade de uma aplicação analógica a este caso da solução adotada, relativamente ao segundo requisito Teckal, no acórdão Carbotermo (n.o 70).

( 18 ) Acórdão de 19 de abril de 2007, Asemfo (C-295/05, Colet., p. I-2999).

( 19 ) Acórdão de 21 de julho de 2005, Coname (C-231/03, Colet., p. I-7287, n.o 24).

( 20 ) Acórdão Asemfo (n.o 60). É este o elemento qualitativo que distingue o caso Coname do caso Asemfo, embora, como lembra o acórdão Coditel, nessa passagem do acórdão Coname «o Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre a questão de saber se tal controlo podia ser exercido de forma conjunta» (acórdão Coditel, já referido, n.o 52). De qualquer modo, não se pode deixar de sublinhar que, no acórdão Coname, a adjudicatária era uma sociedade aberta, pelo menos em parte, ao capital privado (acórdão Coname, já referido, n.o 26).

( 21 ) Acórdão Coditel, já referido (n.o 53).

( 22 ) Acórdão Coditel, já referido (n.os 33 a 35).

( 23 ) Acórdão Coditel, já referido (n.os 36 a 38).

( 24 ) No entanto, o Tribunal de Justiça verificou a existência de uma dúvida sobre a efetividade desse controlo, remetendo a interpretação deste ponto ao órgão jurisdicional de reenvio. Acórdão Sea, já referido (n.os 81 a 88).

( 25 ) Acórdão Sea, já referido (n.os 73 a 76).

( 26 ) V. acórdão Coditel, já referido (n.o 39).

( 27 ) Conclusões do advogado-geral G. Cosmas apresentadas em 1 de julho de 1999 no processo Teckal (ponto 64).

( 28 ) Relativamente a este ponto, v. Bernal Blay, M.A., «Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones ‘in house’», Revista española de Derecho administrativo, n.o 137, 2008.

( 29 ) Tal como foi dito pelos municípios em causa nas observações apresentadas.

( 30 ) Neste ponto, concordo com a opinião expressa pelo advogado-geral L. A. Geelhoed nas suas conclusões no processo Asemfo, já referido, apresentadas em 28 de setembro de 2006, segundo a qual o controlo «sobre a organização e a execução de diferentes trabalhos e projetos — que é inerente a toda a solicitação de trabalhos feita por um organismo público a um serviço próprio ou a uma pessoa coletiva externa — não é o controlo a que se refere o Tribunal de Justiça, quando fala de uma ‘influência determinante’, quer sobre os objetivos estratégicos quer sobre as decisões importantes de, no caso em análise, um serviço instrumental ‘próprio’» (n.o 98).

( 31 ) Acórdão Sea, já referido (n.os 79 e 80).