Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 16 de Dezembro de 1997. - Cabour SA e Nord Distribution Automobile SA contra Arnor "SOCO" SARL, com a presença de: Automobiles Peugeot SA e Automobiles Citroën SA. - Pedido de decisão prejudicial: Cour d'appel de Douai - França. - Concorrência - Distribuição automóvel - Validade do contrato de concessão exclusiva - Artigo 85.º, n.os 1 e 3, do Tratado CE - Regulamento (CEE) n.º 123/85 - Regulamento (CE) n.º 1475/95. - Processo C-230/96.



Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-02055



Conclusões do Advogado-Geral

1 As questões prejudiciais submetidas pela cour d'appel de Douai referem-se à interpretação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado CE, bem como de algumas disposições do Regulamento (CEE) n._ 123/85 da Comissão, de 12 de Dezembro de 1984, relativo à aplicação do n._ 3 do artigo 85._ do Tratado CEE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda de veículos automóveis (1), e do Regulamento (CE) n._ 1475/95 da Comissão, de 28 de Junho de 1995 (2), que revogou e substituiu, a partir de 1 de Outubro de 1995, o Regulamento n._ 123/85.

Mais precisamente, o juiz nacional pergunta ao Tribunal de Justiça se os contratos de concessão exclusiva relativos à distribuição, no território francês, dos veículos automóveis Peugeot e Citroën estão em conformidade com algumas disposições dos referidos regulamentos de isenção por categoria, e isto para se poder pronunciar numa acção por concorrência desleal proposta contra um revendedor fora da rede dos dois concessionários autorizados. Com efeito, à luz da jurisprudência da Cour de cassation francesa e do direito nacional aplicável, aquela acção não terá qualquer razão de ser em caso de ilicitude dos contratos em questão.

Quadro normativo

2 Antes de mais, é oportuno recordar, para melhor compreensão das razões que estão na origem do reenvio e melhor leitura das questões submetidas ao Tribunal, as disposições do Regulamento n._ 123/85 e do Regulamento n._ 1475/95 cuja interpretação é pedida. Com efeito, o juiz de reenvio interroga o Tribunal sobre a conformidade de algumas cláusulas dos contratos de distribuição Peugeot e Citroën, em especial, as referentes à determinação das justificações objectivas que permitem excluir a obrigação de não fazer concorrência, ao alcance dessa obrigação de não fazer concorrência e aos objectivos de venda fixados pelo fornecedor ao distribuidor, com as disposições pertinentes dos referidos regulamentos. Essas disposições são as contidas nos artigos 3._, ponto 3, 4._, n._ 1, ponto 3, e, finalmente, 5._, n._ 2, pontos 1, alíneas a) e b), 2 e 3 do Regulamento n._ 123/85 e nos correspondentes artigos do Regulamento n._ 1475/95.

3 O Regulamento n._ 123/85, tal como o Regulamento n._ 1475/95, isenta da aplicação da proibição a que se refere o artigo 85._, n._ 1, do Tratado os acordos nos termos dos quais o fornecedor encarrega o revendedor (autorizado) de promover a distribuição, num determinado território, dos produtos objecto do contrato e se obriga a reservar-lhe, nesse mesmo território, o fornecimento de veículos automóveis e de peças sobresselentes (artigo 1._).

Segundo o artigo 3._, n._ 3, do Regulamento n._ 123/85, a isenção concedida ao abrigo do artigo 85._, n._ 3, do Tratado aplica-se igualmente quando a obrigação referida no artigo 1._ estiver ligada à obrigação do distribuidor de «Não vender veículos automóveis novos concorrentes dos produtos contratuais e não vender, em estabelecimentos comerciais em que sejam oferecidos produtos contratuais, veículos automóveis novos que não sejam os fornecidos pelo construtor.» Com base no artigo 4._ do mesmo regulamento, também beneficia da isenção a obrigação do distribuidor de «Procurar vender, no território contratual e num período determinado, uma quantidade mínima de produtos contratuais, que o fornecedor fixará a partir de estimativas previsionais das vendas do distribuidor, se as partes não estiverem de acordo sobre o assunto» (artigo 4._, n._ 1, ponto 3).

Finalmente, têm aqui relevância as seguintes disposições do artigo 5._:

«2. Quando o distribuidor, nos termos do n._ 1 do artigo 4._, tiver assumido obrigações de melhorar a estrutura da distribuição e do serviço de venda e pós-venda, a isenção referida nas alíneas 3) e 5) do artigo 3._ aplica-se às obrigações de não vender veículos automóveis novos que não sejam os da gama abrangida pelo acordo, ou de não fazer deles objecto de um acordo de distribuição e de serviço de venda e pós-venda, desde que:

1) As partes:

a) Acordem que o fornecedor consinta em liberar o distribuidor das obrigações referidas nas alíneas 3) e 5) do artigo 3._, se o distribuidor demonstrar a existência de justificações objectivas para tal;

b) Acordem que o fornecedor se reserve o direito de só concluir acordos de distribuição e de serviço relativamente a produtos contratuais com determinadas outras empresas que exerçam a sua actividade no território contratual, ou de modificar o território contratual, no caso de o fornecedor demonstrar a existência de justificações objectivas para tal;

2) A duração do acordo seja de, pelo menos, quatro anos ou o pré-aviso para a denúncia do acordo celebrado por período indeterminado seja de, pelo menos, um ano para as duas partes, a não ser que:

- o fornecedor seja obrigado a pagar uma indemnização adequada por força da lei ou de convenção especial, em caso de cessação do acordo,

ou

- se trate da entrada do distribuidor na rede e do primeiro prazo estabelecido para o acordo ou da primeira possibilidade de denúncia;

3) Cada uma das partes se obrigue a informar a outra, seis meses pelo menos, antes da cessação do acordo, que não deseja prorrogar um acordo celebrado por período determinado.

3. Uma parte só pode apresentar justificações objectivas determinadas, na acepção do presente artigo, que tenham sido indicadas com pormenor aquando da conclusão do acordo, se forem aplicadas sem discriminação, em casos comparáveis, a empresas da rede de distribuição.»

4 As disposições pertinentes do Regulamento n._ 1475/95, entrado em vigor em 1 de Outubro de 1995, afastam-se de modo mais ou menos significativo das que acabamos de recordar.

De facto, nos termos do artigo 3._, n._ 3, deste regulamento, a isenção continua a estar prevista relativamente à obrigação de não vender veículos automóveis novos fornecidos por outrem que não o construtor nos mesmos locais de comércio, mas precisa-se que a venda de veículos automóveis novos de outra marca é consentida se for efectuada «... em estabelecimentos separados... sob uma forma jurídica distinta e de modo a excluir qualquer confusão de marcas». Além disso, no artigo 4._, n._ 1, ponto 3, o regulamento prevê que não constitui obstáculo à isenção concedida a obrigação do distribuidor de «Procurar vender, no território contratual e durante um período determinado, uma quantidade mínima de produtos contratuais, fixada pelas partes de comum acordo ou, no caso de as partes não chegarem a acordo sobre a quantidade mínima de produtos contratuais a vender anualmente, através de um terceiro perito, nomeadamente tendo em conta as vendas anteriormente realizadas nesse território, bem como as estimativas previsionais de vendas relativamente a este território e a nível nacional.»

Finalmente, na parte relevante, o artigo 5._ do regulamento prevê o seguinte:

«2. Quando o distribuidor tiver assumido obrigações referidas no n._ 1 do artigo 4._ para melhorar a estrutura da distribuição e do serviço de venda e pós-venda, a isenção aplica-se desde que:

...

2. A duração do acordo seja, pelo menos, de cinco anos ou o pré-aviso para a denúncia do acordo celebrado por período indeterminado seja, pelo menos, de dois anos para as duas partes; este prazo é reduzido para um ano, no mínimo, quando:

- o fornecedor for obrigado a pagar uma indemnização adequada por força da lei ou de convenção especial, em caso de cessação do acordo,

ou

- se tratar da entrada do distribuidor na rede e do primeiro prazo estabelecido para o acordo ou da primeira possibilidade de denúncia;

3. Cada uma das partes se obrigue a informar a outra, pelo menos seis meses antes da cessação do acordo, de que não deseja prorrogar um acordo celebrado por período determinado.

3. As condições de isenção previstas nos n.os 1 e 2 não prejudicam:

- o direito de o fornecedor resolver o acordo mediante um pré-aviso de pelo menos um ano em caso de necessidade de reorganizar a totalidade ou uma parte substancial da rede,

- o direito de uma das partes resolver o acordo em virtude de a outra ter faltado a uma das suas obrigações essenciais.

Em cada caso, as partes devem, se não houver acordo, aceitar um sistema de resolução rápida do litígio, tal como o recurso a um terceiro perito ou a um árbitro, sem prejuízo do direito das partes de recorrerem para o tribunal competente nos termos das disposições de direito nacional aplicáveis.»

Matéria de facto e questões prejudiciais

5 A Cabour SA (a seguir «Cabour») e a Nord Distribution Automobile SA (a seguir «Nord Distribution»), concessionários exclusivos em Douai, respectivamente, da Citroën e da Peugeot, propuseram uma acção judicial no tribunal de commerce de Douai contra a Arnor «SOCO» SARL (a seguir «Arnor»), revendedor não autorizado de veículos automóveis novos (entre outros) das marcas Citroën e Peugeot. Alegaram, em especial - com base na premissa de que o Regulamento n._ 123/85 tem por efeito proibir a actividade de revenda de veículos automóveis fora da rede de distribuição -, que a actividade da Arnor configura um comportamento de concorrência desleal. A Cabour e a Nord Distribution pediam, portanto, ao tribunal que proibisse a Arnor de continuar essa actividade e a condenasse a indemnizar os prejuízos.

O tribunal, por sentença de 16 de Junho de 1994, negou provimento aos pedidos das recorrentes, considerando, por um lado, que os contratos de concessão da Peugeot e da Citroën não podem beneficiar da isenção por categoria prevista no Regulamento n._ 123/85 e que, portanto, não são oponíveis à Arnor; por outro lado, que esta última não pode ter violado esses contratos, já que é abastecida regularmente.

6 A Cabour e a Nord Distribution recorreram desta sentença, alegando que a Arnor se comporta como um revendedor, pois tem em existência e põe à venda automóveis novos no sector exclusivo dos concessionários Peugeot e Citroën em Douai e que daí resulta uma concorrência desleal e um desvio de clientela em seu prejuízo. Na parte que aqui nos interessa, salientam que, embora a pertinente regulamentação comunitária se limite a autorizar a rede de distribuição exclusiva, sem que isso implique a ilicitude das vendas fora da rede, não deixa de ser verdade que o direito nacional mantém integralmente a possibilidade de punir a actividade dos revendedores não autorizados, em virtude das normas sobre a concorrência desleal e da jurisprudência da Cour de cassation francesa.

Nesta perspectiva, a Cabour e a Nord Distribution alegam, em especial, que a própria Arnor admitiu que se abastece numa empresa de aluguer de automóveis, o que demonstra a ilicitude do fornecimento, pois os automóveis vendidos por um concessionário para utilização numa empresa de aluguer de automóveis são, deste modo, desviados do seu destino. É precisamente com esta base que pedem ao tribunal, por um lado, que declare que a Arnor, uma vez que se abastece de automóveis novos de um modo não «regular», exerce uma actividade configurável como concorrência desleal em prejuízo dos revendedores autorizados; por outro, e consequentemente, que condene a mesma Arnor a ressarcir o prejuízo que sofreram.

7 Por seu turno, a Arnor sustenta: a) ter sempre afirmado ser um simples revendedor, de modo que nenhum risco de confusão pôde ter sido criado em relação aos intermediários com contrato escrito e muito menos no que se refere aos concessionários autorizados; b) que estes últimos não provaram a licitude da rede de distribuição contra a qual se exerceria a concorrência desleal; c) que os contratos de concessão em causa contêm cláusulas - em especial, sob o aspecto das justificações que permitem excluir a obrigação de não fazer concorrência, sobre o alcance dessa obrigação e sobre os objectivos de venda fixados ao distribuidor - não conformes com o Regulamento n._ 123/85, com a consequência de não beneficiarem de qualquer isenção; d) que esses contratos têm um efeito restritivo na concorrência, na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado e que, portanto, não lhe são oponíveis; e) finalmente, que nada lhe pode ser censurado quanto às condições de abastecimento e de comercialização dos veículos automóveis em questão, em especial quanto à alegada irregularidade dos fornecimentos.

A Arnor conclui, por conseguinte, pedindo à cour d'appel que negue provimento ao pedido das sociedades recorrentes e confirme a sentença de 16 de Junho de 1994 do tribunal de primeira instância.

8 As sociedades Automobiles Peugeot SA (a seguir «Peugeot») e Automobiles Citroën SA (a seguir «Citroën»), intervenientes no processo principal em apoio da Cabour e da Nord Distribution, tomaram posição, em particular, sobre a conformidade com o Regulamento n._ 123/85 das cláusulas contratuais impugnadas pela Arnor. A este respeito, tendo salientado que os contratos em causa foram notificados à Comissão da forma prevista no artigo 8._ do Regulamento n._ 123/85, afirmam: a) que o Regulamento n._ 123/85 não obriga, de modo algum, os contraentes a precisar expressamente no contrato de distribuição exclusiva os motivos objectivos que permitem ao concessionário liberar-se da obrigação de não fazer concorrência; b) que a obrigação de não fazer concorrência permitida pelo regulamento não se limita, em relação aos concessionários, apenas aos automóveis concorrentes dos produtos contratuais, antes se pode alargar aos automóveis novos diferentes dos que fazem parte da gama a que se refere o acordo; c) que a regulamentação comunitária admite a isenção da proibição punida pelo artigo 85._ do Tratado, mesmo em relação a cláusulas pelas quais o distribuidor se obriga a procurar vender, num determinado período de tempo e no território acordado, um número mínimo de produtos contratuais.

Segundo a Peugeot e a Citroën, em definitivo, o juiz da primeira instância considerou erradamente que os contratos de concessão em causa não beneficiam da isenção por categoria e são, portanto, inoponíveis a terceiros. No entanto, e em todo o caso, não deixam de salientar que uma eventual incompatibilidade entre as cláusulas em litígio dos referidos contratos e as disposições pertinentes do Regulamento n._ 123/85 não pode ser considerada susceptível de provocar, pelo menos por si só, a nulidade dos contratos em questão.

9 Confrontado com esta argumentação, o juiz nacional salienta, antes de mais, que, se, tal como sustenta a Arnor, essas cláusulas dos contratos de concessão não estiverem em conformidade com as disposições do Regulamento n._ 123/85, bem pode daí resultar a inoponibilidade dos contratos em causa a terceiros, em especial aos revendedores fora da rede, com a ulterior consequência de não estarem reunidos os pressupostos de uma acção por concorrência desleal. O mesmo juiz evidencia, além disso, que a definição da controvérsia pressupõe - quanto mais não seja em relação aos aspectos referentes ao pedido de indemnização do prejuízo sofrido e à proibição de continuação no futuro da actividade de revenda dos automóveis em questão - que também as pertinentes disposições do Regulamento n._ 1475/95, ou seja, do regulamento que revogou e substituiu o Regulamento n._ 123/85, conduzam ao mesmo resultado. Em todo o caso, pois, resta verificar, mesmo na hipótese de se chegar à conclusão de que as cláusulas contestadas não satisfazem as condições estipuladas pelos regulamentos de isenção por categoria, se uma rede de distribuição baseada em contratos desse tipo é atingida ou não pela proibição a que se refere o artigo 85._, n._ 1, do Tratado.

10 Considerando que as questões recordadas suscitam delicados problemas de direito comunitário, a cour d'appel de Douai decidiu, portanto, suspender a instância e submeter ao Tribunal três questões prejudiciais. Estas questões estão assim formuladas:

«1) Pode o Regulamento n._ 123/85 da Comissão das Comunidades Europeias, de 12 de Dezembro de 1984, adoptado em aplicação do artigo 85._, n._ 3, do Tratado CEE, ser interpretado no sentido de que um contrato de concessão exclusiva que liga um construtor de automóveis a um concessionário beneficia da isenção conferida pelo seu artigo 1._, quando esse contrato:

a) não precisa em detalhe as `justificações objectivas' referidas no artigo 5._, n._ 2, ponto 1, alíneas a) e b), e no n._ 3 do mesmo artigo desse regulamento;

b) exclui, salvo demonstração de justificações objectivas não existentes no momento da celebração do contrato, toda e qualquer possibilidade de o concessionário vender veículos automóveis novos oferecidos por outros operadores que não o construtor, mesmo em estabelecimentos comerciais distintos daqueles onde são postos à venda produtos contratuais, devendo esta estipulação ser referida à interpretação do disposto nos artigos 3._, ponto 3, e 5._, n._ 2, do regulamento;

c) prevê um objectivo de venda, segundo o qual o concessionário se compromete a desenvolver os seus melhores esforços para vender, no decurso de cada período anual, uma quantidade de veículos contratuais que, não sendo precisada por acordo entre as partes, é fixada pelo construtor a partir de estimativas previsionais que ele próprio estabelece ou de critérios que ele próprio determina, e precisa que, se o objectivo de venda não estiver realizado a 90% de 7/11 a 31 de Agosto do período anual em curso e se `a percentagem de penetração global' dos veículos contratuais no território concedido, apreciada em 31 de Julho do período anual em curso, for inferior de 15% a 45%, consoante a localização desse território, em relação à percentagem nacional de penetração para os mesmos veículos, o construtor pode, com um pré-aviso de três ou seis meses, alterar o território concedido e/ou retirar ao concessionário a exclusividade de implantação, ou rescindir o contrato de concessão, devendo estas estipulações ser referidas à interpretação do disposto no artigo 4._, n._ 1, ponto 3, e do artigo 5._, n._ 2, pontos 2 e 3, do regulamento?

2) Pode o Regulamento n._ 1475/95 da Comissão das Comunidades Europeias, de 28 de Junho de 1991, que substitui o Regulamento n._ 123/85, já referido, ser interpretado no sentido de que beneficia da isenção conferida pelo seu artigo 1._ um contrato de concessão exclusiva que inclui cláusulas como as visadas na primeira questão, alíneas b) e c), à luz, respectivamente, do disposto no artigo 3._, ponto 3, e no artigo 4._, n._ 1, ponto 3, do Regulamento n._ 1475/95, conjugado com o artigo 5._, n._ 2, pontos 2 e 3, e n._ 3?

3) Se os Regulamentos n.os 123/85 e 1475/95 não puderem ser interpretados como fazendo beneficiar da isenção que prevêem contratos de concessão como os referidos nas duas primeiras questões, deve o artigo 85._, n._ 1, do Tratado CEE ser interpretado no sentido de que uma rede de distribuição exclusiva de um construtor automóvel que assenta, em relação a todo o território de um Estado-Membro, em contratos de concessão como esses é atingida pela proibição que aquele artigo contém?»

11 As questões submetidas ao Tribunal têm por fim determinar se os contratos de concessão Peugeot e Citroën estão em conformidade com as disposições do Regulamento n._ 123/85 (primeira questão) e do Regulamento n._ 1475/95 (segunda questão) e, portanto, se são susceptíveis de beneficiar da isenção por categoria prevista nestes regulamentos. Em caso de resposta negativa, pergunta-se ao Tribunal se o artigo 85._, n._ 1, do Tratado deve ser interpretado no sentido de ser proibida uma rede de distribuição exclusiva e selectiva baseada em contratos como os que estão em discussão neste caso (terceira questão).

Antes de passarmos ao exame do mérito destas questões, é, todavia, necessário determo-nos na sua admissibilidade. Com efeito, tanto a Comissão como a Peugeot e a Citroën alegaram no decurso do processo que o Tribunal não deve dar resposta às questões submetidas pelo juiz a quo, por estarem manifestamente desprovidas de pertinência no que respeita ao objecto do litígio principal e, portanto, não serem minimamente necessárias para a sua solução.

Quanto à pertinência das questões

12 Recordaremos, antes de mais, que, em conformidade com uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, «é da competência exclusiva dos órgãos jurisdicionais nacionais, que são chamados a conhecer do litígio e aos quais cabe a responsabilidade pela decisão a proferir, apreciar, tendo em conta as particularidades de cada caso, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poderem proferir a sua decisão como a pertinência das questões submetidas ao Tribunal. A rejeição de um pedido formulado por um órgão jurisdicional nacional só é possível se for manifesto que a interpretação do direito comunitário não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal» (3).

Para verificar a sua competência, o Tribunal efectua, pois, um exame das condições em que é consultado pelo tribunal nacional (4). Este exame, na verdade apenas marginal, levou o Tribunal, até ao momento, a recusar-se a responder apenas a questões que «não têm qualquer relação com o litígio no processo principal» (5) ou que são «de carácter hipotético» (6) ou, ainda, que não correspondem «a uma necessidade objectiva para a decisão que o juiz... deve tomar» (7). Em contrapartida, o Tribunal considerou suficiente, ao afirmar a sua competência para responder a questões cuja relevância era contestada, que do despacho de reenvio resultava, ou, pelo menos, se deduzia, que a sua resposta teria alguma utilidade para efeito da solução do litígio no processo principal (8).

13 Por conseguinte, os motivos eventualmente indicados pelo próprio órgão jurisdicional nacional no despacho de reenvio assumem, no âmbito do controlo marginal da pertinência das questões submetidas, particular relevo para esclarecimento do nexo entre essas questões e o litígio naquele pendente e, portanto, da necessidade de obtenção da resposta do Tribunal (9).

Ora bem, no caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio indicou clara e inequivocamente que a solução das questões submetidas «pode ser determinante quanto a uma acção por concorrência desleal, que dificilmente mereceria provimento na falta de situação juridicamente protegida dos concessionários em relação aos revendedores não autorizados». Por outras palavras, o órgão jurisdicional a quo precisou bem que será negado provimento ao pedido da Cabour e da Nord Distribution se os contratos de concessão forem ilícitos: e isto precisamente porque não existirá, nesse caso, o pressuposto essencial para vencimento de uma acção por concorrência desleal.

14 Segundo a Peugeot e a Citroën, todavia, as questões submetidas são irrelevantes quanto ao fundo do litígio, pois, mesmo que se chegue à conclusão de que as cláusulas controvertidas não estão abrangidas pela isenção por categoria, nem por isso elas são ilícitas, e muito menos se pode concluir pela nulidade dos contratos em questão. Em apoio desta tese, referem os acórdãos Grand garage albigeois e o. e Nissan France e o., nos quais o Tribunal precisou que «o Regulamento n._ 123/85... não contém disposições vinculativas que afectem directamente a validade ou o conteúdo de cláusulas contratuais ou que obriguem os contraentes a adaptar o conteúdo do seu contrato, mas limita-se a fornecer aos operadores económicos do sector dos veículos automóveis certas possibilidades que lhes permitem, apesar da existência de certos tipos de cláusulas de exclusividade e de não concorrência, nos seus acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda, isentar estes da proibição do artigo 85._, n._ 1» (10).

Recordam ainda que, no mesmo acórdão, o Tribunal acrescentou também que «as disposições deste regulamento de isenção não podem afectar os direitos e obrigações de terceiros em relação aos contratos celebrados entre os construtores automóveis e os seus concessionários e, em particular, os dos comerciantes independentes» (11). Esta afirmação implica que a actividade da Arnor não pode ser proibida nos termos e por efeito do Regulamento n._ 123/85, mas antes e sobretudo, na parte relevante, que a apreciação das cláusulas dos contratos de concessão à luz do regulamento de isenção é absolutamente irrelevante para efeitos de solução do litígio no processo principal, que deve ser resolvido unicamente com base no direito e na jurisprudência nacionais aplicáveis.

15 Também a Comissão sustenta a falta de pertinência das questões submetidas no presente processo, mas com uma argumentação parcialmente diferente. Segundo a Comissão, com efeito, não é necessário proferir decisão quanto à conformidade das cláusulas em litígio com os regulamentos de isenção por categoria, pois o Tribunal esclareceu já, nos referidos acórdãos Grand garage albigeois e o. e Nissan France e o., que o Regulamento n._ 123/85 - que não tem por função disciplinar a actividade de terceiros que possam intervir no mercado fora do circuito dos acordos de distribuição - «não pode ser interpretado no sentido de que proíbe um operador estranho à rede oficial de distribuição de determinada marca automóvel, e que não tem a qualidade de intermediário mandatado na acepção deste regulamento, de exercer a actividade independente de comercialização de veículos novos dessa marca» (12).

Nestas condições, é perfeitamente evidente, sempre segundo a Comissão, que a validade dos contratos de concessão à luz do regulamento de isenção não tem qualquer incidência sobre a licitude da actividade de revenda exercida pela Arnor, em especial quanto à «regularidade» do abastecimento. Ao tribunal nacional será, portanto, suficiente, para efeitos de solução do litígio nele pendente, levar até ao fim as consequências da jurisprudência segundo a qual o Regulamento n._ 123/85 não proíbe a actividade de revendedores fora da rede e sem contrato. Esse tribunal nacional ampliou, portanto, inutilmente, o âmbito do litígio, submetendo ao Tribunal questões irrelevantes para apreciar a procedência de uma acção por concorrência desleal.

16 Tendo em conta, em especial, as razões indicadas pelo tribunal a quo para explicar a necessidade de uma resposta do Tribunal às questões que lhe submeteu, bem como as considerações já tecidas a este respeito, parece-nos que as argumentações acima referidas são, à primeira vista, irrelevantes para efeito de sustentar... a falta de pertinência das questões que são objecto do presente processo. Consideramos, pois, suficiente fazer sobre este ponto poucas e pontuais observações.

Antes de mais, é incontestado e incontestável que a eventual falta de conformidade das cláusulas em litígio com o regulamento de isenção não é susceptível de provocar a sua ilicitude e muito menos a nulidade dos contratos. Este argumento não tem, todavia, razão de ser. A este propósito, basta efectivamente salientar que foi precisamente devido a estar ciente disso que o tribunal a quo apresentou ao Tribunal, para o caso de este último se pronunciar no sentido de que as cláusulas controversas não são abrangidas pela isenção por categoria, uma questão específica e precisa destinada a determinar se uma rede de distribuição baseada em contratos que contêm tais cláusulas é ou não atingida pela proibição do artigo 85._, n._ 1, do Tratado.

17 De igual modo, resulta do próprio despacho de reenvio que o juiz a quo conhece perfeitamente a jurisprudência do Tribunal com base na qual o regulamento de isenção por categoria não pode ser interpretado no sentido de que proíbe a actividade dos revendedores fora da rede e sem um mandato escrito dos consumidores finais, uma vez que esse regulamento não disciplina as relações com terceiros mas apenas as relações entre fornecedores e distribuidores oficiais da sua rede. Desta circunstância, todavia, não resulta, de facto, que uma resposta às questões que constituem o objecto do presente processo seja irrelevante para efeitos da solução do litígio principal.

Na verdade, como já dissemos, o juiz nacional pretende determinar se os contratos de concessão Peugeot e Citroën são proibidos pelo artigo 85._, n._ 1, do Tratado, pois, se assim suceder, a acção por concorrência desleal ficará privada de todo e qualquer fundamento e, portanto, será certamente negado provimento aos pedidos da Cabour e da Nord Distribution. Por outras palavras, o juiz nacional não pergunta ao Tribunal se os contratos de concessão são ou não oponíveis à Arnor com base no direito comunitário, estando consciente de que nenhum princípio de oponibilidade ou de inoponibilidade desses contratos, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal nesta matéria, deriva dos regulamentos de isenção por categoria (13). Todavia, a eventual nulidade desses contratos, por efeito do artigo 85._, n._ 2, do Tratado, implica efectivamente a sua inoponibilidade a terceiros (14) e, em todo o caso, faz desaparecer o direito tutelável através de uma acção por concorrência desleal.

18 Em boa verdade, consideramos que não pode deixar de se reconhecer que uma resposta às questões em causa é certamente necessária e útil, quanto mais não seja para permitir ao juiz nacional decidir se acção por concorrência desleal deve ou não merecer provimento. Por outro lado, embora, como sustentam a Peugeot e a Citroën, a questão se resolva com base na jurisprudência e na legislação nacionais, deve, no entanto, admitir-se que é precisamente isso que o juiz nacional pretende fazer.

A este respeito, não é efectivamente supérfluo recordar que, de acordo com a jurisprudência da Cour de cassation francesa, o abastecimento feito por um revendedor não autorizado é ilícito e constitutivo de concorrência desleal, quando esse revendedor convença o distribuidor autorizado a abastecê-lo em violação das regras da concorrência que disciplinam a rede de distribuição, ou quando esse revendedor crie uma verdadeira rede paralela com outras sociedades que ocultem a identidade do fornecedor original (15). Acresce que o artigo 14._ da Lei n._ 96/588, de 1 de Julho de 1996, sobre a lealdade e o equilíbrio das relações comerciais - lei entrada em vigor após os factos do processo e que reforça a jurisprudência que acabámos de referir -, prevê que o facto de produtores, industriais ou artesãos «participarem directa ou indirectamente na violação da proibição de revender fora da rede imposta ao distribuidor vinculado por um acordo de distribuição selectiva e/ou exclusiva isento com base nas normas aplicáveis do direito da concorrência», implica a responsabilidade do seu autor e obriga-o a reparar o prejuízo causado.

19 Nesta conformidade, é perfeitamente evidente que é exactamente apoiando-se na rede de distribuição exclusiva e selectiva que a pertinente lei nacional e, antes dela, a jurisprudência da Cour de cassation acabam por qualificar como «ilícito» o abastecimento de automóveis novos por revendedores não autorizados nem mandatados por escrito na acepção do regulamento. A consequência, que se torna evidente, deste estado de coisas é que apenas em caso de nulidade dos contratos em causa é que não obtém ganho de causa uma acção por concorrência desleal intentada contra revendedores não autorizados. Nesta perspectiva e nestes termos, as questões submetidas ao Tribunal devem, pois, ser consideradas relevantes para efeitos da solução do litígio.

Consideramos, portanto e em definitivo, que é, no mínimo, forçado sustentar que as questões submetidas pela cour d'appel de Douai estão manifestamente desprovidas de qualquer nexo com o objecto do processo principal, ou objectivamente não são necessárias para a decisão do litígio. Passamos, por conseguinte, ao exame das questões apresentadas pelo tribunal nacional.

Quanto à primeira questão

20 Na primeira questão, recordamos, o juiz de reenvio pergunta se as cláusulas dos contratos Peugeot e Citroën, relativas à fixação dos motivos objectivos que permitem excluir a obrigação de não fazer concorrência, bem como ao alcance dessa obrigação e à fixação de objectivos de venda, estão em conformidade com o Regulamento n._ 123/85 e, portanto, se beneficiam da isenção por categoria.

As justificações objectivas

21 Trata-se de determinar se a circunstância de os contratos de concessão exclusiva Peugeot e Citroën não fixarem em detalhe as justificações objectivas que permitem excluir a obrigação de não fazer concorrência é susceptível de não preencher as condições exigidas pelo Regulamento n._ 123/85 para obtenção da isenção. Esta é, por outro lado, a tese sustentada pela Arnor e acolhida pelo juiz nacional de primeira instância.

22 Ora bem, recordamos, em primeiro lugar, que, nos termos do artigo 5._, n._ 2, ponto 1, alíneas a) e b), a isenção do compromisso de não vender automóveis novos diversos dos da gama contratual e de não celebrar, em relação a eles, acordos de distribuição e de assistência à clientela está subordinada à condição de as partes preverem a possibilidade de excluir essa obrigação quando haja justificações objectivas. As disposições em causa limitam-se, pois, a estabelecer o princípio com base no qual as partes devem prever, nos seus contratos, a possibilidade de se eximirem à obrigação de não fazerem concorrência quando se demonstre existirem justificações objectivas.

Nesta óptica é, portanto, suficiente, para efeitos da isenção, que o fornecedor ou o distribuidor possam invocar, em relação à situação particular concreta, justificações objectivas, sem ser feita a sua especificação a priori no momento da celebração do contrato.

23 Diremos, em seguida, que não nos parece que deva levar conclusão diversa o facto de o artigo 5._, n._ 3, prever que as justificações objectivas, «que tenham sido indicadas com pormenor aquando da conclusão do acordo», devam ser invocáveis apenas quando aplicadas sem discriminação entre empresas pertencentes à mesma rede de distribuição. Com efeito, tal previsão bem pode ser interpretada no sentido de que as justificações objectivas, se fixadas no momento da celebração do acordo, apenas possam ser invocadas quando aplicadas a casos semelhantes sem discriminação. Em todo o caso, portanto, esta norma não pode ser vista à luz e em função das disposições acima recordadas e das quais se deduz com extrema clareza ser suficiente, para efeitos da isenção, que as partes prevejam a possibilidade de excluir a obrigação de não fazer concorrência quando existem justificações objectivas.

A este respeito, não é supérfluo acrescentar, finalmente, que bem pode mostrar-se contrária ao fim prosseguido pelas normas em discussão e, mais em geral, pelo regulamento de isenção globalmente considerado, uma previsão «estática» das justificações objectivas que permitem às partes exonerar-se da obrigação de fazer concorrência. Embora reconhecendo, com efeito, que tal previsão teria o mérito de facilitar a solução de eventuais litígios, o certo é que, apesar de tudo, não permitiria que fossem tomadas em consideração justificações objectivas susceptíveis de ocorrer em situações particulares, não previstas no momento da celebração do acordo. Nesta perspectiva, é indubitável, em nosso entender, que o relevante é a obrigação de inserir no contrato de concessão uma cláusula que expressamente contemple a possibilidade de excluir a obrigação de não fazer concorrência com base em justificações objectivas, não sendo indispensável que o contrato contenha, para esse efeito, uma lista exaustiva das justificações que podem ser invocadas.

24 Em conclusão, consideramos que a circunstância de um contrato de concessão exclusiva se limitar a prever que as partes podem invocar justificações objectivas para se eximirem da obrigação de não fazer concorrência, sem no entanto fixar detalhadamente essas justificações, não contraria as pertinentes disposições do Regulamento n._ 123/85.

A obrigação de não fazer concorrência

25 O artigo 3._, n._ 3, recordamos, permite obrigar o distribuidor a «Não vender veículos automóveis novos concorrentes dos produtos contratuais...» e a «não vender, em estabelecimentos comerciais em que sejam oferecidos produtos contratuais, veículos automóveis novos que não sejam os fornecidos pelo construtor». Uma disposição assim redigida implica, portanto, a contrario, que não beneficia da isenção a obrigação eventualmente imposta ao concessionário de não vender automóveis novos fornecidos por pessoas diversas do construtor, quando se refira a venda em locais comerciais distintos daqueles em que são propostos os produtos contratuais.

As cláusulas dos contratos Peugeot e Citroën relevantes no presente caso, com base nas quais é proibido ao distribuidor vender automóveis de outras marcas, a menos que existam justificações objectivas, não podem, portanto, ser consideradas abrangidas pelo artigo 3._, n._ 3. Esta interpretação, diferentemente do sustentado pela Peugeot e pela Citroën, não é, de facto, contrariada pelo artigo 5._, n._ 2, na parte em que prevê que a isenção a que se refere o artigo 3._, n._ 3, é também aplicável à obrigação «... de não vender veículos automóveis novos que não sejam os da gama abrangida pelo acordo...», sempre que seja permitido ao distribuidor eximir-se da sua obrigação com base na existência de justificações objectivas. Esta disposição, portanto - longe de poder ser interpretada no sentido de poder ser demonstrada a existência de justificações objectivas para poderem ser vendidos automóveis fornecidos por pessoas diversas do construtor em estabelecimentos diferentes daqueles em que são vendidos os produtos contratuais -, permite ao distribuidor, quando existam justificações objectivas, vender veículos automóveis de outra marca, mas não concorrentes, mesmo nos próprios locais em que são vendidos os produtos contratuais.

26 Em conclusão, consideramos que os artigos 3._, n._ 3, e 5._, n._ 2, do Regulamento n._ 123/85 devem ser interpretados no sentido de que não é abrangida pelo regulamento de isenção uma cláusula contratual que exclua, salvo prova da existência de justificações objectivas no momento da celabração do contrato, qualquer possibilidade de o distribuidor vender veículos automóveis novos fornecidos por pessoa diversa do construtor, mesmo em locais comerciais distintos daqueles em que são vendidos os produtos contratuais.

Os objectivos de venda

27 Sempre em relação ao Regulamento n._ 123/85, pergunta-se, finalmente, ao Tribunal se beneficia da isenção por categoria uma cláusula contratual que imponha ao distribuidor um determinado objectivo de vendas no decurso de um dado período e que, caso esse objectivo não seja atingido, conceda ao construtor a possibilidade de, com um pré-aviso de três ou seis meses, alterar o âmbito territorial do contrato, retirar a exclusividade ou, ainda, rescindir o contrato. A este propósito, é relevante o artigo 4._, n._ 1, ponto 3, com base no qual o construtor pode exigir ao distribuidor que procure vender, no território contratual e no decurso de um determinado período, um número mínimo de produtos contratuais; são ainda relevantes as disposições do artigo 5._, n._ 2, pontos 2 e 3, que regulam as condições de cessação do contrato de exclusividade.

A questão em análise requer, portanto, o exame de dois problemas distintos: a) se e em que medida está em conformidade com o regulamento a fixação de objectivos de venda; b) quais as sanções que podem resultar, respeitando-se o regulamento, da falta de cumprimento dos objectivos de venda.

28 Quanto ao primeiro aspecto referido, saliente-se, em primeiro lugar, que o Regulamento n._ 123/85 consente expressamente isentar a obrigação imposta ao distribuidor de «procurar vender» um número mínimo de produtos contratuais: isto de acordo com o concessionário ou mesmo, em caso de desacordo, com base em estimativas previsonais.

É evidente que a expressão «procurar vender» só pode configurar uma obrigação de meios e não de resultado. De igual modo, é também evidente que, quando, como no caso em apreço, o objectivo de vendas tenha sido fixado unilateralmente pelo fornecedor e não com base num acordo entre as partes, não se pode excluir a priori que a fixação em causa seja arbitrária em relação à realidade económica e social em que o concessionário tem de operar. Nessas condições - e sendo certo que o regulamento não proíbe a fixação como tal de objectivos de venda a realizar num certo período -, compete ao juiz nacional verificar se a fixação de um determinado objectivo de venda constitui uma obrigação de meios e se é razoável e justa, tendo em conta, em especial, as estimativas previsionais relativas ao território e ao período de tempo em causa.

29 Quanto ao segundo aspecto evocado, recordamos, em primeiro lugar, que o regulamento prevê que a duração do acordo deve ser, no mínimo, de quatro anos e que o pré-aviso deve ser, salvo casos particulares expressamente previstos, de, pelo menos, um ano para ambas as partes, nos casos de contrato por tempo indeterminado (artigo 5._, n._ 2, ponto 2), ou de seis meses, quando não se pretenda prorrogar um contrato por tempo determinado (artigo 5._, n._ 2, ponto 3). O mesmo regulamento prevê, além disso, a hipótese de rescisão extraordinária do contrato (artigo 5._, n._ 4). É, aliás, à luz destas disposições que se deve verificar se se pode considerar suficiente e em conformidade com o regulamento de isenção a fixação de um pré-aviso de três ou seis meses por parte do construtor, tal como previsto nas cláusulas dos contratos Peugeot e Citroën, para efeitos de alteração do âmbito territorial do contrato e/ou de revogação da exclusividade dada ao concessionário.

Ora bem, não há quaisquer dúvidas, em nosso entender, de que a hipótese que acabamos de expor, e que é, portanto, a contestada pela Arnor, não é, por si só, contrária ao regulamento, na medida em que bem pode ser considerada uma hipótese de rescisão extraordinária. Apesar disso, há que precisar que compete ao juiz nacional verificar se o exercício, pelo construtor, do direito de rescindir o acordo é proporcional ao inadimplemento contratual alegado contra o concessionário e se essa sanção é aplicada de modo não discriminatório em relação aos outros concessionários que se encontrem em situação análoga.

Quanto à segunda questão

30 Na segunda questão, recordamos, o juiz de reenvio pergunta ao Tribunal se o benefício da isenção, tal como concedido com base no Regulamento n._ 1475/95, compreende também as cláusulas contratuais, as mesmas que já foram examinadas à luz do Regulamento n._ 123/85, relativas ao alcance da obrigação de não fazer concorrência e à fixação de objectivos de venda. Ainda antes de efectuar essa verificação, é, todavia, necessário assegurarmo-nos da aplicabilidade do Regulamento n._ 1475/95 aos factos do processo. Sendo pacífico que os mesmos ocorreram antes da entrada em vigor do referido regulamento, o Governo francês sustentou, de facto, que o Tribunal não deveria dar resposta a esta questão.

A este respeito, recordemos, no entanto, que o próprio juiz nacional, precisamente para justificar a necessidade e a relevância desta questão para efeito de decidir o litígio no processo principal, não deixou de salientar que «os pedidos feitos pelos concessionários no âmbito da acção por concorrência desleal se destinam, em parte, à reparação de um prejuízo sofrido desde há vários anos e, em parte, a uma proibição para o futuro». Na óptica do juiz de reenvio, portanto, o próprio facto de a acção por concorrência desleal também abranger, nos aspectos referidos, o período posterior à entrada em vigor do Regulamento n._ 1475/95 constitui um motivo necessário e suficiente para pedir ao Tribunal e dele obter uma resposta também em relação às disposições pertinentes do referido regulamento. Esta posição, diga-se de passagem, não pode deixar de ser acolhida.

31 Passamos, pois, ao mérito da questão, sem deixar de recordar que ela diz unicamente respeito à conformidade com o Regulamento n._ 1475/95 das cláusulas contratuais relativas à obrigação de não fazer concorrência e das relativas aos objectivos de venda. Precisemos ainda que, neste contexto, deve ser, no entanto, considerada válida, na medida do razoável, bem entendido, a argumentação desenvolvida a propósito das pertinentes disposições do Regulamento n._ 123/85.

A obrigação de não fazer concorrência

32 Trata-se, portanto, de determinar, agora em relação ao artigo 3._, n._ 3, do Regulamento n._ 1475/95, se goza da isenção por categoria uma cláusula contratual que exclui toda e qualquer possibilidade de um concessionário também vender veículos automóveis novos fornecidos por entidades diversas do construtor, mesmo em locais comerciais distintos daquele em que são vendidos os produtos contratuais.

Diremos desde já que as observações feitas e as conclusões a que chegámos em relação à correspondente norma do Regulamento n._ 123/85 valem aqui a fortiori, e que nem poderia deixar de assim suceder. Com efeito, as disposições em questão afastam expressamente da obrigação de não fazer concorrência isentada pelo regulamento a hipótese de venda de automóveis novos de outra marca efectuada «... em estabelecimentos separados..., sob uma forma jurídica distinta e de modo a excluir qualquer confusão de marcas». A própria redacção da disposição em causa exclui, portanto, de modo absoluto, que uma cláusula que proíba essa possibilidade possa beneficiar da isenção.

Os objectivos de venda

33 Relativamente à conformidade com o Regulamento n._ 1475/95 da cláusula relativa aos objectivos de venda fixados pelo fornecedor ao distribuidor, consideramos suficiente salientar aqui que o artigo 4._, n._ 1, ponto 3, desse regulamento se afasta da correspondente disposição do Regulamento n._ 123/85 pelo facto de prever que os objectivos de venda, quando não fixados de comum acordo, devem ser estabelecidos por um perito independente das duas partes, com base nas estimativas previsionais e nas vendas precedentemente efectuadas no território em causa. Isto significa que é de excluir, com base no Regulamento n._ 1475/95, que o construtor possa impor unilateralmente ao concessionário que venda, no território acordado, e num determinado lapso de tempo, um número mínimo de produtos contratuais.

Finalmente, no que respeita à possibilidade de o construtor alterar o território contratual e/ou de revogar a exclusividade do contrato ou, ainda, de rescindir o contrato, com um pré-aviso de três ou seis meses, salientamos que o artigo 5._, n._ 3, segundo travessão, contempla expressamente o direito de uma das partes rescindir extraordinariamente o acordo devido a inadimplemento da outra em relação a uma das obrigações essenciais. Valem, portanto, a este respeito, as considerações tecidas a propósito das pertinentes disposições do Regulamento n._ 123/85, com a precisão de que o Regulamento n._ 1475/95 prevê expressamente que as partes devem aceitar, em caso de desacordo, um sistema de resolução rápido do litígio, mais precisamente o recurso à fixação por um terceiro imparcial ou por um árbitro.

34 Em conclusão, as cláusulas contratuais que fixam objectivos de venda apenas estão em conformidade com o Regulamento n._ 1475/95 quando a fixação desses objectivos não for unilateral e quando a alteração do âmbito territorial do contrato e/ou a revogação da exclusividade, como sanções para a falta de cumprimento dos objectivos assim fixados, respeitarem as condições impostas pelo regulamento, em especial prevendo a intervenção de um terceiro ou de um árbitro, em caso de desacordo.

Quanto à terceira questão

35 Na terceira questão, o juiz a quo pergunta ao Tribunal, recordamos, se é atingida pela proibição do artigo 85._, n._ 1, do Tratado uma rede de distribuição exclusiva de um construtor de veículos automóveis, quando essa rede se baseie em contratos com cláusulas, como as que estão aqui em análise, que não beneficiam da isenção por categoria.

Em boa verdade, o juiz de reenvio pergunta se a existência, nos contratos de distribuição em causa, de cláusulas não isentas com base nos Regulamentos n._ 123/85 e n._ 1475/95 - tais como a obrigação imposta ao vendedor de não vender veículos automóveis não fornecidos pelo construtor mesmo em estabelecimentos distintos e, com reserva da oportuna verificação pelo próprio juiz nacional, a fixação de objectivos de venda - tem por consequência ser uma rede de distribuição baseada nesses contratos atingida pela proibição constante do artigo 85._, n._ 1, do Tratado. Como é evidente, o referido juiz parte, portanto, do pressuposto de que as cláusulas (restritivas) não expressamente isentas são incompatíveis com o artigo 85._, n._ 1; e de que essa incompatibilidade implica a perda automática do benefício da isenção para os contratos na sua totalidade ou, por isso mesmo, a sua nulidade absoluta por efeito do artigo 85._, n._ 2.

36 A este propósito, recorde-se, antes de mais, que o Tribunal já há muito esclareceu que «... a definição de uma categoria constitui apenas um enquadramento, sem que isso signifique que todos os acordos aí incluídos sejam passíveis de proibição. Da mesma maneira um acordo abrangido pela categoria isenta, mas que não preenche todas as condições da referida definição, não tem que cair necessariamente sob a proibição». Nestas condições, como se esclareceu na mesma ocasião, um regulamento de isenção por categoria «... não estabelece qualquer presunção jurídica relativamente à interpretação a dar ao artigo 85._, n._ 1. Destinando-se a isentar da proibição os acordos e práticas concertadas por categorias, o regulamento não pode ter como primeira consequência fazer cair sob a proibição do n._ 1 do artigo 85._, ainda que implicitamente, as categorias que se propõe fornecer, e presumir automaticamente preenchidas as condições daquele artigo em detrimento de qualquer acordo» (16).

Prosseguindo nesta óptica, o Tribunal especificou mais tarde, em relação ao próprio Regulamento n._ 123/85, que este «... se limita a fornecer aos operadores económicos do sector dos veículos automóveis possibilidades que lhes permitem... [fazer escapar os seus acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda] à proibição do artigo 85._, n._ 1. As disposições do Regulamento n._ 123/85 não impõem, todavia, aos operadores económicos que façam uso destas possibilidades. Nem tão-pouco elas têm por efeito modificar o conteúdo de um qualquer acordo ou torná-lo nulo quando estejam cumpridas todas as condições do regulamento» (17).

37 Estas afirmações implicam, à evidência, que cláusulas contratuais que não satisfaçam as condições para beneficiarem da isenção por categoria não são, por esse facto, proibidas pelo artigo 85._, n._ 1. Para tal, portanto, haverá sempre que determinar, independentemente do regulamento de isenção, se as cláusulas em causa restringem ou não a concorrência e se são susceptíveis de prejudicar as trocas comerciais entre Estados-Membros.

Ora bem, segundo uma orientação jurisprudencial bem definida, para determinar se uma certa cláusula tem objectivos anticoncorrenciais, na acepção do artigo 85._, n._ 1, há que considerar a sua função no contexto das relações contratuais em que se insere (18). Para este efeito, o Tribunal considera normalmente que não têm objectivos anticoncorrenciais as cláusulas necessárias para fazer com que um contrato, por si só não danoso para a concorrência, possa cumprir integralmente a função jurídico-económica que o caracteriza (19).

38 Voltando ao caso que nos ocupa, há, portanto, que determinar se é necessário, para realizar o objectivo do contrato em que se insere, uma cláusula que, por exemplo, também prive o distribuidor de qualquer possibilidade de vender veículos automóveis novos, fornecidos por pessoa diversa do construtor, mesmo em estabelecimentos diferentes daqueles em que são vendidos os produtos contratuais. A resposta, em nosso entender, só pode ser negativa, devendo-se, em princípio, excluir a sua necessidade no sentido agora definido. Na verdade, deve reconhecer-se que o único escopo da cláusula em questão é privilegiar a venda dos produtos contratuais através de uma limitação da autonomia comercial dos distribuidores. Considerando, por outro lado, que uma tal cláusula se acrescenta a outros compromissos de não fazer concorrência, ainda que isentos à luz dos regulamentos em questão, é claramente evidente que ela só pode ter, por sua própria natureza, um objecto anticoncorrencial.

Basta acrescentar, portanto, que os efeitos de tal cláusula, ainda que se deva concluir que não tinha um objecto anticoncorrencial, deverá mesmo assim ser considerada inconciliável com o correcto «funcionamento» da concorrência no mercado comum. É bem verdade que esta conclusão necessita de avaliação a fazer com base numa pluralidade de circunstâncias de facto, entre as quais, em particular, o nível da concorrência existente no mercado em causa e o contexto económico e normativo em que a cláusula se destina a produzir efeitos, de modo a procurar encontrar as possibilidades concretas de alteração da concorrência no mercado comum. Na premissa de que, na falta de elementos a este respeito, compete obviamente ao juiz nacional proceder a essa análise, limitamo-nos aqui a evidenciar que a cláusula em questão se insere em contratos que vinculam todos os concessionários da rede de distribuição e que, já por este facto, é susceptível de comportar uma limitação sensível da concorrência.

Em conclusão - e ressalvada a análise do caso a fazer pelo juiz nacional, no que respeita a avaliação em causa -, consideramos que a cláusula em questão tem um objectivo e efeitos anticoncorrenciais.

39 A aplicação do artigo 85._, n._ 1, como é notório, está ainda subordinada à existência de prejuízo no comércio entre Estados-Membros. Segundo uma jurisprudência constante, o prejuízo deve ser considerado como existente quando, com base num conjunto de elementos objectivos, de direito ou de facto, se mostre suficientemente provável que o acordo é susceptível de exercer uma influência directa ou indirecta, actual ou potencial, nas trocas comerciais entre Estados-Membros, e isto de modo a fazer recear que isso possa colocar obstáculos à realização do mercado único (20).

Ora bem, é pacífico neste caso que tanto o sistema de distribuição da Peugeot como o da Citroën se estendem a todo o território francês e que todos os concessionários estão vinculados pelas cláusulas contratuais aqui em discussão. Tanto basta, parece-nos, para chegar à conclusão de que essas cláusulas são susceptíveis de prejudicar o comércio entre Estados-Membros. Como já foi decidido pelo Tribunal, em várias ocasiões, de facto, «práticas restritivas da concorrência que abrangem todo o território de um Estado-Membro têm, pela sua própria natureza, por efeito consolidar compartimentações de carácter nacional que põem entraves à interpenetração económica pretendida pelo Tratado» (21).

40 Das considerações que precedem - e salvo posteriores averiguações do juiz nacional - resulta, portanto, que as cláusulas contratuais em questão são atingidas pela proibição do artigo 85._, n._ 1, do Tratado. Tal conclusão não permite, todavia, uma resposta exaustiva à questão em exame. De facto, o juiz nacional pretende determinar se uma rede de distribuição baseada em contratos que contêm cláusulas deste tipo é incompatível com o artigo 85._, n._ 1: portanto, se a nulidade absoluta dessas cláusulas, tal como prevista no artigo 85._, n._ 2, pode e/ou deve ser alargada também às cláusulas restritivas isentas, o que implicaria a nulidade dos contratos de concessão no seu conjunto.

41 A este propósito, recorde-se, antes de mais, que o Tribunal já pôde precisar que «A nulidade em causa só se aplica aos elementos do acordo atingidos pela proibição ou a todo o acordo se estes elementos se revelarem inseparáveis do próprio acordo» (22), ou, segundo outra formulação, que essa nulidade atinge o «...acordo no seu todo se esses elementos não forem separáveis do próprio acordo» (23). A isto se acrescenta que o próprio Tribunal especificou ainda que «Consequentemente, todas as restantes disposições contratuais não afectadas pela proibição, não dependendo da aplicação do Tratado, escapam ao direito comunitário» (24).

Resulta da jurisprudência nesta matéria, em definitivo, que a «nulidade absoluta prevista no n._ 2 do artigo 85._ só abrange as cláusulas contratuais incompatíveis com o artigo 85._, n._ 1» e que «os efeitos desta nulidade em relação a quaisquer outros elementos do acordo... não são abrangidos pelo direito comunitário», mas «cabe ao órgão jurisdicional nacional apreciar estes efeitos, nos termos da sua própria legislação» (25). Com a precisão de que a nulidade absoluta do contrato no seu conjunto não depende do direito comunitário no caso de as cláusulas contratuais incompatíveis com o artigo 85._, n._ 1, serem separáveis das cláusulas isentas e não serem essenciais para o contrato em questão, compete, pois, ao juiz nacional decidir, com base no direito nacional aplicável, quais são os efeitos, para o contrato no seu conjunto, resultantes da nulidade das cláusulas contratuais em questão.

42 Dito isto, consideramos, no entanto, necessária uma reflexão mais profunda sobre este argumento, em particular quanto à própria possibilidade de separar cláusulas restritivas da concorrência não isentas das cláusulas que beneficiam da isenção, bem como em relação ao carácter essencial de uma cláusula restritiva não isenta, contida num contrato de concessão.

A respeito do primeiro ponto evocado, consideramos necessário sublinhar que a existência, num contrato que, quanto ao resto, beneficia de isenção por categoria, de uma cláusula restritiva da concorrência não isenta pode ser susceptível de determinar uma situação económica e concorrencial bem diversa da tomada em consideração pelo legislador ao prever a isenção por categoria. Nesta óptica, deverá, portanto, admitir-se a perda do benefício da isenção por categoria em relação a todo o contrato, com a consequente obrigação de notificação do mesmo à Comissão, para que esta proceda a um exame destinado a decidir, tendo em conta o novo contexto económico e concorrencial assim determinado, se concede ou não uma isenção individual. Relativamente ao segundo ponto indicado, pelo contrário, limitamo-nos a salientar que um pacto de não concorrência não expressamente isento, que priva o distribuidor de toda e qualquer possibilidade de vender veículos automóveis novos fornecidos por pessoa diversa do construtor, muito dificilmente poderá deixar de ser considerado essencial na economia de um contrato de concessão exclusiva concernente à distribuição de veículos automóveis. Compete, bem entendido, também ao juiz nacional, único a estar em possessão de todos os elementos do contrato e do contexto económico em que o mesmo produz efeito, proceder a essa avaliação.

43 Mais em especial, salientamos, portanto, que, no caso presente, a solução a adoptar está facilitada, pelo menos no que respeita às consequências a derivar da nulidade da cláusula contratual que impõe a obrigação de não fazer concorrência, tal como a que está aqui em discussão, que não satisfaça as condições colocadas pelo Regulamento n._ 1475/95. Com efeito, este último prevê expressamente, no seu artigo 6._, n._ 1, ponto 3, a perda automática do benefício da isenção quando seja negada ao distribuidor a possibilidade de vender veículos automóveis de outra marca em estabelecimentos diferentes (26). Isto implica, evidentemente, que todas as previsões do acordo em causa devem ser apreciadas à luz do artigo 85._, n._ 1, e que é mais do que razoável considerar que a maior parte delas devem ser consideradas restritivas da concorrência, provocando, assim, a nulidade de todo o contrato.

Diferente é, pelo contrário, a posição quanto ao Regulamento n._ 123/85, pois não contém qualquer disciplina a este respeito. Em relação a este regulamento, haverá, portanto, que determinar se a cláusula contratual que impõe a obrigação absoluta de não fazer concorrência, mesmo em locais comerciais distintos e fora do território contratual, é ou não essencial para a economia do contrato e, se assim for, se é ou não separável das cláusulas isentas. A este propósito, não podemos deixar de reiterar que uma obrigação de não fazer concorrência, tal como a que está em discussão, dificilmente poderá deixar de ser considerada como um elemento essencial de um contrato de concessão exclusiva.

Conclusão

44 À luz das considerações que precedem, propomos, pois, que o Tribunal responda da seguinte forma às questões submetidas pela cour d'appel de Douai:

«1) O Regulamento n._ 123/85 da Comissão, de 12 de Dezembro de 1984, relativo à aplicação do n._ 3 do artigo 85._ do Tratado CEE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda de veículos automóveis, deve ser interpretado no sentido de que a isenção por ele concedida:

a) é aplicável a um contrato de concessão exclusiva que não fixa em detalhe as justificações objectivas a que se refere o artigo 5._, n._ 2, ponto 1), alíneas a) e b), e n._ 3, sempre que esse contrato preveja a possibilidade de excluir da obrigação de não fazer concorrência prevista nestas disposições, quando uma das partes prove existirem razões objectivas, e sempre que essas razões sejam aplicadas sem discriminação em relação a empresas que se encontrem em situação semelhante;

b) não abrange uma cláusula contratual que exclua, salvo prova de inexistência de justificações objectivas no momento da celebração do contrato, toda e qualquer possibilidade de o distribuidor vender veículos automóveis novos, fornecidos por pessoa diversa do construtor, mesmo em estabelecimentos distintos daqueles em que são vendidos os produtos contratuais;

c) é aplicável a um contrato que impõe objectivos de venda ao distribuidor, sempre que não se trate de uma obrigação de resultado e que a fixação desses objectivos seja justa e razoável; compete ao juiz nacional verificar estes elementos.

2) O Regulamento (CEE) n._ 1475/95 da Comissão, de 28 de Junho de 1995, deve ser interpretado no sentido de que a isenção por ele conferida:

a) não abrange uma cláusula contratual que exclua a possibilidade de o distribuidor vender veículos automóveis novos, fornecidos por pessoas diversas do construtor, mesmo em estabelecimentos distintos daqueles em que são vendidos os produtos contratuais;

b) não abrange uma cláusula contratual que permita ao fornecedor fixar unilateralmente objectivos de venda e que não preveja a intervenção de um terceiro estranho às partes ou de um árbitro, em caso de desacordo entre as partes sobre a alteração do território contratual e/ou a revogação da exclusividade por inadimplemento do concessionário.

3) Cláusulas contratuais que não são expressamente isentas por força dos Regulamentos n.os 123/85 e 1475/95, tais como as evocadas no caso em apreço, são atingidas pela proibição do artigo 85._, n._ 1, do Tratado se forem restritivas da concorrência e susceptíveis de entravar o comércio entre Estados-Membros. A nulidade absoluta dessas cláusulas, tal como prevista no artigo 85._, n._ 2, pode ser alargada ao acordo no seu conjunto quando aquelas não forem separáveis das cláusulas isentas e forem essenciais para a economia do contrato.»

(1) - JO 1985, L 15, p. 16; EE 08 F2 p. 150.

(2) - JO L 145, p. 25.

(3) - V., entre outros, acórdão de 16 de Outubro de 1997, Hera (C-304/96, Colect., p. I-5685, n._ 11).

(4) - Neste sentido, v., por último, acórdão de 11 de Novembro de 1997, Eurotunnel e o. (C-408/95, Colect., p. I-6315, n._ 20).

(5) - Neste sentido, v. despacho de 26 de Fevereiro de 1990, Falciola (C-286/88, Colect., p. I-191, n._ 9); v. também acórdão de 16 de Julho de 1992, Lourenço Dias (C-343/90, Colect., p. I-4673, n._ 42).

(6) - Acórdão de 16 de Julho de 1992, Meilicke (C-83/91, Colect., p. I-4871, n.os 28 a 30).

(7) - Despacho de 16 de Maio de 1994, Monin Automobiles (C-428/93, Colect., p. I-1707, n._ 15); v. também, por último, acórdão de 9 de Outubro de 1997, Grado (C-291/96, Colect., p. I-5531, n._ 16).

(8) - É assim que, no acórdão de 5 de Junho de 1997, Celestini (C-105/94, Colect., p. I-2971, n._ 25), por exemplo, o Tribunal considerou suficiente, sob o ponto de vista da relevância das questões submetidas, evidenciar que «o órgão jurisdicional nacional explicou que, se as respostas dadas pelo Tribunal de Justiça tivessem como consequência que o método de oxigénio 16/18 fosse considerado compatível com o direito comunitário, a acção intentada pela Celestini devia ser julgada improcedente», acrescentando que «não compete ao Tribunal de Justiça, no âmbito do presente processo, pôr em causa tal apreciação». Do mesmo modo, no acórdão Eurotunnel e o. (já referido na nota 4), para superar as objecções de que a eventual invalidade das directivas contestadas nesse processo não poderia ter a mínima incidência no pedido de indemnização dos prejuízos feito pela demandante no processo principal, o Tribunal limitou-se a sublinhar que «a eventual invalidade das directivas permitiria ao órgão jurisdicional nacional, pelo menos, ordenar à SeaFrance que ponha, de futuro, termo à continuação das vendas isentas de imposto, como pede a Eurotunnel» (n._ 24).

(9) - Isto explica, por outro lado, a razão por que, na jurisprudência nesta matéria, é cada vez mais frequente encontrar, sobretudo nos últimos anos, a afirmação de que «é indispensável que o órgão jurisdicional nacional explique as razões por que considera que uma resposta às suas questões é necessária para a solução do litígio» (neste sentido, v., por exemplo, acórdão Lourenço Dias, referido na nota 5, n._ 19).

(10) - Acórdãos de 15 de Fevereiro de 1996 (C-226/94, Colect., p. I-651, n._ 15, e C-309/94, Colect., p. I-677, n._ 15). Já, no mesmo sentido, v. acórdão de 18 de Dezembro de 1986, VAG France (10/86, Colect., p. 4071, n.os 12 e 16), bem como, por último, acórdão de 5 de Junho de 1997, SYD-Consult (C-41/96, Colect., p. I-3123, n._ 16).

(11) - Acórdãos Grand garage albigeois e o. e Nissan France e o. (já referidos na nota anterior, n._ 19 de cada um deles).

(12) - Acórdãos referidos na nota 10 (n._ 20 de ambos). No mesmo sentido, v. acórdão de 20 de Fevereiro de 1997, Fontaine e o. (C-128/95, Colect., p. I-967, n._ 20); ainda, e por último, acórdão SYD-Consult (já referido na nota 10, n._ 17).

(13) - A este respeito, v., em especial, acórdão SYD-Consult (já referido na nota 10, n.os 9 a 19).

(14) - Neste sentido, v. acórdão de 25 de Novembro de 1971, Béguelin (22/71, Colect., p. 355, n._ 29), no qual o Tribunal declarou que «um acordo considerado nulo por força desta disposição [artigo 85._, n._ 2, do Tratado] não produz efeitos nas relações entre os contraentes nem é oponível a terceiros».

(15) - Trata-se de uma jurisprudência constantemente aplicada, em matéria de comercialização de produtos distribuídos através de uma rede selectiva e exclusiva, aos revendedores não autorizados. Esta jurisprudência, que se desenvolveu sobretudo em relação a produtos de perfumaria, foi alargada, pelo acórdão de 9 de Julho de 1996, também ao sector da distribuição automóvel.

(16) - Acórdão de 13 de Julho de 1966, Itália/Conselho e Comissão (32/65, Colect. 1965-1968, p. 483, em especial p. 489).

(17) - Acórdão VAG France (já referido na nota 10, n._ 12).

(18) - V., por exemplo, o acórdão de 28 de Março de 1984, CRAM e Rheinzink/Comissão (29/83 e 30/83, Recueil, p. 1679).

(19) - V., entre outros, acórdãos de 11 de Julho de 1985, Remia e o./Comissão (42/84, Recueil, p. 2545); de 28 de Janeiro de 1986, Pronuptia (161/84, Colect., p. 353); de 27 de Setembro de 1988, Bayer e Hennecke (65/86, Colect., p. 5249); bem como acórdão de 28 de Fevereiro de 1991, Delimitis (C-234/89, Colect., p. I-935). V. ainda, para uma análise mais completa desta questão, as conclusões que apresentámos no processo C-250/92 (acórdão de 15 de Dezembro de 1994, DLG, Colect., p. I-5641, em especial n.os 14 a 16).

(20) - V., neste sentido, acórdão de 30 de Junho de 1966, Société Technique Minière (56/65, Colect. 1965-1968, p. 381), bem como, por último, acórdão de 17 de Julho de 1997, Ferriere Nord/Comissão (C-219/95 P, Colect., p. I-4411, n._ 20).

(21) - Acórdão Remia e o./Comissão (já referido na nota 19, n._ 22).

(22) - Acórdão Société Technique Minière (já referido na nota 20, p. 388).

(23) - Acórdão de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão (56/64 e 58/64, Colect. 1965-1968, p. 423, em especial p. 436).

(24) - Acórdão Société Technique Minière (já referido na nota 20, p. 388). Em sentido análogo se expressou o Tribunal no acórdão mais recente VAG France (já referido na nota 10), no qual declarou que «... as consequências da nulidade das cláusulas contratuais incompatíveis com o artigo 85._, n._ 1, relativamente aos outros elementos do acordo e a outras obrigações que dele emergem, não estão no âmbito do direito comunitário» (n._ 14), e que, portanto, «Compete ao tribunal nacional apreciar, à luz do direito nacional aplicável, o alcance e as consequências, para o conjunto das relações contratuais, da eventual nulidade de algumas delas por efeito do artigo 85._, n._ 2» (n._ 15).

(25) - V., neste sentido, acórdão de 14 de Dezembro de 1983, Société de vente de ciments et bétons de l'Est (319/82, Recueil, p. 4173, n.os 11 e 12).

(26) - Sobre este ponto, não é supérfluo recordar que a própria Comissão, no opúsculo explicativo do regulamento em questão, afirma que «medidas adoptadas por um construtor para impor a distribuição de uma única marca... serão consideradas como uma restrição à concorrência não expressamente isenta pelo regulamento (artigo 6._, n._ 1, ponto 3), o que implicará a perda automática do benefício da isenção».