CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 18 de Março de 2009 ( 1 )

Processo C-569/07

HSBC Holdings plc

e

Vidacos Nominees Ltd

contra

The Commissioners of Her Majesty’s Revenue & Customs

«Impostos indirectos — Reuniões de capitais — Cobrança de uma taxa de 1,5% sobre a transferência ou a emissão de acções num serviço de compensação de transacções (‘clearance service’)»

1. Os serviços de compensação («clearance services») desempenham uma função que pode ser definida de guarda de títulos representados por acções. Em particular, estes serviços inscrevem em registos próprios a propriedade e as transmissões das acções, as quais, materialmente, permanecem todavia sempre nas mãos dos referidos serviços. Por outras palavras, os serviços de compensação permitem tornar mais simples, rápidas e seguras as aquisições e as vendas de títulos representados por acções.

2. Os serviços de compensação estão muito difundidos na Europa continental, mas não no Reino Unido, onde as regras de transmissão de acções são tradicionalmente diferentes. Em consequência, esse Estado-Membro aplica, no que se refere a tais operações que se processam através dos serviços de compensação, um regime tributário diferente do que caracteriza as transmissões de acções realizadas segundo as regras normalmente usadas no seu território. O presente processo, que tem origem numa questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça pelos Special Commissioners, London, proporciona a ocasião de apreciar a compatibilidade das referidas regras de tributação com o direito comunitário.

3. Mais especificamente, a legislação do Reino Unido deve ser examinada tanto à luz da Directiva 69/335, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, como à luz das disposições do Tratado relativas às liberdades fundamentais.

I — Enquadramento jurídico

A — Direito comunitário

4. A Directiva 69/335 ( 2 ) (a seguir «directiva»), que constitui o principal texto de direito derivado relevante no caso em apreço, foi alterada significativamente com o decurso do tempo.

5. Os objectivos prosseguidos pela directiva estão bem em evidência nos seus ‘considerandos’, em particular no primeiro e segundo, cujo teor é o seguinte: «Considerando que o objectivo do Tratado é criar uma união económica com características análogas às de um mercado interno e que uma das condições essenciais para se atingir esse objectivo é promover a livre circulação de capitais; Considerando que os impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, actualmente em vigor nos Estados-Membros, designadamente o imposto a que estão sujeitas as entradas de capitais nas sociedades e o imposto de selo sobre os títulos, dão origem a discriminações, duplas tributações e disparidades que dificultam a livre circulação de capitais, devendo, consequentemente, ser eliminadas por via de harmonização».

6. No relatório de 14 de Dezembro de 1964 que acompanhava a proposta da Comissão ao Conselho destinada a tornar-se na Directiva 69/335 ( 3 ), a Comissão observava que a abolição integral tanto do imposto sobre entradas de capital como do imposto de selo teria sido a melhor solução para realizar o mercado livre dos capitais. Todavia, perante a provável oposição dos Estados-Membros relativamente a uma medida tão drástica, a opção da Comissão foi suprimir o imposto de selo e deixar subsistir um imposto sobre as entradas de capital, harmonizado contudo a nível comunitário.

7. Contudo, no decurso do tempo, uma série de alterações introduzidas na directiva eliminaram a obrigação originariamente prevista de tributar as entradas de capital com base numa taxa harmonizada: o actual artigo 7.o da directiva, em especial, prevê que os Estados-Membros possam aplicar uma taxa máxima de 1% ou, simplesmente, deixar de aplicar o imposto sobre as entradas de capital. Em particular, o Reino Unido aboliu o imposto sobre entradas de capital em 1988.

8. A directiva enuncia as operações tributáveis em imposto sobre entradas de capital no artigo 4.o, que refere, entre outras, «c) o aumento do capital social de uma sociedade de capitais mediante a entrada de bens de qualquer espécie».

9. Além de conter as disposições relativas às regras de cálculo e cobrança do imposto sobre as entradas de capital, a directiva contém também uma série de proibições, com o fim de evitar tanto uma dupla tributação das entradas de capital como a aplicação do imposto de selo. Em particular, os artigos 10.o e 11.o prevêem o seguinte: «Artigo 10.o Além do imposto sobre as entradas de capital, os Estados-Membros não cobrarão, no que diz respeito às sociedades, associações ou pessoas colectivas com fins lucrativos, qualquer imposição, seja sob que forma for: a) Em relação às operações referidas no artigo 4.o; b) Em relação às entradas de capital, empréstimos ou prestações, efectuadas no âmbito das operações referidas no artigo 4.o; […] Artigo 11.o Os Estados-Membros não submeterão a qualquer imposição, seja sob que forma for: a) A criação, emissão, admissão em bolsa, colocação em circulação ou negociação de acções, de partes sociais ou de outros títulos da mesma natureza, bem como de certificados representativos desses títulos, independentemente de quem os emitiu; […]»

10. Não obstante as proibições acabadas de recordar, o artigo 12.o permite que os Estados-Membros cobrem determinados impostos específicos, ao prever o seguinte: «Artigo 12.o 1. Em derrogação do disposto nos artigos 10.o e 11.o, os Estados-Membros podem cobrar: a) Impostos sobre a transmissão de valores mobiliários, cobrados forfetariamente ou não; […]».

B — Direito nacional

11. A legislação fiscal do Reino Unido que deve ser tomada em consideração está contida no Finance Act 1986. Nos termos da Section 87, as transferências de acções estão sujeitas a um «Stamp Duty Reserve Tax» (SDRT) de 0,5%, que é devido no momento de cada cessão.

12. Nos termos da Section 96 da mesma lei, todavia, a emissão de acções num serviço de compensação implica o pagamento de um SDRT à taxa de 1,5%. Em contrapartida, as posteriores transferências de acções, enquanto tiverem lugar no mesmo serviço de compensação, não são tributadas de modo algum.

13. A Section 97A do Finance Act 1986, finalmente, prevê que os serviços de compensação possam exercer uma «opção» («election»), concluindo um acordo com a Administração Fiscal do Reino Unido. O exercício desta opção implica, em particular, a passagem do pagamento una tantum de um SDRT a 1,5% para o pagamento de um SDRT segundo a taxa normal de 0,5%. Nesse caso, naturalmente, o imposto é devido por cada um dos actos de cessão das acções. Para poderem exercer a opção, os serviços de compensação estão obrigados a dispor de uma filial ou de uma agência no Reino Unido ou, em alternativa, a nomear um «representante fiscal» no Reino Unido. O serviço de compensação deve além disso conformar-se com uma série de prescrições técnicas relativas às regras de cálculo, de cobrança e de contabilização do SDRT.

II — Matéria de facto, processo principal e questão prejudicial

14. O banco HSBC é uma sociedade anónima com sede em Londres. Em Junho de 2000, apresentou uma oferta pública de aquisição de todas as acções do banco francês Crédit Commercial de France (a seguir «CCF»), as quais estavam cotadas na Bolsa de Paris. Nessa oferta, o HSBC propunha aos accionistas do CCF, em troca das acções destes, um pagamento em numerário ou, em alternativa, um pagamento em acções HSBC. Para tornar mais atractiva esta segunda possibilidade para accionistas activos no mercado francês, o HSBC decidiu tornar as suas acções negociáveis na Bolsa de Paris.

15. Na altura dos factos do processo principal, para poder ser cotada na Bolsa de Paris, uma sociedade era obrigada a utilizar o SICOVAM, um serviço de compensação. Em consequência, os accionistas do CCF dispostos a aceitar a oferta pública de aquisição do HSBC podiam optar por receber acções desta última sociedade directamente através do SICOVAM: dessa forma, tais acções teriam assim podido ser vendidas na Bolsa de Paris.

16. Concretamente, as acções do HSBC cedidas através do SICOVAM em troca das acções do CCF foram confiadas não directamente ao SICOVAM, mas à sua mandatária no Reino Unido, a Vidacos. Com efeito, esta sociedade também é membro do sistema CREST ( 4 ): todavia, dado que no caso presente agiu como mandatária do SICOVAM, as acções do HSBC cedidas através da Vidacos (e do SICOVAM) foram tributadas nos termos da Section 96 do Finance Act 1986 à taxa de 1,5%.

17. Com o fim de tornar a sua oferta pública de aquisição mais apetecível para os accionistas do CCF, o HSBC comprometera-se a efectuar o pagamento do imposto (SDRT) de 1,5% aos accionistas do CCF que tivessem optado por receber acções do HSBC através do SICOVAM. Isto corresponde a uma prática difundida universalmente, embora, com base na legislação nacional, a obrigação de pagamento do imposto recaia tecnicamente sobre o serviço de compensação.

18. Em consequência, o HSBC pagou às autoridades fiscais inglesas, em Julho de 2000, mais de 27 milhões de GBP, a título de pagamento do SDRT com base na taxa de 1,5%.

19. Posteriormente, o SDRT à taxa de 1,5% foi igualmente pago pelas acções do HSBC obtidas pelos accionistas detentores de acções através do SICOVAM, que decidiram receber os seus dividendos em acções.

20. Todavia, por carta de 18 de Outubro de 2002, o HSBC requereu à Administração Fiscal do Reino Unido a restituição do imposto pago. A decisão negativa das autoridades fiscais foi portanto impugnada no órgão jurisdicional de reenvio, o qual, tendo dúvidas sobre a compatibilidade da legislação em matéria de SDRT com o direito comunitário, submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «O artigo 10.o ou o artigo 11.o da Directiva 69/335 do Conselho, conforme alterada pela Directiva 85/303/CEE do Conselho, ou os artigos 43.o, 49.o ou 56.o do Tratado CE ou qualquer outra disposição de direito comunitário proíbem que um Estado-Membro (a seguir «primeiro Estado-Membro») aplique um imposto de 1,5% sobre a transferência ou emissão de acções num serviço de compensação quando: i) Uma sociedade (a seguir «sociedade A») estabelecida no primeiro Estado-Membro lança uma oferta de aquisição das acções, cotadas e negociadas em bolsa, de uma sociedade (a seguir «sociedade B»), estabelecida noutro Estado-Membro (a seguir «segundo Estado-Membro»), em troca de acções da sociedade A, a emitir na bolsa de valores do segundo Estado-Membro; ii) Os accionistas da sociedade B podem optar por receber as novas acções da sociedade A: a) sob forma materializada; ou b) sob forma escritural, através de um sistema de liquidação no primeiro Estado-Membro; ou c) sob forma escritural, através de um serviço de compensação do segundo Estado-Membro. iii) A legislação do primeiro Estado-Membro dispõe, em resumo, que: a) no caso de emissão de acções tituladas (ou escriturais no sistema de liquidação de acções desmaterializadas do primeiro Estado-Membro), o imposto não incide sobre a emissão das acções mas sobre cada venda subsequente das acções, à taxa de 0,5% da contrapartida da transferência; mas b) na transferência ou emissão de acções escriturais ao operador de um serviço de compensação, o imposto é aplicado (no caso de emissão das acções) à taxa de 1,5% do preço de emissão ou (no caso de transferência a título oneroso) à taxa de 1,5% do montante ou valor da contrapartida ou (em todos os outros casos) à taxa de 1,5% do valor das acções, não sendo subsequentemente cobrado nenhum imposto sobre as vendas das acções (ou dos direitos sobre as acções) no âmbito do serviço de compensação; c) o operador de um serviço de compensação pode, quando recebe a aprovação da autoridade fiscal competente, optar por que não seja cobrado qualquer imposto sobre a transferência ou a emissão das acções ao seu serviço de compensação, mas por que, em vez disso, seja cobrado imposto sobre cada venda das acções no âmbito do serviço de compensação à taxa de 0,5% do preço de venda. A autoridade fiscal competente pode exigir (e actualmente exige), como condição para aprovar essa opção, que o operador do sistema de compensação que pretende optar por esse regime institua e mantenha procedimentos (considerados satisfatórios pela autoridade fiscal) de cobrança do imposto no âmbito do serviço de compensação e de cumprimento, ou garantia de cumprimento, da regulamentação a ele relativa. iv) A regulamentação em vigor na bolsa de valores do segundo Estado-Membro exige que todas as acções emitidas no território sob jurisdição deste sejam detidas sob forma escritural por intermédio de um único serviço de compensação estabelecido no segundo Estado-Membro, cujo operador não exerceu a opção acima referida?»

III — Quanto à questão prejudicial

A — Introdução

21. A compatibilidade do SDRT à taxa de 1,5% com o direito comunitário deve ser apreciada, como de resto refere o próprio órgão jurisdicional de reenvio na sua questão, sob um duplo aspecto. Com efeito, por um lado, é necessário verificar se tal tributação é permitida à luz da Directiva 69/335, em particular dos seus artigos 10.o e 11.o Por outro, deve também verificar-se se o imposto em questão é conciliável com as liberdades fundamentais previstas no Tratado em matéria de estabelecimento, de prestação de serviços e de circulação de capitais. Por razões de clareza, examinarei separadamente as duas vertentes do problema.

22. Um elemento que me parece todavia necessário sublinhar, a título introdutório, é que todas as partes estão de acordo quanto ao facto de o imposto em exame não ser um imposto sobre entradas de capital na acepção do artigo 4.o da Directiva 69/335. O imposto sobre as entradas de capital, como se viu, foi abolido no Reino Unido em 1988.

23. Além disso, como foi também confirmado na audiência, deve ter-se presente que as acções do HSBC que foram colocadas no SICOVAM para serem cedidas como preço das acções do CCF eram acções novas, correspondentes a um aumento de capital.

B — Quanto à compatibilidade com a Directiva 69/335

24. Os artigos da directiva que podem colocar problemas ao imposto em exame são o artigo 10.o e o artigo 11.o Estas disposições, que permaneceram inalteradas relativamente à primeira versão da directiva, foram elaboradas principalmente com o fim de evitar que os Estados-Membros pudessem introduzir impostos de selo a acrescer ao imposto sobre entradas de capital, ou onerar as entradas de capital com uma dupla tributação.

25. Em particular, o artigo 10.o prevê que só imposto sobre entradas de capital, com exclusão, portanto, de qualquer outra imposição, é que pode incidir sobre as operações enunciadas no artigo 4.o da directiva, entre as quais se inclui, como se viu «o aumento do capital social de uma sociedade de capitais mediante a entrada de bens de qualquer espécie».

26. Além disso, nos termos do artigo 11.o da directiva, não pode ser submetida a qualquer imposição (portanto, nem sequer ao imposto sobre entradas de capital) nenhuma das operações aí referidas, entre as quais se incluem, em particular, «a criação, emissão, admissão na bolsa, colocação em circulação ou negociação de acções».

27. Assim, por exemplo, no caso da emissão de novas acções, a própria emissão não pode ser sujeita a imposto na acepção do artigo 11.o, ao passo que as importâncias pagas como contrapartidas pelas acções ou as entradas de capital podem ser tributadas em imposto sobre entradas de capital, se previsto pelo Estado-Membro interessado (artigo 4.o), mas não com outras imposições (artigo 10.o).

28. Por outro lado, contudo, o artigo 12.o determina que, «em derrogação do disposto nos artigos 10.o e 11.o», os Estados-Membros podem cobrar, entre outros, «impostos sobre a transmissão de valores mobiliários» ( 5 ).

29. No caso presente, o órgão jurisdicional de reenvio realça a possibilidade de a legislação do Reino Unido ser contrária tanto ao artigo 10.o como ao artigo 11.o da directiva. Parece-me todavia que, embora ambas as disposições possam ser pertinentes, será mais adequado fazer referência ao artigo 11.o, uma vez que, da forma como é concebido, o SDRT está ligado não a uma operação de entrada de capitais mas, de modo mais geral, a operações pertencentes ao grupo enunciado na alínea a) do artigo 11.o (neste caso, como se verá, em particular a emissão de acções). De resto, o SDRT aplica-se independentemente do facto de acções sobre que incide serem de ou não de nova emissão.

30. O Governo do Reino Unido, que, quanto a este aspecto específico, obtém também apoio da Comissão, considera que o SDRT a 1,5% pode ser justificado como imposto que incide precisamente sobre a transmissão de acções, na acepção do artigo 12.o da directiva: seria portanto admissível com base na mesma norma que autoriza o SDRT a 0,5% sobre as transmissões que têm lugar sem passar por um serviço de compensação.

31. As diferenças entre o SDRT a 1,5% e a 0,5% são porém consideráveis. Mais ainda do que a taxa diferente, o que os distingue é que enquanto o SDRT a 0,5% é cobrado sobre cada transmissão de títulos, o SDRT a 1,5% é devido no momento em que o título dá entrada no serviço de compensação, ao passo que as posteriores transmissões da propriedade das acções, durante o tempo em que permanecem no serviço de compensação, estão isentas de impostos.

32. Com o fim de integrar o SDRT a 1,5% no modelo de «imposto sobre entradas de capital» na acepção do artigo 12.o da directiva, o Reino Unido sustenta que o SDRT a 1,5% é um imposto sobre entradas de capital na forma de «bilhete sazonal» («season ticket»). Dado que acompanhar as transmissões dos títulos após estes estarem colocados num serviço de compensação seria problemático para as autoridades fiscais inglesas, uma imposição forfetária de 1,5%, calculada com base no número presumível de três cessões dos títulos no interior do serviço de compensação, representará um compromisso adequado. Por outras palavras, o SDRT a 1,5% seria simplesmente uma imposição cobrada antecipadamente sobre futuras transmissões de acções. Por outro lado, o Reino Unido observa que os serviços de compensação têm sempre a possibilidade de exercer a opção prevista na Section 97A do Finance Act, que torna aplicável o mecanismo «normal» do SDRT a 0,5% devido por cada transacção.

33. A posição sustentada pelo Reino Unido não me parece aceitável, pelas razões seguintes.

34. Em primeiro lugar, o SDRT a 1,5% deve ser pago por um único sujeito passivo, o qual, na prática, é o que emite e/ou cede as acções, embora tecnicamente o sujeito passivo do imposto seja o próprio serviço de compensação. No caso em análise, portanto, o imposto foi pago integralmente pelo HSBC. Em contrapartida, no sistema «normal» do SDRT, o imposto é pago, na altura de cada cessão de títulos, por um sujeito passivo diferente, ou seja, por aquele que de vez em quando vende as acções. Por outras palavras, no caso de emissão de acções num serviço de compensação, um único sujeito passivo seria obrigado a pagar (à taxa de 1,5%) um imposto que, no sistema «normal», é ao invés subdividido entre vários sujeitos, cada um dos quais paga 0,5%.

35. Em segundo lugar, o SDRT «especial» a 1,5% devido no momento da entrada dos títulos no serviço de compensação é calculado e, portanto, pago com base no valor que os mesmos títulos têm no momento em que dão entrada no sistema. Isto mesmo que, por hipótese, os títulos sejam posteriormente cedidos, permanecendo no interior do serviço de compensação, com base num valor maior ou menor. É evidente que ao invés, no caso do SDRT cobrado sobre cada uma das operações, o imposto é calculado com base no valor que o título possui no momento em que é cedido.

36. Em terceiro lugar, não é claro por que razão a taxa do SDRT devido no momento da entrada das acções num serviço de compensação deva ser igual a 1,5%, isto é, ao triplo da taxa devida, no sistema «normal», na altura de cada transmissão de títulos. O Reino Unido sustenta que a taxa foi determinada partindo da hipótese de uma média de três transmissões que se realizariam após as acções terem sido introduzidas num serviço de compensação. Não se indica, todavia, com base em que elementos terá sido efectuado o cálculo nem por que razão uma taxa de 1,5% se revela mais adequada do que, por exemplo, uma de 1% ou 2%. Isto tanto mais que, conforme a decisão de reenvio, mais de 40% das acções do HSBC colocadas no SICOVAM foram retiradas desse serviço de compensação em duas semanas, a fim de serem vendidas na Bolsa de Londres, com a consequente aplicação posterior do SDRT à taxa de 0,5% sobre cada transacção. Por outras palavras, a fixação do SDRT à taxa de 1,5% revela-se uma medida arbitrária ( 6 ).

37. Finalmente, deve observar-se que, no caso de as cessões de títulos posteriores à primeira terem lugar fora do Reino Unido, o que é verosímil, considerando que os mesmos títulos foram introduzidos num serviço de compensação provavelmente para facilitar a sua circulação no estrangeiro, o SDRT a 1,5% constituiria a antecipação de impostos sobre entradas de capital relativamente aos quais não existiria qualquer competência tributária do Reino Unido.

38. Parece-me que estas observações já são suficientes para excluir a fixação do SDRT à taxa de 1,5% como um «adiantamento» de imposto sobre futuras transmissões dos títulos. Com efeito, mesmo prescindindo da questão da taxa do imposto, permanece o facto de não ser possível considerar pagamento antecipado de uma imposição o pagamento de uma importância calculada sobre uma base de tributação diferente e, sobretudo, devida por um sujeito passivo diferente. E é de todo evidente que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a qualificação de uma imposição, de um imposto, de uma taxa ou de um direito à luz do direito comunitário se faz em função das características objectivas da imposição, independentemente da qualificação que lhe é dada em direito nacional ( 7 ).

39. Em qualquer caso, se a introdução de acções num serviço de compensação constituir a primeira operação relativa a essas acções após as mesmas terem sido emitidas, como aqui, deve observar-se que, para aplicar um imposto justificável nos termos do artigo 12.o da directiva, evitando a proibição prevista no artigo 11.o da mesma, é necessário considerar separadamente, de um ponto de vista jurídico, a emissão dos títulos (não tributável, por força do artigo 11.o da directiva) e a primeira cessão dos mesmos. Essa primeira cessão, que aqui seria a entrada no serviço de compensação, poderia assim ser tributável com base no artigo 12.o da directiva.

40. Ora bem, no que se refere ao facto de essa separação entre a emissão e a primeira cessão das acções ser conceptualmente possível, o Tribunal de Justiça negou expressamente tal possibilidade no acórdão proferido em 15 de Julho de 2004 no processo Comissão/Bélgica ( 8 ). Em particular, no n.o 33 desse acórdão foi afirmado que «o efeito útil do artigo 11.o, alínea a), da Directiva 69/335 implica assim que a ‘emissão’, na acepção desta disposição, inclua a primeira aquisição dos títulos efectuada no quadro da sua emissão». Na verdade, conforme foi observado pelo advogado-geral A. Tizzano nas suas conclusões ( 9 ) e reforçado pelo Tribunal de Justiça no n.o 32 do acórdão, «autorizar a cobrança de um imposto ou de uma taxa sobre a primeira aquisição de títulos de uma nova emissão equivaleria, na realidade, a tributar a própria emissão dos títulos, na medida em que ela faz parte integrante de uma operação global do ponto de vista da reunião de capitais. Com efeito, uma emissão de títulos não é um fim em si, mas só tem sentido a partir do momento em que esses mesmos títulos são adquiridos».

41. Designadamente, o Tribunal de Justiça também afirmou claramente a necessidade de interpretar o artigo 12.o da directiva, enquanto norma excepcional, de forma estrita ( 10 ), assim como no sentido de que estabelece um elenco exaustivo das imposições aí previstas ( 11 ).

42. Entendo, por conseguinte, que o SDRT à taxa de 1,5% não pode ser considerado, quando incide sobre a primeira operação de transmissão de acções de uma nova emissão, um imposto sobre entradas de capital na acepção do artigo 12.o da directiva e que, portanto, representa um imposto sobre emissão de acções, proibido pelo artigo 11.o da mesma directiva.

43. Também não considero necessário, no presente contexto, ocupar-me da natureza do artigo 12.o da directiva enquanto norma derrogatória ou, em vez disso, limitativa relativamente às situações previstas nos artigos 10.o e 11.o da mesma: esse aspecto, mesmo interessante e talvez ainda necessitando de ser esclarecido, não é na verdade aqui relevante ( 12 ).

44. Também não merece acolhimento o argumento que o Reino Unido parece invocar a título subsidiário para o caso de o Tribunal de Justiça considerar aplicável ao caso presente a citada jurisprudência Comissão/Bélgica, segundo a qual o SDRT a 1,5% deveria então ser interpretado como um adiantamento do imposto sobre as entradas de capital futuras, posteriores à primeira entrada das acções no serviço de compensação. Com efeito, por um lado, tal interpretação revela-se totalmente artificial, uma vez que o imposto é claramente cobrado em conexão com a introdução das acções no serviço de compensação. Além disso, por outro lado, uma situação deste tipo poria ainda mais em evidência os problemas que acima referi e, em particular, acabaria assim por fazer pagar um imposto calculado com base em três transacções presumidas a um sujeito passivo que, nessa altura, já não seria parte sequer na primeira destas três transacções.

45. De resto, mesmo que as acções introduzidas no serviço de compensação não fossem de nova emissão, a justificação do SDRT a 1,5% com base no artigo 12.o da directiva dificilmente poderia, em meu entender, ser admitida. Com efeito, de modo totalmente independente da proibição de tributar a primeira cessão das acções posterior à sua emissão, proibição que não seria nesse caso aplicável, permaneceriam todavia válidas as objecções que formulei acima relativamente à dificuldade em aceitar o argumento do «bilhete sazonal». Com efeito, mesmo nesse caso, seria chamado um único sujeito passivo a pagar um imposto que, em linha de princípio (isto é, no sistema «normal») estaria a cargo de outros sujeitos passivos, sobre os quais o primeiro não tem a possibilidade em ser ressarcido. Além disso, mesmo em tal caso o imposto seria calculado com base num valor das acções que poderia ser muito diferente do seu valor efectivo mais tarde, no momento em que normalmente o imposto seria devido. Por outras palavras, também aqui me parece impossível admitir que o imposto possa ser considerado um adiantamento, calculado forfetariamente, da imposição que deveria ser paga sobre futuras entradas de capital.

46. A única diferença em relação ao caso das acções de nova emissão consistiria em que, no caso das acções já existentes, no sistema do SDRT «normal» seria devido um imposto à taxa de 0,5%. Como se viu, ao invés, em caso de primeira emissão de acções o SDRT «normal» não é devido: em consequência, no caso de acções já existentes, o ónus de imposto seria, em concreto, de 1% e não de 1,5%.

47. Quanto à cessão de acções já existentes, a única interrogação que se poderia colocar diz respeito à aplicabilidade a essa operação, em princípio, da proibição de tributação prevista no artigo 11.o da directiva, na parte em que este prevê que é proibido tributar «a criação, emissão, admissão em bolsa, colocação em circulação ou negociação de acções». Todavia, parece-me que na jurisprudência do Tribunal de Justiça se pode encontrar uma clara indicação nesse sentido ( 13 ).

48. Considero portanto, concluindo esta parte da minha análise, que o mecanismo do SDRT a 1,5% não pode ser considerado compatível com a Directiva 69/335. Isto é valido particularmente para o caso em que a introdução de acções no serviço de compensação tem lugar imediatamente após a sua emissão, como se verificou no caso presente; todavia, como se viu, considero o raciocínio de mérito aplicável também ao caso de cessão de acções já existentes. Com efeito, não é de modo algum possível considerar o SDRT a 1,5% como adiantamento do imposto sobre entradas de capital futuras na acepção do artigo 12.o da directiva.

49. As considerações até aqui expostas são suficientes para responder às questões suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Todavia, para completar a análise, em particular para o caso de o Tribunal de Justiça entender não dever partilhar da minha interpretação da directiva, procederei a um breve exame da questão à luz do direito primário.

C — Quanto à compatibilidade com as liberdades fundamentais

50. Há que verificar agora se um imposto sobre transmissões de títulos representados por acções, admitido em princípio pelo artigo 12.o da directiva, pode legalmente ser cobrado de modos diferentes, como sucede no caso do SDRT, conforme a transmissão tenha ou não lugar num serviço de compensação ( 14 ). Em particular, é necessário determinar se a diferença objectiva que caracteriza uma transacção «ordinária» e uma transacção para um serviço de compensação é susceptível de justificar as diferenças previstas no sistema do Reino Unido, tais como o pagamento «una tantum» de uma taxa superior e a imposição total a cargo de um único sujeito passivo. Finalmente, haverá que apurar se, em qualquer caso, a possibilidade reconhecida aos serviços de compensação de exercerem a opção prevista na Section 97A do Finance Act 1986 é de qualquer modo suficiente para dissipar eventuais dúvidas quanto à compatibilidade com a legislação comunitária.

1. Quanto à compatibilidade com as normas do Tratado

51. No âmbito do presente processo, as partes consideraram possíveis problemas de compatibilidade da legislação nacional em exame com três disposições diferentes de direito primário: trata-se, especificamente, do artigo 43.o CE que consagra a liberdade de estabelecimento, do artigo 49.o CE relativo à livre prestação de serviços e, finalmente, do artigo 56.o CE sobre a livre circulação de capitais.

52. No que diz respeito à liberdade de estabelecimento, o HSBC sustenta que a oferta pública de aquisição das acções do CCF representou a concretização, por parte do HSBC, da vontade de criar uma sede estável em França: por conseguinte, a aplicação do SDRT à taxa de 1,5% constitui uma limitação a esse direito fundamental.

53. Relativamente à livre prestação de serviços, por seu turno, o direito da SICOVAM de fornecer os seus serviços no território do Reino Unido é injustificadamente limitado pela legislação tributária britânica.

54. Finalmente, quanto à livre circulação de capitais, o HSBC sustenta que as respectivas disposições do Tratado são violadas pelas normas tributárias britânicas, na medida em que estas últimas constituem uma restrição do acesso à Bolsa de Paris, para cujos fins é necessário passar pelo SICOVAM.

55. Observo antes de mais que, em minha opinião, as disposições sobre a livre prestação de serviços não são aqui pertinentes. Com efeito, deve ter-se em conta o facto de, como se observou acima, em concreto o SDRT a 1,5% ser pago não pelo serviço de compensação, que só tecnicamente é o sujeito passivo do imposto, mas por quem introduz as acções nesse serviço (neste caso o HSBC). Em consequência, na prática, a imposição em exame só de modo totalmente indirecto atinge os interesses dos prestadores de serviços, ou seja, os serviços de compensação. Além disso, o facto de o SICOVAM dispor de um ponto de referência estável no território do Reino Unido, a Vidacos, parece associar a situação sobre a qual se deve pronunciar o órgão jurisdicional nacional, mais do que à livre prestação de serviços, à liberdade de estabelecimento ( 15 ). Pode, aliás, referir-se ainda que o próprio primeiro considerando da Directiva 69/335 invoca expressamente, das liberdades fundamentais, apenas a livre circulação de capitais.

56. Considero, por conseguinte, que o exame do SDRT à luz do direito primário deve ser efectuado com referência apenas à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais. O Tribunal de Justiça já teve ocasião de examinar de modo conjunto a compatibilidade de disposições nacionais com ambas as liberdades referidas ( 16 ).

57. É certo que, segundo a jurisprudência, a aquisição de participações sociais de uma sociedade que tem a sua sede noutro Estado-Membro, que tem como consequência conferir aos adquirentes uma influência certa nas decisões e na gestão da sociedade, pode ser abrangida pelas disposições do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento ( 17 ). No caso presente, todavia, a eventual restrição à liberdade de estabelecimento é uma consequência directa dos obstáculos à livre circulação de capitais. Em consequência, deve antes de mais ser examinado o aspecto relativo à livre circulação de capitais: no caso de se demonstrar a existência de uma incompatibilidade com esta última liberdade fundamental, não será sequer necessário apreciar o aspecto relativo à liberdade de estabelecimento ( 18 ).

58. Não existem dúvidas quanto ao facto de as operações financeiras objecto do processo principal estarem abrangidas, de modo geral, pelo âmbito de aplicação da livre circulação de capitais. Como é sabido, o Tratado não define os movimentos de capitais, mas o Tribunal de Justiça tem frequentemente utilizado, a título indicativo, a nomenclatura anexa à Directiva 88/361 ( 19 ), na qual indiscutivelmente se incluem as actividades ligadas à compra e venda de acções.

59. Revela-se inegável que a legislação britânica em exame, e especificamente a aplicação de um SDRT a 1,5% no momento da introdução de títulos representados por acções num serviço de compensação, constitui uma restrição à livre circulação de capitais que é abrangida, em princípio, pela proibição prevista no artigo 56.o CE.

60. Com efeito, em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça precisou que uma regulamentação nacional é contrária ao artigo 56.o CE, sem que seja necessário verificar se a mesma tem natureza discriminatória, pelo simples facto de dissuadir os investidores de outros Estados-Membros ( 20 ). Além disso, também foi claramente estabelecido que constituem restrições proibidas não só as que são susceptíveis de dissuadir os não residentes de fazerem investimentos num Estado-Membro mas também de dissuadir os residentes do referido Estado-Membro de os fazerem noutros Estados-Membros ( 21 ).

61. Dado que, conforme vem claramente indicado no despacho de reenvio, os serviços de compensação são quase desconhecidos no Reino Unido, mas bastante difundidos na Europa continental, e aí nalguns casos detentores de um verdadeiro e próprio monopólio relativamente ao comércio bolsista, não há dúvida de que a legislação britânica em exame pode desincentivar a livre circulação de capitais.

2. Quanto à possibilidade de justificar a restrição

62. Determinado que as disposições nacionais em exame estão abrangidas pela proibição de entravar a livre circulação de capitais, na acepção do artigo 56.o CE, é necessário verificar se as mesmas podem todavia ser justificadas, em particular à luz do artigo 58.o CE. A este propósito deve ter-se presente o constante ensinamento do Tribunal de Justiça segundo o qual, para poder ser justificada, uma regulamentação nacional deve ser adequada a garantir a realização do objectivo que prossegue e não ultrapassar o necessário para o atingir, a fim de respeitar o critério da proporcionalidade ( 22 ).

63. A existência de possíveis justificações na base das restrições impostas pela regulamentação britânica foi todavia objecto, no presente processo, de uma discussão extremamente limitada. Com efeito, excluindo a afirmação do Reino Unido segundo a qual o SDRT a 1,5% seria justificado pela necessidade de garantir uma efectiva vigilância no sector tributário, quanto ao resto as partes concentraram-se essencialmente nas características da opção que um serviço de compensação pode exercer nos termos da Section 97A do Finance Act 1986.

64. Deve contudo observar-se que, por si só, a existência da opção nada tem a ver com a possibilidade de justificar a restrição à livre circulação de capitais. Com efeito, de um ponto de vista lógico, o que se deve procurar saber, relativamente à opção, é se a sua existência pode, caso o regime de opção seja conforme ao direito comunitário, neutralizar a eventual ilegalidade da regulamentação nacional nos termos do artigo 56.o CE: em qualquer caso, todavia, a questão deve ser separada das possíveis justificações da restrição à livre circulação de capitais. Ocupar-me-ei da opção prevista na Section 97A na última parte das presentes conclusões.

65. O Reino Unido sustenta assim que o regime fiscal diferenciado previsto para o caso de algumas acções serem introduzidas num serviço de compensação se justifica pela necessidade de garantir uma efectiva vigilância no sector fiscal.

66. Em minha opinião, tal justificação não merece acolhimento. Com efeito, por um lado, o Reino Unido não indica as razões pelas quais uma medida tão drástica é a única forma de assegurar o efectivo pagamento dos impostos devidos, nem por que motivos nenhum outro mecanismo menos oneroso poderia realizar os mesmos objectivos.

67. Por outro lado, todavia, independentemente da disponibilidade ou não de sistemas menos restritivos para garantir o pagamento dos impostos, parece-me que podem ser reproduzidas as mesmas observações que formulei acima no âmbito da análise da compatibilidade com a Directiva 69/335, relativamente ao facto de o SDRT a 1,5% não poder, pela sua própria natureza, ser considerado um adiantamento do imposto devido sobre futuras transmissões de propriedade dos títulos. Isto, em particular, por se tratar de uma imposição que deve ser paga por um sujeito passivo diferente daqueles que são obrigados ao pagamento do imposto «normal» sobre as transmissões; mas também devem aqui ser reproduzidos os outros aspectos problemáticos anteriormente referidos ( 23 ). Por outras palavras, a exigência de garantir a vigilância fiscal não justifica o facto de fazer pagar a imposição a um sujeito passivo diferente do que normalmente deve pagá-la.

68. Considero, por conseguinte, que o SDRT à taxa de 1,5% também é contrário ao artigo 56.o CE.

3. O direito de opção exclui a existência de discriminação?

69. A última questão que se deve colocar, neste ponto, consiste em determinar se a existência da possibilidade de opção, nos termos da Section 97A do Finance Act, permite «neutralizar» o carácter contrário à Directiva 69/335 e ao Tratado do mecanismo do SDRT a 1,5%. Por outras palavras, e mais em geral, deve-se procurar saber se, perante uma regulamentação contrária ao direito comunitário, a possibilidade de exercer uma opção que torna aplicável uma regulamentação diferente, que se pressupõe conforme ao direito comunitário, exclui em geral a existência de uma ilegalidade.

70. As partes dedicaram à discussão da possibilidade de opção uma parte considerável das suas alegações, tanto escritas como orais. Em particular, tanto o HSBC como a Comissão consideram que as condições exigidas pela legislação britânica para o exercício da opção são excessiva e inutilmente onerosas e, em consequência, desproporcionadas. Por seu turno, o Reino Unido afirma pelo contrário que tais condições correspondem às exigidas aos sujeitos que normalmente se dedicam a transmitir acções no mercado britânico, e que são indispensáveis para garantir uma cobrança adequada do SDRT à taxa de 0,5% sobre cada transmissão dos títulos.

71. Considero todavia que o exame detalhado dos requisitos impostos para o exercício da opção e da sua proporcionalidade não é na realidade necessário nesta sede. Deve, com efeito, observar-se que o mecanismo da opção, quer dizer, o hipoteticamente mais respeitador do direito comunitário, constitui, precisamente, uma «opção». Por outras palavras, a sua aplicação requer uma intervenção activa e, na falta desta, é aplicada uma legislação contrária ao direito comunitário. Sobretudo, conforme já observei acima, o direito de opção é reconhecido não ao sujeito que poderia ter maior interesse em exercê-lo, isto é, àquele que cede as acções, mas aos serviços de compensação os quais, na prática, não pagam de qualquer modo o SDRT. Designadamente, existem casos, como o presente, em que um serviço de compensação beneficia, no seu país de origem, de uma situação de monopólio legal: de modo que, em última análise, esse serviço não tem realmente qualquer incentivo para exercer a opção.

72. A situação seria diferente se o mecanismo que permite o pagamento do SDRT a 0,5% mesmo no caso de acções introduzidas em serviços de compensação fosse o sistema normalmente aplicado, em vez de ser objecto de uma opção. Nesse caso, com efeito, seria necessário simplesmente questionar a suficiência e a proporcionalidade dos requisitos impostos do ponto de vista técnico ao próprio serviço de compensação: caso tais requisitos não fossem desproporcionados, o sistema seria compatível com o direito comunitário.

73. No caso presente, todavia, considerando as circunstâncias concretas da situação, revela-se supérfluo um exame detalhado dos requisitos para o exercício da opção.

IV — Conclusões

74. À luz das considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que decida a questão prejudicial submetida pelos Special Commissioners nos termos seguintes: O artigo 11.o da Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, opõe-se a uma legislação fiscal, como a que está em causa no presente processo, em que a emissão de acções num serviço de compensação dá lugar, em substituição do imposto sobre transmissões à taxa de 0,5% normalmente aplicado na ordem jurídica nacional, a um imposto una tantum de 1,5%.

( 1 ) Língua original: italiano.

( 2 ) Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais (JO L 249, p. 25; EE 09 F1 p. 22).

( 3 ) IV/COM(64) 526 def.

( 4 ) O CREST, conforme resulta da decisão de reenvio, é o serviço que gere as transacções de acções no Reino Unido. Não se trata de um serviço de compensação («clearance service») mas de um sistema de transmissão de acções («settlement system»), em que a titularidade das acções é visível mesmo exteriormente, em especial na medida em que é inscrita nos registos da sociedade. Nos serviços de compensação, em contrapartida, a titularidade das acções resulta apenas dos registos internos do serviço.

( 5 ) Observa-se que, nalgumas versões linguísticas da directiva, em particular a alemã e a dinamarquesa, o artigo 12.o limita a excepção unicamente às operações na bolsa, e não de modo geral a todas as operações de transmissão de títulos. Todavia, o Tribunal de Justiça afirmou a necessidade de uma interpretação uniforme do artigo 12.o, em conformidade com a maioria das versões linguísticas, reconhecendo portanto a aplicabilidade da excepção a todos os impostos relativos à transmissão de valores mobiliários. V. acórdão de 17 de Dezembro de 1998, Codan (C-236/97, Colect., p. I-8679, n.os 22 a 30). A nova Directiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais (JO L 46, p. 11), que substituiu a Directiva 69/335 a partir de 1 de Janeiro de 2009, parece ter agora definitivamente resolvido a questão (artigo 6.o desta directiva).

( 6 ) É evidente que o facto de nalguns casos essa tributação poder ser mais favorável para os contribuintes potencialmente interessados é totalmente irrelevante: v., por exemplo, acórdãos de 14 de Dezembro de 2000, AMID (C-141/99, Colect., p. I-11619, n.o 27), e de 22 de Março de 2007, Talotta (C-383/05, Colect., p. I-2555, n.o 31).

( 7 ) V., por exemplo, acórdãos de 19 de Março de 2002, Comissão/Grécia (C-426/98, Colect., p. I-2793, n.o 23 e jurisprudência aí indicada), e de 30 de Março de 2006, Aro Tubi Trafilerie (C-46/04, Colect., p. I-3009, n.o 26).

( 8 ) C-415/02 (Colect., p. I-7215).

( 9 ) Apresentadas em 15 de Janeiro de 2004 (v., em particular, n.os 39 a 41).

( 10 ) Acórdão Comissão/Bélgica (referido na nota 8, n.o 37).

( 11 ) Acórdãos de 2 de Fevereiro de 1988, Dansk Sparinvest (36/86, Colect., p. 409, n.o 9), e de 20 de Abril de 1993, Ponente Carni e Cispadana Costruzioni (C-71/91 e C-178/91, Colect., p. I-1915, n.o 24).

( 12 ) O HSBC insistiu especialmente sobre este aspecto, não me parecendo todavia que os seus argumentos sejam determinantes. V., para uma discussão da questão, as conclusões apresentadas pelos advogados-gerais L. A. Geelhoed em 16 de Junho de 2005 (n.os 26 a 30) e V. Trstenjak em 8 de Março de 2007 (n.os 54 a 58) no processo C-466/03, Albert Reiss Beteiligungsgesellschaft (decidido por acórdão de 28 de Junho de 2007, Colect., p. I-5357). O n.o 58 deste acórdão poderia, com efeito, ser usado como argumento para uma interpretação do artigo 12.o como limitativo e não como derrogatório. Tal interpretação poderia aliás ser reforçada observando que, no artigo 6.o da nova Directiva 2008/7, em muitas versões linguísticas, embora não na italiana, desapareceu a expressa afirmação de uma «derrogação». Porém, é verdade que, no acórdão de 7 de Setembro de 2006, Organon Portuguesa (C-193/04, Colect., p. I-7271, n.o 20), o Tribunal de Justiça subscreveu claramente a ideia do artigo 12.o da Directiva 69/335 como derrogação dos artigos 10.o e 11.o

( 13 ) V. acórdão Organon Portuguesa, referido na nota 12. V., em particular, n.os 18 a 20 do acórdão, em que o Tribunal de Justiça considera abrangidos pela proibição prevista no artigo 11.o os emolumentos notariais no caso de cessão de acções (não de nova emissão) Especificamente, o n.o 19 baseia-se na ideia de que qualquer cessão de participações sociais está abrangida pelo artigo 11.o V. também, por analogia, acórdão de 27 de Outubro de 1998, Fuezas Eléctricas de Catalunya (C-31/97 e C-32/97, Colect., p. I-6491, n.os 17 e 18), em que o Tribunal de Justiça considerou proibida pelo artigo 11.o, alínea b), da directiva a tributação do reembolso de um empréstimo.

( 14 ) Como referi acima, a presente análise da compatibilidade da legislação britânica com o direito comunitário primário baseia-se na premissa da sua compatibilidade com a Directiva 69/335, embora, como referi, não subscreva esse ponto de partida.

( 15 ) Nem se deve esquecer que o artigo 50.o CE, ao definir os serviços, limita a categoria às actividades que não sejam já «reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas».

( 16 ) Acórdão de 1 de Junho de 1999, Konle (C-302/97, Colect., p. I-3099, n.o 22).

( 17 ) Acórdão de 6 de Dezembro de 2007, Columbus Container Services (C-298/05, Colect., p. I-10451, n.os 29 e 30).

( 18 ) V. acórdãos de 4 de Junho de 2002, Comissão/Portugal (C-367/98, Colect., p. I-4731, n.o 56), e Konle (referido na nota 16, n.o 55).

( 19 ) Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo 67.o do Tratado (JO L 178, p. 5). No que diz respeito à utilização dessa directiva pelo Tribunal de Justiça a fim de definir o âmbito da livre circulação de capitais, ver, por exemplo, acórdãos de 16 de Março de 1999, Trumer e Mayer (C-222/97, Colect., p. I-1661, n.o 21), e Comissão/Portugal (referido na nota 18, n.o 37).

( 20 ) Acórdão Comissão/Portugal (referido na nota 18, n.o 45 e jurisprudência aí indicada).

( 21 ) Acórdão de 23 de Fevereiro de 2006, van Hilten-van der Heijden (C-513/03, Colect., p. I-1957, n.o 44 e jurisprudência aí indicada).

( 22 ) Acórdãos de 14 de Dezembro de 1995, Sanz de Lera e o. (C-163/94, C-165/94 e C-250/04, Colect., p. I-4821, n.o 23); de 14 de Março de 2000, Église de scientologie (C-54/99, Colect., p. I-1335, n.o 18), e Comissão/Portugal (referido na nota 18, n.o 49). V. também, mais em geral, acórdão de 30 de Novembro de 1995, Gebhard (C-55/94, Colect., p. I-4165, n.o 37).

( 23 ) V., supra, n.os 32 a 41.