CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 13 de Dezembro de 2007 ( 1 )

Processo C-413/06 P

Bertelsmann AG e Sony Corporation of America

contra

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala)

Índice

I — Introdução II — Quadro jurídico III — Origem do litígio e tramitação processual A — A operação de concentração B — O problema da posição dominante colectiva no mercado C — O procedimento administrativo e a primeira decisão de aprovação da Comissão D — Tramitação processual em primeira instância E — O presente recurso F — Novo procedimento administrativo e segunda decisão de aprovação da Comissão IV — Questões preliminares à apreciação do recurso A — A admissibilidade dos fundamentos de recurso 1. Admissibilidade do quinto fundamento de recurso 2. Admissibilidade dos restantes fundamentos de recurso 3. Conclusão provisória B — Adequação do recurso para atingir o objectivo pretendido 1. Quanto à alegada omissão das recorrentes de atacarem uma passagem decisiva do acórdão impugnado 2. Quanto aos fundamentos do acórdão impugnado que não se coadunam com o seu teor 3. Conclusão provisória C — Manutenção do interesse em agir V — Quanto ao mérito A — Esforço de investigação e de fundamentação das decisões de aprovação da Comissão (primeiro, segundo, terceiro e sexto fundamentos) 1. Quanto à fundamentação de decisões de aprovação no controlo das concentrações (primeira e terceira parte do sexto fundamento de recurso) a) Anulabilidade das decisões de aprovação por insuficiência de fundamentação b) Alcance do dever de fundamentação — O acórdão impugnado — Apreciação c) Outros d) Conclusão provisória 2. Quanto às referências do Tribunal de Primeira Instância à comunicação de acusações (primeiro fundamento e segunda parte do sexto fundamento) a) Quanto ao entendimento geral do Tribunal de Primeira Instância sobre a relação entre a decisão de aprovação e a comunicação de acusações — O acórdão impugnado — Apreciação b) Quanto às referências concretas do Tribunal de Primeira Instância à comunicação de acusações c) Conclusão provisória 3. Quanto ao valor probatório dos factos alegados em resposta à comunicação de acusações (segundo fundamento; primeira parte do terceiro fundamento) a) O acórdão impugnado b) Apreciação 4. Quanto às exigências de prova para a aprovação das concentrações (segunda parte do terceiro fundamento) a) Quanto à alegada assimetria das exigências de prova relativas às decisões de aprovação e de proibição no regulamento de controlo das concentrações — As decisões de controlo das concentrações são decisões de análise prospectiva — Simetria das exigências relativas às aprovações e às proibições — Inexistência de uma presunção geral de compatibilidade com o mercado comum — Conclusão provisória b) Quanto às exigências de prova efectuadas pelo Tribunal de Primeira Instância no presente caso c) Conclusão provisória B — Limites da apreciação dos factos e dos elementos de prova pelo Tribunal de Primeira Instância (quarto fundamento) 1. A margem de apreciação da Comissão e o seu controlo jurisdicional a) O acórdão impugnado b) Apreciação 2. Quanto à acusação de desvirtuamento dos elementos de prova a) Quanto ao n.o 425 do acórdão impugnado b) Quanto ao n.o 427 do acórdão impugnado c) Quanto ao n.o 434 do acórdão impugnado 3. Conclusão provisória C — Quanto à utilização de informações confidenciais no acórdão impugnado (sétimo fundamento) D — Conclusão provisória VI — Quanto ao pretenso recurso subordinado VII — Despesas VIII — Conclusão

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância — Concorrência — Controlo das operações de concentração de empresas — Empresa comum Sony BMG — Recurso do acórdão que anulou uma decisão da Comissão que declarou uma operação de concentração compatível com o mercado comum — Fiscalização jurisdicional — Alcance — Exigências de prova — Função da comunicação de acusações — Reforço ou criação de uma posição dominante colectiva — Fundamentação das decisões que autorizam uma operação de concentração — Utilização de informações confidenciais»

I — Introdução

1. O presente processo constitui uma oportunidade para continuar a desenvolver a jurisprudência do Tribunal de Justiça no domínio do controlo comunitário das concentrações de empresas. Em substância, trata-se da questão — na prática, extremamente significativa — de saber qual o esforço de investigação e de fundamentação que pode ser exigido da Comissão, quando ela autoriza uma concentração de empresas.

2. Na origem do presente processo está um procedimento de controlo de uma concentração relativa aos mercados das gravações musicais, da música em linha e da edição musical. No final de 2003, os grupos Bertelsmann e Sony acordaram concentrar as suas actividades no domínio da música gravada a nível mundial. Após algumas dúvidas iniciais, a Comissão autorizou este projecto de concentração, por decisão de 19 de Julho de 2004 ( 2 ) (a seguir «primeira decisão de aprovação»).

3. A Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), uma associação internacional de direito belga, à qual pertencem 2500 empresas de produção musical independentes, opôs-se à concentração. Na acção que intentou no Tribunal de Primeira Instância (a seguir «Tribunal»), este anulou a decisão de aprovação por acórdão de 13 de Julho de 2006 ( 3 ) (a seguir «acórdão impugnado»).

4. Agora, foi submetido ao Tribunal de Justiça o recurso interposto pela Bertelsmann e pela Sony contra o acórdão impugnado. Em substância, as recorrentes são de opinião que o Tribunal excedeu as exigências legais de uma decisão de aprovação da Comissão e da sua fiscalização jurisdicional.

5. A título preliminar, há que esclarecer, antes de mais, se as recorrentes ainda têm algum interesse em agir, depois de a sua concentração ter sido, entretanto, novamente autorizada pela Comissão, em 3 de Outubro de 2007.

II — Quadro jurídico

6. O enquadramento jurídico do presente processo é constituído pelo Regulamento (CE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas ( 4 ) (a seguir «regulamento de controlo das concentrações — RCC»), na versão do Regulamento (CE) n.o 1310/97 ( 5 ).

7. As operações de concentração de dimensão comunitária, na acepção do regulamento de controlo das concentrações, estão sujeitas a notificação prévia à Comissão e a uma proibição de realização (artigos 4.o e 7.o do RCC). A Comissão aprecia essas operações no que se refere à sua compatibilidade com o mercado comum (artigo 2.o, n.o 1, do RCC).

8. A aprovação ou a proibição de uma operação de concentração dependem da questão de saber se a concentração cria ou reforça uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste. A este respeito, o artigo 2.o, n.os 2 e 3, do RCC dispõe o seguinte: «2. Devem ser declaradas compatíveis com o mercado comum as operações de concentração que não criem ou não reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste. 3. Devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.»

9. O procedimento de controlo das concentrações é constituído por duas fases: na primeira fase, é efectuada apenas uma análise prévia do projecto de concentração. Se, após esta análise, a Comissão verificar que a operação de concentração notificada suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, segue-se, numa segunda fase, nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea c), do RCC, um processo formal de controlo ( 6 ).

10. Os poderes de decisão da Comissão no processo formal de controlo estão previstos no artigo 8.o do RCC, do seguinte modo: «1. Todo o processo iniciado nos termos do n.o 1, alínea c), do artigo 6.o será encerrado por via de decisão, de acordo com os n.os 2 a 5 do presente artigo […]. 2. Quando verifique que uma operação de concentração notificada, eventualmente depois de lhe terem sido introduzidas alterações pelas empresas em causa, corresponde ao critério definido no n.o 2 do artigo 2.o, a Comissão tomará uma decisão declarando a compatibilidade da concentração com o mercado comum. 3. Quando verifique que uma operação de concentração corresponde ao critério definido no n.o 3 do artigo 2.o, a Comissão tomará uma decisão declarando a concentração incompatível com o mercado comum. […]»

11. Antes de ser tomada uma eventual decisão de proibição nos termos do artigo 8.o, n.o 3, do regulamento, são ouvidas as empresas que participam na operação de concentração. Para este efeito, a Comissão envia-lhes uma comunicação de acusações por escrito, sobre as quais se podem manifestar por escrito e, se for caso disso, oralmente. A este respeito, o artigo 18.o do RCC dispõe o seguinte ( 7 ): «1. Antes de tomar as decisões previstas […] nos n.os 3, 4 e 5 do artigo 8.o […], a Comissão dará às pessoas, empresas e associações de empresas interessadas a oportunidade de se pronunciarem, em todas as fases do processo até à consulta do comité consultivo, sobre as objecções contra elas formuladas. […] 3. A Comissão fundamentará as suas decisões exclusivamente em objecções relativamente às quais os interessados tenham podido fazer valer as suas observações. O direito de defesa dos interessados será plenamente garantido durante todo o processo. […]»

12. O procedimento de controlo das concentrações caracteriza-se, no seu conjunto, por um imperativo de celeridade que é sobretudo concretizado por um regime de prazos preciso e rígido e que visa limitar a duração dos processos de controlo das operações de concentração ( 8 ). No caso de a Comissão não decidir, nos prazos fixados, sobre a compatibilidade da operação de concentração com o mercado comum, há uma aprovação tácita, prevista no artigo 10.o, n.o 6, do RCC, nos termos seguintes: «Se a Comissão não tomar qualquer decisão nos termos do n.o 1, alíneas b) ou c), do artigo 6.o, ou nos termos dos n.os 2 ou 3 do artigo 8.o, nos prazos fixados […], considera-se que a operação de concentração é declarada compatível com o mercado comum […]»

13. Quanto às consequências da anulação de uma decisão da Comissão pelo juiz comunitário, o artigo 10.o, n.o 5, do RCC dispõe o seguinte: «Quando o Tribunal de Justiça profira um acórdão que anule no todo ou em parte uma decisão da Comissão tomada ao abrigo do presente regulamento, os prazos fixados no presente regulamento começarão de novo a correr a contar da data em que o acórdão foi proferido.»

14. Na maioria dos procedimentos de controlo das concentrações, a Comissão age igualmente na qualidade de entidade de controlo das concentrações do Espaço Económico Europeu ( 9 ) e decide sobre a compatibilidade das concentrações com o Acordo EEE.

15. Em 2004, o regulamento de controlo das concentrações foi substancialmente alterado. A nova versão do regulamento de controlo das concentrações comunitárias ( 10 ), no entanto, apenas é aplicável, segundo o seu artigo 26.o, n.o 1, a partir de 1 de Maio de 2004, e, por conseguinte, é irrelevante para o caso vertente; aos casos como o presente continuam a aplicar-se as disposições anteriores, segundo o n.o 2 desse artigo.

III — Origem do litígio e tramitação processual

A — A operação de concentração

16. A Bertelsmann AG ( 11 ) é uma sociedade de meios de comunicação internacional, cujas actividades à escala mundial incluem a produção e a edição musicais, a televisão, a radiodifusão, a edição de livros, de revistas e de jornais, serviços de imprensa e de meios de comunicação, clubes literários e de música. A Bertelsmann está activa no domínio da música gravada por intermédio da sua filial, que controla inteiramente, a Bertelsmann Music Group (BMG) ( 12 ).

17. A Sony Corporation of America ( 13 ) pertence ao grupo Sony e está activa, a nível mundial, nos domínios da produção e da edição musicais, da electrónica industrial e de grande público e do lazer. No sector da música gravada, está presente por intermédio da Sony Music Entertainment.

18. A Bertelsmann e a Sony acordaram numa operação projectada que consiste em concentrar as suas actividades mundiais em matéria de música gravada (com exclusão das actividades da Sony no Japão), em três ou mais novas sociedades criadas segundo um «Business Contribution Agreement» (acordo de integração de actividades) com data de 11 de Dezembro de 2003. Está planeado que estas empresas comuns sejam exploradas em conjunto sob a denominação de «Sony BMG».

19. Segundo o acordo, a Sony BMG estará activa na descoberta e no lançamento de artistas ( 14 ) e na promoção e venda da música gravada. A Sony BMG não se dedicará a actividades conexas, tais como a edição musical, a produção e a distribuição de música.

20. Tal como a Bertelsmann e a Sony confirmaram no Tribunal de Justiça, a concentração foi inteiramente realizada em 2004.

B — O problema da posição dominante colectiva no mercado

21. Como todas as concentrações de dimensão comunitária, houve que analisar o projecto da Bertelsmann e da Sony, a fim de determinar se, nos termos do artigo 2.o do RCC, ele era susceptível de criar ou reforçar uma posição dominante de que resultassem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.

22. Em concreto, não se tratava de um eventual domínio único do mercado pela Sony BMG, mas sim do perigo da criação ou do reforço de uma posição dominante colectiva entre os cinco produtores mundiais de música gravada ( 15 ), os chamados «majors» da actividade musical a nível mundial, cujo número foi reduzido de cinco para quatro devido à concentração.

23. O Tribunal de Justiça já clarificou no seu acórdão Kali & Salz ( 16 ) que o conceito de posição dominante, na acepção do regulamento, inclui não só o domínio individual mas também o domínio colectivo do mercado. A posição dominante colectiva pode ser ocupada por duas empresas (duopólio) ou mais (oligopólio) ( 17 ).

24. Um domínio colectivo do mercado não significa necessariamente que os membros de um oligopólio tenham de agir em colusão, concluindo acordos anticoncorrenciais na acepção do artigo 81.o CE ( 18 ). A posição dominante colectiva pode resultar sobretudo de uma coordenação tácita do comportamento concorrencial ( 19 ) de todos os membros de um oligopólio. Os oligopolistas contentam-se então com as quotas de mercado que atingiram, e deixa de existir concorrência interna efectiva entre eles ( 20 ).

25. A aceitação de uma posição dominante colectiva pressupõe que o mercado relevante permita, duradouramente, uma coordenação tácita do comportamento concorrencial dos membros do oligopólio. É neste contexto que devem ser vistos os três critérios que o Tribunal de Primeira Instância desenvolveu no seu acórdão Airtours ( 21 ), a fim de determinar a existência de uma posição dominante colectiva no mercado, e que resumiu, no acórdão ora impugnado, do seguinte modo: «[…] Em primeiro lugar, o mercado deve ser suficientemente transparente para que as empresas que coordenam o seu comportamento tenham possibilidade de vigiar em medida suficiente se as modalidades da coordenação são respeitadas. Em segundo lugar, a disciplina impõe que exista uma forma de mecanismo de dissuasão em caso de comportamento desviante. Em terceiro lugar, as reacções de empresas que não participam na coordenação, tais como os concorrentes actuais ou futuros, assim como as reacções dos clientes, não devem poder pôr em causa os resultados esperados da coordenação» ( 22 ).

26. No presente processo, o primeiro destes três chamados «critérios Airtours» é o ponto crucial, ou seja, a questão de saber se os mercados de música gravada são suficientemente transparentes para possibilitarem uma coordenação entre os maiores grupos de empresas. Em substância, as partes estão em desacordo sobre o grau de esforço de averiguação e de fundamentação que o Tribunal de Justiça deve exigir da Comissão.

C — O procedimento administrativo e a primeira decisão de aprovação da Comissão

27. Em 9 de Janeiro de 2004, a Comissão recebeu a notificação do projecto de concentração, em conformidade com o artigo 4.o do RCC ( 23 ).

28. Na fase de análise prévia («Fase I» do processo de controlo da concentração), a Comissão enviou, em 20 de Janeiro de 2004, um questionário a um certo número de operadores no mercado.

29. A Impala respondeu a este questionário e apresentou uma nota em separado, em 28 de Janeiro de 2004, na qual expunha os motivos que, em sua opinião, deviam levar a Comissão a declarar a operação incompatível com o mercado comum. A Impala exprimia aí os seus receios quanto ao aumento da concentração no mercado e o impacto que tal teria no acesso ao mercado, incluindo no sector da distribuição, dos meios de comunicação e da Internet, assim como nas escolhas dos consumidores.

30. Em seguida, em 12 de Fevereiro de 2004, a Comissão deu início ao processo formal de controlo, em conformidade com o artigo 6.o, n.o 1, alínea c), do RCC («Fase II» do processo de controlo da concentração), porque concluiu que a operação notificada suscitava dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum e o funcionamento do acordo EEE.

31. Nos termos do artigo 11.o, n.o 5, do regulamento de controlo das concentrações, o processo foi suspenso de 7 de Abril até 5 de Maio de 2004, uma vez que as partes na concentração não deram uma resposta completa a um pedido de informações da Comissão ( 24 ).

32. Em 24 de Maio de 2004, a Comissão enviou uma comunicação de acusações às partes na concentração, na qual concluía provisoriamente que a operação notificada era incompatível com o mercado comum e com o acordo EEE, dado que reforçava uma posição dominante colectiva no mercado da música gravada e no mercado grossista das licenças para a música em linha e que coordenava o comportamento das sociedades-mãe de uma forma incompatível com o artigo 81.o CE.

33. As partes na concentração responderam à comunicação de acusações e, em 14 e 15 de Junho da 2004, teve lugar uma audição das partes perante o auditor da Comissão, na qual a Impala também esteve presente.

34. Na sua primeira decisão de aprovação de 19 de Julho da 2004, a Comissão declarou o projecto de operação de concentração compatível com o mercado comum e o funcionamento do acordo EEE, por força do artigo 8.o, n.o 2, do RCC. Esta decisão foi emitida sem condições e sem imposições.

D — Tramitação processual em primeira instância

35. Em 3 de Dezembro de 2004, a Impala recorreu da primeira decisão de aprovação, junto do Tribunal, pedindo a sua anulação ( 25 ) e a condenação da Comissão nas despesas do processo. A Comissão pediu, por sua vez, que fosse negado provimento ao pedido e que a Impala fosse condenada nas despesas. A Comissão era apoiada pela Bertelsmann e pela Sony, bem como pela Sony BMG Music Entertainment, que foram admitidas como partes intervenientes por despacho do presidente da Terceira Secção do Tribunal de Primeira Instância de 4 de Fevereiro de 2005.

36. No acórdão impugnado, o Tribunal anulou a primeira decisão de aprovação e condenou a Comissão no pagamento das suas despesas, bem como de três quartos das despesas da Impala. A própria Impala foi condenada no pagamento de um quarto das suas despesas. As partes intervenientes foram condenadas no pagamento das suas próprias despesas.

E — O presente recurso

37. No articulado que apresentaram em conjunto, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 13 de Julho de 2006, a Bertelsmann e a Sony (a seguir «as recorrentes») pediram que o Tribunal de Justiça se dignasse: — anular o acórdão impugnado, — julgar improcedente o pedido da Impala, de anulação da decisão da Comissão, e, a título subsidiário, reenviar o processo para reapreciação ao Tribunal, e — condenar a Impala nas despesas.

38. A Sony BMG Music Entertainment apoia o recurso e faz seus os pedidos da Bertelsmann e da Sony.

39. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne: — anular o acórdão impugnado, — julgar improcedente o pedido de anulação da primeira decisão de aprovação ou, a título subsidiário, devolver o litígio para nova decisão pelo Tribunal, e — condenar a Impala nas despesas da Comissão no presente processo.

40. A Impala, por seu lado, conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne — julgar o recurso improcedente por infundado e/ou total ou parcialmente inadmissível, — manter o acórdão impugnado e — condenar as recorrentes nas despesas do presente processo.

41. No âmbito do recurso no Tribunal de Justiça, foram apresentadas, antes de mais, observações escritas e, em seguida, observações orais em 6 de Novembro de 2007.

F — Novo procedimento administrativo e segunda decisão de aprovação da Comissão

42. Na sequência da anulação da primeira decisão de aprovação pelo acórdão impugnado, a Comissão deu início a um novo procedimento de controlo da concentração ( 26 ) (v., a este respeito, o artigo 10.o, n.o 5, do RCC), que decorreu necessariamente em paralelo ao presente processo de recurso, uma vez que o recurso não tem efeito suspensivo (artigo 60.o, n.o 1, do Estatuto do Tribunal de Justiça).

43. A fim de ser analisada sob o ponto de vista do direito da concorrência, a concentração foi notificada à Comissão em 31 de Janeiro de 2007, e, em 1 de Março de 2007, a Comissão deu início ao processo formal de controlo nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea c), do regulamento («Fase II»).

44. O procedimento de controlo da concentração terminou com a decisão de 3 de Outubro de 2007, na qual a Comissão declarou novamente que a concentração é compatível com o mercado comum e com o funcionamento do acordo EEE, nos termos do artigo 8.o, n.o 2, do RCC (a seguir «segunda decisão de aprovação»). Esta aprovação foi emitida sem condições e sem imposições.

IV — Questões preliminares à apreciação do recurso

45. Antes da apreciação do presente recurso, há que esclarecer se os respectivos fundamentos são admissíveis (v., a este respeito, ponto A, infra), se o objectivo visado pelas recorrentes pode ser atingido por meio desses fundamentos (v. ponto B, infra) e se o interesse das recorrentes na prossecução do processo não desapareceu na sequência da segunda decisão de aprovação da Comissão, entretanto adoptada (v. ponto C, infra).

A — A admissibilidade dos fundamentos de recurso

46. A Impala contesta a admissibilidade do presente recurso no seu conjunto, porque visa meramente uma revisão da apreciação da matéria de facto efectuada pelo Tribunal.

47. Quanto a este argumento, há que recordar o critério de avaliação resultante do artigo 225.o, n.o 1, CE e do artigo 58.o, n.o 1, do Estatuto do Tribunal de Justiça e que o Tribunal de Justiça refere em jurisprudência constante em sede de recurso ( 27 ): o recurso é limitado às questões de direito. Por conseguinte, só o Tribunal é competente para apurar e apreciar os factos pertinentes, bem como para apreciar os elementos de prova. A apreciação destes factos e elementos de prova não constitui, portanto, excepto em caso de desvirtuamento dos mesmos, uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito do recurso de uma decisão do Tribunal.

48. Em contrapartida, a questão de saber se o Tribunal fez exigências excessivas de fundamentação da decisão da Comissão, se aplicou os critérios correctos na sua apreciação da matéria de facto e da prova e se, em geral, aplicou a norma jurídica correcta, constitui uma questão de direito que pode ser objecto de recurso ( 28 ). Do mesmo modo, a questão de saber se o Tribunal qualificou correctamente a matéria de facto e as provas e se daí retirou as conclusões legalmente admissíveis, bem como a questão de saber se as regras em matéria de ónus da prova e de produção da prova foram respeitadas, são questões de direito sujeitas a fiscalização do Tribunal de Justiça ( 29 ) ( 30 ).

49. Partindo deste critério de apreciação fundamental, o presente recurso não pode ser considerado inadmissível na totalidade, ao contrário do que defende a Impala. Nessa medida, há que distinguir entre o quinto fundamento de recurso, por um lado, e os restantes fundamentos de recurso, por outro.

1. Admissibilidade do quinto fundamento de recurso

50. No que respeita, antes de mais, ao quinto fundamento de recurso, que trata das condições para a verificação da existência de uma posição dominante colectiva, ele é constituído por uma parte introdutória ( 31 ) e vários pontos de crítica de pormenor ( 32 ).

51. Na parte introdutória, coloca-se, em substância, a questão de saber se os critérios desenvolvidos pelo Tribunal de Justiça, no acórdão Airtours ( 33 ), para a verificação da existência de uma posição dominante colectiva devem ser aplicados com diferentes graus de rigor, consoante se trate de demonstrar a existência de uma posição dominante colectiva ou de efectuar uma análise prospectiva para o futuro sobre o perigo de surgimento de uma posição dominante colectiva na sequência de uma concentração. Deste modo, a parte introdutória do quinto fundamento de recurso diz respeito à interpretação dos critérios Airtours. Esta é uma questão de direito admissível como objecto de recurso.

52. O mesmo não é válido para os restantes pontos críticos de pormenor, que são invocados no quadro do quinto fundamento de recurso e que se resumem do seguinte modo: o Tribunal não teve em devida conta os preços líquidos de comércio por grosso, determinantes para a transparência do mercado, nem o significado dos descontos, tendo-se contentado com a simples consideração dos preços de catálogo e dos preços de retalho. Além disso, o Tribunal deduz incorrectamente a transparência dos descontos dos efeitos destes descontos sobre os preços líquidos médios. O Tribunal, na apreciação da transparência, considera ainda irrelevantes as estruturas de preços complexas. Finalmente, o Tribunal considera erradamente que as diferenças de preços e as oscilações de preços são irrelevantes para a questão da transparência.

53. Estes pontos críticos de pormenor visam na verdade questionar não uma apreciação das questões de direito, mas sim a apreciação concreta da matéria de facto e da prova efectuada pelo Tribunal no caso em apreço. Que força probatória têm as listas de preços, os preços a retalho, os preços líquidos de grossista, os preços líquidos médios, os descontos, a complexidade das estruturas de preços e determinadas diferenças e oscilações de preços, na avaliação da transparência de um determinado mercado? Esta questão não tem uma resposta geralmente vinculativa, dependendo da apreciação concreta de todas as circunstâncias do caso e, designadamente, das características específicas do mercado relevante.

54. Por outras palavras, o Tribunal de Justiça é solicitado a efectuar aqui a sua própria apreciação dos factos e da prova no caso concreto, em lugar da apreciação do Tribunal. No entanto, isto não é admissível em sede de recurso. No Tribunal de Justiça, pode, quando muito, alegar-se que o Tribunal desvirtuou os factos ou os meios de prova, ou que cometeu ilogismos no raciocínio, no quadro da sua apreciação da matéria de facto e da prova. Mas isso não foi alegado e, para além destas excepções, não pode competir ao Tribunal de Justiça, em sede de recurso, apreciar por si próprio qual a força probatória que deve ser atribuída, na apreciação da transparência no mercado num caso deste tipo, a factores como as listas de preços, os preços a retalho, os preços líquidos de grossista, os preços líquidos médios, os descontos, a complexidade das estruturas de preços e determinadas diferenças e oscilações de preços.

55. Na sequência do exposto, o quinto fundamento de recurso apenas é admissível no que respeita à sua parte introdutória, mas não relativamente aos pontos críticos de pormenor.

2. Admissibilidade dos restantes fundamentos de recurso

56. Em contrapartida, considero admissíveis sem restrições os restantes fundamentos de recurso, porque não têm por objecto a apreciação da matéria de facto e da prova, enquanto tal, pelo Tribunal. Esses fundamentos de recurso dizem sobretudo respeito aos critérios que o Tribunal aplicou na sua apreciação da legalidade da primeira decisão de aprovação. Além disso, trata-se de exigências de prova a que a Comissão está sujeita na aprovação de operações de concentrações. Tudo isto são questões de direito admissíveis como objecto de recurso.

3. Conclusão provisória

57. Por conseguinte, o quinto fundamento de recurso apenas é admissível na sua parte introdutória, e os restantes fundamentos de recurso são totalmente admissíveis.

B — Adequação do recurso para atingir o objectivo pretendido

58. Para além da questão da admissibilidade de cada um dos fundamentos de recurso, que acabámos de expor, o presente caso suscita ainda a questão de saber se o recurso é adequado para atingir o objectivo visado pelas recorrentes, ou seja, a anulação do acórdão impugnado. Por um lado, as recorrentes perderam provavelmente a possibilidade de atacar uma passagem decisiva do acórdão impugnado (v., a este respeito, ponto 1, infra), por outro, o recurso visa possivelmente partes da fundamentação do acórdão que não contêm fundamentos essenciais do acórdão impugnado (v., a este respeito, ponto 2, infra).

1. Quanto à alegada omissão das recorrentes de atacarem uma passagem decisiva do acórdão impugnado

59. Antes de mais, a Impala alega que o recurso não é adequado a levar à anulação do acórdão impugnado, porque, no seu recurso, as recorrentes não atacaram uma passagem decisiva do acórdão.

60. Segundo a Impala, o recurso limita-se a acusações contra as alegações do Tribunal relativamente à questão do reforço de uma posição dominante colectiva já existente, ao passo que não se dirige contra o exposto no n.o 528 do acórdão impugnado sobre a possível criação de uma posição dominante colectiva. Mesmo que o recurso tivesse êxito na totalidade, não poderia conduzir, segundo a Impala, à anulação do acórdão impugnado, porque as verificações do Tribunal, no n.o 528, relativas a outros erros de direito da primeira decisão de aprovação, permanecem válidas.

61. Este argumento não me convence.

62. É certo que as recorrentes devem indicar de modo preciso os elementos contestados do acórdão cuja anulação é pedida, bem como os argumentos jurídicos em que fundamentam especificamente esse pedido ( 34 ). No entanto, isto não significa que as recorrentes, na redacção do seu recurso, tenham de se orientar em todos os pormenores pela estrutura do acórdão impugnado e tenham de atacar cada parte desse acórdão com um fundamento de recurso em separado.

63. No caso vertente, as recorrentes não limitaram o seu recurso à primeira das partes desse acórdão que estão aqui em causa, ou seja, às declarações do Tribunal sobre o reforço de uma posição dominante colectiva já existente no mercado da música gravada ( 35 ). Tal limitação não corresponde tão-pouco ao objectivo declarado das recorrentes, de, através do recurso, anular o acórdão impugnado na sua totalidade. Com efeito, este objectivo só pode ser atingido se o recurso for entendido como um ataque às duas partes controvertidas do acórdão impugnado ( 36 ), ou seja, quer à parte relativa ao reforço de uma posição dominante preexistente quer à parte relativa à criação dessa posição.

64. As observações introdutórias das recorrentes no início da petição militam igualmente no sentido de que o recurso não se refere apenas a uma parte do acórdão. Numa enumeração das passagens do acórdão impugnado especialmente criticadas, é expressamente referido o n.o 528 aqui em questão e ainda os n.os 533, 539 e 541, que são igualmente dedicados à questão da criação de uma posição dominante colectiva ( 37 ). Além disso, as recorrentes referem expressamente nas suas observações no recurso, por várias vezes, a conclusão geral formulada pelo Tribunal nos n.os 542 e 543 do acórdão impugnado ( 38 ).

65. Nestas circunstâncias, não se pode afirmar que o recurso se limita às declarações do Tribunal relativas à questão do reforço de uma posição dominante colectiva preexistente e que tem, por isso, de ser declarado improcedente na totalidade, por inoperante (em francês «inopérant»).

2. Quanto aos fundamentos do acórdão impugnado que não se coadunam com o seu teor

66. Em contrapartida, o mesmo não se passa com a parte introdutória do quinto fundamento de recurso que, como já se referiu ( 39 ), é a única parte admissível desse fundamento de recurso.

67. Em substância, coloca-se aí a questão de saber se os critérios desenvolvidos pelo próprio Tribunal no acórdão Airtours ( 40 ), para a verificação da existência de uma posição dominante colectiva, devem ser aplicados com um grau de rigor diferente consoante se trate de demonstrar uma posição dominante colectiva preexistente ou de efectuar uma análise prospectiva sobre o perigo de criação de uma posição dominante colectiva na sequência de uma concentração. No primeiro caso, o Tribunal é favorável a uma aplicação menos rigorosa dos critérios Airtours do que no último caso ( 41 ).

68. O principal alvo de ataque das recorrentes é o n.o 251 do acórdão impugnado. Nesse ponto, o Tribunal declara que a preexistência de uma posição dominante colectiva pode ser provada «indirectamente com base num conjunto de indícios e de elementos de prova que podem inclusivamente ser muito heterogéneos, relativos aos sinais, manifestações e fenómenos inerentes à existência de uma posição dominante colectiva».

69. Mas como as próprias recorrentes observaram com razão ( 42 ), no caso da passagem controvertida, trata-se, tal como no caso das alegações do Tribunal, de obiter dicta. Nos n.os 245 a 253 do acórdão impugnado, o Tribunal aprecia, designadamente, não um fundamento de anulação invocado pela Impala em primeira instância, mas profere obiter dicta sobre a aplicação de critérios para a verificação de uma posição dominante colectiva.

70. Isto é especialmente nítido quando se lê a passagem controvertida em conjugação com o n.o 254 do acórdão impugnado, em que o Tribunal limita a sua análise da primeira decisão de aprovação expressamente à questão de saber se os critérios Airtours estão preenchidos: «[…] o Tribunal limitar-se-á, no âmbito do exame dos fundamentos suscitados, a verificar se a decisão fez uma aplicação correcta das condições definidas pela jurisprudência Airtours […]». Porém, no acórdão, o Tribunal não se ocupa expressamente da questão de saber se se pode partir do princípio da existência de uma posição dominante «sem que seja necessário provar positivamente a transparência do mercado». Esta questão «não foi debatida» em primeira instância.

71. Uma vez que a parte introdutória do quinto fundamento de recurso não se refere a fundamentos do acórdão, mas apenas a observações complementares do Tribunal, não pode conduzir à anulação do acórdão impugnado. Segundo jurisprudência constante, há que rejeitar esta parte do recurso, por inoperante («inopérant») ( 43 ).

3. Conclusão provisória

72. Deste modo, apenas há que declarar improcedente o quinto fundamento por inoperante, na medida em que for admissível. Todos os outros fundamentos de recurso são adequados para atingir o objectivo visado pelas recorrentes.

C — Manutenção do interesse em agir

73. Relativamente aos fundamentos de recurso admissíveis e não inoperantes, há ainda que esclarecer se entretanto não desapareceu o interesse das recorrentes na prossecução do recurso.

74. A exigência de interesse em agir permite, no plano processual, que os tribunais não sejam confrontados com um esclarecimento de tipo consultivo de questões jurídicas meramente hipotéticas. O interesse em agir é, portanto, uma condição de admissibilidade obrigatória, de apreciação oficiosa e que pode ser relevante em diversas fases do processo. Assim, o interesse em agir deve existir já desde o momento da interposição da acção ou do recurso; e deve prosseguir para além desse momento até à decisão do juiz na matéria ( 44 ).

75. A existência de um interesse em agir do recorrente supõe que o recurso possa, pelo seu resultado, conferir um benefício à parte que o intentou ( 45 ).

76. Não se contesta que as recorrentes tinham interesse em agir, no momento da interposição do seu recurso. Após a declaração de anulação da primeira decisão de aprovação pelo Tribunal, faltava à Bertelsmann e à Sony a aprovação com efeitos retroactivos, necessária para a sua concentração, nos termos do regulamento de controlo das concentrações. Com a anulação do acórdão pedida no recurso, esta aprovação pode voltar a produzir efeitos. O recurso pode conferir-lhes esse benefício.

77. Após a adopção da segunda decisão de aprovação, no entanto, as empresas participantes dispõem novamente de uma aprovação para a sua concentração, nos termos do regulamento de controlo das concentrações. Na sua parte decisória, esta segunda aprovação em nada fica atrás da primeira, porque ambas declararam a concentração compatível com o mercado comum e com o acordo EEE, sem condições e sem imposições. Com a nova aprovação da concentração, terminou o estado de incerteza existente desde a anulação da primeira decisão de aprovação, no qual as empresas participantes e os mercados não tinham a certeza se a concentração foi realizada em conformidade com as disposições aplicáveis. Segundo o raciocínio jurídico do artigo 7.o, n.o 5, do RCC ( 46 ), a segunda decisão de aprovação produz efeitos retroactivos no momento da celebração dos negócios jurídicos com vista à realização dessa concentração («efeitos ‘ex tunc’»).

78. Mas isto não significa necessariamente que o presente recurso fique sem objecto. Até porque o recurso não é directamente contra a primeira decisão de aprovação da Comissão, mas sim contra o acórdão impugnado do Tribunal de Primeira Instância, que se mantém. Por conseguinte, no recurso não se aplica a possibilidade de declarar que o Tribunal de Justiça não conhecerá do mérito da causa (artigos 92.o, n.o 2, e 118.o do Regulamento de Processo) ( 47 ).

79. Do mesmo modo, a existência da segunda decisão de aprovação suscita a questão de saber se o recurso ainda pode criar um benefício para as recorrentes e se, portanto, elas ainda mantêm o interesse na prossecução do recurso.

80. A simples circunstância de as recorrentes terem sido condenadas no acórdão impugnado, em primeira instância, no pagamento das suas próprias despesas, não implica que tenham interesse em agir. Um recurso que tenha por único fundamento a decisão sobre as despesas é inadmissível, nos termos do segundo parágrafo do artigo 58.o do Estatuto do Tribunal de Justiça. Pelo mesmo motivo, o Tribunal de Justiça declara inadmissível um fundamento de recurso relativo à decisão sobre as despesas em primeira instância, quando este for o único fundamento de recurso que obtém ganho de causa e quando já se verificou que todos os outros fundamentos são improcedentes ( 48 ). Tendo em consideração o sentido e o objectivo do artigo 58.o, n.o 2, do Estatuto, o mero interesse na eliminação da decisão sobre as despesas em primeira instância tão-pouco pode justificar a prossecução de um recurso. Para a prossecução do recurso, é necessário um interesse do recorrente, para além do interesse em agir quanto à questão das despesas em primeira instância.

81. No caso em apreço, as recorrentes têm manifestamente interesse em obter com a brevidade possível não apenas uma aprovação, mas uma aprovação definitiva para a sua concentração. Só então existirá para as empresas participantes, tal como para os mercados em geral, segurança jurídica sobre a questão de saber se a concentração foi realizada em conformidade com a legislação.

82. A segunda decisão de aprovação não pode por agora oferecer essa segurança jurídica, dado que pode não ser definitiva, num prazo previsível. A decisão tem de ser publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (artigo 20.o, n.o 1, do RCC) — além de ter de ser notificada aos seus destinatários (artigo 254.o, n.o 3, CE) ( 49 ). Só após essa publicação, que ainda não foi efectuada, tem início o prazo para a interposição de recurso por terceiros ( 50 ). Uma antecipação geral do início do prazo de recurso por terceiros apenas pode ser tida em consideração no caso de a segunda decisão de aprovação se ter tornado integralmente acessível ao público, anteriormente, por exemplo, através da Internet, e, a seguir, tenha sido devidamente referida no Jornal Oficial das Comunidades Europeias ( 51 ). Pelo contrário, a mera circunstância de a redacção da decisão ter sido dada a conhecer a terceiros determinados, designadamente à Impala, eventualmente na forma de uma versão não confidencial, não influencia o início do prazo de recurso ( 52 ) e, portanto, o momento em que a decisão eventualmente se torna definitiva ( 53 ).

83. No caso de o Tribunal vir a anular igualmente a segunda decisão de aprovação a pedido de um terceiro, existiria de novo um estado de incerteza, no qual as empresas em causa não obteriam aprovação para a sua concentração nos termos do regulamento sobre as concentrações. Tal estado de insegurança durante meses, ou até anos, poderia ter consequências negativas para as empresas em causa e para os mercados no seu conjunto.

84. A fim de evitar, na medida do possível, um novo estado de incerteza de consequências negativas, é especialmente importante para as recorrentes que o presente recurso prossiga e que seja tomada uma decisão definitiva do juiz comunitário quanto à conformidade da primeira decisão de aprovação com o direito comunitário. Mesmo que o Tribunal de Justiça, no caso de o recurso obter provimento, não possa decidir definitivamente, por si próprio, o presente litígio, por falta de maturidade decisória, e o venha a remeter ao Tribunal (artigo 61.o, n.o 1, do Estatuto do Tribunal de Justiça), é muito provável que a decisão judicial definitiva sobre a validade da primeira decisão de aprovação seja tomada antes da decisão sobre a validade da segunda decisão.

85. Nestas circunstâncias, o princípio da celeridade aplicável ao controlo das concentrações no plano comunitário ( 54 ) é favorável à prossecução do presente processo. Deste modo, pode ainda impedir-se que as acções de anulação de terceiros atrasem mais do que é necessário o início de um período de segurança jurídica para as empresas participantes na concentração.

86. No conjunto, sou de opinião que, por agora, a decisão do Tribunal de Justiça pode criar uma vantagem para as recorrentes e que, por conseguinte, estas têm um interesse suficiente em agir no sentido da prossecução do presente processo.

87. Se, no entanto, a segunda decisão de aprovação se tornar definitiva após o termo da fase oral, mas antes de uma decisão do Tribunal de Justiça no caso vertente, isso teria de conduzir, segundo as informações de que disponho actualmente, à perda de interesse em agir das recorrentes. Nesse caso, pode vir a ser necessário ouvir de novo os intervenientes no processo, sobre a questão do interesse em agir.

88. Não me parece convincente a ideia brevemente referida na fase oral, de que o presente processo apenas deve prosseguir porque a Comissão apoia alguns dos fundamentos de recurso da Bertelsmann e da Sony. É certo que as instituições comunitárias são privilegiadas no que se refere aos seus próprios recursos (artigos 56.o, n.os 2 e 3, do Estatuto do Tribunal de Justiça), designadamente, não têm de fazer prova do seu interesse em agir para poder interpor tais recursos ( 55 ). Pelo contrário, se uma instituição comunitária não for recorrente, mas apenas uma das partes intervenientes, o seu mero interesse quanto à solução do recurso e ao esclarecimento de determinadas questões jurídicas pelo Tribunal de Justiça não pode compensar a falta de interesse em agir das recorrentes.

V — Quanto ao mérito

89. As recorrentes atacam o acórdão impugnado com sete fundamentos de recurso, suscitando questões fundamentais para o sistema de controlo das concentrações no plano comunitário. É certo que essas questões são colocadas relativamente ao «antigo» regulamento de controlo das concentrações, mas a solução é igualmente determinante para a nova versão do regulamento de controlo das concentrações (Regulamento n.o 139/2004), porque os dois regulamentos não apresentam diferenças substanciais nos pontos controvertidos no caso vertente.

90. Uma vez que os fundamentos de recurso se sobrepõem parcialmente entre si, é conveniente agrupá-los tendo em vista o conteúdo dos respectivos pontos comuns e, por conseguinte, apreciá-los numa sequência alterada em conformidade. Apenas o quinto fundamento de recurso não carece de apreciação, porque tal como referimos é parcialmente inadmissível e parcialmente inoperante («inopérant») ( 56 ).

A — Esforço de investigação e de fundamentação das decisões de aprovação da Comissão (primeiro, segundo, terceiro e sexto fundamentos)

91. O primeiro, segundo, terceiro e sexto fundamentos de recurso dizem respeito, em concreto, ao esforço de investigação e de fundamentação que a Comissão tem de fazer quando aprova uma concentração de empresas.

92. As recorrentes são de opinião, em substância, que o Tribunal excedeu as exigências legais relativas a uma decisão de aprovação da Comissão e à sua fiscalização jurisdicional. Nesse ponto, as recorrentes são apoiadas parcialmente pela Comissão ( 57 ). A Impala, pelo contrário, defende o acórdão impugnado do Tribunal de Primeira Instância em todo o seu alcance.

1. Quanto à fundamentação de decisões de aprovação no controlo das concentrações (primeira e terceira parte do sexto fundamento de recurso)

93. Começo a minha análise com a primeira e a terceira parte do sexto fundamento de recurso ( 58 ). Aí, as recorrentes sustentam que o Tribunal fez exigências erradas e excessivas quanto à fundamentação das decisões de aprovação da Comissão no âmbito do controlo das concentrações.

94. Antes de mais, há que esclarecer se as decisões de aprovação da Comissão podem ser anuladas devido a fundamentação insuficiente. Em caso afirmativo, há que estabelecer qual o alcance da obrigação de fundamentação e se, a esse respeito, o Tribunal cometeu erros de direito no caso em apreço.

a) Anulabilidade das decisões de aprovação por insuficiência de fundamentação

95. As recorrentes são de opinião que uma decisão de aprovação da Comissão no âmbito do controlo das concentrações não pode ser anulada por insuficiência de fundamentação.

96. Esta opinião não me convence.

97. Nos termos do artigo 253.o CE, as decisões da Comissão serão fundamentadas. Esta obrigação de fundamentação resulta do princípio do Estado de direito e, no contexto do direito à boa administração, está consagrada igualmente no artigo 41.o, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( 59 ). Deve possibilitar não só um controlo externo da actuação das instituições, pelos órgãos jurisdicionais comunitários, mas também incentivar as instituições ao autocontrolo e a evitar que tomem medidas impensadas ou insuficientemente ponderadas. A fundamentação de decisões contribui além disso para a transparência da actuação da administração ( 60 ).

98. A obrigação de fundamentação não se limita de modo nenhum às decisões que desfavorecem os seus destinatários. Os princípios do Estado de direito e da boa administração exigem igualmente uma fundamentação das decisões que favorecem os seus destinatários. Isto é válido, por maioria de razão, quando tais decisões possam ter efeitos prejudiciais para os direitos e interesses de terceiros, inclusivamente no domínio do direito da concorrência. Por conseguinte, o artigo 253.o CE e o artigo 41.o, n.o 2, terceiro travessão, da Carta dos Direitos Fundamentais não distinguem as decisões que favorecem os respectivos destinatários das decisões que podem ter efeitos prejudiciais para eles. Isto significa, em especial, para o controlo das concentrações, que as decisões de aprovação da Comissão devem ser fundamentadas do mesmo modo que as suas decisões de desaprovação.

99. Nas condições previstas no artigo 230.o CE para a acção de anulação, pode ser censurada perante o juiz comunitário uma violação da obrigação de fundamentação como violação de uma formalidade essencial.

100. O artigo 10.o, n.o 6, do RCC, invocado pelas recorrentes no caso vertente, não abre nenhuma excepção à anulabilidade das decisões por violação da obrigação de fundamentação. Decorre desde logo da hierarquia das normas que as disposições do direito derivado não podem limitar o alcance do direito primário, entre as quais os artigos 230.o CE e 253.o CE. O artigo 10.o, n.o 6, do RCC deve ser interpretado e aplicado à luz das normas de nível superior, em especial, dos artigos 230.o CE e 253.o CE ( 61 ).

101. Contudo, não corresponde à redacção nem aos objectivos e ao contexto legislativo do artigo 10.o, n.o 6, do regulamento que se introduza uma excepção à obrigação de fundamentação, ou que as decisões de aprovação da Comissão fiquem «imunes» à acusação de insuficiência de fundamentação.

102. O artigo 10.o, n.o 6, do RCC introduz apenas uma presunção de aprovação para o caso de a Comissão não decidir a tempo sobre a compatibilidade, com o mercado comum, de uma concentração que lhe tenha sido notificada ( 62 ). Esta disposição não isenta a Comissão da sua obrigação legal ( 63 ) de se exprimir por meio de uma decisão fundamentada sobre todas as concentrações que lhe são notificadas ( 64 ). Pelo contrário, esta disposição prevê soluções para o caso de a Comissão não cumprir tal obrigação dentro do prazo.

103. Além disso, o artigo 10.o, n.o 6, do RCC é certamente também a expressão do princípio da celeridade aplicável a todo o procedimento de controlo das concentrações. Juntamente com os prazos processuais rigorosos previstos no mesmo artigo, esta disposição contribui para a criação da segurança jurídica o mais rapidamente possível, o que beneficia não só as empresas participantes na concentração mas também os mercados em geral.

104. No entanto, a necessidade legítima de segurança jurídica não pode ir ao ponto de a decisão sobre uma concentração ser subtraída total ou parcialmente à fiscalização jurisdicional. Só depois de expirar o prazo de interposição de recurso nos termos do artigo 230.o, n.o 5, CE, ou de ter sido negado provimento a uma acção de anulação, é que a aprovação da concentração se torna definitiva e cria finalmente segurança jurídica para todos os participantes.

105. Ao contrário da opinião das recorrentes, o artigo 10.o, n.o 6, do RCC de modo nenhum perde o seu efeito útil («effet utile») apenas porque a aprovação — expressa ou tácita — das concentrações continua a ser susceptível de fiscalização jurisdicional. Num processo de controlo de concentração, decorre da introdução ameaçadora de uma presunção de aprovação em caso de ultrapassagem do prazo («efeito guilhotina») um efeito disciplinador sobre a Comissão, enquanto entidade de controlo das concentrações, que não deve ser subestimado ( 65 ). Além disso, as empresas participantes são livres de realizar a sua concentração logo que esta seja aprovada ou que tenha surgido uma aprovação tácita ( 66 ); as recorrentes afirmaram que fizeram uso dessa possibilidade.

106. Por fim, concluo que a aprovação de uma concentração, independentemente de ser efectuada expressa ou tacitamente, pode ser anulada por violar a obrigação de fundamentação.

b) Alcance do dever de fundamentação

107. As recorrentes são de opinião, além disso, que o Tribunal pressupôs erradamente que a fundamentação da primeira decisão de aprovação era insuficiente. O Tribunal contrariou, desse modo, a jurisprudência assente dos tribunais comunitários.

108. Em substância, trata-se da questão de saber com que pormenor é que a Comissão devia fundamentar, na primeira decisão de aprovação, a sua afirmação de que o mercado não é suficientemente transparente para permitir uma coordenação dos preços ( 67 ).

109. Esta afirmação era determinante para a apreciação da Comissão segundo a qual não havia indícios suficientes de uma posição dominante colectiva dos cincos maiores grupos nos diversos mercados nacionais de música gravada e não era previsível que a concentração pudesse conduzir à criação de tal posição dominante ( 68 ). A aprovação da concentração baseia-se igualmente nessa apreciação.

— O acórdão impugnado

110. No acórdão impugnado, o Tribunal analisou diversas rubricas da primeira decisão de aprovação, a fim de determinar se continham uma fundamentação suficiente para a afirmação de suficiente falta de transparência do mercado, tendo, em cada caso, concluído pela negativa.

111. Em seguida, o Tribunal analisou a rubrica especial da primeira decisão de aprovação, dedicada à transparência do mercado ( 69 ), e verificou que a Comissão «não concluiu que o mercado era opaco ou não era suficientemente transparente para permitir uma posição dominante colectiva». Além disso, a Comissão, nessa rubrica, «só se referiu a factores susceptíveis de criar uma grande transparência do mercado e de facilitar o controlo da observância de uma colusão, com a única excepção da afirmação, de alcance bastante limitado e não alicerçada, de que os descontos promocionais poderiam reduzir a transparência e tornar os acordos tácitos mais difíceis». Esta rubrica especial da primeira decisão de aprovação, por si só, não «fundamenta de forma suficiente a afirmação de que o mercado não é suficientemente transparente» ( 70 ).

112. Em seguida, o Tribunal debruçou-se sobre as afirmações da Comissão relativas a uma eventual «política comum de preços» ( 71 ) entre os cinco maiores grupos de empresas ( 72 ) e analisou igualmente os elementos susceptíveis de esclarecer a alegada falta de transparência do mercado ( 73 ). Analisou quer as indicações da Comissão relativas aos preços de catálogo quer as relativas aos descontos nos preços (descontos a clientes e descontos promocionais). A este respeito, o Tribunal verificou, por um lado, «que, de acordo com os próprios termos da decisão, os preços de catálogo […] constituem um factor de transparência do mercado» ( 74 ). Por outro, «algumas afirmações relativas aos descontos promocionais […], na medida em que são imprecisas, não alicerçadas, ou mesmo contraditas por outras observações que figuram na decisão, não podem demonstrar a opacidade do mercado nem mesmo dos descontos promocionais» ( 75 ). Finalmente, «a rubrica relativa aos pequenos países também não contém qualquer fundamentação da afirmação de que o mercado não é transparente devido aos descontos promocionais» ( 76 ).

113. Em especial, no que se refere aos descontos promocionais indicados pela Comissão, o Tribunal salientou a falta de uma exposição mais concreta na primeira decisão de aprovação, nomeadamente quanto «à natureza dos descontos promocionais, às circunstâncias em que estes são susceptíveis de ser aplicados, ao seu grau de opacidade, à sua amplitude ou ao seu impacto sobre a transparência dos preços» ( 77 ). Tal como o Tribunal censura em seguida, «[as afirmações da Comissão relativas aos descontos promocionais nos grandes países] limitam-se a indicar que os descontos promocionais são menos transparentes do que os descontos habituais, mas não explicam em que é que são pertinentes para a transparência do mercado e não permitem compreender como poderiam, por si só, compensar todos os outros factores de transparência do mercado identificados na decisão e assim suprimir a transparência necessária à existência de uma posição dominante colectiva» ( 78 ).

— Apreciação

114. No âmbito do processo de recurso, não compete ao Tribunal de Justiça substituir pela sua própria apreciação a apreciação efectuada pelo Tribunal acerca da primeira decisão de aprovação. Do mesmo modo, não é o Tribunal de Justiça que tem de analisar a decisão de aprovação e apreciar se a sua fundamentação foi insuficiente ou bastante. O Tribunal de Justiça tem sobretudo de decidir se o Tribunal, no acórdão impugnado, cometeu erros de direito na apreciação da fundamentação da decisão de aprovação e, em especial, se o Tribunal baseou a sua apreciação em critérios correctos ou, pelo contrário, demasiado rigorosos.

115. Segundo jurisprudência constante, a fundamentação exigida pelo artigo 253.o CE deve ser adaptada à natureza do acto em causa e revelar, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição, autora do acto, por forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização ( 79 ).

116. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço, designadamente, do conteúdo do acto, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas directa e individualmente afectadas pelo acto podem ter em obter explicações. Não é exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um acto satisfaz as exigências do artigo 253.o CE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa ( 80 ).

117. A urgência é uma das características especiais de um processo de controlo das concentrações, a que a Comissão está sujeita devido ao princípio da celeridade e aos prazos processuais apertados ( 81 ). A Comissão pode igualmente orientar-se, na fundamentação das suas decisões no domínio do direito da concorrência, pelo grau de dificuldade do caso concreto e partir do estado dos conhecimentos dos operadores económicos entendidos, que estão familiarizados com as condições do mercado ( 82 ); isto aplica-se sobretudo quando são afectados os direitos ou interesses dos operadores no mercado que — tal como a Impala no caso vertente — foram eles próprios partes no processo ( 83 ). As recorrentes salientaram com razão ambos os aspectos.

118. Não se pode, portanto, exigir que Comissão, na sua decisão sobre uma concentração que lhe tenha sido comunicada, tome igualmente posição quanto a um determinado número de aspectos da concentração que lhe parecem manifestamente despropositados, desprovidos de significado ou claramente secundários para a apreciação desta última ( 84 ). O que é público e notório não necessita de menção especial na decisão. Além disso, a Comissão não tem de fundamentar a sua decisão apresentando mais detalhes do que os adequados ao grau de dificuldade do caso em apreço e do que parece absolutamente necessário do ponto de vista de um operador económico conhecedor das condições do mercado.

119. Em qualquer caso, a fundamentação deve sempre indicar os factos e as considerações jurídicas que revestem uma importância essencial para a economia da decisão ( 85 ). Por conseguinte, a fundamentação não deve ser tão sucinta que prejudique a sua clareza e a sua concludência ( 86 ). Deve ainda ser consequente ( 87 ) e não deve apresentar contradições internas ( 88 ).

120. É precisamente uma fundamentação conclusiva, compreensível e livre de contradições que o Tribunal omite no caso vertente.

121. Em substância, o Tribunal censura aqui um desequilíbrio na fundamentação da primeira decisão de aprovação: esta contém uma série de indícios a favor da existência de transparência no mercado e explica-os pormenorizadamente ( 89 ), mas, quanto ao factor dos descontos promocionais, que pretensamente indicia a falta de transparência suficiente no mercado, apenas se fizeram afirmações vagas ( 90 ). Estas afirmações não explicam em que é que os descontos promocionais são pertinentes para a transparência do mercado e não permitem compreender como poderiam, por si só, compensar todos os outros factores de transparência do mercado identificados na decisão e, assim, suprimir a transparência necessária à existência de uma posição dominante colectiva ( 91 ). Independentemente disso, o Tribunal refere contradições internas na fundamentação da decisão ( 92 ).

122. Concordo com o Tribunal em que, numa decisão em que se descreve pormenorizadamente uma série de indícios em favor da transparência no mercado, a Comissão não pode deixar de partir de uma fundamentação mais rigorosa da falta de transparência no mercado. A existir um único factor relevante, designadamente os descontos promocionais, de sentido contrário à existência de suficiente transparência no mercado e, portanto, à aceitação de uma posição dominante colectiva, deve fundamentar-se ainda com mais pormenor o modo como este factor tem efeitos no mercado e em que medida, precisamente, este factor pode compensar todos os outros que militam em favor da transparência no mercado.

123. Em especial, não basta expor que um determinado factor conduz ou pode conduzir a menos transparência no mercado; há que explicar sobretudo por que é precisamente este factor torna o mercado tão opaco que não se pode admitir a existência de uma posição dominante colectiva. Caso contrário, os fundamentos da decisão são inconcludentes e incompreensíveis. O Tribunal referiu isso mesmo no acórdão impugnado ( 93 ).

124. Por palavras mais simples, numa decisão de controlo de concentrações, que é lida em muitas passagens como uma decisão de proibição, é imprescindível, mesmo para o leitor entendido, conhecedor das condições do mercado, uma exposição suficientemente rigorosa das considerações com base nas quais a decisão tomou outro rumo.

125. Os défices de fundamentação verificados pelo Tribunal pesam tanto mais quanto a questão controvertida da transparência do mercado não era uma simples questão marginal, mas sim uma questão de suma relevância para a solução do procedimento de controlo das concentrações ( 94 ). A verificação da Comissão segundo a qual o mercado não é suficientemente transparente para permitir uma coordenação dos preços era crucial nas suas considerações para a sua primeira decisão de aprovação ( 95 ). Com razão, portanto, o Tribunal fez grandes exigências quanto à fundamentação da primeira decisão de aprovação e submeteu-a a uma análise exaustiva.

126. Essas grandes exigências eram aqui igualmente justificadas, porque se exigia da Comissão uma apreciação de contextos económicos complexos no que se refere à transparência do mercado, para a qual tinha — como acontece por regra no controlo das concentrações — um amplo poder de apreciação ( 96 ). Tendo em conta esse amplo poder de apreciação da Comissão, o respeito das garantias atribuídas pela ordem jurídica comunitária nos procedimentos administrativos reveste-se de uma importância ainda mais fundamental. Entre essas garantias consta a obrigação de fundamentar de modo suficiente as decisões ( 97 ).

127. Quando a Comissão, no quadro do seu poder de apreciação, tem em consideração factores que influenciam o funcionamento do mercado, tem o dever não apenas de identificar os factores que influenciaram a sua decisão mas também de precisar o seu impacto ( 98 ).

128. Esta consideração aplica-se facilmente também no domínio do direito da concorrência e do controlo das concentrações: quando a Comissão, no quadro da sua apreciação de uma concentração do ponto de vista do direito da concorrência, atribui a determinados factores relevantes do mercado uma relevância especial, tem o dever não apenas de identificar esses factores na sua decisão mas também de precisar suficientemente o seu impacto no funcionamento dos mercados em questão.

129. Num caso em que todos os outros factores apontam para a transparência do mercado, o factor que é decisivo, na perspectiva da Comissão, no sentido contrário à transparência bastante do mercado, não pode ser apenas mencionado de passagem no texto. Tal como o Tribunal sublinha com razão, a Comissão tem sobretudo o dever de fundamentar o impacto desse factor na sua decisão, com explicações concretas ( 99 ); não pode remeter-se apenas à pressuposição, expressa de modo hesitante, de que este factor «poderia reduzir a transparência no mercado e tornar os acordos tácitos mais difíceis» ( 100 ), e ainda menos à mera presunção de que «os descontos promocionais são menos transparentes do que os descontos habituais» ( 101 ).

130. Por conseguinte, o Tribunal declarou com razão que a Comissão, no que se refere aos factores decisivos para a sua decisão, não pode limitar-se a «afirmações vagas» ( 102 ), «de alcance bastante limitado e não alicerçada[s]» ( 103 ) e, além disso, contraditórias ( 104 ).

131. Neste contexto, sou de opinião de que o Tribunal não cometeu nenhum erro de direito ao partir de uma fundamentação insuficiente da primeira decisão de aprovação, no que se refere às afirmações da Comissão relativas à (falta de) transparência do mercado ( 105 ).

c) Outros

132. A título complementar, debruço-me em seguida sobre mais alguns argumentos avançados pelas recorrentes no quadro do seu sexto fundamento de recurso.

133. Em primeiro lugar, as recorrentes sustentam que a fundamentação de uma decisão de aprovação deve ser objecto de menos exigências que a fundamentação de uma decisão de proibição, porque os terceiros, devido à sua posição mais fraca no processo, não podem esperar o mesmo grau de rigor na fundamentação que os participantes numa concentração, em caso de proibição.

134. Este argumento não é convincente. O artigo 253.o CE e o artigo 41.o, n.o 2, terceiro travessão, da Carta dos Direitos Fundamentais não fazem distinção, no que se refere às exigências de fundamentação, entre as decisões que favorecem os seus destinatários e as que lhes são desfavoráveis.

135. Mesmo quando um terceiro é implicado num procedimento de controlo das concentrações e é ouvido formalmente pela Comissão — como foi o caso da Impala — a obrigação de fundamentação protege igualmente os seus direitos e interesses. O terceiro pode ter a expectativa de uma fundamentação, no mínimo, conclusiva, compreensível e isenta de contradições, e que deve sempre indicar os factos e as considerações jurídicas da Comissão que revestem uma importância essencial para a decisão de aprovação. São estas exigências mínimas que estão em causa no caso presente ( 106 ).

136. É certo que a posição processual dos terceiros no controlo das concentrações, no que se refere à sua audição, é menos expressiva que a posição dos interessados na concentração ( 107 ). Daí não pode, no entanto, deduzir-se que um terceiro esteja igualmente sujeito a limitações no que se refere à alegação de insuficiências de fundamentação. Com efeito, um terceiro que pode ultrapassar o obstáculo de justificar a interposição do recurso que lhe diga directa e individualmente respeito pode interpor recurso, nas mesmas condições, tal como todos os outros recorrentes (artigo 230.o, quarto parágrafo, CE); pode alegar os mesmos fundamentos de anulação que os outros recorrentes, incluindo a insuficiência de fundamentação.

137. Em segundo lugar, as recorrentes sustentam que, no caso presente, quer a Impala quer o Tribunal compreenderam sem dificuldades os fundamentos da primeira decisão de aprovação. Daí deduzem que a decisão referida foi suficientemente fundamentada.

138. Este argumento também não é concludente. Pode constituir, com efeito, um primeiro indício para uma fundamentação suficiente, quando o demandante pôde invocar os seus outros argumentos perante o Tribunal ( 108 ). Mas não pode ser visto como mais do que uma suposição refutável.

139. A questão de saber se uma fundamentação corresponde, em definitivo, às exigências jurídicas do artigo 253.o CE depende de critérios objectivos, em especial, de saber se é concludente, compreensível e isenta de contradições quanto aos factos e às considerações jurídicas essenciais ( 109 ). Quando uma fundamentação, num ponto essencial, não é conclusiva, compreensível e isenta de contradições, como no presente caso, a decisão em questão deve ser anulada mesmo quando o interesse em agir do demandante, no que se refere às suas restantes acusações, não tenha sido prejudicado. Caso contrário, seria praticamente impossível o demandante obter ganho de causa por insuficiência de fundamentação, com outros fundamentos de anulação, através de um recurso de anulação.

140. Ao contrário do que entendem as recorrentes, não é de modo nenhum contraditório, em si mesmo, o facto de o Tribunal ter verificado simultaneamente uma insuficiência de fundamentação e um erro manifesto de apreciação da Comissão. Uma decisão da Comissão pode ser inválida quer por vícios de forma quer por vícios de fundo. O facto de a fundamentação de uma decisão — por exemplo, por não ser conclusiva — ser insuficiente, não exclui que a mesma decisão, além disso, não possa ser materialmente errada.

141. Em terceiro lugar, as recorrentes sustentam que, na previsão das exigências relativas à fundamentação de uma decisão de controlo das concentrações, deve ser tida em conta a confidencialidade de dados comerciais sensíveis. Por isso, o Tribunal cometeu um erro de direito, ao exigir da Comissão, no n.o 411 do acórdão impugnado, que tornasse públicos os detalhes relativos à política de preços e de descontos dos outros grandes grupos de empresas.

142. Este argumento também não é convincente. Baseia-se manifestamente numa interpretação errónea do n.o 411 do acórdão impugnado. O Tribunal, nesse ponto, não exigiu de modo nenhum da Comissão que revelasse os segredos comerciais dos operadores do mercado. Apenas rejeitou com razão o argumento da Comissão segundo o qual determinados dados, devido ao seu carácter confidencial, não deviam sequer ter sido apresentados na primeira decisão de aprovação. Com efeito, o dever de segredo profissional (artigo 287.o CE) não pode ser interpretado de modo tão extensivo que esvazie, assim, a exigência de fundamentação da decisão ( 110 ).

143. Na medida em que os dados estatísticos contenham segredos comerciais, é prática corrente da Comissão, no domínio do direito da concorrência, substituir esses dados na sua decisão por margens de flutuação, ou, de algum modo, resumi-los ou parafraseá-los. O Tribunal indica justamente ( 111 ) que a Comissão, noutros pontos da sua primeira decisão de aprovação, forneceu dados precisos relativos à política de preços de determinados operadores económicos ( 112 ).

d) Conclusão provisória

144. Em definitivo, o Tribunal não cometeu nenhum erro de direito ao concluir, nos n.os 325 e 542 do acórdão impugnado, que a primeira decisão de aprovação era insuficientemente fundamentada e, por essa razão, devia ser anulada. A primeira e a terceira parte do sexto fundamento de recurso são, deste modo, improcedentes.

2. Quanto às referências do Tribunal de Primeira Instância à comunicação de acusações (primeiro fundamento e segunda parte do sexto fundamento)

145. No primeiro fundamento e na segunda parte do sexto fundamento, as recorrentes sustentam que o Tribunal cometeu um erro de direito ao utilizar a comunicação de acusações da Comissão como ponto de referência para a fiscalização jurisdicional da primeira decisão de aprovação e exigiu sem razão que a Comissão fundamentasse na sua decisão quaisquer desvios das acusações.

146. É incontestado que o acórdão impugnado contém muitas referências à comunicação de acusações. Em seguida, debruço-me, num primeiro momento, sobre o entendimento geral do Tribunal quanto à relação entre a decisão de aprovação e a comunicação de acusações e, num segundo momento, analiso as referências concretas do Tribunal a determinadas rubricas da comunicação de acusações.

a) Quanto ao entendimento geral do Tribunal de Primeira Instância sobre a relação entre a decisão de aprovação e a comunicação de acusações

147. Em geral, as recorrentes contestam, com o apoio da Comissão, as declarações do Tribunal sobre a relação entre a decisão de aprovação e a comunicação de acusações. Em seu entender, o Tribunal interpretou erradamente o carácter e a função de uma comunicação de acusações, o que influenciou o resto do acórdão.

— O acórdão impugnado

148. Por ocasião da sua apreciação da insuficiência de fundamentação, o Tribunal recorda, no quadro de uma observação preliminar, que a Comissão, na comunicação de acusações, «[concluiu] de forma categórica que a concentração era incompatível com o mercado comum com fundamento, nomeadamente, de que existia uma posição dominante colectiva previamente à concentração projectada e que o mercado da música gravada era muito transparente e particularmente propício à coordenação» ( 113 ).

149. A aprovação final da concentração é designada pelo Tribunal como uma «inversão fundamental da posição da Comissão» que «pode, é certo, parecer surpreendente, em particular tendo em conta a fase tardia em que se deu» ( 114 ); além disso, refere-se a exigência do cumprimento de prazos imperativos no procedimento de controlo das concentrações, o que, no entender do Tribunal, não permite à Comissão «prolongar a sua investigação, reduzindo assim a probabilidade de uma alteração fundamental de posição à medida que o procedimento administrativo avança» ( 115 ).

— Apreciação

150. Tal como no procedimento no domínio anti-trust, no procedimento de controlo das concentrações é fundamental o respeito dos direitos da defesa antes da adopção de qualquer decisão susceptível de causar prejuízo às empresas em causa ( 116 ).

151. Entre os direitos da defesa conta-se, em especial, o princípio da audição dos interessados, que constitui um princípio fundamental do direito comunitário ( 117 ) e que agora se encontra consagrado igualmente no artigo 41.o, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais. No que respeita aos procedimentos de controlo das concentrações, este princípio está estabelecido a nível legislativo no artigo 18.o, n.o 3, segunda frase, do RCC.

152. O facto de a chamada comunicação de acusações às empresas em questão ser efectuada por escrito, quer no procedimento anti-trust quer no procedimento de controlo das concentrações, é uma consequência do direito de audição ( 118 ). Por meio desta comunicação de acusações, é-lhes possível tomar conhecimento dos meios de prova de que a Comissão dispõe e exercer com eficácia os seus direitos de defesa ( 119 ). Têm oportunidade de tomar posição sobre as acusações, por escrito, e, por meio de requerimento fundamentado, oralmente ( 120 ). O artigo 18.o, n.o 3, primeira frase, do RCC esclarece ainda que a Comissão apenas pode fundamentar as suas decisões em objecções relativamente às quais os interessados tenham podido fazer valer as suas observações.

153. Resulta da sua função no procedimento administrativo que a comunicação de acusações é um acto preparatório cujas considerações factuais e jurídicas são de carácter meramente provisório. Por esta razão, a Comissão pode e deve mesmo atender a elementos que resultam do procedimento administrativo, para, nomeadamente, retirar as acusações que se revelaram mal fundamentadas ( 121 ).

154. A circunstância de a Comissão, no procedimento de controlo das concentrações, ao contrário do que acontece no âmbito de aplicação dos artigos 81.o CE e 82.o CE, estar sujeita a prazos processuais rigorosos, não altera em nada o carácter provisório da comunicação de acusações. Para as empresas em questão, o princípio da celeridade aplicável aos processos de controlo das concentrações conduz naturalmente a prazos especialmente curtos, dentro dos quais as empresas podem exercer os seus direitos de defesa. O respeito integral dos direitos da defesa exige, no entanto, que os argumentos em defesa das partes no procedimento de controlo das concentrações sejam tidos em consideração do mesmo modo que no procedimento anti-trust. Por conseguinte, no controlo das concentrações, tal como no procedimento anti-trust, tais argumentos podem conduzir a uma alteração da posição da Comissão, até pouco tempo antes do fim do prazo da decisão de aprovação ou de proibição.

155. Neste contexto, o Tribunal fez certamente uma afirmação infeliz ao considerar «surpreendente», no acórdão impugnado, a «inversão fundamental da posição da Comissão» na primeira decisão de aprovação,«tendo em conta a fase tardia em que se deu» ( 122 ), e ao referir que «a probabilidade de uma alteração fundamental de posição» da Comissão se vai «reduzindo»«à medida que o procedimento administrativo avança» ( 123 ).

156. Se a Comissão alterar a sua apreciação de uma concentração que lhe tenha sido notificada, na sequência de um argumento em defesa das partes relativo às acusações, essa nova orientação não é de modo nenhum «tardia», surgindo num momento habitual num procedimento de controlo das concentrações. Essa ocorrência não é «surpreendente» nem «improvável» ( 124 ), mas sim uma manifestação de respeito pelos direitos da defesa, e demonstra que a audição das partes e dos interessados não é uma farsa.

157. Ao contrário das recorrentes e da Comissão, no entanto, não sou de opinião que o acórdão impugnado contenha um erro de direito devido àquelas formulações algo infelizes do Tribunal, em que é manifesto um entendimento juridicamente incorrecto do carácter e da função de uma comunicação de acusações.

158. No mesmo contexto das suas afirmações sobre o carácter «surpreendente» e «tardio» da «inversão de opinião da Comissão», o Tribunal salienta expressamente o carácter preparatório da comunicação de acusações, igualmente no controlo das concentrações; o Tribunal reconhece ainda que a Comissão, em conformidade com a jurisprudência a propósito dos processos de aplicação dos artigos 81.o CE e 82.o CE, não é obrigada a explicar eventuais divergências em relação à comunicação de acusações ( 125 ).

159. Sou, portanto, de opinião de que o Tribunal, nas suas considerações gerais acerca da relação entre a decisão de aprovação e a comunicação de acusações não ignorou o carácter e a função desta comunicação.

160. Mesmo que se admita que foi cometido esse erro de direito, este não justificaria a anulação do acórdão impugnado, porque, como demonstrarei em seguida ( 126 ), ele não conduziu a uma apreciação jurídica errónea da primeira decisão de aprovação e, portanto, desde logo, não teve consequências na parte decisória do acórdão impugnado ( 127 ).

b) Quanto às referências concretas do Tribunal de Primeira Instância à comunicação de acusações

161. Há que analisar a crítica das recorrentes e da Comissão a uma série de referências concretas do Tribunal à comunicação de acusações, no quadro da sua apreciação da legalidade da primeira decisão de aprovação. É criticada a constatação do Tribunal de que a primeira decisão de aprovação é ilegal, por se apoiar sem razão numa comparação entre a decisão e a comunicação de acusações, em vez de se orientar apenas pela decisão.

162. Este argumento também não é convincente.

163. É certo que no acórdão impugnado há referências de sentido diferente à comunicação de acusações. Em especial, o Tribunal salienta várias vezes que a Comissão, na primeira decisão de aprovação, atenuou ( 128 ) ou alterou ( 129 ) a sua exposição e apreciação de determinados factos, em comparação com a comunicação de acusações.

164. Só à primeira vista é que o Tribunal se baseou, relativamente aos erros de direito que verificou na primeira decisão de aprovação, nessas simples divergências em relação à comunicação de acusações. Vendo mais de perto, deduz-se nomeadamente que quer a insuficiência de fundamentação verificada pelo Tribunal quer o erro manifesto de apreciação que verificou decorrem da própria decisão de aprovação.

165. No que respeita à insuficiência de fundamentação, as declarações do Tribunal quanto à rubrica especial da primeira decisão de aprovação que trata da transparência do mercado ( 130 ) não fazem referência alguma à comunicação de acusações ( 131 ). Nas outras declarações do Tribunal quanto à insuficiência de fundamentação ( 132 ), as referências à comunicação de acusações são raras; encontram-se apenas nos n.os 300, 302 e 308 do acórdão impugnado e nenhuma delas é determinante para a conclusão do Tribunal de que a primeira decisão de aprovação foi insuficientemente fundamentada no que se refere à alegada falta de transparência no mercado: — No n.o 308 do acórdão impugnado, que é dedicado ao desenvolvimento dos preços líquidos e brutos para os comerciantes, o Tribunal baseia-se no conteúdo da primeira decisão de aprovação. Não faz comparações entre esta decisão e a comunicação de acusações e, por conseguinte, não verifica nenhuma divergência entre elas. O Tribunal parece querer antes deduzir de ambos os documentos, tendencialmente, a mesma afirmação; a comunicação de acusações serve ao Tribunal, igualmente nessa medida, apenas para a ilustração adicional dos conhecimentos que retirou da decisão. — No n.o 302 do acórdão impugnado, a referência à comunicação de acusações também é de carácter meramente exemplificativo, dado que, na opinião do Tribunal, da apreciação atenuada dos preços de catálogo na primeira decisão de aprovação resulta «um elemento suplementar que favorece a transparência do mercado». — É o próprio Tribunal que esclarece expressamente, logo no número seguinte, que a referência à comunicação de acusações no n.o 300 do acórdão impugnado não foi decisiva para a argumentação do Tribunal: «De qualquer modo, mesmo considerando apenas as observações retomadas na decisão, a Comissão concluiu que os preços de catálogo eram praticamente alinhados» ( 133 ).

166. Para a conclusão de insuficiência de fundamentação pelo Tribunal, que por si só já tinha conduzido à anulação da primeira decisão de aprovação ( 134 ), foram, por conseguinte, irrelevantes as eventuais divergências entre essa decisão e a comunicação de acusações. Contrariando a tese das recorrentes e da Comissão, a comunicação de acusações não serviu aqui de critério ao Tribunal para a apreciação da primeira decisão de aprovação.

167. Mas, no que se refere aos erros manifestos de apreciação declarados pelo Tribunal, as referências feitas no acórdão impugnado à comunicação de acusações são mais numerosas: encontram-se nos n.os 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 e 538 do acórdão impugnado ( 135 ).

168. Sem levantar problemas, os n.os 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 e 538 do acórdão impugnado contêm referências à comunicação de acusações, apenas a título exemplificativo e complementar relativamente ao que o Tribunal já deduziu directamente da primeira decisão de aprovação. O carácter puramente complementar destas referências à comunicação de acusações, nos números referidos do acórdão, é evidenciado pelo emprego das expressões como «de resto», «aliás», «além disso», «é tanto mais assim», ou «isto é válido por maioria de razão», «ver também» […]. Em lado nenhum é criticada qualquer tipo de contradição entre a decisão de aprovação e a comunicação de acusações. A comunicação de acusações não foi critério da apreciação jurisdicional da decisão de aprovação.

169. O mesmo é válido para os n.os 378 e 379 do acórdão impugnado. Lendo-os em conjugação com o n.o 377 do acórdão impugnado, são também meramente exemplificativos e complementares das deduções anteriores que o Tribunal — no que se refere à transparência dos descontos — fez única e exclusivamente da decisão de aprovação e que resumiu do seguinte modo: «Assim, há que concluir que os elementos de prova, tal como são mencionados na decisão, não permitem alicerçar as conclusões que deles são extraídas» ( 136 ).

170. Pelo contrário, parecem mais problemáticas as referências à comunicação de acusações nos n.os 335, 398, 408 a 410, 419, 424, 446, 447, 451 e 528 do acórdão impugnado. À primeira vista, parece, com efeito, que o Tribunal quer acusar a Comissão de, na sua primeira decisão de aprovação, se ter afastado da comunicação de acusações, sem explicações suficientes ( 137 ).

171. Segundo jurisprudência invocada igualmente pelas recorrentes e pela Comissão no presente processo, na sua decisão, a Comissão não é obrigada a explicar eventuais divergências relativamente à sua comunicação de acusações, que constitui um documento preparatório cujas apreciações são de carácter puramente provisório ( 138 ). Uma decisão da Comissão num processo de aplicação dos artigos 81.o CE e 82.o CE (anti-trust) ou num procedimento de controlo das concentrações, por conseguinte, não pode ser anulada apenas com base em erro de direito, por se afastar, sem mais explicações, no seu conteúdo, da comunicação de acusações.

172. Isto não exclui, no entanto, que uma decisão que se afaste da comunicação de acusações por outros motivos, constantes dessa mesma decisão, contenha erros de direito e, portanto, seja anulada por meio de recurso.

173. Neste contexto, há que recordar, em especial, que o controlo das concentrações exige da Comissão uma apreciação de contextos económicos complexos. Nesse quadro, como já se referiu, a Comissão tem uma margem de apreciação considerável ( 139 ), embora sujeita à fiscalização do juiz comunitário. A este compete verificar não só a exactidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se estes elementos constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são susceptíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram ( 140 ).

174. Por conseguinte, embora a Comissão não necessite de explicar, na sua decisão sobre a compatibilidade de uma concentração com o mercado comum, por que motivo se afastou do conteúdo da sua comunicação de acusações, é necessário que, na sua decisão, sejam esclarecidos os três pontos seguintes: — em primeiro lugar, que os factos que estão na origem da decisão eram objectivamente correctos, em especial, que se baseavam numa administração da prova fiável e coerente (exactidão da matéria de facto), — em segundo lugar, que não havia dados relevantes que não tenham sido tidos em consideração na decisão e que o devessem ter sido (integralidade dos elementos de prova), e — em terceiro lugar, que os factos que estão na origem da decisão são susceptíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram (sustentabilidade dos elementos de prova) ( 141 ).

175. Os indícios de que a Comissão teve em consideração todos os dados relevantes num caso concreto podem deduzir-se de diversas circunstâncias do caso, em especial dos documentos que integram os autos no procedimento administrativo. Entre esses documentos, conta-se igualmente a comunicação de acusações. Desta comunicação retira-se um resumo de todos os factos e elementos de prova que a Comissão considerou decisivos naquela fase do processo.

176. Neste sentido, no acórdão impugnado, o Tribunal partiu do princípio, sem cometer um erro de direito, que a comunicação de acusações, apesar da sua natureza provisória, não deixa de ter «valor ou pertinência» ( 142 ).

177. É certo que, no decurso do processo, se pode concluir, em especial com base nos argumentos em defesa das empresas participantes, que os factos que estão na origem da comunicação de acusações são incompletos ou inexactos, ou que não podiam fundamentar as conclusões que deles foram retiradas. O Tribunal reconhece isso mesmo, com razão, quando afirma no acórdão impugnado que a Comissão «tem obrigação de ter em conta os elementos recolhidos durante o procedimento administrativo, assim como os argumentos aduzidos pelas empresas em questão, para abandonar as acusações que, definitivamente, se revelaram infundadas» ( 143 ).

178. Com efeito, o tribunal comunitário pode e deve certificar-se da questão de saber se a Comissão, no decurso do processo, veio a considerar determinados factos que averiguou e nos quais se baseou na sua comunicação de acusações, como inexactos ou não fiáveis e os abandonou com razão. Do mesmo modo, o tribunal comunitário pode e deve apreciar a questão de saber se eventuais factos novos nos quais a Comissão passou a basear-se são objectivamente correctos, se a matéria de facto assim reunida está completa e se esta pode sustentar as conclusões deduzidas pela Comissão.

179. A exactidão, integralidade e sustentabilidade da matéria de facto que está na origem de uma decisão deve ser susceptível de fiscalização jurisdicional ( 144 ). Sem essa apreciação da base factual da decisão, não se pode determinar razoavelmente se a Comissão se manteve dentro dos limites do poder de apreciação que lhe é conferido ou se cometeu um erro manifesto de apreciação.

180. Por conseguinte, foi com razão que o Tribunal procedeu a essa apreciação e declarou que a Comissão deve explicar «pelo menos no âmbito do processo perante o Tribunal, as razões pelas quais considera que as suas apreciações provisórias estavam erradas», mas sobretudo «as apreciações contidas na decisão devem ser compatíveis com as conclusões de facto constantes na comunicação de acusações na medida em que não esteja provado que estas eram inexactas» ( 145 ).

181. Ao contrário do que entendem as recorrentes e a Comissão, a autoridade de controlo das concentrações não fica, desse modo, sujeita a um duplo ónus perante o Tribunal. Não se lhe exige que defenda a sua decisão e, além disso, que enfraqueça a comunicação de acusações que eventualmente se afaste da decisão. Deve apenas, com base na exposição substanciada de um demandante, demonstrar que a base factual da sua decisão estava correcta e completa e que dela se podiam retirar as conclusões contidas na decisão. Quaisquer esclarecimentos sobre a questão de saber por que é que determinados elementos da matéria de facto foram completados, abandonados ou objecto de nova apreciação no decurso do procedimento administrativo, são inseparáveis da questão da exactidão, integralidade e sustentabilidade da matéria de facto que está na origem da decisão.

182. Em resumo, o Tribunal indicou a comunicação de acusações, de modo aceitável, como ponto de referência, quando se tratou de analisar se a primeira decisão de aprovação foi adoptada com base numa matéria de facto correcta e completa, que podia sustentar as conclusões deduzidas pela Comissão. No entanto, o Tribunal anulou a primeira decisão de aprovação, não devido a eventuais desvios da comunicação de acusações mas por insuficiência de fundamentação e por erro manifesto de apreciação. O Tribunal admitiu o erro de apreciação porque a matéria de facto que serviu de base à decisão estava incompleta e não podia sustentar as conclusões da Comissão sobre a falta de transparência do mercado ( 146 ).

c) Conclusão provisória

183. Em resumo, há que concluir que o primeiro fundamento e a segunda parte do sexto fundamento são improcedentes.

3. Quanto ao valor probatório dos factos alegados em resposta à comunicação de acusações (segundo fundamento; primeira parte do terceiro fundamento)

184. O segundo fundamento está estreitamente ligado à primeira parte do terceiro fundamento; por isso, proponho que sejam analisados em conjunto. Em substância, as recorrentes acusam o Tribunal de ter feito exigências excessivas a respeito do valor probatório das afirmações das recorrentes em resposta à comunicação de acusações. O Tribunal terá partido do princípio, sem razão, de que a Comissão tem a obrigação de efectuar novas análises de mercado, após a comunicação de acusações.

a) O acórdão impugnado

185. No quadro da sua análise da existência de erros manifestos de apreciação da primeira decisão de aprovação no que respeita à transparência do mercado, o Tribunal afirma, entre outros, que «as partes na concentração não podem aguardar o último minuto para apresentar à Comissão elementos de prova com vista a refutar as acusações suscitadas em tempo útil pela Comissão, na medida em que esta já não tem possibilidade de proceder às verificações necessárias. Importa pelo menos, nesta hipótese, que estes elementos de prova se mostrem particularmente fiáveis, objectivos, pertinentes e convincentes para poder refutar validamente as acusações suscitadas pela Comissão» ( 147 ).

186. O Tribunal é de opinião, além disso, que a Comissão «não pode, em contrapartida, chegar ao ponto de delegar, sem qualquer controlo, a responsabilidade da condução de certos aspectos da investigação nas partes na concentração, sobretudo quando, como no caso em apreço, estes aspectos constituem o elemento crucial no qual a decisão é baseada e os dados e apreciações submetidos pelas partes na concentração são diametralmente opostos à informações recolhidas pela Comissão durante a investigação assim como às conclusões que ela daí extraíra» ( 148 ).

187. Em diversos pontos do acórdão impugnado, o Tribunal acusa ainda a Comissão de, na sequência da resposta das partes na concentração à comunicação de acusações, não ter efectuado novas investigações de mercado para avaliar a solidez da nova orientação da sua apreciação do projecto de concentração ( 149 ).

b) Apreciação

188. Tal como se referiu no quadro do primeiro fundamento, no procedimento de controlo das concentrações, o respeito dos direitos da defesa antes da tomada de qualquer decisão que possa afectar as empresas em questão é obrigatório ( 150 ) (v., igualmente, artigo 18.o, n.o 3, segunda frase, do RCC).

189. Por consequência, as empresas em questão não podem ser criticadas por não apresentarem determinados argumentos, factos ou meios de prova eventualmente decisivos, logo aquando da notificação da concentração ou durante a investigação do mercado pela Comissão, mas apenas por os apresentarem no quadro da sua defesa contra a comunicação de acusações ( 151 ). Só desta comunicação de acusações é que as partes na concentração podem deduzir em pormenor quais as objecções da Comissão ao seu projecto de concentração e em que argumentos e meios de prova esta se apoia para esse efeito ( 152 ).

190. A simples circunstância de as partes na concentração apresentarem determinados argumentos, factos ou meios de prova apenas em resposta à comunicação de acusações não justifica de modo nenhum a conclusão de que teriam retido essas informações «até ao último minuto» ( 153 ). Dos direitos de defesa das empresas em questão decorre sobretudo o seu direito de, no quadro da sua deposição por escrito e oral, isto é, após a recepção da comunicação de acusações, alegarem tudo o que considerem adequado a fim de enfraquecer as acusações e levar a Comissão a aprovar a sua concentração. Essa alegação não é tardia, sendo efectuada no momento previsto para o efeito no procedimento de controlo das concentrações.

191. Do mesmo modo, não se pode exigir mais das alegações das empresas em questão, em resposta à comunicação de acusações, relativamente ao seu valor probatório e ao seu grau de persuasão, do que das alegações de concorrentes, clientes ou outros terceiros que sejam inquiridos pela Comissão no decurso do procedimento de controlo das concentrações. É certo que a Comissão é obrigada a examinar a exactidão, a integralidade e a capacidade de persuasão das alegações dos participantes na concentração e, em caso de sérias dúvidas, pode não as ter em consideração, mas tem de aplicar os mesmos critérios que na análise das alegações de terceiros.

192. Os direitos de defesa das empresas em questão seriam desvalorizados se estas já não pudessem apresentar alegações de defesa quanto às acusações da Comissão, ou se aos seus argumentos de defesa fosse atribuído desde o início um valor probatório ou uma força persuasiva menores do que às indicações de terceiros no quadro de uma análise de mercado.

193. Além disso, não se trata de modo algum de uma «delegação» das investigações nas empresas em questão, quando a Comissão na sua decisão se refere a argumentos da defesa como pretexto para repensar os resultados das suas investigações e as suas conclusões provisórias da comunicação de acusações, bem como, se for caso disso, para se afastar dos mesmos.

194. Por fim, a Comissão não pode ser obrigada, em cada caso, após a comunicação de acusações e a audiência das empresas em questão, a apresentar mais análises de mercado. A urgência decorrente dos prazos processuais, que são relativamente apertados, impossibilita a Comissão de enviar aos diversos operadores do mercado, ainda pouco antes da transmissão do seu anteprojecto de decisão ao comité consultivo em matéria de concentração de empresas ( 154 ), extensos pedidos de informação sobre questões económicas complexas. No curto espaço de tempo que resta, não é realista esperar resultados de investigações que raramente são úteis. Além disso, as empresas em questão deveriam ser ouvidas sobre os resultados das investigações, no caso de estes servirem de fundamento a uma decisão de proibição. As recorrentes observaram, com razão, que a consequência jurídica de uma situação da prova não esclarecida após a audição das empresas em questão não pode ser a introdução de novas investigações do mercado, mas sim a aceitação de uma decisão com base nas informações presentes; nesse sentido, v. artigo 10.o, n.o 6, do RCC, que prevê uma aprovação fictícia para o caso de a Comissão não tomar nenhuma decisão dentro dos prazos que lhe são fixados.

195. Neste contexto, sou de opinião que o Tribunal não apreciou correctamente a situação jurídica, ao declarar que as partes na concentração «não podem aguardar o último minuto para apresentar à Comissão elementos de prova com vista a refutar as acusações suscitadas em tempo útil pela Comissão» e que tais elementos de prova devem ser «particularmente fiáveis, objectivos, pertinentes e convincentes», para poderem refutar validamente as acusações suscitadas pela Comissão. O Tribunal também referiu, sem razão, a falta de outras investigações de mercado após a comunicação de acusações e equiparou o aproveitamento de um argumento da defesa das recorrentes pela Comissão a uma delegação inadmissível da investigação às partes da concentração ( 155 ).

196. Deste modo, o segundo fundamento e a primeira parte do terceiro fundamento são objectivamente procedentes.

197. No entanto, daí não resulta que o acórdão impugnado deva ser anulado ( 156 ). O Tribunal apenas objecta que a Comissão, na sua apreciação da transparência do mercado, se apoiou nos argumentos da defesa da Bertelsmann e da Sony e não teve em conta novas análises de mercado. O Tribunal aprecia sobretudo, também do ponto de vista do conteúdo, as considerações da Comissão relativas à transparência do mercado com vista a apurar erros manifestos de apreciação.

198. Neste contexto, há que salientar que o Tribunal verificou um erro manifesto de apreciação não só nas passagens controvertidas do acórdão impugnado mas, já antes, no n.o 377: «Assim, há que concluir que os elementos de prova, tal como são mencionados na decisão, não permitem alicerçar as conclusões que deles são extraídas». Esta verificação não se situa ainda no contexto dos argumentos controvertidos da defesa das partes na concentração, relativos aos descontos promocionais e à sua tomada em consideração pela Comissão.

199. Nos n.os 384 a 387 do acórdão impugnado, o Tribunal verifica também um erro manifesto de apreciação da Comissão, que não se baseia na tomada em consideração do argumento de defesa das partes na concentração, relativo aos descontos promocionais, mas sim na apreciação errónea, quanto ao conteúdo, dos resultados da análise do mercado, em especial das respostas de retalhistas, pela Comissão.

200. Cada um destes dois erros manifestos de apreciação implica, por si só, a anulação da primeira decisão de aprovação pelo Tribunal. Independentemente disso, como já referimos, a insuficiência de fundamentação da primeira decisão de aprovação, verificada com razão pelo Tribunal, justificava a anulação dessa primeira decisão ( 157 ).

4. Quanto às exigências de prova para a aprovação das concentrações (segunda parte do terceiro fundamento)

201. Com a segunda parte do terceiro fundamento, as recorrentes sustentam que o Tribunal fez exigências de prova erradas ou excessivas a respeito da aprovação de operaçõe