Edição provisória

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 14 de julho de 2022 ( )

Processo C‑176/19 P

Comissão Europeia

contra

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Abuso de posição dominante – Mercado do perindopril, medicamento para o tratamento de doenças cardiovasculares – Acordos de resolução amigável de litígios em matéria de patentes celebrados entre um laboratório de medicamentos originais titular de patentes e sociedades de medicamentos genéricos – Acordo de resolução amigável associado a um acordo de licença – Restrição de concorrência por objeto – Restrição de concorrência por efeito – Definição do mercado relevante»





Índice





I. Introdução

II. Antecedentes do litígio

A. Matéria de facto

1. Operadores em causa no presente processo

2. Produto e patentes em causa

a) Perindopril da Servier

b) Perindopril da Krka

3. Litígios relativos ao perindopril e lançamento de versões genéricas

a) Litígios no IEP

b) Litígios nos órgãos jurisdicionais nacionais

4. Litígios e acordos entre a Servier e a Krka

B. Decisão controvertida

C. Acórdão recorrido

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

IV. Apreciação

A. Quanto ao presente recurso

1. Quanto ao artigo 101.° TFUE

a) Quanto à restrição da concorrência por objeto (primeiro a sexto fundamentos de recurso)

1) Análise do objeto dos acordos Krka na decisão controvertida e no acórdão recorrido

i) Decisão controvertida

ii) Acórdão recorrido

2) Fundamentos de recurso relativos ao objeto dos acordos Krka

i) Quanto à pressão concorrencial exercida pela Krka sobre a Servier (primeiro fundamento de recurso)

– Quanto à admissibilidade e ao caráter operante do fundamento

– Quanto ao mérito

– Conclusão intercalar

ii) Quanto à licença como incentivo para a Krka aceitar as restrições da resolução amigável (segundo fundamento de recurso)

– Quanto à licença como contrapartida do compromisso de não concorrência

– Quanto ao caráter incentivador da licença

– Quanto à quantificação do valor transferido para a Krka através da licença

– Conclusão intercalar

iii) Quanto à aplicação do conceito de restrição da concorrência por objeto (terceiro fundamento de recurso)

– Quanto à inexistência de repartição «estanque» dos mercados

– Quanto às intenções das partes e às suas convicções quanto à validade da patente 947

– Quanto ao duopólio de facto estabelecido pela licença

– Quanto a uma declaração da Lupin

– Quanto às Orientações de 2004 relativas aos acordos de transferência de tecnologia e ao Regulamento n.° 772/2004 relativo à aplicação do n.° 3 do artigo [101.° TFUE] a categorias de acordos de transferência de tecnologia

– Conclusão intercalar

iv) Quanto à intenção das partes (quarto fundamento de recurso)

– Quanto à tomada em consideração da intenção das partes

– Quanto à aplicação dos princípios relativos à produção de prova

– Quanto à credibilidade das provas em função da sua data de elaboração

– Quanto ao valor probatório de declarações posteriores

– Conclusão intercalar

v) Quanto à tomada em consideração dos efeitos próconcorrenciais da licença (quinto fundamento de recurso)

vi) Quanto ao acordo de cessão e de licença Krka (sexto fundamento de recurso)

3) Conclusão sobre o objeto dos acordos Krka

b) Quanto à restrição da concorrência por efeito (sétimo fundamento de recurso)

1) Análise dos efeitos dos acordos Krka na decisão controvertida e no acórdão recorrido

i) Decisão controvertida

ii) Acórdão recorrido

2) Fundamento de recurso relativo aos efeitos dos acordos Krka

i) Quanto à análise contrafactual

ii) Quanto ao momento a tomar em conta para a análise contrafactual

iii) Quanto à falta de pertinência da distinção entre acordos implementados e acordos não implementados

3) Conclusão sobre os efeitos dos acordos Krka

c) Conclusão sobre a existência de uma infração nos termos do artigo 101.°, n.° 1, TFUE no que respeita aos acordos Krka

2. Quanto ao artigo 102.° TFUE

a) Constatações relativas ao artigo 102.° TFUE na decisão controvertida e no acórdão recorrido

1) Decisão controvertida

2) Acórdão recorrido

b) Fundamentos de recurso relativos ao artigo 102.° TFUE

1) Quanto à posição do preço na determinação do mercado relevante dos produtos acabados (oitavo fundamento de recurso)

i) Quanto aos fatores ligados aos preços na determinação do mercado relevante (primeira e segunda partes do oitavo fundamento de recurso)

ii) Quanto à insensibilidade aos preços dos médicos prescritores (terceira e quarta partes do oitavo fundamento de recurso)

iii) Quanto à concorrência exercida pelos genéricos do perindopril (quinta e sexta partes do oitavo fundamento de recurso)

iv) Conclusão intercalar

2) Quanto à tomada em consideração da substituibilidade terapêutica na determinação do mercado relevante dos produtos acabados (nono fundamento de recurso)

i) Quanto ao papel da substituibilidade terapêutica na determinação do mercado relevante dos produtos acabados (primeira parte do nono fundamento de recurso)

ii) Quanto à tomada em consideração ou à análise de um certo número de elementos de prova (segunda a sexta partes do nono fundamento de recurso)

iii) Conclusão intercalar

3) Quanto à inadmissibilidade de certos anexos apresentados em primeira instância (décimo fundamento de recurso)

4) Quanto ao mercado relevante da tecnologia (décimo primeiro fundamento de recurso)

c) Conclusão quanto aos fundamentos de recurso relativos ao artigo 102.° TFUE

B. Quanto ao recurso no Tribunal Geral

V. Quanto às despesas

VI. Conclusão





I. Introdução

1. Tal como o processo paralelo Servier/Comissão (C‑201/19 P), no qual também apresentamos as nossas conclusões hoje, o presente processo inscreve‑se na esteira dos processos Generics (UK) e o. ( ) e Lundbeck/Comissão ( ), nos quais o Tribunal de Justiça definiu os critérios para que se possa considerar que um acordo de resolução amigável de um litígio que opõe o titular de uma patente farmacêutica a um fabricante de medicamentos genéricos é contrário ao direito da concorrência da União.

2. O pano de fundo do presente processo, do processo Servier/Comissão, e dos outros sete recursos que compõem este grupo de nove recursos interpostos de oito acórdãos do Tribunal Geral ( ), é constituído por vários acordos de resolução amigável de litígios em matéria de patentes celebrados pelo fabricante de medicamentos originais Servier com sociedades de genéricos.

3. Como nos processos Generics (UK) e o. e Lundbeck/Comissão, estes acordos surgiram numa situação em que a patente sobre a substância ativa do medicamento em causa, neste caso o perindopril, já tinha passado para o domínio público, apesar de a Servier ainda deter patentes ditas «secundárias» sobre determinados processos de fabrico deste medicamento.

4. Em substância, os acordos controvertidos fizeram com que as sociedades de genéricos, que pretendiam entrar no mercado com versões genéricas do referido medicamento, se comprometessem a adiar a sua entrada em contrapartida de transferências de valor por parte da Servier.

5. Na decisão controvertida ( ), a Comissão considerou, por um lado, que os acordos em causa, celebrados pela Servier com a Niche/Unichem, com a Matrix, com a Teva, com a Krka e com a Lupin, constituíam restrições da concorrência por objeto e por efeito e, por conseguinte, infrações ao artigo 101.° TFUE.

6. Por outro lado, considerou que a sua celebração, conjuntamente com outros comportamentos como a aquisição de tecnologias para o fabrico do ingrediente farmacêutico ativo (IFA) do perindopril, constituía, por parte da Servier, uma estratégia destinada a atrasar a entrada das sociedades de genéricos do perindopril no mercado deste medicamento, no qual a Servier detinha uma posição dominante. Por conseguinte, a Comissão puniu este comportamento como abuso de posição dominante nos termos do artigo 102.° TFUE.

7. No acórdão recorrido, bem como nos seus outros acórdãos no grupo de processos em causa, o Tribunal Geral confirmou a análise da Comissão no que respeita ao caráter de restrições da concorrência por objeto dos quatro acordos celebrados pela Servier com a Niche/Unichem, com a Matrix, com a Teva e com a Lupin. Estas conclusões do Tribunal Geral são impugnadas pela Servier no processo Servier/Comissão bem como por estas sociedades de genéricos nos seus recursos respetivos interpostos dos acórdãos do Tribunal Geral que lhes dizem respeito.

8. Em contrapartida, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida no que respeita à qualificação dos acordos celebrados pela Servier com a Krka como restrição da concorrência por objeto e por efeito, bem como no que respeita à declaração de existência de abuso de posição dominante por parte da Servier, pelo facto de a Comissão ter cometido erros na definição do mercado relevante.

9. A Comissão impugna estas anulações no presente processo bem como no processo Comissão/Krka (C‑151/19 P). Estes processos colocam questões inéditas relativas à qualificação de restrição da concorrência por objeto de um acordo de licença celebrado concomitantemente com um acordo de resolução amigável de um litígio relativo a uma patente, à qualificação desse conjunto de acordos como restrição da concorrência por efeito e à definição do mercado relevante no domínio farmacêutico.

II. Antecedentes do litígio

A. Matéria de facto

10. O Tribunal Geral expôs os antecedentes do litígio nos n.os 1 a 73 do acórdão recorrido que podem, para efeitos do presente processo de recurso, ser resumidos da seguinte forma.

1. Operadores em causa no presente processo

11. O grupo Servier, formado, nomeadamente, pela Servier SAS, a sua sociedade‑mãe com sede em França, pela Laboratoires Servier SAS e pela Servier Laboratories Ltd (a seguir, conjuntamente, «Servier»), reúne sociedades farmacêuticas a nível mundial. A Laboratoires Servier é uma sociedade farmacêutica francesa especializada no desenvolvimento de medicamentos originais, nomeadamente para o tratamento de doenças cardiovasculares ( ). A Biogaran é uma filial a 100 % da Laboratoires Servier encarregada dos genéricos ( ).

12. O grupo farmacêutico Krka, registado na Eslovénia e especializado no desenvolvimento, na produção e na comercialização de medicamentos genéricos, inclui a sociedade‑mãe, a Krka Tovarna Zdravil d.d., e várias filiais na Eslovénia e noutros países (a seguir «Krka») ( ).

2. Produto e patentes em causa

a) Perindopril da Servier

13. A Servier desenvolveu o perindopril, medicamento indicado na medicina cardiovascular, principalmente destinado a combater a hipertensão e a insuficiência cardíaca. O IFA do perindopril apresenta‑se sob a forma de sal. O sal utilizado inicialmente era a erbumina (ou tert‑butilamina), que apresenta uma forma cristalina devido ao processo utilizado pela Servier para a sua síntese ( ).

14. A patente EP0049658 relativa à molécula do perindopril foi depositada no Instituto Europeu de Patentes (IEP) em 29 de setembro de 1981. Esta patente devia expirar em 29 de setembro de 2001, mas a sua proteção foi prolongada em vários Estados‑Membros da União Europeia, entre os quais o Reino Unido, até 22 de junho de 2003 ( ). Em França, a proteção da referida patente foi prolongada até 22 de março de 2005 e, em Itália, até 13 de fevereiro de 2009 ( ). A autorização de introdução no mercado (AIM) para comprimidos de perindopril erbumina (2 e 4 mg) para o tratamento da hipertensão arterial foi concedida entre 1988 e 1989 na Europa ( ).

15. Após o depósito da patente de molécula, a Servier depositou várias patentes de processo relativas ao fabrico do perindopril no IEP. As patentes objeto do presente processo são, nomeadamente, as patentes EP0308339, EP0308340 e EP0308341 (a seguir, respetivamente, «patente 339», «patente 340» e «patente 341»), depositadas em 1988 e que deviam expirar em 2008, bem como, e sobretudo, a patente EP1296947 (dita «patente alfa», a seguir «patente 947»), depositada em 2001. A patente 947 abrangia a forma cristalina alfa do perindopril erbumina e os métodos para o fabricar e foi concedida em 4 de fevereiro de 2004 ( ).

16. A Servier apresentou igualmente pedidos de patentes nacionais em vários Estados‑Membros da União, por exemplo na Bulgária, na República Checa, na Estónia, na Hungria, na Polónia e na Eslováquia. Foram assim concedidas patentes em 16 de maio de 2006 na Bulgária, em 17 de agosto de 2006 na Hungria, em 23 de janeiro de 2007 na República Checa, em 23 de abril de 2007 na Eslováquia e em 24 de março de 2010 na Polónia. Estas patentes correspondiam, em substância, às patentes depositadas no IEP ( ).

17. A partir de 2002, a Servier desenvolveu um perindopril de segunda geração, fabricado a partir de um novo sal, a arginina, para o qual apresentou um pedido de patente (EP1354873B) em 17 de fevereiro de 2003. Esta patente foi concedida em 17 de julho de 2004, com termo fixado em 17 de fevereiro de 2023. A introdução do perindopril arginina nos mercados da União iniciou‑se em 2006. Este produto é uma versão genérica bioequivalente do produto de primeira geração, mas vende‑se sob dosagens diferentes devido ao peso molecular diferente do novo sal ( ). O perindopril arginina obteve uma AIM em França em 2004 e foi seguidamente autorizado pelo procedimento de reconhecimento mútuo noutros Estados‑Membros ( ).

b) Perindopril da Krka

18. A Krka iniciou o seu próprio desenvolvimento do perindopril a partir de 2003. Durante o período 2005‑2006, recebeu AIM para vários mercados da União e lançou o perindopril no mercado em vários Estados‑Membros da Europa central e oriental, entre os quais a Polónia e a Hungria. Durante esse período, preparava igualmente a sua introdução no mercado noutros Estados‑Membros, entre os quais a França, o Reino Unido e os Países Baixos, quer sozinha quer em cooperação com outras sociedades ( ).

3. Litígios relativos ao perindopril e lançamento de versões genéricas

19. Entre 2003 e 2009, a Servier foi parte num conjunto de litígios relativos ao perindopril, tanto no IEP como em órgãos jurisdicionais nacionais. Tratava‑se essencialmente de pedidos de injunção e de processos relativos à patente 947, instaurados em diferentes Estados‑Membros e que opunham a Servier a uma série de sociedades de genéricos que preparavam o lançamento de uma versão genérica do perindopril ( ).

a) Litígios no IEP

20. Em primeiro lugar, em 2004, dez sociedades de genéricos, entre as quais a Krka, deduziram oposição à patente 947 no IEP, com vista à obtenção da sua revogação integral, invocando fundamentos relativos à falta de novidade e de atividade inventiva e ao caráter insuficiente da descrição da invenção ( ).

21. Em 27 de julho de 2006, a Divisão de Oposição do IEP confirmou a validade da patente 947, na sequência de pequenas alterações das reivindicações iniciais da Servier (a seguir «decisão do IEP de 27 de julho de 2006»). Nove sociedades interpuseram recurso desta decisão, mas a Krka e a Lupin comunicaram que retiravam os seus recursos em 11 de janeiro e 5 de fevereiro de 2007, respetivamente, na sequência de acordos com a Servier. Por decisão de 6 de maio de 2009, a Câmara de Recurso Técnica do IEP anulou a decisão do IEP de 27 de julho de 2006 e revogou a patente 947 (a seguir «decisão do IEP de 6 de maio de 2009»). O pedido de revisão desta decisão, apresentado pela Servier, foi indeferido em 19 de março de 2010 ( ).

b) Litígios nos órgãos jurisdicionais nacionais

22. A validade da patente 947 foi igualmente contestada pelas sociedades de genéricos nos órgãos jurisdicionais de alguns Estados‑Membros e a Servier apresentou pedidos de injunções provisórias, que por vezes foram acolhidos ( ). Contudo, a maior parte destes litígios terminou antes de ser proferida uma decisão definitiva sobre a validade da patente 947 em razão de acordos de resolução amigável celebrados entre a Servier e as sociedades de genéricos.

23. No entanto, dois litígios entre a Servier e a Apotex, a única sociedade de genéricos parte num litígio com a Servier no Reino Unido com a qual a Servier não celebrou um acordo de resolução amigável, não foram interrompidos e subsequentemente conduziram à invalidação da patente 947.

24. Assim, por um lado, em 1 de agosto de 2006, a Servier intentou uma ação de contrafação da patente 947 contra a Apotex, que tinha lançado uma versão genérica do perindopril «de risco» no mercado do Reino Unido, num órgão jurisdicional do Reino Unido e obteve uma injunção provisória em 8 de agosto de 2006. Todavia, na sequência de um pedido reconvencional de anulação da referida patente apresentado pela Apotex, a patente 947 foi anulada em 6 de julho de 2007, a injunção foi levantada e a Apotex entrou no mercado com o perindopril genérico, o que abriu o mercado aos genéricos no Reino Unido. Em 9 de maio de 2008, a decisão de invalidação da patente 947 foi confirmada em sede de recurso ( ).

25. Por outro lado, em 13 de novembro de 2007, a Katwijk Farma, uma filial da Apotex, apresentou num órgão jurisdicional neerlandês um pedido de anulação da parte neerlandesa da patente 947 e lançou, em 13 de dezembro de 2007, o seu perindopril genérico, sendo que o pedido de injunção provisória da Servier foi indeferido. Em 11 de junho de 2008, a justiça neerlandesa anulou a patente 947 para os Países Baixos na sequência de uma ação judicial concomitante intentada pela Pharmachemia, uma filial da Teva ( ).

26. A partir de maio de 2008, a Sandoz, outra sociedade de genéricos, lançou o seu perindopril genérico em vários Estados‑Membros ( ).

4. Litígios e acordos entre a Servier e a Krka

27. Entre 2005 e 2007, a Servier celebrou acordos de resolução amigável com as sociedades de genéricos Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka e Lupin. Os acordos a que o presente recurso diz respeito são os celebrados pela Servier com a Krka.

28. Em 30 de maio de 2006, a Servier apresentou um pedido de injunção provisória na Hungria destinado a proibir a comercialização de uma versão genérica do perindopril introduzido no mercado pela Krka, com fundamento na violação da patente 947. Este pedido foi indeferido em 13 de outubro de 2006 ( ).

29. No Reino Unido, a Servier intentou, em 28 de julho de 2006, uma ação de contrafação da patente 340 contra a Krka. Em 2 de agosto de 2006, a Servier intentou igualmente uma ação de contrafação da patente 947 contra a Krka, bem como um pedido de injunção provisória. Em 1 de setembro de 2006, a Krka apresentou um pedido reconvencional de anulação da patente 947 e um pedido de processo sumário (motion of summary judgment). Em 8 de setembro de 2006, a Krka apresentou outro pedido reconvencional de anulação da patente 340.

30. Em 3 de outubro de 2006, a High Court of Justice (England Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Secção da Chancelaria (Tribunal das Patentes)], deferiu o pedido de injunção provisória da Servier e indeferiu o pedido de processo sumário (motion of summary judgment) apresentado pela Krka em 1 de setembro de 2006, relativo à invalidação da patente 947, ordenando a realização de um julgamento quanto ao mérito. Em 1 de dezembro de 2006, a instância em curso foi extinta na sequência da resolução amigável entre as partes, tendo a injunção provisória sido levantada ( ).

31. A Servier e a Krka assinaram um acordo de resolução amigável (a seguir «acordo de resolução amigável Krka») e um acordo de licença (a seguir «acordo de licença Krka») em 27 de outubro de 2006, completado por um aditamento celebrado em 2 de novembro de 2006. Além disso, estas partes celebraram um acordo de cessão e de licença (a seguir «acordo de cessão e de licença Krka») em 5 de janeiro de 2007 (a seguir, conjuntamente, «acordos Krka»).

32. No acordo de resolução amigável Krka, previa‑se que a patente 947 abrangia igualmente as patentes nacionais equivalentes. Em virtude deste acordo de resolução amigável, em vigor até à expiração ou à revogação das patentes 947 ou 340, a Krka obrigou‑se a renunciar a qualquer pretensão relativa à patente 947 em todo o mundo e à patente 340 no Reino Unido e a não contestar futuramente nenhuma destas duas patentes em todo o mundo. Além disso, a Krka e as suas filiais não estavam autorizadas a lançar ou a comercializar uma versão genérica do perindopril que violasse a patente 947 durante o período de validade desta última e no país em que ainda era válida, salvo autorização expressa da Servier. De igual modo, a Krka não podia fornecer a nenhum terceiro uma versão genérica do perindopril que violasse a patente 947, sem a autorização expressa da Servier. Em contrapartida, a Servier obrigava‑se a desistir dos processos pendentes em todo o mundo contra a Krka baseados na contrafação das patentes 947 e 340, incluindo os seus pedidos de injunções provisórias ( ).

33. Em virtude do acordo de licença Krka, celebrado por um período correspondente à validade da patente 947, a Servier concedeu à Krka uma licença «exclusiva» e irrevogável sobre a patente 947, com vista a utilizar, produzir, vender, propor para venda, promover e importar os seus próprios produtos que contêm a forma cristalina alfa da erbumina na República Checa, na Letónia, na Lituânia, na Hungria, na Polónia, na Eslovénia e na Eslováquia.

34. Em contrapartida da licença, a Krka estava obrigada a pagar à Servier royalties de 3 % do montante líquido das suas vendas em todos estes territórios. A Servier estava autorizada, nestes mesmos Estados, a utilizar direta ou indiretamente (ou seja, para uma das suas filiais ou para um único terceiro por país) a patente 947 ( ).

35. No momento da celebração dos acordos, as equivalentes nacionais da patente 947 não tinham ainda tinham sido concedidas à Servier em alguns destes sete mercados ao passo que a Krka já neles comercializava o seu produto ( ).

36. Em virtude do acordo de cessão e de licença Krka, a Krka transferiu dois pedidos de patentes para a Servier, um relativo a um processo de síntese do perindopril (WO 2005 113500) e o outro relativo à preparação de formulações de perindopril (WO 2005 094793). A tecnologia protegida por estes pedidos de patentes era utilizada para a produção do perindopril da Krka. A Krka comprometeu‑se a não contestar a validade das patentes que seriam concedidas com base nos pedidos em causa. Em contrapartida desta cessão, a Servier pagou à Krka um montante de 15 milhões de euros para cada um dos pedidos em causa. A Servier concedeu igualmente à Krka uma licença não exclusiva, irrevogável, intransmissível e isenta de taxas, sem direito de concessão de sublicenças (exceto às suas filiais), sobre os pedidos ou as patentes que daí resultavam, não estando esta licença limitada no tempo, no espaço ou nas utilizações que dela podiam ser feitas ( ).

B. Decisão controvertida

37. Na decisão controvertida, adotada em 9 de julho de 2014 ( ), a Comissão considerou que a Servier tinha infringido, por um lado, o artigo 101.° TFUE, ao participar em quatro acordos de resolução amigável em matéria de patentes contra pagamento compensatório com a Niche/Unichem, a Matrix, a Teva e a Lupin, e em três acordos, que constituíam uma infração única e continuada, com a Krka.

38. Por outro lado, a Comissão considerou que a Servier tinha infringido o artigo 102.° TFUE ao elaborar e implementar, através, nomeadamente, de aquisição de tecnologia e desses acordos de resolução amigável, uma estratégia de exclusão que abrangia o mercado das formulações de perindopril em França, nos Países Baixos, na Polónia e no Reino Unido e o mercado da tecnologia do IFA do perindopril ( ).

39. A Comissão considerou que a Servier e a Krka tinham infringido o artigo 101.° TFUE nos 18/20 Estados‑Membros ( ) em que a Krka se obrigou, através do acordo de resolução amigável Krka, a deixar de fazer concorrência à Servier com os seus produtos existentes em troca de uma licença nos sete outros Estados‑Membros. Estes acordos tinham, assim, por objeto dividir e distribuir os mercados da União entre estes dois operadores. A Comissão constatou igualmente que os acordos Krka tinham constituído uma restrição da concorrência por efeito e examinou a este respeito os efeitos dos referidos acordos nos mercados da França, dos Países Baixos e do Reino Unido ( ). A Comissão não constatou infrações nos sete Estados‑Membros para os quais a licença tinha sido concedida ( ).

40. Além disso, a Comissão considerou que a Servier e a Krka tinham infringido o artigo 101.° TFUE na medida em que a Krka tinha deixado de fazer concorrência enquanto fonte existente de tecnologia de perindopril ao transferir a sua tecnologia para a Servier contra o pagamento de um montante total de 30 milhões de euros ( ).

41. A Comissão aplicou à Servier coimas por estas infrações aos artigos 101.° e 102.° TFUE ( ).

C. Acórdão recorrido

42. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 21 de setembro de 2014, a Servier interpôs recurso da decisão controvertida. No Tribunal Geral, os pedidos da Servier foram apoiados pela European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA).

43. Com o acórdão recorrido, em primeiro lugar, o Tribunal Geral, decidindo em secção alargada, anulou 1) o artigo 4.° da decisão controvertida (que declarava uma infração pela Servier ao artigo 101.° TFUE a título dos acordos com a Krka); 2) o artigo 6.° da decisão controvertida (que declarava a infração pela Servier ao artigo 102.° TFUE), e 3) o artigo 7.°, n.° 4, alínea b), e n.° 6, da decisão controvertida (que aplicava as coimas à Servier por estas duas infrações).

44. Em segundo lugar, o Tribunal Geral 4) reduziu o montante da coima aplicada à Servier a título do acordo com a Matrix, referido no artigo 2.° da decisão controvertida, pelo artigo 7.°, n.° 2, alínea b), da referida decisão. Em terceiro lugar, 5), negou provimento ao recurso quanto ao restante e, em quarto lugar, 6) e 7), condenou a Servier, a Comissão e a EFPIA a suportarem as suas próprias despesas.

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

45. Por petição de 22 de fevereiro de 2019, a Comissão interpôs recurso do acórdão recorrido.

46. Paralelamente, a Comissão interpôs igualmente recurso do acórdão do Tribunal Geral no processo Krka/Comissão, ao passo que a Servier e os outros destinatários da decisão controvertida, que foram vencidos no Tribunal Geral, recorreram da negação de provimento aos recursos que tinham interposto da referida decisão ( ).

47. Por requerimento de 22 de maio de 2019, o Reino Unido pediu para intervir em apoio dos pedidos da Comissão. A intervenção foi admitida por decisão do presidente do Tribunal de Justiça de 16 de junho de 2019.

48. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– anular os n.os 1), 2) e 3) do acórdão recorrido que anularam i) o artigo 4.° da decisão controvertida na parte em que dá por provada a participação da Servier nos acordos celebrados entre essa empresa e a sociedade Krka, ii) o artigo 7.°, n.° 4, alínea b), da decisão controvertida que fixa a coima aplicada à Servier pela celebração desses acordos, iii) o artigo 6.° da decisão controvertida que declara uma violação do artigo 102.° TFUE por parte da Servier e iv) o artigo 7.°, n.° 6, da decisão controvertida que fixa o montante da coima aplicada à Servier no contexto desta infração;

– anular o acórdão recorrido na parte em que declara admissíveis os anexos A 286 e A 287 à petição e o anexo C 29 à réplica (n.os 1461, 1462 e 1463 desse acórdão);

– decidir definitivamente a respeito do pedido de anulação da decisão controvertida apresentado pela Servier e declarar improcedente o pedido de anulação dos artigos 4.°, 7.°, n.° 4, alínea b), 6.° e 7.°, n.° 6, da decisão controvertida, apresentado pela Servier, e procedente o pedido da Comissão no sentido de que sejam declarados inadmissíveis os anexos A 286 e A 287 à petição no Tribunal Geral e o anexo C 29 à réplica no Tribunal Geral (n.os 1461 a 1463 do acórdão recorrido);

– condenar a Servier na totalidade das despesas do presente recurso.

49. O Reino Unido pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– julgar procedentes os pedidos da Comissão.

50. A Servier pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– negar provimento ao recurso na totalidade e

– condenar a Comissão nas despesas.

51. A EFPIA pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– negar provimento ao recurso e

– condenar a Comissão nas despesas do presente recurso e da primeira instância.

52. Em 13 de setembro de 2021, o Tribunal de Justiça convidou as partes a apresentarem as suas observações sobre o Acórdão Generics (UK) e o. bem como sobre os Acórdãos do grupo Lundbeck/Comissão ( ).

53. Em 20 e 21 de outubro de 2021, numa audiência comum, foram ouvidas as observações das partes dos nove recursos interpostos contra os oito acórdãos do Tribunal Geral relativos à decisão controvertida, bem como as suas respostas às perguntas do Tribunal de Justiça.

IV. Apreciação

A. Quanto ao presente recurso

54. A Comissão invoca onze fundamentos de recurso, sendo que os sete primeiros dizem respeito às considerações do Tribunal Geral relativas à apreciação dos acordos Krka à luz do artigo 101.° TFUE (1), ao passo que os quatro últimos dizem respeito às considerações do Tribunal Geral relativas à definição do mercado relevante para efeitos da aplicação do artigo 102.° TFUE (2) ( ).

1. Quanto ao artigo 101.° TFUE

55. Com os seus primeiro a sexto fundamentos de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu erros de direito ao considerar que os acordos Krka não constituíam uma restrição da concorrência por objeto (a). Com o seu sétimo fundamento de recurso, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral cometeu igualmente um erro de direito ao considerar que a Comissão também não tinha demonstrado que esses acordos constituíam uma restrição da concorrência por efeito (b).

a) Quanto à restrição da concorrência por objeto (primeiro a sexto fundamentos de recurso)

56. Antes de examinar os fundamentos de recurso da Comissão relativos à análise pelo Tribunal Geral do objeto anticoncorrencial dos acordos Krka (2), é útil resumir de que modo este objeto foi analisado pela Comissão na decisão controvertida e pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido (1).

1) Análise do objeto dos acordos Krka na decisão controvertida e no acórdão recorrido

i) Decisão controvertida

57. Na secção 5.5 (considerandos 1670 a 1812 da decisão controvertida), a Comissão examinou os três acordos celebrados entre a Servier e a Krka e considerou que constituíam uma atividade única e continuada que tinha por objeto restringir a concorrência mediante a repartição dos mercados do perindopril na União entre estes dois operadores ( ).

58. Segundo a Comissão, por um lado, o acordo de resolução amigável Krka e o acordo de licença Krka tinham por objeto a repartição e a distribuição dos mercados da União entre a Servier e a Krka da seguinte forma: o acordo de licença Krka autorizava a Krka a continuar a comercializar ou a lançar o perindopril genérico no âmbito de um duopólio de facto com a Servier em sete Estados‑Membros que representavam os mercados principais da Krka. Esta autorização era uma recompensa pelo compromisso da Krka, assumido ao abrigo do acordo de resolução amigável Krka, de se abster de fazer concorrência à Servier nos restantes 18/20 mercados da União ( ). A Comissão considerou, portanto, que o acordo de licença constituía o incentivo oferecido pela Servier à Krka para que esta última aceitasse as restrições acordadas no acordo de resolução amigável ( ).

59. Por outro lado, a Comissão constatou que o acordo de cessão e de licença Krka, celebrado dois meses após os acordos de resolução amigável e de licença Krka, tinha permitido reforçar a posição concorrencial da Servier e da Krka que resultava da repartição de mercados estabelecida pelo conjunto destes acordos, impedindo a Krka de ceder a sua tecnologia concorrente para a produção de perindopril a outras sociedades de genéricos. Na medida em que o pagamento do montante de 30 milhões de euros no âmbito deste acordo não estava relacionado com os rendimentos esperados ou realizados pela Servier através da exploração comercial da tecnologia cedida pela Krka, este pagamento foi analisado pela Comissão como uma partilha da renda gerada pela repartição dos mercados entre a Servier e a Krka ( ).

ii) Acórdão recorrido

60. O Tribunal Geral começou por indicar, nos n.os 255 a 274 do acórdão recorrido, as condições em que considerava que a inserção de cláusulas de não contestação de patentes e de não comercialização de produtos genéricos nos acordos de resolução amigável de litígios em matéria de patentes é anticoncorrencial. Segundo o Tribunal Geral, é esse o caso se a inserção de tais cláusulas nesse acordo não se basear no reconhecimento pelas partes da validade da patente e do caráter contrafeito dos produtos genéricos em causa, mas antes num pagamento compensatório significativo e injustificado por parte do titular da patente a favor da sociedade de genéricos, o que a incentiva a sujeitar‑se às referidas cláusulas. O Tribunal Geral declarou (n.° 271 do acórdão recorrido) que, perante tal incentivo, os acordos em causa devem ser encarados como acordos de exclusão do mercado, nos quais quem permanece indemniza quem sai.

61. Em segundo lugar, o Tribunal Geral explicou, nos n.os 797 a 810 do acórdão recorrido, que, quando um acordo comercial comum é associado a um acordo de resolução amigável de um litígio relativo a uma patente que inclui cláusulas de não contestação e de não comercialização, esse esquema contratual deve ser qualificado de anticoncorrencial se o valor transferido pelo titular da patente para a sociedade de genéricos pelo acordo comercial exceder o valor do bem cedido por esta no âmbito desse acordo. Por outras palavras, esse esquema contratual deve ser qualificado de anticoncorrencial se o acordo comercial comum associado ao acordo de resolução amigável servir, na realidade, para dissimular uma transferência de valor do titular da patente para a sociedade de genéricos, que não tem outra contrapartida senão o compromisso desta última de não fazer concorrência.

62. Em terceiro lugar, nos n.os 943 a 1032 do acórdão recorrido, no contexto da apreciação do nono fundamento apresentado pela Servier em primeira instância, relativo à inexistência de uma restrição da concorrência por objeto no que respeita aos acordos Krka, o Tribunal Geral apreciou especificamente a hipótese de uma associação de um acordo de resolução amigável e de um acordo de licença, que se verifica no caso em apreço com a associação dos acordos de resolução amigável e de licença Krka.

63. Segundo o Tribunal Geral, nessa hipótese, as considerações acima resumidas no n.° 61, relativas à associação de um acordo de resolução amigável e de um acordo comercial comum, não são válidas. O motivo, segundo o Tribunal Geral, é que a associação de um acordo de resolução amigável a um acordo de licença constitui um meio adequado para pôr termo ao litígio que permite a entrada da sociedade de genéricos no mercado e que satisfaz as pretensões de ambas as partes. Além disso, a presença, num acordo de resolução amigável, de cláusulas de não comercialização e de não contestação é legítima quando este acordo se baseia no reconhecimento da validade da patente pelas partes. Ora, um acordo de licença, que só teria sentido quando a licença fosse efetivamente explorada, baseia‑se precisamente no reconhecimento da validade da patente pelas partes (n.os 943 a 947 do acórdão recorrido).

64. Para demonstrar que um acordo de licença associado a um acordo de resolução amigável oculta, na realidade, um pagamento compensatório do titular da patente a favor da sociedade de genéricos, a Comissão teria portanto de demonstrar que a remuneração paga pela referida sociedade ao referido titular no âmbito deste acordo de licença é anormalmente baixa (n.os 948 e 952 do acórdão recorrido).

65. Além disso, o objeto anticoncorrencial das cláusulas de não comercialização e de não contestação do acordo de resolução amigável é atenuado pelo efeito pró‑concorrencial do acordo de licença, que favorece a entrada da sociedade de genéricos no mercado (n.os 953 a 956 do acórdão recorrido).

66. Por conseguinte, perante um verdadeiro litígio que opõe judicialmente as partes em causa e um acordo de licença que surge em ligação direta com a resolução amigável desse litígio, a associação deste acordo ao acordo de resolução amigável não constitui um indício sério de existência de um pagamento compensatório. Em tal hipótese, a Comissão deveria demonstrar, com base noutros indícios, que o acordo de licença não constitui uma transação celebrada em condições normais de mercado e oculta, assim, um pagamento compensatório, pelo que o conjunto de contratos deveria ser qualificado de restrição da concorrência por objeto (n.° 963 do acórdão recorrido).

67. Foi à luz destes critérios que o Tribunal Geral examinou, nos n.os 964 a 1032 do acórdão recorrido, os acordos de resolução amigável e de licença Krka, tendo chegado finalmente à conclusão de que a Comissão não tinha demonstrado que estes acordos tinham um objeto anticoncorrencial. O Tribunal Geral baseou esta conclusão, essencialmente, nas seguintes considerações:

– Os litígios em matéria de patentes em curso eram verdadeiros e não fictícios e tanto o acordo de resolução amigável Krka como o acordo de licença Krka estavam relacionados com estes litígios (n.os 965 a 969 do acórdão recorrido).

– No momento da celebração dos referidos acordos, as partes estavam convencidas da validade da patente 947, nomeadamente em razão da decisão do IEP de 27 de julho de 2006 ( ). O facto de a Krka ter continuado a contestar judicialmente esta patente e a comercializar os seus produtos após a referida decisão não indica o contrário. Deste modo, a Krka, embora convencida de que a patente era válida, apenas tinha pretendido reforçar a sua posição nas negociações com a Servier com vista à celebração do acordo de resolução amigável. Uma resposta posterior da Krka a um pedido de informações da Comissão confirma esta leitura (n.os 970, 971, 999, 1000, 1010, 1011 e 1026 a 1028 do acórdão recorrido).

– O montante da taxa devida pela Krka à Servier no âmbito do acordo de licença Krka não era anormalmente baixo e a Comissão não demonstrou que este acordo não constituía uma transação celebrada em condições normais de mercado. A Comissão não tinha, portanto, demonstrado a existência de um pagamento compensatório constitutivo de um incentivo (n.os 975 a 984 do acórdão recorrido).

– A instauração de um duopólio entre a Servier e a Krka nos sete mercados abrangidos pelo acordo de licença Krka não era resultado deste acordo, mas resultado de escolhas posteriores da Servier e da Krka, imprevisíveis no momento da celebração do referido acordo (n.os 987 a 991 do acórdão recorrido).

– Não houve uma repartição estanque dos mercados entre a Servier e a Krka, uma vez que a Servier era autorizada a permanecer ativa nos sete mercados abrangidos pela licença (n.os 1003 a 1006 do acórdão recorrido).

– O acordo de licença Krka teve um efeito favorável na concorrência nestes sete mercados, embora as equivalentes nacionais da patente 947 não tivessem ainda sido concedidas em alguns dos referidos mercados, pelo que a Krka não necessitava de uma licença para neles entrar ou permanecer. Não obstante, a licença teve o efeito benéfico de evitar à Krka um risco de futuro contencioso, na hipótese de as patentes virem a ser concedidas à Servier nestes mercados (n.os 1007 a 1009 e 1027 do acórdão recorrido).

– Os elementos de prova documental contemporâneos apresentados pela Comissão para demonstrar que a Krka não acreditava na validade da patente 947 e que a Servier prosseguia uma estratégia de exclusão dos genéricos, eram fragmentados, ambíguos, não convincentes ou contraditados por uma resposta posterior da Krka a um pedido de informações da Comissão (n.os 1010 a 1025 do acórdão recorrido).

68. Por último, em quarto lugar, o Tribunal Geral considerou, nos n.os 1041 a 1060 do acórdão recorrido, que também era errada a qualificação do acordo de cessão e de licença Krka como restrição da concorrência por objeto, porque assentava no pressuposto errado de uma repartição dos mercados estabelecida pelos acordos de resolução amigável e de licença Krka.

2) Fundamentos de recurso relativos ao objeto dos acordos Krka

69. Segundo a Comissão, as considerações do Tribunal Geral acima resumidas nos n.os 62 a 68 enfermam de vários erros de direito.

70. Com o seu primeiro fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu erros de direito quando se baseou no alegado reconhecimento da validade da patente 947 pela Krka no âmbito da sua análise do objeto dos acordos Krka, sem examinar o fundamento apresentado em primeira instância relativo à concorrência potencial entre a Krka e a Servier (i).

71. Com o seu segundo fundamento de recurso, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral cometeu erros na sua análise quando considerou que a licença não constituía um incentivo para que a Krka aceitasse as restrições do acordo de resolução amigável Krka (ii).

72. Com o seu terceiro fundamento de recurso, a Comissão afirma que o Tribunal Geral aplicou erradamente o conceito de restrição da concorrência por objeto, nomeadamente, ao concluir que não existia repartição dos mercados entre a Servier e a Krka pelo facto de essa repartição não ser «estanque», ao desvirtuar as provas quanto às convicções das partes ou ainda ao considerar que o duopólio estabelecido resultava de escolhas posteriores dessas partes e não dos acordos (iii).

73. Com o seu quarto fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu erros de direito na sua análise das provas documentais relativas à intenção das partes (iv).

74. Com o seu quinto fundamento de recurso, a Comissão considera que o Tribunal Geral cometeu erros de direito ao tomar em consideração os efeitos pró‑concorrenciais da licença (v).

75. Com o seu sexto fundamento de recurso, a Comissão sustenta que o acórdão recorrido padece de um erro de direito ao recusar reconhecer caráter anticoncorrencial ao acordo de cessão e de licença Krka (vi).

i) Quanto à pressão concorrencial exercida pela Krka sobre a Servier (primeiro fundamento de recurso)

76. Com o seu primeiro fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu vários erros de direito e desvirtuou provas ao concluir, após uma fundamentação insuficiente, que a Krka já não constituía, de facto, uma fonte de pressão concorrencial sobre a Servier no momento da celebração dos acordos Krka.

– Quanto à admissibilidade e ao caráter operante do fundamento

77. A título preliminar, há que julgar improcedentes as objeções da Servier segundo as quais este fundamento de recurso é simultaneamente inadmissível e inoperante.

78. Em primeiro lugar, contrariamente ao que a Servier alega, a Comissão indica precisamente os números do acórdão recorrido visados pelas suas alegações.

79. Em segundo lugar, a Comissão também não procura, como sustenta a Servier, levar o Tribunal de Justiça a proceder a uma nova apreciação dos factos. A Comissão alega que o Tribunal Geral não respeitou as regras que regem o ónus e a produção de prova no direito da União, e que desvirtuou elementos de prova e viciou as suas explicações a este respeito por falta de fundamentação. Ora, tais erros podem ser invocados no Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral. Além disso, as críticas da Comissão dizem respeito à qualificação jurídica dos factos examinados pelo Tribunal Geral e às consequências jurídicas que aquele retirou deles, o que se inscreve igualmente no âmbito da fiscalização do Tribunal de Justiça no contexto de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral ( ).

80. Em terceiro lugar, também não pode ser acolhida a argumentação da Servier segundo a qual este fundamento de recurso é inoperante.

81. Segundo a Servier, o facto de o Tribunal Geral não ter examinado a existência de potencial concorrência entre a Servier e a Krka não é suscetível de pôr em causa as conclusões do acórdão recorrido a respeito da inexistência de uma restrição da concorrência por objeto, que se baseiam em fundamentos diferentes da qualificação da Krka como concorrente potencial da Servier.

82. Esta objeção da Servier reflete a consideração do Tribunal Geral, exposta no n.° 1234 do acórdão recorrido, segundo a qual o facto de o próprio Tribunal Geral ter declarado que os acordos Krka não constituíam, segundo a sua própria análise, nem uma restrição da concorrência por objeto nem uma restrição da concorrência por efeito, tornava supérflua a apreciação do fundamento relativo à concorrência potencial entre a Servier e a Krka.

83. Ora, contrariamente ao que parece sugerir o referido número e contrariamente ao que alega a Servier, o Tribunal Geral não rejeitou a qualificação dos acordos Krka como restrição da concorrência por objeto (nem a qualificação dos referidos acordos como restrição da concorrência por efeito ( )) por motivos alheios à qualificação da Krka como concorrente potencial da Servier.

84. Como resulta do resumo do raciocínio do Tribunal Geral que figura nos n.os 60, 63 e 67, supra, o Tribunal Geral baseou‑se no alegado reconhecimento pela Krka da validade da patente 947 para rejeitar a qualificação dos acordos Krka como restrição da concorrência por objeto. O Tribunal Geral considerou, em substância, que, contrariamente ao constatado pela Comissão (n.° 58, supra), a Krka aceitou não fazer concorrência à Servier nos 18/20 mercados da União abrangidos pela resolução amigável, não pelo facto de a Servier lhe ter proposto a licença nos outros sete mercados, mas sim porque acreditava na validade da patente 947.

85. Segundo o Tribunal Geral, um acordo de resolução amigável de um litígio relativo a uma patente que inclua cláusulas de não contestação e de não comercialização só deve ser qualificado de restrição da concorrência por objeto se não se basear no reconhecimento da validade da patente pelas partes, mas num incentivo pago pelo titular da patente à sociedade de genéricos (n.os 262 a 265 do acórdão recorrido).

86. Por conseguinte, o alegado reconhecimento da validade da patente 947 pela Krka constituiu – conjuntamente com o alegado caráter não incentivador da transferência de valor a favor da Krka representada pelo acordo de licença Krka ( ) – o leitmotiv do raciocínio do Tribunal Geral na sua análise do objeto anticoncorrencial dos acordos Krka (n.os 970, 971, 999, 1000, 1010 a 1012 e 1026 a 1028 do acórdão recorrido).

87. Ora, no âmbito do seu primeiro fundamento de recurso, a Comissão alega precisamente que o Tribunal Geral não se podia pronunciar sobre o reconhecimento pela Krka da validade da patente 947 sem examinar a questão prévia da existência de uma potencial concorrência entre a Krka e a Servier. Com efeito, em apoio da tese segundo a qual a Krka era um concorrente potencial da Servier, a Comissão alegadamente apresentou provas, ignoradas pelo Tribunal Geral, que demonstravam que a Krka não estava, precisamente, convencida da validade desta patente. Além disso, a Comissão alega que o Tribunal Geral desvirtuou os elementos de prova apresentados pela Comissão, escolhendo‑os de forma seletiva, tendo neles baseado a sua convicção quanto ao alegado reconhecimento da validade da referida patente pela Krka e apresentado explicações alternativas manifestamente erradas na interpretação dos referidos elementos.

88. Resulta desta argumentação que a Comissão não alega apenas que o Tribunal Geral devia ter examinado se a Servier e a Krka eram concorrentes potenciais no momento da celebração dos acordos Krka, mas também, e sobretudo, que o Tribunal Geral baseou a sua análise quanto ao objeto anticoncorrencial destes acordos numa apreciação parcial, ou mesmo seletiva, e numa desvirtuação dos elementos dos autos.

89. Não há qualquer dúvida de que essa alegação é pertinente para efeitos da apreciação do caráter fundado da conclusão do Tribunal Geral no sentido de que os acordos Krka não são contrários à concorrência, uma vez que, a ser procedente, tal alegação poderia revelar o caráter erróneo da referida conclusão e implicar a anulação do acórdão recorrido ( ).

90. Daqui resulta que a exceção de inadmissibilidade relativa ao alegado caráter inoperante do primeiro fundamento de recurso deve ser julgada improcedente.

– Quanto ao mérito

91. Segundo a Comissão, o Tribunal Geral cometeu erros de direito quando considerou, nomeadamente nos n.os 970, 1026, 1028, 1154 e 1162 do acórdão recorrido, que a Krka reconhecia a validade da patente 947 e que as diligências que empreendeu na sequência da decisão do IEP de 27 de julho de 2006 ( ) não demonstravam que, apesar desta decisão, a mesma estava determinada a prosseguir os seus esforços para entrar no mercado.

92. A título preliminar, é útil recordar que a questão da existência de uma infração às regras da concorrência apenas pode ser apreciada corretamente se os indícios invocados pela decisão controvertida forem considerados não isoladamente, mas no seu conjunto, tendo em conta as características do mercado dos produtos em causa ( ). O âmbito da fiscalização de legalidade prevista no artigo 263.° TFUE abrange todos os elementos das decisões da Comissão relativas aos procedimentos nos termos dos artigos 101.° e 102.° TFUE cuja fiscalização aprofundada, tanto de direito como de facto, é assegurada pelo Tribunal Geral à luz dos fundamentos invocados pelas partes ( ).

93. Seguidamente, importa recordar que, no direito da União, o princípio que prevalece é o da livre produção de prova e o único critério para apreciar as provas apresentadas reside na sua credibilidade ( ). Para satisfazer o ónus da prova que lhe incumbe, a Comissão deve reunir provas suficientemente precisas e concordantes para basear a firme convicção da ocorrência da infração alegada ( ).

94. Porém, cada uma das provas apresentadas pela Comissão não tem necessariamente de satisfazer esses critérios relativamente a cada elemento da infração. Basta que o conjunto de indícios invocado pela instituição, apreciado globalmente, satisfaça essa exigência ( ). Os elementos de prova de que a Comissão dispõe devem poder ser completados por deduções e a existência de uma prática ou de um acordo anticoncorrencial pode ser inferida de um determinado número de coincidências e de indícios que, considerados no seu todo, podem constituir, na falta de outra explicação coerente, a prova de uma violação das regras da concorrência ( ).

95. Se a Comissão se basear na suposição de que os factos apurados só podem ser explicados por um comportamento anticoncorrencial, não pode ser declarada a infração quando as empresas implicadas apresentem uma argumentação que dê uma explicação diferente dos factos apurados pela Comissão e que permita assim substituir por outra explicação plausível dos factos a explicação da Comissão ( ).

96. Por último, existe desvirtuação das provas quando, sem recorrer a novos elementos de prova, a apreciação dos elementos de prova existentes se afigura manifestamente errada ( ), por o Tribunal Geral ter manifestamente ultrapassado os limites de uma apreciação razoável desses elementos de prova ( ).

97. Contrariamente ao que o Tribunal Geral considerou no n.° 1016 do acórdão recorrido, estes princípios, e especialmente os resumidos no n.° 94, supra, não se aplicam apenas quando a Comissão deva deduzir a própria existência de um cartel ou de contactos anticoncorrenciais de elementos de prova fragmentados e esparsos. Estes princípios são igualmente pertinentes numa situação como a do caso em apreço, em que a Comissão pôde dispor do conteúdo dos acordos em causa ( ).

98. Em tal situação, não se trata certamente de reconstruir o próprio conteúdo desses acordos através de deduções. A resposta à questão de saber se esse conteúdo tinha por objeto uma repartição ilegítima do mercado deve todavia ser deduzida, não só do referido conteúdo, mas também do contexto dos acordos e, se for caso disso, da intenção das partes ( ). Ora, para a interpretação destes elementos de contexto, os princípios acima referidos mantêm toda a sua pertinência.

99. No caso em apreço, a Comissão examinou tais elementos de contexto para determinar se a Krka era um concorrente potencial da Servier antes da celebração dos acordos Krka. A este respeito, a Comissão expôs, nos considerandos 1680 a 1700 da decisão controvertida, que a Krka era, de longe, o primeiro concorrente genérico a desafiar a posição concorrencial da Servier para o fornecimento de perindopril, que a Servier e a Krka já eram concorrentes efetivos para o fornecimento de perindopril na República Checa, na Hungria, na Lituânia, na Polónia e na Eslovénia, e que a Krka era um concorrente potencial nos outros mercados da União, uma vez que, em primeiro lugar, o seu produto estava pronto para ser lançado nesses mercados, que, em segundo lugar, as barreiras em matéria de patentes não eram inultrapassáveis, que, em terceiro lugar, tinha um certo número de parceiros de cooperação para vários mercados e que, em quarto lugar, estava a esforçar‑se por entrar nesses mercados.

100. No que respeita, mais especificamente, à apreciação pela Krka da validade das patentes da Servier, a Comissão constatou, por um lado, que uma série de provas documentais anteriores à decisão do IEP de 27 de julho de 2006 comprovavam que a Krka estava convencida do ganho de causa na sua ação de declaração de nulidade (considerando 1685 da decisão controvertida).

101. Por outro lado, a Comissão considerou que a alegação da Krka segundo a qual a Decisão do IEP de 27 de julho de 2006 a tinha levado a cessar os seus esforços para a comercialização do perindopril erbumina na forma alfa não podia ser acolhida e que os elementos apresentados pela Krka a este respeito não eram convincentes à luz de um certo número de elementos de prova que demonstravam que a Krka não aceitava a referida decisão e continuava determinada a entrar no mercado com o seu produto (considerandos 1686 a 1691 da decisão controvertida).

102. A Comissão alega que, se o Tribunal Geral tivesse tido em conta as provas e o raciocínio que figuram nos considerandos da decisão controvertida resumidos nos n.os 99 a 101, supra, não teria podido concluir, nos n.os 971, 1010, 1011 e 1017 do acórdão recorrido, que a Krka reconhecia a validade da patente 947 e que estava desmotivada para prosseguir os seus esforços para entrar no mercado na sequência da decisão do IEP de 27 de julho de 2006 e da injunção provisória de 3 de outubro de 2006 proferida no Reino Unido contra a Krka ( ).

103. O Tribunal Geral limitou‑se a indicar, nos n.os 970 e 1154 do acórdão recorrido, que «existiam, no momento da conclusão dos acordos de resolução amigável e de licença, indícios concordantes que podem deixar as partes pensar que a patente 947 era válida» e a remeter, a este respeito, para os n.os 967 e 968 do referido acórdão. Nestes números, resumiu certos factos relativos ao processo de oposição à patente 947 no IEP e ao contencioso entre a Krka e a Servier nos órgãos jurisdicionais ingleses ( ).

104. Todavia, destes factos, o Tribunal Geral só teve em conta a Decisão do IEP de 27 de julho de 2006 e a injunção provisória proferida contra a Krka pela High Court of Justice (England Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Secção da Chancelaria (Tribunal das Patentes)] em 3 de outubro de 2006. Deste modo, o Tribunal Geral não tomou em conta os seguintes elementos, apresentados pela Comissão no âmbito do presente recurso, que são pertinentes para a apreciação pela Krka da validade da patente 947 nas vésperas da assinatura dos acordos de resolução amigável e de licença Krka em 27 de outubro de 2006:

– Provas documentais da apreciação feita pela Krka da decisão do IEP de 27 de julho de 2006 demonstram que a Krka considerava esta decisão «chocante», «terrível» e tendenciosa, que não aceitava o seu raciocínio e que estava determinada a não se conformar (considerando 1688 da decisão controvertida).

– A Krka não só continuou a contestar a validade da patente 947 no IEP após a decisão do IEP de 27 de julho de 2006 ( ), como apresentou, em setembro de 2006, pedidos reconvencionais de declaração de nulidade das patentes 947 e 340 e um pedido de processo sumário (motion of summary judgment) na High Court of Justice (England Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Secção da Chancelaria (Tribunal das Patentes)] ( ) (considerandos 1687 e 1688 da decisão controvertida).

– O Despacho da High Court of Justice proferido em 3 de outubro de 2006 neste litígio, que deferia o pedido da Servier de injunção provisória contra a Krka e ordenava a realização de um julgamento quanto ao mérito ( ), indicou que a Krka dispunha de uma base sólida para impugnar a validade da patente 947 (considerandos 904 e 1689 da decisão controvertida).

– Na Hungria, a Krka obteve em 13 de outubro de 2006 ganho de causa contra um pedido de injunção provisória apresentado pela Servier, que por sua vez foi indeferido ( ) (considerando 1687 da decisão controvertida).

– Um conjunto de elementos de prova demonstra que a possível invalidação da patente 947 não era entendida pela Servier como um risco marginal, mas como uma possibilidade real e concreta (considerando 1691 da decisão controvertida).

– A Krka indicou à Comissão que a Servier considerava que detinha uma das melhores e mais exaustivas provas no âmbito da oposição no IEP e da revogação no Reino Unido (considerandos 912, 1688 e 1690 da decisão controvertida).

105. O Tribunal Geral não explicou as razões pelas quais não teve em conta estes elementos, nem, a fortiori, de que modo, em seu entender, os referidos elementos eram compatíveis com a constatação do alegado reconhecimento pela Krka da validade da patente na sequência da decisão do IEP de 27 de julho de 2006 e da injunção provisória proferida pelo juiz britânico em 3 de outubro de 2006.

106. Em primeiro lugar, o Tribunal Geral não apresentou nenhum elemento que infirmasse a afirmação da Comissão segundo a qual não existia nenhum documento contemporâneo dos acordos que indicasse que as referidas decisão e injunção provisória tinham alterado a perceção da patente 947 por parte da Krka.

107. A Comissão admitiu, nos considerandos 1688 e 1690 da decisão controvertida, que a Krka já não estava, é certo, completamente convencida da sua posição contenciosa na sequência da Decisão do IEP de 27 de julho de 2006 e que esta decisão e as injunções proferidas no Reino Unido contra a Krka e a Apotex ( ) tinham certamente influenciado a avaliação pela Krka da situação em matéria de patentes. No entanto, segundo a análise da Comissão, a Krka estava longe de deixar de insistir na invalidade da patente 947, tendo ainda a vantagem do apoio dos seus parceiros. Nada obstava a uma possibilidade real e concreta de a Krka invalidar a patente 947 num julgamento quanto ao mérito.

108. Como a Comissão afirma, os elementos atrás referidos no n.° 104 confirmam esta análise, ao passo que a posição contrária do Tribunal Geral não é suportada pelos elementos dos autos.

109. Em segundo lugar, nos n.os 1010 e 1011 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral baseou‑se numa resposta da Krka a um pedido de informações da Comissão, que figura no considerando 913 da decisão controvertida, em que a Krka tinha afirmado, nomeadamente, que «a obtenção de uma licença e a retirada das oposições eram consideradas a melhor opção para a Krka nesse momento» e que, «segundo todos os outros cenários, um lançamento não podia ocorrer antes de pelo menos dois anos a contar de julho de 2006, e mesmo após tal período, um lançamento não estava garantido (risco de que a patente 947 seja mantida, riscos de desenvolvimento da forma não alfa)». O Tribunal Geral constatou que este extrato «confirma[va] a constatação segundo a qual a Krka considerava qualquer manutenção ou qualquer entrada imediata nos sete Estados‑Membros abrangida pelo acordo de licença como sendo, na falta deste acordo, impossível devido à patente 947».

110. Ora, ao atribuir a uma declaração feita pela Krka durante o processo na Comissão mais peso do que a elementos de prova que atestavam as convicções da Krka antes da celebração dos acordos Krka, o Tribunal Geral violou os princípios que regem a produção de prova perante o juiz da União. Segundo estes princípios, as declarações posteriores, efetuadas para efeitos do processo na Comissão, têm um valor probatório inferior ao dos elementos de prova e dos documentos contemporâneos do comportamento anticoncorrencial em causa, que foram elaborados in tempore non suspecto e em relação direta com os factos em causa ( ).

111. Em terceiro lugar, na mesma ordem de ideias, é difícil compreender de que modo a afirmação da Krka, feita durante o inquérito da Comissão e referida no considerando 1738 da decisão controvertida, segundo a qual «o custo de oportunidade de não celebrar o acordo de resolução amigável Krka teria sido equivalente a “em 3 anos muito mais de 10 milhões de euros” de lucros perdidos» podia constituir, como o Tribunal Geral indicou no n.° 1000 do acórdão recorrido, «um indício adicional do facto de que considerava que a patente 947 era válida». Estes lucros correspondiam aos previstos para uma entrada ou manutenção nos sete mercados abrangidos pelo acordo de licença Krka e, portanto, a uma estimativa do valor comercial da licença.

112. No entanto, a Comissão tem razão quando alega que, do facto de a Krka ter assim estimado o valor da licença durante o processo na Comissão, não é possível deduzir, à semelhança do que fez o Tribunal Geral, que, no momento da conclusão dos acordos Krka, a Krka considerava que a patente 947 era válida. O Tribunal Geral parece inferir esta interpretação da ideia de que esta declaração da Krka significava que estava convencida, no momento da celebração dos acordos, de que ia perder este montante se não obtivesse uma licença da Servier porque não poderia entrar ou manter‑se nos referidos mercados sem essa licença.

113. Ora, como indica a Comissão, não há nenhum indício que corrobore tal interpretação e, pelo contrário, existem indícios sérios que demonstram que a Krka teria permanecido nos mercados abrangidos pela licença na falta de acordos com a Servier, nomeadamente o facto de a Krka ter continuado a vender o seu produto na Hungria após a decisão do IEP de 27 de julho de 2006 e de se ter defendido com sucesso contra o pedido de injunção provisória da Servier na Hungria (considerando 1675 da decisão controvertida).

114. Em quarto lugar, também não é compreensível por que razão o Tribunal Geral atribuiu uma importância primordial à injunção obtida pela Servier contra a Krka perante o juiz britânico em 3 de outubro de 2006, mas nem sequer referiu, na parte em causa do acórdão recorrido, consagrada ao objeto dos acordos Krka, que um pedido semelhante de injunção pela Servier contra a Krka tinha sido indeferido na Hungria em 13 de outubro de 2006 ( ).

115. No n.° 1155 do acórdão recorrido, na parte consagrada aos efeitos dos acordos Krka, o Tribunal Geral afastou este elemento por se tratar de um processo que não dizia respeito a um dos países nos quais a Comissão tinha constatado uma restrição da concorrência por efeito [a França, os Países Baixos e o Reino Unido (v. n.° 39, supra)]. Ora, este argumento não é pertinente para explicar a razão pela qual esse sucesso contencioso da Krka não teria influenciado a sua perceção da validade da patente 947 e da sua posição contenciosa relativa a esta patente, quando, segundo o Tribunal Geral, a injunção obtida pela Servier no Reino Unido teria tido um efeito tão determinante sobre a perceção da Krka. Como a Comissão explicou, com a ajuda de exemplos, nos considerandos 1690 e 1697 da decisão controvertida, uma contestação bem‑sucedida numa instância podia conduzir a uma série de contestações noutras instâncias. Isto é confirmado pelos processos conduzidos pela Apotex e pela sua filial neerlandesa, acima descritos nos n.os 23 a 25.

116. Por outro lado, a indicação do Tribunal Geral, que figura no n.° 968 do acórdão recorrido, segundo a qual, com o Despacho de 3 de outubro de 2006, o juiz britânico «deferiu o pedido de injunção provisória da Servier e indeferiu o pedido apresentado pela Krka em 1 de setembro de 2006», é enganosa. Neste número, o Tribunal Geral menciona apenas o facto de, em 1 de setembro de 2006, a Krka ter apresentado um pedido reconvencional de anulação da patente 947, o que sugere que foi este pedido a ser indeferido em 3 de outubro de 2006. Isto não corresponde, contudo, à realidade. O Tribunal Geral não especifica no referido número que a Krka apresentou igualmente, em 1 de setembro de 2006, um pedido de tramitação em processo sumário. Ora, foi apenas este pedido de tramitação em processo sumário que foi indeferido pelo juiz britânico no seu Despacho de 3 de outubro de 2006, por considerar que o exame da patente necessitava de um julgamento quanto ao mérito. Em contrapartida, o juiz não indeferiu de modo algum, nessa fase, o pedido reconvencional de anulação da patente 947 apresentado pela Krka, que continuou pendente até à extinção da instância na sequência do acordo de resolução amigável Krka (n.° 23 do acórdão recorrido e considerandos 904 e 1689 da decisão controvertida). Como a Comissão indicou nos seus articulados e na audiência no presente processo de recurso, o juiz tinha recomendado que o exame da patente quanto ao mérito fosse efetuado rapidamente e ordenou a tramitação acelerada, devendo o processo começar em 21 de fevereiro de 2007.

117. Em quinto lugar, como a Comissão precisa, a interpretação avançada pelo Tribunal Geral segundo a qual a Decisão do IEP de 27 de julho de 2006 e a injunção provisória concedida à Servier contra a Krka pelo juiz britânico em 3 de outubro de 2006 foram elementos determinantes para convencer a Krka da validade da patente 947 e da desistência dos seus esforços para entrar no mercado de forma independente está em contradição com outras afirmações do Tribunal Geral.

118. Assim, nos n.os 366 a 370 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral explicou que essas injunções, devido ao seu caráter provisório, não impediam uma concorrência potencial de se desenvolver, que mesmo decisões quanto ao mérito tinham caráter provisório enquanto as vias de recurso não estivessem esgotadas, e que uma decisão que confirmava a validade de uma patente, como a Decisão do IEP de 27 de julho de 2006 (além de também ainda ser suscetível de recurso e ter, de resto, sido posteriormente anulada ( )), não prejudicava de modo algum o o caráter contrafeito ou não dos produtos genéricos que, segundo o seu titular, violavam a referida patente.

119. Em sexto lugar, as explicações alternativas apresentadas pelo Tribunal Geral para justificar que os elementos que teve em conta na sua análise não infirmavam a constatação do alegado reconhecimento da validade da patente 947 pela Krka não convencem.

120. O Tribunal Geral considerou, nos n.os 1026 e 1162 do acórdão recorrido, que a circunstância de a Krka continuar a contestar as patentes da Servier e a comercializar o seu produto mesmo quando a validade da patente 947 tinha sido confirmada pela Divisão de Oposição do IEP não constitu[ía] um elemento determinante para concluir pela existência de uma restrição de concorrência por objeto, uma vez que tal manutenção, pela Krka, da pressão concorrencial exercida sobre a Servier pode ser explicada pela vontade da Krka, apesar dos riscos processuais que antecipava, de reforçar a sua posição nas negociações que poderia iniciar com a Servier com vista a chegar a um acordo de resolução amigável.

121. Ora, a Comissão tem razão quando alega que, ao concluir desta forma, o Tribunal Geral procedeu a uma apreciação manifestamente errada do elemento factual, que consiste no facto de a Krka ter continuado a contestar a patente 947 após a Decisão do IEP de 27 de julho de 2006, sem ter em conta o conjunto de indícios já referido reunido pela Comissão e sem o confrontar com a plausibilidade da sua explicação alternativa.

122. No entanto, à luz dos elementos de prova reunidos pela Comissão, resumidos no n.° 104, supra, nada permite sustentar a convicção do Tribunal Geral de que a Krka estava convencida da validade da patente 947 e só continuou a impugnar judicialmente a sua validade para melhorar a sua posição negocial com a Servier, sendo que o Tribunal Geral não apresenta nenhum indício do qual podia ter inferido esta interpretação.

123. Além disso, como a Comissão acertadamente observa, o próprio Tribunal Geral entrou em contradição quando explicou, por um lado, nos n.os 963 e 965 a 968 do acórdão recorrido, que os litígios entre a Servier e a Krka eram verdadeiros, considerando simultaneamente, por outro lado, no n.° 1026 do acórdão recorrido, que a prossecução destes litígios pela Krka era apenas uma postura estratégica para melhorar a sua posição nas suas negociações com a Servier tendo em vista o acordo de resolução amigável.

124. Em sétimo lugar, foi também após uma explicação não convincente que o Tribunal Geral afastou a objeção da Comissão, que figura nos considerandos 1747 a 1756 da decisão controvertida e foi recordada pela Comissão no âmbito do presente recurso, de que os conteúdos dos acordos de resolução amigável e de licença Krka não refletiam as posições e os riscos em matéria de patentes nos países abrangidos por estes acordos. A equivalente nacional da patente 947 não tinha sido concedida na Polónia, na República Checa e na Eslováquia ( ), mas a Servier quis conceder uma licença para estes países. Segundo a Comissão, isto demonstra que o objeto desses acordos não era atingir um compromisso baseado nos méritos dessa patente, mas dividir e repartir os mercados apenas no interesse económico das partes. Os acordos não se basearam, assim «em diferenças de riscos em matéria de patentes para a Krka, mas em zonas de interesse económico, uma vez que a Letónia e a Eslováquia fazem parte dos mercados‑chave da Krka».

125. O Tribunal Geral não teve em conta esta objeção e limitou‑se a abordar esta temática nos n.os 1007 a 1009 e 1027 do acórdão recorrido, em que considerou que o acordo de licença Krka teve um efeito favorável na concorrência nestes sete mercados, embora as equivalentes nacionais da patente 947 ainda não tivessem sido concedidas em alguns dos referidos mercados, pelo que a Krka não necessitava de uma licença para entrar nos mesmos. Segundo o Tribunal Geral, a licença teve, no entanto, o efeito benéfico de evitar à Krka um risco de um posterior contencioso, na hipótese de as patentes virem a ser concedidas à Servier nestes mercados. Ora, esta argumentação é insuficiente não só para demonstrar alegados efeitos pró‑concorrenciais da licença ( ), como também para infirmar a interpretação da Comissão segundo a qual os acordos Krka não se baseavam na perceção pelas partes dos riscos em matéria de patentes nos diferentes mercados em causa.

126. Por último, em oitavo lugar, não pode ser aceite a consideração do Tribunal Geral, que figura, em substância, nos n.os 943 a 947, 963, 965 a 972, 1030 e 1157 do acórdão recorrido, segundo a qual a própria celebração do acordo de licença Krka confirmava que a Krka reconhecia a validade da patente 947.

127. O Tribunal Geral fundamentou esta conclusão, nos n.os 947, 1030 e 1157 do acórdão recorrido, indicando que a celebração de um acordo de licença, que, para qualquer licenciado, apenas tem razão de ser se a licença for efetivamente explorada, tem como fundamento o reconhecimento pelas partes da validade da patente. Ora, do facto de um acordo de licença se fundar, em princípio ou como regra geral, no reconhecimento da patente subjacente, deduzir que, num caso concreto, as partes em tal acordo reconhecem forçosamente a validade da patente em causa, assemelha‑se a um raciocínio circular. Além disso, a aplicação do direito da concorrência da União ficaria gravemente comprometida se as partes em acordos anticoncorrenciais pudessem subtrair‑se à aplicação do artigo 101.° TFUE dando simplesmente uma determinada forma a esses acordos ( ).

128. Uma vez que a forma que um acordo reveste não pode ser decisiva, incumbe por conseguinte, como resulta da jurisprudência acima referida nos n.os 92 a 96, ao abrigo das regras pertinentes em matéria de produção de prova, à Comissão e ao juiz da União basearem‑se num conjunto de provas pertinentes, convergentes e convincentes para demonstrar que, no caso concreto, o acordo em causa deve ser qualificado de restrição da concorrência por objeto.

129. Ora, no caso em apreço, contrariamente ao que indicou o Tribunal Geral nos n.os 1018, 1019 e 1025 do acórdão recorrido, resulta do exame precedente que a Comissão tinha efetivamente reunido esse conjunto de indícios para demonstrar que, à data da celebração dos acordos de resolução amigável e de licença Krka, a Krka não estava convencida da validade da patente 947 e estava, pelo contrário, determinada a prosseguir a sua contestação e a tentar entrar ou manter‑se no mercado apesar desta patente. O Tribunal Geral sustentou erradamente, nos referidos números, que as provas reunidas pela Comissão eram fragmentadas e ambíguas, sem ter examinado todas as referidas provas e tendo procedido a uma apreciação manifestamente errada das provas por ele examinadas, escolhidas de forma seletiva.

– Conclusão intercalar

130. Nestas condições, a Comissão tem razão ao sustentar que o Tribunal Geral violou os princípios que regem a produção de prova e a sua fiscalização jurisdicional no direito da União. Como foi recordado, segundo estes princípios, a apreciação das provas deve ser global e coerente e a sua fiscalização deve abranger todos os elementos das decisões da Comissão relativas aos procedimentos de aplicação dos artigos 101.° e 102.° TFUE ( ).

131. No caso em apreço, o Tribunal Geral procedeu a uma apreciação manifestamente seletiva dos elementos dos autos, ao não ter em conta um grande número de provas pertinentes e ao propor interpretações não suportadas pelos autos e não convincentes das provas que tomou em consideração. A diferente perspetiva que o Tribunal Geral procurou dar aos factos demonstrados pela Comissão não permite, portanto, substituir a explicação da Comissão por outra explicação plausível desses factos.

132. Resulta das considerações precedentes que o primeiro fundamento de recurso deve ser julgado procedente.

133. Atendendo à importância atribuída pelo Tribunal Geral à constatação – que se revelou infundada – do alegado reconhecimento da validade da patente 947 pela Krka na análise do objeto anticoncorrencial dos acordos Krka, o mérito do primeiro fundamento de recurso implica, por si só, a anulação do acórdão recorrido na parte em que declarou que não estava demonstrado o caráter de restrição da concorrência por objeto dos referidos acordos.

134. Todavia, é útil examinar igualmente os outros fundamentos de recurso apresentados pela Comissão relativos à análise pelo Tribunal Geral do objeto anticoncorrencial dos acordos Krka, nomeadamente com vista à avocação do processo pelo Tribunal de Justiça após a anulação do acórdão recorrido.

ii) Quanto à licença como incentivo para a Krka aceitar as restrições da resolução amigável (segundo fundamento de recurso)

135. No âmbito do seu segundo fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu vários erros de direito, desvirtuações de provas, insuficiências de fundamentação e contradições de fundamentos quando procedeu à análise do conteúdo e dos objetos do acordo de licença Krka como incentivo para esta aceitar as restrições contidas no acordo de resolução amigável Krka.

136. Nos considerandos 1738 e seguintes da decisão controvertida, a Comissão considerou que a licença concedida à Krka pela Servier nos sete mercados da Europa central e oriental tinha constituído um incentivo significativo para que a Krka aceitasse, através do acordo de resolução amigável, não fazer concorrência à Servier nos restantes 18/20 mercados da União.

137. Segundo a Comissão, a licença constituía um incentivo significativo para que a Krka aceitasse estas restrições porque, em primeiro lugar, dizia respeito aos mercados históricos da Krka na União, onde obtinha as suas mais fortes margens, em segundo lugar, porque lhe oferecia a garantia de que a Servier deixaria de a ameaçar com a invocação da patente 947 e, em terceiro lugar, porque se tratava de uma licença única que estabelecia um duopólio de facto entre a Servier e a Krka nos sete mercados em causa. A Krka obteve assim a certeza de assegurar as suas vendas graças à licença e de gerar lucros elevados graças à pressão concorrencial limitada nos referidos mercados. A Krka calculou que o valor em termos monetários das vantagens concedidas excedia 10 milhões de euros (considerandos 1738 a 1742 da decisão controvertida).

138. Por seu turno, o Tribunal Geral considerou, nos n.os 948 a 952 do acórdão recorrido, que, como se justificava, em princípio, associar um acordo de licença, que se baseia no reconhecimento da validade da patente, a um acordo de resolução amigável que continha cláusulas de não comercialização e de não contestação, tal associação não constituía um «indício sério» de um pagamento compensatório. Incumbia assim à Comissão, para demonstrar que um acordo de licença associado a um acordo de resolução amigável, na realidade, oculta um pagamento compensatório do titular da patente a favor da sociedade de genéricos, demonstrar que a remuneração paga pela referida sociedade ao referido titular no âmbito deste acordo de licença é anormalmente baixa e que este acordo não é, portanto, celebrado nas condições normais do mercado.

139. Nos n.os 975 a 984 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral constatou que, no caso em apreço, o montante da taxa devida pela Krka à Servier no âmbito do acordo de licença Krka não era anormalmente baixo e a Comissão não tinha demonstrado que este acordo não constituía uma transação celebrada em condições normais de mercado. Segundo o Tribunal Geral, a Comissão não demonstrou, portanto, a existência de um pagamento compensatório constitutivo de um incentivo no âmbito dos acordos de resolução amigável e de licença Krka.

140. A título preliminar, importa precisar que, contrariamente ao que a Servier insinua, a questão de saber se o Tribunal Geral concluiu corretamente que o conjunto de contratos constituído pelos acordos de resolução amigável e de licença Krka não envolvia uma transferência de valor por parte da Servier em proveito da Krka, sendo que a única contrapartida por parte da Krka era o seu compromisso de não concorrência, não diz respeito a apreciações factuais que, salvo em caso de desvirtuação, são da exclusiva competência do Tribunal Geral. Esta questão diz respeito, pelo contrário, à qualificação jurídica pelo Tribunal Geral dos factos pertinentes e às consequências jurídicas que o mesmo deles retirou, sendo abrangida pela fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito do recurso de uma decisão do Tribunal Geral ( ).

141. Como o Tribunal de Justiça declarou ( ), acordos de resolução amigável como o que está em causa no caso em apreço constituem restrições da concorrência por objeto se resultar de todos os elementos disponíveis que o saldo positivo das transferências de valores, monetários ou não, do fabricante de medicamentos originais em proveito da sociedade de genéricos se explica unicamente pelo interesse comercial destas partes em não concorrerem pelos seus méritos. Para examinar se é esse o caso, há que apreciar se o saldo positivo das transferências de valores do fabricante de medicamentos originais em proveito da sociedade de genéricos se pode justificar pela existência de eventuais contrapartidas diferentes da abstenção de concorrência. Em caso de resposta negativa, há que determinar se esse saldo positivo é suficientemente importante para incentivar efetivamente a sociedade de genéricos em causa a renunciar a entrar ou a tentar entrar no mercado em causa.

142. Ora, contrariamente ao que o Tribunal Geral declarou no acórdão recorrido, a Comissão demonstrou na decisão controvertida que era efetivamente esse o caso do conjunto de contratos constituído pelos acordos de resolução amigável e de licença Krka.

143. Como salienta, em substância, a Comissão, a análise do Tribunal Geral a este respeito enferma de três erros. Antes de mais, o Tribunal Geral não retirou a conclusão que se impunha atendendo ao facto de que a licença concedida pela Servier à Krka nos sete mercados da Europa central e oriental constituía a contrapartida do compromisso da Krka de não fazer concorrência à Servier nos restantes 18/20 mercados da União. Seguidamente, o Tribunal Geral centrou‑se no nível de royalties da licença e no facto de esta ter sido celebrada em condições normais de mercado, sem ter em conta o esquema contratual constituído pelos acordos de resolução amigável e de licença Krka na sua globalidade, os seus objetos e o seu contexto. Por último, deste modo, o Tribunal Geral não reconheceu que a licença implicava uma transferência de valor significativa por parte da Servier em proveito da Krka.

144. Como a Comissão indica, estes erros provêm, nomeadamente, do facto de a análise do Tribunal Geral assentar na ficção de uma resolução amigável baseada nos méritos da patente subjacente e de uma licença separada celebrada em condições de mercado. Ora, ao basear‑se, implicitamente, nessa ficção, o Tribunal Geral ignorou os princípios, que todavia afirmou no acórdão recorrido, segundo os quais, para determinar se um acordo tem um objeto anticoncorrencial, há que atender ao teor das suas disposições, aos objetivos que visa atingir, bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere ( ).

– Quanto à licença como contrapartida do compromisso de não concorrência

145. Em primeiro lugar, a análise do Tribunal Geral contém uma contradição no n.° 1029 do acórdão recorrido. O Tribunal Geral considerou aí que o facto incontestado de que a licença constituía uma condição para que a Krka aceitasse as cláusulas de não comercialização e de não contestação do acordo de resolução amigável [tendo a Krka indicado que tinha «sacrificado» os mercados da Europa ocidental a favor dos mercados da Europa central e oriental (considerando 1748 da decisão controvertida)], «não permit[iam] demonstrar que o acordo de licença não constitui uma transação concluída em condições normais de mercado».

146. Ora, um acordo nos termos do qual o titular de uma patente concede a uma sociedade de genéricos uma licença em determinados mercados, mas cuja contrapartida não são (ou não são apenas) os royalties pagos por esta sociedade de genéricos por essa concessão, mas o compromisso desta sociedade de não concorrer com o titular da patente noutros mercados, não pode ser qualificado de transação concluída em condições normais de mercado. Não corresponde às condições normais de mercado que a contrapartida de uma licença em certos mercados seja constituída por um compromisso de não concorrência noutros mercados, sobretudo se esse acordo não for justificado por diferenças quanto à situação subjacente em matéria de patentes.

147. Tal esquema contratual, que implica uma transferência de valor por parte do titular da patente a favor da sociedade de genéricos, constituída pela concessão da licença em certos mercados, por um lado, e um compromisso por parte da referida sociedade para não fazer concorrência ao referido titular noutros mercados, por outro, deve ser analisado através da grelha de análise estabelecida pelo Tribunal de Justiça, indicada no n.° 141, supra, para determinar se a transferência de valor por parte do titular da patente a favor da sociedade de genéricos tem outra contrapartida por parte desta, além do seu compromisso de não concorrência.

148. Como acertadamente alega a Comissão, contrariamente ao que sugerem, nomeadamente, os n.os 943, 956, 963 e 974 do acórdão recorrido, não há nenhuma razão para nos afastarmos desta grelha de análise no caso em apreço pelo facto de o acordo celebrado ter revestido a forma de uma licença e a transferência de valor uma forma não monetária, a saber, a cessão pela Servier à Krka de uma parte das suas quotas de mercado nos mercados abrangidos pela licença. Como já foi indicado nos n.os 127 e 128, supra, a aplicação do direito da concorrência da União ficaria gravemente comprometida se as partes em acordos anticoncorrenciais pudessem subtrair‑se à aplicação do artigo 101.° TFUE dando simplesmente uma determinada forma a esses acordos. O que é decisivo não é a forma que um acordo reveste, mas a questão de saber se o conteúdo, os objetivos e o contexto de um acordo revelam que o mesmo tem por objeto restringir a concorrência.

149. Por conseguinte, as circunstâncias, evocadas nos n.os 943 a 948, 953 e 963 a 969 do acórdão recorrido, de que havia verdadeiros litígios em matéria de patentes em curso entre a Servier e a Krka e de que a licença tinha uma ligação com estes litígios, não impediam esse acordo de revestir caráter anticoncorrencial, como a Comissão explicou acertadamente no considerando 1709 da decisão controvertida. Isto é ainda mais válido na medida em que já foi demonstrado, nos n.os 124 e 125, supra, que os conteúdos dos acordos de resolução amigável e de licença Krka não refletiam as posições e os riscos em matéria de patentes nos países abrangidos por estes acordos. Por conseguinte, não se afigura que estes acordos de resolução amigável e de licença tenham refletido um compromisso relativo à situação subjacente em matéria de patentes ( ).

– Quanto ao caráter incentivador da licença

150. Em segundo lugar, ao confrontar a análise que o Tribunal Geral fez dos acordos de resolução amigável e de licença Krka com a grelha de análise e com os princípios indicados nos n.os 141 e 144, supra, afigura‑se que a Comissão tem razão ao sustentar que, nos n.os 963, 973 a 984 e 1029 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral atribuiu demasiada importância à questão de saber se a própria licença, considerada independentemente do acordo de resolução amigável, correspondia às condições normais de mercado e se o nível dos royalties era anormalmente baixo.

151. Como a Comissão acertadamente alega, não é pertinente analisar esta questão de forma isolada. Isto porque, ao proceder a uma análise global dos acordos de resolução amigável e de licença, afigura‑se que a concessão da própria licença (independentemente do nível da taxa e da questão de saber se correspondia às condições normais de mercado) constituiu a contrapartida oferecida pela Servier à Krka pelo compromisso desta última de não fazer concorrência nos 18/20 mercados da Europa ocidental abrangidos pela resolução amigável. O acordo de resolução amigável Krka não menciona outros custos ou prestações por parte da Krka em benefício da Servier que pudessem explicar a razão pela qual a Servier concedeu à Krka uma licença (considerandos 1706 e 1735 e nota 2354 da decisão controvertida).

152. O contexto dos acordos de resolução amigável e de licença Krka, que estavam intrinsecamente ligados (considerandos 1701 a 1704, 1710, 1745 e 1746 da decisão controvertida), o objeto destes acordos e as intenções das partes, destacados pela Comissão nos considerandos 1670 a 1763 da decisão controvertida, revelam as verdadeiras razões e o funcionamento da repartição dos mercados da União efetuada pela Servier e pela Krka e do duopólio estabelecido entre estes dois operadores nos sete mercados abrangidos pela licença. Estes elementos, insuficientemente tomados em conta pelo Tribunal Geral, demonstram que a licença concedida à Krka era a contrapartida do compromisso de não concorrência contido na resolução amigável.

153. A Krka era o concorrente potencial da Servier mais avançado para o fornecimento de perindopril na União, nomeadamente nos maiores mercados da Servier a nível mundial, como a França e o Reino Unido. Além disso, a Krka já era um concorrente efetivo em alguns dos sete mercados abrangidos pela licença que representavam os seus mercados históricos e onde beneficiava de uma presença comercial importante (considerandos 1673, 1674, 1676, 1681, 1716, 1721, 1738 e 1740 da decisão controvertida). Por conseguinte, não se afigura plausível que a Krka tivesse renunciado à sua presença nestes mercados e à sua determinação em tentar entrar nos outros mercados da União contra um pagamento monetário, como as outras sociedades de genéricos com as quais a Servier celebrou acordos de resolução amigável.

154. Como já tivemos ocasião de demonstrar, uma transferência de valor sob a forma de uma presença num mercado autorizada pelo titular da patente traz uma mais‑valia a uma sociedade de genéricos em comparação com uma simples transferência monetária. Esta mais‑valia consiste na possibilidade de distribuir o seu próprio produto e de criar ou conservar a sua clientela, as suas redes de distribuição e a sua imagem de marca ( ). Isto é ainda mais importante num mercado de «genéricos de marcas», em que as receitas médicas não se referem à denominação comum internacional de um medicamento, ou seja, à sua molécula ou ao seu princípio ativo, mas à marca dos medicamentos, pelo que as sociedades de genéricos têm necessidade de promover as suas próprias marcas. Ora, era esse o caso nos mercados abrangidos pelo acordo de licença Krka (considerando 1726 da decisão controvertida).

155. Não podendo eliminar totalmente a Krka do mercado, como as outras sociedades de genéricos com as quais celebrou acordos, a Servier propôs‑lhe, assim, uma parte da renda de monopólio gerada precisamente pela eliminação dos outros concorrentes genéricos potenciais e do risco de uma abertura do mercado aos genéricos, que teria tido como consequência uma importante queda dos preços. Graças à eliminação deste risco e à entrada controlada da Krka apenas numa parte do mercado, a Servier e a Krka puderam conservar preços mais elevados e margens muito mais importantes do que em caso de abertura do mercado aos genéricos (considerandos 1721, 1724, 1728 a 1730 e 1819 da decisão controvertida). Como a Comissão alega, sem a contrapartida do compromisso de não concorrência nos mercados não abrangidos pela licença, a Servier não tinha motivo para conceder à Krka uma licença que lhe tinha recusado no passado.

156. Para a Krka, uma entrada apenas numa parte do mercado, concertada com a Servier, associada à certeza de que a Krka e a Servier continuariam a ser os únicos operadores no mercado e que não haveria outros operadores genéricos a entrar ( ), era finalmente melhor do que continuar a contestar a posição da Servier em toda a União. A razão era, nomeadamente, que uma vitória no contencioso em matéria de patentes e uma entrada independente no mercado teriam aberto o mercado a todas as sociedades de genéricos, o que teria levado a uma queda drástica dos preços e uma concorrência entre estas diferentes sociedades. Foi por isso que, em discussões internas da Krka que datam de agosto/setembro de 2005 e de abril de 2006, para as quais a Comissão remete no presente processo de recurso e que não foram tidas em conta pelo Tribunal Geral, se indicou que uma anulação da patente 947 «[abriria] infelizmente o mercado a toda a gente», e que «uma oposição bem‑sucedida abre, com efeito, o mercado a toda a gente» (considerandos 844, 874, 914, 1759 e 1763 da decisão controvertida).

157. Por último, para a Krka, a oferta que lhe foi feita pela Servier de ser a primeira e única sociedade de genéricos a manter‑se ou entrar numa parte do mercado era, portanto, preferível, tanto mais que, graças aos acordos com a Servier, esta entrada era certa, ao passo que a continuação do contencioso e do projeto de uma entrada independente nos mercados onde ainda não estava presente comportava riscos e necessitava de investimentos e de recursos ( ). O facto de os lucros que a Krka podia retirar da licença corresponderem aos lucros que poderia ter esperado nos três maiores mercados da Europa ocidental, aos quais renunciou, confirma esta leitura (considerandos 1733, 1739 a 1744, 1748, 1753 a 1756 e 1760 bem como notas 2348 e 2368 da decisão controvertida).

158. Uma análise global dos acordos de resolução amigável e de licença Krka bem como do seu contexto, constituído, nomeadamente, pelos acordos celebrados pela Servier com as outras sociedades de genéricos e pela estratégia global antigenéricos da Servier (v., nomeadamente, considerandos 4 a 9, 1819, 2774, 2919, 2929 e 2932 da decisão controvertida), confirma, portanto, que os acordos Krka constituíam uma «atividade conjunta [por parte da Servier e da Krka] com vista a controlar o mercado», nos termos de uma mensagem de correio eletrónico da Krka datada de 29 de setembro de 2005. A Krka contemplou, de resto, a celebração de um acordo com a Servier, relativo à patente 947, em discussões internas datadas de abril de 2006, para as quais a Comissão remete no presente processo de recurso (considerandos 849, 853, 873, 874, 1759, 1760 e 1763 da decisão controvertida). Estes elementos também não foram tomados em conta pelo Tribunal Geral.

159. Daqui resulta que a Comissão tinha razão ao concluir, no considerando 1745 da decisão controvertida, que, embora uma licença pudesse ser um meio legítimo para o titular de uma patente conceder aos outros agentes no mercado o direito de explorar o know‑how protegido pela patente, o acordo de licença Krka tinha sido problemático porque tinha servido de incentivo para obter restrições de concorrência nos 18/20 mercados não abrangidos pela licença enquanto parte do acordo de repartição do mercado. A apreciação dos elementos apresentados pela Comissão, efetuado nos n.os 145 a 158, supra, demonstrou que a Comissão constatou que tinha havido uma transferência de valor da Servier para a Krka no âmbito do acordo de licença Krka, constituída pelas quotas de mercado cedidas pela Servier à Krka, e que esta transferência de valor tinha como contrapartida o compromisso da Krka de não fazer concorrência à Servier nos restantes mercados da União, não abrangidos por este acordo de licença.

– Quanto à quantificação do valor transferido para a Krka através da licença

160. A este respeito, em terceiro lugar, a Comissão tem igualmente razão ao alegar que o Tribunal Geral, ao concentrar‑se, nos n.os 963, 973 a 984 e 1029 do acórdão recorrido, no caráter anormalmente baixo ou não da taxa devida no âmbito do acordo de licença Krka, não analisou se o saldo líquido da transferência de valor efetuada pela Servier em proveito da Krka no âmbito do referido acordo era suficientemente importante para ter incitado efetivamente a Krka a renunciar a entrar ou a tentar entrar nos mercados não abrangidos pela licença.

161. Importa recordar que a Krka estimou o valor comercial da licença, ou seja, o valor da sua presença nos mercados duopolísticos abrangidos pela licença, em mais de 10 milhões de euros em três anos (considerandos 1738 e 3162 e nota 4112 da decisão controvertida). A Comissão estimou que a margem operacional que a Servier sacrificou em proveito da Krka no âmbito da licença era ainda mais elevada (considerando 1739 da decisão controvertida).

162. O montante dos royalties devidos pela Krka à Servier pela exploração da licença foi fixado em 3 % do montante líquido das vendas da Krka nos mercados abrangidos pela licença (considerando 910 da decisão controvertida). Os royalties ascenderam a cerca de 1,1 milhões de euros durante um período de quatro anos para um volume de negócios de cerca de 30 milhões de euros (considerando 1739 e nota 2350 da decisão controvertida).

163. Resulta destes números que o saldo líquido do valor transferido pela Servier para a Krka no âmbito do acordo de licença Krka ascendia aproximadamente a, pelo menos, quase nove milhões de euros em termos de valor da licença para a Krka, se se presumir que os 10 milhões de euros de lucro estimados pela Krka não tinham ainda em conta os custos dos royalties. Em termos de margem sacrificada pela Servier, mais elevada do que os lucros da Krka em razão dos preços mais elevados da Servier (considerando 1739 da decisão controvertida), o montante do saldo líquido do valor transferido pela Servier para a Krka no âmbito da licença seria ainda mais elevado.

164. Nos n.os 977 a 981 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que não é necessariamente anormal que o nível de um excedente de exploração ultrapasse largamente o nível da taxa de uma licença, que a taxa represente apenas uma pequena parte das margens do licenciado e que esse nível seja calculado com base no preço de venda do produto desse licenciado. Além disso, a licença não era exclusiva, o que limitava o seu caráter vantajoso para a Krka.

165. Ora, estas considerações gerais não permitem afastar a constatação de que, concretamente, no caso em apreço, os quase nove milhões de euros [em termos de valor da licença para a Krka (v. n.° 163, supra)] transferidos pela Servier para a Krka não se explicam por nenhuma outra contrapartida da Krka senão o seu compromisso de não fazer concorrência à Servier nos 18/20 mercados da União não abrangidos pelo acordo de licença Krka. O Tribunal Geral, embora mencionando, em diferentes passagens do acórdão recorrido, o nível de royalties de 3 % (n.os 975, 977, 983 e 1029 do acórdão recorrido), por um lado, e a estimativa pela Krka dos lucros decorrentes da licença em 10 milhões de euros (n.° 1000 do acórdão recorrido), por outro, não associou manifestamente estes números para determinar o saldo líquido do valor transferido pela Servier para a Krka e para analisar se esse saldo podia ser explicado de outro modo que não fosse o compromisso de não concorrência da Krka no âmbito do acordo de resolução amigável Krka.

166. Contrariamente ao que considerou o Tribunal Geral no n.° 983 do acórdão recorrido, a declaração de que a transferência de valor efetuada pela Servier em proveito da Krka nos termos do acordo de licença não podia ser explicada por considerações limitadas ao valor económico da patente objeto da licença, não foi, portanto, posta em causa. O Tribunal Geral não invalidou a declaração da Comissão no considerando 1739 da decisão controvertida, segundo a qual, se o acordo de licença Krka tivesse sido negociado sem considerações adicionais relacionadas com os mercados não abrangidos pela licença, uma concessão racional de licença por um titular de uma patente estabelecido no mercado teria pelo menos sido acompanhada de uma taxa próxima das margens de lucro perdidas nas vendas captadas pelo beneficiário da licença.

167. Como a Comissão salienta acertadamente, as considerações do Tribunal Geral não têm em conta que a perda de margem sofrida pela Servier constituía uma transferência de valor líquida da Servier para a Krka, que o facto de a taxa representar uma pequena proporção dos lucros da Krka nos países abrangidos pela licença demonstra que a licença tinha um valor suficientemente importante para convencer a Krka a abandonar os outros 18/20 mercados da União, e que o facto de a licença não ser juridicamente exclusiva não impediu que conferisse à Krka um duopólio de facto com a Servier, garantindo uma vantagem concorrencial significativa e uma repartição dos lucros ( ) (considerandos 913 e 1738 a 1742 da decisão controvertida).

168. Ao não tomar devidamente em conta o objeto dos acordos de resolução amigável e de licença Krka na globalidade, revelados pelo contexto destes acordos, acima exposto nos n.os 145 a 158, o Tribunal Geral não se limitou a re