Processo C‑195/06

Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)

contra

Österreichischer Rundfunk (ORF)

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundeskommunikationssenat)

«Livre prestação de serviços – Actividades de radiodifusão televisiva – Directivas 89/552/CEE e 97/36/CE – Conceitos de ‘televenda’ e de ‘publicidade televisiva’ – Concurso»

Conclusões do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer apresentadas em 24 de Maio de 2007

Acórdão do Tribunal de Justiça (Quarta Secção) de 18 de Outubro de 2007

Sumário do acórdão

1. Questões prejudiciais – Apresentação ao Tribunal de Justiça – Órgão jurisdicional nacional na acepção do artigo 234.° CE – Conceito

(Artigo 234.° CE)

2. Livre prestação de serviços – Actividades de radiodifusão televisiva – Directiva 89/552 – Conceito de «televenda»

[Directiva 89/552 do Conselho, artigo 1.°, alínea f)]

3. Livre prestação de serviços – Actividades de radiodifusão televisiva – Directiva 89/552 – Conceito de «publicidade televisiva»

[Directiva 89/552 do Conselho, artigo 1.°, alínea c])

1. Dado que o Bundeskommunikationssenat preenche os critérios relativos à base legal, ao carácter obrigatório, permanente e independente do órgão, à natureza contraditória do processo e à aplicação de normas jurídicas, deve ser considerado um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE.

(cf. n.os 20, 22)

2. O artigo 1.° da Directiva 89/552, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva, na redacção dada pela Directiva 97/36, deve ser interpretado no sentido de que uma emissão ou parte de uma emissão no decurso da qual o organismo de radiodifusão televisiva oferece aos telespectadores a possibilidade de participarem num concurso marcando imediatamente um número de telefone de valor acrescentado e, portanto, mediante pagamento, é abrangida pela definição de televenda constante do referido artigo, alínea f), se essa emissão ou parte da emissão representa uma verdadeira oferta de serviços, tendo em conta o objectivo da emissão na qual o jogo se insere, a importância deste no contexto da emissão em termos de tempo e dos resultados económicos previstos relativamente aos que, no total, se esperam da referida emissão, bem como o sentido das questões colocadas aos candidatos.

Um jogo como o que está em causa só constitui, porém, uma «televenda», na acepção da referida disposição, se constituir uma verdadeira actividade económica autónoma de prestação de serviços e não se limitar a uma mera oferta de entretenimento no decurso da emissão.

(cf. n.os 37, 47, disp.)

3. O artigo 1.° da Directiva 89/552, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva, na redacção dada pela Directiva 97/36, deve ser interpretado no sentido de que uma emissão ou parte de uma emissão no decurso da qual o organismo de radiodifusão televisiva oferece aos telespectadores a possibilidade de participarem num concurso marcando imediatamente um número de telefone de valor acrescentado é abrangida pela definição de publicidade televisiva constante do referido artigo, alínea c), se, atendendo à finalidade e ao conteúdo desse jogo, bem como às condições nas quais são apresentados os prémios a ganhar, este consiste numa mensagem que visa incitar os telespectadores a adquirir os bens e serviços apresentados como prémios ou visa promover indirectamente, sob a forma de autopromoção, os méritos de programas do organismo em causa.

(cf. n.° 47, disp.)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção)

18 de Outubro de 2007 ( )

«Livre prestação de serviços – Actividades de radiodifusão televisiva – Directivas 89/552/CEE e 97/36/CE – Conceitos de ‘televenda’ e de ‘publicidade televisiva’ – Concurso»

No processo C‑195/06,

que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, apresentado pelo Bundeskommunikationssenat (Áustria), por decisão de 4 de Abril de 2006, entrado no Tribunal de Justiça em 27 de Abril de 2006, no processo

Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)

contra

Österreichischer Rundfunk (ORF),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção),

composto por: K. Lenaerts, presidente de secção, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, J. Malenovský (relator) e T. von Danwitz, juízes,

advogado‑geral: D. Ruiz‑Jarabo Colomer,

secretário: H. von Holstein, secretário adjunto,

vistos os autos e após a audiência de 29 de Março de 2007,

vistas as observações apresentadas:

– em representação da Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria), por M. Ogris, na qualidade de agente,

– em representação do Österreichischer Rundfunk (ORF), por S. Korn, Rechtsanwalt,

– em representação do Governo italiano, por I. M. Braguglia, na qualidade de agente, assistido por M. Fiorilli, avvocato dello Stato,

– em representação do Governo português, por L. Fernandes e J. Marques Lopes, na qualidade de agentes,

– em representação do Governo do Reino Unido, por T. Harris e M. Hoskins, na qualidade de agentes,

– em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por G. Braun e E. Montaguti, na qualidade de agentes,

ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 24 de Maio de 2007,

profere o presente

Acórdão

1 O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação da Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva (JO L 298, p. 23), na redacção dada pela Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (JO L 202, p. 60, a seguir «Directiva 89/552»).

2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Kommunikationsbehörde Austria (autoridade austríaca reguladora do sector das telecomunicações, a seguir «KommAustria») ao Österreichischer Rundfunk (serviço austríaco de radiodifusão, a seguir «ORF»), a respeito da qualificação como «televenda» ou «publicidade televisiva» de um concurso organizado durante a difusão pelo ORF de um programa intitulado «Quiz‑Express».

Quadro jurídico

Regulamentação comunitária

3 Nos termos do décimo terceiro considerando da Directiva 89/552:

«[…] a presente directiva prevê disposições mínimas necessárias para garantir a livre difusão de emissões; […]»

4 Nos termos do vigésimo sétimo considerando desta directiva:

«[…] para assegurar de forma completa e adequada a protecção dos interesses dos consumidores que são os telespectadores, é essencial que a publicidade televisiva seja submetida a um determinado número de normas mínimas e de critérios e que os Estados‑Membros tenham a faculdade de fixar normas mais rigorosas ou mais pormenorizadas e, em determinados casos, condições diferentes para os organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição;».

5 O artigo 1.° da referida directiva prevê:

«Para efeitos da presente directiva, entende‑se por:

[…]

c) ‘Publicidade televisiva’, qualquer forma de mensagem televisiva a troco de remuneração ou de outra forma de pagamento similar ou difundida com objectivos autopromocionais por uma entidade pública ou privada, relacionada com uma actividade comercial, industrial, artesanal ou de profissão liberal, com o objectivo de promover o fornecimento, a troco de pagamento, de bens ou serviços, incluindo bens imóveis, direitos e obrigações;

[…]

f) ‘Televenda’, a difusão de ofertas directas ao público, com vista ao fornecimento de produtos ou à prestação de serviços, incluindo bens imóveis, direitos e obrigações, a troco de remuneração».

6 O artigo 10.° da Directiva 89/552 prevê:

«1. A publicidade televisiva e a televenda devem ser facilmente identificáveis como tais e nitidamente separadas do resto da programação por meios ópticos e/ou acústicos.

2. Os spots publicitários e de televenda isolados devem constituir excepção.

3. A publicidade e a televenda não devem utilizar técnicas subliminares.

4. São proibidas a publicidade e a televenda clandestinas.»

7 Nos termos do artigo 18.° desta directiva:

«1. O tempo consagrado aos spots de televenda, spots publicitários e outras formas de publicidade, com excepção das janelas de televenda na acepção do artigo 18.°A, não deve exceder 20% do tempo de transmissão diário. O tempo de transmissão de spots publicitários não deve exceder 15% do tempo de transmissão diário.

2. O tempo de transmissão consagrado aos spots publicitários e de televenda num dado período de uma hora de relógio não deve exceder 20%.

3. Para efeitos do presente artigo, a publicidade não inclui:

– anúncios transmitidos pelos organismos de radiodifusão relacionados com os seus próprios programas e produtos acessórios directamente derivados desses programas;

– anúncios de serviços públicos e apelos de teor caritativo transmitidos graciosamente.»

Legislação nacional

8 A Lei federal relativa ao serviço austríaco de radiodifusão (Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk, BGBI. I, 83/2001, a seguir «ORF‑Gesetz») transpôs a Directiva 89/552.

9 O § 13, n.os 1 a 3, da ORF‑Gesetz dispõe que:

«1. O [ORF] pode, no âmbito dos seus programas radiofónicos e televisivos, conceder tempos de emissão para publicidade comercial a troco de pagamento. Publicidade comercial é qualquer forma de mensagem difundida a troco de remuneração ou de outra forma de pagamento similar ou com objectivos autopromocionais, relacionada com uma actividade comercial, industrial, artesanal ou de profissão liberal, com o objectivo de promover o fornecimento, a troco de pagamento, de bens ou serviços, incluindo bens imóveis, direitos e obrigações.

2. O [ORF] não pode conceder tempos de emissão para ofertas directas ao público, com vista ao fornecimento de bens ou à prestação de serviços, incluindo bens imóveis, direitos e obrigações, a troco de remuneração (televendas).

3. A publicidade deve ser facilmente identificável como tal. Ela deve ser nitidamente separada do resto da programação por meios ópticos e/ou acústicos.»

10 Nos termos do § 11 da Lei federal austríaca relativa à criação da KommAustria e do Bundeskommunikationssenat (Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates, BGBI. I, 32/2001, a seguir «KOG»), na versão em vigor à data dos factos:

«1. Para fiscalizar as decisões da [KommAustria] e para exercer um controlo jurídico sobre o [ORF], é criado junto da Chancelaria Federal o Bundeskommunikationssenat.

2. O Bundeskommunikationssenat decide em última instância:

– dos recursos de decisões da KommAustria, com excepção dos recursos em matéria de direito penal administrativo;

– sobre denúncias, requerimentos e processos relativos a infracções administrativas, nos termos das disposições da ORF‑Gesetz.

3. As decisões do Bundeskommunikationssenat não estão sujeitas a revogação ou reforma por via administrativa. Destas decisões cabe recurso para o Verwaltungsgerichtshof.

[...]»

11 Nos termos do § 11a da KOG:

«1. O Bundeskommunikationssenat decide sobre denúncias da KommAustria relativas a violações das disposições dos §§ 13 a 17, bem como do § 9, n.° 4, e do § 18 da ORF‑Gesetz, na medida em que estas duas últimas normas se referem a disposições concretas dos §§ 13 a 17 da ORF‑Gesetz. Para esse efeito, pode ouvir a KommAustria.

[...]»

12 O § 12 da KOG prevê:

«1. O Bundeskommunikationssenat é composto por cinco membros, três dos quais devem pertencer à magistratura. Os membros do Bundeskommunikationssenat são independentes no exercício das suas funções e não estão vinculados a quaisquer orientações nem sujeitos a ordens. O Bundeskommunikationssenat elege, de entre os seus membros que pertencem à magistratura, um presidente e um substituto do presidente.

2. Os membros do Bundeskommunikationssenat são nomeados pelo Presidente federal, mediante proposta do Governo federal, para um mandato de seis anos. Para cada membro deve ser designado um suplente que o substitui em caso de impedimento.

[...]»

13 Nos termos do artigo 20.°, n.° 2, da Constituição austríaca (Bundesverfassungsgesetz):

«Em caso de criação, por lei federal ou de um Land, de uma autoridade colegial com poderes para tomar decisões em última instância, que não possam ser revogadas ou reformadas por via administrativa e da qual faça parte, pelo menos, um magistrado judicial, os restantes membros dessa autoridade colegial também não estarão vinculados a quaisquer orientações no exercício das suas funções.»

O litígio no processo principal e as questões prejudiciais

14 Após um procedimento preliminar, a KommAustria apresentou, por carta de 20 de Maio de 2005, uma denúncia junto do Bundeskommunikationssenat, acusando o ORF de violar o § 13, n.° 2, da ORF‑Gesetz. A KommAustria alegou que no programa «Quiz‑Express», difundido pelo ORF, foi concedido tempo para televenda, em violação das disposições dessa norma.

15 No referido programa, o apresentador propõe ao público, ao mesmo tempo que aparece no ecrã um número de telefone de valor acrescentado, a participação num concurso, mediante a marcação deste número e o pagamento de 0,70 euros ao fornecedor do serviço telefónico, que celebrou um acordo com o ORF. O jogo divide‑se em duas partes: a primeira comporta um elemento de carácter aleatório, dado que, para entrar em directo, é necessário acertar numa determinada linha telefónica; na segunda parte, o telespectador seleccionado responde a uma questão na emissão. As pessoas que não conseguem entrar em directo participam no sorteio de um «prémio semanal».

16 Após examinar os argumentos apresentados pela KommAustria, o Bundeskommunikationssenat entendeu que seria possível qualificar tal forma de emissão como «televenda». Considerou que lhe incumbe, no exercício da sua competência de plena jurisdição, examinar se as mensagens difundidas nesta emissão ou parte da emissão violam outras disposições da ORF‑Gesetz, em especial as relativas à publicidade. Mas considerou também que, como as disposições nacionais aplicáveis transpõem a Directiva 89/552, devem ser interpretadas à luz desta última.

17 Nestas condições, o Bundeskommunikationssenat decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) O artigo 1.°, alínea f), da Directiva 89/552 [...] deve ser interpretado no sentido de que também devem ser consideradas ‘televendas’ as emissões ou partes de emissões em que uma empresa de radiodifusão televisiva oferece aos telespectadores a possibilidade de participar num concurso desta mesma empresa através da marcação [imediata] de números de telefone de valor acrescentado e, em consequência, mediante remuneração?

2) Em caso de resposta negativa a esta questão, o artigo 1.°, alínea c), da Directiva 89/552 [...] deve ser interpretado no sentido de que também deve ser considerada ‘publicidade televisiva’ qualquer mensagem que apareça em emissões ou partes de emissões em que uma empresa de radiodifusão televisiva oferece aos telespectadores a possibilidade de participar num concurso desta mesma empresa através da marcação [imediata] de números de telefone de valor acrescentado e, em consequência, mediante remuneração?»

Quanto à admissibilidade das questões prejudiciais

18 Antes de mais, importa verificar se o Bundeskommunikationssenat é um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE e, portanto, se as suas questões são admissíveis.

19 Resulta de jurisprudência assente que, para apreciar se o órgão de reenvio possui a natureza de órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE, questão que releva unicamente do direito comunitário, o Tribunal de Justiça tem em conta um conjunto de elementos, como a base legal do órgão, o seu carácter permanente, o carácter obrigatório da sua jurisdição, a natureza contraditória do processo, a aplicação de normas de direito pelo órgão, bem como a sua independência (v., designadamente, acórdãos de 31 de Maio de 2005, Syfait e o., C‑53/03, Colect., p. I‑4609, n.° 29 e a jurisprudência aí referida, bem como de 14 de Junho de 2007, Häupl, C‑246/05, ainda não publicado na Colectânea, n.° 16).

20 A este respeito, importa frisar, por um lado, que as disposições dos §§ 11, 11a e 12 da KOG indicam, de maneira incontestável, que o Bundeskommunikationssenat preenche os critérios relativos à base legal, ao carácter obrigatório e permanente do órgão, à natureza contraditória do processo e à aplicação de normas jurídicas.

21 Note‑se, por outro lado, que as disposições do § 12 da KOG, lidas em conjugação com o artigo 20.°, n.° 2, da Bundesverfassungsgesetz, garantem a independência do Bundeskommunikationssenat.

22 Resulta do exposto que o Bundeskommunikationssenat deve ser considerado um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE, pelo que as suas questões são admissíveis.

Quanto ao mérito

23 Com as suas questões, que devem ser examinadas em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 1.° da Directiva 89/552 deve ser interpretado no sentido de que é abrangida pela sua definição de televenda ou, eventualmente, de publicidade televisiva, uma emissão ou parte de uma emissão no decurso da qual o próprio organismo de radiodifusão televisiva oferece aos telespectadores a possibilidade de participarem num concurso marcando imediatamente um número de telefone de valor acrescentado e, portanto, mediante pagamento.

24 Importa lembrar que decorre das exigências tanto de aplicação uniforme do direito comunitário como do princípio da igualdade que os termos de uma disposição do direito comunitário que não contenha qualquer remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para determinar o seu sentido e alcance devem normalmente encontrar, em toda a Comunidade, uma interpretação autónoma e uniforme que deve ser procurada tendo em conta o contexto da disposição e o objectivo prosseguido pelas normas em causa (v., designadamente, acórdãos de 18 de Janeiro de 1984, Ekro, 327/82, Recueil, p. 107, n.° 11; de 19 de Setembro de 2000, Linster, C‑287/98, Colect., p. I‑6917, n.° 43; de 17 de Março de 2005, Feron, C‑170/03, Colect., p. I‑2299, n.° 26, e de 14 de Dezembro de 2006, Nokia, C‑316/05, Colect,. p. I‑12083, n.° 21).

25 O alcance que o legislador comunitário pretendeu conferir aos conceitos de «publicidade televisiva» e de «televenda» na acepção do artigo 1.° da Directiva 89/552 deve, portanto, ser apreciado atendendo ao contexto desta disposição e ao objectivo prosseguido pela regulamentação em causa.

26 Tal como decorre do vigésimo sétimo considerando da Directiva 89/552, o legislador comunitário pretendeu assegurar de forma completa e adequada a protecção dos interesses dos consumidores que são os telespectadores, submetendo as diferentes formas de promoção, como a publicidade televisiva, a televenda e o patrocínio, a um determinado número de normas mínimas e de critérios.

27 Nesta perspectiva, como o advogado‑geral sublinha no n.° 76 das suas conclusões, as disposições do capítulo IV da Directiva 89/552, que definem essas normas e critérios, exprimem a vontade do legislador comunitário de demarcar essas actividades de promoção relativamente ao resto dos programas transmitidos, de as tornar identificáveis, sem ambiguidade, para os telespectadores e de limitar o seu tempo de difusão. Assim, a protecção dos consumidores que são os telespectadores contra a publicidade excessiva constitui um aspecto essencial do objectivo da Directiva 89/552 (v., neste sentido, acórdão de 23 de Outubro de 2003, RTL Television, C‑245/01, Colect., p. I‑12489, n.° 64).

28 Com vista a alcançar este objectivo, o artigo 1.° da Directiva 89/552 definiu, designadamente, os conceitos de «publicidade televisiva» e de «televenda». Por conseguinte, o alcance destes conceitos deve ser apreciado atendendo a esse objectivo.

29 Para responder às questões do órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça deve, portanto, verificar se uma emissão como a que está em causa no processo principal preenche os critérios a que o legislador comunitário recorreu para definir os referidos conceitos.

30 Tratando‑se, em primeiro lugar, da aplicação dos critérios estabelecidos pelo artigo 1.°, alínea f), da Directiva 89/552 para definir a televenda, importa assinalar que, na emissão em causa, descrita no n.° 15 do presente acórdão, o organismo de radiodifusão televisiva transmite directamente ao público uma oferta de participação, mediante o pagamento de uma chamada telefónica, numa forma de concurso.

31 É pacífico que, no caso em apreço, o custo dessa chamada é superior à tarifa normal. Além disso, não é contestado que uma parte do preço desta é transferida pelo operador telefónico para o organismo de radiodifusão televisiva que transmite o jogo. Assim, ao marcar o número de telefone de valor acrescentado indicado no ecrã, o telespectador, que contribui para o financiamento desse jogo e, portanto, para as receitas desse organismo, participa, a troco de pagamento, na actividade proposta por este último.

32 De resto, é susceptível de constituir uma prestação de serviços uma actividade que consiste em permitir aos utilizadores participarem, mediante pagamento, num jogo que confere a possibilidade de ganhar um prémio (v., neste sentido, relativamente à organização de lotarias, acórdão de 24 de Março de 1994, Schindler, C‑275/92, Colect., p. I‑1039, n.° 25 ; relativamente ao acesso a máquinas de jogo, acórdão de 21 de Setembro de 1999, Läärä e o., C‑124/97, Colect., p. I‑6067, n.° 27, e, relativamente à exploração de jogos de fortuna e azar ou a dinheiro, acórdão de 11 de Setembro de 2003, Anomar e o., C‑6/01, Colect., p. I‑8621, n.° 56).

33 No caso vertente, os telespectadores são directamente convidados, no decurso da emissão, a participarem num jogo de fortuna e azar, sendo‑lhes fornecidas as informações indispensáveis para contactarem o apresentador do programa e entrarem em directo ou, se não o conseguirem, para se inscreverem no sorteio semanal. Convidado pelo apresentador a participar no concurso da emissão, o telespectador aceita o convite quando marca o número de valor acrescentado indicado no ecrã. No momento em que os serviços do ORF atendem, é iniciado o processo de pagamento, incorporando‑se o custo, mais elevado, da chamada na factura telefónica do telespectador que, nesse instante, decide jogar em directo ou, se for o caso, adquire o direito de participar no sorteio residual.

34 O telespectador em questão aceita, assim, uma oferta de participação num jogo, na esperança de ganhar um prémio. Estas circunstâncias parecem indicar que o organismo de radiodifusão televisiva coloca, em contrapartida de um pagamento, um serviço à disposição do telespectador, na medida em que lhe permite participar num concurso.

35 Dito isto, a qualificação do jogo em causa como «televenda», na acepção do artigo 1.°, alínea f), da Directiva 89/552, exige, porém, ainda que se verifique se, tendo em conta as suas características próprias, a referida emissão ou parte da emissão constitui uma verdadeira oferta de serviços. Nesta medida, incumbe ao órgão jurisdicional nacional proceder a uma apreciação do conjunto das circunstâncias de facto no processo principal.

36 Por conseguinte, no quadro desta apreciação, o órgão jurisdicional de reenvio deve ter em conta o objectivo da emissão na qual se insere o jogo, a importância do jogo no contexto da emissão no seu conjunto, em termos de tempo e dos resultados económicos previstos relativamente aos que se esperam da referida emissão, bem como o sentido das questões colocadas aos candidatos.

37 Importa acrescentar que um jogo como o que está em causa no processo principal só constitui uma «televenda», na acepção do artigo 1.°, alínea f), da Directiva 89/552, se constituir uma verdadeira actividade económica autónoma de prestação de serviços e não se limitar a uma mera oferta de entretenimento no decurso da emissão (v., por analogia, relativamente a um concurso inserido numa publicação, acórdão de 26 de Junho de 1997, Familiapress, C‑368/95, Colect., p. I‑3689, n.° 23).

38 Com efeito, não é possível excluir que o organismo de difusão televisiva tenha tido simplesmente a intenção, atendendo ao objectivo da emissão na qual se insere o jogo, de a tornar interactiva, sem, no entanto, pretender efectuar uma verdadeira oferta de serviços no domínio dos jogos a dinheiro, em particular se esse jogo representa apenas uma parte mínima do conteúdo e do tempo do programa de entretenimento e, por essa razão, não altera a sua natureza, e se as questões colocadas aos candidatos nada têm a ver com a promoção de bens ou de serviços relativos a actividades de natureza comercial, industrial, artesanal ou de uma profissão liberal. O mesmo acontece se a importância económica prevista para esse jogo se revela absolutamente acessória face à da emissão no seu conjunto.

39 Tratando‑se, em segundo lugar, da aplicação dos critérios estabelecidos no artigo 1.°, alínea c), da Directiva 89/552 para definir a publicidade televisiva, há que examinar se, numa emissão como a que está em causa no processo principal, o convite feito aos telespectadores para marcarem um número de telefone de valor acrescentado de modo a participarem, mediante pagamento, num concurso, constitui uma forma de mensagem televisiva ou uma difusão com objectivos autopromocionais de uma empresa no âmbito de uma actividade comercial, com o objectivo de promover o fornecimento de bens e serviços.

40 O órgão jurisdicional de reenvio coloca a questão de saber se a mensagem transmitida na emissão ou parte da emissão em causa no processo principal deve ser qualificada como «publicidade televisiva» apenas para o caso de esta não consistir em televenda. Atendendo às considerações tecidas nos n.os 35 a 38 do presente acórdão, das quais resulta que não é possível falar de televenda na ausência de uma verdadeira oferta de serviços, deve entender‑se que a mensagem a examinar se insere no âmbito de um programa de entretenimento.

41 Dado que o artigo 1.°, alínea c), da Directiva 89/552 visa qualquer forma de mensagem televisiva, deve entender‑se igualmente que a resposta à questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio exige que todos os aspectos da emissão ou de parte da emissão sejam tidos em conta para determinar se revelam a intenção de dirigir publicidade televisiva aos telespectadores. Por conseguinte, esta apreciação não deve ser limitada à mera forma da mensagem que constitui a projecção no ecrã de um número de telefone de valor acrescentado, que permite participar no jogo.

42 A este respeito, não se pode contestar que o organismo de radiodifusão televisiva procura, através desta mensagem, promover a referida emissão, incitando os telespectadores a segui‑la, ao torná‑la mais atractiva através da perspectiva de participar num jogo no qual se pode ganhar um prémio. Todavia, de uma maneira geral, cada organismo de radiodifusão pretende tornar mais atractivas todas as emissões televisivas que pode transmitir. Daqui não se pode deduzir que qualquer forma de mensagem que visa reforçar este carácter atractivo constitui publicidade televisiva.

43 Por conseguinte, é necessário examinar se esta forma particular de mensagem constituída pelo convite a participar num concurso apresenta uma característica especial, susceptível de lhe conferir o carácter de publicidade televisiva.

44 Importa constatar que essa mensagem e o jogo ao qual pode dar acesso visam a participação directa do telespectador no próprio conteúdo da emissão. A referida mensagem é parte integrante da emissão e, a priori, não visa em si mesma aumentar o interesse por ela.

45 Todavia, pelo seu conteúdo, o jogo pode constituir uma promoção indirecta dos méritos dos programas do organismo de difusão, em especial se as questões colocadas aos candidatos exigem o conhecimento de outros programas deste organismo e, deste modo, são susceptíveis de incitar os potenciais candidatos a segui‑los. O mesmo acontece se os prémios a ganhar consistirem em produtos derivados desses programas, que visem a sua promoção, tais como videogramas. Nestas circunstâncias, a mensagem difundida pela emissão ou parte da emissão pode ser considerada publicidade televisiva sob a forma de autopromoção. A mensagem poderá ainda ser entendida como publicidade televisiva se os bens e serviços oferecidos como prémios forem objecto de apresentações ou promoções destinadas a incitar os telespectadores a adquirir estes bens e serviços.

46 As escassas informações à disposição do Tribunal de Justiça não lhe permitem apreciar se isso ocorre numa emissão ou parte de uma emissão como a que está em causa no processo principal. Esta apreciação deve ser feita pelo órgão jurisdicional de reenvio.

47 Face ao exposto, há que responder às questões colocadas que o artigo 1.° da Directiva 89/552 deve ser interpretado no sentido de que uma emissão ou parte de uma emissão no decurso da qual o organismo de radiodifusão televisiva oferece aos telespectadores a possibilidade de participarem num concurso marcando imediatamente um número de telefone de valor acrescentado e, portanto, mediante pagamento:

– é abrangida pela definição de televenda constante do referido artigo, alínea f), se essa emissão ou parte da emissão representa uma verdadeira oferta de serviços, tendo em conta o objectivo da emissão na qual o jogo se insere, a importância deste no contexto da emissão em termos de tempo e dos resultados económicos previstos relativamente aos que, no total, se esperam da referida emissão, bem como o sentido das questões colocadas aos candidatos;

– é abrangida pela definição de publicidade televisiva constante do referido artigo, alínea c), se, atendendo à finalidade e ao conteúdo desse jogo, bem como às condições nas quais são apresentados os prémios a ganhar, este consiste numa mensagem que visa incitar os telespectadores a adquirir os bens e serviços apresentados como prémios ou visa promover indirectamente, sob a forma de autopromoção, os méritos de programas do organismo em causa.

Quanto às despesas

48 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

O artigo 1.° da Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva, na redacção dada pela Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, deve ser interpretado no sentido de que uma emissão ou parte de uma emissão no decurso da qual o organismo de radiodifusão televisiva oferece aos telespectadores a possibilidade de participarem num concurso marcando imediatamente um número de telefone de valor acrescentado e, portanto, mediante pagamento:

– é abrangida pela definição de televenda constante do referido artigo, alínea f), se essa emissão ou parte da emissão representa uma verdadeira oferta de serviços, tendo em conta o objectivo da emissão na qual o jogo se insere, a importância deste no contexto da emissão em termos de tempo e dos resultados económicos previstos relativamente aos que, no total, se esperam da referida emissão, bem como o sentido das questões colocadas aos candidatos;

– é abrangida pela definição de publicidade televisiva constante do referido artigo, alínea c), se, atendendo à finalidade e ao conteúdo desse jogo, bem como às condições nas quais são apresentados os prémios a ganhar, este consiste numa mensagem que visa incitar os telespectadores a adquirir os bens e serviços apresentados como prémios ou visa promover indirectamente, sob a forma de autopromoção, os méritos de programas do organismo em causa.

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