Conclusões do advogado-geral Gulmann apresentadas em 14 de Julho de 1993. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REPUBLICA ITALIANA. - CONCESSAO DO SISTEMA DE AUTOMATIZACAO DO JOGO DO LOTO. - PROCESSO C-272/91.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-01409



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Em Itália o jogo do loto é monopólio do Estado (1). O Ministério das Finanças publicou, em Novembro de 1990, um anúncio de concurso relativo à concessão do sistema de automatização do jogo do loto. A participação no referido concurso era reservada apenas aos organismos, sociedades, consórcios ou agrupamentos cujo capital social, considerado isoladamente ou em conjunto, seja de participação pública maioritária. A Comissão pretende com o presente recurso que seja declarado que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 30. , 52. e 59. do Tratado CEE, bem como dos artigos 17. a 25. da Directiva 77/62/CEE do Conselho, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (2), na redacção dada pela Directiva 88/295/CEE do Conselho (3).

O anúncio de concurso foi publicado unicamente na imprensa italiana. Por esta razão, a Comissão sustentou, numa primeira fase, que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 9. , n.os 1, 2 e 4 da Directiva 77/62/CEE ao ter omitido a publicação do anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias e, em inícios de 1990, não ter publicado, mediante anúncio indicativo, o total dos fornecimentos, por grupos de produtos, cujo valor estimativo era igual ou superior a 750 000 ecus e que o Ministério das Finanças previa adjudicar no decorrer do ano de 1990.

2. A concessão foi atribuída ao consórcio Lottomatica por decreto do ministro das Finanças de 14 de Junho de 1991 e o contrato com a Lottomatica foi celebrado em 22 de Novembro de 1991. Em 31 de Janeiro de 1992, o presidente do Tribunal de Justiça proferiu, nos termos do artigo 186. do Tratado, um despacho de medidas provisórias no qual ordenava à República Italiana que suspendesse os efeitos jurídicos do decreto e a execução do contrato (4). O Governo italiano comunicou que o ministro das Finanças tinha suspendido, em Novembro de 1992, a efectivação da concessão.

O jogo do loto em Itália e os elementos substanciais da concessão

3. No seu despacho de 31 de Janeiro de 1992, o presidente do Tribunal descreveu o jogo do loto em Itália e os elementos substanciais da concessão como se segue (5):

4. "Decorre dos autos que o jogo do loto é um jogo gerido pela administração autónoma dos monopólios de Estado, entidade administrativa dependente do Ministério das Finanças. Neste jogo, os jogadores apostam num ou em vários números com vista a extracções semanais. A recolha das apostas é efectuada em agências de registo autorizadas (nomeadamente tabacarias) e a extracção efectua-se todos os sábados em cada uma das dez zonas de extracção (ruote) em que se encontra dividido o território italiano. Uma aposta pode dizer respeito quer à extracção da zona em que se situa a agência de registo quer às extracções do conjunto das zonas. Os prémios, cujos montantes são determinados em função nomeadamente da aposta, segundo um modo de cálculo fixado pela legislação italiana, são pagáveis na agência de registo ou, relativamente aos prémios superiores a certo montante, nos serviços locais do Ministério das Finanças.

O sistema de automatização do jogo, cuja concessão é objecto do concurso, comporta, segundo o aviso de concurso, os locais, os fornecimentos, a instalação, a manutenção, o funcionamento, a transmissão de dados bem como qualquer outro elemento necessário à exploração do serviço do jogo do loto.

A duração da concessão é, segundo o aviso de concurso, limitada a nove anos e, no seu termo, a totalidade do sistema automatizado, incluindo os locais, os aparelhos, os terminais das agências de registo, as instalações, as estruturas, os programas, os arquivos e qualquer outro elemento necessário ao funcionamento, à gestão e à exploração do sistema, deve ser colocado gratuitamente à disposição exclusiva da administração.

Esclarece-se que a concessão comporta três fases: uma primeira fase de fornecimento, de instalação e de testes efectuados paralelamente com o sistema manual culminando com a entrada em serviço do sistema automatizado numa zona de extracção, uma segunda fase abrangendo a extensão do sistema à totalidade das zonas de extracção e, por último, uma terceira fase de exploração plena incluindo um aumento progressivo das agências de registo. As propostas devem indicar os prazos de realização de cada uma destas fases.

O concessionário do sistema automatizado não terá direito a qualquer remuneração durante a primeira fase, mas receberá, durante as segunda e terceira fases, uma percentagem das receitas brutas das apostas registadas automaticamente. As propostas devem indicar a percentagem em causa.

O aviso de concurso indicava, além disso, os critérios económicos e técnicos segundo os quais os organismos ou as empresas, que desejassem ser convidados a apresentar propostas, seriam seleccionados.

A participação no concurso era, no entanto, segundo o aviso do concurso, reservada aos organismos, sociedades ou consórcios, bem como aos grupos cujo capital social, considerado isoladamente ou no seu conjunto, fosse maioritariamente detido pelo sector público, devendo o Ministério das Finanças ter em conta a natureza e a importância especial da exploração automatizada do jogo do loto que, gerido no âmbito dos monopólios fiscais para daí resultar um máximo de receitas, exige garantias particulares bem como uma confiança e segurança absolutas na instalação e exploração do sistema."

Quanto à violação dos artigos 52. e 59. do Tratado

5. Segundo a Comissão, a reserva contida no anúncio de concurso segundo a qual apenas as sociedades, consórcios e agrupamentos cujo capital é de participação pública maioritária podem participar no concurso corresponde às reservas declaradas contrárias ao Tratado pelo Tribunal de Justiça no acórdão proferido em 5 de Dezembro de 1989 no processo C-3/88, Comissão/Itália (6).

6. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça pronunciou-se sobre a legalidade em termos de direito comunitário de uma série de disposições legislativas italianas relativas à introdução de sistemas informáticos na administração pública, respectivamente nos sectores fiscal, sanitário, agrícola e cadastral. Tais disposições estabeleciam que só as sociedades nas quais o Estado ou o sector público detinham, de forma directa ou indirecta, participação maioritária ou total, podiam celebrar com o Estado italiano convenções relativas à realização de sistemas informáticos por conta da administração. Estas disposições referiam-se tanto à concepção, suporte lógico e gestão de sistemas informáticos, como ao fornecimento de equipamentos e materiais necessários. O Tribunal de Justiça julgou essas disposições contrárias aos artigos 52. e 59. do Tratado observando neste contexto que:

- "... o princípio da igualdade de tratamento, de que os artigos 52. e 59. do Tratado constituem um afloramento especial, proíbe não só as discriminações ostensivas, em razão da nacionalidade, mas ainda quaisquer formas disfarçadas de discriminação que, por aplicação de outros critérios de distinção, redundem de facto no mesmo resultado...", e que

- "... as leis e decretos-lei em litígio, se bem que indistintamente aplicáveis a qualquer sociedade italiana ou estrangeira, favorecem essencialmente as sociedades italianas. Com efeito, como a Comissão referiu sem ser contestada pelo Governo demandado, não existem actualmente no domínio da informática sociedades de outros Estados-membros cujo capital seja detido exclusiva ou maioritariamente pelo sector público italiano" (7).

7. O Governo italiano não contesta que a reserva controvertida que figura no anúncio de concurso corresponde no seu teor às disposições legislativas que o Tribunal de Justiça considerou contrárias ao Tratado no acórdão proferido no processo C-3/88 (8). O Governo alega que, ao invés, o presente anúncio de concurso é substancialmente distinto do que estava em causa no processo C-3/88. Indica tratar-se de uma relação de concessão em que ocorre uma transferência da autoridade pública para o concessionário - ou seja, de uma parte dos poderes de organização do jogo do loto que por lei foram atribuídos à AAMS.

Em que medida se trata de uma concessão de poderes de organização do jogo do loto?

8. O Governo italiano sustenta que o presente anúncio de concurso incide sobre

- um contrato de concessão em que o concessionário está obrigado a assegurar um serviço por conta da administração pública, isto é, uma parte do jogo do loto (ou seja, o concessionário substitui a administração pública enquanto prestadora de serviços),

e que não se trata, contrariamente ao sustentado pela Comissão, da adjudicação de

- um contrato relativo ao fornecimento de serviços à administração pública, concretamente, a concepção do suporte lógico (software), bem como a instalação e gestão do sistema de automatização (isto é, que a administração pública seja beneficiária de uma prestação de serviços) e ao fornecimento de bens à administração pública, concretamente, de material hardware e do eventual suporte lógico de base necessários para a automatização do jogo do loto.

9. Em apoio da sua argumentação, o Governo italiano afirmou que a relação jurídica que o concurso visa constituir é caracterizada por uma série de elementos típicos da concessão, a saber:

- o concessionário deve assegurar a gestão do sistema de automatização por um período de nove anos;

- a contraprestação é determinada por uma percentagem das receitas brutas das apostas;

- o artigo 7. do caderno de encargos especial prevê que tudo o que foi adquirido pelo concessionário para o funcionamento do sistema de automatização passará a título gratuito para o Estado no termo do período de concessão de nove anos (9).

O Governo italiano conclui que o contrato em causa não opera uma transferência para a administração pública de bens pelos quais foi pago um preço correspondente ao valor destes, e que também não se trata de uma prestação de serviços à administração pública mediante pagamento.

10. Numa perspectiva meramente formal pode dar-se razão ao Governo italiano quando sustenta que um elemento típico e talvez necessário da relação de concessão é o facto de a contrapartida estar ligada às receitas de exploração das actividades ou serviços em causa (10). O elemento determinante para podermos concluir que estamos em presença de uma concessão de um serviço público consiste, por outras palavras, em saber se se transfere para o concessionário o direito de explorar o sistema de automatização na organização do jogo do loto e de assim obter uma remuneração pelo seu trabalho. Ao invés, caso se verifique que o poder de organizar o jogo do loto continua nas mãos do Estado italiano, a instalação e gestão do sistema de automatização devem ser consideradas prestações fornecidas ao Estado contra uma retribuição que - independentemente do cálculo desta - é paga pelo Estado.

11. A discrepância de opiniões das partes quanto aos elementos caracterizadores da relação jurídica em análise não é todavia de capital importância para tomar posição quanto a uma possível violação dos artigos 52. e 59. do Tratado. O Governo italiano não sustenta, aparentemente, que o anúncio de concurso não está abrangido pelo âmbito de aplicação destas disposições.Tal pode explicar-se pelo facto de o governo considerar o contrato de concessão em causa como concessão de um serviço público. A reserva formulada no anúncio de concurso é contrária às disposições do Tratado, independentemente de a relação jurídica considerada ser qualificada de concessão de um serviço público, no caso vertente, a organização do jogo do loto, como no caso de ser considerada uma prestação de serviços à administração pública, concretamente a instalação e gestão de um sistema de automatização, a menos que se entenda que o anúncio de concurso comporta uma transferência da autoridade pública.

12. Em minha opinião, todavia, uma análise correcta da relação jurídica existente entre as autoridades italianas e o concessionário demonstra a impossibilidade de sustentar que o anúncio de concurso opera uma transferência do poder de organizar o jogo do loto (11). Mesmo após a introdução do sistema de automatização será sempre o Estado italiano quem organizará o jogo do loto. Parece-me que continuará a caber à administração pública a adopção das decisões importantes concernentes à organização do jogo do loto e à cobrança das receitas deste, das quais pagará a contrapartida acordada com o concessionário. O anúncio de concurso não visa a concessão dos poderes de organização do jogo do loto, mas, pelo contrário, um contrato de prestação de serviços e de fornecimento de bens à administração pública com vista à organização por esta do jogo do loto. A justeza desta tese vem corroborada pelo seguinte exame dos argumentos aduzidos pelo Governo italiano no que se refere à questão de saber em que medida há transferência do exercício da autoridade pública.

Em que medida há transferência do exercício da autoridade pública?

13. O Governo italiano defende que o anúncio de concurso implica uma transferência da autoridade pública e, portanto, é abrangido pelos artigos 55. e 66. do Tratado, por força dos quais as actividades que participam, ainda que ocasionalmente, do exercício da autoridade pública estão subtraídas à aplicação das disposições do Tratado relativas ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços.

14. O Governo italiano alegou igualmente no processo C-3/88 que as actividades inerentes ao funcionamento dos sistemas informáticos em causa participavam, atenta a sua natureza confidencial, do exercício da autoridade pública e podiam por isso ser excluídas, em virtude dos artigos 55. e 66. do Tratado, da aplicação das disposições relativas ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços.

O Tribunal de Justiça não acolheu este argumento sublinhando que a excepção prevista pelo Tratado devia ser circunscrita às actividades "que, em si mesmas, envolvem uma ligação directa e específica ao exercício da autoridade pública" e que tal não é o caso na situação em apreço, dado que as actividades em causa, dizendo respeito à concepção, ao "software" e à gestão de sistemas informáticos são de natureza técnica e, por conseguinte, estranhas ao exercício da autoridade pública (12).

15. Como foi dito, o anúncio de concurso ora em discussão diz respeito ao estabelecimento e gestão de um sistema de automatização do jogo do loto em Itália. A automatização implica indubitavelmente profundas modificações quanto ao modo como o jogo se processava até então. O anúncio de concurso abrange no ponto 1 do programa técnico que consta do caderno de encargos especial, "os locais que albergam: os centros de elaboração de zona, as comissões de zona, o serviço central de elaboração, a ou a(s) direcção(ões) técnico-administrativa(s) da sociedade; as linhas de transmissão de dados; os terminais a instalar nos centros de registos de apostas; os aparelhos de elaboração e transmissão de dados; o 'software' a elaborar pela sociedade; a exploração durante nove anos de todo o sistema; o apoio em material e prestações à administração concedente em tudo o que se refere ao jogo; e todo e qualquer outro elemento necessário ao funcionamento do jogo".

16. O Governo italiano sustentou que se transfere para o concessionário o exercício da autoridade pública em todas as fases do jogo do loto e fundamentou essa afirmação nomeadamente numa série de elementos do programa técnico.

17. A argumentação do Governo italiano não me parece convincente. Importa ter em mente que o facto de serem transferidas para um particular actividades cujo exercício é reservado por lei à administração pública não significa, por si só, uma transferência de actividades ligadas ao exercício da autoridade pública. Entendo que as actividades confiadas ao concessionário no âmbito da automatização do jogo do loto são de natureza técnica, exactamente como foi declarado no processo C-3/88.

Mesmo que o Tribunal de Justiça viesse a decidir que as actividades em questão não revestem carácter meramente técnico, parece-me que não se pode, no entanto, falar de actividades que possam correctamente qualificar-se de ligadas ao exercício da autoridade pública na acepção do Tratado. Pode ser útil lembrar a este propósito que o Tribunal declarou que, enquanto derrogação à regra fundamental do Tratado que proíbe as discriminações em razão da nacionalidade, os artigos 55. e 66. do Tratado devem merecer uma interpretação que limite o seu alcance ao estritamente necessário para salvaguardar os interesses que as mesmas disposições permitem aos Estados-membros proteger (13).

18. O Governo italiano afirmou antes de mais que, em relação à recolha de apostas, é ao sistema de automatização, de que é responsável o concessionário, que incumbe aceitar e validar as apostas. Segundo o Governo italiano, nesta fase o concessionário é igualmente detentor de determinados poderes públicos de inspecção. Por um lado, deve adoptar medidas destinadas a "evitar que um agente possa fazer desaparecer um determinado número de registos de apostas aceites e não remetidas aos centros de elaboração" de zona (Centri di elaborazione di zona), que são abertos e administrados pelo concessionário. Por outro, o concessionário deve controlar, impedir e recusar apostas que dariam direito a prémios que não possam ser pagos.

Resulta todavia, em minha opinião, do programa técnico, que mesmo após a instalação do sistema de automatização, os responsáveis pela recolha das apostas continuarão a ser os agentes do loto e não o concessionário (14). A este cabe-lhe instalar os terminais junto dos agentes e conceber e instalar o "software" necessário. Por seu turno, são os agentes que utilizam esses terminais. Infere-se do ponto 4.1 do programa técnico que os agentes do loto devem poder, graças aos equipamentos informáticos colocados à sua disposição, controlar, corrigir, aceitar e registar as apostas recebidas, bem como entregar finalmente o recibo saído da máquina após as referidas operações. Se o recibo é incompleto ou o agente cometeu qualquer outro erro, o sistema está estruturado de modo que este pode anular a aposta registada e recomeçar.

O concessionário deve também fazer o necessário com vista a garantir que o sistema está estruturado e programado de modo a que os agentes não possam eliminar os registos de apostas aceites antes da transmissão destas aos centros de elaboração de zona (v. ponto 4.1 do programa técnico) e que sejam recusadas as apostas que dariam direito a prémios que não podem ser pagos (v. artigo 5. , terceiro parágrafo, do regulamento de aplicação). É difícil interpretar estas disposições no sentido de que o concessionário está encarregado de exercer um real controlo sobre os agentes do loto para garantir aquele procedimento.

19. O Governo italiano sustentou em segundo lugar que, quanto à extracção e determinação dos bilhetes premiados, o concessionário dispõe, por um lado, de um poder público de controlo "o serviço central de elaboração" (Ufficio centrale di elaborazione) em Roma, que depende do concessionário, exercendo, a pedido das "comissões de zona" (Commissioni di zona), que são órgãos estatais (15), um controlo sobre o resultado das extracções, por outro, de um poder público de verificação, decidindo o concessionário quais os bilhetes premiados e estando sujeito, nessa ocasião, ao controlo das comissões de zona.

Um exame dos aspectos relevantes do programa técnico demonstra, em minha opinião, o seguinte: os registos das apostas efectuadas pelos agentes do loto são transmitidos aos centros de elaboração da zona. Estes controlam a correcção dos registos recebidos e informam a comissão da zona competente quanto às apostas que não podem ser aceites (16). As extracções são efectuadas pelas "comissões de extracção" (commissioni di estrazione), que são órgãos estatais (17), e comunicadas ao serviço central de elaboração em Roma, que organiza um quadro com o conjunto das extracções de cada zona e o transmite às comissões de zona através dos centros de elaboração de zona que enviam igualmente o quadro aos agentes do loto. Com base nos registos das apostas feitas e nos registos das extracções realizadas, cada centro de elaboração determina os bilhetes premiados, v. ponto 4.6 do programa técnico. A lista dos bilhetes premiados é transmitida à comissão de zona que a homologa (18). Por força do ponto 4.4 do programa técnico, a comissão de zona deve conservar "as matrizes mecanizadas das apostas" e pode, graças a isso, quando o entenda necessário, pedir designadamente ao serviço central de elaboração que proceda a um controlo.

À luz do que vem dito, resulta serem as comissões de zona e não o concessionário que têm a responsabilidade principal do controlo do resultado das extracções e a verificação da exactidão da lista dos bilhetes premiados. A tarefa do concessionário consiste em gerir o sistema de automatização, com base nos dados recebidos, e em fornecer assim às comissões de zona um suporte de carácter técnico.

20. Em terceiro lugar, de acordo com o Governo italiano, o concessionário está investido de poderes públicos no momento de pagamento dos prémios, devendo assegurar a autenticidade dos bilhetes premiados e atestar que o bilhete é premiado e ainda não foi pago. O Governo italiano sublinha que é somente após o concessionário ter identificado, certificado e atestado os bilhetes premiados que o órgão estatal intervém dando o aval ao pagamento dos prémios.

É verdade que o ponto 4.10, quinto parágrafo, do programa técnico, determina, no que concerne aos prémios que devem ser pagos pela Direzione generale dei monopoli di Stato (19), que "a sociedade deve assegurar-se da autenticidade dos bilhetes apresentados para pagamento e atestar que o bilhete exibido é premiado e não foi ainda pago e para isso o serviço central de elaboração deve possuir os dados de todos os bilhetes premiados e respectivos pagamentos".

Em minha opinião, trata-se, contudo, também neste caso simplesmente de formular exigências relativas às funções que o sistema de automatização deverá poder garantir e que permitirão ao concessionário fornecer uma assistência que é, substancialmente, de carácter técnico. Como reconheceu o próprio Governo italiano, em última análise é sempre a administração pública que aprova e paga os prémios.

21. O Governo italiano sustentou além disso que, como resulta do ponto 1 do programa técnico, o anúncio de concurso compreende igualmente "tudo o mais que for necessário para o funcionamento do jogo", o que, em sua opinião, significa que o concessionário vê ser-lhe atribuída uma competência autónoma para adoptar as medidas que considere necessárias à realização do objecto da concessão. A referida disposição não pode todavia, em minha opinião, atribuir unicamente, por si, ao concessionário o direito de exercer autoridade pública. Esta disposição atribui-lhe precisamente e apenas o direito e o dever de proceder a tudo o que é necessário à realização do objecto da concessão e deve, por conseguinte, manter-se dentro dos limites desta.

22. O Governo italiano sustentou, além disso, que o artigo 2. , n. 2, da Lei n. 528, fala, referindo-se às diversas fases do jogo do loto, de um "sistema único", o que comporta, em sua opinião, a proibição de lhe serem aplicadas distintas disposições jurídicas e, em consequência, deve necessariamente operar-se transferência de uma parte dos poderes públicos. É-me contudo difícil compreender como o simples facto de o jogo do loto constituir um sistema único pode de per se indicar que se trata de uma transferência de autoridade pública. O próprio Governo italiano afirma que o contrato de concessão implica apenas a transferência de uma parte dos poderes para organizar o jogo do loto, que por lei foi atribuída à AAMS, e esta transferência parcial pode, não obstante o carácter unitário do sistema, limitar-se meramente a tarefas de carácter técnico.

23. Por último, o Governo italiano defende que o objectivo da concessão é aumentar o mais possível as receitas derivadas do jogo do loto e que a transferência de um poder público para o organizar o jogo do loto implica, portanto, igualmente uma cobrança de um imposto.

Importa observar, quanto a este aspecto, que o pagamento voluntário feito por um particular para participar no jogo do loto não constitui cobrança de imposto fiscal, mesmo que os proventos do jogo do loto sejam inscritos no orçamento de Estado na rubrica das receitas fiscais. Não pode pois ser acolhido o argumento do Governo italiano, segundo o qual se deve falar por esta razão de exercício da autoridade pública.

24. Creio poder constatar, atento o até agora exposto, que, mesmo depois da automatização do jogo do loto, será a administração pública que o continuará a organizar utilizando o sistema de automatização de modo a reservar as actividades principais e a verdadeira responsabilidade no que respeita ao jogo do loto a organismos públicos e que as actividades cujo exercício é transferido ao concessionário são de carácter técnico e tais poderes podem considerar-se substancialmente correspondentes aos que se discutiam no processo C-3/88, ou seja, actividades "relativas à concepção, o software e a gestão de sistemas informáticos". Tal leva-me a concluir que o anúncio de concurso relativo à automatização do jogo do loto não implica qualquer transferência de autoridade pública na acepção dos artigos 55. e 66. do Tratado.

25. Atento o que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que declare que a reserva controvertida constitui violação dos artigos 52. e 59. do Tratado.

Quanto à violação do artigo 30. do Tratado

26. A Comissão afirmou que o anúncio de concurso comporta o fornecimento de determinado número de bens necessários à realização da automatização do jogo do loto, em especial o hardware e o software já existente (20). Alega, neste contexto, que a reserva controvertida se traduz numa série de distorções ao comércio dos referidos bens e constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, proibida pelo artigo 30. do Tratado.

A Comissão alega, designadamente, que a reserva controvertida é uma medida que reserva os contratos de fornecimento de direitto público apenas às empresas nacionais, e observa que cada um dos três consórcios ou sociedades que preenchiam os requisitos indicados na reserva controvertida e que foram convidados a apresentar propostas incluía sociedades que produziam elas próprias sistemas informáticos. A Comissão entende, por conseguinte, que é lógico pensar que o consórcio a quem foi atribuída a concessão utilizará exclusivamente produtos fabricados pelas sociedades pertencentes ao próprio consórcio. Na opinião da Comissão, há, portanto, também aqui discriminação dissimulada em razão da nacionalidade nos termos do artigo 30. (21).

A Comissão considera a sua tese corroborada pelo acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça em 20 de Março de 1990 no processo C-21/88, Du Pont de Nemours (22), segundo o qual o artigo 30. se opõe a uma regulamentação nacional que reserve para empresas estabelecidas em determinadas regiões do território nacional uma parte dos contratos de fornecimento de direito público (23).

27. O Governo italiano contesta que a reserva controvertida constitua uma violação do artigo 30. do Tratado. Sustenta que o anúncio de concurso implica uma transferência de poderes para o concessionário, o qual actuará na sua esfera de autonomia para atingir o resultado que é o objectivo da concessão, se bem que não exista uma medida estatal na acepção do artigo 30. e que o concessionário é livre de adquirir materiais nacionais ou importados, uma vez que não existe qualquer entrave ao comércio intracomunitário. O Governo italiano acrescenta que não pode ser acolhido o argumento da Comissão baseado na composição do consórcio escolhido pela entidade adjudicante. Por último, afirma que o acórdão do Tribunal de Justiça no processo Du Pont de Nemours não é relevante, porquanto nesse caso se discutia uma reserva em contratos de fornecimento a determinadas empresas nacionais, enquanto no caso em apreço se trata de uma reserva atinente à escolha do concessionário.

28. Não é fácil pronunciar-me quanto à tese defendida pela Comissão neste ponto.

29. A Comissão refere muito justamente o acórdão do Tribunal de Justiça no processo Du Pont de Nemours na medida em que se deduz deste que o artigo 30. é igualmente aplicável quando a medida em causa se limita a reservar os fornecimentos aos poderes públicos a determinadas empresas nacionais - e não a todas. Ao invés, o acórdão não permite, contrariamente ao sustentado pela Comissão, resolver o verdadeiro problema que se coloca no caso vertente, ou seja, se a reserva controvertida implica que os fornecimentos dos produtos necessários são reservados às empresas nacionais.

30. Talvez seja oportuno ilustrar esta problemática com um exemplo fictício: As autoridades de um Estado-membro abrem concurso para a construção de uma ponte. Do caderno de encargos ressalta que apenas podem concorrer os consórcios de empresas de obras públicas nas quais o Estado em causa detém a maioria do capital. O caderno de encargos não exige que o consórcio abranja os produtores de cimento ou de aço, ou que sejam utilizados cimento ou aço produzidos no referido Estado. Apresentam-se a concurso três consórcios. Todas as condições exigidas no concernente à participação maioritária do Estado estão preenchidas. A empreitada é adjudicada ao único consórcio concorrente que integra empresas nacionais que produzem cimento e aço.

É possível que em tal situação se considere existir violação não só do artigo 59. do Tratado, mas também do artigo 30. Contudo, esta não será no caso em exame consequência da reserva que figura no caderno de encargos. Ao invés, pode existir violação se se puder demonstrar que as entidades adjudicantes, ao atribuir a empreitada ao consórcio em causa, deram importância ao facto de este integrar sociedades que podiam ou mesmo deviam fornecer cimento e aço produzidos localmente para a construção da ponte. A constatação de uma violação do género será o resultado de uma avaliação concreta e por certo não simples das provas disponíveis.

31. Em resposta a uma questão do Governo italiano, que considerava pouco clara a argumentação desenvolvida pela Comissão, esta precisou, na réplica, que a violação do artigo 30. resulta da reserva controvertida. Como ressalta do exemplo fictício, não há, no entanto, qualquer relação causal entre uma reserva nos termos da qual as sociedades participantes devem pertencer ao sector público e o facto de a empreitada ser adjudicada às empresas que fabricam elas próprias os produtos necessários.

Em minha opinião, esta razão é já suficiente para afastar a tese da Comissão.

32. Ainda que o Tribunal de Justiça considerasse oportuno pronunciar-se quanto a uma violação do artigo 30. como consequência de as autoridades italianas terem ponderado o facto de as sociedades participantes estarem em condições de produzirem o hardware e o software necessários, não penso que a Comissão tenha razão quanto ao seu pedido.

A Comissão não demonstrou, em minha opinião, que as autoridades italianas tenham efectivamente tido em conta esta circunstância. Como o reconheceu, não se infere do caderno de encargos qualquer condição de que as sociedades concorrentes devessem estar em condições de fabricar os produtos em questão. A Comissão pôde unicamente salientar que nos três consórcios ou agrupamentos que apresentaram propostas estavam de facto presentes algumas sociedades que produziam sistemas informáticos (24). Isso não é, todavia, por si, determinante para efeitos de avaliar a importância que a entidade adjudicante poderia ter atribuído a esta circunstância. Não existem informações suficientes sobre os consórcios ou agrupamentos que se apresentaram a concurso quanto aos titulares do capital social e às quotas respectivas detidas por cada um.

33. Mesmo que o Tribunal entenda que a Comissão apresentou prova bastante de que as autoridades italianas ponderaram o facto de algumas das sociedades proponentes produzirem o material necessário, é duvidoso que esta situação constitua violação do artigo 30. Seja-me permitido relembrar a este propósito que o caderno de encargos não exigia, em todo o caso, que a sociedade ou sociedades adjudicatárias fornecessem materiais do seu fabrico. Se as referidas sociedades tivessem preferido adquirir junto de terceiros o hardware e o software, nada no caderno de encargos lhes impunha a compra de produtos nacionais.

34. A Comissão alega, além disso, que há violação do artigo 30. mesmo que nenhuma sociedade produtora de sistemas informáticos integrasse o consórcio adjudicatário. Fundamenta tal informação no facto de os produtores de sistemas informáticos, que em tais circunstâncias estariam encarregados de fornecer os materiais necessários para a automatização do jogo do loto, se deverem dirigir ao concessionário como intermediário para os fornecimentos à administração pública. Segundo a Comissão, essa situação constituiria uma diminuição manifesta da autonomia contratual dos produtores e, em consequência, estaríamos face a uma grave distorção das trocas.

Se bem percebi a posição da Comissão, esta assenta fundamentalmente no facto de as autoridades italianas, ao atribuírem a automatização do jogo do loto num "pacote" único, excluírem a possibilidade de celebrar contratos de fornecimento com sociedades de outros Estados-membros, o que é contrário ao artigo 30. Se é este o sentido da tese da Comissão, isso pode levar-nos muito longe. Levado às últimas consequências isso implica, de facto, que as entidades adjudicantes actuariam em violação do artigo 30. se estipulassem com sociedades de participação pública maioritária contratos que estas só poderiam executar procurando os materiais necessários junto de outras sociedades. Não está de todo excluído que uma análise aprofundada da problemática existente possa demonstrar que a tese da Comissão é correcta, mas com base nos elementos de que dispomos nesta sede não me parece razoável aderir a tal tese.

35. Em consequência, em minha opinião, o Tribunal de Justiça não deve acolher o ponto de vista da Comissão segundo o qual a participação no concurso relativo à automatização do jogo do loto em Itália ter sido reservada às sociedades, consórcios ou agrupamentos de capital maioritariamente público implica violação do artigo 30. do Tratado.

Quanto à violação da Directiva 77/62

36. A Comissão sustentou que o anúncio do concurso se refere a um sistema de automatização integrado, que será propriedade da administração no termo do contrato de concessão, e de que o preço é a retribuição anual calculada com base no volume das receitas, segundo uma fórmula que lembra o contrato de leasing. A Comissão alegou que um dos aspectos deste sistema de automatização é constituído pelo fornecimento do hardware e do software já existente e que é aplicável a Directiva 77/62 relativa aos contratos de fornecimento de direito público. Em apoio desta tese, a Comissão socorreu-se do acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-3/88, em que o Tribunal declarou que a Directiva 77/62 é aplicável mesmo tratando-se de contratos que respeitam substancialmente a prestações de serviços. A fundamentação do Tribunal é a seguinte:

"... A aquisição do equipamento necessário à realização de um sistema informático é dissociável das actividades relativas à sua concepção e gestão. Com efeito, o Governo italiano podia ter-se dirigido a sociedades especializadas na elaboração de programas para a concepção dos sistemas informáticos em causa e adquirir, observando o disposto na directiva, o material em conformidade com as especificações técnicas definidas por essas sociedades" (n. 19).

37. O Governo italiano alega que a Directiva 77/62 não se aplica ao anúncio de concurso em exame e afirma, para apoiar este ponto de vista, por um lado, que este anúncio de concurso não se refere a contratos de fornecimento de direito público na acepção da directiva, por outro, que não foi adjudicado por uma autoridade cujos contratos entrem no âmbito de aplicação da directiva.

38. O Governo afirma que o anúncio de concurso versa, em sua opinião, a concessão da execução de um serviço público e não, por conseguinte, o fornecimento de bens às entidades adjudicantes italianas.

Como já acima expliquei não considero que o anúncio de concurso em análise respeite à concessão de um serviço público, porque as sociedades adjudicatárias não vêem ser-lhes transferida a competência para organizar o jogo do loto, mas só a tarefa de exercerem actividades de carácter técnico conexas com a instalação e organização do sistema de automatização. Mesmo após a instalação deste, é sempre a administração pública que assegura, na realidade, o serviço público constituído, segundo o Governo italiano, pela gestão do jogo do loto. Pode portanto concluir-se, em minha opinião, que o anúncio de concurso respeita, por um lado, à execução de prestações de serviços à administração pública, e, por outro, ao fornecimento de determinados bens à mesma.

39. Todavia, é verdade que, como foi recordado pelo Governo italiano, o presente anúncio de concurso é caracterizado pelo facto de a propriedade dos bens considerados ser transferida para a administração pública após o termo do período de gestão de nove anos, e a contrapartida destes bens é constituída por uma parte da percentagem das receitas do jogo do loto, que representa a contrapartida do contrato no seu conjunto. Deve, por conseguinte, perguntar-se se um contrato deste tipo satisfaz as condições exigidas para ser considerado um contrato de fornecimento de direito público na acepção da Directiva 77/62.

40. O artigo 1. da Directiva 77/62 foi alterado pela Directiva 88/295 no sentido de que por contratos de fornecimento de direito público não se entendem apenas os contratos que dizem respeito ao "fornecimento de mercadorias", mas em geral os contratos "que tenham por objecto a compra, a locação financeira, a locação ou a venda a prazo, com ou sem opção de compra".

A alteração implica que um determinado número de contratos nos quais os bens são postos à disposição da administração pública entra no âmbito de aplicação da directiva, mesmo não sendo um fornecimento no sentido estrito do termo. Resulta dos considerandos da directiva de alteração que é importante permitir uma melhor fiscalização do respeito da proibição de restrições à livre circulação de mercadorias e desenvolver as condições de uma concorrência efectiva nos contratos de fornecimento de direito público. Deve observar-se que o escopo do alargamento do âmbito de aplicação da directiva é, entre outros, o de evitar que as entidades adjudicantes possam subtrair-se à obrigação de respeitar as disposições da directiva redigindo contratos que conferem à administração pública o direito de utilizar determinados produtos de modo que não possam ser qualificados de contratos de fornecimento de direito público no sentido tradicional do termo.

Verifica-se que, após a alteração da directiva, o facto de a administração pública adquirir a propriedade dos bens em análise não é determinante para estabelecer se estamos em presença de um contrato de fornecimento de direito público na acepção da directiva. Assim, os contratos que têm por objecto a locação ou a venda a prazo de produtos, com ou sem opção de venda, caem na esfera de aplicação da mesma. Não se pode, portanto, atribuir importância determinante ao facto de o direito de propriedade sobre os bens objecto do presente anúncio de concurso passar para a administração pública somente após o termo de um período de gestão de nove anos.

Vê-se, além disso, que a existência de uma ligação estreita entre a contrapartida e o valor dos bens em questão não é determinante para conferir a qualificação de contrato de fornecimento. Será necessário fixar uma contrapartida abstracta mesmo nos contratos que tenham por objecto a locação financeira, a locação ou a venda a prazo, com ou sem opção de compra, e para apreciar se os limiares da directiva foram respeitados, importa avaliar a contrapartida global (25). Na minha opinião, não se pode atribuir importância decisiva ao facto de a contrapartida de utilização dos bens necessários à automatização do jogo do loto ter sido fixada como se indicou.

A realidade, no presente anúncio de concurso, é, do meu ponto de vista, que a administração pública vê ser colocada à sua disposição o hardware necessário para a automatização e, eventualmente, o software já existente, para efeitos de organização do jogo do loto. Creio que um contrato deste tipo releva do âmbito de aplicação da Directiva 77/62, tal como definido após a adopção da Directiva 88/295. Não me parece que esse resultado seja influenciado pelo facto de o prestador de serviços se encarregar de desenvolver um software específico e de introduzir e gerir, num período de nove anos, todo o sistema de automatização, bem como de empregar e utilizar neste âmbito os produtos mencionados.

Permitam-me por último recordar, a este propósito, que a presente problemática perdeu um pouco da sua relevância prática após 1 de Julho de 1993, ou seja, da data em que os Estados-membros se devem conformar com a Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (26). A directiva dispõe no artigo 2. que esta se aplica a contratos públicos que abranjam simultaneamente produtos e serviços, "se o valor dos serviços em questão exceder o dos produtos abrangidos pelo contrato".

41. O Governo italiano alega, a título subsidiário, que de todo o modo a norma a aplicar ao referido contrato é a do artigo 2. , n. 3, da Directiva 77/62 que determina:

"Quando o Estado... conferir a entidades diferentes das entidades adjudicantes... faculdades especiais ou exclusivas de exercício de actividades de serviço público, o acto pelo qual tais poderes são conferidos deve prescrever que a entidade em questão deve respeitar, quanto à adjudicação de fornecimentos a terceiros no quadro dessa actividade, o princípio da não discriminação por razões de nacionalidade."

O Governo italiano fundamenta de novo a sua tese com a afirmação de que o contrato implica a transferência para o concessionário de um direito específico a efectuar prestações de serviços e, em especial, a transferência de uma parte da competência para organizar o jogo do loto. Esta tese é insustentável. As disposições da Directiva 77/62, nas quais se baseia o pedido da Comissão, são aplicáveis ao presente anúncio de concurso relativo à automatização do jogo do loto, uma vez que a relação jurídica entre as entidades adjudicantes e o concessionário não implica qualquer transferência da competência para organizar o jogo do loto mas, pelo contrário, reporta-se - além do fornecimento de prestações de serviços - ao fornecimento de bens à entidade pública que organiza o jogo do loto.

42. O Governo italiano afirmou ainda que, em virtude do decreto de atribuição da automatização do jogo do loto, o contrato deve ser celebrado pela AAMS e que os contratos concluídos por esta entidade não entram no âmbito da directiva. Recordou a esse propósito

- que a AAMS não consta da lista das entidades adjudicantes, para as quais remete o artigo 1. , n. 1, da Directiva 80/767/CEE, de 22 de Julho de 1980, que adapta e completa, no que diz respeito a certas entidades adjudicantes, a Directiva 77/62 (27), e

- que a nota 2 da lista acima referida, da qual resulta que o Ministério das Finanças italiano consta entre as entidades isentas no que se refere aos contratos celebrados pelo monopólio do sal e tabacos, visando isentar todos os contratos concluídos pela AAMS, sendo que a única razão pela qual o jogo do loto não é expressamente mencionado reside no simples facto de que, no momento em que foi adoptada a directiva, o jogo do loto não era gerido pela AAMS.

43. Estes argumentos não me parecem convincentes. Como sustentou a Comissão, sem ser contestada pelo Governo italiano, a AAMS é meramente um orgão administrativo do Ministério das Finanças e os actos que formalmente lhe podem ser imputados são na realidade da competência do referido ministério. Acresce que o artigo 4. , n. 4, da lei sobre o jogo do loto indica precisamente o Ministério das Finanças como entidade adjudicante (28).

Quanto à isenção contemplada na nota 2 concernente ao monopólio de sal e tabacos, esta não pode ser alargada por forma a abarcar o jogo do loto. Nada indica que o legislador comunitário tenha pretendido que todos os sectores geridos pela AAMS ficassem excluídos do âmbito de aplicação da directiva. Ao invés, há razões para supor que, como sustenta a Comissão, a nota prossiga um objectivo específico ligado às características particulares do sector do sal e dos tabacos. A aceitação da solução contrária significaria, de resto, que uma actividade poderia ser excluída do âmbito de aplicação da directiva pela mera transferência da sua gestão para a AAMS. A isto acresce que a própria República Italiana mencionou a AAMS na lista das entidades públicas, visadas nas directivas, enviadas à Comissão e ao GATT.

44. À luz das considerações que precedem, considero que a Directiva 77/62 se aplica ao presente anúncio de concurso. A reserva controvertida que permite, com efeito, apenas às empresas italianas apresentarem propostas, é incontestavelmente contrária aos artigos 17. a 25. da directiva, que estabelecem as regras aplicáveis à participação e os critérios de selecção qualitativa (29). Pode todavia perguntar-se, em minha opinião, se não é supérfluo declarar-se que a reserva controvertida, a qual discrimina em razão da nacionalidade - para além de ser contrária aos artigos 52. e 59. do Tratado - é, além disso, incompatível com os artigos 17. a 25. da directiva.

O Governo italiano não negou haver omitido a publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, por um lado, do anúncio indicativo do conjunto de empreitadas de determinado montante, por grupos de produtos, que o Ministério das Finanças pretendia adjudicar em 1990 e, por outro, do próprio anúncio de concurso.

45. Proponho que o Tribunal de Justiça declare que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 9. , n.os 1, 2 e 4, e dos artigos 17. a 25. da Directiva 77/62.

Conclusão

46. Com base nas considerações que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça:

- declare que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 52. e 59. do Tratado CEE, bem como dos artigos 17. a 25. da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público, na redacção da Directiva 88/295/CEE do Conselho, pelo facto de estabelecer num anúncio de concurso relativo a um sistema de automatização do jogo do loto em Itália que apenas os organismos, sociedades, consórcios ou agrupamentos cujo capital social tomado isolada ou conjuntamente represente uma participação pública maioritária podem apresentar-se a concurso;

- declare que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 9. da Directiva 77/62, na redacção dada pela Directiva 88/295, porque nos inícios de 1990 omitiu tornar público, mediante anúncio indicativo, o total das adjudicações, por grupos de produtos, cujo valor estimativo era da ordem ou mesmo superior a 750 000 ecus, que o Ministério das Finanças pretendia adjudicar no decurso do ano de 1990, e porque em Novembro de 1990 omitiu publicar no suplemento do Jornal Oficial das Comunidades Europeias um anúncio de concurso relativo a um sistema de automatização do jogo do loto;

- julgar improcedente a acção quanto ao restante;

- condenar a República Italiana nas despesas.

(*) Língua original: dinamarquês.

(1) - O jogo do loto está regulamentado em Itália pela Lei n. 528, de 2 de Agosto de 1982, Ordinamento del gioco del lotto e misure per il personale del lotto , com a redacção dada pela Lei n. 85, de 19 de Abril de 1990, e pelo regulamento de execução sob a forma do Decreto do presidente da República n. 303, de 7 de Agosto de 1990.

(2) - Directiva de 21 de Dezembro de 1976 (JO L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29).

(3) - Directiva de 22 de Março de 1988 (JO L 127, p. 1).

(4) - C-272/91 R (Colect., p. I-457).

(5) - V. n.os 7 a 13.

(6) - Colect., p. 4035.

(7) - V. n.os 8 e 9.

(8) - A Comissão por requerimento que deu entrada no Tribunal de Justiça em 2 de Dezembro de 1991 intentou uma acção contra a Itália por esta não ter dado execução ao acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-3/88. O Governo italiano comunicou posteriormente que as disposições legais incompatíveis com o direito comunitário foram entretanto revogadas pelo artigo 15. da Lei n. 142, de 19 de Fevereiro de 1992, pelo que a Comissão desistiu da acção.

(9) - O Governo italiano salientou, além disso, que no anúncio de concurso, no decreto de adjudicação da concessão e no caderno de encargos especial se usa a expressão concessão e que o Tribunale amministrativo regionale del Lazio, numa decisão de 8 de Julho de 1991, reconheceu que o contrato controvertido é respeitante à concessão de um serviço público, observando, a este propósito, que o elemento característico do contrato é o funcionamento do sistema de automatização, enquanto o fornecimento dos meios reveste um carácter acessório.

(10) - V., a este propósito, a Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa às empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9), na redacção dada pela Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989 (JO L 210, p. 1), que estabelece, no artigo 1. , alínea d), que a concessão de obras públicas é um contrato que apresenta as mesmas características que... (as empreitadas de obras públicas) com a excepção de que a contrapartida das obras consiste quer unicamente no direito de exploração da obra, quer nesse direito acompanhado do pagamento de um preço .

(11) - Este ponto de vista implica, designadamente, que não é necessário, no caso vertente, que o Tribunal de Justiça se pronuncie quanto à questão de saber se a organização do jogo do loto pode ser considerada uma prestação de serviços na acepção do artigo 59. do Tratado. Tal questão é objecto de um pedido prejudicial pendente, a saber, processo C-275/92, Schindler, no qual se solicita ao Tribunal de Justiça que se pronuncie se o loto deve ser considerado comércio de mercadorias na acepção do artigo 30. do Tratado, ou prestação de serviços na acepção dos artigos 59. e 60. do Tratado.

(12) - V. n. 13.

(13) - V. acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Março de 1988, Comissão/Grécia (147/86, Colect., p. 1637, n. 7). V. igualmente acórdão do Tribunal de Justiça de 21de Junho de 1984, Reyners (2/74, Recueil, p. 631, n. 43).

(14) - A Comissão indicou que actualmente os centros de registo do jogo do loto... situam-se em determinados postos de venda detentores de um monopólio (tabacarias) e de agências do loto autorizadas que... são geridos por concessionários privados (sublinhado meu).

(15) - Resulta do artigo 5. , n. 2, da Lei n. 528 que a comissão de zona é nomeada pelo intendente di finanza e constituída por um representante da administração de Finanças, e dois funcionários do Ministero del Tesoro e da Amministrazione autonoma dei monopoli di stato... .

(16) - O artigo 6. , n. 3, da Lei n. 528 dispõe: A comissão de zona declara a exclusão da extracção por decisão publicada no Bollettino ufficiale da zona em que a aposta foi feita. O reembolso do montante da aposta excluída da participação na extracção deve ser pedido, sob pena de caducidade, nos trinta dias da data de publicação .

(17) - O artigo 7. da Lei n. 528, na redacção dada pela Lei n. 85, dispõe: As extracções têm lugar uma vez por semana nas intendenze di finanza de cada capital de província designada como zona ou ruota no artigo 2. , primeiro parágrafo, e são efectuadas por uma comissão composta pelo ntendente di finanza ou um seu delegado que a preside, de um funcionário do Ministero di Tesoro e de um funcionário da Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato... .

(18) - O artigo 11. da Lei n. 528 dispõe: A comissão de zona considerada no artigo 5. procede às operações de verificação das apostas e homologa os prémios em conformidade com os quadros fornecidos pelo centro de tratamento...

Qualquer jogador na posse de um bilhete admitido a participar na extracção da ruota em causa pode apresentar reclamação contra as medidas tomadas pela comissão de zona...

Apresentada reclamação, a comissão decide...

Da decisão da comissão de zona pode ser interposto recurso... para a comissão central do jogo do loto...

A comissão central é nomeada por decreto do ministro das Finanças e é constituída pelo director-geral da Direzione generale delle entrate speciali (direcção-geral de receitas especiais), que a preside, por dois funcionários da mesma direcção, por um funcionário do Ministero del Tesoro e um funcionário da Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato... .

(19) - Os prémios de valor inferior a 1 250 000 LIT são pagos pelo agente do loto que recebeu a aposta. O ponto 4.8 do programa técnico enumera uma série de elementos que o agente deve controlar antes de pagar o prémio e especifica neste contexto determinadas funções que devem poder ser preenchidas pelo sistema de automatização. Quanto aos prémios superiores a esse montante, o pedido para pagamento deve ser dirigido a uma Intendenza di Finanza, órgão distrital do Ministério das Finanças, ao Ispettorato compartimentale dei monopoli di Stato, órgão local da AAMS, para ser transmitido em seguida à Direzione generale dei monopoli di Stato, dependente da AAMS.

(20) - A Comissão observa, provavelmente com razão, que a elaboração de um novo software pode ser considerada prestação de serviços.

(21) - A Comissão lembra neste contexto que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que não é necessário que as medidas afectem sensivelmente as trocas intracomunitárias bastando que sejam potencialmente susceptíveis de entravar o comércio intracomunitário para serem consideradas contrárias ao artigo 30. do Tratado. Para sustentar o que vem dito a Comissão remete para os acórdãos do Tribunal de 11 de Julho de 1974, Dassonville (8/74, Recueil, p. 873), de 13 de Março de 1984, Prantl (16/83, Recueil, p. 1299), e de 16 de Dezembro de 1986, Comissão/Grécia (124/85, Colect., p. 3935).

(22) - Colect., p. I-889.

(23) - A Comissão explica que a razão pela qual não tinha pedido a declaração de violação do artigo 30. do Tratado no processo 3/88 resultou do facto de o Tribunal de Justiça ter proferido o acórdão no processo Du Pont de Nemours após a acção intentada no processo C-3/88.

(24) - Resulta do processo que dois dos três candidatos seleccionados são filiais italianas de produtores estrangeiros de sistemas informáticos, enquanto o consórcio Lottomatica agrupa, por um lado, a sociedade Ing. C. Olivetti e C. SpA, produtora de hardware e software, e por outro, a sociedade Sogei SpA, que concebe software especialmente destinado à automatização do sector público.

(25) - Recorda-se, para ser mais exaustivo, que o Governo italiano não alegou que os limiares da directiva não tinham sido atingidos. Parece-me, no entanto, manifesto que tal é o caso.

(26) - JO L 209, p. 1.

(27) - JO L 215, p. 1; EE 17 F1 p. 83.

(28) - O artigo 4. , n. 4, da Lei n. 528 de 2 de Agosto de 1982, na redacção dada pela Lei n. 85 de 19 de Abril de 1990, dispõe o seguinte: O Ministério das Finanças está encarregado de proceder à realização do sistema de automatização... após audição da Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, mediante anúncio de concurso (appalto-concorso)... .

(29) - V., quanto ao teor destas disposições com mais detalhe, as minhas conclusões apresentadas em 30 de Junho de 1993, Comissão/Espanha, pontos 63-67 (C-71/92, Colect., p. I-5945).