CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PEDRO CRUZ VILLALÓN

apresentadas em 14 de janeiro de 2015 ( 1 )

Processo C‑62/14

Peter Gauweiler,

Bruno Bandulet,

Wilhelm Hankel,

Wilhelm Nölling,

Albrecht Schachtschneider,

Joachim Starbatty,

Roman Huber e o.,

Johann Heinrich von Stein e o.,

e

Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag

contra

Deutscher Bundestag

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesverfassungsgericht (Alemanha)]

«Política económica e monetária — Validade da decisão do Conselho do Banco Central Europeu de 6 de setembro de 2012 — Características técnicas relativas às operações de compra de títulos de dívida soberana no mercado secundário [‘Outright Monetary Transactions’(OMT)] — Fiscalização de constitucionalidade nacional de atos da União — Atos ultra vires — Identidade constitucional — Cooperação leal — Admissibilidade — Natureza de ato impugnável no âmbito de um processo prejudicial — Política de comunicação pública do Banco Central Europeu — Competências do Banco Central Europeu — Estabilidade dos preços — Restabelecimento dos mecanismos de transmissão da política monetária — Artigos 119.° e 127.°, n.os 1 e 2, TFUE — Circunstâncias excecionais — Medidas não convencionais de política monetária — Princípio da proporcionalidade — Artigo 5.o, n.o 4, TUE — Artigo 123.o TFUE — Proibição de financiamento monetário dos Estados‑Membros da área do euro»

Índice

I — Quadro jurídico A — Quadro jurídico da União B — Quadro jurídico nacional II — Matéria de facto e tramitação processual no órgão jurisdicional nacional III — Pedido prejudicial dirigido ao Tribunal de Justiça IV — Consideração preliminar: dificuldade «funcional» do pedido prejudicial, colocado no contexto da jurisprudência pertinente do BVerfG V — Admissibilidade VI — Questões prejudiciais A — Primeira questão prejudicial: artigos 119.° TFUE e 127.°, n.os 1 e 2, TFUE e limites da política monetária do BCE 1. Posição dos intervenientes 2. Apreciação a) Observações preliminares i) Quanto ao Estatuto e ao mandato do BCE ii) Medidas não convencionais da política monetária e inclusão nas mesmas do programa OMT — Medidas não convencionais de política monetária, segundo o BCE — Programa OMT como medida não convencional de política monetária b) Competências do BCE e programa OMT i) Programa OMT e política económica da União e dos Estados‑Membros como limites à competência do BCE — Política económica e política monetária da União — Programa OMT à luz dos critérios qualificativos da política económica e da política monetária da União ii) Fiscalização da proporcionalidade do programa OMT (artigo 5.o, n.o 4, TUE) — Fundamentação das circunstâncias justificativas do programa OMT, premissa da proporcionalidade — Critério da adequação — Critério da necessidade — Critério da proporcionalidade em sentido estrito — Conclusão intercalar c) Resposta à primeira questão prejudicial B — Segunda questão prejudicial: compatibilidade do programa OMT com o artigo 123.o, n.o 1, TFUE (proibição do financiamento monetário dos Estados da área do euro) 1. Posição dos intervenientes 2. Análise a) Proibição do financiamento monetário dos Estados‑Membros (artigo 123.o, n.o 1, TFUE) e compra de dívida pública pelo BCE b) Programa OMT e sua compatibilidade com a proibição prevista no artigo 123.o, n.o 1, TFUE i) Renúncia a direitos e estatuto pari passu ii) Risco de incumprimento iii) Conservação até à maturidade iv) Momento da compra v) Estímulo à compra no mercado primário 3. Resposta à segunda questão prejudicial VII — Conclusão

1. Através de um comunicado de imprensa, difundido após a reunião do Conselho de 5 e 6 de setembro de 2012, o Banco Central Europeu informou da existência de um acordo que delineava um programa de compra de títulos de dívida pública emitidos pelos Estados‑Membros da área do euro, denominado «Outright Monetary Transactions» (operações monetárias definitivas, a seguir «OMT»). O comunicado de imprensa especificava as características básicas do referido programa de compra de títulos. No entanto, a aprovação dos instrumentos jurídicos reguladores do programa ficaram em suspenso, e assim se mantêm até hoje.

2. No referido comunicado de imprensa, o Banco Central Europeu (a seguir «BCE») anunciava a sua disposição para comprar dívida pública dos Estados da área do euro nos mercados secundários, sob algumas condições. Resumidamente enunciadas, o BCE subordinava a implementação do programa à condição de o ou os Estados em causa estarem sujeitos a um programa de assistência financeira do Fundo Europeu de Estabilidade Financeira ou do Mecanismo Europeu de Estabilidade, devendo esse programa incluir a possibilidade de efetuar compras no mercado primário. Do mesmo modo, as operações no âmbito do programa OMT concentrar‑se‑iam nos prazos mais curtos da curva dos rendimentos, sem estabelecer limites quantitativos ex ante, aceitando‑se simultaneamente receber o mesmo tratamento (pari passu) dos credores privados, e assumindo‑se o compromisso de esterilizar totalmente a liquidez gerada.

3. Desta forma nasceu o programa OMT, no contexto e como resposta a uma situação considerada excecional para a viabilidade da política monetária confiada ao BCE. A crise económica internacional desencadeada em 2008 tinha‑se transformado em 2010 numa crise da dívida soberana de vários Estados da área do euro. No verão de 2012, face às dúvidas dos investidores quanto à viabilidade do euro, diversos Estados‑Membros estavam perto de um cenário financeiro insustentável, consequência dos aumentos, aparentemente imparáveis, dos prémios de risco aplicados aos seus títulos de dívida pública. A «reversibilidade» do euro e o subsequente regresso às moedas nacionais pareciam destinados a transformar‑se numa profecia autorrealizada. É neste preciso contexto que o BCE anuncia o programa OMT, geralmente considerado como a concretização da promessa do seu presidente, M. Draghi, expressa algumas semanas antes, de fazer, no âmbito das suas competências, «tudo o que fosse necessário» para restaurar a confiança na moeda única.

4. Pela primeira vez da sua história, o Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht, a seguir «BVerfG») dirigiu‑se ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 267.o TFUE, questionando a legalidade do referido programa OMT. Como se exporá a seguir, as questões formuladas pelo BVerfG traduzem consideráveis dificuldades de interpretação que o Tribunal deverá resolver.

5. Um primeiro ponto que merece atenção neste processo reside no facto de o BVerfG apresentar o pedido prejudicial no âmbito do que qualifica de fiscalização ultra vires dos atos da União, com repercussão na «identidade constitucional» da República Federal da Alemanha. O BVerfG parte da apreciação inicial segundo a qual o ato do BCE em causa é ilegal à luz do direito constitucional alemão, bem como à luz do direito da União, mas, antes de continuar a sua apreciação, submete‑o ao Tribunal de Justiça para que este se pronuncie a este respeito do ponto de vista do direito da União.

6. O Tribunal de Justiça deve igualmente abordar uma questão de admissibilidade, centrada no caráter impugnável de um acordo do qual só as características principais foram enunciadas através de um comunicado de imprensa. Não obstante essa aparência de simples comunicado de imprensa dificilmente suscetível de ser objeto de fiscalização de validade, as circunstâncias do presente processo, às quais acresce o papel particular que a comunicação pública desempenha na atividade dos bancos centrais, podem justificar uma resposta diferente.

7. Já quanto ao mérito do processo, o Tribunal de Justiça é confrontado com as dificuldades que as situações de emergência apresentam tradicionalmente para o direito público. Perante a possibilidade de uma desintegração da área do euro, é perguntado quais são os poderes de que o BCE dispõe, sendo uma instituição que, contrariamente aos outros bancos centrais, é regida por um mandato particularmente limitado. O BCE alegou que o programa OMT constitui um instrumento adequado para enfrentar situações excecionais, pois, apesar do seu caráter «não convencional» e dos riscos que comporta, o seu único objetivo é fazer o que é indispensável para recuperar a capacidade do BCE de utilizar eficazmente os seus instrumentos de política monetária. Pelo contrário, os recorrentes nos processos principais, bem como o próprio órgão jurisdicional de reenvio, duvidam de que esta seja a verdadeira finalidade do programa, uma vez que consideram que o seu objetivo final é transformar o BCE num «mutuante de último recurso» para os Estados da área do euro.

8. Esta situação levou o BVerfG a submeter ao Tribunal de Justiça as suas dúvidas quanto à compatibilidade do programa OMT com os Tratados. Pergunta, em primeiro lugar, se o referido programa não constitui sobretudo uma medida de política económica, que é, portanto, externa ao mandato do BCE, e não uma medida de política monetária. Põe em causa, em segundo lugar, que a referida medida respeite a proibição de financiamento monetário prevista no artigo 123.o, n.o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

I — Quadro jurídico

A — Quadro jurídico da União

9. O Título VIII da terceira parte do Tratado FUE, com a rubrica «A política económica e monetária», tem a seguinte disposição inicial: «Artigo 119.o 1. Para alcançar os fins enunciados no artigo 3.o do Tratado da União Europeia, a ação dos Estados‑Membros e da União implica, nos termos do disposto nos Tratados, a adoção de uma política económica baseada na estreita coordenação das políticas económicas dos Estados‑Membros, no mercado interno e na definição de objetivos comuns, e conduzida de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência. 2. Paralelamente, nos termos e segundo os procedimentos previstos nos Tratados, essa ação implica uma moeda única, o euro, e a definição e condução de uma política monetária e de uma política cambial únicas, cujo objetivo primordial é a manutenção da estabilidade dos preços e, sem prejuízo desse objetivo, o apoio às políticas económicas gerais na União, de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência. 3. Essa ação dos Estados‑Membros e da União implica a observância dos seguintes princípios orientadores: preços estáveis, finanças públicas e condições monetárias sólidas e balança de pagamentos sustentável.»

10. O Tratado FUE prevê em seguida uma cláusula de proibição do financiamento monetário dos Estados‑Membros, com o seguinte teor: «Artigo 123.o 1. É proibida a concessão de créditos sob a forma de descobertos ou sob qualquer outra forma pelo Banco Central Europeu ou pelos bancos centrais nacionais dos Estados‑Membros, adiante designados por ‘bancos centrais nacionais’, em benefício de instituições, órgãos ou organismos da União, governos centrais, autoridades regionais, locais, ou outras autoridades públicas, outros organismos do setor público ou empresas públicas dos Estados‑Membros, bem como a compra direta de títulos de dívida a essas entidades, pelo Banco Central Europeu ou pelos bancos centrais nacionais. 2. As disposições do n.o 1 não se aplicam às instituições de crédito de capitais públicos às quais, no contexto da oferta de reservas pelos bancos centrais, será dado, pelos bancos centrais nacionais e pelo Banco Central Europeu, o mesmo tratamento que às instituições de crédito privadas.»

11. Os objetivos e atribuições fundamentais do BCE constam do TFUE, nos seguintes termos: «Artigo 127.o 1. O objetivo primordial do Sistema Europeu de Bancos Centrais, adiante designado ‘SEBC’, é a manutenção da estabilidade dos preços. Sem prejuízo do objetivo da estabilidade dos preços, o SEBC apoiará as políticas económicas gerais na União tendo em vista contribuir para a realização dos objetivos da União tal como se encontram definidos no artigo 3.o do Tratado da União Europeia. O SEBC atuará de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência, incentivando a repartição eficaz dos recursos e observando os princípios definidos no artigo 119.o 2. As atribuições fundamentais cometidas ao SEBC são: — a definição e execução da política monetária da União, — a realização de operações cambiais compatíveis com o disposto no artigo 219.o, — a detenção e gestão das reservas cambiais oficiais dos Estados‑Membros, — a promoção do bom funcionamento dos sistemas de pagamentos. […]»

12. A independência do BCE é consagrada e garantida no artigo 130.o TFUE, com a seguinte redação: «No exercício dos poderes e no cumprimento das atribuições e deveres que lhes são conferidos pelos Tratados e pelos Estatutos do SEBC e do BCE, o Banco Central Europeu, os bancos centrais nacionais, ou qualquer membro dos respetivos órgãos de decisão não podem solicitar ou receber instruções das instituições, órgãos ou organismos da União, dos Governos dos Estados‑Membros ou de qualquer outra entidade. As instituições, órgãos ou organismos da União, bem como os Governos dos Estados‑Membros, comprometem‑se a respeitar este princípio e a não procurar influenciar os membros dos órgãos de decisão do Banco Central Europeu ou dos bancos centrais nacionais no exercício das suas funções.»

13. O Protocolo (n.o 4) relativo aos Estatutos do Sistema Europeu de Bancos Centrais e do Banco Central Europeu enumera os instrumentos de política monetária de que o BCE dispõe, de entre os quais destaca, para efeitos do presente processo, o seguinte: «Artigo 18.o Operações de ‘open market’ e de crédito 18.°‑1. A fim de alcançarem os objetivos e de desempenharem as atribuições do SEBC, o BCE e os bancos centrais nacionais podem: — intervir nos mercados financeiros, quer comprando e vendendo firme (à vista e a prazo) ou ao abrigo de acordos de recompra, quer emprestando ou tomando de empréstimo ativos e instrumentos negociáveis, denominados em euros ou outras moedas, bem como metais preciosos; — efetuar operações de crédito com instituições de crédito ou com outros intervenientes no mercado, sendo os empréstimos adequadamente garantidos. 18.°‑2. O BCE definirá princípios gerais para as operações de ‘open market’ e de crédito a realizar por si próprio ou pelos bancos centrais nacionais, incluindo princípios para a divulgação das condições em que estão dispostos a efetuar essas operações.»

14. Em 1993, antes da criação do BCE e em pleno processo de transição para a União Europeia e Monetária, o Conselho adotou o Regulamento n.o 3603/93, de 13 de dezembro de 1993, que especifica as definições necessárias à aplicação das proibições enunciadas no artigo 104.o e no n.o 1 do artigo 104.o‑B do Tratado [artigo 123.o TFUE] (JO L 332, p. 1). Para efeitos do presente processo, há que salientar os seguintes excertos e disposições do referido regulamento: «[…] Considerando que os Estados‑Membros devem adotar as medidas adequadas para que as proibições previstas no artigo 104.o do Tratado sejam efetiva e plenamente aplicadas; que, nomeadamente, as aquisições efetuadas no mercado secundário não devem servir para iludir o objetivo visado nesse artigo» Artigo 1.o «1. Para efeitos da aplicação do artigo 104.o do Tratado, entende‑se por: a) Créditos sob a forma de descobertos: qualquer disponibilização de recursos em benefício do sector público que dê origem ou possa dar origem a um saldo de conta devedor; b) Créditos sob qualquer outra forma: i) qualquer crédito sobre o sector público existente em 1 de janeiro de 1994, com exceção dos créditos de prazo fixo constituídos antes dessa data, ii) qualquer financiamento de obrigações do sector público em relação a terceiros, iii) sem prejuízo do n.o 2 do artigo 104.o do Tratado, qualquer operação com o sector público que dê origem ou possa dar origem a um crédito sobre este. […]»

B — Quadro jurídico nacional

15. Para efeitos do presente processo, há que referir as seguintes disposições da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha: «Artigo 1.o (1) A dignidade do ser humano é inviolável. Todos os poderes públicos têm a obrigação de a respeitar e proteger. (2) Consequentemente, o povo alemão reconhece os direitos invioláveis e inalienáveis do ser humano como fundamento de toda a comunidade humana, da paz e da justiça no mundo. (3) Os direitos fundamentais a seguir enunciados vinculam os poderes legislativo, executivo e judicial a título de direito diretamente aplicável. Artigo 20.o (1) A República Federal da Alemanha é um Estado federal democrático e social. (2) O poder do Estado emana do povo. O povo exerce‑o através de eleições e votações e de órgãos especiais investidos dos poderes legislativo, executivo e judicial. (3) O poder legislativo está vinculado pela ordem constitucional; os poderes executivo e judicial estão vinculados pela lei e pelo direito. […] Artigo 23.o (1) Para a construção de uma Europa unida, a República Federal da Alemanha contribuirá para o desenvolvimento da União Europeia que está obrigada a salvaguardar os princípios democrático, do Estado de Direito, social e federativo e do princípio da subsidiariedade e que garante uma proteção dos direitos fundamentais substancialmente comparável à assegurada pela presente Lei Fundamental. Para este efeito, a Federação pode transferir direitos de soberania através de uma lei aprovada pelo Bundesrat. O artigo 79.o, n.os 2 e 3, é aplicável à criação da União Europeia, bem como às alterações dos Tratados constitutivos e a toda a regulamentação equiparável através da qual a presente Lei Fundamental seja alterada ou completada no seu conteúdo ou que tornem possíveis tais alterações ou aditamentos. Artigo 79.o […] 3) Qualquer alteração da presente Lei Fundamental que afete a organização da Federação em Länder, ou o princípio da participação dos Länder na legislação, ou os princípios enunciados nos artigos 1.° e 20.°, é proibida. Artigo 88.o A Federação cria um banco monetário e emissor com carácter de banco federal. As suas atribuições e competências podem, no âmbito da União Europeia, ser transferidas para o Banco Central Europeu, que é independente e tem como objetivo primordial assegurar a estabilidade dos preços.»

16. O Bundesverfassungsgericht desenvolveu uma jurisprudência nos termos da qual efetua uma fiscalização da constitucionalidade dos atos das instituições e organismos da União, quando tais atos se baseiem num excesso de poder manifesto ou afetem a sua «identidade constitucional», conforme resulta da «cláusula de perenidade» que figura no artigo 79.o, n.o 3, da Lei Fundamental de Bona.

17. No que respeita à fiscalização dos abusos de poder manifestos, designada «fiscalização ultra vires», o BVerfG considerou, em acórdão de 6 de julho de 2010, que só pode ser exercida da maneira mais favorável à aplicação do direito da União. Do mesmo modo, o BVerfG salientou que essa fiscalização implica o reconhecimento do caráter vinculativo das decisões do Tribunal de Justiça sobre a interpretação do direito da União.

18. Para o BVerfG, a fiscalização do caráter ultra vires de um ato da União só tem lugar quando for manifesto que os atos das instituições e organismos europeus foram adotados fora das competências que lhes foram conferidas, desde que as violações sejam «suficientemente caracterizadas» à luz do princípio da atribuição de competências e do princípio da legalidade próprio do Estado de Direito ( 2 ).

II — Matéria de facto e tramitação processual no órgão jurisdicional nacional

19. Entre o início de 2010 e o início de 2012, os chefes de Estado e de Governo da União e da área do euro adotaram muitas medidas destinadas a obviar às graves consequências da crise financeira que acossava a economia mundial. À medida que a crise financeira se transformava numa crise da dívida soberana em vários Estados‑Membros, foi acordado, entre outras iniciativas, a criação com caráter permanente do Mecanismo de Estabilidade Europeu, cujo objetivo é preservar a estabilidade financeira da área do euro através da concessão de assistência financeira a qualquer dos Estados participantes no Mecanismo.

20. Não obstante os esforços da União e dos Estados‑Membros, os prémios de risco exigidos relativamente aos títulos de dívida de vários Estados da área do euro sofreram aumentos muito significativos durante o verão de 2012. Atendendo às dúvidas manifestadas pelos investidores quanto à viabilidade da União Monetária, os representantes da União e dos Estados da área do euro salientaram reiteradamente o caráter irreversível da moeda única. Foi então que o presidente do BCE declarou, em termos posteriormente repetidos à saciedade, que faria, no âmbito das suas competências, tudo o que fosse necessário para preservar o euro ( 3 ).

21. Algumas semanas mais tarde, e segundo consta da ata da 340.a reunião de 5 e 6 de setembro de 2012, o Conselho do BCE aprovou os aspetos básicos do programa de operações monetárias definitivas nos mercados secundários de obrigações soberanas, formalmente denominado «Outright Monetary Transactions». Como resulta das observações escritas apresentadas pelo BCE no presente processo, nessa reunião foi assim aprovado um projeto de Decisão relativo às operações monetárias definitivas e de revogação da Decisão BCE/2010/5, bem como um projeto de Orientação relativa à realização das operações monetárias definitivas. Os dois projetos foram objeto de alterações posteriores, nas reuniões do Conselho de 4 de outubro e de 7 e 8 de novembro de 2012.

22. Em 6 de setembro de 2012, o presidente do BCE anunciou, na conferência de imprensa que se seguiu à reunião do Conselho, os principais aspetos do programa OMT, que foram igualmente reproduzidos no comunicado de imprensa desse mesmo dia, disponível na página web do BCE em inglês. Esse comunicado é o texto em que se enunciam as características técnicas do programa OMT, expostas nos seguintes termos: «Como anunciado em 2 de agosto de 2012, o Conselho do Banco Central Europeu (BCE) tomou hoje decisões sobre diversas características técnicas respeitantes às transações definitivas do Eurosistema nos mercados secundários de obrigações soberanas, destinadas a salvaguardar um mecanismo de transmissão da política monetária adequado e a unicidade da política monetária. Estas transações serão conhecidas por Transações Monetárias Definitivas (TMD) (Outright Monetary Transactions — OMTs) e serão conduzidas no seguinte quadro: Condicionalidade Uma condição necessária para as Transações Monetárias Definitivas é a existência de rigorosa e efetiva condicionalidade, associada a um programa adequado do Fundo Europeu de Estabilidade Financeira/Mecanismo Europeu de Estabilidade (European Financial Stability Facility/European Stability Mechanism — [FEEF/MEE). Esses programas podem revestir a forma de um programa de ajustamento macroeconómico global no âmbito do [FEEF/MEE] ou de um programa preventivo [Linha de Crédito com Melhores Condições (Enhanced Conditions Credit Line)], desde que incluam a possibilidade de serem efetuadas compras no mercado primário pelo [FEEF/MEE]. Procurar‑se‑á igualmente o envolvimento do FMI no que respeita à conceção da condicionalidade específica para cada país e ao acompanhamento do referido programa. O Conselho do BCE considerará a realização de Transações Monetárias Definitivas enquanto tal se justificar numa perspetiva da política monetária, desde que a condicionalidade do programa seja integralmente respeitada, e terminará as referidas transações quando os respetivos objetivos forem alcançados ou em caso de incumprimento do programa de ajustamento macroeconómico ou preventivo. Após uma avaliação rigorosa, o Conselho do BCE tem o poder discricionário de decidir sobre o início, continuação e suspensão das Transações Monetárias Definitivas, deliberando em conformidade com o mandato de política monetária que lhe foi atribuído. Cobertura As Transações Monetárias Definitivas serão consideradas em futuros casos de programas de ajustamento macroeconómico ou de programas preventivos no âmbito do [FEEF/MEE], como especificado acima. Podem igualmente ser consideradas para os Estados‑Membros atualmente sujeitos a um programa de ajustamento macroeconómico quando estes estiverem em condições de retomar o acesso aos mercados obrigacionistas. As transações concentrar‑se‑ão nos prazos mais curtos da curva de rendimentos e, em particular, nas obrigações soberanas com prazo entre um e três anos. Não são fixados limites quantitativos ex ante para o montante das Transações Monetárias Definitivas. Tratamento dos credores O Eurosistema tenciona clarificar através do ato jurídico relativo às Transações Monetárias Definitivas que aceita (pari passu) receber o mesmo tratamento que os credores privados ou outros, no que respeita às obrigações emitidas por países da área do euro e adquiridas pelo Eurosistema através de Transações Monetárias Definitivas, de acordo com os termos dessas obrigações. Esterilização A liquidez criada através das Transações Monetárias Definitivas será totalmente esterilizada. Transparência As posições agregadas das Transações Monetárias Definitivas e os respetivos valores de mercado serão publicados numa base semanal. A maturidade média das posições de Transações Monetárias Definitivas e a desagregação por país serão publicadas numa base mensal. Programa dos Mercados de Títulos de Dívida Na sequência da decisão tomada hoje sobre as Transações Monetárias Definitivas, o Programa dos Mercados de Títulos de Dívida — PMTD (Securities Markets Programme — SMP) é cancelado. A liquidez injetada através do PMTD continuará a ser absorvida como no passado e os títulos existentes na carteira do PMTD serão detidos até ao vencimento.»

23. Vários recorrentes individuais alemães interpuseram um recurso de proteção de direitos fundamentais no BVerfG, com o fundamento de que o Governo Federal alemão não tinha apresentado um recurso de anulação no Tribunal de Justiça contra o comunicado de 6 de setembro de 2012 relativo ao programa OMT.

24. Do mesmo modo, a Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag (a seguir «Die Linke»), formação política com representação parlamentar no Bundestag, intentou no BVerfG um procedimento de resolução de um litígio entre órgãos constitucionais, destinado a que o Bundestag promovesse a derrogação do programa OMT anunciado pelo BCE em 6 de setembro de 2012.

III — Pedido prejudicial dirigido ao Tribunal de Justiça

25. Em 10 de fevereiro de 2014 deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial apresentado pelo BVerfG, formulado no quadro dos procedimentos iniciados pelos recorrentes individuais acima referidos e pelo grupo parlamentar Die Linke.

26. As questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio são as seguintes: «1) a) A decisão do Conselho do Banco Central Europeu, de 6 de setembro de 2012, [sobre diversas características técnicas respeitantes às transações definitivas], é incompatível com os artigos 119.° e 127.°, n.os 1 e 2, [TFUE] e com os artigos 17.° a 24.° do Protocolo Relativo aos Estatutos do [SEBC] e do [BCE], por exceder o mandato do [BCE] em matéria de política monetária, regulado nas referidas disposições, e usurpar a competência dos Estados‑Membros? O mandato do [BCE] é excedido em especial porque a decisão do Conselho […] de 6 de setembro de 2012: aa) está ligada a programas de assistência económica do [FEEF] ou do [MEE] (condicionalidade)? bb) prevê a [compra] de [obrigações soberanas] apenas de certos Estados‑Membros (seletividade)? cc) prevê a [compra] de [obrigações soberanas] dos países do programa além de programas de assistência do [FEEF] ou do [MEE] (paralelismo)? dd) é suscetível de eludir os limites e as condições dos programas de assistência do [FEEF] ou do [MEE] (desvio)? b) A decisão do Conselho do Banco Central Europeu, de 6 de setembro de 2012, [sobre diversas características técnicas respeitantes às transações definitivas], é incompatível com a proibição de financiamento monetário dos orçamentos consagrada no artigo 123.o [TFUE]? A compatibilidade com o artigo 123.o [TFUE] é posta em causa, em especial, pelo facto de a decisão do Conselho do [BCE] de 6 de setembro de 2012: aa) não prever uma limitação quantitativa da [compra] de [obrigações soberanas] (volume)? bb) não prever um intervalo temporal entre a emissão de [obrigações soberanas] no mercado primário e a sua [compra] pelo Sistema Europeu de Bancos Centrais no mercado secundário (formação do preço de mercado)? cc) permitir que [todas as obrigações soberanas compradas] sejam [conservadas] até à sua maturidade (interferência na lógica do mercado)? dd) não comportar exigências específicas quanto à qualidade do crédito [das obrigações soberanas] a [comprar] (risco de perda)? ee) prever um tratamento do SEBC] igual ao de particulares e de outros detentores de [obrigações soberanas] (perdão parcial de dívida)? 2) A título subsidiário, para o caso de o Tribunal de Justiça considerar que a decisão do Conselho do [BCE], de 6 de setembro de 2012, [sobre diversas características técnicas respeitantes às transações definitivas], como ato adotado por uma instituição da União Europeia, não pode ser objeto de um pedido prejudicial na aceção do artigo 267.o, primeiro período, alínea b), [TFUE]: a) Devem os artigos 119.° e 127.° [TFUE], bem como os artigos 17.° a 24.° do Protocolo Relativo aos Estatutos do [SEBC] e do [BCE] ser interpretados no sentido de que permitem ao Eurosistema — alternativa ou cumulativamente: aa) subordinar a [compra] de [obrigações soberanas] à existência e à observância de programas de assistência económica do [FEEF] ou do [MEE] (condicionalidade)? bb) [comprar obrigações soberanas] apenas de certos Estados‑Membros (seletividade)? cc) [comprar obrigações soberanas] de países do programa adicionalmente aos programas de assistência do [FEEF] ou do [MEE] (paralelismo)? dd) eludir os limites e as condições dos programas de assistência do [FEEF] ou do [MEE] (desvio)? b) Deve o artigo 123.o do [TFUE], atendendo à proibição de financiamento monetário dos orçamentos, ser interpretado no sentido de que permite ao Eurosistema — alternativa ou cumulativamente: aa) [comprar obrigações soberanas] sem limite quantitativo (volume)? bb) [comprar obrigações soberanas] no mercado primário sem um intervalo temporal mínimo contado a partir da sua emissão (formação do preço de mercado)? cc) conservar [todas as obrigações soberanas compradas] até à sua maturidade (interferência na lógica do mercado)? dd) [comprar obrigações soberanas] sem requisitos mínimos quanto à qualidade do crédito (risco de perda)? ee) aceitar um tratamento do [SEBC] igual ao de particulares e de outros detentores de [obrigações soberanas] (perdão parcial de dívida)? ff) influenciar a formação dos preços através da divulgação de intenções de [compra] ou de outro modo, na sequência da emissão de [obrigações soberanas] de Estados‑Membros da área do euro (encorajamento da primeira [compra])?»

27. Apresentaram observações escritas os recorrentes individuais nos processos principais de proteção de direitos fundamentais, a Die Linke, a República Federal da Alemanha, a República Helénica, a República de Chipre, a República Portuguesa, a República da Polónia, a República Francesa, a República Italiana, o Reino dos Países Baixos, o Reino de Espanha, a República da Irlanda e a República da Finlândia, bem como o BCE, o Parlamento Europeu e a Comissão Europeia.

28. A título preliminar, note‑se que o Parlamento Europeu, não obstante ter apresentado observações escritas e orais, não está habilitado a fazê‑lo num processo como este. Tratando‑se de uma questão prejudicial sobre validade que tem por objeto um ato que não foi adotado por essa instituição, o artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia não lhe permite participar no presente processo na qualidade de interveniente. Por conseguinte, considero que o Tribunal não deve tomar em consideração as observações escritas e orais formuladas pelo Parlamento.

29. A audiência realizou‑se em 14 de outubro de 2014. Nela participaram os intervenientes que tinham anteriormente apresentado observações escritas, com exceção da República de Chipre e da República da Finlândia.

IV — Consideração preliminar: dificuldade «funcional » do pedido prejudicial, colocado no contexto da jurisprudência pertinente do BVerfG

30. A decisão de reenvio (que contém o presente pedido prejudicial) tem a particularidade de dedicar uma extensa parte introdutória às disposições e jurisprudência nacionais consideradas pertinentes. Esta particularidade não reside, naturalmente, na referência às disposições nacionais, no caso em apreço um pequeno número de normas constitucionais (os artigos 20.°, 23.°, 38.°, 79.° e 88.° da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha; a seguir «LF»), mas na apresentação circunstanciada da jurisprudência do BVerfG sobre o fundamento e os limites constitucionais da integração da República Federal da Alemanha na União Europeia. Numa parte dedicada à «jurisprudência do BVerfG» ( 4 ), a decisão de reenvio interpreta o alcance da sua própria jurisprudência anterior, constituída, no essencial, pelos seus acórdãos de 12 de outubro de 1993 (Maastricht) ( 5 ), de 30 de junho de 2009 (Lisboa) ( 6 ) e de 6 de julho de 2010 (Honeywell) ( 7 ), precedente direto da decisão aqui em apreço.

31. Poderia pensar‑se que, como em tantos outros processos, essa parte introdutória da decisão de reenvio tem somente por objeto ajudar o Tribunal de Justiça a situar as questões submetidas no seu contexto. E fá‑lo, certamente, embora não se possa dizer que a referida parte se limite a reproduzir resumidamente a referida jurisprudência nacional. Nela estão contidas, em simultâneo, apreciações que não se podem considerar menores ( 8 ).

32. Esta apresentação do referido contexto jurisprudencial nacional, cujo alcance é explicado a título preliminar ao Tribunal de Justiça, tem a meu ver consequências diretas sobre a funcionalidade do presente pedido prejudicial. Note‑se desde já que toda esta jurisprudência é suficientemente complexa para que formule a leitura que dela faço em termos cautelosos. Já os votos de vencido que acompanham a decisão de reenvio manifestam diferentes abordagens quanto à aplicação ao presente processo do acórdão Honeywell ( 9 ).

33. Dito da forma mais simples possível, do conteúdo da referida parte dedicada à jurisprudência nacional resulta o seguinte: em algumas hipóteses nas quais de momento não é indispensável entrar, a resposta do Tribunal de Justiça ao pedido que lhe foi submetido a respeito de um determinado ato da União, como o que está em causa no presente processo, não tem de ser necessariamente um elemento determinante para a decisão dos processos a quo. Pelo contrário, uma vez ultrapassado, se for caso disso, o parâmetro constituído pelo direito da União, outro parâmetro de validade, a cargo do BVerfG, pode eventualmente ser aplicado a esse mesmo ato controvertido: a própria Constituição nacional.

34. De forma mais precisa, tal parâmetro constitucional de apreciação sucessiva pelo BVerfG compreende tanto o conteúdo imutável da Constituição nacional («identidade constitucional», nos termos do artigo 79.o, n.o 3, LF), como o princípio da atribuição de competências (com as consequências lógicas para os atos da União adotados «ultra vires», implicitamente previsto no artigo 23.o, n.o 1, LF). Estes dois parâmetros constitucionais, longe de se excluírem um ao outro, podem reforçar‑se mutuamente ( 10 ), como parece acontecer no presente processo. Estes parâmetros de validade (as chamadas «fiscalização de identidade» e «fiscalização ultra vires») só podem, por definição, ser aplicados pelo próprio BVerfG ( 11 ).

35. Assim, não surpreende que vários Estados intervenientes no presente processo (o Reino dos Países Baixos, a República Italiana e o Reino de Espanha) tenham posto em causa, ou mesmo negado, de forma mais ou menos assertiva, a admissibilidade do pedido prejudicial. Simplificando, novamente, alegam que o pedido prejudicial não é um mecanismo processual destinado a proporcionar aos órgãos jurisdicionais nacionais uma fiscalização da validade dos atos da União realizada por eles próprios, como no presente caso, mas a garantir que essa fiscalização seja efetuada no órgão jurisdicional exclusivamente competente: o Tribunal de Justiça. Na mesma linha: se o órgão jurisdicional nacional se reservasse a última palavra no que diz respeito à validade de um ato da União, o pedido prejudicial teria, então, um simples caráter consultivo, o que desvirtuaria a sua função no sistema de recursos previsto pelos Tratados ( 12 ).

36. Em suma, um tribunal nacional não deve poder dirigir um pedido prejudicial ao Tribunal de Justiça se o seu reenvio contém já, de forma consubstancial ou conceptual, a hipótese de demarcação efetiva da resposta recebida. E não pode fazê‑lo porque essa não é uma hipótese suscetível de se considerar inserida no âmbito do artigo 267.o TFUE ( 13 ).

37. Tendo assim exposto a dificuldade, que me permito qualificar de «funcional», do presente pedido prejudicial, parece‑me que o Tribunal de Justiça deve abordá‑la como parte da resposta às questões colocadas. Assinalo igualmente, no entanto, que só deve fazê‑lo na medida indispensável para efeitos do processo em apreço, isto é, na medida das consequências para a viabilidade do pedido prejudicial. Não se pode negar, efetivamente, a importância, bem como as eventuais consequências, da referida jurisprudência do BVerfG, como é suficientemente sublinhado desde há muito em todo o tipo de comentários doutrinários ( 14 ). Basta indicar, a título de exemplo, a alusão que figura no n.o 30 da decisão de reenvio, segundo a qual os conceitos de «identidade constitucional» e de «fiscalização ultra vires» fazem parte do património constitucional de muitos Estados‑Membros.

38. Quanto a este último aspeto, é certo que, de forma muito diversa mas com uma finalidade essencialmente preventiva, vários tribunais nacionais constitucionais e supremos consideraram oportuno formular ou enunciar a hipótese, normalmente concebida como extrema ( 15 ), dito da forma mais geral possível, de uma rutura do «pacto constitucional» europeu subjacente ao processo de integração e, mais precisamente, como consequência de uma ação empreendida por um dos organismos da União.

39. Como para outras questões de importância análoga, não me parece, no entanto, indispensável, para efeitos do presente processo, que o Tribunal de Justiça aprecie a razão de ser destas diversas formulações que, insisto, são normalmente enunciadas como extremas, assim como a sua maior ou menor generalização ao nível dos Estados‑Membros, e a sua maior ou menor coincidência com as abordagens expostas pelo BVerfG. «One case at a time» ( 16 ), deverá ser a prudente divisa também nesta situação concreta. Tentarei explicar as razões que assim me fazem pensar.

40. Note‑se desde já que a circunstância de esta ser a primeira vez, no decurso de uma longa história, em que o BVerfG dirige ao Tribunal de Justiça um pedido prejudicial não merece qualquer comentário específico da minha parte, a não ser a confirmação de algo que começa a ser normal. A densificação, por assim dizer, da ordem jurídica da União leva as jurisdições especificamente constitucionais dos Estados‑Membros a comportar‑se cada vez mais como órgãos jurisdicionais na aceção do artigo 267.o TFUE ( 17 ). A posição particular que ocupam os órgãos jurisdicionais constitucionais na maioria dos Estados‑Membros pôde, no passado, constituir uma explicação suficiente do caráter excecional dos casos em que esses tribunais recorreram ao Tribunal de Justiça, quer em busca de cooperação judicial quer de colaboração para garantir a interpretação uniforme do direito da União. O panorama geral começa a mudar e este pedido de decisão prejudicial vem talvez confirmá‑lo.

41. Ao mesmo tempo, no entanto, esta parte preliminar da decisão de reenvio realça uma acentuada nota de «excecionalidade» na iniciativa do BVerfG. Não é de modo nenhum claro que este pedido de decisão prejudicial deva ser considerado um elemento de normalização no sentido que acabei de indicar.

42. Com efeito, decorre da referida jurisprudência que o pedido prejudicial aqui em causa é a consequência inevitável de uma situação considerada «excecional», que por agora, simplificando, se pode qualificar de «ultra vires»: a apreciação do facto de um órgão ou instância da União ter cometido uma violação qualificada da ordem de competências resultante dos Tratados, mas com fundamento e condicionamentos prévios previstos na Constituição nacional. Por enquanto, limito‑me à dimensão ultra vires desta jurisprudência, deixando de lado a dimensão da «identidade constitucional».

43. O presente processo corresponde precisamente à hipótese que se acaba de descrever. O tribunal nacional parte da constatação de princípio de um ato ultra vires de um órgão da União ( 18 ). Trata‑se, mais precisamente, à luz do direito nacional, de «um ato ultra vires manifesta e estruturalmente significativo» ( 19 ), com repercussões, além disso, no caso em apreço, em aspetos fundamentais da ordem constitucional nacional ( 20 ).

44. No que se refere à funcionalidade do presente pedido prejudicial, o acórdão Honeywell declarou que, numa situação análoga, e no âmbito de uma fiscalização ultra vires, de certa forma já iniciada, importa «dar» ao Tribunal de Justiça a «ocasião» de decidir sobre a validade do ato controvertido, decisão que o BVerfG considerará uma «interpretação [essencialmente] vinculativa do direito da União» ( 21 ).

45. Afasta‑se de momento a dúvida quanto à questão de saber se esta forma de expressão do órgão jurisprudencial de reenvio corresponde suficientemente ao dever que incumbe aos tribunais nacionais de última instância na aceção do artigo 267.o TFUE. O que importa é que, deste modo, «se insere» num processo principal que tem por objeto, desde o seu início, uma fiscalização ultra vires, um processo no Tribunal de Justiça relativo à validade do mesmo ato controvertido. Parte‑se, certamente, do reconhecimento de princípio de que compete ao Tribunal dar a sua interpretação, vinculativa para o tribunal nacional, do direito da União no âmbito da fiscalização do ato controvertido. A questão é, porém, um pouco mais problemática.

46. De facto, como se acrescenta imediatamente, e se bem entendi, tal não exclui uma fiscalização sucessiva («além disso») pelo BVerfG quando seja «manifesto» que o ato controvertido violou o princípio da atribuição de competências, entendendo‑se que essa infração é «manifesta» se tiver lugar de «maneira» que «viole especificamente» este princípio e possa, além disso, ser qualificada de «suficientemente caracterizada» ( 22 ). Se a minha interpretação da referida passagem está correta, é claro que a «inserção», por assim dizer, do pedido de decisão prejudicial no iter de uma apreciação final de um ato ultra vires pelo tribunal nacional coloca problemas que qualificarei de funcionais.

47. Por sua vez, este convite, considerado necessário, feito ao Tribunal de Justiça, para que se pronuncie previamente sobre o ato controvertido, embora apenas do ponto de vista do direito da União, é apresentado como expressão da «relação de cooperação» que deve existir entre os dois tribunais, sendo este conceito uma criação do próprio órgão jurisprudencial de reenvio.

48. Esta «relação de cooperação» está longe de ter um conteúdo preciso, mas visa claramente ser algo mais do que o «diálogo» impreciso entre tribunais judiciais. O seu fundamento último reside no conceito segundo o qual o dever que incumbe ao Tribunal constitucional federal de garantir a ordem essencial decorrente da Constituição nacional deve ser sempre exercido com uma atitude aberta ou recetiva face ao direito da União («europarechtsfreundlich»), um conceito ao qual também se poderia ter chegado através do princípio da cooperação leal (artigo 4.o, n.o 3, TUE).

49. Assim se percebe toda a ambiguidade com que o Tribunal de Justiça se confronta neste pedido prejudicial: por um lado, um tribunal constitucional nacional que assume a final a sua condição de tribunal nacional de última instância na aceção do artigo 267.o TFUE, e isto enquanto expressão de uma relação particular de cooperação e de um princípio geral de ação favorável ao «programa de integração». Por outro lado, porém, um tribunal nacional que pretende, o que deixa bem claro, dirigir‑se ao Tribunal de Justiça sem renunciar à sua responsabilidade final de decidir no que diz respeito às condições e aos limites constitucionais de integração na União do seu respetivo Estado. Esta ambivalência é omnipresente no pedido prejudicial em causa, tornando extremamente difícil não a ter em conta na análise do caso.

50. Limitando‑me ao problema que qualifiquei de funcionalidade do presente pedido prejudicial, considero que há que começar por analisar se o presente pedido prejudicial assenta nas bases essenciais em que este processo no Tribunal de Justiça, denominado reenvio prejudicial, foi estabelecido nos sucessivos Tratados e sobre o qual, de forma estratégica, se construiu a garantia jurisdicional do direito da União ( 23 ).

51. De facto, se a única forma de interpretar o presente pedido prejudicial fosse a que a República Italiana propõe de forma expressiva ( 24 ), não havia outra solução a não ser considerar que, para além das aparências, não estamos realmente perante um pedido prejudicial «do artigo 267.o», mas perante algo diferente, algo em todo o caso difícil de encontrar no Tratado.

52. Com efeito, o reenvio prejudicial, e neste ponto têm razão alguns dos intervenientes no presente processo, nunca foi concebido como uma simples «oportunidade» concedida ao Tribunal de Justiça de «coincidir» com o tribunal nacional, seja numa apreciação de ultra vires, seja noutra diferente, com a possível consequência de que uma eventual «não coincidência» por parte do Tribunal de Justiça poderia privar de relevância a resposta por ele dada. É evidente que esta apreciação não é desvirtuada pela atitude em princípio aberta a uma determinada interpretação, conforme ao ato controvertido. Por último, nessa situação, o pedido de decisão prejudicial dirigido ao Tribunal poderia mesmo ter a indesejável consequência final de, pura e simplesmente, englobar o próprio Tribunal de Justiça no iter causal conducente à consumação da rutura do pacto constitucional subjacente à integração europeia ( 25 ).

53. Atendendo a este entendimento do presente pedido prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio parece querer dizer, sempre no âmbito da fiscalização ultra vires, que o seu parâmetro ou critério de apreciação do ato controvertido poderia ser diferente do do Tribunal de Justiça («não estar totalmente em harmonia») ( 26 ). Tal teria a consequência de tornar até certo ponto diferente o litígio perante o BVerfG do processo anterior no Tribunal. No entanto, quer a prudência com que se exprime o BVerfG como a natureza dos argumentos que apresenta ( 27 ), levam‑me a pensar que, materialmente, o parâmetro da fiscalização ultra vires seria em grande medida o mesmo.

54. Neste sentido, o presente reenvio pode ser uma prova de que assim é. Com efeito, se uma parte importante do julgamento da validade da decisão controvertida do BCE for determinada pela interpretação dada à extensão da competência do banco, em particular, o objetivo primordial da «estabilidade dos preços», o referido conceito é parte integrante tanto do Tratado (artigo 127.o, n.o 1, TFUE) como da Constituição nacional (artigo 88.o da LF, in fine). Em ambos os casos, trata‑se de interpretar o alcance de um mesmo conceito, o de «estabilidade dos preços», como principal missão do BCE, independentemente da questão de saber se figura numa ou noutra norma fundamental, ou nas duas.

55. Todavia, segundo a decisão de reenvio, não é apenas o princípio de atribuição (ultra vires), que está em causa no processo principal, mas também a «identidade constitucional» da RFA, devido às consequências que o ato controvertido acarretaria para o órgão constitucional nacional primordialmente chamado a exprimir a vontade dos cidadãos. «Fiscalização ultra vires» e «fiscalização de identidade», na própria terminologia do BVerfG, confluiriam no processo principal.

56. Ora, a questão do parâmetro de fiscalização diferente que deve aplicar um e outro tribunal volta a surgir nesta parte da decisão de reenvio. Assim, tratando‑se especificamente da «fiscalização de identidade», o BVerfG propõe expressamente que «[n]o contexto da relação de cooperação existente, compete ao Tribunal de Justiça a interpretação da medida. Por sua vez, cabe ao [BVerfG] determinar o núcleo inviolável da identidade constitucional e examinar se a medida (como interpretada pelo Tribunal de Justiça) afeta este núcleo» ( 28 ).

57. Mais uma vez, caberia fazer aqui uma série de considerações de certa importância. Limito‑me, todavia, a observar, sem que seja necessário analisar outras hipóteses, que, no presente processo, em que tudo parece indicar que «fiscalização ultra vires» e «fiscalização de identidade» estão indissociavelmente ligadas, continuam a ser válidas as dificuldades já mencionadas para admitir uma diferença de parâmetros de fiscalização entre a função do Tribunal de Justiça e a função do BVerfG.

58. Em todo o caso, permita‑se‑me formular, nesta fase da minha reflexão, alguns comentários de ordem geral.

59. Em primeiro lugar, parece‑me uma tarefa pouco menos que impossível preservar esta União, tal como a conhecemos hoje, se se pretende submetê‑la a uma reserva absoluta, pouco pormenorizada e deixada praticamente à livre disposição de cada um dos Estados, plasmada numa categoria designada «identidade constitucional», sobretudo se se considerar diferente da «identidade nacional» que figura no artigo 4.o, n.o 2, TUE.

60. Essa «reserva de identidade», concebida de forma autónoma e interpretada pelos órgãos competentes, frequentemente jurisdicionais, dos Estados‑Membros, cujo número, é necessário recordar, é hoje 28, deixaria muito provavelmente a ordem jurídica da União numa posição residual, pelo menos em termos qualitativos. Sem entrar em detalhes, e sem qualquer intenção de julgamento, parece‑me que as características do presente processo podem ser uma boa ilustração do cenário que acabo de evocar.

61. Em segundo lugar, não creio que seja inútil recordar que o Tribunal de Justiça trabalha desde há muito com a categoria das «tradições constitucionais comuns» dos Estados‑Membros, quando procura inspiração para a construção do sistema de valores em que assenta a União ( 29 ). Em particular, nestas tradições constitucionais comuns o Tribunal procurou, de forma claramente preferencial, estabelecer uma cultura própria de direitos, a cultura dos direitos da União. A União adquiriu assim o caráter, não apenas de uma comunidade de direito, mas também de uma «comunidade de cultura constitucional» ( 30 ). Esta cultura constitucional comum aparece como parte da identidade comum da União, com a importante consequência, em minha opinião, de a identidade constitucional de cada Estado‑Membro, naturalmente específica na medida do necessário, não poder estar a uma distância astronómica da referida cultura constitucional comum, para o dizer com prudência. Pelo contrário, uma clara atitude aberta face ao direito da União deveria inspirar, a médio e a longo prazo, um princípio de convergência básica entre a identidade constitucional da União e a de cada um dos Estados‑Membros.

62. Para voltar à dificuldade funcional do pedido prejudicial, considero que o risco de «instrumentalização» da mesma, num contexto de apreciação nacional de um caso de «fiscalização ultra vires» conjugada com «fiscalização de identidade», é suficientemente real para se colocar a questão da possibilidade de uma abordagem alternativa, que permita superar a referida dificuldade. Na minha opinião, tal leitura alternativa seria possível, atendendo ao que parecem ter sido as origens desta disposição jurisprudencial, utilizando simultaneamente as potencialidades do princípio da cooperação leal (artigo 4.o, n.o 3, TUE). Em suma, tratar‑se‑ia de explorar as virtudes da já referida ambiguidade que envolve o pedido prejudicial.

63. Não se deve esquecer que, ao que parece, o compromisso, digamos assim, de submeter um pedido prejudicial ao Tribunal de Justiça constitui uma inovação do acórdão do BVerfG de 6 de julho de 2010 (Honeywell) com o propósito, como foi amplamente reconhecido, de manter aberto o diálogo entre os tribunais, de forma a que este prossiga até onde o exija a importância do processo ( 31 ). Deste ponto de vista, o facto de se prever o reenvio prejudicial seria uma tentativa honesta de que a interpretação do direito da União a que procede o Tribunal de Justiça seja suficiente para permitir responder aos pedidos formulados nos processos a quo. O resultado final desejável seria que uma eventual fiscalização sucessiva efetuada com base nos parâmetros constitucionais, nas circunstâncias do processo, não chegasse a conclusões em aberta contradição com a resposta do Tribunal.

64. Além disso, é evidente que o princípio da cooperação leal se aplica também aos tribunais, incluindo os dois tribunais em causa neste importante processo ( 32 ). Esta lealdade mútua é ainda mais urgente nos casos em que um tribunal supremo de um Estado‑Membro, no exercício responsável das suas competências constitucionais, e sem entrar noutras considerações, expõe lealmente a sua inquietação face a uma determinada decisão de um órgão da União. Este princípio da cooperação leal vincula naturalmente o órgão jurisdicional nacional, sendo da sua própria responsabilidade dar‑lhe forma e efeito. No que respeita ao Tribunal de Justiça, considero que o referido princípio, nas circunstâncias do processo, o vincula duplamente.

65. Em primeiro lugar, e quanto ao mérito, importa referir que o obriga a responder com a maior lealdade possível a uma questão que lhe foi colocada por sua vez com toda a lealdade, aspeto sobre o qual não se pode ter a menor dúvida. Em particular, se, ao expor em que medida o ato em questão lhe suscita muito sérias dúvidas quanto à validade ou à interpretação, o tribunal nacional utilizou uma linguagem particularmente explícita, há que considerá‑lo expressão do seu nível de preocupação a este respeito. Na minha opinião é esse o sentido do apelo do Governo alemão a um tratamento «construtivo» do presente processo ( 33 ).

66. Em segundo lugar, e é disto que se trata sobretudo nesta fase, o princípio da cooperação leal exige ao Tribunal de Justiça um esforço particular, tendo em vista proporcionar uma resposta substantiva ao pedido que lhe é dirigido, para além de todas as dificuldades a que se fez abundantemente referência. Tal implica que o Tribunal parta de um determinado pressuposto quanto ao destino final da sua resposta.

67. Em concreto, este pressuposto consistiria em não descartar à partida, e mesmo confiar, que o tribunal nacional, perante a resposta dada pelo Tribunal de Justiça, e tendo‑a em consideração, sem prejuízo do exercício da sua própria responsabilidade, assumiria como determinante nos processos a quo a referida resposta ao pedido dirigido ao Tribunal. A cooperação leal engloba um elemento de confiança, e essa confiança pode assumir um sentido particular no presente processo. Há que ter em conta o facto de o presente pedido prejudicial ter sido concebido pelo BVerfG em termos que permitem ao Tribunal de Justiça confiar, dentro dos limites do razoável, que aquele considerará como suficiente e definitiva a resposta recebida, podendo bastar por si só para fornecer parâmetros suficientes para se pronunciar sobre os pedidos formulados nos processos a quo ( 34 ). O «roteiro» que o BVerfG impõe a si próprio no acórdão Honeywell poderia confirmar esta abordagem ( 35 ).

68. Na medida em que este diagnóstico da situação seja aceitável, considero que o Tribunal de Justiça deveria abordar o problema da «funcionalidade» que suscita este pedido prejudicial, descartando hipóteses diferentes da que acabo de sugerir, desde que possam ser consideradas extremas, dificilmente possíveis e, em última análise, insuficientes para recusar uma resposta substantiva às questões colocadas no presente pedido prejudicial.

69. Por conseguinte, e a título de conclusão intercalar, proponho ao Tribunal de Justiça que declare que o pedido é suscetível de obter uma resposta substantiva.

V — Admissibilidade

70. Um grande número de Estados‑Membros, bem como as instituições que apresentaram observações no presente processo, invocaram um problema de admissibilidade quanto às questões formuladas a título principal, na medida em que dizem respeito a um problema de validade de um ato, o programa OMT, que não produz efeitos jurídicos em relação a terceiros.

71. Muito resumidamente, os referidos intervenientes destacam o caráter não definitivo, ou mesmo, pode dizer‑se, «preparatório», do ato acordado em 6 de setembro de 2012, através do qual o Conselho do BCE decidiu adotar os critérios essenciais destinados a regular o referido programa, cuja aprovação ainda não é definitiva. Como confirmou o BCE, nessa reunião foram acordados certos critérios, mas não o programa OMT enquanto tal. A fiscalização da sua validade só poderá ser efetuada quando o Conselho, nos termos do sistema de atos previsto no Estatuto do Banco Central Europeu, o adotar formalmente e proceder à sua publicação.

72. A jurisprudência do Tribunal de Justiça pode em princípio ratificar esta interpretação. A jurisprudência em matéria de recursos de anulação opõe‑se a que atos desprovidos de efeitos jurídicos possam ser impugnados ( 36 ). No contexto preciso dos pedidos prejudiciais, o Tribunal já declarou no passado a inadmissibilidade de remissões prejudiciais para exame da validade de um ato atípico, não publicado e sem efeitos obrigatórios ( 37 ). Este seria, segundo vários intervenientes no presente processo, o caso do programa OMT anunciado em 6 de setembro de 2012 numa conferência de imprensa pelo presidente do BCE, seguida de um comunicado de imprensa pormenorizando as suas principais características técnicas.

73. Pelas razões que passarei a expor, entendo, no entanto, que o programa OMT constitui um ato cuja validade pode ser apreciada num processo de reenvio prejudicial para exame de validade. Esta conclusão assenta em dois fundamentos diferentes. Em primeiro lugar, considero determinante o facto de se tratar de um ato que fixa as características gerais de um programa geral de atuação de uma instituição da União. Em segundo lugar, parece‑me necessário prestar atenção à importância particular que a comunicação pública tem para o BCE na execução da política monetária contemporânea.

74. Desde os seus primeiros anos de atividade, o Tribunal de Justiça exigiu como requisito de impugnabilidade dos atos a existência de natureza vinculativa e de capacidade para produzir efeitos jurídicos ( 38 ). Estes requisitos são necessários conjuntamente, ainda que em certos casos, como o da fiscalização prejudicial da validade de recomendações, possam existir alternativamente ( 39 ).

75. Considero, contudo, que estes dois requisitos devem ser apreciados de maneira diferente em função do destinatário direto do ato recorrido. Como passo a expor, quando o ato impugnado constitui uma medida de conceção de um programa geral de ação, destinado a vincular a própria autoridade autora da decisão, a jurisprudência revela‑se mais flexível na aplicação dos referidos requisitos do que quando o ato contém uma medida com efeitos constitutivos nas relações jurídicas com terceiros. A razão é que os programas gerais de ação de uma autoridade pública podem manifestar‑se sob formas atípicas, dispondo, ainda assim, de capacidade para influir muito diretamente na situação jurídica dos particulares. Pelo contrário, as medidas cujos destinatários diretos são particulares devem reunir algumas condições de forma e de substância, sob pena de serem consideradas inexistentes.

76. Um programa geral de ação, como o que está aqui em causa, poderá revelar‑se através de técnicas atípicas, poderá ter como destinatário a própria autoridade autora do ato, poderá ser formalmente inexistente de um ponto de vista exterior, mas o facto de ter a capacidade de influenciar de forma decisiva a situação jurídica de terceiros justifica que o seu tratamento como «ato» seja abordado numa perspetiva antiformalista. Se assim não for, corre‑se o risco de que uma instituição desvirtue o sistema de atos e as suas correspondentes garantias jurisdicionais, dissimulando atos destinados a produzir efeitos para o exterior sob a capa de programas gerais.

77. A jurisprudência do Tribunal de Justiça fez prova de uma particular flexibilidade ao abordar este tipo de programas gerais de ação suscetíveis de produzir efeitos externos.

78. O acórdão Comissão/Conselho («AETR») ( 40 ), proferido em 1971, constitui um ponto de partida importante, uma vez que nele se discutia, entre outras coisas, a condição de ato de uma deliberação do Conselho relativa à negociação e à celebração, pelos Estados‑Membros, de um acordo internacional. Segundo a opinião do Conselho, esta deliberação não constituía, nem pela sua forma nem pelo seu objetivo ou o seu conteúdo, um ato impugnável, mas um acordo político entre Estados‑Membros no âmbito do Conselho, sem qualquer intenção de criar um direito, impor uma obrigação ou alterar uma situação jurídica.

79. Ao analisar os argumentos do Conselho, o Tribunal de Justiça declarou que devem ser suscetíveis de fiscalização jurisdicional «todas as disposições tomadas pelas instituições que se destinem a produzir efeitos jurídicos, quaisquer que sejam a respetiva natureza ou forma» ( 41 ). Após ter analisado o ato impugnado, o Tribunal destacou principalmente duas características: primeira, que o acordo não era a expressão de uma coordenação voluntária, mas o reflexo de uma linha de conduta obrigatória ( 42 ); segunda, que as disposições adotadas nesse acordo podiam constituir uma hipótese de «derrogação dos processos previstos pelo Tratado» ( 43 ).

80. Do mesmo modo, e em complemento à declaração de princípio do acórdão AETR (EU:C:1971:32), o Tribunal de Justiça dedicou uma atenção particular às circunstâncias em que o ato impugnado é adotado. Além da componente objetiva sublinhada supra, o contexto que envolve a adoção do ato pode fornecer indícios suplementares que confirmem, ou a intenção do autor do ato de produzir efeitos sobre terceiros, ou o conhecimento que o autor do ato tinha do potencial impacto externo da medida. A relevância das circunstâncias foi salientada pelo Tribunal no processo França/Comissão ( 44 ), onde esta última admitiu a impugnabilidade de uma instrução interna, com o fundamento de que se podia distinguir de uma simples instrução de serviço, «tanto pelas circunstâncias em que foi adotad[a] como pelas modalidades da sua elaboração, redação e publicação» ( 45 ).

81. Com a referida jurisprudência como pano de fundo, passo agora a analisar o caráter impugnável do ato cuja validade é posta em causa pelo órgão de reenvio.

82. Pelo menos na sua apresentação formal, o programa OMT é uma medida que apresenta características atípicas. Foi concebido no Conselho do BCE em 5 e 6 de setembro de 2012, foi plasmado na respetiva ata dessa reunião, a qual remete para um futuro comunicado de imprensa a descrição das suas características técnicas. Assim, foi numa conferência de imprensa realizada pelo presidente da instituição, com posterior difusão de um comunicado de imprensa em inglês na página web do BCE, que se pormenorizaram as características técnicas do programa. A publicação e a divulgação na Internet do programa constitui o único texto escrito «oficial» disponível sobre o programa OMT, se excetuarmos os projetos de decisão e de orientação que o BCE produziu neste processo, mas que ainda são documentos internos da instituição, que aguardam a sua aprovação definitiva e a sua subsequente publicação no Jornal Oficial. Estes projetos descrevem em pormenor o que o comunicado de imprensa enuncia em termos gerais, mas também com uma precisão considerável.

83. Não há dúvida de que o programa OMT é uma decisão com um conteúdo preciso, que foi objeto de discussão durante dois dias, e cujas características principais foram aprovadas no Conselho do BCE. Do mesmo modo, a publicação das características básicas do programa, tanto na conferência de imprensa como em formato escrito na página web do BCE, confirmam a evidente vontade da instituição de dar a conhecer o que tinha sido anteriormente acordado no Conselho. Trata‑se de um programa geral de ação, dado que estabelece as condições em que o BCE agirá em caso de bloqueio dos canais de transmissão da política monetária, mas também de uma medida que prossegue diretamente um efeito externo. Se assim não fosse, não teria sido anunciado com a maior publicidade possível em conferência de imprensa, nem publicadas as suas caraterísticas técnicas na página web do BCE.

84. Além disso, as circunstâncias que envolvem o programa OMT parecem confirmar que o objetivo do BCE era «intervir» nos mercados, mesmo que de forma não convencional, através do simples anúncio do programa. O discurso do presidente do BCE de 26 de julho de 2012, em Londres, já referido, que anunciava a adoção de todas as medidas necessárias para «salvar a moeda comum», a conferência de imprensa de 2 de agosto que se seguiu à reunião do Conselho do BCE do mesmo dia, bem como a situação que nesse momento vários Estados‑Membros atravessavam nos mercados da dívida pública confirmam que a intenção do BCE ao anunciar o programa OMT não era simplesmente dar conta dos trabalhos internos de uma iniciativa ainda em fase de discussão, mas também provocar um efeito através do anúncio do nascimento de um programa potencialmente ambicioso, visando, conforme foi dito, remediar algumas das dificuldades que então atravessavam os canais de transmissão da política monetária. A prova é o impacto substancial que, segundo todos os indícios, o anúncio do programa teve nos mercados financeiros, impacto que, de acordo com o BCE e a Comissão, perdura ainda passados mais de dois anos.

85. Do mesmo modo, é importante salientar que o programa OMT não traduz a comunicação de um simples ato individual, mas o anúncio de todo um programa normativo, pro futuro, dotado de condições relativamente precisas e vocação reguladora. Atendendo ao seu conteúdo, pode acrescentar‑se que em 6 de setembro de 2012 o BCE não anunciou uma decisão menor. Pelo contrário, nesse dia deram‑se a conhecer os pormenores de uma medida que apresenta uma importância evidente para a área do euro, destinada, apesar do seu caráter inacabado, a perdurar no tempo.

86. É aqui que há que abordar a segunda circunstância que me parece pertinente para refutar as objeções respeitantes à admissibilidade. É indispensável ter em conta o facto de que o presente processo tem por objeto um ato de comunicação pública de um banco central, que contém um programa de ação de política monetária. Os atos de comunicação pública dos bancos centrais não são equiparáveis aos de outras instituições, sejam políticas ou técnicas. Durante os últimos 30 anos, os bancos centrais têm passado por uma importante evolução que afetou os seus instrumentos de política monetária, nos quais se enquadra, hoje, segundo opinião unânime dos especialistas, a comunicação pública.

87. É pacífico que a política de comunicação pública dos bancos centrais se tornou um dos eixos fulcrais da política monetária contemporânea. Perante a impossibilidade de vaticinar comportamentos racionais nos mercados, uma forma eficaz de não frustar algumas expectativas e, assim, garantir a eficácia da política monetária consiste em aproveitar todas as potencialidades da comunicação pública («estratégias comunicativas») dos bancos centrais ( 46 ). Atendendo ao prestígio e à informação de que estas instituições dispõem, mas também aos seus poderes atribuídos pelos instrumentos convencionais de política monetária, os anúncios, opiniões ou declarações dos representantes dos bancos centrais desempenham, em geral, um papel crucial no desenvolvimento da política monetária contemporânea. ( 47 ).

88. É indubitável que o BCE integrou também a comunicação nos seus instrumentos centrais de política monetária. A própria instituição o reconheceu no passado, e ninguém contestará que a comunicação pública que o BCE efetua regularmente, anunciando as linhas essenciais da sua ação, ou transmitindo algumas opiniões suscetíveis de refletir futuras ações da instituição, constitui um pilar essencial da sua ação ( 48 ). Na minha opinião, esta circunstância, atribuível de forma bastante singular e característica ao BCE, qualifica muito significativamente a natureza de um ato como o anunciado programa OMT de 6 de setembro de 2012.

89. Por último, e tendo em conta a importância das políticas de comunicação do BCE, importa ter presente que a opção alternativa, que consiste em declarar o caráter inimpugnável de um ato como o programa OMT, acarreta o risco de excluir um número considerável de decisões do BCE de qualquer fiscalização jurisdicional, com o simples argumento de que não foram ainda formalmente adotadas e publicadas no Jornal Oficial. Em última análise, se uma medida não precisar de ser publicada oficialmente sob a sua forma habitual para exercer os seus efeitos, uma vez que basta difundi‑la numa conferência de imprensa ou através de um comunicado de imprensa para que tenha todo o seu impacto no exterior, o sistema de atos e de fiscalização jurisdicional previsto pelos Tratados fica gravemente comprometido.

90. Atendendo às considerações que precedem, no caso específico deste tipo de ações do BCE, em que os atos de comunicação pública adquirem um significado particular para a efetividade da política monetária, considero que um ato como o posto em causa pelo órgão jurisdicional de reenvio, tal como foi anunciado em 6 de setembro de 2012, atendendo ao seu conteúdo, aos efeitos objetivos que pode produzir, mas também às circunstâncias em que foi decidido, constitui um ato de uma instituição cuja validade pode ser posta em causa no âmbito de um processo de reenvio prejudicial nos termos do artigo 267.o TFUE.

91. Por conseguinte, considero que há que rejeitar as objeções à admissibilidade das questões prejudiciais relativas à validade, não sendo, pois, necessário apreciar o pedido prejudicial de interpretação, apresentado a título subsidiário pelo órgão de reenvio.

VI — Questões prejudiciais

A — Primeira questão prejudicial: artigos 119.° TFUE e 127.°, n. os 1 e 2, TFUE e limites da política monetária do BCE

92. Com a sua primeira questão, o BVerfG questiona a validade do programa OMT anunciado pelo BCE em 6 de setembro de 2012, perguntando especificamente ao Tribunal de Justiça se se trata de uma medida incompatível com os artigos 119.° TFUE e 127.°, n.os 1 e 2, TFUE, e se usurpa as competências dos Estados‑Membros.

93. Na sua decisão de reenvio, o BVerfG, após uma extensa e pormenorizada fundamentação, conclui que existem elementos suficientes para considerar que o BCE adotou uma medida de política económica e não de política monetária, ao mesmo tempo que constata uma violação do princípio da atribuição de competências, que deve reger o comportamento do BCE. O BVerfG salienta quatro aspetos do programa OMT que confirmam a referida violação: a condicionalidade, a seletividade, o paralelismo e o desvio. As preocupações do órgão de reenvio evidenciam, em termos mais gerais, a questão dos limites das competências do BCE quando enfrenta cenários excecionais como os verificados durante os meses de verão de 2012.

1. Posição dos intervenientes

94. Todos os recorrentes no processo principal concordam no essencial com uma interpretação dos Tratados segundo a qual um programa como o anunciado em 6 de setembro de 2012 pelo BCE constitui uma medida de política económica. No entender dos recorrentes, o programa OMT ignora o mandato que impõe ao BCE principalmente um objetivo de manutenção da estabilidade dos preços, já que se trata de uma medida que tem por objeto diretamente as fontes de financiamento dos Estados‑Membros afetados, o que coloca a medida impugnada no âmbito da política económica. Nas suas alegações invocam reiteradamente o acórdão Pringle ( 49 ), no qual se declara que a criação do MEE constituía uma medida de política económica, recusando a sua qualificação de política monetária. Os recorrentes consideram que, atendendo às características que o MEE e um programa como o programa OMT partilham, também este se deve qualificar de medida de política económica.

95. Tanto P. Gauweiler como R. Huber salientam, em particular, que o verdadeiro objetivo do programa OMT não é o restabelecimento dos canais de transmissão da política monetária, mas «salvar o euro» através de uma comunitarização da dívida desses Estados, que é incompatível com os Tratados, uma vez que expõe certos Estados‑Membros à assunção da dívida de outros Estados‑Membros. Uma medida deste tipo vai claramente além do «apoio» às políticas económicas da União e dos Estados‑Membros que os Tratados autorizam o BCE a prestar.

96. Por sua vez, J. von Stein contesta que os mercados da dívida soberana tenham sido caracterizados por taxas de juro artificiais durante os meses que precederam o anúncio do programa OMT. Considera que essas taxas apenas refletem um verdadeiro preço de mercado, no qual o BCE intervém, manipulando‑o artificialmente, ao anunciar estar disposto a comprar títulos de dívida de certos Estados‑Membros. Esta alteração do mercado não corresponde ao mandato que os Tratados atribuem ao BCE, ou seja, a manutenção da estabilidade dos preços.

97. B. Bandulet salienta que o programa OMT não pode suprir as deficiências estruturais na conceção da União Monetária. Considera que não se trata de forma alguma de uma competência do BCE e que, a não ser assim, violar‑se‑ia o princípio da democracia e da soberania do povo.

98. O grupo parlamentar Die Linke contesta igualmente a competência do BCE para adotar o programa OMT, embora utilize argumentos distintos. Salienta as consequências económicas que os sucessivos programas de assistência financeira ocasionaram em vários Estados‑Membros. Este impacto confirma que o BCE, ao apoiar esses resgates através da implementação do programa OMT, estaria a imiscuir‑se na política económica dos Estados‑Membros. Invoca também vários princípios da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia para pôr em causa as intervenções da União e do BCE nos Estados sujeitos a um programa de assistência financeira.

99. Todos os Estados que intervieram no presente processo, bem como o BCE e a Comissão consideram, com alguns cambiantes, que o programa OMT, tal como foi tornado público através de comunicado de imprensa, constitui uma medida de política monetária, compatível com as competências que os Tratados atribuem ao BCE.

100. Os Estados e as instituições acima referidos estão igualmente de acordo em que o BCE dispõe de um amplo poder discricionário para definir e executar a política monetária. O Tribunal de Justiça deveria reconhecer essa margem e aceitar os objetivos que o BCE referiu ao anunciar o seu programa OMT. Entre estes objetivos, os Estados e as instituições admitem que o BCE pode adotar medidas não convencionais de política monetária, sempre que tal seja estritamente necessário para alcançar as metas fixadas. Concretamente, tanto a República da Polónia como o Reino de Espanha consideram que o programa OMT é compatível com os aspetos próprios do princípio da proporcionalidade.

101. Os Estados‑Membros e as instituições estão igualmente de acordo em negar, contrariando o declarado pelo órgão jurisdicional de reenvio, que o acórdão Pringle (EU:C:2012:756) conduza à conclusão de que o programa OMT é uma medida de política económica. Em sua opinião, esse acórdão reconhece que a política económica e a política monetária estão estreitamente ligadas, de modo que uma medida de política económica pode ter influência na política monetária e vice‑versa, sem que tal altere a natureza da medida. No presente processo, o facto de o programa OMT poder influenciar a política económica não o converte, por si só, numa medida de política económica.

102. Quanto ao facto de o programa OMT produzir uma alteração artificial dos preços no mercado da dívida pública, os governos da República da Polónia, a Comissão e o BCE salientam que qualquer política monetária tem como objetivo a alteração dos preços, dado que uma das funções inerentes à referida política é a de influenciar os mercados através de medidas que alterem certos comportamentos, mas sempre com o objetivo de cumprir o mandato atribuído ao BCE, neste caso a manutenção da estabilidade dos preços.

103. Por sua vez, a República Federal da Alemanha defende, em linha de princípio, a legalidade do programa OMT nos termos em que é conhecido, ainda que tenha insistido no facto de atualmente apenas existir um anúncio do mesmo, sendo necessário verificar a sua aplicação concreta para determinar se se trata efetivamente de uma medida de política económica ou de política monetária. Em todo o caso, a República Federal da Alemanha considera que o BCE dispõe de uma ampla margem de apreciação e que só no caso de uma medida ser manifestamente de política económica se violariam os Tratados. Assinala igualmente o interesse em que o Tribunal de Justiça forneça critérios que permitam uma aplicação do programa OMT em conformidade com os Tratados e, na medida do possível, com os instrumentos constitucionais fundamentais da República Federal da Alemanha.

104. O BCE defende a legalidade do programa OMT invocando as circunstâncias verificadas durante o verão de 2012. Nesse momento, o receio da reversibilidade do euro propagou‑se entre os investidores, provocando um notório e significativo aumento das taxas de juro pagas pelos títulos de dívida pública de vários Estados‑Membros. Perante este cenário, o BCE alega que perdeu a sua capacidade para executar a política monetária através dos seus canais habituais de transmissão, uma vez que a subsequente fragmentação dos mercados da dívida soberana, associada às dificuldades de financiamento de vários Estados (e, por conseguinte, das suas instituições financeiras), impedia a boa transmissão dos impulsos que o BCE normalmente emite. Segundo este último, estas circunstâncias justificaram a adoção de uma medida não convencional de política monetária como o programa OMT. Em suma, a finalidade do programa, ainda segundo o BCE, não é facilitar as condições de financiamento de certos Estados‑Membros, ou condicionar as suas políticas económicas, mas desbloquear os referidos canais de transmissão da política monetária do BCE.

105. O BCE nega que as características técnicas do programa OMT ocultem uma medida de política económica. Em seu entender, a «condicionalidade» a que é feita referência é um meio indispensável para evitar que a implementação do programa OMT incite os Estados afetados a renunciar à realização de reformas estruturais necessárias para melhorar os seus fundamentos económicos. Da mesma forma, o BCE alega que a «seletividade» das medidas é inerente ao programa OMT, uma vez que as perturbações dos canais de transmissão resultavam dos aumentos das taxas de juro dos títulos de dívidas de certos Estados. Em suma, o BCE considera que o programa OMT prevê salvaguardas que permitem garantir a sua vinculação à política monetária e a sua inclusão nos poderes que os Tratados atribuem a essa instituição.

2. Apreciação

a) Observações preliminares

106. Antes de entrar na análise específica do pedido apresentado pelo BVerfG, é útil atentar em dois aspetos determinantes no presente processo: o Estatuto e o mandato do BCE, tal como definidos nos Tratados, e o conceito de «medidas não convencionais de política monetária». Estas duas dimensões irão fornecer‑nos os elementos essenciais para apreciar a legalidade de um programa como o OMT, o qual, segundo o BCE, se enquadra nas referidas medidas não convencionais de política monetária.

i) Quanto ao Estatuto e ao mandato do BCE

107. O BCE é a instituição a que os Tratados confiam o exercício das competências exclusivas da União em matéria de política monetária. Com os bancos centrais nacionais constitui o SEBC, cuja principal missão é assegurar a «estabilidade dos preços», sem prejuízo das medidas que possa adotar em «apoio às políticas económicas» ( 50 ). Assim, e diversamente de outros bancos centrais, o BCE caracteriza‑se pelo facto de estar vinculado por um mandato claro e estreitamente ligado ao combate à inflação. Os trabalhos preparatórios que deram origem ao Tratado de Maastricht ( 51 ), bem como a historiografia dedicada à política monetária ( 52 ), confirmam a importância deste mandato nas negociações que conduziram à criação do BCE.

108. Além da sua estrita vinculação ao objetivo de garantir a estabilidade dos preços, o BCE caracteriza‑se por um nível importante de independência, tanto no plano funcional como orgânico ( 53 ). Os Tratados reiteram em muitas ocasiões o caráter independente de todas as ações do BCE, ao qual acresce a considerável rigidez dos procedimentos de alteração dos Estatutos do SEBC e do BCE, o que distingue essa instituição dos bancos centrais que o rodeiam, cujas normas reguladoras podem ser alteradas pelo respetivo Parlamento nacional ( 54 ). Não é esse o caso do BCE, uma vez que qualquer alteração do seu Estatuto exige uma alteração dos Tratados ( 55 ).

109. A independência do BCE, como acontece também com os bancos centrais nacionais, tem igualmente por finalidade manter a instituição afastada do debate político, proibindo categoricamente quaisquer injunções provenientes de outras instituições ou dos Estados‑Membros ( 56 ). Do mesmo modo, esta separação da atividade política é exigida pelo caráter extremamente técnico e pelo elevado nível de especialização que caracterizam a política monetária ( 57 ).

110. Com efeito, os Tratados confiam exclusivamente ao BCE a conceção e a execução da política monetária, atribuindo‑lhe para isso importantes meios para exercer as suas funções. Graças a estes meios o BCE dispõe simultaneamente de conhecimentos e de informações particularmente valiosas que lhe permitem realizar mais eficazmente a sua missão, reforçando ao mesmo tempo as suas capacidades técnicas e a sua reputação. Estas características são fundamentais para garantir que os impulsos da política monetária chegam efetivamente à economia, uma vez que, como já foi referido supra, uma das funções dos bancos centrais contemporâneos consiste em gerir as expectativas, função para a qual o conhecimento técnico, a reputação e a comunicação pública são ferramentas fundamentais.

111. Como consequência necessária do exposto, deve ser reconhecida ao BCE uma ampla margem de apreciação na conceção e execução da política monetária da União ( 58 ). Os tribunais, ao proceder a uma fiscalização da atividade do BCE, devem, portanto, evitar o risco de se substituírem a essa instituição, entrando num terreno altamente técnico que exige uma especialização e experiência que, segundo os Tratados, são exclusivas do BCE. Por conseguinte, a intensidade da fiscalização jurisdicional da atividade do BCE, além do seu caráter imperativo, deve possuir um grau considerável de contenção ( 59 ).

112. Por último, é importante salientar que a política monetária do BCE é aplicada, como já se disse, através de vários «canais ou mecanismos de transmissão», pelos quais a instituição intervém no mercado e cumpre o seu mandato que consiste em assegurar a estabilidade dos preços ( 60 ). Para executar a sua política monetária, o BCE controla a base monetária na economia da área do euro, o que faz emitindo os «impulsos» correspondentes, principalmente através da fixação das taxas de juro, que posteriormente serão transferidos do setor financeiro para as empresas e os particulares ( 61 ).

113. Neste sentido, para assegurar o correto funcionamento desses canais de transmissão, os Estatutos do SEBC e do BCE atribuem ao SEBC uma competência expressa para adotar uma série de «funções monetárias e operações». Entre essas operações, destacam‑se, para efeitos do presente processo, as previstas no artigo 18.o, n.o 1, do Estatuto, que autoriza o BCE e os bancos centrais nacionais a «intervir nos mercados financeiros, quer comprando e vendendo firme (à vista e a prazo) ou ao abrigo de acordos de recompra, quer emprestando ou tomando de empréstimo ativos e instrumentos negociáveis, denominados em euros ou outras moedas, bem como metais preciosos».

114. Todavia, e como passarei a demonstrar, um programa como o OMT não pode ser considerado parte dos instrumentos normais de política monetária do BCE. O programa OMT utiliza formalmente uma das operações monetárias supramencionadas, mas fá‑lo em termos suficientemente inabituais para justificar a qualificação de «medida não convencional de política monetária». Explicarei a seguir a que faz referência mais concretamente essa expressão, como a justificou o BCE e em que medida se trata de um meio legalmente previsto nos Tratados.

ii) Medidas não convencionais da política monetária e inclusão nas mesmas do programa OMT

¾ Medidas não convencionais de política monetária, segundo o BCE

115. O BCE defende a legalidade do programa OMT enquanto intervenção que visa desbloquear os canais de transmissão da política monetária da União. Como acaba de se explicar, estes canais de transmissão da política monetária não funcionam como mecanismos com efeitos imediatos, mas como um quadro através do qual o BCE lança uma série de «impulsos» com vista a que cheguem à economia real. Segundo o BCE, a política monetária pode ser afetada por fatores exógenos aos canais de transmissão, fatores suscetíveis de alterar o bom funcionamento dos impulsos que lança: uma crise política ou económica internacional, ou uma alteração significativa dos preços do petróleo, entre outros fatores, podem perturbar gravemente os «impulsos» que o BCE lança através dos canais de transmissão da política monetária.

116. Quando se verifica uma situação deste tipo, o BCE considera‑se competente para intervir através dos seus próprios instrumentos, com o objetivo de desbloquear os referidos canais. Trata‑se nesse caso de intervenções diferentes das que são habituais na prática do BCE, pois não correspondem a uma operação «ordinária», mas a uma operação de desbloqueio e posterior recuperação dos instrumentos de política monetária propriamente ditos ( 62 ).

117. Tanto o BCE como os Estados‑Membros que intervieram no presente processo defendem a legitimidade do recurso a este tipo de medidas não convencionais como parte da política monetária. Como resulta dos autos, trata‑se efetivamente de um tipo de intervenção a que recorreu a maioria dos bancos centrais durante a crise financeira internacional que começou em 2008 ( 63 ), incluindo, como se depreende do presente processo, o próprio BCE ( 64 ). Segundo este último e os Estados‑Membros intervenientes, os Tratados não o impedem de exercer os seus poderes para recuperar os seus instrumentos de política monetária quando ocorram circunstâncias que alterem significativamente o normal funcionamento dos canais de transmissão. Segundo a Comissão, essa faculdade é compatível com os Tratados, desde que exercida de forma prudente e munida de garantias.

118. A partir destas premissas, importa analisar a natureza precisa do programa OMT tal como foi tornado público através do comunicado de imprensa de 6 de setembro de 2012.

¾ Programa OMT como medida não convencional de política monetária

119. O programa OMT inclui‑se formalmente nas operações que os Estatutos do SEBC e do BCE preveem no seu artigo 18.o, n.o 1, já referido. É evidente que, ao atribuir ao SEBC competência para comprar os ativos e instrumentos negociáveis, esta disposição tem por finalidade, antes de mais, que o BCE disponha de ferramentas para controlar a base monetária, como meio convencional de manutenção da estabilidade dos preços.

120. Importa, todavia, acrescentar de imediato que o programa OMT utiliza os poderes previstos no artigo 18.o, n.o 1, dos Estatutos em termos alheios à prática normal das operações do BCE. É evidente que uma medida seletiva, dirigida a um ou mais Estados da área do euro, que consiste na aquisição sem limitação quantitativa prévia dos seus títulos de dívida, confiando que as suas condições de financiamento nos mercados serão melhoradas, é alheia à prática normal do BCE.

121. Tal como foi indicado no comunicado de imprensa de 6 de setembro de 2012, o programa OMT prevê uma intervenção do BCE nos mercados secundários de obrigações soberanas, permitindo‑lhe comprar títulos de dívida dos Estados da área do euro sujeitos a um programa de assistência financeira e, presumivelmente, com dificuldades em colocar os seus títulos de dívida. A premissa em que assenta o programa OMT é a irrupção de um fator exógeno que altera os canais de transmissão da política monetária. Este elemento perturbador é, segundo alega o BCE, um aumento relativamente brusco e praticamente insuportável dos prémios de risco de certos Estados da área do euro, aumento em princípio incompatível com a realidade macroeconómica dos referidos Estados e que, consequentemente, impede o BCE de transmitir eficazmente os seus impulsos e, portanto, de cumprir o seu mandato de garantia da estabilidade dos preços.

122. Assim, e à luz das considerações que precedem, considero que o programa OMT pode ser qualificado de medida não convencional de política monetária, com as consequências que essa qualificação implica do ponto de vista da sua fiscalização.

b) Competências do BCE e programa OMT

123. Tendo em conta as observações precedentes, concentro‑me nos dois aspetos que devem ser examinados para dar uma resposta completa à primeira questão prejudicial submetida pelo BVerfG.

124. Em primeiro lugar, é necessário apreciar se um programa como o OMT pode ser qualificado de medida de política monetária, ou se se trata antes de uma medida de política económica que, portanto, seria proibida ao BCE, dedicando uma atenção particular às características técnicas que o BVerfG sublinha. Em seguida, caso o programa OMT possa ser qualificado de medida de política monetária, como proponho, há que analisá‑lo à luz do princípio da proporcionalidade, na aceção do artigo 5.o, n.o 4, TUE.

i) Programa OMT e política económica da União e dos Estados‑Membros como limites à competência do BCE

¾ Política económica e política monetária da União

125. Como indicado, o BVerfG pergunta se, ao aprovar o programa OMT, o BCE adotou uma medida de política económica e não de política monetária, violando assim a competência que o artigo 119.o, n.o 1, TFUE atribui ao Conselho do BCE e aos Estados‑Membros.

126. Se se tiver em conta apenas o direito primário da União, o artigo 119.o, n.o 1, TFUE descreve sumariamente os principais componentes da política económica que incumbe à União, ao enunciar que esta será baseada «na estreita coordenação das políticas económicas dos Estados‑Membros, no mercado interno e na definição de objetivos comuns, e conduzida de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência». Embora esta disposição seja geral e, portanto, ambígua, fornece, não obstante, os elementos principais e qualificativos dos aspetos da política económica que são da competência da União.

127. Os Tratados, em contrapartida, são omissos quando se trata de definir a competência exclusiva de política monetária que incumbe à União. O Tribunal de Justiça verteu esta conclusão no seu acórdão Pringle, sendo obrigado a recorrer, a título de único critério de referência, aos objetivos que o TFUE atribui à política monetária ( 65 ). O objetivo primordial da política monetária da União, ou seja, a estabilidade dos preços, e o apoio às políticas económicas gerais da União, constituem o principal critério qualificativo da política monetária (artigos 127.°, n.o 1, TFUE e 282.°, n.o 2, TFUE). Este entendimento foi confirmado pelo Tribunal no acórdão Pringle, onde o único parâmetro a que recorreu para apreciar se uma alteração do Tratado era ou não abrangida pelo âmbito da política monetária foi o dos objetivos atribuídos à referida política.

128. Apesar dos escassos critérios que à primeira vista os Tratados fornecem, o direito da União dispõe de instrumentos interpretativos úteis para determinar se uma decisão se inclui na política económica ou na política monetária da União.

129. Ainda que possa parecer uma evidência, é importante observar que a política monetária se enquadra da política económica geral. A separação entre estas duas políticas no direito da União é uma exigência imposta pela estrutura dos Tratados, bem como pela distribuição horizontal e vertical dos poderes na União, mas, em termos económicos, pode afirmar‑se que, no limite, qualquer medida de política monetária se inclui na categoria mais ampla da política económica geral. Esta associação entre ambas políticas foi salientada pelo próprio Tribunal de Justiça e pela advogada‑geral J. Kokott nas suas conclusões no processo Pringle, ao declarar que não se pode equiparar uma medida de política económica a uma medida de política monetária apenas porque é suscetível de ter efeitos indiretos na estabilidade do euro ( 66 ). Este raciocínio é perfeitamente válido na sua formulação inversa, como sublinharam o BCE, a Comissão e a maioria dos Estados‑Membros que intervieram no presente processo, pois uma medida de política monetária não se transforma numa política económica pelo simples facto de poder ter efeitos indiretos na política económica da União e dos Estados‑Membros.

130. O silêncio do Tratado ao renunciar a definir com precisão a política monetária da União é coerente com uma conceção funcional do papel da política monetária, segundo a qual se enquadra na política monetária qualquer medida implementada através dos instrumentos próprios da referida política. Por conseguinte, se uma medida se inclui nos instrumentos que o direito prevê para o exercício da política monetária, existe uma presunção inicial de que essa medida é fruto do exercício da política monetária da União. Trata‑se, evidentemente, de uma presunção que pode ser ilidida se, por exemplo, a medida prosseguir objetivos distintos dos enumerados taxativamente nos artigos 127.°, n.o 1, TFUE e 282.°, n.o 2, TFUE.

131. Do mesmo modo, outras disposições do Tratado relativas à política monetária fornecem indícios pertinentes que vêm enriquecer o conteúdo qualificativo da referida política. Assim, os artigos 123.° TFUE e 125.° TFUE, aos quais me referirei mais atentamente ao examinar a segunda questão prejudicial, fixam proibições rigorosas de financiamento dos Estados quer através de medidas de financiamento monetário, quer através de transferências entre Estados, respetivamente. Estas proibições confirmam que a União Monetária, ainda que incluída numa União baseada no valor da solidariedade (artigo 2.o TUE) ( 67 ), prossegue igualmente a manutenção da estabilidade financeira, para a qual se baseia num princípio de disciplina fiscal e de não co‑responsabilidade financeira ( 68 ).

132. Por conseguinte, para que uma medida do BCE se inclua efetivamente na política monetária, deve servir especificamente o objetivo primordial que consiste em manter a estabilidade dos preços, desde que seja implementado através de um dos instrumentos de política monetária expressamente previstos nos Tratados e não ponha em causa os imperativos de disciplina fiscal e de não co‑responsabilidade. Se essa medida apresentar aspetos pontuais próprios de uma política económica, só será compatível com o mandato do BCE se servir de «apoio» às medidas de política económica e estiver subordinada ao objetivo prioritário do BCE.

¾ Programa OMT à luz dos critérios qualificativos da política económica e da política monetária da União

133. Concentrando‑nos agora nos critérios que acabam de ser expostos, importa apreciar se o programa OMT tem o caráter de uma medida de política monetária ou de política económica. O órgão jurisdicional de reenvio destacou uma série de elementos suscetíveis de demonstrar que se trata de uma medida de política económica, sobre os quais me debruçarei individualmente. No entanto, a título preliminar, é importante atentarmos nos objetivos que o BCE apresentou para justificar o programa OMT, que foram postos em causa pelo BVerfG e refutados pelos recorrentes no processo principal. Após ter examinado os fundamentos acima referidos e procedido à sua qualificação jurídica, apreciarei os elementos evocados separadamente pelo órgão de reenvio: condicionalidade, paralelismo, seletividade e desvio.

¾ Objetivos do programa OMT

134. Como expôs de forma circunstanciada o BCE nas suas observações escritas, durante os meses de verão de 2012 conjugaram‑se uma série de circunstâncias excecionais na economia da área do euro: prémios de risco excessivos aplicados a certos Estados‑Membros, grande volatilidade nos mercados da dívida pública, fragmentação do crédito no mercado interbancário e aumento dos custos de financiamento das empresas devido ao exposto. Estes eventos estavam também fortemente influenciados pelo crescente receio dos mercados face a uma hipotética desintegração da moeda única, quer pela saída seletiva de um ou mais dos seus Estados‑Membros, quer pelo seu imediato desaparecimento e o regresso às moedas nacionais. Estes factos não foram substancialmente negados por nenhuma das partes no presente processo judicial.

135. Segundo o BCE, as circunstâncias mencionadas interferiram nos instrumentos convencionais da política monetária. As taxas de juro da dívida pública eram fixadas em função, não da qualidade do crédito emitido, mas do local de estabelecimento do devedor. Uma fragmentação territorial das taxas de juro aplicadas aos títulos de dívida pública emitidos pelos Estados da área do euro, em condições, por vezes, que não correspondiam aos fundamentos macroeconómicos dos Estados afetados, constituía, ainda segundo o BCE, um sério obstáculo à sua política monetária, baseada na utilização de vários meios ou canais de transmissão. Quando o mercado da dívida pública, um dos canais importantes de transmissão da política monetária, sofreu uma alteração da gravidade descrita, o BCE perdeu grande parte da margem de que dispunha para cumprir as atribuições que os Tratados lhe conferem.

136. Tendo em conta as circunstâncias factuais referidas, e sempre segundo o BCE, o programa OMT tinha um duplo objetivo, a saber, um objetivo direto e um objetivo indireto: em primeiro lugar, tinha por finalidade reduzir as taxas de juro exigidas em relação aos títulos de dívida de um Estado‑Membro, para poder seguidamente «normalizar» as discrepâncias e assim recuperar os seus instrumentos de política monetária.

137. Alguns dos recorrentes no processo principal alegam que o objetivo do BCE não era o que se acaba de expor, mas sim «salvar a moeda única» através da transformação do BCE num mutuante de último recurso para os Estados‑Membros, suprindo assim algumas deficiências de conceção da União Monetária. Não creio que existam argumentos concludentes que o fundamentem. O facto de, no Boletim Mensal do BCE de agosto de 2012, a propósito das medidas que conduziriam ao anúncio de 6 de setembro desse ano, ter destacado a relação entre o programa e a «irreversibilidade do euro» não me parece suficiente para pôr em causa a constante e reiterada defesa dos objetivos do programa OMT que o BCE invocou no seu anúncio, e manteve até ao presente processo ( 69 ).

138. Por conseguinte, e tendo em conta os elementos factuais e a finalidade esgrimida pelo BCE, considero que existem elementos suficientes par