ACORDAO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTANCIA (PRIMEIRA SECCAO) DE 21 DE FEVEREIRO DE 1995. - VERENIGING VAN SAMENWERKENDE PRIJSREGELENDE ORGANISATIES IN DE BOUWNIJVERHEID E OUTROS CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - CONCORRENCIA - INEXISTENCIA - DECISOES DE ASSOCIACOES DE EMPRESAS - REGULAMENTACAO COMPLEXA - INFRACCAO - AFECTACAO DO COMERCIO ENTRE ESTADOS-MEMBROS - ISENCAO - COIMAS. - PROCESSO T-29/92.



Colectânea da Jurisprudência 1995 página II-00289



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

++++

1. Actos das instituições ° Intangibilidade ° Violação alegada ° Recurso pelo juiz comunitário a medidas de instrução ° Condições

2. Concorrência ° Acordos, decisões e práticas concertadas ° Infracção à concorrência ° Concertação entre empresas sobre o modo de apresentar uma proposta num concurso ° Troca de informações

(Tratado CEE, artigo 85. , n. 1)

3. Concorrência ° Acordos, decisões e práticas concertadas ° Infracção à concorrência ° Fixação em comum, pelas empresas participantes num concurso, das despesas de cálculo a incluir nas suas respectivas propostas

(Tratado CEE, artigo 85. , n. 1)

4. Concorrência ° Acordos, decisões e práticas concertadas ° Infracção à concorrência ° Mecanismo, funcionando no âmbito de um organismo profissional, destinado a assegurar, num processo de concurso, uma protecção à empresa que pareça, após acordo entre os concorrentes, a que apresenta a proposta mais baixa

(Tratado CEE, artigo 85. , n. 1)

5. Concorrência ° Acordos, decisões e práticas concertadas ° Infracção à concorrência ° Mecanismo, funcionando no âmbito de um organismo profissional, colocando aquando dos concursos as empresas neles participantes numa situação de vantagem em relação às outras

(Tratado CEE, artigo 85. , n. 1)

6. Concorrência ° Acordos, decisões e práticas concertadas ° Afectação do comércio entre Estados-membros ° Critérios ° Acordo que abrange a globalidade do território de um Estado-membro

(Tratado CEE, artigo 85. , n. 1)

7. Concorrência ° Acordos, decisões e práticas concertadas ° Proibição ° Afectação do comércio entre Estados-membros ° Efeito potencial ° Efeito sensível

(Tratado CEE, artigo 85. , n. 1)

8. Concorrência ° Acordos, decisões e práticas concertadas ° Proibição ° Isenção ° Obrigação de a Comissão tomar em consideração as características específicas do sector de actividade das empresas recorrentes

(Tratado CEE, artigo 85. , n. 3)

9. Concorrência ° Acordos, decisões e práticas concertadas ° Proibição ° Isenção ° Obrigação de a empresa provar o mérito do seu pedido

(Tratado CEE, artigo 85. , n. 3)

10. Actos das instituições ° Fundamentação ° Obrigação ° Alcance ° Decisão que indefere um pedido de isenção no âmbito da aplicação das regras de concorrência

(Tratado CEE, artigo 190. )

11. Recurso de anulação ° Decisão da Comissão adoptada com fundamento no artigo 85. , n. 3, do Tratado ° Apreciação económica complexa ° Fiscalização jurisdicional ° Limites

(Tratado CEE, artigo 85. , n. 3, e artigo 173. )

12. Direito comunitário ° Princípios ° Princípio da subsidariedade ° Princípio que não fazia parte dos princípios gerais de direito antes da entrada em vigor do artigo 3. -B do Tratado CE

(Tratado CE, artigo 3. -B)

13. Concorrência ° Coimas ° Proibição de aplicar coimas em relação a actos abrangidos no âmbito de um acordo notificado ° Acordo isento de notificação e não notificado ° Inaplicabilidade

[Regulamento n. 17 do Conselho, artigo 4. , n. 2 e artigo 15. , n. 5, alínea a)]

14. Concorrência ° Regras comunitárias ° Infracções ° Cometimento deliberado ° Conceito

(Regulamento n. 17 do Conselho, artigo 15. )

15. Concorrência ° Coimas ° Montante ° Determinação ° Volume de negócios tomado em consideração ° Volume de negócios do conjunto das empresas que constituem a associação de empresas ° Admissibilidade

(Regulamento n. 17 do Conselho, artigo 15. , n. 2)

Sumário

1. Só perante uma contestação no âmbito da qual tenham sido apresentados indícios sérios e convincentes de violação do princípio da intangibilidade dos actos comunitários é que o Tribunal de Primeira Instância pode ser levado a ordenar a apresentação de uma decisão, na ou nas línguas que fazem fé, autenticada pelas assinaturas do presidente e do secretário executivo, a fim de verificar a correspondência perfeita dos textos notificados com o texto adoptado pelo colégio dos comissários.

2. Um acordo entre empresas sobre o modo como pretendem responder a um concurso e no decurso do qual trocam informações relativas designadamente aos custos do produto oferecido, às suas características específicas e à discriminação das propostas de preços, na medida em que tem nomeadamente por objectivo e por efeito revelar aos seus concorrentes o comportamento que cada empreiteiro decidiu ou pretende adoptar no mercado, e na medida em que pode conduzir à fixação de certas condições da transacção, substitui conscientemente riscos da concorrência por uma cooperação prática entre empresas, e constitui, deste modo, uma violação do artigo 85. , n. 1, do Tratado.

3. A fixação em comum dos aumentos dos preços que serão acrescentados às propostas de preços de todas as empresas que participam num concurso, aumentos que, recebidos pela empresa escolhida mas entregues a um organismo profissional encarregado de os repartir entre todas as empresas que apresentaram propostas, permitindo fazer suportar ao adjudicante o montante, avaliado de modo fixo, das despesas de cálculo efectuadas pela totalidade dos participantes num concurso, vai contra as proibições formuladas pelo artigo 85. , n. 1, alínea a), do Tratado. Com efeito, em primeiro lugar, trata-se de uma fixação de uma parte do preço, em seguida, restringe a concorrência entre as empresas ao nível das suas despesas de cálculo e, por último, conduz a um aumento generalizado dos preços.

4. Vai contra as proibições consagradas no artigo 85. , n. 1, do Tratado um mecanismo, funcionando num organismo profissional, que, quanto aos contratos que são objecto de um concurso, permite, por acordo entre as empresas interessadas e depois da comparação das propostas dos preços, designar a empresa que apresenta o preço mais baixo, que beneficiará de uma protecção contra o risco de apresentação pelos seus concorrentes de propostas de preços mais baixas e será a única autorizada a negociar o conteúdo da sua proposta com o adjudicante.

Com efeito, mesmo pressupondo que a referida protecção seja efectivamente concedida à empresa que apresenta melhor proposta do ponto de vista dos proponentes, é ao adjudicante que compete formar uma opinião na matéria, fazendo eventualmente intervir preferências subjectivas, como a reputação do empreiteiro, a sua disponibilidade ou a sua proximidade.

5. Um mecanismo, funcionando num organismo profissional, que, entre as empresas interessadas num concurso, organiza uma troca de informações e exclui determinadas formas de concorrência, é abrangido pelas proibições consagradas no artigo 85. , n. 1, do Tratado, uma vez que a sua própria existência atenta contra a liberdade das empresas de a ele aderir ou não aderir, na medida em que a sua não adesão os priva de um certo número de vantagens ligadas a esse mecanismo e os coloca em concorrência, não com uma série de empresas agindo independentemente umas das outras, mas efectivamente com um certo número de empresas tendo interesses e informações comuns e, assim, comportamentos comuns.

6. Um acordo que abrange a totalidade do território de um Estado-membro tem, pela sua própria natureza, por efeito consolidar compartimentações de carácter nacional, impedindo, deste modo, a interpenetração económica pretendida pelo Tratado.

7. Para que os acordos, decisões ou práticas concertadas sejam proibidos pelo artigo 85. , n. 1, do Tratado, não é exigido que afectem de modo sensível as trocas comerciais entre Estados-membros, mas apenas que sejam susceptíveis de ter esse efeito. Uma vez que basta um efeito potencial, a evolução futura das trocas pode ser tomada em consideração para apreciar o efeito do acordo sobre o comércio entre Estados-membros, quer este tenha sido previsível ou não. No respeitante ao carácter sensível desse efeito, saliente-se que, quanto mais reduzidas forem as trocas, mais as mesmas são susceptíveis de ser afectadas pelo acordo.

8. Cabe à Comissão, no âmbito da sua competência para conceder, nos termos do artigo 85. , n. 3, do Tratado, isenções às proibições previstas pelo artigo 85. , n. 1, do Tratado, tomar em consideração a natureza específica de diversos sectores económicos e as dificuldades próprias desses sectores.

9. Compete às empresas que solicitam o benefício de uma isenção, ao abrigo do artigo 85. , n. 3, do Tratado, estabelecer, com base em provas documentais, o carácter justificado de uma isenção.

Por este facto não podem acusar a Comissão de não ter proposto outras soluções alternativas nem indicado o que consideraria como justificando a concessão de uma isenção.

10. No âmbito da aplicação das regras de concorrência, a Comissão só é obrigada, a título da sua obrigação de fundamentação, a mencionar os elementos de facto e de direito e as considerações que a levaram a tomar uma decisão que indefere o pedido de isenção, sem que as empresas possam exigir que ela discuta todas as questões de facto e de direito que suscitaram no decurso do processo administrativo.

11. A fiscalização exercida pelo Tribunal sobre as apreciações económicas complexas efectuadas pela Comissão no exercício do poder de apreciação que lhe confere o artigo 85. , n. 3, do Tratado relativamente a cada uma das quatro condições que ele contém deve limitar-se à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, bem como da exactidão material dos factos, da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder.

12. O princípio da subsidariedade não constituía, antes da entrada em vigor do Tratado da União Europeia, um princípio geral de direito em relação ao qual devia ser fiscalizada a legalidade dos actos comunitários. O acto adoptado antes da entrada em vigor do artigo 3. -B, segundo parágrafo, do Tratado CE não deve ser fiscalizado em relação a esta disposição, sob pena de se concederem a esta última efeitos retroactivos.

13. A proibição de aplicar as coimas previstas pelo artigo 15. , n. 5, alínea a), do Regulamento n. 17 só é aplicável aos acordos efectivamente notificados e não aos acordos dispensados de notificação nos termos do artigo 4. , n. 2, alínea 1), desse regulamento. Por conseguinte, mesmo que um acordo estivesse abrangido pelo artigo 4. , n. 2, do Regulamento n. 17, a Comissão podia infligir coimas às empresas que o aplicaram, uma vez que esse acordo não tinha sido notificado.

14. Para que uma infracção às regras de concorrência possa ser considerada tendo sido cometida deliberadamente, não é necessário que a empresa tenha tido consciência de infringir uma proibição consagrada por essas regras; basta que não pudesse ignorar que a conduta incriminada tinha por objectivo ou efeito restringir a concorrência no mercado comum.

15. O termo genérico "infracção" utilizado no artigo 15. , n. 2, do Regulamento n. 17 abrange sem distinção os acordos, as práticas concertadas e as decisões de associações de empresas, e a sua utilização indica que os limites em matéria de coima que são previstos por essa disposição se aplicam do mesmo modo aos acordos e práticas concertadas, bem como às decisões de associações de empresas. Daqui resulta que o limite de 10% do volume de negócios deve ser calculado relativamente ao volume de negócios realizado por cada uma das empresas que são partes nos acordos e práticas concertadas em causa ou pelo conjunto das empresas membros das associações de empresas, pelo menos quando as suas regras internas permitam à associação responsabilizar os seus membros. Esta análise é corroborada pelo facto de que, ao fixar o montante das coimas, podem-se ter em conta, nomeadamente, a influência que a empresa pôde exercer no mercado, nomeadamente devido à sua dimensão e ao seu poder económico em relação aos quais o volume de negócios da empresa dá indicações. Com efeito, a influência que uma associação de empresas pôde exercer no mercado não depende do seu próprio "volume de negócios", que não revela nem a sua dimensão nem o seu poder económico, mas efectivamente do volume de negócios dos seus membros que constitui uma indicação da sua dimensão e do seu poder económico.

Partes

No processo T-29/92,

Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid, associação de direito neerlandês, estabelecida em Amersfoort (Países Baixos),

Amsterdamse Aannemers Vereniging, associação de direito neerlandês, estabelecida em Amsterdão,

Algemene Aannemersvereniging voor Waterbouwkundige Werken, associação de direito neerlandês, estabelecida em Utreque (Países Baixos),

Aannemersvereniging van Boorondernemers en Buinzenleggers, associação de direito neerlandês, estabelecida em Soest (Países Baixos),

Aannemersvereniging Velsen, Beverwijk en Omstreken, associação de direito neerlandês, estabelecida em Velsen (Países Baixos),

Aannemers Vereniging Haarlem-Bollenstreek, associação de direito neerlandês, estabelecida em Heemstede (Países Baixos),

Aannemersvereniging Veluwe en Zuidelijke IJsselmeerpolders, associação de direito neerlandês, estabelecida em Apeldoorn (Países Baixos),

Combinatie van Aannemers in het Noorden, associação de direito neerlandês, estabelecida em Leeuwarden (Países Baixos),

Vereniging Centrale Prijsregeling Kabelwerken, associação de direito neerlandês, estabelecida em Leeuwarden,

Delftse Aannemers Vereniging, associação de direito neerlandês, estabelecida em Roterdão (Países Baixos),

Economisch Nationaal Verbond van Aannemers van Sloopwerken, associação de direito neerlandês, estabelecida em Utreque,

Aannemersvereniging "Gouda en Omstreken", associação de direito neerlandês, estabelecida em Roterdão,

Gelderse Aannemers Vereniging inzake Aanbestedingen, associação de direito neerlandês, estabelecida em Arnhem (Países Baixos),

Gooise Aannemers Vereniging, associação de direito neerlandês, estabelecida em Huizen (Países Baixos),

' s-Gravenhaagse Aannemers Vereniging, associação de direito neerlandês, estabelecida em 's-Gravenhage (Países Baixos),

Leidse Aannemersvereniging, associação de direito neerlandês, estabelecida em Leiden (Países Baixos),

Vereniging Markeer Aannemers Combinatie, associação de direito neerlandês, estabelecida em Tilburg (Países Baixos),

Nederlandse Aannemers- en Patroonsbond voor de Bouwbedrijven, associação de direito neerlandês, estabelecida em Dordrecht (Países Baixos),

Noordhollandse Aannemers Vereniging voor Waterbouwkundige Werken, associação de direito neerlandês, estabelecida em Amsterdão,

Oostnederlandse-Vereniging-Aanbestedings-Regeling, associação de direito neerlandês, estabelecida em Delden (Países Baixos),

Provinciale Vereniging van Bouwbedrijven in Groningen en Drenthe, associação de direito neerlandês, estabelecida em Groningen (Países Baixos),

Rotterdamse Aannemersvereniging, associação de direito neerlandês, estabelecida em Roterdão,

Aannemersvereniging "de Rijnstreek", associação de direito neerlandês, estabelecida em Roterdão,

Stichting Aanbestedingsregeling van de Samenwerkende Bouwbedrijven in Friesland, fundação de direito neerlandês, estabelecida em Leeuwarden,

Samenwerkende Prijsregelende Vereniging Nijmegen en Omstreken, associação de direito neerlandês, estabelecida em Nijmegen (Países Baixos),

Samenwerkende Patroons Verenigingen in de Bouwbedrijven Noord-Holland-Noord, associação de direito neerlandês, estabelecida em Alkmaar (Países Baixos),

Utrechtse Aannemers Vereniging, associação de direito neerlandês, estabelecida em Utreque,

Vereniging Wegenbouw Aannemers Combinatie Nederland, associação de direito neerlandês, estabelecida em Zeist (Países Baixos), e

Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, associação de direito neerlandês, estabelecida em Heeze (Países Baixos),

representadas por Louis H. van Lennep, advogado no foro de Haia, e Erik H. Pijnacker Hordijk, advogado no foro de Amsterdão, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório do advogado Luc Frieden, 6, avenue Guillaume,

recorrentes,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Berend J. Drijber, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente, assistido por Paul Glazener, advogado no foro de Roterdão, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Georgios Kremlis, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

recorrida,

que tem por objecto a declaração de inexistência e, subsidiariamente, a anulação da Decisão 92/204/CEE da Comissão, de 5 de Fevereiro de 1992, relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado CEE (IV/31.572 e IV/32.571 ° Indústria da construção nos Países Baixos; JO L 92, p. 1),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Primeira Secção),

composto por: R. Schintgen, presidente, H. Kirschner, B. Vesterdorf, K. Lenaerts e C. W. Bellamy, juízes,

secretário: H. Jung

vistos os autos e após a audiência de 11 de Julho de 1994,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

Factos na origem do recurso

1 A partir de 1952, surgiram no mercado neerlandês da construção diferentes associações agrupando os empreiteiros segundo critérios sectoriais ou regionais. Estas associações elaboraram para os seus membros regras de organização da concorrência.

2 Em 1963, essas diferentes associações criaram a Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (a seguir "SPO"), que, nos termos do artigo 3. dos seus estatutos, tem por objectivo "promover e gerir uma concorrência organizada, evitar e combater condutas inadequadas por ocasião da proposta de preços e promover a formação de preços economicamente justificados". Para o efeito, a SPO elabora regulamentos ditos "regularização institucionalizada dos preços e da concorrência" e pode aplicar sanções às empresas filiadas nas organizações membros no caso de incumprimento das obrigações decorrentes dos referidos regulamentos. A aplicação desses regulamentos é confiada a oito gabinetes executivos cujo funcionamento é fiscalizado pela SPO. As associações membros da SPO são actualmente 28 e agrupam, no total, mais de quatro mil empresas de construção estabelecidas nos Países Baixos.

3 Em 1969, a maior parte das associações sectoriais ou regionais aderiram à SPO.

4 Entre 1973 e 1979, as diferentes associações procederam, sob a fiscalização da SPO, a uma uniformização dos seus regulamentos (a seguir "regulamentos anteriores").

5 Em 3 de Junho de 1980 foi adoptado pela assembleia geral da SPO e declarado obrigatório para todas as empresas pertencentes às associações membros da SPO o Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf (a seguir "código de honra"). Este código de honra prevê um sistema uniforme de sanções das infracções aos regulamentos uniformizados entre 1973 e 1979, bem como certas regras materiais necessárias à aplicação desses regulamentos. O código de honra entrou em vigor em 1 de Outubro de 1980.

6 Em 16 de Agosto de 1985, a Comissão dirigiu um pedido de informações à SPO, nos termos do artigo 11. do Regulamento n. 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85. e 86. do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22, a seguir "Regulamento n. 17"), a fim de obter informações sobre a participação de empresas estrangeiras na SPO.

7 Por diploma de 2 de Junho de 1986, as autoridades neerlandesas adoptaram o Uniform Aanbestedingsreglement (a seguir "UAR") que define as regras de adjudicação dos contratos públicos e que entrou em vigor em 1 de Novembro de 1986.

8 Em 9 de Outubro de 1986, a assembleia geral da SPO adoptou dois Uniforme Prijsregelende Reglementen (a seguir "UPR") que têm por objectivo definir o quadro processual no qual se exerce a concorrência entre os empreiteiros que participam em concursos para adjudicação de contratos de construção. O primeiro UPR é relativo aos concursos limitados (a seguir "UPRR") e o segundo aos concursos públicos (a seguir "UPRO"). Os dois regulamentos têm estrutura idêntica e incluem disposições precisas e pormenorizadas definindo as obrigações das empresas que participam na organização e as condições de funcionamento desta. Os próprios UPR são completados por quatro regulamentos e três anexos. Todos estes regulamentos entraram em vigor em 1 de Abril de 1987.

9 Por diploma de 29 de Dezembro de 1986, o Governo neerlandês declarou estes regulamentos não obrigatórios, com excepção daqueles que preenchiam determinadas condições. Este diploma entrou em vigor em 1 de Abril de 1987. Os UPR preenchiam as condições previstas no diploma.

10 Em 15 de Junho de 1987, a Comissão procedeu a diligências de instrução junto da SPO nos termos do artigo 14. do Regulamento n. 17. Em Julho e em Novembro do mesmo ano, fez o mesmo junto da Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging (a seguir "ZNAV"). Estas diligências tinham por objecto examinar se os regulamentos da SPO eram susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros.

11 Em 13 de Janeiro de 1988, a SPO notificou os UPR, bem como o código de honra, à Comissão para obter, a título principal, um certificado negativo e, subsidiariamente, uma isenção ao abrigo do artigo 85. , n. 3, do Tratado CEE (a seguir "Tratado").

12 Em 23 de Junho de 1988, os UPR foram alterados. Essa alteração entrou em vigor em 1 de Julho de 1988.

13 Em 13 de Julho de 1989, a SPO completou a sua notificação de 13 de Janeiro de 1988.

14 Em 26 de Julho de 1989, o município de Roterdão (Países Baixos) apresentou uma denúncia à Comissão contra certas partes dos regulamentos.

15 Em 7 de Novembro de 1989, a Comissão decidiu dar início a um processo contra a SPO e enviou-lhe uma comunicação das acusações em 5 de Dezembro de 1989.

16 A SPO respondeu à comunicação das acusações em 5 de Abril de 1990.

17 A audição, prevista pelo artigo 19. do Regulamento n. 17, teve lugar em 12 de Junho de 1990.

18 Em 15 de Março de 1991, a SPO iniciou discussões com a Comissão com o objectivo de examinar se os regulamentos notificados não poderiam beneficiar de uma isenção se fossem alterados. A este respeito houve uma troca de correspondência entre a SPO e a Comissão entre 12 de Abril de 1991 e 15 de Janeiro de 1992.

19 Em 5 de Fevereiro de 1992, a Comissão adoptou a decisão impugnada.

20 Em 12 de Fevereiro de 1992, foi enviada às recorrentes uma decisão datada de 5 de Fevereiro de 1992 com o número C(92) 66 def. A mesma foi notificada em 17 de Fevereiro de 1992. Nessa decisão faltava uma passagem e os endereços de diferentes associações de empresas mencionadas no dispositivo da decisão estavam errados.

21 Em 26 de Fevereiro de 1992, foi enviada às recorrentes (e chegou à SPO em 2 de Março de 1992) uma decisão datada de 5 de Fevereiro de 1992 com o número C(92) 66 def. rev. Este texto incluía a passagem que faltava no texto notificado em 17 de Fevereiro de 1992 e que portanto lhe tinha sido acrescentada. Os erros relativos aos endereços das diferentes associações de empresas também tinham sido corrigidos.

22 Através do artigo 1. da decisão, a Comissão verifica que os estatutos da SPO, de 10 de Dezembro de 1963, com as alterações que lhe foram introduzidas, os dois UPR de 9 de Outubro de 1986 e os regulamentos e anexos que deles fazem parte, os UPR anteriores e semelhantes que substituíram e o código de honra, com exclusão do seu artigo 10. , constituem uma infracção ao artigo 85. , n. 1, do Tratado.

23 Através do artigo 2. da decisão, a Comissão indefere o pedido de isenção formulado em 13 de Janeiro de 1988 ao abrigo do artigo 85. , n. 3, do Tratado a favor dos UPR de 9 de Outubro de 1986 e do código de honra.

24 Através do artigo 3. , n.os 1 e 2, da decisão, a Comissão ordena à SPO e respectivas associações membros que ponham termo imediatamente às infracções verificadas e que informem por escrito as empresas interessadas do conteúdo da decisão e do facto de ter sido posto termo às infracções, precisando as consequências práticas daí decorrentes, como a liberdade de qualquer uma destas empresas deixar imediatamente de cumprir os regulamentos. Além disso, a SPO e as respectivas organizações membros devem, nos dois meses subsequentes à recepção da decisão, comunicar à Comissão a informação transmitida às empresas em conformidade com o n. 2 desta disposição.

25 No artigo 4. da decisão, a Comissão aplica às 28 associações em causa coimas num montante total de 22 498 000 ecus.

Tramitação processual

26 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 13 de Abril de 1992, a SPO bem como 28 associações que dela são membros interpuseram, nos termos do artigo 173. , segundo parágrafo, do Tratado, um recurso em que concluíram pedindo que o Tribunal se dignasse declarar inexistente ou, subsidiariamente, anular a Decisão 92/204/CEE da Comissão, de 5 de Fevereiro de 1992, relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado (IV/31.572 e IV/32.571 ° Indústria da construção nos Países Baixos; JO L 92, p. 1).

27 Por requerimento separado registado na Secretaria do Tribunal da Primeira Instância no mesmo dia, as recorrentes apresentaram, nos termos dos artigos 185. e 186. do Tratado e do artigo 105. , n. 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, um pedido de medidas provisórias destinado a obter a suspensão da execução da decisão impugnada.

28 Em 18 de Junho de 1992 as partes foram ouvidas em alegações.

29 Em 16 de Julho de 1992, o presidente do Tribunal de Primeira Instância proferiu um despacho cuja parte decisória é a seguinte:

1) É suspensa a execução do artigo 3. da decisão da Comissão relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado (IV/31.572 e IV/32.571 ° Indústria da construção nos Países Baixos), na parte em que este visa elementos das regulamentações em causa que não estão ligados à existência de uma concertação e de uma troca de informações entre os empreiteiros, à concessão da preferência e à repercussão directa nos adjudicantes dos montantes de indemnização por despesas de cálculo e das contribuições profissionais.

2) As requerentes comunicarão à Comissão e ao Tribunal de Primeira Instância, o mais tardar até 1 de Outubro de 1992, as medidas que tiverem tomado para tornar o funcionamento do sistema conforme à presente decisão.

3) O pedido de suspensão da execução é indeferido quanto ao restante.

4) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.

30 Por carta apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 14 de Agosto de 1992, as recorrentes transmitiram ao presidente do Tribunal as instruções provisórias, aplicáveis desde 20 de Julho de 1992, que a primeira recorrente dirigiu às outras recorrentes nos termos do despacho do presidente do Tribunal de 16 de Julho de 1992.

31 Em 27 de Agosto de 1992, a sociedade de direito neerlandês Dennendael B.V. apresentou um pedido de intervenção em apoio dos pedidos da recorrida, em conformidade com o disposto no artigo 37. do Estatuto (CEE) do Tribunal de Justiça.

32 Por despacho de 12 de Janeiro de 1993, o Tribunal de Primeira Instância admitiu essa intervenção em apoio dos pedidos da recorrida.

33 Em 21 de Janeiro de 1993, a interveniente apresentou as suas alegações.

34 Por carta de 17 de Novembro de 1993, a interveniente comunicou ao Tribunal de Primeira Instância que retirava a sua intervenção, tendo o Tribunal registado a mesma em despacho de 4 de Maio de 1994.

35 Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal de Primeira Instância (Primeira Secção) decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução prévia. Todavia, o Tribunal convidou as partes a responder a determinadas questões por escrito e antes da audiência.

36 Na sequência do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça em 15 de Junho de 1994, Comissão/BASF e o. (C-137/92 P, Colect., p. I-2555), o Tribunal de Primeira Instância, por despacho de 27 de Junho de 1994, ordenou à Comissão que "apresentasse a decisão adoptada pela Comissão na sua sessão de 5 de Fevereiro de 1992 relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado CEE (IV/31.572 e IV/32.571 ° Indústria da construção nos Países Baixos) autenticada então na língua em que faz fé, pelas assinaturas do presidente e do secretário executivo nos termos do artigo 12. , primeiro parágrafo, do regulamento interno em vigor na altura" e que fizesse chegar esse documento ao Tribunal "o mais tardar até 6 de Julho de 1994".

37 Na sequência deste despacho, a Comissão, por carta de 4 de Julho de 1994, apresentou um exemplar da decisão da Comissão de 5 de Fevereiro de 1992 com a referência C(92) 66 def. rev. e a assinatura do presidente da Comissão e do seu secretário-geral antecedida da menção "a presente decisão foi adoptada pela Comissão na sua 1 092.a reunião efectuada em Bruxelas em 5 de Fevereiro de 1992. Tem 92 páginas + anexos". A Comissão apresentou também um determinado número de outros documentos.

38 O primeiro desses documentos é uma carta que um dos advogados das recorrentes dirigiu ao funcionário competente da direcção-geral da concorrência (DG IV), em 19 de Fevereiro de 1992, para lhe assinalar que, na decisão que lhe tinha sido notificada, faltava qualquer coisa na transição da página 86 para a página 87. Solicitava a esse funcionário que fizesse as necessárias verificações e que tomasse as medidas que se impunham para fazer as correcções necessárias.

39 O segundo documento é uma telecópia, igualmente datada de 19 de Fevereiro de 1992, que o funcionário em questão dirige a um funcionário do Secretariado-Geral da Comissão para que o mesmo verifique "se a versão da decisão adoptada pela Comissão e notificada aos seus destinatários corresponde perfeitamente ao projecto e, se necessário, que faça o devido para que os destinatários da decisão sejam informados formalmente do seu texto completo".

40 O terceiro documento é uma carta de 21 de Fevereiro de 1992 dirigida ao funcionário competente da DG IV por um dos advogados das recorrentes em que este solicita à Comissão que notifique apenas à SPO os exemplares da versão corrigida da decisão devido ao facto de os endereços de algumas das suas organizações membros estarem incorrectos.

41 O quarto documento é uma carta do funcionário competente da DG IV, igualmente de 21 de Fevereiro de 1992, aos advogados das recorrentes em que indica que, seguidamente a uma conversa telefónica com uma delas, o Secretariado-Geral encarava diferentes modalidades de (re)notificação, e tal relativamente a todas as organizações destinatárias da decisão (eventualmente para o seu endereço corrigido).

42 Na audiência de 11 de Julho de 1994 as partes foram ouvidas em alegações e nas suas respostas às questões do Tribunal. No decurso da audiência, foi projectado a pedido das recorrentes um filme relativo aos regulamentos em causa no presente processo e foi ouvido o seu perito.

Pedidos das partes

43 As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:

1) a título principal, declarar inexistente o acto da Comissão intitulado "decisão da Comissão de 5 de Fevereiro de 1992 relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado CEE" (IV/31.572 e IV/32.571 ° Indústria da construção nos Países Baixos);

2) a título subsidiário, anular a decisão da Comissão de 5 de Fevereiro de 1992 relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado CEE (IV/31.572 e IV/32.571 ° Indústria da construção nos Países Baixos);

3) tomar quaisquer outras medidas que considere necessárias;

4) condenar a Comissão nas despesas, incluindo as relativas ao pedido de medidas provisórias apresentado nos termos dos artigos 185. e 186. do Tratado.

Por seu turno, a Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

1) negar provimento aos pedidos das recorrentes;

2) condenar as recorrentes nas despesas da instância, incluindo as do pedido de medidas provisórias.

Fundamentos e argumentos das partes

44 As recorrentes formulam dois pedidos no seu recurso: o primeiro, apresentado a título principal, destina-se a que a decisão impugnada seja declarada inexistente ou, pelo menos, nula por violação de formalidades essenciais; o segundo, formulado a título subsidiário, tem por objecto a anulação dessa mesma decisão.

O pedido principal

Argumentos das partes

45 As recorrentes alegam, a título principal, que por força da jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância, a decisão impugnada é inexistente (acórdão de 27 de Fevereiro de 1992, BASF e o./Comissão, T-79/89, T-84/89 a T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 e T-104/89, Colect., p. II-315) por violação do princípio da intangibilidade do acto e por incompetência ° foi-lhe acrescentada uma página sem a mesma ter sido aprovada pelo colégio dos comissários ° e por violação do regime linguístico, uma vez que o colégio dos comissários não teria adoptado a decisão na única língua que faz fé. Com efeito, na Decisão C(92) 66 def., de 5 de Fevereiro de 1992, que foi enviada às recorrentes em 12 de Fevereiro de 1992 e que lhes foi notificada em 17 de Fevereiro de 1992, faltava uma passagem e os endereços de diferentes associações de empresas mencionadas no dispositivo da decisão estavam incorrectos.

46 Em 26 de Fevereiro de 1992, foi enviada às recorrentes (e chegou à SPO em 2 de Março de 1992) uma decisão datada de 5 de Fevereiro de 1992 com o número C(92) 66 def. rev. Este texto incluía a passagem que faltava no texto notificado em 17 de Fevereiro de 1992 e que portanto lhe tinha sido acrescentada. Os erros relativos aos endereços das diferentes associações de empresas tinham igualmente sido corrigidos.

47 As recorrentes salientam ainda que o documento com a referência C(92) 66 def. foi em primeiro lugar enviado a cada uma das recorrentes por carta de 12 de Fevereiro de 1992 assinada pelo secretário-geral da Comissão e que o mesmo só teria sido notificado por volta de 17 de Fevereiro. O facto de o texto da decisão contestada não estar disponível no dia seguinte ao dia 5 de Fevereiro de 1992 confirmaria que o texto notificado às recorrentes não era o mesmo que o que tinha sido submetido ao colégio dos comissários. O facto de o documento revisto ter recebido uma nova referência [a saber, C(92) 66 def. rev.] permitiria a mesma conclusão. Aliás, a Comissão não contesta que o documento C(92) 66 def. rev. nunca foi submetido como tal ao colégio dos comissários.

48 Por conseguinte, as recorrentes convidam a Comissão a provar, através de um extracto autenticado da acta da reunião da Comissão de 5 de Fevereiro de 1992, que efectivamente se reuniu para examinar a versão neerlandesa da decisão litigiosa e que foi esse o texto que adoptou.

49 A Comissão responde que as recorrentes não apresentaram qualquer indício que permita concluir que o princípio da intangibilidade do acto adoptado foi violado após a adopção da decisão. Ora, na falta de indicações nesse sentido, a decisão deve ser considerada legal (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, Hoechst/Comissão, T-10/89, Colect., p. II-629, n. 375).

50 A Comissão sustenta que a decisão foi enviada uma segunda vez às recorrentes porque faltava uma página no texto enviado em 12 de Fevereiro de 1992 e porque, relativamente a um certo número de recorrentes, tinha sido enviada para um endereço que já não estava correcto. O desaparecimento de uma página seria imputável a uma deficiência técnica do sistema interno do correio electrónico da Comissão ocorrida posteriormente à adopção da decisão.

51 Por outro lado, a Comissão alega que o colégio dos comissários pôde dispor, em 5 de Fevereiro de 1992, do texto do projecto de decisão em todas as línguas comunitárias, incluindo o neerlandês. Esse projecto teria sido adoptado nessa reunião.

Apreciação do Tribunal

52 O Tribunal verifica, em primeiro lugar, que resulta do acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Junho de 1994, Comissão/BASF e o., já referido (n. 52), que as irregularidades apontadas pelas recorrentes, que dizem respeito ao processo de adopção da decisão da Comissão, não parecem ser de uma gravidade de tal modo evidente que a decisão deva ser considerada juridicamente inexistente.

53 Daqui resulta que o pedido principal das recorrentes deve ser rejeitado na medida em que se destina a obter a declaração de inexistência da decisão impugnada.

54 No entanto, há que examinar, em segundo lugar, se as irregularidades apontadas pelas recorrentes não devem conduzir, como alegam a título subsidiário, à anulação da decisão impugnada por violação do princípio da intangibilidade do acto e por violação do regime linguístico.

55 No que respeita à intangibilidade do acto, o Tribunal considera que resulta do acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Junho de 1994, Comissão/BASF e o., já referido (n. 59), que só perante uma contestação no âmbito da qual tenham sido apresentados indícios sérios e convincentes de violação do princípio da intangibilidade do acto é que o Tribunal de Primeira Instância pode ser levado a ordenar a apresentação da decisão, na ou nas línguas que fazem fé, autenticada pelas assinaturas do presidente e do secretário executivo, a fim de verificar a correspondência perfeita dos textos notificados com o texto adoptado pelo colégio dos comissários.

56 No caso em apreço, o Tribunal considerou, com base nos dados de que dispunha na altura, que o facto de o texto da decisão notificada em 17 de Fevereiro de 1992 não corresponder ao texto notificado em 26 de Fevereiro de 1992 constituía, à primeira vista, um indício sério e convincente de que as modificações introduzidas no primeiro texto não tinham sido adoptadas pelo colégio dos comissários. Foi por esta razão que ordenou, em 27 de Junho de 1994, a apresentação da decisão adoptada pela Comissão na sua sessão de 5 de Fevereiro de 1992 autenticada então, na língua em que faz fé, pelas assinaturas do presidente e do secretário executivo, nos termos do artigo 12. , primeiro parágrafo, do regulamento interno da Comissão em vigor na altura.

57 Todavia, o Tribunal verifica que os documentos apresentados pela Comissão em resposta ao seu despacho de 27 de Junho de 1994 confirmam que a diferença entre o primeiro texto notificado e o segundo resultava de uma deficiência técnica no funcionamento do seu sistema de correio electrónico que fez desaparecer uma página e que, por conseguinte, o texto notificado em 26 de Fevereiro de 1992 correspondia perfeitamente ao texto adoptado pelo colégio dos comissários na sua sessão de 5 de Fevereiro de 1992. Com efeito, os advogados das recorrentes assinalaram à Comissão em 19 de Fevereiro de 1992 que, "na decisão SPO, falta qualquer coisa na passagem da página 86 para a página 87. Solicita-se que tal seja verificado e que sejam tomadas as medidas necessárias para que se proceda à sua correcção. Se se afigurar que existe um erro no texto, pede-se que seja enviada uma rectificação a todos os destinatários". O destinatário dessa carta, funcionário competente da DG IV, enviou no mesmo dia uma nota à atenção do Secretariado-Geral da Comissão para que fossem efectuadas as verificações necessárias. Pode-se ler nessa nota: "Recebi do seu serviço o texto da decisão acima referida em língua neerlandesa. Nesse documento falta uma passagem que figurava efectivamente no projecto submetido à Comissão. Poderiam verificar se o texto que a Comissão adoptou e que foi notificado aos destinatários da decisão corresponde perfeitamente ao projecto e, se necessário, fazer com que os destinatários possam formalmente tomar conhecimento do texto integral da decisão? Junta-se como anexo I à presente nota: a página de cobertura do documento C(92) 66 def. (...) as páginas 86 e 87 deste documento. Junta-se como anexo II à presente nota: as páginas 85, 86 e 87 do projecto de decisão em questão (versão em língua neerlandesa, como tinha sido submetido à Comissão): a passagem que falta desse documento C(92) 66 def. está claramente indicada."

58 Perante estes elementos, de que as recorrentes não contestaram a interpretação avançada pela Comissão, os indícios apresentados pelas recorrentes deixam de poder ser considerados sérios e convincentes.

59 Daqui resulta que ficou provado que o texto da decisão notificado às recorrentes em 26 de Fevereiro de 1992 está em perfeita consonância com o que foi adoptado pelo colégio dos comissários em 5 de Fevereiro de 1992.

60 Quanto ao respeito do regime linguístico, o Tribunal considera que resulta da carta enviada pelo funcionário da DG IV ao Secretariado-Geral que o projecto de decisão foi submetido à Comissão na sua versão em língua neerlandesa, o que é igualmente corroborado pelo facto de, em 5 de Fevereiro de 1992, o dispositivo da decisão ter sido comunicado por telecópia aos recorrentes em língua neerlandesa.

61 Assim, não se pode falar, no caso em apreço, de violação do regime linguístico.

62 Além disso, o Tribunal salienta que, em resposta ao seu despacho de 27 de Junho de 1994, a Comissão apresentou o texto da decisão da Comissão de 5 de Fevereiro de 1992 com a referência C(92) 66 def. rev. e as assinaturas do presidente da Comissão e do seu secretário-geral precedidas da menção "a presente decisão foi adoptada pela Comissão na sua 1 092.a reunião efectuada em Bruxelas em 5 de Fevereiro de 1992. Tem 92 páginas + anexos". Na audiência, as recorrentes criticaram o facto de esse documento não precisar a data em que as assinaturas do presidente e do secretário-geral foram apostas. Na sua carta de 4 de Julho de 1994 e na audiência, o agente da Comissão afirmou que esse documento é o texto da decisão tal como foi adoptado pelo colégio dos comissários em 5 de Fevereiro de 1992 e tal como foi então autenticado. Em resposta a uma questão do Tribunal, o agente da Comissão precisou que a sua afirmação quanto a este ponto é corroborada pelo facto de que, no momento da adopção da decisão, a Comissão tinha já consciência das consequências que poderiam ser atribuídas pelo Tribunal a uma falta de autenticação dos seus actos, uma vez que, nessa altura, a audiência no processo BASF e o./Comissão tinha já decorrido perante o Tribunal o qual tinha já ordenado a apresentação do texto da decisão em causa nesse processo autenticado pelas assinaturas do presidente e do secretário executivo, nos termos do artigo 12. , primeiro parágrafo, do regulamento interno da Comissão em vigor na altura. O Tribunal salienta que as recorrentes não formularam qualquer objecção quanto à explicação dada pelo agente da Comissão.

63 Com base nestes documentos e nas informações prestadas pelo agente da Comissão, o Tribunal verifica que o documento com a referência C(92) 66 def. rev. apresentado pela Comissão é o texto da decisão tal como foi adoptado pelo colégio dos comissários em 5 de Fevereiro de 1992 e como foi então autenticado.

64 De tudo o precede resulta que o pedido formulado a título principal pelas recorrentes deve ser rejeitado.

O pedido subsidiário

65 Em apoio do seu pedido subsidiário, as recorrentes invocam nove acusações que podem ser resumidas em cinco fundamentos. O primeiro fundamento assenta na violação do artigo 85. , n. 1, do Tratado, na medida em que a Comissão teria definido o mercado em causa de modo errado, teria ignorado o alcance dos regulamentos litigiosos e considerado injustificadamente que os mesmos afectavam de modo sensível o comércio entre Estados-membros. O segundo fundamento assenta na violação do artigo 85. , n. 3, do Tratado na medida em que a Comissão não teria, em primeiro lugar, tido em conta as características específicas do sector da construção nos Países Baixos e teria invertido o ónus da prova, que teria, em segundo lugar, apreciado mal o alcance dos regulamentos em causa relativamente às quatro condições de concessão de uma isenção, designadamente, ao recusar tomar em consideração propostas de alteração formuladas pelas recorrentes "no âmbito da notificação" e que teria, em terceiro lugar, violado os princípios da proporcionalidade e da subsidiariedade ao recusar a isenção solicitada. O terceiro fundamento assenta na violação dos artigos 4. , n. 2, alínea 1), e 15. , n. 2, do Regulamento n. 17 na medida em que a Comissão teria aplicado uma coima quando a infracção não estava provada ou, pelo menos, beneficiava da sua inaplicabilidade, e na medida em que teria considerado injustificadamente que a infracção tinha sido cometida intencionalmente ou por negligência e teria aplicado uma coima excessiva. O quarto fundamento assenta na violação do artigo 190. do Tratado na medida em que a Comissão não teria fundamentado suficientemente em termos de direito nem a violação do artigo 85. , n. 1, do Tratado nem o indeferimento da isenção solicitada nos termos do artigo 85. , n. 3, do Tratado. O quinto fundamento assenta na violação dos direitos da defesa das recorrentes.

Primeiro fundamento: violação do artigo 85. , n. 1, do Tratado

Primeira parte: definição errada do mercado em causa

Argumentos das partes

66 As recorrentes recordam que resulta da jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância que a definição adequada do mercado em causa é condição necessária e prévia a qualquer julgamento que incida sobre um comportamento pretensamente anticoncorrencial (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, SIV e o./Comissão, T-68/89, 77/89 e 78/89, Colect., p. II-1403). No caso em apreço, a Comissão não definiu o mercado do produto nem o mercado geográfico em causa.

67 No respeitante ao mercado do produto, as recorrentes expõem que os oito sectores da indústria da construção abrangidos pelos regulamentos em causa não fazem parte de um único mercado do produto constituindo pelo menos igual número ° senão mais ° de mercados de produtos distintos na medida em que as actividades que os mesmos cobrem não são intermutáveis nem sob a perspectiva da procura nem sob a da oferta.

68 As recorrentes acrescentam que, se consideraram na sua notificação que o mercado neerlandês da construção constitui um só e único mercado do produto, tal era na perspectiva de um pedido de certificado negativo/isenção a favor dos UPR que tinham sido adoptados em 1987 e que eram, pela primeira vez, aplicáveis indiferentemente aos oito mercados do produto em causa. A perspectiva da decisão impugnada seria totalmente diferente, uma vez que é dirigida não apenas contra os UPR de 1987, mas igualmente contra os regulamentos anteriores aos UPR que eram diferentes para cada um dos sectores da indústria da construção. Por conseguinte, a Comissão devia ter feito uma distinção consoante os mercados do produto em causa, pelo menos na medida em que pretendia incriminar os regulamentos aplicáveis antes de 1 de Abril de 1987.

69 No respeitante ao mercado geográfico, as recorrentes salientam que a Comissão verificou no n. 23 da decisão que existem diferentes mercados geográficos relevantes no mercado das empreitadas a que se aplicam os regulamentos. Deste modo, teria admitido que a extensão do mercado geográfico em causa pode variar consoante o sector e a natureza das actividades em questão. Sendo mais limitado o mercado geográfico das empreitadas de menor importância, a Comissão devia ter verificado que todos os regulamentos escapam ao âmbito de aplicação do artigo 85. do Tratado na medida em que digam respeito a essas empreitadas uma vez que não podem afectar o comércio entre Estados-membros (v., adiante, terceira parte do fundamento).

70 No que diz respeito ao mercado do produto, a Comissão responde, por um lado, que não se deve definir o mercado em causa a partir da possibilidade de substituição dos produtos em questão, mas sim a partir das actividades dos empreiteiros e do âmbito de aplicação dos regulamentos. Os UPR e o código de honra aplicar-se-iam, com efeito, indistintamente aos diferentes sectores mencionados pelas recorrentes sem distinção quanto à natureza, à importância ou à localização das empreitadas. Esta abordagem está inteiramente de acordo com o ponto de vista que as recorrentes defenderam no decurso do processo administrativo.

71 A Comissão alega ainda que não há que fazer distinção entre os regulamentos anteriores a 1987 e os UPR do ponto de vista da definição do mercado do produto em causa, uma vez que os regulamentos anteriores aplicáveis nos diferentes sectores tinham sido uniformizados entre 1973 e 1979 sob a égide da SPO.

72 No respeitante ao mercado geográfico, a Comissão responde que as flutuações regulares da procura, o raio de acção das grandes e médias empresas e o facto de mesmo certas pequenas empresas por vezes apresentarem propostas para empreitadas situadas fora da região em que estão estabelecidas demonstram que não existem mercados geográficos distintos no mercado das empreitadas que é objecto dos regulamentos em causa. Além disso, salienta que, no decurso do processo administrativo, as recorrentes nunca evocaram a existência de diferentes mercados geográficos nem forneceram dados permitindo delimitá-los.

Apreciação do Tribunal

73 O Tribunal considera que há, em primeiro lugar, que determinar o alcance da obrigação de a Comissão definir o mercado em causa antes de declarar verificada uma infracção aos artigos 85. e 86. do Tratado.

74 Há que observar que a definição do mercado em causa não tem a mesma função consoante se trate de aplicar o artigo 85. ou o artigo 86. do Tratado. No âmbito da aplicação do artigo 86. , a definição adequada do mercado em causa é condição necessária e prévia a qualquer julgamento que incida sobre um comportamento pretensamente anticoncorrencial (acórdão SIV e o./Comissão, já referido, n. 159), uma vez que, antes de estabelecer a existência de um abuso de posição dominante, é necessário estabelecer a existência de uma posição dominante num dado mercado, o que pressupõe que este mercado tenha sido previamente delimitado. No âmbito da aplicação do artigo 85. , é para determinar se o acordo, a decisão de associação de empresas ou a prática concertada em causa é susceptível de afectar o comércio entre Estados-membros e tem por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no mercado comum que é necessário definir o mercado em causa.

75 É por esta razão que, no âmbito da aplicação do artigo 85. , as acusações formuladas pelas recorrentes quanto à definição do mercado feita pela Comissão não podem ter uma dimensão autónoma relativamente às que dizem respeito à afectação do comércio entre Estados-membros e a ofensa à concorrência. A razoabilidade desta abordagem é corroborada pelo facto de, no seu pedido de certificado negativo ou de isenção, as recorrentes terem abordado a questão da definição do mercado exclusivamente na parte relativa à afectação do comércio entre Estados-membros.

76 É necessário salientar que, ao considerar mercado relevante o mercado da construção nos Países Baixos na sua globalidade, a Comissão mais não fez que seguir a abordagem que tinham adoptado as recorrentes na sua notificação dos UPR para a obtenção de um certificado negativo ou de uma isenção e na sua resposta à comunicação das acusações. No decurso do processo administrativo, as recorrentes nunca pretenderam que os oito sectores da indústria da construção constituíam mercados distintos para a aplicação das regras comunitárias da concorrência nem que existiam mercados geográficos distintos. Pelo contrário, referiram na sua notificação (p. 19, ponto 2.2.1) o que segue:

"Naar het oordeel van de SPO dient als de relevante produktmarkt vanuit een macro-perspectief te worden aangemerkt de markt voor het aannemen van bouwwerken. Slechts die produktmarkt lijkt vanuit kartelrechtelijk oogpunt relevant. Dit is een omvangrijke markt. Weliswaar is het in beginsel (wellicht) mogelijk binnen deze markt talloze marktsegmenten te onderscheiden naar gelang de aard en de omvang van de aan te nemen bouwwerken, doch het is twijfelachtig of dergelijke segmenten zouden kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke produktmarkten in het licht van het Europees mededingingsrecht. Zowel de aanbodzijde als de vraagzijde van de betrokken markt heeft een dermate diverse samenstelling, dat het in beginsel onmogelijk lijkt bepaalde submarkten te isoleren, waarop bepaalde categorieën aanbesteders en aannemers bij uitsluiting opereren. Een ° noodgewongen ° kunstmatige indeling van de bouwmarkt in submarkten is bovendien niet dienstig voor de beoordeling van de onderhavige mededingingsregelingen, aangezien enerzijds de Erecode van toepassing is op alle bouwwerken van alle categorieën, terwijl het UPR betrekking heeft op alle werken van de categorieën, genoemd onder nr. 2.1.1.".

["Segundo a SPO, o mercado do produto relevante de um ponto de vista macroeconómico é o da realização de obras de construção. Apenas esse mercado do produto parece relevante do ponto de vista do direito europeu da concorrência. É um mercado vasto. Se bem que seja de facto possível, em princípio, distinguir no interior desse mercado inumeráveis segmentos de mercado em função da natureza e da importância das obras a efectuar, é apesar disso duvidoso que estes segmentos possam ser qualificados de mercados do produto distintos relativamente ao direito europeu da concorrência. Tanto a oferta como a procura têm uma composição de tal modo diversificada neste mercado que parece, em princípio, impossível isolar submercados nos quais operariam unicamente certas categorias de adjudicantes e adjudicatários. Uma divisão forçosamente artificial do mercado da construção em submercados seria, além disso, inútil para apreciar os regulamentos de concorrência em questão, tendo em conta o facto, por um lado, de o código de honra ser aplicável a todos os trabalhos de construção e, por outro, de o UPR dizer respeito a todos os trabalhos das categorias mencionadas sob o n. 2.1.1." (quer dizer, a todas aquelas que a Comissão alega que os UPR são aplicáveis.)]

77 Foi acertadamente que a Comissão aderiu a esta definição do mercado na medida em que os regulamentos adoptados em 1987 se aplicam indiferentemente ao conjunto dos oito sectores em causa. Na fase da réplica, as recorrentes subscreveram aliás esta abordagem no que diz respeito à apreciação dos UPR adoptados em 1987.

78 Todavia, as recorrentes mantêm a sua crítica relativa à definição do mercado quanto aos regulamentos anteriores afirmando que a posição que tinham adoptado no decurso do processo administrativo se devia ao facto de o seu pedido de certificado negativo ou de isenção dizer respeito aos regulamentos adoptados em 1987, ao passo que a decisão incrimina também os regulamentos anteriores que eram diferentes para cada sector.

79 A este respeito, importa salientar que, se é um facto que as considerações contidas na notificação diziam unicamente respeito aos regulamentos adoptados em 1987, a comunicação das acusações abrangia igualmente os regulamentos anteriores. Por conseguinte, a resposta das recorrentes a essa comunicação [v. pp. 23 a 71 e, em especial, o título 3 intitulado "De relevante markt: de bouwmarkt in Nederland" ("O mercado relevante: o mercado da construção nos Países Baixos")], em que mantiveram a mesma posição no respeitante à definição do mercado, era também ela relativa aos regulamentos anteriores.

80 Daqui resulta que no decurso do processo administrativo as recorrentes não consideraram que devia ser adoptada uma abordagem distinta quanto à definição do mercado para os regulamentos anteriores.

81 Além disso, o Tribunal considera que foi igualmente com razão que a Comissão subscreveu essa definição do mercado mesmo no que diz respeito aos regulamentos anteriores. Com efeito, por um lado, as recorrentes não puderam indicar as diferenças essenciais que podiam existir entre os regulamentos anteriores e os regulamentos adoptados em 1987, bem como entre os diferentes regulamentos anteriores entre si. Daí cabe concluir que os diferentes regulamentos anteriores se aplicavam do mesmo modo a cada um dos sectores e a cada uma das zonas geográficas que abrangiam. Por outro lado, as recorrentes declararam, na audiência, que a globalidade dos produtos da construção estavam abrangidos em relação à totalidade dos Países Baixos pelos diferentes regulamentos anteriores, ou estavam cobertos por um regulamento regional abrangendo diferentes produtos, ou por um regulamento específico de determinados produtos mas abrangendo a totalidade do território neerlandês.

82 Resulta do que precede que foi com razão que a Comissão considerou mercado em causa o mercado neerlandês da construção no que diz respeito quer aos regulamentos anteriores quer aos regulamentos adoptados em 1987 para apreciar se os mesmos afectavam o comércio entre os Estados-membros ou infringiam a concorrência.

83 Deste modo, esta parte do fundamento deve ser rejeitada na parte em que não se confunde com as outras duas partes do mesmo fundamento e ser examinada com elas quanto ao restante.

Segunda parte: ignorância do conteúdo e do alcance dos regulamentos controvertidos

I ° Apresentação geral

Argumentos das partes

84 Segundo as recorrentes, seria essencial ter presente a finalidade dos regulamentos controvertidos quando se analisa a sua compatibilidade com o direito comunitário da concorrência: impedir a discussão de preços estabelecendo um sistema obrigatório em que a concorrência funciona num único momento e melhorar a estrutura transaccional do mercado imputando a cada obra adjudicada as despesas de estudo que ocasionou.

85 Alegam que a Comissão ignorou o artigo 85. , n. 1, do Tratado ao considerar que os regulamentos infringem largamente essa disposição. Essa ignorância resultaria da acepção puramente teórica e abstracta que a Comissão teria da concorrência que deve ser preservada por essa disposição, acepção que se oporia a priori a toda e qualquer regulação do mercado.

86 A Comissão responde que, no âmbito do artigo 85. , n. 1, do Tratado, a única coisa importante é saber se há restrição da concorrência e não saber se uma restrição de concorrência é aceitável ou não. Para responder a esta questão, a Comissão teria analisado o contexto económico e jurídico da infracção. Deste modo, teria feito a sua apreciação sobre o mercado da construção e não sobre um "mercado-tipo de funcionamento ideal". No entanto, recusou-se a admitir que os acordos são inevitáveis no mercado da construção e considera que uma concorrência não falseada constitui um meio concreto para atingir os objectivos do Tratado.

Apreciação do Tribunal

87 O Tribunal salienta que, segundo a decisão, o sistema criado pelos regulamentos adoptados em 1987 pode ser apresentado do seguinte modo. Esses regulamentos têm por objecto estabelecer um processo a que devem submeter-se os membros das recorrentes quando tenham intenção de apresentar uma proposta de preços para uma determinada obra. Este processo tem, segundo as recorrentes, um duplo objectivo: lutar contra a discussão de preços que os adjudicantes teriam tendência a fazer e corrigir os desequilíbrios entre a oferta e a procura resultantes da falta de transparência do mercado relativamente à oferta e dos custos de transacção elevados suportados pela oferta.

88 Para o efeito, as recorrentes criaram infra-estruturas materiais e humanas que estão encarregadas de aplicar o processo instituído pelos regulamentos. Esse processo, que pouco difere consoante os convites para a apresentação de propostas sejam públicos ou limitados, sejam simultâneos ou não, tem várias fases entre a notificação ao gabinete competente da SPO da intenção de apresentar uma proposta de preços em relação a uma determinada obra e a celebração do contrato entre o adjudicante e o adjudicatário.

89 Estas fases podem ser resumidas do seguinte modo: qualquer empreiteiro membro das recorrentes que tenha a intenção de apresentar uma proposta de preços em relação a uma determinada obra deve notificar o gabinete competente da SPO para que este possa aplicar os regulamentos (decisão, n. 24).

90 Se houver várias notificações, o gabinete convoca as empresas notificantes para uma reunião. Estas são obrigadas a comparecer sob pena de sanções. No decurso dessa reunião, presidida por um funcionário do gabinete, são adoptadas quer por maioria quer por unanimidade diferentes decisões (decisão, n. 25). A primeira dessas decisões é relativa à questão de saber se será designado um titular, sendo o titular um dos empreiteiros que participam na reunião e que será o único a poder ter contactos com o adjudicante para negociar o conteúdo e o preço da sua proposta (decisão, n.os 26 e 39 a 41). Se se decidir designar um titular, a reunião prossegue a fim de se determinar com base em que dados serão comparadas as diferentes propostas de preços. Assim, a reunião decide, segundo as recorrentes, se os concursos são ou podem ser tornados comparáveis e, segundo a Comissão, se as propostas de preços dos diferentes empreiteiros são ou podem ser tornadas comparáveis (decisão, n. 27). Se a resposta for afirmativa, poderá ser designado pela reunião um titular. Antes de proceder à designação do titular, a reunião decide em que termos serão definidos os aumentos de preços. Estes aumentos, que serão suportados pelo adjudicante, são essencialmente de dois tipos: as indemnizações por despesas de cálculo e as contribuições para as despesas de funcionamento das organizações profissionais entre as quais figura a SPO e os seus gabinetes (decisão, n.os 31 a 33). Uma vez adoptada essa decisão, cada empreiteiro apresentará a sua proposta de preço (chamada valor branco) e entrega-a ao presidente (decisão, n. 28). Esse valor não engloba ainda os aumentos de preços. Nessa altura, um empreiteiro pode solicitar à reunião que lhe seja dada a preferência, quer dizer, que lhe seja conferida a qualidade de titular na condição de apresentar uma proposta de preços igual à do valor branco mais baixo (decisão, n. 30). Em seguida, o presidente toma conhecimento desses valores e pode comunicá-los aos participantes se a reunião o decidir (decisão, n. 28). Após terem tomado conhecimento dos valores dos outros, cada empreiteiro pode decidir retirar a sua proposta perdendo certos direitos (decisão, n. 29). Em princípio, o empreiteiro que apresentou o valor branco mais baixo é designado titular (decisão, n. 39). Depois disto, cada empreiteiro acrescenta ao seu valor branco os aumentos de preços calculados nos termos previamente decididos pela reunião. Estes aumentos são idênticos para cada empreiteiro e destinam-se, nomeadamente, a cobrir o conjunto das despesas de cálculo de todos os participantes na reunião. Serão suportados pelo adjudicante se este adjudicar a empreitada a um dos membros da SPO (decisão, n.os 31 a 33). O adjudicatário ao qual serão pagos deverá transferi-los para o gabinete que os pagará na quase totalidade aos empreiteiros, relativamente às despesas de cálculo, e às organizações profissionais, relativamente às contribuições que lhe são devidas (decisão, n.os 42 a 46). Por último, as diferenças entre as propostas de preços dos diferentes empreiteiros podem ser aumentadas ou diminuídas pela reunião (decisão, n. 38).

91 Se o gabinete só receber uma notificação em relação a um contrato, este será considerado celebrado por ajuste directo e a única empresa notificante beneficiará da qualidade de titular, quer dizer, as membros das recorrentes que sejam consultadas posteriormente só poderão apresentar uma proposta mediante o seu consentimento ou, no caso de contestação, mediante o de uma comissão de arbitragem (decisão, n.os 41, 52 e 53). Todavia, é possível que entre o momento da notificação do primeiro empreiteiro e a atribuição a este do contrato, o adjudicante consulte outros empreiteiros membros das recorrentes cuja notificação ocorrerá depois da adjudicação do contrato. Neste caso, o adjudicatário é obrigado a pagar ao gabinete um montante igual a 3% do preço a título dos aumentos de preços (decisão, n. 60).

92 Existe também um regulamento que organiza um processo aplicável às propostas feitas por empresas de subcontratação que retoma, no essencial, as regras aplicáveis às outras propostas de preços adaptando-as à especificidade da subcontratação (decisão, n.os 55 a 59).

93 O Tribunal verifica que a decisão formula essencialmente quatro tipos de acusações contra os regulamentos adoptados pelas recorrentes. O primeiro tipo de acusação respeita ao facto de os mesmos implementarem uma concertação entre empreiteiros no decurso da qual são trocadas informações sobre os elementos de custo da empreitada, as características das propostas e os preços propostos por cada um. O segundo tipo de acusação é dirigido contra o facto de, no decurso dessa concertação, serem fixadas partes de preços, os preços propostos serem por vezes alterados e de serem também fixados preços parciais. O terceiro tipo de acusação é relativo ao facto de após essa concertação, um dos empreiteiros ° o titular ° beneficiar de uma protecção contra os outros participantes na concertação porque estes perdem o direito de negociar a sua proposta com o dono da obra. O titular beneficia também de uma protecção relativamente aos outros empreiteiros membros das recorrentes na medida em que, se estes forem posteriormente consultados, só poderão apresentar uma proposta mediante o seu acordo ou o de uma comissão de empreiteiros e isto na condição de essa proposta ser inferior numa certa percentagem à do titular. O quarto tipo de acusação é relativo ao facto de os regulamentos conferirem aos membros das recorrentes vantagens na concorrência que os opõe a terceiros.

94 Perante estes diferentes tipos de acusações, as recorrentes respondem em planos diferentes: ou salientam os efeitos benéficos dos regulamentos para a concorrência e portanto para os consumidores, ou contestam a materialidade das acusações nos factos, ou recusam a qualificação jurídica dos factos face ao artigo 85. , n. 1, do Tratado.

95 O Tribunal verifica antes de mais que é justificadamente que a Comissão considera os regulamentos das recorrentes como um todo do qual não se podem isolar artificialmente os diferentes elementos constitutivos.

96 Em seguida, o Tribunal salienta que os efeitos benéficos dos regulamentos invocados pelas recorrentes não podem ser tomados em consideração para a aplicação do artigo 85. , n. 1, do Tratado e que devem sê-lo unicamente para a aplicação dos critérios fixados pelo artigo 85. , n. 3, do Tratado. Daqui resulta que estes diferentes argumentos devem ser examinados no âmbito do segundo fundamento.

97 Resulta do que precede que, no âmbito do presente fundamento, há que examinar exclusivamente os argumentos das recorrentes relativos à materialidade dos factos e à sua apreciação face ao artigo 85. , n. 1, do Tratado. Para o efeito, o Tribunal examinará sucessivamente os argumentos relativos à concertação entre empreiteiros que têm a intenção de apresentar uma proposta de preços, à fixação concertada de preços ou de partes de preços, à limitação da autonomia de negociação dos empreiteiros e ao comportamento da SPO relativamente aos empreiteiros não associados.

II ° A concertação entre empreiteiros que têm a intenção de apresentar uma proposta de preços

Argumentos das partes

1. Notificação obrigatória da intenção de apresentar uma proposta de preços (decisão, n.os 24 e 79)

98 As recorrentes, que não contestam a apresentação deste elemento dos regulamentos contida no n 24 da decisão, alegam que a obrigação de notificação e a própria notificação não têm, enquanto tais, qualquer significado face ao direito da concorrência. Consideram, em especial, que o terceiro parágrafo do n. 79 da decisão está mal fundamentado na medida em que censura o facto de o gabinete poder comunicar, a pedido, a uma empresa notificante o número das empresas que procederam a uma notificação.

99 A Comissão responde que a obrigação de notificação não deve ser considerada isoladamente, mas como parte integrante dos regulamentos. Acrescenta que as informações obtidas graças às notificações permitem às empresas notificantes preverem antecipadamente a intensidade da concorrência e, deste modo, indirectamente o nível previsível da proposta final.

2. As reuniões efectuadas em conformidade com os UPR (decisão, n.os 25 a 58, e 80 a 92)

a) Acordo sobre o princípio da designação de um titular (decisão, n.os 26 e 80) OS FUNDAMENTOS CONTINUAN NO NUM.DOC : 692A0029.1

100 As recorrentes contestam a afirmação contida no n. 80 da decisão segundo a qual é reduzido o número de casos em que a reunião decide renunciar à designação de um titular e afirmam que resulta das suas investigações que um titular só é designado em 39% dos casos.

101 A Comissão responde que o n. 80 refere-se ao número de casos em que a reunião renuncia a priori à designação de um titular, quer dizer, antes de se pronunciar sobre a comparabilidade dos dados relativos à adjudicação, e não ao número de casos em que, sem a isso renunciar a priori, a reunião não designa qualquer titular, a maior parte das vezes porque verificou que os dados relativos à adjudicação não são comparáveis.

b) Confrontação dos elementos de custo do contrato (decisão, n.os 27 e 81)

102 As recorrentes sustentam que a decisão ignora a natureza das informações trocadas no decurso da reunião. Essas informações dizem exclusivamente respeito aos dados definidos pelo adjudicante. A sua troca é indispensável para verificar se os concursos em que os participantes na reunião tomam parte são comparáveis e para evitar, deste modo, que assim se comparem, seguidamente, valores brancos correspondentes a concursos diferentes. Essa troca favoreceria também a qualidade da concorrência, com grande satisfação dos adjudicantes.

103 Por outro lado, alegam que é necessário que as informações incidam igualmente sobre certas condições do concurso quando estas não sejam razoáveis para evitar que os adjudicantes não façam os empreiteiros suportar riscos imprevisíveis. Sem esta concertação, os empreiteiros confrontar-se-iam individualmente com o seguinte dilema: ou aceitar condições exorbitantes ° e, desse modo, ter problemas aquando da execução °, ou acompanhar a sua proposta de preços de outras condições ° e, deste modo, serem preteridos em favor de um concorrente. Assim, uma concertação quanto aos prazos de execução só pode ter lugar se os prazos indicados pelo adjudicante forem irrealistas.

104 As recorrentes acrescentam que as trocas de informações levam os empreiteiros a formular propostas de preços calculadas de modo mais rigoroso porque os riscos são mais previsíveis, facto de que beneficiam finalmente os adjudicantes.

105 Consideram que censurar a troca de informações sobre a encomenda do adjudicante assenta não apenas num erro quanto ao conteúdo dessas informações mas também numa amálgama entre o concurso e a situação de oligopólio que conduziu a Comissão a considerar qualquer troca de informações relativas a um concurso contrária ao Tratado.

106 Em suma, as recorrentes acusam a Comissão de considerar que toda e qualquer troca de informações entre concorrentes susceptíveis de reduzir as incertezas de um mercado totalmente opaco constitui em si uma restrição da concorrência.

107 A Comissão responde que as recorrentes dão uma falsa imagem do conteúdo das informações trocadas. Com efeito, é impossível verificar se as propostas solicitadas são comparáveis ou podem ser tornadas comparáveis sem saber como os participantes na reunião têm a intenção de reagir ao anúncio de concurso. Assim, a troca de informações incidiria sobre aspectos especiais da obra conhecidos apenas de um ou outro dos participantes a quem uma vantagem concorrencial seria, deste modo, retirada. Daqui não resultaria uma melhor concorrência mas sim uma concorrência truncada. A Comissão apresenta diferentes actas de reuniões de empreiteiros em apoio das suas afirmações.

108 Acrescenta que não compete aos empreiteiros decidirem em conjunto se determinadas condições do concurso, como os prazos de execução ou a dimensão das fundações, não são razoáveis e muito menos fixarem, se tal for o caso, as suas condições de modo concertado.

109 A Comissão expõe que a troca de informações ocorrida no decurso da reunião é tão prejudicial à concorrência como a que tem lugar entre concorrentes num mercado oligopolista.

c) Entrega dos valores brancos (decisão, n.os 28 e 82)

110 As recorrentes expõem que a entrega dos valores brancos intangíveis ao presidente do gabinete não restringe a concorrência, apenas antecipando o momento em que a mesma funciona. A entrega das propostas de preços ao adjudicante é substituída pela entrega dos valores brancos ao presidente independente do gabinete SPO em questão. A intangibilidade dos valores brancos depois de terem sido entregues garante que a concorrência não é falseada mas apenas antecipada para evitar a "discussão de preços".

111 Para a Comissão, não é a própria entrega dos valores brancos intangíveis que constitui uma infracção, mas sim o facto de os mesmos terem sido fixados com base em informações trocadas na reunião. Acrescenta que a entrega dos valores brancos faz parte integrante de um processo que substitui os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre empreiteiros, e que deve ser considerada como tal.

d) Possibilidade de retirar a proposta após comparação dos preços (decisão, n.os 29, 83 e 84)

112 As recorrentes sustentam que a possibilidade de retirar a proposta após comparação dos preços não só não implica qualquer restrição da concorrência como a reforça na medida em que permite aos empreiteiros calcularem as suas propostas de modo mais rigoroso uma vez que sabem que, em caso de erro podendo conduzir a preços economicamente injustificados, poderão retirar a sua proposta. De resto, esta possibilidade só é utilizada em caso de erro de cálculo da proposta feito por um dos empreiteiros que entregaram um valor branco.

113 Por outro lado, alegam que, ocorrendo a comparação dos preços depois da entrega dos valores brancos, não pode ter efeitos anticoncorrenciais uma vez que os valores brancos já não podem ser alterados. Além disso, as informações obtidas com essa comparação, como a diferença de preços entre a proposta do titular e as dos seus concorrentes, não podem ser exploradas pelo titular nas suas negociações com o adjudicante porque os valores brancos são valores definitivos.

114 A Comissão responde que mesmo pressupondo ° quod non ° que a retirada da proposta só é utilizada em caso de erro conduzindo a um preço economicamente injustificado, não compete aos empreiteiros decidir unilateralmente do carácter economicamente justificado de um preço e privar o adjudicante de uma proposta de preços vantajosa, sobretudo quando esses empreiteiros concorrentes fazem esse julgamento depois de terem trocado informações sobre os preços.

115 Acrescenta que o titular pode utilizar as informações de que dispõe quanto aos preços dos outros concorrentes nas suas negociações com o adjudicante uma vez que a diferença entre o seu preço e o dos outros constitui a margem em que está protegido, não podendo estes últimos apresentar um preço inferior (v., adiante, os números relativos à protecção do titular). Nesta perspectiva, a comparação dos preços restringe igualmente a concorrência.

Apreciação do Tribunal

116 O Tribunal verifica que a obrigação de os membros das recorrentes notificarem o gabinete competente da SPO da sua intenção de apresentarem uma proposta de preços constitui o ponto de partida da concertação. Cabe verificar, como o fez a Comissão, que o facto de o gabinete competente poder comunicar às empresas notificantes que o solicitem o número das empresas que efectuaram uma notificação pode ser susceptível de restringir a concorrência na medida em que tal permite às empresas notificantes prever antecipadamente a intensidade da concorrência entre elas e adaptar o seu comportamento a essa situação, bem como dispor de informações de que não dispõem ainda nessa fase as empresas não membros da SPO.

117 Seguidamente há que salientar que a concertação entre empreiteiros censurada na decisão só é desencadeada se a reunião não renunciar a priori à designação de um titular. Na falta de renúncia, os participantes trocam informações. Assim, há concertação, mesmo que esta conduza à conclusão de que as propostas de preços não são e não podem ser tornadas comparáveis, de modo que não poderá ser designado um titular. Perante a afirmação das recorrentes segundo a qual um titular só é designado em 39% dos casos, há que observar, por um lado, que pelo menos nesses casos, a concertação entre empreiteiros censurada na decisão pode funcionar plenamente e, por outro, que, no que diz respeito aos outros casos, as recorrentes não alegaram nem provaram que a reunião renuncia a priori à designação de um titular, tornando assim inútil qualquer concertação ulterior. Deste modo, as recorrentes não conseguiram refutar a afirmação contida no n. 80 da decisão segundo a qual "é reduzido o número de casos em que a reunião dos empreiteiros decide renunciar a esta designação, permitindo assim o livre jogo da concorrência". Com efeito, esta afirmação é respeitante ao número de casos em que a reunião decide a priori renunciar à designação de um titular, ao passo que a afirmação das recorrentes é respeitante ao número de casos em que um titular não pode ser designado, ou porque a tal se renunciou a priori, ou porque as propostas de preços não eram comparáveis e não tinham podido ser tornadas comparáveis.

118 Quando a reunião não renuncia a priori à designação de um titular, convém, para os participantes, decidir com base em que dados técnicos e económicos compararão os preços, só podendo ser designado um titular com base em propostas de preços comparáveis. A este respeito, as partes divergem de opinião quanto à natureza das informações trocadas para decidir da comparabilidade das propostas de preços: as recorrentes sustentam que essas informações dizem apenas respeito ao concurso aberto pelo adjudicante e têm por único objectivo verificar se todos os participantes se baseiam nos mesmos dados. No entanto, não negam que as informações trocadas podem igualmente dizer respeito à atitude que convém adoptar em relação a certas condições impostas pelo adjudicante quando as mesmas não são razoáveis. A Comissão afirma que a troca de informações vai bem mais longe e é respeitante ao modo como os diferentes empreiteiros pretendem responder ao concurso.

119 A este respeito, o Tribunal verifica, antes de mais, que é incompatível com o artigo 85. , n. 1, do Tratado, que os empreiteiros se concertem sobre o modo como pretendem responder a um concurso e isto mesmo que este estipule condições não razoáveis. Com efeito, compete a cada empreiteiro determinar autonomamente o que considera razoável e não razoável, bem como retirar daí as consequências em relação ao seu próprio comportamento.

120 Em seguida, é necessário salientar que, contrariamente ao que afirmam as recorrentes, as informações trocadas não são unicamente relativas ao concurso. Por um lado, resulta da leitura conjugada dos artigos 1. , alínea b), e 6. 2 do UPRO e 6. 3 do UPRR que essas informações incidem sobre outros dados que não o concurso. Com efeito, os artigos 6. 2 e 6. 3 dos UPR dispõem o seguinte:

"Antes de as notas que contêm os CP (cálculos propostos para a realização da obra) serem preenchidas, a assembleia aprovará, com base nos dados relativos à adjudicação fornecidos pelo dono da obra e em todos os outros dados úteis para se proceder ao estudo comparativo objectivo dos preços, os dados que devem ser considerados para estabelecer o CP na nota prevista para o efeito. Aprovará igualmente, segundo as modalidades referidas no presente artigo, os valores e os pormenores que deverá mencionar a nota que contém o CP."

O artigo 1. , alínea b) estipula, por seu turno, que os "dados relativos à adjudicação" contêm "a globalidade dos documentos, de que fazem parte o caderno de encargos, os desenhos, o concurso, o impresso de declaração da intenção de apresentar uma proposta, todos os documentos similares, bem como todas as instruções ou notificações úteis à apresentação da proposta".

Tal demonstra que, entre os "outros dados úteis para se proceder ao estudo comparativo objectivo dos preços", figuram elementos que não aparecem nos dados relativos à adjudicação. Por outro lado, as actas de certas reuniões de empreiteiros demonstram claramente que aí se discute o modo como pretendem formular as suas propostas comparando as características da obra que têm a intenção de propor e, deste modo, os elementos que servem para a determinação dos preços. Foi assim que numa reunião efectuada em 14 de Março de 1988, os participantes concluíram que as propostas não eram comparáveis porque um dos empreiteiros propunha um silo redondo e outro um silo quadrado (anexo 1 da tréplica). Além do facto de os empreiteiros compararem as características técnicas das propostas que pretendem apresentar, chegam a comparar os diferentes elementos de cada uma das propostas de preços. É assim que se pode ler na acta da reunião 040388 relativa a uma obra situada em Tilburg (Países Baixos) que um dos empreiteiros participantes na reunião "wil blanken maar geen inzicht geven in samenstelling prijsaanbieding. Prijsvergelijking daarom niet mogelijk. VH stapt kwaad op. Verliest rechten" ("quer apresentar um valor branco mas recusa comunicar a composição da sua proposta de preços. Assim, a comparação dos preços não é possível. VH vai-se embora furioso. Perde os seus direitos"). A menção de que "assim, a comparação dos preços não é possível" indica de que aquilo a que os recorrentes chamam um exame da comparabilidade dos dados relativos ao concurso pressupõe, na realidade, que os participantes na reunião estejam dispostos a comunicar entre si a discriminação das suas propostas de preços.

121 Daqui resulta que a Comissão produziu prova bastante de que no decurso das reuniões que efectuam em execução dos regulamentos, os empreiteiros trocam informações relativas designadamente aos custos do produto oferecido, às suas características específicas e à discriminação das propostas de preços, quando se tratam de informações que um operador independente preserva rigorosamente como segredos comerciais (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão, T-7/89, Colect., p. II-1711, n. 217).

122 Por outro lado, há que, salientar que no decurso dessas reuniões, os participantes trocam informações sobre os preços. Com efeito, os artigos 6. 4 e 7. dos UPR prevêem a possibilidade de comunicar os valores brancos a todos os participantes na reunião. Embora seja um facto, como assinalam as recorrentes, que, em princípio, essa troca de informações é feita num momento em que esses valores já não podem ser alterados (v., todavia, adiante, n. 157), as recorrentes não podem justificar tal facto afirmando que os regulamentos mais não fazem que deslocar no tempo o momento em que a concorrência funciona deslocando-a da entrega das propostas ao adjudicante para a entrega dos valores brancos ao presidente do gabinete e que, por conseguinte, a troca de informações relativas aos preços ocorre depois de a concorrência já ter funcionado. Com efeito, verifica-se, como as recorrentes o assinalaram nomeadamente na audiência, que a entrega dos valores brancos não põe termo à concorrência, uma vez que subsistem possibilidades de negociação entre o adjudicante e o titular, bem como entre o adjudicante e os empreiteiros que não participaram na reunião. Ora, no âmbito destas negociações, o titular disporá de informações relativas, nomeadamente, às características específicas do produto e aos preços a que os participantes na reunião são autorizados a apresentar uma proposta ou não estão dispostos a apresentar uma proposta no caso de se retirarem nos termos do artigo 10. do UPR, privando deste modo o adjudicante de uma proposta interessante cuja execução judicial poderia exigir, se a mesma lhe tivesse sido apresentada fora de toda e qualquer concertação dos empreiteiros entre si.

123 Resulta do que precede que foi acertadamente que a Comissão considerou na sua decisão (n. 81) que esta concertação entre empreiteiros, na medida em que tem nomeadamente por objecto e por efeito revelar aos seus concorrentes o comportamento que cada empreiteiro decidiu, ou pretende adoptar no mercado (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Recueil, p. 1663, n.os 173 e 174; v. igualmente o acórdão do Tribunal de Primeira Instância, Hercules Chemicals/Comissão, já referido, n. 260) e na medida em que pode conduzir à fixação de certas condições da transacção, substitui conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre empreiteiros (acórdão Suiker Unie e o./Comissão, já referido, n. 191), e constitui, deste modo, uma violação do artigo 85. , n. 1, do Tratado.

III ° A fixação concertada de preços ou de partes de preços

Argumentos das partes

1. Os aumentos de preços em caso de propostas simultâneas (decisão, n.os 31 a 34, 42 a 46, 86, 87 e 96)

124 As recorrentes sustentam, em primeiro lugar, que o sistema de indemnização por despesas de cálculo não prejudica de modo algum a concorrência entre os empreiteiros, uma vez que no momento da entrega do seu valor branco, cada um deles pode prever o montante da indemnização que receberá dado que esta é, em princípio, calculada com base na média dos valores brancos apresentados pelos empreiteiros e que essa média é previsível devido às poucas diferenças existentes entre os valores brancos apresentados. A indemnização poderia igualmente ser previsível se fosse calculada numa outra base. No quadro do UPRR, cada proponente poderia fazê-lo aplicando as tabelas de indemnização em vigor (para as obras de menor importância), prevendo antecipadamente a proposta de cada empreiteiro de que a indemnização constitui uma percentagem (quando não é entregue qualquer valor branco), ou presumindo que será ele próprio quem apresentou a proposta mais baixa (quando o montante da indemnização é fixado por aquele que apresentou o valor branco mais baixo). As recorrentes acrescentam que o facto de, no âmbito do UPRO, a transferência das indemnizações ter lugar anualmente por intermédio da caixa de cálculo não constitui obstáculo à antecipação das transferências, podendo cada empreiteiro prever antecipadamente o número de pontos que pode ganhar se apresentou o valor branco mais baixo, bem como o valor desses pontos que quase não varia de um ano para o outro. Por último, a tomada em consideração, para o cálculo da indemnização, do valor dos fornecimentos ou dos trabalhos efectuados pelo adjudicante ou por terceiros também não impede a antecipação, sendo este valor conhecido ou calculável aproximativamente.

125 Em segundo lugar, as recorrentes recordam que o sistema de indemnização por despesas de cálculo tem por objecto e por efeito melhorar a estrutura transaccional do mercado permitindo imputar a cada obra as despesas de transacção a que a mesma deu origem.

126 A Comissão responde, em primeiro lugar, que o sistema das indemnizações por despesas de cálculo prejudica a concorrência pelas razões apontadas na decisão. Com efeito, contrariamente às afirmações das recorrentes, o montante das indemnizações não pode ser calculado antecipadamente com suficiente precisão para que o sistema seja neutralizado porque depende sempre de elementos que não podem ser conhecidos com um grau de certeza suficiente aquando da entrega dos valores brancos. Por conseguinte, todos os empreiteiros teriam tendência para integrar simplesmente as indemnizações por despesas de cálculo na sua proposta de preços sem adaptar esta última. É por esta razão que as autoridades neerlandesas qualificam essas indemnizações de "acréscimos". De qualquer modo, mesmo que um cálculo antecipado ocorresse regularmente, o sistema de indemnização não deixaria de ser uma fixação directa de uma parte dos preços de venda na acepção do artigo 85. , n. 1, do Tratado.

127 A Comissão contesta, em segundo lugar, que o sistema das indemnizações por despesas de cálculo aumente a eficácia do mercado limitando os custos de transacção porque os adjudicantes não têm qualquer direito de interferência relativamente às indemnizações por despesas de cálculo que lhes são aplicadas.

2. Os aumentos de preços dos contratos por ajuste directo (decisão, n.os 60, 61 e 100)

128 As recorrentes contestam o n. 61 da decisão segundo o qual os regulamentos implicam um aumento generalizado de 3% dos preços das empreitadas por ajuste directo porque, na hipótese de o dono da obra contactar outros empreiteiros depois de ter recebido a proposta do primeiro proponente e atribuir, apesar disso, a empreitada a este último depois de ter recebido as propostas solicitadas posteriormente, o primeiro proponente é obrigado a pagar um montante igual a, no máximo, 3% do valor do contrato a título dos aumentos de preços previstos pelos regulamentos.

129 Sustentam que a Comissão confunde assim uma obrigação de ceder 3% do preço ao gabinete SPO com uma obrigação de tomar em consideração esses 3% na proposta de preços. Além disso, o montante de 3% constitui um máximo que só raramente é aplicado. Além disso, a Comissão não teve em conta o facto de que se recorrer à possibilidade de os empreiteiros renunciarem a priori aos direitos decorrentes da qualidade de titular, os 3% não devem em caso algum ser pagos e se o adjudicante tiver efectivamente a intenção de celebrar o contrato com o primeiro empreiteiro consultado e negociar com orçamento aberto ou em equipa com ele, poderá verificar se está incluída no preço uma provisão para riscos e obter a sua anulação em caso de adjudicação sem qualquer outra consulta.

130 As recorrentes alegam, além disso, que o primeiro empreiteiro contactado dispõe de duas possibilidades de integrar o risco na sua proposta de preços sem que isso ocasione um aumento dos preços do contrato se o mesmo for celebrado por ajuste directo. Por um lado, pode reservar-se o direito de aumentar a sua proposta de preços de um montante de 3%, no máximo, no caso de o adjudicante solicitar posteriormente outras propostas. Por outro lado, pode, ao apresentar a sua proposta, indicar ao adjudicante que essa proposta contém uma provisão para riscos que pode ser suprimida no caso de o adjudicante não solicitar posteriormente outras propostas. A maior parte das vezes o empreiteiro não prevê qualquer provisão para riscos.

131 Por último, alegam que a viva concorrência entre os empreiteiros e a posição de força da procura garantem, em conclusão, que os 3% são finalmente restituídos aos adjudicantes no caso de os riscos previstos não se terem em seguida materializado.

132 Em primeiro lugar, a Comissão responde que verificou que os empreiteiros são regularmente levados a pagar um montante ao gabinete em aplicação da regra dos 3%.

133 Duvida que os empreiteiros utilizem as possibilidades que foram evocadas pelas recorrentes, e isto a fim de ter em conta o risco decorrente da regra dos 3%, porque os empreiteiros podem sem qualquer risco limitar-se a incluir na sua proposta de preços uma provisão cobrindo esses 3%.

134 Segundo a Comissão, o empreiteiro que integra essa provisão na sua proposta não incorre em qualquer desvantagem concorrencial, uma vez que os outros empreiteiros consultados posteriormente devem fazer o mesmo, salvo se foram convidados outsiders, o que raramente acontece.

135 A Comissão conclui que o que importa é que, na ausência da regra dos 3%, os empreiteiros não teriam de tomar em consideração, na sua proposta de preços, o risco de dever finalmente pagar esses 3%.

3. Os aumentos de preços no contexto da subcontratação (decisão, n.os 55 a 59 e 100, terceiro parágrafo)

136 As recorrentes alegam que o facto de ao empreiteiro principal só poderem ser imputadas as despesas de apresentação feitas pelos subcontratantes que lhe apresentaram uma proposta de preços, com exclusão, assim, das despesas feitas pelos subcontratantes que fizeram propostas a outros empreiteiros principais, não está de modo algum em contradição com a filosofia geral que preside à regulamentação relativa às despesas de apresentação de propostas na medida em que esta pretende imputar a cada dono da obra as despesas de transacção que a sua solicitação para a apresentação de propostas ocasionou. Com efeito, um empreiteiro principal não pode ser responsável por despesas de apresentação de propostas para as quais em nada contribuiu. Além disso, esse sistema de imputação específico permite evitar que os empreiteiros subcontratantes que apresentaram propostas a diferentes empreiteiros principais, no âmbito de uma mesma empreitada, possam beneficiar de uma dupla, e mesmo tripla, indemnização.

137 Por último, alegam que a Comissão não pode pretender que o regulamento relativo à subcontratação ocasiona um aumento sistemático do montante das propostas de preços de 3% nos casos em que o empreiteiro principal solicita uma proposta de preços numa base de ajuste directo. Referem-se a este respeito ao que disseram a propósito dos contratos por ajuste directo.

138 A Comissão alega que o sistema introduzido pelo regulamento relativo à subcontratação é incompatível com a filosofia geral do sistema de indemnização por despesas de apresentação de propostas tal como é apresentada pelas recorrentes. Com efeito, no âmbito da subcontratação, a totalidade das despesas de apresentação ocasionadas por uma obra não seria imputada a esta, uma vez que os subcontratantes de um empreiteiro principal ao qual não foi atribuída a obra não beneficiam de qualquer indemnização e são, assim, obrigados a integrar as suas despesas de apresentação nas suas despesas gerais. Por conseguinte, no âmbito de adjudicações posteriores, o adjudicante deve suportar, além das indemnizações por despesas de cálculo, as despesas gerais ocasionadas pela não indemnização das despesas de apresentação efectuadas no âmbito de concursos anteriores.

139 A Comissão acrescenta que o sistema conduz efectivamente a um aumento de 3% do montante das propostas de preços, como é o caso no âmbito dos contratos por ajuste directo.

Apreciação do Tribunal

140 O Tribunal recorda, a título liminar, que os argumentos das recorrentes relativos à melhoria da estrutura transaccional do mercado são irrelevantes no âmbito de um fundamento assente na violação do artigo 85. , n. 1, do Tratado e que os mesmos serão examinados no âmbito do fundamento assente na violação do artigo 85. , n. 3, do Tratado.

141 Os regulamentos prevêem a fixação de dois tipos de aumentos de preços que serão acrescentados uniformemente às propostas de preços dos diferentes empreiteiros que participam na reunião e que serão, assim, suportados pelo adjudicante. Trata-se, por um lado, das indemnizações por despesas de cálculo (decisão, n.os 32, 33 e 86, 87) e, por outro, das contribuições para as despesas de funcionamento das organizações profissionais (decisão, n.os 34 a 37).

142 As acusações das recorrentes dizem essencialmente respeito ao modo como a Comissão analisou os primeiros tipos de aumentos de preços. As propostas de preços dos diferentes empreiteiros são acrescidas de um montante idêntico que é considerado representar a soma das despesas de cálculo feitas pelo conjunto dos empreiteiros que participam na reunião. Estes aumentos de preços são calculados através da aplicação das tabelas sectoriais anexas aos UPR. Essas tabelas, que fixam as indemnizações máximas, são aplicadas, consoante o caso, à média dos valores brancos ou ao valor calculado da obra (para mais pormenores, v. os n.os 32 e 33 da decisão, que não são contestados pelas recorrentes). Este sistema tem por consequência fazer suportar ao adjudicante a totalidade, avaliada de modo fixo, das despesas de cálculo a que deu origem o concurso por ele lançado, incluindo, deste modo, as despesas dos empreiteiros que não foram escolhidos. Tem por objectivo levar os adjudicantes a ponderar os prós e os contras do convite a um maior ou menor número de empreiteiros. Esses aumentos de preços, que são integrados na proposta de preços, são recebidos pelo empreiteiro adjudicatário que os deve entregar na sua quase totalidade ao gabinete que o reparte em seguida entre os diferentes empreiteiros e ele próprio. Este pagamento efectua-se concurso a concurso no caso dos UPR e por ano civil no caso dos UPRO. Além disso, este sistema de aumentos de preços tem o seu equivalente ao nível da celebração dos contratos por ajuste directo e dos contratos de subempreitada. Com efeito, no âmbito destes contratos, o empreiteiro consultado deve precaver-se contra o risco de ver o adjudicante ou o empreiteiro principal consultar outros empreiteiros e dever nesse caso pagar um montante de 3% do valor do contrato ao gabinete a fim de cobrir as despesas de cálculo dos empreiteiros posteriormente consultados e não escolhidos (para mais pormenores, v. decisão, n.os 55 a 59).

143 As recorrentes, sem contestarem a descrição do mecanismo dos aumentos de preços contida na decisão, sustentam que o mesmo não restringe a concorrência, uma vez que os empreiteiros participando numa adjudicação têm a possibilidade de prever antecipadamente o montante da indemnização que receberão a título das suas despesas de cálculo. Assim, o mecanismo, devido ao seu carácter fixo, seria neutro do ponto de vista da concorrência dado que, sabendo que receberão uma indemnização superior às despesas que fizeram, os empreiteiros mais eficazes ao nível dos cálculos poderiam diminuir na medida correspondente a sua proposta de preços. A Comissão responde que as possibilidades de previsão antecipada são insuficientes para neutralizar o sistema e que, de qualquer modo, a fixação em comum dessas indemnizações constitui uma fixação de uma parte do preço.

144 O Tribunal salienta que a decisão retém essencialmente três acusações contra o sistema dos aumentos de preços. Trata-se, em primeiro lugar, de uma fixação de uma parte do preço; em segundo lugar, de uma cláusula de não concorrência quanto às despesas de cálculo (decisão, n. 86, terceiro parágrafo); e, em terceiro lugar, esse sistema conduziria a um aumento do nível dos preços para os adjudicantes que solicitaram propostas a um grande número de empreiteiros, bem como em relação aos contratos celebrados por ajuste directo e aos contratos de subempreitada (decisão, n.os 57, 87 e 100).

145 Em primeiro lugar, é necessário verificar que as recorrentes não aduzem qualquer argumento de natureza a refutar que a fixação em comum de aumentos de preços que são acrescentados uniformemente às propostas de preços dos diferentes empreiteiros constitui uma fixação de uma parte do preço, na acepção do artigo 85. , n. 1, alínea a), do Tratado. Com efeito, a argumentação das recorrentes relativa às possibilidades de previsão antecipada do montante dos aumentos de preços é desprovida de qualquer pertinência e diz exclusivamente respeito à questão de saber se o sistema dos aumentos de preços conduz à supressão da concorrência entre empreiteiros ao nível das suas despesas de cálculo, o que constitui uma acusação distinta.

146 Daqui resulta que foi justificadamente que a Comissão considerou que a fixação em comum dos aumentos de preços constitui uma fixação de uma parte do preço proibida pelo artigo 85. , n. 1, alínea a), do Tratado.

147 Em segundo lugar, quanto à questão de saber se esta fixação de uma parte do preço conduz à supressão da concorrência entre empreiteiros ao nível das despesas de cálculo e favorece, assim, os empreiteiros menos eficazes a este nível relativamente aos mais eficazes, convém examinar se, como pretendem as recorrentes, os em