Acórdão do Tribunal (Sexta Secção) de 12 de Dezembro de 2002. - Comissão das Comunidades Europeias contra República Federal da Alemanha. - Incumprimento de Estado - Medida adoptada pela República Federal da Alemanha em benefício do banco Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB) - Incorporação do Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (WfA) no WestLB - Aumento dos fundos próprios do WestLB daí resultante - Remuneração do Land, accionista único da WfA - Decisão 2000/392/CE da Comissão - Obrigação de recuperação do auxílio ilegal - Inexecução. - Processo C-209/00.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-11695



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1. Auxílios concedidos pelos Estados - Recuperação de um auxílio ilegal - Aplicação do direito nacional - Possibilidade de a medida produzir os mesmos efeitos, em relação às condições de concorrência, que um reembolso

2. Acção por incumprimento - Prova do incumprimento - Ónus da prova que incumbe à Comissão - Não cumprimento da obrigação de recuperar um auxílio ilegal - Recuperação pretensamente efectuada sob forma não pecuniária - Obrigação de informação que incumbe ao Estado-Membro

(Artigos 88.° , n.° 2, CE e 226.° CE)

3. Acção por incumprimento - Inobservância de uma decisão da Comissão relativa a um auxílio de Estado - Fundamentos de defesa - Impossibilidade absoluta de execução

(Artigo 88.° , n.° 2, CE)

Sumário

1. Devendo a recuperação dos auxílios ilegais efectuar-se, em princípio, de acordo com as regras previstas pelo direito nacional, o Estado-Membro em causa pode escolher os meios através dos quais executará essa obrigação, desde que as medidas escolhidas não ponham em causa o alcance e a eficácia do direito comunitário e tenham, se não assumirem a forma de um reembolso através de uma transferência de fundos, efeitos idênticos a esta.

Assim, qualquer medida adoptada a fim de cumprir tal obrigação deve ser adequada a restabelecer as condições de concorrência que foram falseadas pela concessão do auxílio ilegal, de natureza a poder ser identificada como tal pela Comissão e pelos outros interessados, incondicional e imediatamente aplicável.

Não é esse o caso de uma medida que, por um lado, se refere a um futuro incerto e, por outro, tem carácter precário.

( cf. n.os 32, 34, 35, 57-62 )

2. Quando a Comissão intenta uma acção por incumprimento, com base no artigo 226.° CE ou com base no artigo 88.° , n.° 2, CE, sendo esta segunda via jurisdicional uma variante da acção por incumprimento, adaptada aos problemas específicos que a manutenção de auxílios de Estado considerados ilegais representa para a concorrência no mercado comum, contra um Estado-Membro que ela acusa de não ter recuperado um auxílio ilegal, incumbe-lhe provar o incumprimento alegado. É a Comissão que deve apresentar ao Tribunal os elementos necessários para que este verifique a existência desse incumprimento, não podendo basear-se numa qualquer presunção.

Todavia, quando um Estado-Membro preveja uma recuperação não pecuniária de auxílios ilegais, tem de conferir à mesma uma transparência suficiente e de fornecer à Comissão todas as informações que permitam verificar que o meio escolhido constitui uma execução adaptada dessa decisão, para que a Comissão se possa assegurar de que são adequadas a eliminar a distorção da concorrência causada pelos referidos auxílios, no pleno respeito do direito comunitário.

( cf. n.os 37, 38, 40, 43, 44 )

3. O único fundamento de defesa susceptível de ser invocado por um Estado-Membro numa acção por incumprimento intentada pela Comissão com base no artigo 88.° , n.° 2, CE consiste na impossibilidade absoluta de executar correctamente a decisão.

( cf. n.° 70 )

Partes

No processo C-209/00,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por F. Santaolalla e K.-D. Borchardt, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

demandante,

contra

República Federal da Alemanha, representada por W.-D. Plessing, na qualidade de agente, assistido por H.-F. Wissel, Rechtsanwalt,

demandada,

que tem por objecto obter a declaração de que, ao não adoptar, no prazo estabelecido, as medidas necessárias para suprimir e recuperar o auxílio de Estado que concedera ao Westdeutsche Landesbank Girozentrale entre 1992 e 1998 e que foi julgado incompatível com o mercado comum pela Decisão 2000/392/CE da Comissão, de 8 de Julho de 1999, relativa a uma medida aplicada pela República Federal da Alemanha a favor do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB) (JO 2000, L 150, p. 1), a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das disposições conjugadas do artigo 249.° CE e do artigo 3.° da referida decisão,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),

composto por: R. Schintgen, presidente da Segunda Secção, exercendo funções de presidente da Sexta Secção, C. Gulmann, V. Skouris, F. Macken (relatora) e J. N. Cunha Rodrigues, juízes,

advogado-geral: A. Tizzano,

secretário: H. A. Rühl, administrador principal,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações das partes na audiência de 7 de Junho de 2001,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 20 de Setembro de 2001,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 25 de Maio de 2000, a Comissão das Comunidades Europeias intentou, ao abrigo do artigo 88.° , n.° 2, segundo parágrafo, CE, uma acção que tem por objecto obter a declaração de que, ao não adoptar, no prazo estabelecido, as medidas necessárias para suprimir e recuperar o auxílio de Estado que concedera ao Westdeutsche Landesbank Girozentrale entre 1992 e 1998 e que foi julgado incompatível com o mercado comum pela Decisão 2000/392/CE da Comissão, de 8 de Julho de 1999, relativa a uma medida aplicada pela República Federal da Alemanha a favor do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB) (JO 2000, L 150, p. 1), a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das disposições conjugadas do artigo 249.° CE e do artigo 3.° da referida decisão.

Factos que estão na origem do litígio

Decisão 2000/392

2 Nos termos do § 1 da Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (lei relativa à adopção de uma regulamentação do auxílio à construção de habitação), de 18 de Dezembro de 1991 (a seguir «GRW»), adoptada pelo Parlamento do Land Nordrhein-Westfalen, a Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (a seguir «WfA») foi transferida, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1992, para o Westdeutsche Landesbank Girozentrale (a seguir «WestLB»), que é o seu sucessor exclusivo.

3 O WestLB é um organismo de direito público regido pela legislação da Renânia do Norte-Vestefália. É detido a 100% pelo sector público. O seu principal accionista é o Land Nordrhein-Westfalen (a seguir «Land»), que possui 43,2% do seu capital.

4 Até 31 de Dezembro de 1991, a WfA funcionou como organismo de direito público. A esse título, era uma pessoa colectiva de pleno direito, de que o Land era o único accionista. A sua única missão era promover a construção de habitações. A partir de 1 de Janeiro de 1992, a WfA manteve a sua qualidade de organismo de direito público independente, tanto no plano económico como no da organização no interior do WestLB, embora destituída de personalidade jurídica própria.

5 O capital inicial e as reservas da WfA tiveram que ser contabilizadas no balanço do WestLB como reservas especiais. Com efeito, em conformidade com o § 2, n.° 16, segundo parágrafo, da GRW, os elementos do património da WfA, ou seja, o seu capital, reservas, fundos de auxílio à habitação, os seus outros créditos, bem como os lucros futuros sobre os empréstimos à construção, num total de 5,9 milhares de milhões de DEM, continuaram a ser afectados, após a transferência para o WestLB, a actividades de auxílio à construção de habitações. Esses activos da WfA transferidos para o WestLB devem, portanto, ser geridos independentemente dos outros activos do WestLB. Todavia, a GRW também previa que o património transferido serviria simultaneamente como capitais próprios, ou seja, como capitais utilizados para calcular a ratio de solvabilidade de um banco.

6 A transferência da WfA não acarretou qualquer modificação das participações no WestLB. O Land não recebeu qualquer contrapartida pelos capitais incorporados no WestLB, nem sob a forma de aumento dos dividendos distribuídos nem sob a forma de aumento dos títulos de participação no WestLB. Em contrapartida, fixou-se uma taxa anual de 0,6% para remunerar o Land pelos capitais incorporados. O WestLB pagava essa remuneração sobre os seus lucros, após liquidação dos impostos. Essa remuneração, calculada a partir do capital da WfA que o Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (organismo federal de controlo de crédito) considerava serem fundos próprios do WestLB, apenas era paga relativamente à parte desses fundos de que o WestLB podia dispor para garantir as suas operações comerciais.

7 Em 1 de Outubro de 1997, a Comissão decidiu proceder à abertura do processo previsto no artigo 93.° , n.° 2, do Tratado CE (actual artigo 88.° , n.° 2, CE). No termo da investigação a que procedeu, a Comissão adoptou a Decisão 2000/392.

8 Nessa decisão, a Comissão concluiu que, com a incorporação da WfA no WestLB pelo Land, a República Federal da Alemanha concedeu um auxílio de Estado em violação do artigo 88.° , n.° 3, CE. Nos termos da Decisão 2000/392, o elemento de auxílio reside na diferença entre as quantias efectivamente pagas a título de remuneração pelo capital entrado e os pagamentos em conformidade com o mercado. A Comissão concluiu, além disso, que esse auxílio não podia ser considerado compatível com o mercado comum, nem nos termos do artigo 87.° , n.os 2 ou 3, CE nem nos termos de outras disposições do Tratado.

9 Por esses motivos, a Comissão adoptou as disposições seguintes, como resultam do dispositivo da Decisão 2000/392:

«Artigo 1.°

O auxílio estatal que a República Federal da Alemanha concedeu a favor do Westdeutschen Landesbank Girozentrale, no montante total de 1 579,7 milhões de marcos alemães (807,7 milhões de euros), pago entre 1992 e 1998, é incompatível com o mercado comum.

Artigo 2.°

1. A República Federal da Alemanha deverá tomar as medidas necessárias para pôr termo ao auxílio e para recuperar junto do beneficiário o auxílio referido no artigo 1.° , que lhe foi ilegalmente concedido.

2. A recuperação deverá ser efectuada nos termos do direito processual nacional. Os montantes a recuperar serão acrescidos de juros a contar da data em que foram disponibilizados ao beneficiário e até à sua recuperação efectiva. Os juros deverão ser calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente-subvenção dos auxílios regionais.

Artigo 3.°

A República Federal da Alemanha informará a Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, das medidas que tomou para lhe dar cumprimento.

Artigo 4.°

A República Federal da Alemanha é a destinatária da presente decisão.»

10 Em 7 de Outubro de 1999, a República Federal da Alemanha interpôs recurso de anulação da Decisão 2000/392, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça sob o número C-376/99.

11 Em 12 de Outubro de 1999, o WestLB e o Land interpuseram recursos de anulação dessa mesma decisão no Tribunal de Primeira Instância, recursos esses que ficaram inscritos, respectivamente, sob os números T-228/99 e T-233/99.

12 Por despacho do Tribunal de Justiça de 8 de Fevereiro de 2000, procedeu-se à suspensão da instância no processo C-376/99 até que o Tribunal de Primeira Instância se pronuncie definitivamente nos processos T-228/99 e T-233/99.

13 Por ofício de 4 de Outubro de 1999, o Governo alemão comunicou à Comissão uma medida destinada a dar execução à Decisão 2000/392. Na sequência da não aceitação dessa medida pela Comissão em 1 de Dezembro de 1999, esse governo, por ofício de 15 de Março de 2000, apresentou uma proposta com vista à execução da referida decisão.

A medida comunicada à Comissão em 4 de Outubro de 1999

14 Nos termos do ofício do Governo alemão de 4 de Outubro de 1999, a execução da Decisão 2000/392 resultava de um acordo entre os accionistas do WestLB, celebrado em 22 de Setembro de 1999, para executar a Decisão 2000/392. A mais-valia verificada nas reservas aparentes e ocultas do WestLB entre 1992 e 1998, devido ao aumento dos seus fundos próprios na sequência da incorporação da WfA, seria redistribuída entre os accionistas actuais para executar a ordem de recuperação. A parte do Land na valorização dos activos do WestLB aumentaria 22,1%. Para uma mais-valia que o Land avalia em 10 milhares de milhões de DEM para o período de 1992-1998, a parte complementar de 22,1% representa, pelo menos, 2,21 milhares de milhões de DEM. Esse montante complementar a que o Land tinha direito suprimia o auxílio de Estado referido na Decisão 2000/392.

15 Todavia, essa resdistribuição só se verificaria em caso de liquidação do WestLB ou de alteração da sua estrutura accionista.

16 Após 1998, a reserva especial resultante da incorporação da WfA no WestLB devia ser transformada em participação passiva («Stille Einlage») do Land, sem modificação das partes do capital social. Na acepção do direito alemão, uma participação passiva é uma participação no capital de uma empresa que não confere àquele que participa nem o direito de voto nem o de determinar as acções da referida empresa. As condições precisas da participação passiva são fixadas no contrato por força do qual é autorizada.

17 O Land tinha o direito, no quadro de futuros aumentos de capital do WestLB, a também neles participar graças à transformação de certas partes da sua participação passiva, numa percentagem sempre estabelecida por unanimidade entre os garantes.

18 O acordo celebrado entre os accionistas do WestLB seria anulado, com efeitos retroactivos, se o Tribunal de Primeira Instância concluísse pela nulidade da Decisão 2000/392 ou se, pelo contrário, a confirmasse ou, por último, se considerasse que o acordo em questão não assegurava a execução da referida decisão.

19 Por ofício de 1 de Dezembro de 1999, a Comissão respondeu ao Governo alemão declarando que essa medida não era susceptível de assegurar a correcta execução da Decisão 2000/392.

A proposta apresentada à Comissão em 15 de Março de 2000

20 Devido a essa recusa, o Governo alemão apresentou à Comissão, em 15 de Março de 2000, uma proposta de execução da Decisão 2000/392. Por ofício de 5 de Abril de 2000, esse governo esclareceu as condições relativas a essa proposta.

21 Segundo esse governo, em vez de uma restituição pecuniária, o WestLB devia conceder ao Land uma restituição em espécie sob a forma de uma participação passiva de 2,2 mil milhões de DEM, com efeitos retroactivos a contar de 1 de Janeiro de 2000. Essa participação passiva devia não só cobrir os auxílios que a Comissão, na Decisão 2000/392, considerara terem sido concedidos entre 1 de Janeiro de 1992 e 31 de Dezembro de 1998, acrescidos dos juros, mas também os auxílios do ano de 1999, não quantificados nessa decisão.

22 Essa participação passiva também se processaria em «condições conformes ao mercado», no respeito, designadamente, das prescrições do Comité de Basileia sobre o controlo bancário, de 27 de Outubro de 1998, relativas aos «fundos próprios híbridos», de que faz parte, em direito comercial alemão, o capital de uma participação passiva. Os juros a que a participação passiva daria azo não seriam pagos ao Land, continuando na posse do WestLB. Esses juros seriam todos os anos adicionados à participação passiva, até às datas da prolação dos acórdãos definitivos do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância sobre a Decisão 2000/392.

23 Todavia, as medidas propostas só seriam executadas após a Comissão ter confirmado não existirem, em termos de direito da concorrência, quaisquer objecções à participação passiva.

24 Por outro lado, caso o Tribunal de Justiça ou o Tribunal de Primeira Instância concluíssem pela nulidade da Decisão 2000/392, o Land entregaria a participação passiva, acrescida dos juros, à WestLB, não estando prevista, como contrapartida, qualquer indemnização.

25 Por ofício de 29 de Março de 2000, a Comissão respondeu ao Governo alemão que a proposta de 15 de Março de 2000 não permitia a conclusão de que as medidas nela previstas representavam uma execução correcta da Decisão 2000/392.

Fase pré-contenciosa

26 Ao ofício da Comissão de 29 de Março de 2000 seguiram-se diversos encontros entre os representantes da Comissão, do Governo alemão, do Land e do WestLB, para se tentar adaptar a proposta de 15 de Março de 2000.

27 No encontro de 3 de Maio de 2000, os representantes da Comissão solicitaram o reembolso efectivo dos auxílios concedidos, como previsto na Decisão 2000/392, bem como o pagamento dos juros correspondentes, num prazo de duas semanas.

28 Decorrido o referido prazo, a Comissão intentou a presente acção.

Quanto ao mérito

29 A título preliminar, importa recordar, antes de mais, que, nos termos do artigo 3.° , n.° 1, alínea g), CE, a acção da Comunidade implica o estabelecimento de um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno e que, nesse quadro, o artigo 87.° , n.° 1, CE considera incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

30 Para garantir a eficácia desta proibição, a Comissão é competente, quando verifica a incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum, para decidir se o Estado interessado deve suprimi-lo ou modificá-lo. Esta supressão ou modificação, para que o seu efeito seja útil, deve incluir a obrigação de exigir o reembolso de auxílios concedidos em violação do Tratado (v. acórdão de 12 de Julho de 1973, Comissão/Alemanha, 70/72, Colect., p. 309, n.° 13).

31 O Estado-Membro destinatário de uma decisão que o obrigue a recuperar os auxílios ilegais deve, por força do artigo 249.° CE, tomar todas as medidas adequadas para garantir a execução da referida decisão.

32 Dada a inexistência de disposições comunitárias relativas ao processo de recuperação dos montantes indevidamente pagos, a recuperação dos auxílios ilegais deve efectuar-se, em princípio, de acordo com as regras previstas pelo direito nacional (v., neste sentido, acórdão de 20 de Março de 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, Colect., p. I-1591, n.° 24).

33 De resto, esta jurisprudência foi confirmada pelo Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.° do Tratado CE (JO L 83, p. 1), designadamente, pelo seu artigo 14.° , n.° 3, que prevê que a recuperação será efectuada imediatamente e segundo as formalidades do direito nacional do Estado-Membro em causa.

34 Assim, um Estado-Membro que, nos termos de uma decisão da Comissão, é obrigado a recuperar auxílios ilegais pode escolher os meios através dos quais executará essa obrigação, desde que as medidas escolhidas não ponham em causa o alcance e a eficácia do direito comunitário.

35 Ora, do que precede resulta que um Estado-Membro só cumpre essa obrigação de recuperação se as medidas que adoptar forem adequadas ao restabelecimento das condições normais de concorrência, falseadas pela concessão do auxílio ilegal, e respeitarem as disposições pertinentes do direito comunitário.

36 Assim, as medidas que em si mesmas não respeitam o direito comunitário não constituem uma execução correcta de uma decisão que obriga à recuperação de auxílios ilegais.

37 Por último, importa recordar que, quando um Estado-Membro não cumpre a obrigação de recuperar auxílios ilegais, a Comissão pode recorrer ao Tribunal de Justiça para obter a declaração dessa violação do Tratado, ou com base no artigo 226.° CE ou com base no artigo 88.° , n.° 2, CE, sendo esta segunda via jurisdicional uma variante da acção por incumprimento, adaptada aos problemas específicos que a manutenção de auxílios de Estado considerados ilegais representa para a concorrência no mercado comum.

38 É jurisprudência constante que, no quadro de uma acção por incumprimento, cabe à Comissão provar o incumprimento alegado. É a Comissão que deve apresentar ao Tribunal os elementos necessários para que este verifique a existência desse incumprimento, não podendo basear-se numa qualquer presunção (v. acórdão de 25 de Maio de 1982, Comissão/Países Baixos, 96/81, Recueil, p. 1791, n.° 6).

39 Todavia, os Estados-Membros são obrigados, por força do artigo 10.° CE, a facilitar à Comissão o cumprimento da sua missão, que consiste, designadamente, em velar pela aplicação das disposições adoptadas pelas instituições por força do Tratado (v. acórdão Comissão/Países Baixos, já referido, n.° 7).

40 No que respeita à execução de uma decisão que obrigue à recuperação de auxílios ilegais, quando um Estado-Membro preveja uma recuperação não pecuniária dos referidos auxílios, tem de fornecer à Comissão todas as informações que permitam verificar que o meio escolhido constitui uma execução adaptada dessa decisão.

41 Diferentemente de uma recuperação pecuniária, cuja natureza se presta a que a Comissão proceda ao controlo da execução dessa decisão, outros métodos propostos por um Estado-Membro para cumprir a sua obrigação de garantir a recuperação dos auxílios ilegais podiam implicar uma apreciação de elementos complexos.

42 Ora, para que a Comissão possa proceder a essa verificação, necessita de informações que, na falta de cooperação estreita por parte do Estado-Membro em causa, ela não pode obter.

43 Segue-se que, embora o Estado-Membro possa proceder à recuperação dos auxílios ilegais de forma diferente do pagamento em numerário, deve velar no sentido de que as medidas por que optou sejam suficientemente transparentes para que a Comissão se possa assegurar de que são adequadas a eliminar a distorção da concorrência causada pelos referidos auxílios, no pleno respeito do direito comunitário.

44 Importa, portanto, concluir que, quando um Estado-Membro decide não proceder à recuperação pecuniária de um auxílio, optando assim por medidas alternativas, é obrigado a fornecer à Comissão os elementos que lhe permitam verificar que essas medidas são adequadas para alcançar o resultado imposto pela decisão, no pleno respeito do direito comunitário.

45 É à luz destas considerações preliminares que cabe examinar os ofícios de 4 de Outubro de 1999 e de 15 de Março de 2000.

Quanto à medida comunicada à Comissão em 4 de Outubro de 1999

46 Previamente, importa recordar que, na audiência, as partes discutiram a natureza do acordo a que chegaram os accionistas do WestLB, anexo ao ofício do Governo alemão de 4 de Outubro de 1999, para apurar se se tratava de uma medida efectivamente adoptada para executar a Decisão 2000/392, como o Governo alemão sustenta, ou se se tratava de uma simples proposta de medida de execução, como a Comissão considera.

47 A este propósito, basta observar que, tanto no seu ofício de 4 de Outubro de 1999 como no Tribunal de Justiça, o Governo alemão apresentou essa medida como uma medida efectivamente adoptada que considera adequada para assegurar a execução da Decisão 2000/392. Importa, portanto, examiná-la como tal.

Argumentos das partes

48 A Comissão alega que a medida comunicada em 4 de Outubro de 1999 não corresponde às exigências de uma execução adequada da Decisão 2000/392.

49 Por um lado, essa medida implicava apenas a renúncia dos outros accionistas a partes do património do WestLB em favor do Land, em nada modificando a situação do WestLB do ponto de vista dos custos. Ora, em princípio, a injecção de novos capitais num banco acarreta custos para este. Assim, a medida proposta não compensava a distorção de concorrência que se verificou no passado em benefício do WestLB.

50 Por outro lado, um investidor privado que actue de acordo com o mercado nunca aceitaria o diferimento da realização de uma maior participação. Todavia, a medida comunicada em 4 de Outubro de 1999 previa que a redistribuição proposta só se verificaria em caso de liquidação do WestLB ou de alteração da sua estrutura accionista.

51 A Comissão observa, além disso, que mesmo os accionistas do WestLB não pensavam que a medida comunicada em 4 de Outubro de 1999 bastava para executar a Decisão 2000/392, pois tinham previsto rever a regra proposta, mesmo no caso de confirmação dessa decisão pelo Tribunal de Primeira Instância.

52 Em contrapartida, o Governo alemão indica, antes de mais, que qualquer modificação da estrutura da remuneração autorizada por ocasião da incorporação da WfA - seja através do aumento da distribuição periódica de dividendos ou através de uma participação suplementar do Land na valorização dos activos do WestLB - apenas se pode repercutir nas relações entre os accionistas. A imposição de um encargo sobre a conta de resultados do banco não poderia, portanto, ser determinante.

53 Em seguida, segundo esse governo, não existia qualquer auxílio de Estado quando, em conformidade com o princípio do investidor que actua em economia de mercado, o investidor esperasse obter com o seu capital um rendimento normal sob a forma de participação na valorização dos activos da empresa beneficiária. Daqui decorre que a participação retroactiva do investidor - no caso em apreço, o Land - na valorização dos activos deveria, por simetria, permitir compensar distorções de concorrência.

54 O Governo alemão critica igualmente o facto de a Comissão rejeitar a medida de execução por a mais-valia concedida a título retroactivo só poder ser realizada em caso de cessão de partes e de liquidação do WestLB. Sublinha que, em geral, tratando-se de entradas de capitais, a participação na mais-valia constitui o factor de rendimento determinante relativamente à distribuição pecuniária dos lucros. De qualquer modo, contesta a afirmação da Comissão segundo a qual a participação no capital do WestLB é inalienável ou de tal modo durável que a valorização nunca poderia conferir vantagens ao Land.

55 Por último, quanto ao efeito alegadamente suspensivo da medida comunicada em 4 de Outubro de 1999, o Governo alemão considera que, perante a sua certeza de que a Decisão 2000/392 será anulada, era imprudente prever um pagamento pecuniário que causaria danos irreparáveis ao WestLB. Com efeito, importava assegurar-se da possibilidade de anular a medida.

Apreciação do Tribunal de Justiça

56 Importa recordar que, tal como se indicou no n.° 32 do presente acórdão, a recuperação dos auxílios ilegais deve efectuar-se, em princípio, de acordo com as regras previstas pelo direito nacional.

57 Ora, embora seja verdade que o Estado-Membro que, por força de uma decisão da Comissão, se encontra na obrigação de recuperar auxílios ilegais pode escolher os meios através dos quais executará essa obrigação, também é certo que as medidas escolhidas não podem pôr em causa o alcance e a eficácia do direito comunitário, designadamente das disposições do Tratado relativas aos auxílios de Estado. Assim, essas medidas devem ter um efeito idêntico ao que consiste num reembolso através de uma transferência de fundos.

58 Assim, qualquer medida adoptada a fim de cumprir a obrigação de recuperação de um auxílio pago ilegalmente deve ser adequada a restabelecer as condições de concorrência que foram falseadas pela concessão do auxílio ilegal, de natureza a poder ser identificada como tal pela Comissão e pelos outros interessados, incondicional e imediatamente aplicável.

59 No caso em apreço, há que observar que a medida adoptada para efeitos da recuperação do auxílio concedido à WestLB não satisfaz essas condições.

60 A este propósito, basta sublinhar, por um lado, que o direito de obter uma parte suplementar das mais-valias de uma sociedade no momento da sua liquidação ou em caso de alteração das participações dos accionistas no capital refere-se a um futuro incerto.

61 Por outro lado, não se afigura que a medida em questão seja adequada para assegurar a execução da Decisão 2000/392 em virtude, igualmente, do seu carácter precário. Com efeito, os garantes do WestLB tinham decidido que o acordo a que chegaram seria anulado com efeito retroactivo não só em caso de anulação da referida decisão pelos juízes comunitários, ou de decisão que conclua pela inadequação desse acordo para garantir a sua execução, mas também em caso de confirmação definitiva da Decisão 2000/392 pelos juízes.

62 Por conseguinte, a medida de execução que o Governo alemão comunicou à Comissão em 4 de Outubro de 1999 não podia considerar-se adequada para obter a recuperação, junto do beneficiário, do auxílio a que se refere a Decisão 2000/392.

Quanto à proposta comunicada à Comissão em 15 de Março de 2000

Argumentos das partes

63 A Comissão alega que a proposta que lhe foi comunicada em 15 de Março de 2000, que comporta uma medida de reinvestimento imediato do auxílio reembolsado, sob a forma de criação de uma participação passiva, pode constituir um novo auxílio, pelo que devia ser-lhe notificada. Ora, a necessidade dessa notificação implicava que a execução da Decisão 2000/392 ficasse, na prática, suspensa até ao exame pela Comissão da proposta notificada. Esse efeito suspensivo era incompatível com a obrigação de recuperação imediata que decorre da referida decisão. A fim de evitar esse problema, a recuperação dos auxílios concedidos e a criação de uma participação passiva do mesmo montante deveriam processar-se em dois momentos distintos.

64 O Governo alemão rejeita a premissa da Comissão segundo a qual a proposta comunicada em 15 de Março de 2000 podia incluir um novo auxílio de Estado. Um investimento numa empresa, sob a forma de criação de uma participação passiva, efectuado em condições conformes com o mercado não ficava sob a alçada da obrigação de notificação do regime dos auxílios de Estado, pois essa medida não incluía, manifestamente, qualquer elemento de auxílio.

65 A título subsidiário, esse governo alega que a Comissão desconhece o quadro em que se inscreve a eventual notificação da proposta comunicada em 15 de Março de 2000. Por um lado, o Regulamento n.° 659/1999 incluía regras claras quanto à duração do processo de apreciação. Por outro, a Comissão podia ter concedido uma dilação do prazo de execução da Decisão 2000/392 pelo menos equivalente à duração do processo de exame prévio.

66 O Governo alemão também alega que a Comissão não pode, juridicamente, exigir um tipo preciso de recuperação e que, de qualquer modo, se limitou, na Decisão 2000/392, a impor de um modo geral a adopção das medidas necessárias para suprimir o referido auxílio e a sua recuperação junto do beneficiário. A exigência de uma medida precisa de recuperação era, portanto, ilegal e consubstanciava, designadamente, uma violação do princípio da proporcionalidade a que se refere o artigo 5.° , terceiro parágrafo, CE.

Apreciação do Tribunal de Justiça

67 A este propósito, basta observar que o Governo alemão reconheceu, tanto nas suas observações escritas como na audiência, que a medida que comunicara à Comissão em 15 de Março de 2000 apenas constituía uma proposta de execução da Decisão 2000/392.

68 Nestas condições, é certo que não constitui uma medida vinculativa, razão pela qual o Tribunal de Justiça não a pode examinar no quadro da presente acção.

Quanto à obrigação de cooperação leal

69 O Governo alemão considera, todavia, que, no quadro da execução da Decisão 2000/392, a Comissão não cumpriu a obrigação de cooperação leal que lhe incumbe nos casos que suscitam dificuldades. Embora tenha comunicado aos serviços da Comissão uma medida de execução e também tenha, além disso, apresentado uma proposta de execução que a podia substituir, a Comissão rejeitou essa medida e essa proposta sem apresentar qualquer explicação.

70 A este propósito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, o único fundamento de defesa susceptível de ser invocado por um Estado-Membro numa acção por incumprimento intentada pela Comissão com base no artigo 88.° , n.° 2, CE consiste na impossibilidade absoluta de executar correctamente a decisão (v., designadamente, acórdão de 22 de Março de 2001, Comissão/França, C-261/99, Colect., p. I-2537, n.° 23).

71 Ora, como resulta do conjunto das considerações precedentes, o Governo alemão não adoptou as medidas necessárias para recuperar, junto do beneficiário, o auxílio a que se refere a Decisão 2000/392.

72 Segue-se que a acusação do Governo alemão quanto à alegada falta de cooperação da Comissão não pode afectar o incumprimento, por esse governo, das suas obrigações.

73 À luz das considerações que precedem, importa declarar que, ao não executar a Decisão 2000/392, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 249.° CE e do artigo 3.° dessa decisão.

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas

74 Nos termos do artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se tal tiver sido requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Federal da Alemanha e tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção)

decide:

1) A República Federal da Alemanha, ao não executar a Decisão 2000/392/CE da Comissão, de 8 de Julho de 1999, relativa a uma medida aplicada pela República Federal da Alemanha a favor do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB), não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 249.° CE e do artigo 3.° dessa decisão.

2) A República Federal da Alemanha é condenada nas despesas.