Sobre o problema da discriminação em sentido inverso

Ambos os tribunais de reenvio suscitam uma questão idêntica, que é a seguinte:

«A regulamentação de um Estado-membro que proíbe a venda ao consumidor final, por um retalhista estabelecido nesse Estado-membro, de um certo produto a um preço inferior a determinado preço mínimo é ou não contrária à proibição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade consagrada no artigo 7° do Tratado CEE, no caso de a proibição de venda a preço inferior se aplicar (sempre) ao produto nacional mas não ao produto importado?»

A Edah defende que estamos, nesse caso, perante uma discriminação em sentido inverso, em detrimento dos fabricantes neerlandeses, e que o regime de preços é, desde logo, contrario ao artigo 7 °

A Nederlandse Bakkerij Stichting, o Governo neerlandês e a Comissão negam que seja esse o caso.

E também minha opinião que a legislação em causa não viola a proibição de discriminação em razão da nacionalidade contida no artigo 7.° do Tratado, e isto por duas razões:

a) O diferente regime a que estão submetidos os produtos importados e os de fabrico nacional «não se aplica em razão da nacionalidade dos agentes económicos, mas sim do lugar da sua instalação (ver os acórdãos Bussone, 31/78, Recueil 1978, p. 2445, e Oebel, 155/80, Recueil 1981, p. 2007). Ora, o Tribunal afirmou por diversas vezes que, em tais casos, não existe violação do princípio do artigo 7.° No caso concreto, um padeiro estrangeiro, estabelecido nos Países Baixos, terá de respeitar o preço mínimo, tal como os padeiros de nacionalidade neerlandesa; e um fabricante neerlandês de pão, estabelecido na Alemanha, beneficiará, para as suas exportações destinadas aos Países Baixos, do regime mais favorável reservado pela legislação neerlandesa aos produtos importados.

b) Em segundo lugar, o artigo 7° não proíbe os Estados-membros de estabelecer uma regulamentação que afecte a capacidade concorrencial dos agentes que lhe estejam submetidos, desde que essa regulamentação não discrimine os seus destinatários, de forma directa ou indirecta, em razão da sua nacionalidade (ver o n.° 8 do acórdão Oebel, supracitado). O Governo neerlandês poderia ter definido apenas o sistema de preços mínimos aplicável ao pão de fabrico nacional, sem nada estabelecer quanto aos produtos importados. Do ponto de vista do direito comunitário, a importante vantagem concorrencial que assim teria concedido aos produtos importados não constituiria uma discriminação ilegal em detrimento dos seus próprios nacionais.

A fortiori, o regime criado para a importação, que limita a capacidade concorrencial dos produtos importados, não constitui uma discriminação ilegal face ao direito comunitário.

Os Estados-membros têm, com efeito, a possibilidade de estabelecer regulamentações que imponham obrigações aos seus próprios produtores, ainda que noutros Estados-membros sejam aplicáveis disposições menos rigorosas.

No n.° 9 do citado acórdão Oebel, o Tribunal declarou «que a aplicação de legislação nacional não poderia ser considerada contrária ao princípio de não discriminação apenas com base no facto de outros Estados-membros alegadamente aplicarem disposições menos rigorosas».

Segundo o acórdão Van Dam ( 5 ), relativo à pesca, «a aplicação de legislação nacional, cuja conformidade com o direito comunitário nem sequer é posta em questão, não se poderia considerar contrária ao princípio de não discriminação com base no facto de outros Estados-membros alegadamente aplicarem disposições menos rigorosas» (n.° 10).

O mesmo princípio foi reafirmado no n.° 27 do acórdão Smit ( 6 ), relativamente ao sector dos transportes.

Finalmente, no n.° 23 do acórdão Jongeneel Kaas ( 7 ), o Tribunal declarou «que os Estados-membros podem legitimamente seguir uma política de qualidade para estimular as vendas, mesmo que uma tal política exponha os seus produtores ao risco de uma concorrência de preços pelos produtores de outros Estados-membros que não estão sujeitos às mesmas exigências de qualidade».

Relembremos, também, o acórdão Peureux, ( 8 ) em cuja parte decisória o Tribunal considerou que «nem o artigo 95.° nem o 37.° do Tratado CEE se opõem a que um Estado-membro faça incidir sobre um produto nacional — em particular certas aguardentes —, esteja ele ou não submetido a um monopólio comercial, imposições internas superiores às que incidem sobre produtos similares importados de outros Estados-membros».

Poder-se-à, contudo, perguntar se, no caso vertente, a discriminação em sentido inverso não deverá ser proibida por resultar não de uma diferença entre, por um lado, a legislação neerlandesa e, por outro, a dos restantes Estados-membros, mas exclusivamente da legislação neerlandesa.

Com efeito, no citado acórdão Smit, o Tribunal declarou também que «o artigo 7.° do Tratado tem por objectivo eliminar as discriminações em razão da nacionalidade que possam resultar da legislação ou de prática administrativas de um só Estado-membro e não as diferenças de tratamento das empresas dos diferentes Estados-membros resultantes, na falta de uma política comum de transportes, da disparidade entre as legislações nacionais» (n.° 27).

Em minha opinião, porém, mesmo neste caso o argumento a) acima exposto continua a ser procedente: não pode haver discriminação, no sentido do artigo 7°, quando o tratamento diferenciado se baseie não na nacionalidade das pessoas, mas no lugar de estabelecimento das empresas.

Cabe, porém, aos tribunais neerlandeses verificar se a regulamentação em litígio é ou não contrária aos princípios gerais da ordem jurídica neerlandesa.

Para ir até ao final da questão, gostaria ainda de referir que o facto de os dois regimes resultarem da legislação de um só Estado-membro não implica, contudo, a meu ver, que se possa aplicar, neste caso, o critério da ausência de um «factor de ligação a uma qualquer das situações abrangidas pelo direito comunitário» ( 9 ).

O que os réus no processo principal criticam não é apenas, com efeito, a disposição da legislação neerlandesa que visa os produtos fabricados e vendidos nos Países Baixos, mas sobretudo a diferença existente entre este aspecto da legislação neerlandesa e o regime que ela estabelece para os produtos importados. Ora, a importação é, sem dúvida alguma, «uma situação abrangida pelo direito comunitário».

Um outro argumento, igualmente improcedente em minha opinião, consiste em dizer que o artigo 7.° do Tratado CEE não é directamente aplicável. Parece-me resultar o contrário da jurisprudência do Tribunal ( 10 ).

Ē, portanto, exclusivamente com base nos argumentos expostos nas alíneas a) e b) que proponho que o Tribunal responda pela negativa à segunda questão suscitada pelos dois tribunais de reenvio.

Seja-me ainda permitida uma nota final.

As discriminações em sentido inverso não serão, claro, admissíveis a longo prazo no seio de um verdadeiro mercado comum, que deverá necessariamente basear-se no princípio da igualdade de tratamento.

Essas discriminações deverão ser eliminadas através da harmonização das legislações.

Enquanto tal não suceder, necessário se torna evitar que ao artigo 30.° seja dada uma interpretação tal que os Estados-membros sejam colocados perante o dilema de ou praticar uma discriminação em sentido inverso ou renunciar a prosseguir eficazmente um objectivo legítimo de interesse geral.