Conclusões do advogado-geral Van Gerven apresentadas em 10 de Novembro de 1992. - GRIGORIOS KATSIKAS CONTRA ANGELOS KONSTANTINIDIS E UWE SKREB E GUENTER SCHROLL CONTRA PCO STAUEREIBETRIEB PAETZ & CO. NACHFOLGER GMBH. - PEDIDOS DE DECISAO PREJUDICIAL: ARBEITSGERICHT BAMBERG E ARBEITSGERICHT HAMBURG - ALEMANHA. - MANUTENCAO DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES EM CASO DE TRANSFERENCIA DE EMPRESA. - PROCESSOS APENSOS C-132/91, C-138/91 E C-139/91.



Colectânea da Jurisprudência 1992 página I-06577

Edição especial sueca página I-00213

Edição especial finlandesa página I-00225



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Nos presentes processos, foi submetido ao Tribunal de Justiça um certo número de questões por dois órgãos jurisdicionais alemães, o Arbeitsgericht Bamberg (processo C-132/91) e o Arbeitsgericht Hamburg (processos C-138/91 e C-139/91). Essas questões dizem respeito à compatibilidade da jurisprudência do Bundesarbeitsgericht, nos termos da qual o trabalhador tem o direito de se opor à transferência da sua relação de trabalho em caso de transmissão ou de fusão de empresas, com os artigos 3. e 7. da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977 (a seguir "directiva") (1).

Matéria de facto e enquadramento legal

2. Os n.os 1 e 2 do § 613a do Buergerliches Gesetzbuch (BGB) alemão, nele introduzidos pela Betriebsverfassungsgesetz de 15 de Janeiro de 1972 (2), ou seja, antes da adopção da directiva, determinam o seguinte:

"1) Se uma empresa ou parte de empresa for transmitida através de negócio jurídico para outro proprietário, este fica sub-rogado nos direitos e obrigações que decorrem das relações de trabalho existentes no momento da cessão...

2) A antiga entidade patronal é solidariamente responsável, com o novo proprietário, pelas obrigações referidas no n. 1, desde que tenham tido origem antes da data da transferência e devam ser executadas, o mais tardar, um ano após essa data. Todavia, se essas obrigações tiverem de ser executadas após a data da transferência, a anterior entidade patronal é responsável apenas na medida correspondente à parte do período decorrido no momento da transferência ao qual se reportam as obrigações."

3. Através da lei de 13 de Agosto de 1980 (3), o § 613a do BGB foi alterado no âmbito da aplicação da directiva. Contudo, a parte dos n.os 1 e 2 desse artigo, acima reproduzida, não foi alterada. Pouco tempo após a introdução do § 613a no BGB, ou seja, em 1974, o Bundesarbeitsgericht, órgão jurisdicional alemão com competência suprema no contencioso laboral, desenvolveu a jurisprudência segundo a qual, quando uma parte da empresa é transferida através de negócio jurídico para outro proprietário, o trabalhador não é obrigado a aceitar a transferência automática do seu contrato de trabalho para o cessionário. O trabalhador tem direito de oposição na acepção de que pode declarar que não lhe são aplicáveis os efeitos jurídicos da transferência (4). Em acórdãos posteriores, o Bundesarbeitsgericht confirmou esta jurisprudência e explicitou as modalidades do direito de oposição (5). Segundo o Bundesarbeitsgericht, o direito de oposição tem fundamento jurídico, em primeiro lugar, no princípio da protecção dos trabalhadores, tal como foi aplicado pelo § 613a do BGB. Tem também fundamento jurídico no princípio, extraído do direito civil, de que ninguém pode ser obrigado a aceitar contra a sua vontade a mudança do devedor, na natureza pessoal da relação laboral e nas liberdades da pessoa e de escolha da profissão, consagradas na Constituição alemã (6).

4. A matéria de facto na base do processo C-132/91 pode ser descrita da seguinte maneira. Grigorios Katsikas, demandante no processo principal, foi contratado como cozinheiro pelo restaurante grego "Fischtaverne", em Lichtenfels, explorado por Angelos Konstantinidis, demandado no processo principal. Através de contrato entre o Sr. Konstantinidis e o Sr. Mitossis, a exploração do restaurante foi transferida para o Sr. Mitossis, desde 2 de Abril de 1990. Mediante esse contrato, o Sr. Mitossis comprometeu-se, a partir dessa data, a exonerar o Sr. Konstantinidis de todas as obrigações decorrentes da exploração do restaurante e, em especial, do pagamento dos salários e do recrutamento de pessoal. O Sr. Katsikas, que se opôs à transferência para a nova entidade patronal, pediu ao Sr. Konstantinidis que o contratasse para outro dos restaurantes que explorava. Em 26 de Junho de 1990, o Sr. Konstantinidis despediu-o dizendo fazê-lo em nome do Sr. Mitossis. O Sr. Katsikas propôs, em seguida, uma acção no Arbeitsgericht Bamberg com o objectivo de obter o pagamento de várias importâncias que considerava serem-lhe devidas relativamente ao período anterior ao seu despedimento e ao período de pré-aviso que deveria ter-lhe sido concedido. O Sr. Konstantinidis alega, em sua defesa, não ser a entidade patronal do Sr. Katsikas na altura do despedimento, dado que tinha cedido o restaurante em questão, incluindo a relação de trabalho com o Sr. Katsikas, ao Sr. Mitossis.

5. Nestas condições, o Arbeitsgericht Bamberg submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

"1) Face ao n. 1 do artigo 3. da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, um trabalhador empregado na empresa do cedente à data da cessão, na acepção do n. 1 do artigo 1. daquela directiva, pode opor-se à transferência dos direitos e obrigações do cedente para o cessionário, com a consequência de aquela transferência não ter lugar?

2) No caso de a resposta à primeira questão ser negativa:

Um direito de oposição no sentido atrás exposto, previsto no direito nacional de um Estado-membro, constitui uma regulamentação mais favorável aos trabalhadores, na acepção do artigo 7. da Directiva 77/187/CEE?

3) No caso de a resposta à segunda questão ser afirmativa:

O artigo 7. da Directiva 77/187/CEE deve ser interpretado no sentido de que as disposições legislativas, regulamentares ou administrativas (mais favoráveis) a que se refere devem ser explícitas?

4) No caso de a resposta à terceira questão ser negativa:

O artigo 7. da Directiva 77/187/CEE deve ser interpretado no sentido de que os órgãos jurisdicionais dos Estados-membros podem criar uma 'regulamentação' mais favorável aos trabalhadores, na acepção do artigo 7. da Directiva 77/187/CEE, através da interpretação de disposições legislativas, regulamentares ou administrativas nacionais?"

6. Os processos C-138/91 e C-139/91 baseiam-se na seguinte matéria de facto. Uwe Skreb e Guenther Schroll são trabalhadores assalariados da PCO Stauereibetrieb Paetz & Co. Nfl. GmbH (a seguir "Paetz"). O Sr. Skreb trabalhava aí, desde 1968, como trabalhador de cais, condutor de viaturas e condutor de monta-cargas, enquanto o Sr. Schroll trabalhava nessa mesma sociedade, desde há cerca de nove anos, como trabalhador de cais. Em 1 de Outubro de 1990, a Paetz cedeu o ramo "carga/descarga" da sua empresa à sociedade Carl Tiedemann GmbH & Co. (a seguir "Tiedemann"). O Sr. Skreb e o Sr. Schroll e ainda um certo número de trabalhadores opuseram-se à transferência da sua relação de trabalho para esta sociedade, baseando-se no § 613a, n. 1, do BGB. Por carta de 8 de Outubro de 1990, a Paetz rescindiu os contratos de trabalho do Sr. Skreb e do Sr. Schroll, respeitando os prazos de pré-aviso em vigor.

Estes propuseram então uma acção contra o despedimento. Em seu critério, a sua relação de trabalho com a Paetz permanece inalterável e não foi transferida para a Tiedemann, por força do § 613a do BGB, nem interrompida pela rescisão de 8 de Outubro de 1990. Com efeito, através da sua oposição, os interessados impediram a transferência da sua relação de trabalho para o novo proprietário da parte da empresa em causa. É o que resulta da jurisprudência constante do Bundesarbeitsgericht. Considerando que o despedimento, notificado na carta referida, não tem fundamento e é socialmente injustificável, o Sr. Skreb e o Sr. Schroll exigem a manutenção inalterada do seu emprego na Paetz.

No entender da Paetz, ao invés, não existe qualquer relação de trabalho entre ela e os demandantes no processo principal. A oposição destes à transferência da relação de trabalho não tem fundamento, dado ser contrária ao direito das Comunidades Europeias. Com efeito, nos termos da directiva, a relação de trabalho de um trabalhador é automaticamente transferida para o cessionário da empresa em caso de transferência dessa empresa, sem que o trabalhador se lhe possa opor.

"A concessão, por uma regulamentação nacional, de um direito de oposição do trabalhador que lhe permita impedir a transferência da sua relação de trabalho para o adquirente em caso de transferência de exploração constitui uma regulamentação mais favorável, na acepção do artigo 7. da Directiva 77/187/CEE?"

Esclarecimento das questões

8. Estes três processos suscitam, na essência, a mesma questão, que é a de saber se a concessão ao trabalhador do direito de oposição, cujo exercício tem por efeito que a relação de trabalho entre o trabalhador e o cedente não pode ser transferida, é compatível com a directiva. Contudo, os dois órgãos jurisdicionais de reenvio fazem uma abordagem bastante diferente desta problemática. O Arbeitsgericht Bamberg parte do artigo 3. , n. 1, da directiva e interroga-se sobre se o direito de oposição é compatível com tal disposição. No caso de não o ser, pergunta, em seguida, se esse direito de oposição pode, em conformidade com o artigo 7. da directiva, estar previsto numa disposição legislativa, regulamentar ou administrativa do direito nacional, quer explícita quer implicitamente, ou seja, através de uma interpretação jurisprudencial. Em contrapartida, nos processos C-138/91 e C-139/91, o Arbeitsgericht Hamburg coloca o artigo 7. da directiva directamente no centro da questão que formula.

9. Para que as questões submetidas sejam devidamente entendidas, reproduzem-se os artigos da directiva citados nas questões.

O artigo 3. , n. 1, da directiva dispõe o seguinte:

"Os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência na acepção do n. 1 do artigo 1. são, por este facto, transferidos para o cessionário.

Os Estados-membros podem prever que, mesmo após a data de transferência na acepção do n. 1 do artigo 1. , o cedente seja co-responsável pelas obrigações resultantes de um contrato de trabalho ou de uma relação juntamente com o cessionário."

Uma comparação do artigo 3. , n. 1, da directiva com os n.os 1 e 2 do § 613a do BGB mostra que o primeiro parágrafo do artigo 3. , n. 1, corresponde aproximadamente à parte do § 613a, n. 1, do BGB que reproduzimos atrás e que o n. 2 do § 613a do BGB contém regulamentação mais precisa na acepção do segundo parágrafo do artigo 3. , n. 1, da directiva.

O artigo 7. da directiva dispõe o seguinte:

"A presente directiva não prejudica a faculdade que os Estados-membros têm de aplicar ou introduzir disposições legislativas, regulamentares ou administrativas mais favoráveis aos trabalhadores."

10. Perante este enquadramento legal, consideramos que o Arbeitsgericht Bamberg preferiu acertadamente ligar a problemática, em primeiro lugar, ao artigo 3. , n. 1, da directiva e em segundo lugar, apenas, ao artigo 7. Efectivamente, tal problemática respeita essencialmente à questão de saber em que medida o artigo 3. , n. 1, e, portanto também, a norma de direito nacional que deu aplicação a essa disposição - no caso da Alemanha, o § 613a do BGB, adaptado à directiva pela lei de 13 de Agosto de 1980 - permitem que os trabalhadores disponham, através de um negócio jurídico (no caso vertente: negócio jurídico unilateral, proveniente apenas do trabalhador), da protecção jurídica proporcionada pela directiva.

Contudo, deve de imediato acrescentar-se que, no que respeita ao princípio do direito de oposição, a circunstância de esse direito, tal como foi elaborado pela jurisprudência do Bundesarbeitsgericht, ser apreciado directamente à luz do artigo 3. , n. 1, da directiva, ou à luz do seu artigo 7. , não tem grande importância. Tal como no caso de aplicação do artigo 7. da directiva, também no caso do artigo 3. , n. 1 (v., mais adiante, o n. 16), se trata essencialmente de saber se esse direito de oposição é ou não mais favorável aos trabalhadores.

11. Abordaremos as questões submetidas da forma seguinte. Começaremos por perguntar se resulta do artigo 3. , n. 1, da directiva, tal como está redigido, que o trabalhador tem o direito de se opor à transferência da sua relação de trabalho para o cessionário ou se tal disposição exclui a priori esse direito de oposição. A este respeito, pronunciar-nos-emos sobre a questão de saber se o direito de oposição é ou não mais favorável ao trabalhador que o regime da directiva e, na hipótese de resposta afirmativa, em que condições. Por último, averiguaremos se a jurisprudência do Bundesarbeitsgericht pode ser entendida como legislação mais favorável na acepção do artigo 7. da directiva. Antes de responder a estas questões, parece-nos útil recordar novamente o objectivo e o sistema da directiva e a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a mesma.

Objectivo e regime da directiva

12. O Tribunal de Justiça esclareceu já em várias ocasiões o objectivo e o regime da directiva. Dado que as reestruturações e as concentrações de empresas que o estabelecimento do mercado comum acarreta não podem ter lugar à custa da protecção social dos trabalhadores, a directiva tem a finalidade de

"garantir, na medida do possível, a manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de mudança de proprietário da empresa, permitindo-lhes permanecer ao serviço do novo proprietário, nas mesmas condições que as acordadas com o cedente" (7).

A directiva tem, portanto, manifestamente, uma finalidade social: em caso de transferência de empresa, visa salvaguardar, no interesse do trabalhador, as relações de trabalho existentes e os direitos sociais adquiridos no âmbito daquela relação (8). Desta finalidade derivam as disposições do artigo 3. , n. 1, já referido, e a disposição do artigo 4. , n. 1, segundo a qual a transferência não constitui em si mesma fundamento de despedimento por parte do cedente ou do cessionário (9).

13. A única restrição à protecção proporcionada pela directiva que o Tribunal de Justiça admitiu até ao presente respeita à situação em que o trabalhador rescinde voluntariamente o seu contrato após a transferência da empresa. Efectivamente, tal como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Danmols Inventar e confirmou no acórdão D' Urso, a protecção que a directiva tem em vista garantir

"carece de objecto se o próprio interessado, na sequência de uma decisão por si livremente assumida, decide não continuar, após a transferência, a relação de trabalho com o novo empresário. É esse o caso quando o trabalhador em causa rescinde, por sua iniciativa, com efeitos a partir da data da transferência, o contrato ou a relação de trabalho, ou quando esse contrato ou essa relação termina, com efeitos a partir da data da transferência, por força de um acordo livremente celebrado com o trabalhador e o cedente ou o cessionário. Nessa situação, convém assim considerar que o artigo 3. , n. 1, da directiva se não aplica" (10).

Deste acórdão pode deduzir-se que a directiva visa proteger os trabalhadores, desde que, no momento da transferência, estejam ainda empregados na empresa ou parte da empresa transferida pelo cedente, o que não é o caso quando tenham rescindido, por sua iniciativa, a relação de trabalho com efeitos a partir da data da transferência.

14. Embora, tal como resulta do seu preâmbulo, a directiva vise (11) reduzir as diferenças que subsistem nos Estados-membros no que respeita ao alcance da protecção dos trabalhadores, considera-se assente que as normas protectoras que ela contém têm apenas a natureza de normas comunitárias mínimas. Por outras palavras, tal como o Tribunal de Justiça admitiu nos processos Danmols Inventar e Daddy' s Dance Hall, a directiva não tem em vista instituir um nível de protecção uniforme em função de critérios comuns: no essencial, limita-se a alargar, também à hipótese de transferência de empresa, a protecção garantida aos trabalhadores, de forma autónoma, pelo direito dos diferentes Estados-membros (12). Por este facto, e dado que a directiva tem essencialmente uma finalidade social, os Estados-membros têm, contudo, nos termos do artigo 7. da directiva, a faculdade de aplicar ou introduzir disposições mais favoráveis aos trabalhadores.

Compatibilidade do direito de oposição com o artigo 3. , n. 1, da directiva

15. À semelhança da Comissão, consideramos que não deriva qualquer direito de oposição do artigo 3. , n. 1, da directiva, para o trabalhador, direito esse cujo exercício acarretaria a manutenção da relação de trabalho com o cedente. É o que resulta claramente do acórdão Berg. Nesse processo, o Hoge Raad der Nederlanden tinha submetido ao Tribunal de Justiça a questão de saber se decorre do artigo 3. , n. 1, que, após a data da transferência, o cedente fica exonerado (pelo simples facto da transferência) das suas obrigações que resultam do contrato ou da relação de trabalho, mesmo se os trabalhadores empregados na empresa nisso não consentem ou se lhe opõem. A resposta do Tribunal de Justiça é clara:

"A análise do n. 1 do artigo 3. e, mais particularmente, o cotejo dos primeiro e segundo parágrafos deste número, evidenciam que a transferência da empresa implica a transmissão automática, do cedente para o cessionário, das obrigações resultantes para o empregador do contrato ou da relação de trabalho, sob reserva, contudo, da faculdade de os Estados-membros preverem a responsabilidade solidária do cedente e do cessionário após a transferência. Decorre daqui que, a menos que os Estados-membros utilizem esta faculdade, o cedente fica exonerado das suas obrigações de empregador pelo simples facto da transferência e que este efeito jurídico não está dependente do consentimento dos trabalhadores em causa"(13).

O Tribunal de Justiça rejeitou a argumentação das entidades patronais no processo principal, segundo a qual esta interpretação não estaria em conformidade com as finalidades da directiva. Após ter recordado a este respeito a sua jurisprudência constante (v., supra, os n.os 12 e segs.), o Tribunal de Justiça afirmou o seguinte, no que respeita aos objectivos da directiva:

"Não visa, todavia, manter o contrato ou relação laboral com o cedente no caso de os trabalhadores empregados na empresa não pretenderem continuar ao serviço do cessionário" (14).

16. Outra questão é a de saber se o artigo 3. , n. 1, exclui também esse direito de oposição dos trabalhadores, por outras palavras, se se lhe opõe (15). Em si mesmo, parece-nos que tal não resulta da jurisprudência comunitária. Está apenas assente, no acórdão Daddy' s Dance Hall, que o Tribunal de Justiça excluiu expressamente o consentimento dos trabalhadores, mesmo voluntário, relativamente a uma diminuição dos direitos que a directiva lhes confere, em especial em matéria de protecção contra o despedimento. Foi isso que o Tribunal de Justiça afirmou ao referir-se à finalidade social da directiva:

"Sendo esta protecção de ordem pública, estando, portanto, subtraída à vontade das partes no contrato de trabalho, as normas da directiva, e designadamente as relativas à protecção dos trabalhadores contra o despedimento em consequência da transferência, devem ser consideradas imperativas, no sentido de que não podem ser derrogadas de forma desfavorável para os trabalhadores" (16).

Segundo o Tribunal, daí decorre que

"... os trabalhadores em causa não podem renunciar aos direitos que lhe são conferidos pela directiva, não sendo admissível uma restrição desses direitos, mesmo com o seu consentimento. Esta interpretação não é posta em causa pelo facto de, como sucede no caso presente, o trabalhador obter novos benefícios em contrapartida das desvantagens para ele resultantes da modificação da relação de trabalho, por forma a que não fique colocado numa situação global menos favorável do que a que tinha anteriormente" (17).

O Tribunal de Justiça acrescentou que só seria diferente na medida em que o direito nacional permitisse, fora da hipótese de transferência de empresa, alterar a relação de trabalho em sentido desfavorável para os trabalhadores. Se, nos termos do direito nacional, o cedente da empresa pode, neste caso, alterar (de acordo com o trabalhador) os direitos e as obrigações que decorrem da relação laboral, o cessionário pode agir da mesma forma dentro dos mesmos limites, sendo certo que a transferência da empresa não pode em si mesma servir de fundamento para essa modificação (18). Ora, os presentes casos dizem efectivamente respeito a transferências de empresas, o que faz com que se aplique tal qual a regra de que as partes no contrato de trabalho não podem derrogar as disposições da directiva em sentido desfavorável para o trabalhador e, por isso, não podem reduzir os seus direitos.

17. Há, por isso, que averiguar se o direito do trabalhador de se opor à transferência da sua relação de trabalho para uma nova entidade patronal, em caso de transferência de empresa, implica uma diminuição dos seus direitos relativamente à situação em que se encontraria no caso da aplicação pura e simples do regime da directiva.

Tanto o Arbeitsgericht Hamburg, no seu despacho de reenvio, como a Comissão, nas suas observações escritas apresentadas ao Tribunal de Justiça, mostram certa hesitação quanto à resposta a dar a esta questão. O órgão jurisdicional considera que, do ponto de vista das possibilidades - ou seja, da liberdade - do trabalhador individual, o direito de oposição constitui seguramente um regime mais favorável para o trabalhador, mas que, tendo em vista a circunstância de que pode existir um maior risco de despedimento da parte da entidade patronal actual após a transferência, a situação do trabalhador não será necessariamente mais favorável do ponto de vista da protecção social. Quanto à Comissão, é de opinião de que, para que o direito de oposição possa ser considerado em todos os casos como um regime mais favorável, será necessário estabelecer determinadas condições para o seu exercício (19). Contudo, admite que essa solução não é fácil de pôr em prática e daí concluiu que o direito de oposição, tal como foi instituído e confirmado pela jurisprudência do Bundesarbeitsgericht, constitui mesmo assim um regime mais favorável na acepção do artigo 7. da directiva.

18. Parece-nos assente que o direito de oposição do trabalhador, em princípio, não agrava a sua situação, bem pelo contrário. Se o exercício de tal direito tem por efeito, como no caso da Alemanha, que a relação de trabalho com a entidade patronal continue, com manutenção de todos os direitos, incluindo os consagrados nas convenções colectivas de trabalho, pensamos que a possibilidade assim concedida ao trabalhador de continuar a sua relação com a entidade patronal actual, em vez de passar para uma nova entidade patronal, constitui para ele um benefício substancial. Pode ter boas razões para fazer esta opção, por exemplo, se lhe não merecem confiança a estratégia comercial, a solvência ou a política de pessoal (entre outras, a política de manutenção e de pagamento de pensões) do cessionário ou, caso se trate de pessoa colectiva, o conselho de administração de pessoa colectiva cessionária.

É certo que, se o cedente paralisar por completo as actividades da sua empresa e não tiver outra empresa susceptível de colocar o trabalhador, a manutenção da relação de trabalho com a actual entidade patronal implica um risco aumentado para o trabalhador de ser despedido por esta entidade patronal por razões económicas ("betriebsbedingte Kuendigung"). Ora, mesmo neste caso, por força do artigo 4. , n. 1, da directiva, a transferência da empresa não pode em si mesma constituir fundamento para despedimento. Contudo, pensamos que o trabalhador é quem está em melhores condições para avaliar este risco em conjunto com o cedente.

19. Isto leva-nos a um ponto que parece essencial. Efectivamente, consideramos, com a Comissão, que o exercício do direito de oposição não é incondicionalmente mais favorável para o trabalhador. Só poderá sê-lo, com efeito, se exercido num contexto que preveja certo número de garantias para o trabalhador. Na nossa opinião, estas garantias consistem quer num acordo com o cedente, que esclareça as consequências do exercício do direito de oposição, quer num conjunto de normas de direito que, em conformidade com o artigo 7. da directiva, concretizem o direito de oposição num sentido favorável para o trabalhador.

Voltaremos mais adiante à segunda parte desta alternativa. A primeira parte, ou seja, a celebração de um acordo, pode, em nossa opinião, ser clarificada da forma seguinte (20). Se um trabalhador pretender exercer o seu direito de oposição, é evidente que irá debatê-lo com a sua entidade patronal, o cedente. Essa discussão é no interesse de ambas as partes, sobretudo quando vários trabalhadores, ou mesmo grupos inteiros de trabalhadores, pretendam exercer o direito de oposição. Tanto os trabalhadores como o cedente devem então conhecer a situação exacta quanto à estabilidade do emprego junto do cedente e saber se, como e onde os trabalhadores poderão ainda ser colocados após a transferência da empresa. Todavia, para que essa discussão ofereça garantias para os trabalhadores, é necessário que o seu resultado seja consignado numa convenção que vincule as partes. A circunstância de um trabalhador poder validamente celebrar uma convenção desse tipo decorre implicitamente da jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual o trabalhador, sem infringir o artigo 3. , n. 1, da directiva, tem a faculdade de pôr termo à sua relação de trabalho com efeitos a partir da data da transferência da empresa (v., supra, n. 13). Efectivamente, se o trabalhador pode pôr totalmente fim à sua relação de trabalho, ele pode a fortiori acordar com a entidade patronal actual a manutenção da sua relação de trabalho com a mesma entidade após a transferência.

Evidentemente, cabe ao juiz verificar se a convenção celebrada inclui concessões por parte dos trabalhadores que reduzam os seus direitos. Apenas quando o direito de oposição for assim rodeado de garantias expressas numa convenção que vincule a actual entidade patronal é que, em nossa opinião, estará em conformidade com a norma que determina que as partes num contrato de trabalho não podem derrogar as normas imperativas da directiva de forma desfavorável para os trabalhadores (21).

O direito de oposição constituirá uma regulamentação mais favorável na acepção do artigo 7. da directiva?

20. As garantias que, em nossa opinião, devem ser concedidas ao trabalhador para o exercício do direito de oposição - na falta de acordo entre o trabalhador e o cedente, como é o caso dos processos em causa - podem, evidentemente, também resultar de uma disposição legislativa, regulamentar ou administrativa, mais favorável para o trabalhador na acepção do artigo 7. da directiva, aplicável no Estado-membro em causa. Esta situação é a que existe na Alemanha, pelo menos se se responder pela afirmativa à questão, submetida pelos órgãos jurisdicionais de reenvio, de saber se a interpretação jurisprudencial de uma disposição legislativa, regulamentar ou administrativa pode também ser equiparada a uma regulamentação desse tipo.

À semelhança do Governo alemão e da Comissão, pensamos que se pode efectivamente responder pela afirmativa a esta questão num caso como o que os órgãos jurisdicionais de reenvio têm de apreciar, ou seja, quando essa interpretação jurisprudencial se baseia em jurisprudência constante do órgão jurisdicional supremo, competente em matéria de contencioso laboral, e respeita a uma norma, no caso presente, o § 613a do BGB, que em si mesma é uma disposição legislativa na acepção do artigo 7. da directiva e de que a jurisprudência constante faz parte integrante. Efectivamente, dado que esta interpretação jurisprudencial existia já no momento em que o § 613a do BGB foi adaptado à directiva (v., supra, o n. 3), pode ser considerada como implicitamente aprovada pelo legislador nacional aquando da transposição da directiva para o direito nacional e, consequentemente, ser tida como uma disposição que o Estado-membro pode continuar a aplicar na acepção do artigo 7.

21. Evidentemente, a jurisprudência deve também, sob todos os aspectos, ser "mais favorável ao trabalhador", na acepção do artigo 7. da directiva. Já antes indicámos que é esse o caso no que diz respeito ao princípio do direito de oposição, tal como foi instituído e fundamentado na jurisprudência do Bundesarbeitsgericht (v., supra, n. 18). Ora, as modalidades do direito de oposição, tal como foram desenvolvidas pelo Bundesarbeitsgericht, e pelo conhecimento que delas tem o Tribunal de Justiça (22), também não nos parecem incompatíveis com a directiva. Efectivamente, este direito deve, em princípio, ser exercido de modo explícito antes da transferência; só se o trabalhador não foi informado, em tempo útil, da intenção da transferência, é que terá a faculdade de fazer a sua opção num curto prazo após a transferência (23). Uma vez que o trabalhador deve, assim, manifestar a sua oposição antes da transferência, não é prejudicado o princípio da transferência de pleno direito dos direitos e obrigações para o cessionário (24), contido na directiva: o exercício do direito de oposição implica a manutenção da relação de trabalho entre o trabalhador e o cedente e tal relação de trabalho já não faz parte da empresa ou parte da empresa transferida. Em nossa opinião, a excepção, de alcance limitado, no caso de não informação ou de informação tardia de um trabalhador, nada altera: é absolutamente normal que essa negligência não possa prejudicar o trabalhador (25).

Conclusão

22. Propomos que o Tribunal de Justiça responda nos termos seguintes às questões submetidas pelo Arbeitsgericht Bamberg e pelo Arbeitsgericht Hamburg:

"A Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, não se opõe a que um Estado-membro reconheça ao trabalhador o direito de declarar que os efeitos jurídicos de uma transferência de empresa não se lhe aplicam, o que ocasiona que o contrato de trabalho com o cedente se mantenha, desde que esteja garantido - através de acordo entre o trabalhador e a entidade patronal ou por força de disposição legislativa, regulamentar ou administrativa na acepção do artigo 7. da directiva - que esse direito de oposição seja não só em princípio mas também na sua aplicação mais favorável para o trabalhador.

A jurisprudência constante do órgão jurisdicional supremo nacional, competente para o contencioso laboral, que consagra o direito de oposição tal como acima foi definido, pode ser considerada como disposição, na acepção do artigo 7. da directiva, se diz respeito à interpretação de uma disposição legislativa nacional e existia já no momento da transposição da directiva para o direito nacional, como sucede no caso em análise."

(*) Língua original: neerlandês.

(1) - Directiva relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (JO L 61, p. 26; EE 05 F2 p. 122).

(2) - Bundesgesetzblatt I, p. 13.

(3) - Bundesgesetzblatt I, p. 1308.

(4) - Acórdão do Bundesarbeitsgericht de 2 de Outubro de 1974, BAG AP, § 613a do BGB, n. 1.

(5) - Acórdãos de 21 de Julho de 1977, BAG AP, § 613a do BGB, n. 8; de 17 de Novembro de 1977, BAG AP, § 613a do BGB, n. 10; de 6 de Fevereiro de 1980, BAG AP, § 613a do BGB, n. 21; de 15 de Fevereiro de 1984, BAG AP, § 613a do BGB, n. 37, e, por último, de 30 de Outubro de 1986, BAG AP, § 613a do BGB, n. 55.

(6) - Nas suas observações escritas, o Governo alemão baseia igualmente o direito de oposição na proibição do trabalho forçado ou obrigatório, prevista no artigo 4. , n. 2, da Convenção sobre a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

(7) - Acórdãos de 17 de Dezembro de 1987, NY Moelle Kro, n. 12 (287/86, Colect., p. 5465); de 10 de Fevereiro de 1988, Tellerup, dito Daddy' s Dance Hall , n. 9 (324/86, Colect., p. 739); de 5 de Maio de 1988, Berg, n. 12 (144/87 e 145/87, Colect., p. 2559); de 15 de Junho de 1988, Bork, n. 13 (101/87, Colect., p. 3057); e de 25 de Julho de 1991, D' Urso, n. 9 (C-362/89, Colect., p. I-4105).

(8) - Acórdãos Berg, n. 13, e D' Urso, n. 9.

(9) - Para uma descrição sucinta do regime da directiva, ver também os acórdãos de 7 de Fevereiro de 1985, Wendelboe, n. 15 (19/83, Recueil, p. 457), e de 17 de Dezembro de 1987, NY Moelle Kro, já referido, n. 11.

(10) - Acórdãos de 11 de Julho de 1985, Danmols Inventar, n. 16 (105/84, Recueil, p. 2639), e D' Urso, n. 11.

(11) - Terceiro considerando da directiva.

(12) - Acórdãos Danmols Inventar, n. 26, e Daddy' s Dance Hall, n. 16.

(13) - Acórdão Berg, n. 11.

(14) - Acórdão Berg, n. 12.

(15) - Ainda diferente é a questão, colocada no processo C-126/92, Esser, ainda não decidido, de saber se, por não prever o direito de oposição, o artigo 3. , n. 1, será incompatível com o direito de livre exercício da profissão. Não nos debruçaremos sobre esta questão. Bastará notar que, se à primeira vista parece existir incompatibilidade, o artigo 3. , n. 1, pode apesar disso ser interpretado em conformidade com esse direito fundamental, pelo menos enquanto se aceitar (como mais adiante admitiremos) que o artigo 3. , n. 1, não obsta ao direito de oposição dos trabalhadores.

(16) - Acórdão Daddy' s Dance Hall, n. 14; este considerando foi recentemente confirmado no acórdão D' Urso, n. 11.

(17) - Acórdão Daddy' s Dance Hall, n. 15.

(18) - Mesmo acórdão, n. 17.

(19) - Para um resumo do ponto de vista da Comissão, consultar o relatório para audiência.

(20) - Esta parte da alternativa não respeita, na realidade, ao presente processo, dado que a outra parte da alternativa fornece uma solução na Alemanha (v., mais adiante, os n.os 20 e 21). Contudo, pode ser importante para outros Estados-membros, onde, como resulta dos dados à disposição do Tribunal de Justiça, não existe qualquer regulamentação legislativa, administrativa ou jurisprudencial sobre um eventual direito de oposição.

(21) - Acórdão Daddy' s Dance Hall, já referido, n.os 14 e 15.

(22) - Evidentemente, aqui não há que examinar - nem os órgãos jurisdicionais de reenvio o solicitam - se outros elementos da jurisprudência do Bundesarbeitsgericht relativa às transferências de empresas estão em conformidade com a directiva. Tal é válido, em especial, para a aplicação do artigo 4. , n. 1, da directiva, por força do qual a transferência não pode em si mesma constituir fundamento de despedimento para o cedente ou para o cessionário (v. o § 613a, n. 4, do BGB), e para o modo como essa norma é aplicada face aos trabalhadores que, no exercício do seu direito de oposição, permaneceram junto da antiga entidade patronal, e que esta última pretende posteriormente despedir.

(23) - A duração exacta desse prazo não é referida na jurisprudência. No que toca à doutrina, certos autores propõem um mês, outros duas semanas.

(24) - V. a passagem do acórdão Berg, reproduzida supra, no n. 15.

(25) - De resto, a não informação e a informação tardia dos trabalhadores relativamente à transferência constituem uma violação das obrigações da entidade patronal referidas no artigo 6. , n. 1, da directiva.