CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

NIAL FENNELLY

apresentadas em 26 de Outubro de 1995 ( *1 )

I — Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial suscita um certo número de questões novas sobre a interpretação da Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens ( 1 ) (a seguir «directiva»). Coloca, em especial, a questão de saber se a directiva abrange as subespécies de aves que não vivem no estado selvagem no território europeu dos Estados-Membros, onde a subespécie em causa é difícil ou impossível de se distinguir de outras subespécies da mesma espécie e onde outras subespécies são protegidas pela directiva. O despacho de reenvio suscita também a questão de saber se um Estado-Membro pode opor-se à importação para o seu território de espécies de aves cujo comércio é autorizado pela legislação doutro Estado-Membro.

II — Factos e tramitação processual na causa principal

2. Segundo o despacho de reenvio, Van der Feesten foi encontrado na posse dum certo número de espécimes de Carduelis carduelis caniceps ou pintassilgo de cabeça cinzenta, uma ave protegida pela Vogelwet [lei neerlandesa sobre (a protecção das) aves] de 31 de Dezembro de 1936. Verifica-se que os espécimes em causa tinham sido adquiridos na Dinamarca e importados para os Países Baixos. O órgão jurisdicional nacional declara que, contrariamente à espécie principal, o Carduelis carduelis ou pintassilgo de cabeça preta («europeu»), o pintassilgo de cabeça cinzenta não vive naturalmente no estado selvagem no território dos Estados-Membros.

3. Van der Feesten contestou a apreensão dos espécimes, efectuada nos termos do artigo 552.o-A do Wetboek van strafvordering (Código de Processo Penal neerlandês). Na sequência de uma decisão do Hoge Raad der Nederlanden, o Gerechtshof te 's-Hertogenbosch submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes três questões: «1) É compatível com a redacção e/ou o âmbito da Directiva 79/409/CEE, de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens, e mais especialmente com o disposto no artigo 1.o, n.o 1, e no artigo 14.o, uma legislação nacional que protege (no sentido da directiva) aves que, conforme está provado, pertencem a uma subespécie que como tal não vive naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados-Membros, isso pela única razão de que a espécie (principal) e/ou outras subespécies da mesma vivem, elas sim, normalmente no estado selvagem no referido território ou no do referido Estado-Membro? 2) É relevante para responder à primeira questão o facto de as autoridades do Estado-Membro interessado competentes na matéria poderem afirmar perante os órgãos jurisdicionais, com a fundamentação necessária, que a subespécie em causa não se distingue ou quase não se distingue das aves da espécie (principal) ou de outras subespécies desta ou de outras espécies ou subespécies? 3) No caso de se dever declarar que se trata de uma medida mais restritiva na acepção do artigo 14.o da directiva, é relevante o facto de que as aves da subespécie encontrada no Estado-Membro interessado tenham sido importadas de outro Estado-membro que podia ter adoptado também uma medida mais restritiva, mas que neste caso (todavia) não a adoptou ou não a tinha adoptado na altura dos factos dos autos?»

III — Enquadramento legal

a) Vogelwet

4. O artigo 1.o, n.o 2, da Vogelwet de 1936 define «as aves protegidas» como sendo «todas as aves pertencentes a uma das espécies que vivem no estado selvagem na Europa». Nos termos do artigo 7.o, «é proibido possuir, propor a compra, comprar, oferecer para venda, vender, fornecer, transportar, propor o transporte, importar, fazer transitar ou exportar aves protegidas» e o artigo 28.o determina que as infracções a esta proibição são actos puníveis.

b) Directiva 79/409/CEE

5. Nos termos do segundo considerando, a directiva toma como ponto de partida a regressão da população de «um grande número de espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem» no território europeu dos Estados-Membros ( 2 ); esta regressão «constitui um risco sério para a conservação do meio natural, nomeadamente devido às ameaças que faz pesar sobre os equilíbrios biológicos». A protecção eficaz das aves representa «um problema de ambiente tipicamente transfronteiro, implicando responsabilidades comuns», em especial no que diz respeito às espécies migratórias, que «constituem um património comum» (terceiro considerando). O objectivo desta conservação é apresentado como sendo «a protecção a longo prazo e a gestão dos recursos naturais enquanto parte integrante do patrimônio dos povos europeus» e «(a) manutenção e... adaptação dos equilíbrios naturais das espécies dentro dos limites do possível e razoável» (oitavo considerando).

6. O âmbito de aplicação da directiva consta do artigo 1.o, n.o 1: «A presente directiva diz respeito à conservação de todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados-Membros ao qual é aplicável o Tratado. Tem por objectivo a protecção, a gestão e o controlo dessas espécies e regulamenta a sua exploração.» A directiva não enumera as espécies de aves selvagens que beneficiam das suas disposições, mas estende a sua protecção a «todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem» na Europa, sem prejuízo de certas excepções (v. artigos 6.o, n.os 2 a 4, 7.o e 9.o). Para designar as espécies de aves assim protegidas, falarei de «espécies protegidas» ( 3 ); o alcance exacto desta expressão constitui evidentemente o principal objecto do presente processo.

7. A directiva impõe um certo número de obrigações gerais relativas à manutenção dos níveis de população das espécies protegidas, tal como a preservação, a manutenção e o restabelecimento dos seus habitats (artigos 2.o e 3.o). As disposições subsequentes prevêem obrigações mais específicas relativamente à protecção das espécies ameaçadas de extinção e das espécies migratórias mencionadas no Anexo I (artigo 4.o) e à protecção em geral das aves selvagens e dos seus ovos, incluindo a proibição de comércio das aves selvagens e restrições à caça das espécies protegidas (artigos 5.o a 8.o).

8. Em especial, o artigo 5.o obriga os Estados-Membros a tomarem «as medidas necessárias à instauração de um regime geral de protecção de todas as espécies de aves referidas no artigo 1.o e que inclua nomeadamente a proibição... de deter as aves das espécies cuja caça e cuja captura não sejam permitidas» [artigo 5.o, alínea e)]. O artigo 6.o proíbe a venda, o transporte para venda, a detenção para venda e ainda o acto de pôr à venda aves vivas ou aves mortas, bem como qualquer parte ou qualquer produto obtido a partir da ave, facilmente identificáveis, sem prejuízo de certas excepções. O artigo 11.o da directiva estipula que os Estados-Membros «velarão por que a introdução eventual de especies de aves que não vivem naturalmente no estado selvagem no territorio europeu dos Estados-Membros não venha a causar danos à flora e à fauna locais», devendo a Comissão ser por eles consultada a este respeito, ao passo que o artigo 13.o prevê que as medidas tomadas por força da presente directiva não podem «conduzir a uma degradação da situação actual no tocante à conservação de todas as espécies de aves» referidas na directiva. O artigo 14.o encontra-se isolado em relação ao resto do texto e prevê que «os Estados-Membros podem tomar medidas de protecção mais estritas do que as previstas na presente directiva»; nenhum considerando fornece esclarecimentos quanto ao objectivo ou ao alcance deste artigo.

IV — Observações apresentadas ao Tribunal de Justiça

9. Nos termos do artigo 20.o do Estatuto do Tribunal de Justiça, os Governos neerlandês e francês, bem como a Comissão, apresentaram observações escritas e orais, enquanto o Openbaar Ministerie (Ministério Público) só apresentou observações escritas, e o demandante na acção principal, apenas observações orais. Podem ser resumidas nos seguintes termos.

a) Primeira questão — aplicação da directiva às subespécies não europeias das espécies protegidas

10. O demandante na acção principal defende que se faça uma distinção entre as subespécies, conforme vivam ou não no estado selvagem na Europa. O artigo 1.o da directiva menciona, em primeiro lugar, o objectivo da conservação das espécies de aves que vivem livremente no estado selvagem. A questão de saber se o âmbito de aplicação da directiva é estritamente definido por referência às espécies ou às subespécies tem pouca importância real. O demandante afirma que a Comissão não provou que as subespécies eram, em todos os casos, protegidas pela directiva; afirma também que a Comissão nunca interveio no mercado interno das aves pertencentes a subespécies não europeias.

11. Segundo o Openbaar Ministerie, o artigo 36.o do Tratado, que se refere à protecção da saúde e da vida das pessoas e dos animais, autoriza o Reino dos Países Baixos a impor restrições à importação no interesse da protecção das aves selvagens. Tanto a Vogelwet como a directiva devem ser interpretadas no sentido de que o termo «especies» compreende as subespécies e que, no contexto da protecção das aves, basta que a especie viva na Europa. Na sua opinião, seria biologicamente impossível proteger uma espécie se as normas em causa não abrangessem também as subespécies.

12. O Governo neerlandês observa que a Vogelwet não define a noção de «espécie» utilizada no artigo l.o e que o termo deve, portanto, ser entendido no seu significado corrente. Em taxinomia, definida pelo Governo neerlandês como o estudo científico da classificação e da sistemática, a noção de «espécie» engloba todas as subespécies, variantes e as populações da espécie que se diferenciam dum ponto de vista geográfico. Um espécime duma certa subespécie pertence, portanto, necessariamente à espécie. Uma vez que a directiva utiliza a noção de «espécie» de aves, a protecção por ela consagrada estende-se também às subespécies da espécie; os Estados-Membros são, assim, obrigados a proibir o comércio e a detenção das espécies que vivem naturalmente no seu território, bem como das subespécies destas espécies. O facto de a subespécie em causa não viver na Europa não tem, na sua opinião, incidência sobre a protecção consagrada na directiva.

13. Com este argumento, o Governo neerlandês considera que a Vogelwet é compatível com a letra e o espírito da directiva e, em especial, com o artigo 1.o, n.o 1. Dado que pertence à espécie Carduelis carduelis, a qual vive naturalmente no estado selvagem na Europa, a subespécie Carduelis carduelis caniceps é abrangida pelo regime de protecção da directiva. A região flamenga da Bélgica e a República Federal da Alemanha apresentam uma situação legal idêntica.

14. A título subsidiário, o Governo neerlandês afirma que, se a directiva não impõe a proibição do comércio das subespécies não europeias, essa proibição é, pelo menos, compatível com a sua letra e o seu espírito. Só assim poderá ser alcançado o objectivo que consiste na conservação de todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem na Europa; importa que as subespécies das espécies protegidas não sejam importadas nem sejam objecto de transacções comerciais. Como as diferenças entre as subespécies e a espécie principal ou outras subespécies são frequentemente ténues, podem existir acasalamentos cruzados, que estão na origem de seres híbridos, susceptíveis de comprometer a conservação das espécies que vivem no estado selvagem. A ausência de proibição do comércio das subespécies não europeias, quando a espécie principal vive no estado selvagem na Europa, comprometeria a eficácia da directiva. Por conseguinte, a primeira questão exige uma resposta afirmativa.

15. O Governo francês observa que tanto esta directiva como a Directiva 92/43/CEE do Conselho, de 21 de Maio de 1992, relativa à preservação dos habitats naturais e da fauna e da flora selvagens ( 4 ), são construídas sobre a noção de «espécies», utilizada na acepção taxinómica. A principal característica duma espécie baseia-se no facto de os seus membros terem adquirido uma série de caracteres estáveis, que fazem parte do património genético dos indivíduos e são transmitidos de geração em geração. Na imensa maioria dos casos, os indivíduos nascidos da fecundação dum indivíduo duma espécie por um indivíduo doutra espécie não são férteis; este dado é crucial quanto à possibilidade de estabelecer distinções entre as espécies. Em contrapartida, a delimitação das subespécies duma mesma espécie não assenta em distinções genéticas tão claras e objectivas, visto que, contrariamente às espécies, as subespécies são férteis inter se e só podem ser distinguidas pelas características exteriores, pelo habitat ou pelo comportamento. O Governo francês conclui que a directiva abrange todas as subespécies duma espécie incluída no seu âmbito de aplicação, mesmo quando as aves duma determinada subespécie não vivem naturalmente no estado selvagem na Europa.

16. O Governo francês admite que, em certos casos, o Anexo I da directiva só menciona uma subespécie particular de certas espécies, por exemplo, o Phalacrocorax carbo sinensis, subespécie continental do corvo-marinho. Na sua opinião, só esta subespécie particular deve ser objecto de medidas especiais de conservação relativas ao seu habitat, nos termos do artigo 4.o, n.o 1, da directiva; o âmbito de aplicação do artigo 4.o é muito mais limitado do que o do artigo 1.o, que abrange todas as espécies de aves selvagens que vivem naturalmente na Europa. Para além disso, a menção desta subespécie indica que se gerou um consenso no seio da comunidade científica para considerar que a subespécie continental do corvo-marinho apresentava especificidades suficientes para poder ser facilmente identificada e isolada, consenso esse reflectido no texto da própria directiva. Por outro lado, o Governo francês prossegue afirmando que um Estado-Membro não tem a faculdade de decidir, de maneira autónoma, quais as subespécies que deseja excluir da protecção consagrada na directiva. Tal intervenção comprometeria a aplicação uniforme duma disposição essencial da directiva, ficando então essa aplicação dependente de pareceres científicos diversos, eventualmente contraditórios.

17. A Comissão, que, no essencial, considera a segunda questão como uma subdivisão da primeira, faz sua a argumentação das três partes que acabámos de citar. Admite, nomeadamente, que o Conselho, de forma deliberada, fez depender o âmbito de aplicação da directiva da noção de «espécie». Não sugere existirem elementos independentes susceptíveis de esclarecer o estado de espírito do Conselho, mas tenta deduzi-lo de três argumentos principais em que assenta a sua tese. Em primeiro lugar, as referências feitas, em certos casos, nos anexos da directiva, a uma subespécie duma espécie particular demonstram que o Conselho estava consciente do significado, do ponto de vista ornitológico e taxinómico, do termo «espécie», quando o utilizou no artigo l.o Em segundo lugar, a grande dificuldade em estabelecer distinções claras entre as subespécies é um argumento a favor da protecção de todas as subespécies, se se pretende que o controlo seja efectivo. Em terceiro lugar, a Comissão afirma que a importação de subespécies apresenta um perigo de hibridação, através de acasalamentos cruzados entre seres de diferentes espécies. A este propósito, a Comissão declarou na audiência que 800000 aves canoras são anualmente importadas na Bélgica, das quais 40000Carduelis carduelis caniceps, e que isso poderia levar a uma alteração artificial da fauna avícola europeia. No entanto, um perito esclareceu que, uma vez que os membros das diferentes subespécies duma espécie são férteis inter se, não se coloca qualquer problema de hibridação — isso pressuporia acasalamentos entre espécies diferentes. A Comissão preferiu exprimir o seu receio do que chama poluição genética. Defendeu que o artigo 11.o da directiva faz eco deste receio, ainda que este preceito diga respeito à introdução de novas espécies.

b) Segunda questão — dificuldade em distinguir uma subespécie das outras subespécies

18. Segundo o Openbaar Ministerie, as autoridades nacionais estão autorizadas pela regulamentação comunitária a estabelecer a fronteira entre aves protegidas e não protegidas, tendo em vista a luta contra a «falsificação» da fauna. O Governo neerlandês considera que o facto de ser praticamente impossível distinguir as aves duma subespécie das da espécie principal ou as aves de diferentes subespécies da mesma espécie principal milita em favor duma resposta afirmativa à primeira questão, devendo então o Tribunal de Justiça dar uma resposta negativa à segunda questão. O Governo francês propõe também uma resposta negativa e acrescenta que o risco de confusão entre subespécies demonstra a impossibilidade de transpor a directiva com base na noção de subespécie. Estas duas afirmações pressupõem portanto que é sempre difícil ou impossível distinguir as subespécies. A Comissão partilha de tal opinião, mas considera esta questão inseparável da primeira.

c) Terceira questão — importação de espécimes de subespécies exóticas provenientes doutro E stado-Membro

19. Na opinião do Openbaar Ministerie, se os Estados-Membros não fossem autorizados a manter as disposições excepcionais adoptadas nos termos do artigo 36.o do Tratado, estas restrições nacionais só poderiam ser eficazes se todos os outros Estados-Membros adoptassem regras idênticas, o que é contrário aos objectivos do artigo 36.o

20. Os Governos neerlandês e francês consideram que a protecção da subespécie em causa não constitui uma medida mais estrita, na acepção do artigo 14.o da directiva, e que é supérfluo responder a esta questão. A Comissão adopta também esta posição e acrescenta que um particular que se encontre na situação de Van der Feesten não pode extrair qualquer argumento da circunstância de outro Estado-Membro não ter transposto correctamente a directiva ( 5 ).

V — Exame das questões submetidas ao Tribunal de Justiça

21. Convém fazer um comentário prévio sobre a afirmação proferida na audiência pelo demandante na acção principal, segundo a qual as aves cuja apreensão está na origem do presente processo não só viviam em cativeiro como também eram incapazes de viver no estado selvagem. A identificação das aves em causa bem como as suas características especiais são questões factuais que devem ser decididas pelo juiz nacional. A eventual aplicação da directiva às aves selvagens nascidas e criadas em cativeiro era uma das questões suscitadas no processo Vergy (C-149/94), em relação ao qual apresento hoje as minhas conclusões. Se a decisão do Tribunal de Justiça nesse caso for relevante para os factos aí relatados, cabe ao juiz nacional aplicá-la. No entanto, no caso agora em apreço, nenhuma questão relativa a este ponto foi submetida pelo órgão jurisdicional nacional.

a) Primeira questão — âmbito de aplicação do artigo 1o da directiva

22. A primeira questão, à qual a segunda e a terceira estão subordinadas, diz respeito à compatibilidade com a directiva duma legislação nacional que protege as aves que não vivem naturalmente na Europa e pertencem a uma subespécie exótica ou não europeia duma espécie protegida. Há muito que está estabelecido que o Tribunal de Justiça, no âmbito duma questão prejudicial baseada no artigo 177.o do Tratado, não tem competência para decidir sobre a compatibilidade duma legislação nacional com o direito comunitário; no entanto, pode e, nas presentes circunstâncias, deve «extrair da redacção das questões formuladas pelo juiz nacional, tendo em conta os dados por este expostos, os elementos que têm a ver com a interpretação do direito comunitário, com vista a permitir a esse juiz resolver o problema jurídico que lhe foi submetido» ( 6 ). O órgão jurisdicional nacional não está a pedir, e muito correctamente, ao Tribunal de Justiça que decida sobre a validade duma determinada legislação nacional, questão sobre a qual lhe compete pronunciar-se. Apenas procura ser esclarecido sobre a interpretação do direito comunitário.

23. A principal questão que se coloca no caso vertente não foi decidida anteriormente pelo Tribunal de Justiça na sua abundante jurisprudência acerca da directiva relativa às aves selvagens ( 7 ) e essa questão não é fácil. As subespécies não europeias duma espécie europeia estão abrangidas pela directiva? Se estas subespécies não estiverem cobertas, enquanto tais, pela directiva, a segunda questão que se coloca é a de saber se a protecção destas subespécies não europeias é compatível com a directiva ou com o direito comunitário.

24. Em taxinomia avícola é habitual distinguir as espécies que apresentam uma variação geográfica de tal ordem que duas ou mais subespécies são identificadas (espécies politípicas) daquelas em que não é identificada qualquer subespécie (espécies monotípicas) ( 8 ). Todos os membros duma espécie politípica são ipso facto membros duma subespécie; a protecção da espécie é assegurada graças a medidas que protegem algumas ou todas as subespécies. A noção de «subespécie» está definida, com autoridade, por Cramp e Simmons ( 9 ), como designando «grupos de populações similares, pertencentes a uma mesma espécie, que vivem numa subdivisão geográfica da área de repartição da espécie e que apresentam diferenças reconhecíveis em relação a outras populações da mesma espécie» ( 10 ). A este propósito, a expressão «espécie principal», utilizada no despacho de reenvio, pode gerar uma certa confusão; em termos ornitológicos, o pintassilgo europeu não merece o epíteto de «principal» mais do que o pintassilgo de cabeça cinzenta. No entanto, é a subespécie «nominativa», uma vez que tem o mesmo nome que a própria espécie; segundo Cramp e Simmons, a subespécie nominativa «não é necessariamente a subespécie mais ‘típica’, mais central ou mais difundida, mas simplesmente a primeira a ter sido nomeada» ( 11 ).

25. A espécie Carduelis carduelis ou pintassilgo é uma espécie politípica, da qual foram identificadas umas 24 subespécies; por seu lado, a espécie pertence à família dos Carduelidae (que contém cerca de 112 espécies no total), à subordem dos pássaros (aves canoras) e à ordem dos passeriformes (aves de poleiro), a qual, com 5100 espécies, é actualmente o grupo de aves dominante na Terra ( 12 ). A espécie Carduelis carduelis divide-se em dois grupos: o grupo carduelis, uma subespécie que vive principalmente na Europa (no sentido geográfico do termo), e o grupo caniceps, que vive principalmente na Ásia Central. O despacho de reenvio designa o pintassilgo europeu como Carduelis carduelis, e não Carduelis carduelis carduelis; para dissipar qualquer dúvida, o pintassilgo de cabeça preta («europeu») é mais correctamente conhecido pelo nome de Carduelis carduelis carduelis, que é, tal como o Carduelis carduelis caniceps, uma subespécie da espécie Carduelis carduelis. É ponto assente que o pintassilgo europeu beneficia, em princípio, da protecção da directiva.

26. Como deduzi dos termos por ela usados, a directiva não estabelece distinções entre «espécies» e subespécies e passa em silêncio a questão de saber se o termo «espécies» inclui obrigatoriamente todas as subespécies das espécies protegidas. Neste aspecto, contrasta nitidamente, por exemplo, com a Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies Selvagens da Fauna e da Flora Ameaçadas de Extinção, assinada em Washington, em 3 de Março de 1973 (a seguir «Convenção de Washington»), cujo artigo 1.o, alínea a), define o termo «espécie» como designando «qualquer espécie, subespécie ou uma das suas populações geograficamente isoladas» ( 13 ). A directiva contrasta também com a Vogelwet, cujo artigo 1.o protege «todas as aves pertencentes a uma das espécies que vivem no estado selvagem na Europa» (sublinhado meu), o que, à primeira vista, inclui os espécimes das subespécies não europeias duma espécie europeia de aves selvagens.

27. Na minha opinião, é necessário ir além do significado restrito ou literal da palavra «espécies». Ela não pode ser interpretada sem se ter em conta o seu contexto ornitológico; quando se refere a uma espécie monotípica, designa necessariamente a espécie, sem mais, ao passo que, quando é utilizada relativamente a uma espécie politípica, pode abranger quer o conjunto quer apenas certas subespécies da espécie. Na falta de indicação expressa nos considerandos ou no articulado da directiva, poder-se-iam conceber três interpretações possíveis para a referência às «espécies» constante do artigo 1.o: — o termo «espécies» engloba todas as subespécies das espécies protegidas sem qualquer restrição (interpretação proposta pelos Governos neerlandês e francês, pelo Openbaar Ministerie e pela Comissão); — o termo «especies» abrange exclusivamente as subespécies (das especies protegidas) que vivem no estado selvagem no territorio europeu dos Estados-Membros ( 14 ); — o termo «especies» cobre as subespécies das especies protegidas, na medida necessária à realização dos objectivos da directiva. Em muitos casos, por exemplo, quando todas as subespécies duma dada espécie vivem no estado selvagem na Europa, não haveria qualquer diferença prática entre estas interpretações possíveis. A diferença entre a primeira interpretação, por um lado, e as segunda e terceira interpretações, por outro, pode, no entanto, ser importante em circunstâncias como as do caso em apreço.

28. Se as posições defendidas neste aspecto pelo Openbaar Ministerie, pelos Governos neerlandês e francês e pela Comissão forem correctas, o artigo 1.o deve ser interpretado como aplicando-se a «todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados-Membros ao qual se aplica o Tratado e a todas as subespécies destas espécies onde quer que vivam». A questão que se coloca é a de saber se esta interpretação extensiva do referido artigo — que serve de fundamento às acções penais nos termos da legislação nacional pertinente do Estado-Membro a que pertence o órgão jurisdicional de reenvio — é exigida pela própria directiva e se, em caso contrário, está em conformidade com ela. In concreto, como poderia a apreensão dos pintassilgos de cabeça cinzenta (não europeus) de Van der Feesten contribuir para a protecção do pintassilgo europeu ou contribuir doutra forma para a realização dos objectivos da directiva?

29. Tentarei agora classificar os argumentos em favor da extensão da protecção às subespécies não europeias e darei a minha própria opinião, que é, neste caso, contrária ao entendimento geral.

i) A escolha do termo «espécies» no artigo 1.o é deliberada e, por conseguinte, a protecção prevista na directiva aplica-se a todas as subespécies que vivem naturalmente no estado selvagem na Europa.

30. A directiva não estende explicitamente em nenhum lado a protecção nela prevista a todas as subespécies de cada espécie protegida. Com efeito, nunca é utilizado o termo «subespécie», quer no articulado quer nos anexos.

31. A ideia expressa por alguns dos que apresentaram observações, nomeadamente a Comissão, segundo a qual a directiva estabelece uma distinção entre espécies, mencionadas no articulado, e subespécies, referidas em certas partes dos anexos, é, em meu entender, falaciosa. Esta distinção parece decorrer do facto de certos tipos de aves — não quero pressupor a questão decidida falando de espécies — serem exclusivamente designados pelo nome duma subespécie. Isto em nada milita em favor da alegada distinção, uma vez que as disposições da directiva que se referem aos mesmos anexos se abstêm de utilizar este termo. Do meu ponto de vista, o argumento contrário é, pelo menos, tão defensável como este. O artigo 4.o prevê «medidas de conservação especial» para as «espécies mencionadas no Anexo I». Este anexo inclui, no ponto 5, o Phalacrocorax carbo sinensis, que é uma subespécie do corvo-marinho. O artigo 7.o autoriza a caça, no âmbito da legislação nacional, das «espécies enumeradas no Anexo II», que inclui, no ponto 13, o Lagopus lagopus scoticus e hibernicus ou lagópode-escocês, que é uma subespécie. Assim, em cada caso, a directiva emprega o termo «espécie» para designar uma subespécie. A afirmação do Governo francês, atrás citada no n.o 16, não é pertinente: não explica a utilização destes dois termos indistintamente. Para além disso, alterações posteriores aos anexos da directiva referem-se a um importante número de subespécies protegidas; nos termos da versão consolidada da directiva publicada pela Comissão em 1992, dezanove subespécies são mencionadas no Anexo I, duas no Anexo III/2 e uma nos Anexos II/l e III/l ( 15 ).

32. Ainda que a designação incorrecta dum certo número de subespécies como espécies pudesse ter eventualmente resultado de qualquer negligência ocorrida no momento da redacção do texto original, esta situação semeia, pelo menos, dúvidas quanto à ideia de que o Conselho escolheu de forma cuidada e deliberada os termos utilizados e leva-nos a procurar esclarecimentos não apenas baseados no termo «espécies». Penso que o emprego da expressão «que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados-Membros», a seguir à expressão «espécies de aves», nos segundo, terceiro e sexto considerandos da directiva, pode ser esclarecedor. A mesma restrição territorial vem enunciada no artigo 1.o, que define o âmbito de aplicação da directiva como sendo a «conservação de todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados-Membros». A limitação desta protecção ao «território europeu dos Estados-Membros» ( 16 ) parece-me constituir uma opção política mais evidente e deliberada do que a sugerida pelas partes que apresentaram observações escritas, isto é, do que a que consiste em afirmar que a «espécie» inclui necessariamente as subespécies não europeias duma espécie protegida.

33. Concluo do texto da directiva que o termo «espécies», mesmo que deliberadamente escolhido, não pode ser interpretado, em todos os casos, como incluindo necessariamente todas as subespécies da espécie protegida pela directiva. Na minha opinião, este termo deve ser interpretado em função do contexto de cada disposição em que é utilizado. Como já observei anteriormente, as espécies de aves monotípicas não são divididas em subespécies e, portanto, não teria sentido uma referência às subespécies de cada espécie. Resulta da directiva que é possível que o termo «espécie» tenha sido utilizado, no artigo 1.o, para referir as espécies monotípicas de aves selvagens, bem como o conjunto ou apenas algumas subespécies das espécies poli típicas de aves. Esta referência às «espécies» constante do artigo 1.o não parece pois decisiva quanto ao âmbito de aplicação da protecção pretendida pela directiva e, em especial, quanto ao alcance geográfico desta protecção, que constitui, de facto, o principal problema aqui colocado.

34. A limitação geográfica da protecção consagrada na directiva, por mim atrás sugerida, está em conformidade com a Declaração do Conselho das Comunidades Europeias e dos Representantes dos Governos dos Estados-Membros, reunidos no seio do Conselho, de 22 de Novembro de 1973, relativa a um programa de acção das Comunidades Europeias em matéria de ambiente, mencionada no primeiro considerando da directiva; esta declaração apresenta a captura e a destruição de aves migratórias e canoras como «um problema grave para o equilíbrio ecológico na Europa» ( 17 ). O Comité Económico e Social viu na proposta que esteve na base da directiva «uma acção extremamente positiva para... a conservação do património ornitológico comum da Europa» destinada a «proteger as aves selvagens nos países da Comunidade Económica Europeia» e considerou que «a directiva deveria igualmente realçar claramente que exclui do seu âmbito de aplicação as espécies exóticas importadas pelo homem» ( 18 ); dada a posição sem qualquer ambiguidade por ele assumida relativamente ao âmbito de aplicação da directiva, não há, quanto a mim, dúvidas de que o Comité tinha em mente a exclusão das subespécies exóticas das espécies de aves selvagens tanto europeias como não europeias. Uma concepção idêntica do âmbito de aplicação do artigo 1.o da directiva está subjacente ao parecer do Parlamento Europeu, que observou que a directiva se destina «a opor-se à ameaça de exterminação ou destruição excessiva que pesa sobre um grande número de aves na Europa»; como entendia que a directiva não abrangia as aves fora da Europa, o Parlamento convidou a Comissão a encetar negociações com países terceiros, a fim de estender «as medidas de protecção das aves à escala mundial» ( 19 ).

35. A directiva contrasta com certos outros instrumentos do direito comunitário relativos à protecção da flora e da fauna. O Regulamento n.o 3626/82 ( 20 ), por exemplo, destina-se a aplicar na Comunidade a Convenção de Washington relativa às espécies ameaçadas de extinção; a convenção abrange «todas as espécies ameaçadas de extinção que são ou poderiam ser afectadas pelo comércio», independentemente da área por onde se repartem, incluindo qualquer subespécie ou qualquer das suas populações geograficamente isoladas ( 21 ). Uma abordagem idêntica foi feita na Convenção de Bona sobre a Conservação das Espécies Migratórias Pertencentes à Fauna Selvagem, cujo artigo I define a noção de «espécie migratória» como designando «o conjunto da população ou qualquer parte geograficamente separada da população de qualquer espécie ou grupo inferior de animais selvagens»; esta convenção foi aprovada em nome da Comunidade pela Decisão 82/461/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1982 ( 22 ). Se fosse universalmente aceite, como se insinuou, que o termo «espécie» incluía todas as subespécies duma dada espécie, então seriam supérfluas estas definições.

36. Para além disso, esta concepção encontra-se confirmada por várias declarações da Comissão e pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Assim, na introdução ao seu segundo relatório sobre a aplicação da directiva, a Comissão faz referência às «diferentes ameaças que pesam sobre a avifauna europeia» e à necessidade de «reforçar e alargar os controlos para permitir a salvaguarda e a sobrevivência das aves que vivem na Europa» ( 23 ). No primeiro acórdão que proferiu acerca da directiva, o Tribunal de Justiça considerou que «o efeito protector da directiva abrange... as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu» dos Estados-Membros ( 24 ). Do mesmo modo, quando, no acórdão Van den Burg, o Tribunal de Justiça declarou que «a directiva regulamentou exaustivamente os poderes dos Estados-Membros no domínio da conservação das aves selvagens» ( 25 ), o Tribunal só podia, na minha opinião, estar a referir-se às aves europeias, uma vez que a directiva não prevê a conservação de aves não europeias.

37. Em conclusão, nem na letra da directiva, nem nos trabalhos preparatórios, nem nos relatórios sobre a aplicação da directiva, nem na jurisprudência pertinente relativa à sua interpretação se encontra qualquer elemento que corrobore a ideia de que o artigo 1.o foi concebido para abranger necessariamente as subespécies não europeias das espécies protegidas.

ii) Seria «biologicamente impossível» proteger a espécie, se as regras pertinentes não abrangessem as subespécies, dada a dificuldade de distinguir estas últimas.

38. As partes insistiram muito neste ponto, tanto nas observações escritas como durante a fase oral, ainda que, na audiência, o Governo neerlandês tenha sublinhado as dificuldades práticas suscitadas pela diferenciação das subespécies, mais do que a impossibilidade biológica de a efectuar ( 26 ). O advogado de Van der Feesten rejeitou este argumento, considerando-o irrealista, visto que as autoridades competentes dos Estados-Membros em causa dispõem de uma experiência profissional mais do que suficiente em matéria de distinção entre subespécies. Nenhum dos peritos em ornitologia que testemunharam confirmou o argumento baseado na «impossibilidade biológica». O perito do Governo francês declarou que a introdução de subespécies não suscitava objecções quando a subespécie em causa era perfeitamente identificável e a comunidade científica internacional era totalmente consensual sobre a distinção entre essa e outras subespécies; isto pressupõe que seja possível efectuar a distinção entre subespécies.

39. Nenhuma das partes defensoras deste ponto de vista achou por bem explicar ao Tribunal de Justiça como é que se pode acusar o demandante na acção principal de possuir espécimes dessa subespécie, se é biológica ou praticamente impossível distinguir o Carduelis carduelis carduelis do Carduelis carduelis caniceps. Se as duas subespécies em causa fossem impossíveis de distinguir uma da outra, seria difícil descortinar de que modo esta questão teria podido ser submetida ao Tribunal de Justiça.

40. Para além disso, resulta das observações do Governo neerlandês e do Governo francês que a principal característica duma subespécie é a de ser geograficamente distinta e biologicamente distinguível de outras subespécies da mesma espécie. Esta concepção está em conformidade com a definição geralmente aceite — e atrás mencionada — da noção de «subespécie» como grupo que apresenta reconhecidas diferenças em relação a outras populações da mesma espécie ( 27 ).

41. Este argumento está também em contradição com outras medidas do direito comunitário e com medidas propostas. Para implementar correctamente o Regulamento n.o 3626/82, por exemplo, as autoridades dos Estados-Membros devem ser capazes de identificar as numerosas subespécies de aves protegidas pela Convenção de Washington e enumeradas enquanto tais nos anexos da convenção e aplicar-lhes as disposições do regulamento. Uma abordagem idêntica foi efectuada na proposta de regulamento (CEE) do Conselho que estabelece disposições respeitantes à posse e ao comércio de espécimes de espécies da fauna e da flora selvagens, apresentada pela Comissão em 18 de Novembro de 1991 ( 28 ), a qual distingue certas subespécies e lhes aplica um tratamento diferente do consagrado para o resto da espécie. Assim, por exemplo, o Anas aucklandia nešiotis devia ser classificado no Anexo A do regulamento, ao passo que o Anas aucklandia aucklandia e o Anas aucklandia chlorous deviam constar do Anexo B e, portanto, ser submetidos a condições de importação menos estritas. Se fosse impossível distinguir as subespécies das aves, como foi afirmado, então estas disposições não fariam sentido.

42. Para que este argumento, baseado na impossibilidade biológica ou prática de distinguir as subespécies, justificasse uma definição extensiva do âmbito de aplicação da directiva, indo para além daquele que concluí ser o pretendido pelo legislador, as partes deveriam ter demonstrado que, efectivamente, não era nunca, ou quase nunca, possível distinguir as subespécies. Os factos não justificam tal interpretação. Com efeito, as diferenças que surgem ao longo do «tempo geológico» entre subespécies classificadas como pertencentes a uma mesma espécie podem ser tão gritantes que implicam a reclassificação duma subespécie, transformando-se então numa nova espécie ( 29 ). Isto não significa que a classificação de aves selvagens em subespécies não suscite nunca dificuldades na prática, mas antes que essas dificuldades não justificam que se ignorem as diferenças reconhecidas quando se interpreta o artigo 1.o da directiva; abordarei a seguir o significado possível dessas dificuldades, ao responder à segunda questão do órgão jurisdicional nacional.

iii) Em taxinomia, a espécie engloba necessariamente as subespécies.

43. Esta afirmação está, evidentemante, correcta; é também evidente que ela não tem uma incidência determinante sobre a interpretação do termo «espécies» constante do artigo 1.o da directiva. A questão que se coloca é a de saber se a protecção de uma subespécie que vive na Europa, nos termos de uma medida do direito comunitário, exige (ou permite) a aplicação de medidas repressivas contra aqueles que forem encontrados na posse de espécimes duma subespécie não europeia da mesma espécie. A taxinomia das aves reconhece as diferenças entre as subespécies, incluindo as existentes entre as subespécies em causa; nenhum argumento convincente foi avançado para demonstrar que a directiva deve ignorar estas diferenças.

44. O agente do Governo neerlandês defendeu na audiência uma interpretação extensiva, «taxinómica», do âmbito de aplicação da directiva, citando, em especial, os n.os 14 e 15 das conclusões do advogado-geral W. Van Gerven no processo Association pour la protection des animaux sauvages e o. ( 30 ). Este argumento não me parece pertinente. O advogado-geral baseou a sua interpretação das disposições em questão nesse caso no «objectivo e na estrutura geral» da directiva, como eu próprio fiz; em nenhum lado nas suas conclusões, deixou entender que a directiva se aplica às subespécies duma espécie protegida que não vivam naturalmente ou habitualmente na Europa.

iv) O alargamento da protecção garantida pela directiva justifica-se pela necessidade de protecção contra as alterações da avifauna natural que constituem uma «poluição genética».

45. A Comissão sustenta, com base neste argumento, que a directiva protege necessariamente todas as subespécies duma espécie protegida, ao passo que o Governo neerlandês a ele faz apelo para apoiar uma conclusão alternativa, segundo a qual a protecção extensiva é, pelo menos, compatível com a directiva, se não for por ela imposta; examinarei posteriormente este último argumento. A avifauna natural em causa só pode ser a avifauna europeia, dado que os Estados-Membros, à excepção das actividades desenvolvidas por alguns deles nos seus territórios não europeus, não estão em condições de assegurar uma protecção contra as alterações da avifauna não europeia. Este argumento tem necessariamente natureza subsidiária em relação à afirmação primeira da Comissão, segundo a qual o artigo 1.o inclui as subespécies não europeias das espécies protegidas. Se elas já aí estiverem incluídas, então um argumento baseado na necessidade de protecção fica sem objecto.

46. A analogia que a Comissão tenta estabelecer com o artigo 11.o da directiva, que dispõe que «os Estados-Membros velarão por que a introdução eventual de espécies de aves que não vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados-Membros não venha a causar danos à flora e à fauna locais», não é, porém, convincente. Esta disposição ilustra a distinção, inerente à directiva, entre a flora e a fauna locais, que ela pretende proteger, e a flora e a fauna exóticas, cuja protecção não está nos seus propósitos; é sabido que o Carduelis carduelis caniceps não pertence à fauna local. Se o termo «espécies» devesse interpretar-se em conformidade com o objectivo deste preceito, como sugeri, o Carduelis carduelis caniceps entraria no âmbito de aplicação do artigo 11.o da directiva enquanto « espécie(s) de ave(s) que não vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados-Membros». Isto conferiria ao termo «espécies», no presente contexto, o mesmo conteúdo flexível que o adoptado implicitamente pelo Conselho no momento da elaboração dos anexos.

47. O Governo francês exprimiu a sua preocupação quanto ao perigo de ver comprometida a aplicação uniforme da directiva se os Estados-Membros estiverem autorizados a determinar autonomamente as subespécies que desejam excluir da sua protecção. O critério geográfico determinante do âmbito de aplicação do artigo 1.o — aves que vivem naturalmente no estado selvagem na Europa —, que se deduz da análise da sua letra e da sua finalidade expressa e que é confirmado pelos trabalhos preparatórios, não apresenta qualquer ambiguidade, é objectivo e permite uma delimitação uniforme do alcance da directiva.

48. À luz do que precede, sou levado a concluir que o termo «espécies», tal como utilizado no artigo 1.o da directiva, não abrange as subespécies não europeias duma espécie protegida, havendo que responder nesse sentido à primeira questão.

b) Segunda questão — dificuldade em distinguir as subespécies de aves selvagens que são protegidas das que o não são

49. A segunda questão destina-se a saber se a directiva deve ser interpretada como impondo ou permitindo aos Estados-Membros que protejam as subespécies não europeias das aves selvagens, quando as autoridades nacionais competentes não estão em condições de as distinguir das subespécies protegidas ou têm dificuldades em fazê-lo. Na medida em que diz respeito à interpretação da directiva e à eventual obrigação de os Estados-Membros protegerem as subespécies exóticas, a questão já foi respondida quando examinei o argumento segundo o qual é «biologicamente impossível» distinguir as subespécies duma mesma espécie.

50. Resta a questão de saber se a directiva permite aos Estados-Membros submeter os espécimes de subespécies exóticas às disposições aplicáveis às aves protegidas, quando as autoridades competentes dos Estados-Membros sentem dificuldades efectivas em distingui-los uns dos outros. Esta questão foi colocada ao Tribunal de Justiça num caso em que a classificação dos espécimes cuja detenção esteve na origem do presente processo não suscitou qualquer dúvida. Se as autoridades competentes foram capazes de determinar a seu contento a identidade das aves apreendidas, nenhuma das respostas que o Tribunal de Justiça possa dar corresponderia a uma «necessidade inerente à solução efectiva» do litígio pendente no órgão jurisdicional nacional ( 31 ). Nestas circunstâncias, a questão é pro tanto hipotética e o Tribunal de Justiça não tem competência, na minha opinião, para lhe responder.

51. Caso o Tribunal de Justiça não partilhe deste ponto de vista, conviria abordar a questão das obrigações que incumbem a um Estado-Membro cujas autoridades competentes não estão em condições, num dado caso, de distinguir entre espécimes protegidos e não protegidos duma espécie protegida. Dada a posição por eles assumida relativamente à primeira questão, os Governos neerlandês e francês, o Openbaar Ministerie e a Comissão não examinaram explicitamente este aspecto, enquanto o demandante na acção principal considerou que a questão não se colocava na prática.

52. A questão da identificação das subespécies, ou mesmo das espécies, de aves não é tratada na directiva, que não prevê um procedimento para a resolução de casos difíceis; se a questão for tão problemática para as autoridades nacionais competentes, como se afirmou, parece-me extraordinário que não tenha sido suscitada durante os treze primeiros anos de vigência da directiva. É evidente que o direito comunitário não exige aos Estados-Membros que façam o impossível e o Tribunal de Justiça reconheceu que a impossibilidade absoluta de cumprir uma obrigação decorrente do Tratado pode constituir uma boa defesa no âmbito de uma acção por incumprimento ( 32 ). Na medida em que a proibição da importação de espécimes de subespécies não europeias for contrária ao artigo 30.o do Tratado ( 33 ), a aplicação dessa proibição tanto aos espécimes protegidos como aos exóticos só poderia justificar-se em casos de verdadeira impossibilidade e somente até uma solução satisfatória ser encontrada ao nível comunitário. Segundo jurisprudência assente, «dificuldades de aplicação que surjam no momento da execução de um acto comunitário não poderão permitir a um Estado-Membro eximir-se unilateralmente ao cumprimento das suas obrigações. O sistema institucional da Comunidade oferecia ao Estado-Membro interessado os meios necessários para conseguir que as suas dificuldades fossem razoavelmente tidas em conta» ( 34 ); esta jurisprudência é, quanto a mim, aplicável às presentes circunstâncias.

c) Terceira questão — restrições à importação de espécimes de subespécies exóticas

53. Ao formular, no presente caso, a terceira questão, o órgão jurisdicional nacional pressupôs que o artigo 14.o podia, em princípio, ser invocado para justificar a proibição da importação de espécimes de subespécies exóticas. Como, na minha opinião, estes espécimes não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação da directiva, daí decorre que o artigo 14.o não é aplicável a uma tal proibição ( 35 ).

54. Apesar de se referir à directiva como contendo as únicas disposições relevantes do direito comunitário, a terceira questão, se for lida em conjugação com a primeira, suscita a questão de saber se se pode admitir a existência de normas que funcionam na prática como uma proibição de importar espécimes exóticos dum Estado-Membro para outro, quando a compra desses espécimes no Estado-Membro de exportação é legal. No interesse da economia processual e na esteira da linha traçada pelo Tribunal de Justiça num certo número de casos recentes ( 36 ), conviria, na minha opinião, que o Tribunal de Justiça abordasse o problema da relevância dos artigos 30.o e 36.o do Tratado no acórdão a proferir no presente processo.

55. Não há qualquer dúvida de que os espécimes de subespécies exóticas são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 30.o, enquanto «objectos que são transportados para além de uma fronteira para transacções comerciais... qualquer que seja a natureza dessas transacções» ( 37 ). Esta posição foi implicitamente adoptada pelo Tribunal de Justiça, no acórdão Van den Burg ( 38 ), e explicitamente pela Comissão (apesar de ter emitido opinião diversa nas observações que apresentou no presente caso) e pelo Parlamento Europeu, quando, respectivamente, apresentaram e examinaram a proposta de regulamento que estabelece disposições respeitantes à posse e ao comércio de espécimes de espécies da fauna e da flora selvagens ( 39 ). A Comissão justificou esta proposta, que tem como base jurídica os artigos 100.o-A e 113.o do Tratado, afirmando que «os Estados-Membros mantiveram e aumentaram o número de medidas mais estritas aplicadas ao comércio de numerosas espécies, tanto abrangidas como não abrangidas pelo regulamento (n.o 3626/82), criando assim barreiras comerciais entre si que não são compatíveis com o funcionamento adequado do mercado interno e que, por conseguinte, não podem ser mantidas» ( 40 ). As disposições em causa na acção principal parecem-me configurar exactamente uma medida deste tipo, que deve ser analisada à luz da «rule of reason», desenvolvida pelo Tribunal de Justiça no acórdão dito «Cassis de Dijon» ( 41 ), e do artigo 36.o do Tratado.

56. Segundo jurisprudência assente, «na ausência de uma regulamentação comum sobre a comercialização dos (bens) em causa, os obstáculos à livre circulação intracomunitária que resultam de disparidades das regulamentações nacionais devem ser aceites na medida em que tal regulamentação nacional, indistintamente aplicável aos produtos nacionais e aos produtos importados, possa ser justificada como necessária para satisfazer exigências imperativas do direito comunitário. É ainda necessário que tal regulamentação respeite o princípio da proporcionalidade face ao objectivo pretendido», e a protecção do ambiente constitui tal exigência imperativa ( 42 ). Como já referi, não partilho do ponto de vista segundo o qual o comércio dos espécimes exóticos cai na alçada das normas da directiva relativas à comercialização; as disposições nacionais podem ser consideradas como indistintamente aplicáveis, na medida em que proíbem a importação e a venda desses espécimes independentemente da sua proveniência ( 43 ). É, pois, necessário considerar a justificação e a proporcionalidade dessas regras.

57. Apesar de o Tratado não mencionar explicitamente a conservação da fauna selvagem entre os objectivos da Comunidade em matéria de ambiente, é geralmente aceite que ela contribuirá para «a preservação, a protecção e a melhoria da qualidade do ambiente», nos termos do artigo 130.o-R, n.o 1, primeiro travessão, do Tratado ( 44 ). Mesmo que as partes não tenham expressamente abordado esta questão, alguns dos argumentos, atrás analisados, por elas invocados em favor da interpretação extensiva do termo «espécies» constante do artigo 1.o da directiva, podem ser considerados pertinentes.

58. Foi, por exemplo, afirmado que eram necessárias restrições às trocas comerciais para lutar contra a «falsificação» da fauna; considero que esta afirmação se refere à utilização da venda de aves exóticas para escamotear a venda de aves selvagens europeias. Não ficou provada a existência desse comércio clandestino, nem foi explicado como é que disposições nacionais, semelhantes às que estão em causa na acção principal, poderiam contribuir para a luta contra essas práticas; também não foi dito por que razão medidas menos restritivas relativas às trocas entre Estados-Membros não poderiam alcançar esse objectivo de maneira igualmente satisfatória.

59. Várias partes invocaram os perigos de hibridação, se espécimes de subespécies exóticas fossem largados na natureza com a possibilidade de se cruzarem com espécimes de subespécies europeias. Na audiência, o perito da Comissão explicou que um híbrido é, de facto, o resultado de um acasalamento entre espécimes de espécies diferentes, mas que o facto de se largarem na natureza quantidades importantes de aves exóticas criaria o que se designa por «poluição genética». Dado o peso muito importante conferido a argumentos baseados na genética pela maioria das partes no processo, é um pouco surpreendente que este conceito só tenha sido trazido à colação tardiamente e é lamentável que nenhuma indicação tenha sido fornecida quanto à natureza ou aos efeitos da poluição genética na conservação do pintassilgo europeu. Uma vez que se está a falar da introdução de subespécies que, por definição, são capazes de se cruzar com as subespécies europeias existentes, o que não é por si só evidentemente prejudicial, seria necessário saber de modo muito mais claro como e porquê, à parte a descrição pejorativa do fenômeno, ele deve ser considerado prejudicial. O artigo 11.o apresenta, de novo, interesse neste aspecto. No caso das espécies, se também for de restringir o alcance do termo, este artigo admite a possibilidade de introdução de novas espécies na natureza, desde que a flora e a fauna locais não venham a sofrer qualquer dano e a Comissão seja consultada. Está-se muito longe de uma proibição absoluta.

60. Em todo o caso, não foi demonstrado que uma norma nacional que prevê restrições ao comércio de aves exóticas, tal como a que está em causa na acção principal, contribui para a prevenção da poluição genética, mesmo que fosse de assumir, para efeitos de argumentação, que medidas contra a poluição genética são compatíveis com os objectivos da Comunidade em matéria ambiental. A proibição nacional das importações impede a entrada destas aves no território dum determinado Estado-Membro, mas não impede o seu cruzamento com subespécies europeias da mesma espécie no território da Comunidade. Considero, pois, significativo o facto de a Comissão não ter dado qualquer passo para impedir o comercio de espécimes exóticos atrás referido ( 45 ). Aínda que esta inacção da Comissão esteja em contradição com a posição por ela adoptada no âmbito do presente caso, é coerente com as opiniões que constantemente exprimiu em resposta a perguntas parlamentares, segundo as quais «não é necessária uma proibição geral do comércio de aves selvagens» ( 46 ), bem como com a regulamentação por ela proposta relativamente ao comércio de espécimes de espécies da fauna selvagem, atrás referida ( 47 ), que prevê o controlo, mas não a proibição, destas importações.

61. Ainda que tenha tentado justificar a sua legislação nacional que proíbe efectivamente as importações, alegando que era muito difícil distinguir as subespécies em causa no presente processo, o Governo neerlandês não conseguiu explicar como é que as autoridades nacionais puderam acusar o demandante na acção principal da posse de Carduelis carduelis caniceps, enquanto variedade diferente do Carduelis carduelis carduelis. Nestas circunstâncias, não estou convencido de que o Governo neerlandês possa invocar o perigo de poluição genética para justificar a proibição de importar o Carduelis carduelis caniceps de outro Estado-Membro.

62. Foi sugerido que a proibição da importação poderia ser justificada por «razões... de protecção... da vida... (dos) animais», nos termos do artigo 36.o do Tratado. Este ponto não foi totalmente explorado nem nas observações escritas nem nas alegações orais; não ficou provada a existência de um interesse susceptível de justificar uma derrogação ao artigo 30.o baseada no artigo 36.o, nem demonstrado que a proibição de importar espécimes exóticos eliminaria ou reduziria os riscos para a saúde dos animais.

63. Na falta de elementos de prova ou de argumentos susceptíveis de demonstrar que a legislação em causa tem por objecto ou por efeito a protecção do ambiente, e que outras medidas menos restritivas relativas às trocas entre os Estados-Membros não teriam permitido alcançar de modo tão satisfatório o objectivo ambiental pretendido, vejo-me forçado a concluir que a proibição pelo Reino dos Países Baixos da venda de espécimes de subespécies exóticas de espécies protegidas não se justifica à luz da directiva e cria um entrave às trocas comerciais, o que é incompatível com o artigo 30.o do Tratado.

VI — Conclusão

64. Tendo em conta o que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões submetidas pelo Gerechtshof te 's-Hertogenbosch: «1) A Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens, não se aplica aos espécimes de aves selvagens de subespécies que não vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados-Membros, mesmo se outras subespécies da mesma espécie vivem neste território e são, por isso, protegidas pela directiva. Por conseguinte, o artigo 14.o da directiva não pode ser invocado para justificar disposições nacionais que protegem subespécies não europeias. 2) O Tribunal de Justiça não tem competência para responder à segunda questão, dado que não ficou demonstrado que as subespécies em causa na acção principal não possam, de facto, ser distinguidas das subespécies europeias da mesma espécie. 3) O artigo 30.o do Tratado deve ser interpretado no sentido de que proíbe normas nacionais que impedem a importação de um Estado-Membro para outro de espécimes de subespécies não europeias de espécies protegidas, tais como as normas em causa na acção principal.»

( *1 ) Língua original: inglês.

( 1 ) JO L 103, p. 1; EE 15 F2 p. 125.

( 2 ) Para simplificar, sacrificarei o rigor e farei referência, ao longo desta exposição, à «Europa», em vez de ao «território europeu dos Estados-Membros».

( 3 ) Uma lista destas espécies, geralmente designada por «IRSNB 1988», foi publicada pela Comissão no seu primeiro relatório sobre a aplicação da directiva, EUR 12835 (1990).

( 4 ) JO L 206, p. 7.

( 5 ) Acórdão de 11 de Janeiro de 1990, Bknguernon (C-38/89, Colect., p. I-83, n.os 7 e 8).

( 6 ) V., por exemplo, acórdão de 22 de Setembro de 1988, Processo crime contra Incertos (228/87, Colect., p. 5099, n.o 7).

( 7 ) Esta jurisprudência foi inventariada por Wouter, Wils — «The Birds Directive 15 years later: a survey of the case-law and a comparison with the habitats directive», Journal of Environmental Law, vol. 6, p. 219 (1994).

( 8 ) Cramp e Simmons (ed.), Handbook of the birds of Europe, the Middle East and North Africa — The Birds of the Western Palaearctic, Oxford University Press, Oxford, 1977, vol. I, Introdução, p. 2.

( 9 ) O Tribunal de Justiça reconheceu a autoridade de Cramp e Simmons em matéria de aves selvagens, no acórdão de 17 de Janeiro de 1991, Comissão/Itália (C-157/89, Colect., p. I-57, n.o 15).

( 10 ) Loc. cit.

( 11 ) Loc. cit.

( 12 ) Encyclopaedia Britannica, 15.* edição, Chicago, 1992, vol. 15, p. 95.

( 13 ) Aplicada na Comunidade por força do Regulamento (CEE) n.o 3626/82 do Conselho, de 3 de Dezembro de 1982 (JO L 384, p. 1; EE 15 F4 p. 21, a seguir «Regulamento n.o 3626/82»); para a convenção, ibidem, p. 7.

( 14 ) O advogado de Van der Feesten tentou fazer uma distinção entre aves selvagens exóticas e aves que vivem livremente no estado selvagem na Europa; no entanto, as espécies de aves selvagens exóticas que não se encontram na Europa não entram, de qualquer modo, no âmbito de aplicação da directiva. Isso dá origem a uma outra anomalia. Por força da interpretação extensiva que é proposta para o artigo 1.o, seria perfeitamente legal importar e comercializar aves de espécies não europeias, mas isso não aconteceria relativamente às subespécies não europeias duma espécie cujas outras subespécies vivem na Europa.

( 15 ) Legislação comunitária em matéria de ambiente, Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, 1992, vol. 4, pp. 14 a 48.

( 16 ) O artigo 1.o, n.o 3, da directiva excluía inicialmente a Gronelândia; no entanto, o Tratado já não se aplica à Gronelândia, nos termos do Tratado de 13 de Março de 1984 (JO 1985, L 29, p. 1).

( 17 ) JO 1973, C 112, pp. 1, 40 (sublinhado meu).

( 18 ) Parecer de 25 de Maio de 1977, pontos 1.1, 1.2 e 1.5 (JO C 152, p. 3) (sublinhado meu).

( 19 ) Parecer de 14 de Junho de 1977, pontos 1 e 7 (JO C 163, pp. 28, 29) (sublinhado meu).

( 20 ) Referido na nota 13, supra.

( 21 ) Artigo I, alínea a), e II, n.o 1, da convenção, loc. cit., p. 7.

( 22 ) JO 1982, L 210, p. 10; EE 15 F3 p. 215.

( 23 ) Segundo relatório sobre a aplicação da Directiva 79/409/CEE relativa à conservação das aves selvagens, COM(93) 572 final, de 24 de Novembro de 1993, p. 2 (sublinhado meu).

( 24 ) Acórdão de 8 de Julho de 1987, Comissão/Bélgica (247/85, Colect., p. 3029, n.o 22) (sublinhado meu).

( 25 ) Acórdão de 23 de Maio de 1990 (C-169/89, Colect., p. I-2143, n.o9).

( 26 ) Nas observações escritas, o Governo neerlandês afirmou que, muitas vezes, as diferenças entre subespécies eram mínimas, o que é bastante menos categórico do que o que foi defendido na audiência.

( 27 ) N.o 24 das presentes conclusões.

( 28 ) JO 1992, C 26, p. 1; um texto alterado desta proposta foi submetido ao Parlamento Europeu e ao Conselho em 21 de Janeiro de 1994 (JO C 131, p. 1).

( 29 ) Encyclopaedia Britannica (citada na nota 12, supra), vol. 18, p. 872; o perito da Comissão fez alusão a este factor na fase oral.

( 30 ) Acórdão de 19 de Janeiro de 1994 (C-435/92, Colect., pp. I-67, I-75 a I-77).

( 31 ) Acórdão de 15 de Junho de 1995, Žabala Erasun e o. (C-422/93, C-423/93 e C-424/93, Colect., p. I-1567, n.o 29).

( 32 ) Acórdão de 15 de Janeiro de 1986, Comissão/Bélgica (52/84, Colect., p. 89, n.o 16).

( 33 ) A questão será abordada a seguir (n.os 55 a 63).

( 34 ) Acórdão de 7 de Fevereiro de 1979, Comissão/Reino Unido (128/78, Recueil, p. 419, n.o 10).

( 35 ) V. n.os 17 a 36 das minhas conclusões de 26 de Outubro de 1995 no processo Vergy, já referido, acerca das aves criadas em cativeiro, que também considero estarem fora do âmbito de aplicação da directiva.

( 36 ) No acórdão de 8 de Junho de 1995, Délavant (C-451/93, Colect., p. I-1545), por exemplo, o Tribunal de Justiça respondeu à questão que o órgão jurisdicional nacional deveria ter colocado de forma adequada, em vez de se considerar vinculado por uma premissa errada quanto às disposições aplicáveis (n.o 12). No acórdão de 29 de Junho de 1995, SCAC (C-56/94, Colect., p. I-1769), o Tribunal de Justiça respondeu a uma questão que não era estritamente necessária, «para responder utilmente» ao órgão jurisdicional nacional (n.o 26).

( 37 ) Acórdão de 28 de Março de 1995, Evans Medicai e Macfarlam Smith (C-324/93, Colect., p. I-563, n.o 20).

( 38 ) Já referido na nota 25, supra (n.o 6).

( 39 ) Proposta referida no n.o 41 das presentes conclusões; parecer do Parlamento Europeu de 24 de Junho de 1993 (JO C 194, p. 289).

( 40 ) COM(91) 448 final, ponto 2.5, p. 4.

( 41 ) Acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, Rewe-Zentral (120/78, Recueil, p. 649, n.o 8).

( 42 ) Acórdão de 20 de Setembro de 1988, Comissão/Dinamarca (302/86, Colect., p. 4607, n.os 6 e 9); optei pelo termo «bens», em vez de «produtos», dada a natureza dos bens em causa.

( 43 ) Quanto à aplicabilidade da «rule of reason» a uma proibição de importação e de comercialização, v. o acórdão de 23 de Fevereiro de 1988, Comissão/França (216/84, Colect., p. 793, n.o7).

( 44 ) V., por exemplo, o primeiro considerando da Directiva 92/43, já refenda na nota 4, supra.

( 45 ) N.o 17 das presentes conclusões.

( 46 ) V., por exemplo, a pergunta escrita E-3182/93, apresentada por Jessica Lari ve (do Parlamento Europeu) (JO 1994, C 296, p. 49), bem como as referencias constantes da resposta da Comissão.

( 47 ) N.o 41 das presentes conclusões.