CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER

apresentadas em 25 de Maio de 2005 1( )

Processo C‑515/03

Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH

contra

Hauptzollamt Hamburg‑Jonas

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Finanzgericht Hamburg (Alemanha)]

«Agricultura – Restituições à exportação – Condições de concessão – Importação do produto no país de destino – Noção – Transformação substancial e reimportação do produto – Abuso do direito»

I – Introdução

1. A presente questão prejudicial refere‑se a uma mercadoria exportada para um país terceiro, pagando os correspondentes direitos alfandegários e de importação que, depois de sofrer uma transformação irreversível, foi a seguir reintroduzida na Comunidade, com reembolso dos referidos encargos; pretende‑se saber se estamos perante uma verdadeira «importação» do país terceiro, na acepção do artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento (CEE) n.° 3665/87 ( ) e se, portanto, a mesma dá direito a uma restituição à exportação.

2. A referência jurisprudencial mais próxima encontra‑se no acórdão de 17 de Outubro de 2000, Roquette Frères ( ). Não obstante, como explicaremos mais adiante, este acórdão não se aplica ao presente caso.

II – Factos e processo principal

3. Por decisão de 1 de Fevereiro de 1996, o organismo responsável pela gestão dos pagamentos do FEOGA na Alemanha, o Hauptzollamt Hamburg‑Jonas (a seguir «Hauptzollamt»), demandado no processo principal, deferiu o pedido da Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH (a seguir «Eichsfelder»), sociedade dedicada à produção de carne e autora no processo principal, de uma restituição diferenciada à exportação no montante de 36 653,23 DEM (equivalente a 18 740,50 EUR), referente ao envio para a Polónia, na altura país terceiro, de 20 135 kg de carne de bovino desossada.

4. Como prova da introdução no consumo da mercadoria no país de destino, a demandante apresentou nos termos do artigo 16.°, n.° 1, conjugado com o artigo 18.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 3665/87, uma cópia certificada conforme de um documento aduaneiro de 30 de Dezembro de 1995, provando que tinha vendido anteriormente a carne exportada à empresa Appelt GmbH, com sede social em Cottbus (Alemanha).

5. Com base nas investigações realizadas pelo organismo de investigação competente, o Zollfahndungsamt Hannover, ficou demonstrado o seguinte:

Na Polónia foram confeccionados pequenos rolos de carne de bovino, cozinhando conjuntamente uma fatia de carne, uma ou duas de toucinho, cebolas, pepinos e mostarda. Foram introduzidos na Alemanha, tendo sido previamente pagos os direitos de importação comunitários normais, com base num contrato celebrado em 3 de Outubro de 1995 entre a Appelt GmbH (importador) e dois outros sócios polacos.

Nos termos da cláusula 3, n.° 6, do contrato, um destes últimos pediu, em 7 de Fevereiro de 1996, o reembolso dos direitos aduaneiros pagos, juntando a nota de liquidação, assim como a documentação da exportação em causa.

As autoridades aduaneiras de Torun (Polónia) autorizaram o reembolso dos direitos de importação.

6. Em 27 de Outubro de 1999, o Hauptzollamt exigiu a devolução da restituição à exportação concedida, na medida em que os resultados das investigações das autoridades policiais polacas evidenciaram que a mercadoria em litígio foi trazida para a Alemanha após a sua transformação nos termos solicitados.

7. Por carta de 19 de Novembro de 1999, a demandante apresentou reclamação dessa decisão, que o Hauptzollamt indeferiu por decisão de 21 de Outubro de 2002.

8. É contra esta última decisão que se dirige o recurso no processo principal, interposto no órgão jurisdicional de reenvio em 26 de Novembro de 2002.

III – A questão prejudicial

9. Nestes termos, o Finanzgericht Hamburg decidiu suspender a instância e, ao abrigo do artigo 234.°, terceiro parágrafo, CE, submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«O artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento (CEE) n.º 3665/87, na versão que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.° 1384/95, deve ser interpretado no sentido de que um produto é considerado importado se, após cumprimento das formalidades aduaneiras de introdução no consumo num país terceiro, é objecto de transformação ou operação de complemento de fabrico substancial, na acepção do artigo 24.° do Regulamento (CE) n.° 2913/92, e depois reexportado na Comunidade com reembolso dos direitos aduaneiros e pagamento dos direitos de importação normais?»

IV – Legislação comunitária relevante

10. O artigo 5.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87 dispõe:

«1. O pagamento da restituição diferenciada ou não diferenciada fica sujeito, para além da condição de que o produto tenha deixado o território aduaneiro da Comunidade, à condição de que o produto, excepto se tiver perecido no decurso do transporte em consequência de um caso de força maior, tenha sido importado num país terceiro e, se for caso disso, num país terceiro determinado, nos doze meses seguintes à data de aceitação da declaração de exportação:

a) Sempre que existam sérias dúvidas quanto ao destino real do produto, ou

b) Sempre que o produto seja susceptível de ser reintroduzido na Comunidade, na sequência da diferença entre o montante da restituição aplicável ao produto exportado e o montante dos direitos de importação aplicáveis a um produto idêntico na data da aceitação da declaração de exportação.

[...]

Além disso, os serviços competentes dos Estados‑Membros podem exigir provas suplementares que constituam demonstração bastante perante as autoridades competentes de que o produto foi efectivamente introduzido, no mesmo estado, no mercado do país terceiro de importação.»

11. Em conformidade com o artigo 16.° do Regulamento n.° 3665/87:

«1. Caso a taxa da restituição seja diferenciada conforme o destino, o pagamento da restituição está subordinado às condições suplementares definidas nos artigos 17.° e 18.°»

12. Nos termos do artigo 17.° do Regulamento n.° 3665/87:

«1. O produto deve ter sido importado no mesmo estado no país terceiro ou num dos países terceiros para os quais está prevista a restituição, nos doze meses seguintes à data da aceitação da declaração de exportação; podem, todavia, ser concedidos prazos suplementares nas condições previstas no artigo 47.°

[...]

3. O produto é considerado importado quando tiverem sido cumpridas as formalidades aduaneiras de introdução no consumo no país terceiro.»

13. O artigo 18.° do Regulamento n.° 3665/87 regula pormenorizadamente o modo como provar o cumprimento das formalidades aduaneiras.

14. O artigo 11.°, n.° 3, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 3665/87 dispõe que, em caso de pagamento indevido de uma restituição, o beneficiário é obrigado a reembolsar os montantes indevidamente recebidos – o que inclui qualquer sanção aplicável nos termos do primeiro parágrafo do n.° 1 – aumentados dos juros calculados em função do período decorrido entre o pagamento e o reembolso.

V – Tramitação no Tribunal de Justiça

15. A questão prejudicial apresentada deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 9 de Dezembro de 2003. São partes no processo, além da Eichsfelder e do Hauptzollamt, a Comissão das Comunidades Europeias.

16. O processo foi atribuído à Terceira Secção do Tribunal de Justiça. Teve lugar uma audiência em 17 de Março de 2005, na qual estiveram representadas a Eichsfelder e a Comissão.

VI – Análise da questão prejudicial apresentada

A – Observações das partes

1. Eichsfelder

17. A recorrente no processo principal propõe que o artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento n.° 3665/87 seja interpretado no sentido de que um produto se considere comercializado e importado no país destinatário sempre que, depois da sua introdução no consumo, tenha sofrido nesse país uma transformação ou operação de complemento de fabrico substancial, nos termos do artigo 24.° do Regulamento (CEE) n.° 2913/92 do Conselho, de 12 de Outubro de 1992, que estabelece o Código Aduaneiro Comunitário ( ).

18. No caso de essa transformação substancial ser realizada num país terceiro, é irrelevante para o direito de devolução o regime aduaneiro em que a mesma se verificou (introdução no consumo ou aperfeiçoamento activo). Tal direito à restituição existiria mesmo que a carne de bovino fosse transformada para preparar os rolos de carne e depois exportada para a Alemanha no âmbito de um regime de aperfeiçoamento activo com um sistema de reembolso.

19. O reembolso posterior dos direitos de importação pagos às autoridades polacas não se reflecte na qualificação inicial da importação. Defender o contrário acarretaria consequências insuportáveis para o beneficiário da restituição, que correria o risco de, a posteriori, perceber que a exportação não se verificou por acontecimentos estranhos à sua vontade.

20. Na audiência, a Eichsfelder alegou a improbabilidade de os rolos de carne importados na Alemanha terem sido confeccionados com a carne de bovino que exportou, uma vez que no centro de produção polaco não se efectuou a identificação pautal da mercadoria. Além disso, contesta também que tenham sido reembolsados os direitos de importação polacos em relação à carne de bovino.

2. Hauptzollamt

21. O organismo recorrido alega que as circunstâncias do processo principal, em especial os termos do contrato de 3 de Outubro de 1995, provam que os implicados agiram abusivamente, incorrendo em fraude, ao criar condições artificiais para obter uma vantagem. Sem acusar a Eichsfelder de conhecer os pormenores da operação, o Hauptzollamt assinalou que o comportamento enganoso de um terceiro, no âmbito de um pedido de restituição à exportação, terá que ser assumido como um risco comercial normal. O beneficiário não pode invocar a sua boa fé, mas sim assegurar‑se, através de compromissos contratuais, de que a mercadoria não será desviada do seu destino.

22. De modo geral, o Hauptzollamt entende que o direito a uma restituição diferenciada está subordinado às formalidades da introdução em livre circulação num país terceiro, entre as quais figura o pagamento dos direitos de importação devidos, cujo reembolso privaria a restituição do seu fundamento jurídico, na medida em que o exportador não teria acedido ao referido mercado em condições normais.

23. Também se conclui do despacho de reenvio que, para o Hauptzollamt, a identificação da mercadoria e o reembolso dos direitos são provados mediante documentos escritos. No caso em apreço, verifica‑se que se optou pela introdução no consumo e pelo posterior reembolso dos direitos depois da transformação da mercadoria, com o único objectivo de receber a restituição à exportação, pelo que não se pode falar de uma operação comercial normal.

3. Comissão

24. A Comissão explica que desde 1998 comunicou ao Ministério das Finanças alemão a sua posição, que é coincidente com a do Hauptzollamt. Na sua opinião, a mercadoria em causa sofreu uma transformação em regime de aperfeiçoamento com reembolso dos direitos de importação antes da sua reintrodução na Comunidade. Tal reembolso, custeado pelos serviços polacos competentes, demonstra que a importação da mercadoria não respeitou os trâmites aduaneiros. Daí que não tenha sido introduzida no consumo, privando a restituição da sua base jurídica.

25. A Comissão prossegue especificando as condições a que deve obedecer a transformação substancial de um bem para que seja abrangido pela qualificação pautal.

4. Posição do órgão jurisdicional de reenvio

26. É duvidoso para o Finanzgericht Hamburg que, na perspectiva do direito comunitário, o caso em litígio se oponha à ficção de comercialização prevista no artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento n.° 3665/87 e que, por isso, a demandante esteja obrigada a reembolsar, de acordo com o artigo 11.°, n.° 3, primeiro parágrafo, as restituições à exportação que lhe foram concedidas.

B – Apreciação quanto ao mérito

27. Sublinhe‑se desde logo que, na audiência, a Eichsfelder alegou factos não coincidentes com os motivos em que se fundamenta a decisão do Finanzgericht ( ). Dado que, no âmbito da cooperação instituída pelo artigo 234.° CE, cabe ao órgão jurisdicional nacional determinar os factos, começaremos por analisar a matéria de facto dada como provada no despacho de reenvio.

28. Deve ser analisado o conteúdo da pergunta formulada, que tem em vista esclarecer se a situação do processo principal é abrangida pelo artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento n.° 3665/87, alterado pelo Regulamento n.° 1384/95. Segundo esta disposição, um produto considera‑se «importado», para efeitos do direito ao pagamento de uma restituição, quando «tiverem sido cumpridas as formalidades aduaneiras de introdução no consumo no país terceiro». Por «país terceiro» entende‑se aquele que tenha sido declarado como de destino, já que se trata de uma disposição respeitante ao regime de restituições diferenciadas, isto é, calculadas em função do país de exportação.

29. Pretende‑se, em concreto, saber se a presunção do artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento n.° 3665/87 se aplica a uma mercadoria que:

a) foi introduzida no consumo num país terceiro;

b) foi sujeita a transformação ou operação de complemento de fabrico substancial;

c) foi introduzida de novo na Comunidade, com reembolso dos direitos de importação pagos.

30. Reconhecemos que os argumentos apresentados, tanto pela Eichsfelder e, em parte, pelo próprio juiz a quo a favor da referida aplicação, como pelo Hauptzollamt e a Comissão, em sentido contrário, são convincentes.

Por outro lado, se se ponderarem todas as alegações, parece imprescindível o afastamento de algumas das qualificações jurídicas adoptadas pelo juiz a quo. Existe, em especial, uma legítima controvérsia sobre se a mercadoria foi introduzida no consumo ou se, pelo menos, essa introdução teve carácter definitivo.

31. Para o organismo responsável pela gestão da alfândega alemã, a não introdução no consumo no país terceiro constitui uma utilização fraudulenta do sistema de restituições, segundo o artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995, relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias ( ). Acrescenta que a noção de «fraude» neste contexto deve ser equiparada à de irregularidade destinada à obtenção artificial de uma vantagem e não ao conceito vigente no âmbito penal.

32. A Comissão qualifica a situação em causa no processo principal de abuso de direito, à luz do artigo 17.° do Regulamento n.° 3665/87 e não do artigo 5.°, n.° 1. Os factos em litígio integram um abuso na medida em que os interessados combinaram ocultar uma operação de aperfeiçoamento passivo, beneficiando de uma restituição diferenciada à exportação. Refere, em apoio da sua posição, o acórdão de 14 de Dezembro de 2000, Emsland‑Stärke ( ).

33. Deve‑se partir da constatação, constante do despacho de reenvio, de que a Eichsfelder apresentou, nos termos do artigo 16.°, n.° 1, conjugado com o artigo 18.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 3665/87, uma cópia certificada conforme do documento aduaneiro de importação. Em princípio, segundo o artigo 17.°, n.° 3, a mercadoria considerava‑se importada.

34. Contudo, segundo jurisprudência assente, o certificado aduaneiro apenas constitui um indício elidível, apesar de se tratar de um dos meios de prova mais importantes, de que o objectivo das restituições à exportação foi efectivamente alcançado ( ). Por conseguinte, a força probatória normalmente atribuída ao certificado pode ser afastada se surgirem dúvidas fundadas quanto ao acesso efectivo dos produtos ao mercado do território de destino para nele serem comercializados ( ).

35. Assim, há que averiguar se o requisito do referido artigo 17.°, n.° 3, foi respeitado.

36. Concordamos com a opinião do Hauptzollamt e da Comissão, contrária à adiantada pelo tribunal a quo no seu despacho, de que a noção de «cumprimento das formalidades aduaneiras de introdução no consumo» no país de destino deve interpretar‑se incluindo, neste caso, o pagamento dos direitos de importação.

37. Discute‑se acerca da função que, respectivamente, desempenham os textos seguintes:

– anexo B, capítulo I, da Convenção Internacional para a simplificação e harmonização de regimes aduaneiros, realizada em Kyoto em 18 de Maio de 1973, e aceite pelo Conselho, em nome da Comunidade, pela Decisão 85/204/CEE, de 7 de Março de 1985 ( );

– artigo 79.°, segundo parágrafo, do Código Aduaneiro Comunitário ( );

– considerando décimo sétimo da exposição de motivos do Regulamento (CE) n.° 800/1999 da Comissão, de 15 de Abril de 1999, que estabelece regras comuns de execução do regime das restituições à exportação para os produtos agrícolas ( ).

38. A interpretação correcta destas normas aponta no sentido de que as formalidades aduaneiras imprescindíveis para a introdução no consumo incluem o pagamento dos eventuais direitos de importação, pois abrangem todas as formalidades exigidas pela operação.

39. Assim, o referido anexo B da Convenção de Kyoto, no seu capítulo I, define a «introdução no consumo» como o regime pelo qual as mercadorias entram em livre circulação no território aduaneiro, após o pagamento dos direitos e encargos de importação eventualmente exigíveis e o cumprimento de todas as formalidades aduaneiras necessárias.

40. Um entendimento excessivamente literal desta definição levaria a supor que as «formalidades aduaneiras» são operações distintas do pagamento de impostos e direitos alfandegários. O tribunal a quo parece preferir esta leitura. Cremos, contudo, que se deve sublinhar não tanto o sentido técnico específico de tais «trâmites», mas a finalidade que perseguem, isto é, a colocação no consumo da mercadoria.

41. Nos termos do artigo 79.°, segundo parágrafo, do Código Aduaneiro Comunitário, «[a] introdução em livre prática implica a aplicação das medidas de política comercial, o cumprimento das outras formalidades previstas para a importação de mercadorias, bem como a aplicação dos direitos legalmente devidos».

42. Apesar de algumas pequenas divergências de terminologia, não há dúvida de que a referida disposição obedece à mesma lógica que a definição do anexo B da Convenção de Kyoto. Insiste‑se em que a correcta interpretação do artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento n.° 3665/87 terá que ter presente o objectivo último das restituições diferenciadas, que é o de garantir aos produtos subvencionados o acesso ao mercado do país concretamente designado, para o que terão de estar reunidas todas as condições de importação, incluindo o pagamento dos direitos e impostos reembolsáveis.

43. Além disso, deve ser referido que, no que se refere ao regime das restituições diferenciadas, o pagamento desses montantes constitui a formalidade aduaneira mais significativa, já que são contabilizados no cálculo da restituição correspondente.

44. O décimo sétimo considerando da exposição de motivos do Regulamento n.° 800/1999 confirma este princípio, quando refere que «o cumprimento das formalidades aduaneiras de importação consiste, nomeadamente, no pagamento dos direitos de importação aplicáveis para que o produto possa ser comercializado no mercado do país terceiro em causa».

45. É, pois, evidente que a amortização dos direitos de importação figura entre os requisitos a que se refere o artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento n.° 3665/87. Serve para provar a importação e, se for caso disso, para conferir o direito à restituição.

46. Deduz‑se a contrario do anteriormente referido que o reembolso dos direitos de importação afasta a presunção de importação e, simultaneamente, priva de justificação a restituição concedida.

47. Quanto ao restante, concordamos no essencial com a apreciação do Hauptzollamt segundo a qual o comportamento de um terceiro, no âmbito de um pedido de restituição à importação, que defraude a finalidade para esta que foi concedida, terá de ser assumido como um risco comercial normal, de modo que o beneficiário não invocar a sua boa fé, pois é responsável pela chegada da mercadoria ao seu destino.

48. Para chegar a esta solução, nem sequer parece necessário imputar às empresas implicadas a concepção de um regime simulado de aperfeiçoamento, como pretenderam o Hauptzollamt e a Comissão. Embora o desfecho da operação planeada se pareça, na prática, ao decorrente desse regime aduaneiro, é preferível atender à circunstância de que falta um dos requisitos para a restituição à exportação. O mesmo vale quanto à argumentação sobre a possível qualificação da transacção litigiosa como fraudulenta.

49. Esta perspectiva evita analisar o efeito de uma eventual transformação substancial da mercadoria objecto da restituição, tal como aconteceu no processo Roquette Frères.

50. Os factos daquele processo diferem dos agora analisados, pois diziam respeito à existência do direito a uma restituição referente à exportação de xarope de glicose, no âmbito do comércio de aperfeiçoamento activo, com reimportação parcial da preparação, transformada em penicilina.

51. Naquela altura, a Cour administrative d’appel de Nancy (França) interrogava‑se sobre o significado do artigo 5.°, n.° 1, último parágrafo, do Regulamento n.° 3665/87, ao impor como condição para o pagamento da restituição que o medicamento tivesse realmente entrado no mercado do país de importação no seu estado natural.

52. O Tribunal de Justiça considerou que, no caso de uma transformação substancial, não são necessárias provas suplementares relativas à comercialização no estado natural no país terceiro de importação, para o que teve em consideração os elementos teleológicos da disposição, ao considerar que esta procura facilitar às autoridades dos Estados‑Membros a luta contra o abuso que se verifica quando o produto exportado se reintroduz na Comunidade ( ).

53. Segundo o Tribunal de Justiça, o abuso que consiste na reintrodução na Comunidade do produto anteriormente exportado não pode existir quando este sofreu uma transformação substancial e irreversível que implique o seu desaparecimento como tal e a criação de um novo produto abrangido noutra posição pautal ( ).

54. Nas conclusões do advogado‑geral S. Alber no processo Roquette Frères, apresentadas em 3 de Fevereiro de 2000 ( ), foi referido que o legislador comunitário não quis impedir a exportação de produtos comunitários tendo em vista uma transformação ou uma operação de complemento de fabrico no país terceiro de importação, o que constitui uma utilização do produto no país terceiro. Independentemente de a operação ser designada como consumo, utilização ou comercialização efectiva no seu estado natural, a finalidade é clara: a transformação ou a operação de complemento de fabrico substancial do produto satisfaz aquele requisito, não tendo qualquer importância, a este propósito, a questão de saber sob que regime aduaneiro a transformação ocorreu.

55. Ao abordar a pertinência desta jurisprudência para o presente caso, deve ser sublinhado que nenhuma das partes contesta que a mercadoria do processo principal tenha sido submetida a uma transformação essencial, na acepção do artigo 24.° do Código Aduaneiro Comunitário. Aliás, assim o entende também o órgão jurisdicional de reenvio.

56. Também não se tenta extrair consequência alguma do facto de, no processo Roquette Frères a restituição litigiosa ser do tipo não diferenciado. Segundo se explica no despacho de reenvio, as condições do artigo 5.° do Regulamento n.° 3665/87 aplicam‑se tanto às restituições diferenciadas como às restantes, sem se ver razão alguma para atribuir outra qualificação ao possível carácter abusivo de uma operação de complemento de fabrico substancial de um produto, cuja exportação deu lugar a uma restituição calculada segundo o país de destino (condição da diferenciação).

57. A particularidade decisiva do presente processo reside no facto de se ter procedido à devolução dos direitos de importação, impedindo, retroactivamente, que a mercadoria cumprisse o requisito do artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento n.° 3665/87; no processo Roquette Frères estava em causa determinar se, quando existe uma alteração substancial, o pagamento de uma restituição à exportação podia estar sujeito, nos termos do artigo 5.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87, à apresentação de provas adicionais que demonstrassem a sua comercialização no país de destino. O Tribunal de Justiça considerou admissível a reimportação na Comunidade de uma mercadoria sujeita a uma transformação irreversível, por ser um produto diferente. Limitou‑se pois, como evidencia o n.° 19 do acórdão, a negar a existência do risco de um abuso.

58. Em suma, apesar da aparente semelhança entre os dois processos, uma análise pormenorizada permite concluir que cada um tem um objecto diferente e que a solução adoptada no acórdão Roquette Frères não é aplicável no caso em apreço.

VII – Conclusão

59. Tendo em consideração todo o exposto, sugerimos ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial que lhe foi submetida da seguinte maneira:

«O artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento (CEE) n.° 3665/87 da Comissão, de 27 de Novembro de 1987, que estabelece regras comuns de execução do regime das restituições à exportação para os produtos agrícolas, na versão que resultou do Regulamento (CE) n.° 1384/95 da Comissão, de 19 de Junho de 1995, deve ser interpretado no sentido de que não são de considerar cumpridas as formalidades aduaneiras de introdução no consumo no país de destino quando, depois de terem sido pagos os correspondentes direitos de importação, a mercadoria seja reexpedida para a Comunidade, com reembolso dos referidos direitos.»