Conclusões do advogado-geral Jacobs apresentadas em 20 de Maio de 1992. - REINO DE ESPANHA, REINO DA BELGICA E REPUBLICA ITALIANA CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - CONCORRENCIA NOS MERCADOS DE SERVICOS DE TELECOMUNICACOES. - PROCESSOS APENSOS C-271/90, C-281/90 E C-289/90.



Colectânea da Jurisprudência 1992 página I-05833

Edição especial sueca página I-00175

Edição especial finlandesa página I-00177



Conclusões do Advogado-Geral

++++

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Nestes processos, os recorrentes requerem a anulação, nos termos do artigo 173. do Tratado CEE, da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (JO L 192, p. 10). Os recorrentes são, no processo C-271/90, a Espanha, no processo C-281/90, a Bélgica, e, no processo C-289/90, a Itália. No processo C-271/90, a França interveio em apoio da recorrente. Quando, no que se segue, for feita referência aos recorrentes, este termo deve ser entendido como incluindo a França. Visto os três processos serem conexos, o presidente do Tribunal de Justiça ordenou, em 21 de Novembro de 1991, a sua apensação, para efeitos da fase oral do processo e do acórdão.

2. A questão fundamental em cada processo consiste na extensão dos poderes conferidos à Comissão pelo artigo 90. , n. 3, do Tratado, com base no qual foi adoptada a Directiva 90/388. O artigo 90. dispõe do seguinte modo:

"1. No que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, os Estados-membros não tomarão nem manterão qualquer medida contrária ao disposto no presente Tratado, designadamente ao disposto nos artigos 7. e 85. a 94. , inclusive.

2. As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.

3. A Comissão velará pela aplicação do disposto no presente artigo e dirigirá aos Estados-membros, quando necessário, as directivas ou decisões adequadas."

A Directiva 90/388

3. A Directiva 90/388 (a seguir "directiva 'Serviços' ") faz parte de uma série de iniciativas tomadas pela Comissão para promover o desenvolvimento do mercado comum de serviços e equipamentos das telecomunicações: ver a este respeito o Livro Verde da Comissão de 30 de Junho de 1987 [COM(87) 290] e o seu documento de 9 de Fevereiro de 1988 relativo à aplicação do Livro Verde [COM(88) 48]. Nas suas "Orientações relativas à aplicação das regras comunitárias da concorrência no sector das telecomunicações" (JO 1991, C 233, p. 2), a Comissão afirmou que um dos mais importantes objectivos políticos da Comunidade "deve residir no desenvolvimento de redes e serviços eficazes de âmbito europeu, aos menores custos e da melhor qualidade, no sentido de dotar o utilizador europeu no mercado único de 1992 de uma infra-estrutura de base que possibilite o seu funcionamento eficaz". Acrescentou que "os operadores de telecomunicações devem ser autorizados e encorajados a estabelecer os mecanismos de cooperação adequados no sentido de criarem - ou assegurarem - uma plena interconexão a nível europeu entre redes públicas e, quando necessário, entre serviços, para que os utilizadores europeus possam beneficiar de uma gama maior de serviços de telecomunicações de melhor qualidade e mais baratos" (ibidem).

4. Estes objectivos beneficiam do apoio geral do Conselho: ver a sua Resolução de 30 de Junho de 1988 (JO C 257, p. 1). Além disso, os Estados-membros concordaram em Maastricht que, no domínio das telecomunicações, entre outros, e "no âmbito de um sistema de mercados abertos e concorrenciais, a acção da Comunidade terá por objectivo fomentar a interconexão e a interoperabilidade das redes nacionais, bem como o acesso a essas redes": ver o novo artigo 129. -B, a aditar ao Tratado CEE.

5. As "Orientações" da Comissão dizem essencialmente respeito, de acordo com o n. 12, "à aplicação directa das regras de concorrência às empresas, isto é, os artigos 85. e 86. do Tratado CEE". Este número continua explicando que as "Orientações" não se referem às regras de concorrência "aplicáveis aos Estados, nomeadamente, ao artigo 5. e aos n.os 1 e 3 do artigo 90. Os princípios que regem a aplicação deste artigo nas telecomunicações estão expressos nas directivas da Comissão adoptadas nos termos do n. 3 do artigo 90. para a aplicação do Livro Verde". As "Orientações" referem duas dessas directivas, sendo uma delas a directiva "Serviços" cuja legalidade é contestada pelos recorrentes nestes processos.

6. Numa tentativa de clarificar o raciocínio que presidiu à adopção da directiva "Serviços", a Comissão explica nos seus articulados que, no início, era apenas o operador de uma rede de telecomunicações que oferecia serviços que consistiam na transmissão de sinais através desta rede. Todavia, a evolução tecnológica e comercial implicou um aumento do número de serviços que podem ser fornecidos por empresas distintas do operador da rede, por intermédio de equipamentos ligados à rede. Um exemplo citado pela Comissão é a distribuição automática de notas de banco. Este serviço é fornecido por empresas que alugam linhas a um organismo de telecomunicações para ligarem os seus computadores centrais aos distribuidores automáticos de notas. Um outro exemplo dado pela Comissão é o pagamento electrónico nos pontos de venda. Quando este sistema é utilizado, o pagamento é efectuado por meio de um terminal ligado à rede pública de telefones. O terminal lê por um processo magnético um cartão apresentado pelo comprador e em seguida transmite ao computador do estabelecimento financeiro que emitiu o cartão as informações relativas ao comprador e à compra efectuada, por intermédio de linhas alugadas pelo estabelecimento financeiro. Outro exemplo mencionado é a reserva de bilhetes de avião por computador, que exige uma linha de telecomunicações susceptível de indicar ao operador quais são os lugares livres num determinado voo. Outros exemplos dados são o controlo remoto e a vigilância de instalações de produção, o correio electrónico e a teleaquisição.

7. Confrontada, por um lado, com estes desenvolvimentos no plano técnico e, por outro, com o risco de a existência nos Estados-membros de organismos de telecomunicações gozando de direitos especiais ou exclusivos para o estabelecimento de redes públicas de telecomunicações e para o fornecimento de serviços públicos de telecomunicações conduzir a uma compartimentação dos mercados nacionais, a Comissão decidiu que era necessário legislar. A legislação projectada devia ter dois elementos principais: em primeiro lugar, a rápida eliminação das infracções ao direito comunitário no sector dos serviços de telecomunicações e a prevenção de futuras infracções; em segundo lugar, a harmonização das normas técnicas aplicáveis aos serviços de telecomunicações. O segundo destes objectivos é prosseguido pela Directiva 90/387/CEE do Conselho, relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações (JO L 192, p. 1), adoptada no mesmo dia que a directiva "Serviços". Nos termos do artigo 1. , n. 1, a Directiva 90/387 diz respeito à "harmonização das condições para um acesso e uma utilização abertos e eficientes em matéria de redes públicas de telecomunicações e, eventualmente, dos serviços públicos de telecomunicações". A directiva "Serviços" tem por finalidade contribuir para a realização do primeiro dos dois objectivos mencionados. A Comissão considerou que os prestadores de serviços de telecomunicações se confrontavam com um certo número de obstáculos em toda a Comunidade e que um acto de alcance geral seria um meio mais eficaz e adequado para realizar este objectivo do que a instauração de vários processos por incumprimento contra os Estados-membros em questão.

8. O preâmbulo da directiva "Serviços" contém uma explicação detalhada dos inconvenientes que se pretende tratar com a directiva. De acordo com o segundo considerando, o direito de estabelecer e explorar redes de telecomunicações nos Estados-membros e o direito de fornecer serviços correlativos são geralmente delegados num ou em vários organismos de telecomunicações que detêm direitos exclusivos ou especiais. No quarto considerando afirma-se que "todos os Estados-membros adoptaram eles próprios medidas administrativas e regulamentares restringindo a livre prestação de serviços de telecomunicações ou permitiram aos organismos de telecomunicações que as adoptassem." De facto, de acordo com o quinto considerando, a concessão de direitos exclusivos ou especiais a empresas para a exploração da rede "restringe" (1) a prestação dos serviços de telecomunicações por outras empresas para ou a partir de outros Estados-membros. A seguir são indicados alguns exemplos deste tipo de restrições, das quais se diz que, em princípio, são contrárias ao artigo 59. do Tratado, embora se admita que certas restrições à livre prestação de serviços possam ser justificadas. Quando tal não se verifica, no décimo segundo considerando afirma-se que "a manutenção ou introdução de qualquer direito exclusivo ou especial... constitui por esse facto uma infracção ao artigo 90. em articulação com o artigo 59. ".

9. O preâmbulo da directiva "Serviços" prossegue referindo que devem igualmente ser tomadas medidas para prevenir os riscos decorrentes de os organismos de telecomunicações explorarem de forma abusiva uma posição dominante no que diz respeito ao estabelecimento e à exploração da rede de que dispõem por força dos direitos especiais ou exclusivos que lhes foram concedidos pelos Estados-membros. Além disso, de acordo com o décimo quinto considerando, "quando os direitos exclusivos ou especiais são concedidos em matéria de serviços de telecomunicações pelo Estado a organismos que dispõem já de uma posição dominante no que diz respeito ao estabelecimento e à exploração da rede, esses direitos têm por efeito reforçar esta posição dominante, tornando-a extensiva aos serviços". Em consequência, no décimo sétimo considerando, afirma-se que "os direitos exclusivos concedidos em matéria de serviços de telecomunicações às empresas públicas ou às empresas a que os Estados-membros concederam direitos especiais ou exclusivos para o estabelecimento da rede são incompatíveis com o n. 1 do artigo 90. em articulação com o artigo 86. ". Não obstante, a Comissão admite que, tal como no caso do artigo 59. , podem ser justificadas, no presente contexto, certas derrogações ao artigo 86. do Tratado.

10. Assim, os principais objectivos da directiva "Serviços" são a abolição das restrições à livre prestação de serviços, impostas pelos organismos de telecomunicações a que os Estados-membros concederam direitos especiais ou exclusivos, e a eliminação dos abusos da posição dominante que estes organismos detêm no que diz respeito ao estabelecimento e à exploração da rede. Para realizar estes objectivos, a directiva "Serviços" impõe certas obrigações específicas aos Estados-membros, em particular no que diz respeito ao papel desempenhado pelos organismos de telecomunicações na regulamentação do fornecimento dos serviços de telecomunicações e no que diz respeito às relações contratuais entre estas empresas e os seus clientes.

11. Assim, o vigésimo oitavo considerando dispõe que:

"Considerando que, em geral, as legislações nacionais atribuem a organismos de telecomunicações uma função de regulamentação dos serviços de telecomunicações em relação, mais em especial, à atribuição de autorizações, ao controlo das aprovações e das especificações obrigatórias de interfaces, à atribuição das frequências e à vigilância das condições de utilização; que estas legislações definem, por vezes, apenas os princípios gerais para a exploração dos serviços autorizados, deixando aos organismos de telecomunicações o poder de definirem as condições específicas de aplicação."

12. De acordo com o vigésimo nono considerando:

"Considerando que esta actividade simultaneamente regulamentar e comercial dos organismos de telecomunicações tem uma incidência directa na actividade dos operadores económicos que oferecem serviços de telecomunicações em concorrência com os organismos em questão; que, com efeito, através desta dupla actividade, os referidos organismos determinam ou, pelo menos, influenciam consideravelmente o fornecimento de serviços oferecidos pelos seus concorrentes; que o facto de delegar o poder de regulamentação do acesso ao mercado dos serviços de telecomunicações, numa empresa que desfrute uma posição dominante no que diz respeito ao estabelecimento e exploração da rede, constitui um reforço da posição dominante que essa mesma empresa detém nesse mercado; que esse facto, considerando o conflito de interesses, é de molde a restringir o acesso de concorrentes aos mercados dos serviços de telecomunicações e a limitar a liberdade de escolha dos utilizadores... que, por conseguinte, a acumulação dessas actividades constitui um abuso de posição dominante dos organismos de telecomunicações em causa, na acepção do artigo 86. ; que, na medida em que esses comportamentos resultem de uma medida instituída pelo Estado, esta é incompatível igualmente com o n. 1 do artigo 90. em articulação com o artigo 86. "

13. Além disso, nos termos do trigésimo primeiro considerando:

"Considerando que, para o fornecimento de serviços de telecomunicações, doravante abertos à concorrência, os detentores de direitos exclusivos ou especiais em questão puderam, no passado, impor aos seus clientes contratos de longa duração; que contratos desse tipo limitariam de facto a possibilidade de os novos concorrentes eventuais oferecerem os seus serviços a esses clientes, em benefício destes; que, por conseguinte, deve prever-se que o utilizador possa obter a rescisão do seu contrato num prazo razoável."

14. No trigésimo terceiro considerando, a Comissão explica, nos seguintes termos, o recurso ao artigo 90. , n. 3, para realizar os objectivos da directiva "Serviços":

"Considerando que o n. 3 do artigo 90. impõe obrigações claras e atribui poderes bem definidos à Comissão no que diz respeito à vigilância das relações entre os Estados-membros e as suas empresas públicas e as empresas às quais concederam direitos exclusivos ou especiais, em especial, em matéria de eliminação dos obstáculos à livre prestação de serviços, em matéria de discriminações entre nacionais dos Estados-membros e em matéria de concorrência; que, por outro lado, se impõe uma abordagem global no sentido de pôr fim às infracções que persistem em certos Estados-membros e para dar indicações claras aos Estados-membros que reexaminem a sua legislação a fim de evitar novas infracções; que, por conseguinte, uma directiva, na acepção do n. 3 do artigo 90. do Tratado, constitui o meio mais apropriado para esse fim."

15. As disposições que se seguem incluem-se nas disposições principais da directiva "Serviços".

16. O primeiro parágrafo do artigo 2. impõe aos Estados-membros a "abolição dos direitos exclusivos ou especiais no que diz respeito ao fornecimento de serviços de telecomunicações, diversos dos serviços de telefonia vocal", e a adopção das "medidas necessárias para garantir o direito de qualquer operador económico fornecer os referidos serviços de telecomunicações".

17. Por força do disposto no primeiro parágrafo do artigo 4. , "os Estados-membros que mantenham direitos exclusivos ou especiais no que diz respeito ao estabelecimento e à exploração das redes públicas tomarão as medidas necessárias para tornar públicas, objectivas e não discriminatórias as condições em vigor para o acesso às redes".

18. O artigo 6. impõe aos Estados-membros, inter alia, a revogação das restrições existentes no que diz respeito ao tratamento dos sinais antes da sua transmissão na rede pública ou após a sua recepção, a menos que seja demonstrada a necessidade dessas restrições para assegurar o respeito da ordem pública ou das exigências essenciais (2). A expressão "exigências essenciais" é definida no artigo 1. , n. 1, como sendo "as razões de interesse geral e de natureza não económica que podem levar um Estado-membro a regulamentar o fornecimento de serviços de telecomunicações. Estas razões são a segurança do funcionamento da rede, a manutenção da sua integridade e, no caso de se justificarem, a interoperacionalidade dos serviços e a protecção de dados".

19. O artigo 7. exige que os Estados-membros assegurem que certas funções administrativas, técnicas e de vigilância sejam exercidas por uma entidade independente de qualquer organismo público ou privado a que foram concedidos direitos especiais ou exclusivos para o estabelecimento de uma rede pública de telecomunicações ou para o fornecimento de serviços públicos de telecomunicações.

20. Nos termos do artigo 8. :

"Os Estados-membros assegurarão que os organismos de telecomunicações concedam, a partir da data da revogação dos direitos exclusivos ou especiais em causa, a possibilidade aos seus clientes, ligados por um contrato de fornecimento de serviços de telecomunicações de duração superior a um ano, que no momento da sua celebração fosse objecto de tais direitos, de o denunciar com um pré-aviso de seis meses."

21. Por fim, os Estados-membros são obrigados, por força do artigo 9. , a comunicar à Comissão as informações necessárias que lhe permitam elaborar relatórios regulares sobre a aplicação da directiva.

O acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-202/88

22. Essencialmente, a argumentação dos recorrentes consiste em sustentar que o artigo 90. , n. 3, do Tratado não confere à Comissão o poder de adoptar a directiva "Serviços". Esta argumentação reveste vários aspectos, alguns dos quais foram abandonados após o acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Março de 1991, França/Comissão (C-202/88, Colect., p. I-1223). Neste processo, a França, apoiada pela Itália, pela Bélgica, pela Alemanha e pela Grécia, apresentou uma argumentação semelhante relativamente à legalidade da segunda directiva mencionada nas "Orientações relativas à aplicação das regras comunitárias da concorrência no sector das telecomunicações" da Comissão, já referidas. A directiva em questão, que foi adoptada mais de dois anos antes da directiva "Serviços", era a Directiva 88/301/CEE da Comissão, de 16 de Maio de 1988, relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações (JO L 131, p. 73). À semelhança da directiva "Serviços", a Directiva 88/301 (a seguir "directiva 'Terminais' ") foi adoptada com base no artigo 90. , n. 3, do Tratado. As suas principais disposições, que em muitos aspectos são semelhantes às da directiva "Serviços", são as que se seguem.

23. Por força do artigo 2. , os Estados-membros que concedem a empresas direitos especiais ou exclusivos de importação, de comercialização, de ligação, de entrada em funcionamento ou de manutenção de aparelhos terminais de telecomunicações devem assegurar a sua eliminação e comunicar à Comissão as medidas adoptadas para esse efeito.

24. Nos termos do artigo 3. , os Estados-membros devem assegurar "o direito dos operadores económicos de importar, comercializar, efectuar a ligação, colocar em funcionamento e fazer a manutenção dos aparelhos terminais". Todavia, os Estados-membros são autorizados, na ausência de especificações técnicas, a recusar a ligação e a colocação em funcionamento dos aparelhos terminais que não respeitem certos requisitos e a exigir aos operadores económicos uma qualificação técnica apropriada para a ligação, a colocação em funcionamento e a manutenção de aparelhos terminais.

25. Em conformidade com o artigo 6. , os Estados-membros devem assegurar que, a partir de 1 de Julho de 1989, a responsabilidade da elaboração das especificações técnicas, do controlo da sua aplicação, bem como da aprovação caiba a uma entidade independente das empresas públicas ou privadas responsáveis pela oferta de bens ou serviços no domínio das telecomunicações.

26. O artigo 7. impõe aos Estados-membros que tomem as medidas necessárias para que os contratos de locação ou de manutenção de aparelhos terminais, objecto de direitos exclusivos ou especiais, possam ser rescindidos mediante um pré-aviso máximo de um ano.

27. Por força do artigo 9. , os Estados-membros são obrigados a apresentar à Comissão um relatório anual que lhe permita verificar o respeito do disposto nos artigos 2. , 3. , 4. , 6. e 7.

28. No processo C-202/88, a recorrente invocou um certo número de fundamentos que determinavam, em seu entender, a ilegalidade da directiva "Terminais". Tal como os presentes processos, o processo C-202/88 tinha por objecto a interpretação do artigo 90. do Tratado e a extensão dos poderes de que dispõe a Comissão ao abrigo do artigo 90. , n. 3. O alcance do artigo 90. , n. 2, não estava em litígio, já que não era contestada a afirmação, no décimo primeiro considerando da directiva "Terminais", de que não se encontravam preenchidas as condições de aplicação dessa disposição. O alcance do artigo 90. , n. 2, também não está em litígio nos presentes processos, mas por uma razão ligeiramente diferente. A Comissão admite que certas restrições ao fornecimento de serviços de telecomunicações são justificadas nos termos do artigo 90. , n. 2 (v., por exemplo, o vigésimo considerando da directiva "Serviços"). Os recorrentes não contestaram o ponto de vista da Comissão sobre o efeito do artigo 90. , n. 2, nestas circunstâncias, e, por conseguinte, não será necessário que o Tribunal de Justiça aborde esta questão.

29. No acórdão de 19 de Março de 1991, já referido (C-202/88), o Tribunal de Justiça esclareceu que o artigo 90. , n. 3, confere à Comissão o poder de adoptar regras gerais que especifiquem as obrigações que para os Estados-membros resultam do Tratado no que respeita às empresas referidas no artigo 90. , n.os 1 e 2. A solução do litígio dependia, portanto, da questão de saber se a Comissão se manteve dentro dos limites do poder normativo que lhe é conferido pelo Tratado (v. os n.os 14 e 15 do acórdão).

30. O Governo francês argumentou que, na medida em que a directiva tinha por finalidade pôr termo imediatamente a medidas nacionais particulares contrárias ao Tratado, a Comissão deveria ter utilizado o processo previsto no artigo 169. do Tratado e não o do artigo 90. , n. 3. O Tribunal de Justiça não acolheu este argumento, tendo declarado, nos n.os 17 e 18 do acórdão:

"A este propósito, tenha-se presente que o n. 3 do artigo 90. do Tratado confere à Comissão o poder de especificar genericamente, por meio de directivas, as obrigações que resultam do n. 1 do artigo. A Comissão utiliza esse poder quando, sem tomar em consideração a situação especial que existe nos diferentes Estados-membros, concretiza as obrigações que a estes se impõem por força do Tratado. Tal poder não pode servir, pela sua própria natureza, para declarar que um Estado-membro deixou de cumprir determinada obrigação que lhe incumbe por força do Tratado.

Ora, resulta do conteúdo da directiva em causa no presente processo que a Comissão se limitou a determinar, em termos genéricos, obrigações que, em conformidade com o Tratado, se impõem aos Estados-membros. Consequentemente, não pode ser interpretada como declarando incumprimentos concretos dos Estados-membros de obrigações resultantes do Tratado..."

31. O Governo francês sustentou, por outro lado, que, ao adoptar uma directiva que prevê a eliminação completa dos direitos especiais ou exclusivos relativos aos terminais de telecomunicações, a Comissão ultrapassou as competências de vigilância que lhe são conferidas pelo artigo 90. , n. 3, o qual pressuporia a existência de direitos especiais e exclusivos. Considerar que a manutenção desses direitos constitui, por si, uma "medida" na acepção do artigo 90. , n. 1, é contrário aos termos desta disposição.

32. O Tribunal de Justiça também rejeitou este argumento, sublinhando que o poder de vigilância conferido à Comissão pelo artigo 90. , n. 3, a autorizava a especificar as obrigações que para os Estados-membros decorrem do Tratado (v. o n. 21 do acórdão). O alcance desse poder dependia, por conseguinte, do alcance das regras cujo respeito a Comissão procurava garantir. Mesmo que o artigo 90. pressuponha a existência de empresas titulares de direitos especiais ou exclusivos, daí não resulta que todos estes direitos devam ser necessariamente considerados compatíveis com o Tratado. A questão da sua compatibilidade com o Tratado depende das regras para as quais remete o artigo 90. , n. 1.

33. Além disso, o Tribunal de Justiça também não entendeu que a Comissão tivesse usurpado as competências do Conselho: a eventualidade de uma regulamentação adoptada pelo Conselho em aplicação de um poder geral que detenha ao abrigo do Tratado (por exemplo, o artigo 100. -A ou o artigo 87. ) num dos domínios abrangidos pelo artigo 90. não obsta ao exercício da competência que este artigo confere à Comissão (v. acórdão de 6 de Julho de 1982, França, Itália e Reino Unido/Comissão, n. 14, 188/80 a 190/80, Recueil, p. 2545).

34. A validade dos artigos 2. , 6. , 7. e 9. da directiva "Terminais" também foi contestada com fundamento em que estas disposições se baseavam erradamente numa violação pelos Estados-membros dos artigos 30. , 37. , 59. e 86. do Tratado. O Tribunal de Justiça acolheu este fundamento apenas em dois aspectos.

35. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça afirmou que, no que se refere aos direitos especiais mencionados no artigo 2. , nem os considerandos nem as disposições da directiva especificam quais os direitos especiais visados e em que é que estes direitos eram contrários ao Tratado. Daqui resulta que a Comissão não justificou a obrigação, imposta aos Estados-membros, de eliminar os direitos especiais de importação, de comercialização, de ligação, de instalação e de manutenção de aparelhos terminais de telecomunicações. Por conseguinte, o artigo 2. da directiva foi anulado na medida em que visava a eliminação desses direitos.

36. Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça anulou o artigo 7. da directiva, que obrigava os Estados-membros a facilitar a rescisão de certos tipos de contratos, com fundamento em que os poderes conferidos à Comissão pelo artigo 90. do Tratado se limitavam às medidas tomadas pelos Estados-membros. Os comportamentos anticoncorrenciais adoptados pelas empresas por sua própria iniciativa só podiam ser postos em causa pela Comissão através de decisões individuais tomadas em aplicação dos artigos 85. e 86. do Tratado. Uma vez que a directiva não revela que os detentores de direitos especiais ou exclusivos tenham sido obrigados ou incitados, através de regulamentações adoptadas pelos Estados, a celebrar contratos de longa duração, o artigo 90. não podia ser considerado uma base adequada para pôr termo aos obstáculos à concorrência levantados por esses contratos.

37. O Tribunal de Justiça também anulou o artigo 9. da directiva na medida em que obrigava os Estados-membros a apresentar um relatório que permitisse à Comissão verificar o respeito do disposto no artigo 2. , relativo aos direitos especiais, e no artigo 7. O Tribunal de Justiça concluiu, todavia, pela legalidade do artigo 2. , na medida em que visava os direitos exclusivos, e dos artigos 6. e 9.

A legalidade da directiva "Serviços"

38. Em meu entender, o acórdão no processo C-202/88 responde eficazmente aos argumentos apresentados durante a fase escrita dos presentes processos. Esse acórdão torna claro que a Comissão tem o poder de adoptar, ao abrigo do artigo 90. , n. 3, directivas especificando as obrigações que incumbem aos Estados-membros, em domínios particulares, por força do Tratado. O facto de o artigo 169. do Tratado constituir uma outra via de acção contra os Estados-membros tomados individualmente não a impede de exercer esse poder. Além disso, não resulta do artigo 90. , n. 1, que a existência de empresas a que os Estados-membros concederam direitos especiais ou exclusivos é necessariamente compatível com o Tratado. Todavia, os poderes conferidos à Comissão pelo artigo 90. limitam-se às medidas tomadas pelos Estados-membros e este artigo não a autoriza a adoptar medidas que se destinam a responder ao comportamento de particulares.

39. Na audiência, todavia, foram suscitados alguns novos pontos à luz da decisão do Tribunal de Justiça no processo C-202/88. O Governo belga sustentou que a Comissão só estava autorizada a aplicar as disposições do direito comunitário por intermédio de uma directiva adoptada com base no artigo 90. , n. 3, quando os seus efeitos num determinado contexto fossem suficientemente claros. De acordo com o Governo belga, a aplicação do artigo 59. no sector das telecomunicações é uma matéria que reveste uma tal complexidade que a Comissão não tem o poder de o aplicar neste sector ao abrigo do artigo 90. , n. 3, na ausência de uma directiva do Conselho que clarifique o seu alcance.

40. Não posso aceitar este argumento, que não é apoiado nem pelo texto do artigo 90. nem pelos termos do acórdão no processo C-202/88. Pelo contrário, no n. 21 deste acórdão, no qual o Governo belga se baseia, o Tribunal de Justiça reconheceu expressamente que a Comissão tinha o poder, agindo com base no artigo 90. , n. 3, de especificar as obrigações impostas pelo Tratado aos Estados-membros. Em todo o caso, a aplicação prática do critério defendido pelo Governo belga seria extremamente difícil, se não impossível, já que existiria sempre margem de discussão sobre a questão de saber se uma determinada disposição do direito comunitário é suficientemente clara para justificar o recurso ao artigo 90. , n. 3. Se se adoptasse este critério, tanto a segurança jurídica como a eficácia dos poderes da Comissão ao abrigo dessa disposição seriam, portanto, afectados.

41. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a Comissão está autorizada, na medida em que isso não interfira com as competências do Conselho, a agir ao abrigo do artigo 90. , n. 3, com vista a velar, no caso de empresas que caiam no âmbito de aplicação do artigo 90. , n.os 1 e 2, pelo cumprimento de todas as obrigações que incumbem aos Estados-membros por força do Tratado. Não considero que seja possível a um Estado-membro afirmar que uma medida adoptada nesta base deva ser anulada porque o alcance das disposições de direito comunitário em questão não tinha sido anteriormente clarificado. Assinale-se que, no caso vertente, o Governo belga não contestou o ponto de vista da Comissão sobre o efeito do artigo 59. no mercado dos serviços de telecomunicações.

42. No que se refere ao artigo 86. , o Governo belga admitiu na audiência que ele tinha o efeito invocado pela Comissão e que era suficientemente claro para ser aplicado no âmbito do artigo 90. , n. 3. Não obstante, o Governo belga mantém que é possível considerar várias formas para os Estados-membros poderem cumprir as obrigações que lhes incumbem por força do artigo 86. no domínio abrangido pela directiva "Serviços" e que, nestas condições, a Comissão não tinha o direito de impor aos Estados-membros a adopção de uma via específica para alcançar esse resultado. A título de exemplo, o Governo belga afirma que é possível satisfazer o artigo 7. da directiva, de várias formas. Mas, longe de corroborar o argumento do Governo belga, isso implica que o artigo 7. impõe simplesmente aos Estados-membros o resultado a alcançar, deixando às autoridades nacionais a competência quanto às formas e aos meios, em conformidade com o artigo 189. do Tratado. O Governo belga não especificou outros pontos em que a directiva podia ser tornada mais flexível, proporcionando simultaneamente garantias equivalentes contra as infracções ao artigo 86. Rejeitaria, por conseguinte, o argumento de acordo com o qual a Comissão excedeu os poderes que detém ao abrigo do artigo 90. , n. 3, ao fixar um quadro demasiado rígido para a eliminação das infracções ao artigo 86.

43. O Governo italiano sustentou na audiência que o simples facto de um Estado-membro criar uma posição dominante ao conceder direitos especiais ou exclusivos na acepção do artigo 90. , n. 1, não é por si só incompatível com o artigo 86. O Governo italiano citou, em apoio desta tese, o acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Dezembro de 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C-179/90, Colect., p. I-5889). De acordo com o Governo italiano, o artigo 86. só é infringido quando existe uma exploração abusiva de uma posição dominante. Por conseguinte, é incompatível com o princípio da proporcionalidade que a Comissão exija a eliminação de todos os direitos especiais e exclusivos no que se refere ao fornecimento de serviços de telecomunicações diversos do serviço de telefonia vocal: a Comissão deveria ter simplesmente adoptado medidas em relação a casos particulares de exploração abusiva de posições dominantes detidas por empresas que beneficiam desses direitos.

44. Observe-se, todavia, que o Tribunal de Justiça reconheceu no processo C-179/90 que um Estado-membro violava as disposições conjugadas do artigo 90. , n. 1, e do artigo 86. , quando uma empresa a que concedeu direitos exclusivos for levada, pelo simples exercício destes direitos, a explorar a sua posição dominante de modo abusivo, ou quando esses direitos possam criar uma situação perante a qual esta empresa seja levada a cometer esses abusos (v. o n. 17 do acórdão).

45. Além disso, um argumento semelhante ao que foi apresentado no caso em apreço pelo Governo italiano foi rejeitado no acórdão de 13 de Dezembro de 1991, GB-Inno-BM (C-18/88, Colect., p. I-5941). No caso concreto, o Tribunal de Justiça tinha sido convidado a decidir a título prejudicial sobre a compatibilidade com os artigos 30. e 86. do Tratado de um regime nacional que confiava a um organismo público, sob a autoridade do ministro competente, a responsabilidade do estabelecimento e da exploração da rede pública de telefones e lhe concedia o direito de fornecer aparelhos telefónicos e o poder de aprovar, com vista à sua ligação à rede, os aparelhos telefónicos que não tinham sido por si fornecidos. No decurso do processo, foi sustentado que a designação como autoridade de aprovação de um organismo concorrente de empresas que requerem a aprovação não constitui em si mesmo um abuso na acepção do artigo 86. na ausência de casos concretos de abusos, como a aplicação discriminatória das regras relativas à concessão da aprovação. Este argumento não foi acolhido pelo Tribunal de Justiça, que considerou que a extensão do monopólio do estabelecimento e da exploração da rede telefónica ao mercado dos aparelhos telefónicos, sem justificação objectiva, era proibida como tal pelo artigo 86. , ou pelo artigo 90. , n. 1, conjugado com o artigo 86. , sempre que essa extensão fosse o resultado de uma medida adoptada pelo Estado (v. o n. 24 do acórdão).

46. Resulta, portanto, da jurisprudência que a Comissão é autorizada, no exercício dos poderes que lhe confere o artigo 90. , n. 3, a impor aos Estados-membros a abolição dos direitos exclusivos que anteriormente concederam, sempre que o exercício destes direitos é susceptível de infringir o artigo 86. ou sempre que tenham por efeito reforçar uma posição dominante existente. A Comissão não é obrigada a limitar-se a tomar medidas contra os abusos efectivos cometidos pela empresa em posição dominante. Além disso, o argumento do Governo italiano não aborda a questão de saber se era necessário exigir a eliminação dos direitos especiais e exclusivos em questão para pôr termo às infracções ao artigo 59. do Tratado. O Tribunal de Justiça reconheceu no acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT, n. 20 (C-260/89, Colect., p. I-2925), que, ainda que a existência de um monopólio de prestação de serviços não seja, enquanto tal, incompatível com o direito comunitário, esse seria o caso se o monopólio foi organizado de forma que viole a livre prestação de serviços. O Governo italiano não contesta a afirmação da Comissão de que esse poderia ser o resultado da concessão de direitos especiais ou exclusivos no que respeita ao fornecimento de certos tipos de serviços de telecomunicações.

47. Todavia, à luz da decisão do Tribunal de Justiça no processo C-202/88, pode duvidar-se da validade de um certo número de disposições da directiva "Serviços". Abordarei, em primeiro lugar, as disposições desta directiva que se referem aos direitos especiais e examinarei depois o artigo 8. da directiva.

48. A decisão do Tribunal de Justiça no processo C-202/88 sublinha a importância da distinção entre os direitos especiais e os direitos exclusivos no contexto do artigo 90. Foi o facto de a Comissão não ter explicado de que tipos de direitos especiais se tratava, ou em que é que eles eram susceptíveis de ser contrários ao Tratado, que levou à anulação do artigo 2. da directiva "Terminais" na medida em que se estendia a estes direitos.

49. Observar-se-á que, embora o artigo 1. da directiva "Terminais" se refira aos "direitos especiais ou exclusivos de importação, de comercialização, de ligação, de entrada em funcionamento e/ou de manutenção de aparelhos terminais de telecomunicações", esta directiva não contém uma definição da expressão "direitos especiais ou exclusivos". A directiva "Terminais" pode, a este respeito, ser cotejada com a directiva "Serviços", cujo segundo considerando dispõe que:

"Considerando que em todos os Estados-membros o estabelecimento e a exploração das redes de telecomunicações e o fornecimento de serviços correlativos são geralmente delegados num ou em vários organismos de telecomunicações, pela concessão de direitos exclusivos ou especiais; que esses direitos se caracterizam pelo poder discricionário exercido pelo Estado, em graus diferentes, no referente ao acesso ao mercado dos serviços de telecomunicações."

Além disso, o artigo 1. da directiva "Serviços" define os "direitos especiais ou exclusivos" como "os direitos concedidos por um Estado-membro ou por uma autoridade pública a um ou mais organismos públicos ou privados, por intermédio de qualquer instrumento legislativo, regulamentar ou administrativo, reservando-lhes o fornecimento de um serviço ou a exploração de uma determinada actividade".

50. Por conseguinte, é razoavelmente claro que quando um Estado-membro concede a uma única empresa o monopólio de exploração de uma rede pública de telecomunicações ou de fornecimento de serviços de telecomunicações, esta empresa goza de um direito exclusivo na acepção da directiva "Serviços". Quando o direito de explorar a rede ou de fornecer os serviços de telecomunicações é concedido a mais de uma empresa, mas sendo o número destas empresas limitado, estas empresas beneficiam de direitos especiais na acepção desta directiva. A Comissão confirmou na audiência esta interpretação da expressão "direitos especiais ou exclusivos", tendo explicado que os direitos especiais eram os direitos detidos por um número limitado de organismos de telecomunicações escolhidos de forma discricionária e subjectiva pelo Estado em questão. Considero, por conseguinte, que a distinção efectuada pela directiva "Serviços" entre os direitos especiais e os direitos exclusivos foi definida de modo suficientemente claro.

51. Observar-se-á que o preâmbulo da directiva "Serviços" se refere frequentemente tanto aos direitos exclusivos como aos direitos especiais e tira as mesmas conclusões relativamente aos dois tipos de direitos quanto à sua compatibilidade com os artigos 59. e 86. Embora aceite que a concessão de direitos quer especiais quer exclusivos pode ter um efeito igualmente nocivo para a livre prestação de serviços, uma empresa que detém direitos especiais, na acepção em que este termo é utilizado na directiva, pode não deter uma posição dominante no mercado em causa. De facto, a Comissão admitiu este raciocínio na audiência, ao abandonar expressamente o ponto de vista segundo o qual a concessão por um Estado-membro de direitos especiais neste sector era contrária ao artigo 86. em conjugação com o artigo 90. , n. 1, embora a Comissão continue a considerar que a concessão desses direitos é incompatível com o artigo 59. em conjugação com o artigo 90. , n. 1.

52. Contudo, o preâmbulo da directiva não distingue a este respeito entre a concessão de direitos especiais e a concessão de direitos exclusivos: a concessão de todos estes direitos é tratada como se infringisse tanto o artigo 59. como o artigo 86. Na audiência, a Comissão sugeriu que esta dificuldade podia ser ultrapassada eliminando simplesmente certas frases do preâmbulo que sugeriam que a concessão de direitos especiais era incompatível com o artigo 86. Não estou convencido de que o problema possa ser tão facilmente resolvido. Dado que a Comissão é a única instituição que intervém na adopção de directivas ou de decisões com base no artigo 90. , n. 3, é, em meu entender, particularmente importante que tal regulamentação seja cabalmente fundamentada. No seu estado actual, o preâmbulo da directiva "Serviços" deve, portanto, ser considerado inadequado para satisfazer as exigências do artigo 190. do Tratado. É, por conseguinte, necessário examinar o efeito, na legalidade da directiva, da falta de fundamentação que demonstrei.

53. A directiva contém um certo número de disposições que se baseiam, de acordo com o preâmbulo, na afirmação de que uma empresa a que foram concedidos direitos especiais no sector visado pela directiva detém uma posição dominante no mercado em causa. Os artigos 2. e 4. mencionam expressamente os direitos especiais e, à semelhança do artigo 2. da directiva "Terminais", devem ser, em meu entender, anulados na medida em que se estendem a estes direitos. Na prática, isso implica simplesmente eliminar as referências aos direitos especiais.

54. Além do mais, os artigos 3. , 6. e 7. impõem aos Estados-membros um certo número de obrigações específicas no que diz respeito aos "organismos de telecomunicações". Estes são definidos no artigo 1. , n. 1, primeiro travessão (3), como "as entidades públicas ou privadas às quais um Estado-membro confere direitos especiais ou exclusivos para a criação de redes públicas de telecomunicações e, se for caso disso, o fornecimento de serviços de telecomunicações". Assim, os artigos 3. , 6. e 7. , tal como os artigos 2. e 4. , baseiam-se também, em parte, nas afirmações constantes do preâmbulo relativas aos efeitos do artigo 86. , afirmações estas que a Comissão não procura mais defender. Diferentemente dos artigos 2. e 4. , o disposto nos artigos 3. , 6. e 7. respeitante aos direitos especiais não pode ser separado do resto das disposições destes artigos. Todavia, em meu entender, o âmbito de aplicação dos três artigos em causa pode ser confinado às empresas a que foram conferidos direitos exclusivos, eliminando a referência a direitos especiais na definição dos organismos de telecomunicações constante do artigo 1. , n. 1, da directiva. De facto, isto não significaria mais do que riscar as palavras "especiais ou", que se seguem à palavra "direitos", nesta definição.

55. Por fim, abordo o artigo 8. da directiva. Este artigo impõe aos Estados-membros que assegurem que certos tipos de contratos possam ser rescindidos; contudo, o acórdão no processo C-202/88 estabelece que os comportamentos anticoncorrenciais adoptados pelas empresas por sua própria iniciativa só podem ser postos em causa pela Comissão através de decisões individuais tomadas em aplicação dos artigos 85. e 86. do Tratado. O Tribunal de Justiça indicou que o artigo 90. apenas permite à Comissão agir relativamente a medidas tomadas pelos Estados-membros.

56. Na audiência, a Comissão declarou que tinha retirado as consequências necessárias da decisão do Tribunal de Justiça no processo C-202/88 e que estava a considerar a possibilidade de tomar medidas com base no Regulamento n. 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85. e 86. do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), contra as empresas que tenham imposto contratos do tipo em questão aos seus clientes. A Comissão acrescentou que também estava a examinar em que medida as legislações dos Estados-membros impunham ou incitavam à celebração de tais contratos. Seguidamente, consideraria, à luz deste exame, se o artigo 8. devia ser revogado ou se se deviam alterar os fundamentos subjacentes.

57. Embora a Comissão não tenha chegado a admitir a invalidade do artigo 8. da directiva, é claro, em meu entender, que, de facto, é o que acontece. Tal como a directiva "Terminais", a directiva "Serviços" não indica que as empresas às quais foram concedidos direitos especiais ou exclusivos foram obrigadas ou incitadas por medidas estatais a celebrar os contratos do tipo mencionado no artigo 8. Daqui resulta que a Comissão não tem o poder de adoptar tal disposição ao abrigo do artigo 90. , n. 3. Em consequência, o artigo 8. da directiva deve ser anulado.

Conclusão

58. Sou, consequentemente, de opinião de que:

1) as seguintes disposições da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, devem ser anuladas:

- o artigo 1. , n. 1, primeiro travessão, na medida em que inclui na definição de "organismos de telecomunicações" as entidades públicas ou privadas - incluindo as suas filiais controladas - às quais um Estado-membro confere direitos especiais para a criação de redes públicas de telecomunicações e, se for caso disso, o fornecimento de serviços de telecomunicações;

- os artigos 2. e 4. , na medida em que se estendem aos direitos especiais;

- o artigo 8. ;

2) deve ser negado provimento aos recursos na parte restante;

3) as partes e o interveniente devem suportar as respectivas despesas.

(*) Língua original: inglês.

(1) - A versão inglesa da directiva acrescenta inevitavelmente , mas nenhuma das outras versões linguísticas contém um termo correspondente a este advérbio.

(2) - A versão inglesa do artigo 6. está truncada, mas resulta claramente das outras versões linguísticas que foi este o sentido que se lhe quis dar. É absolutamente inaceitável que a legislação comunitária seja publicada de tal forma que é simplesmente ininteligível se não se consultarem outras versões linguísticas.

(3) - O texto inglês do primeiro travessão do artigo 1. , n. 1, emprega a palavra telecomunicação no singular, contudo, resulta claramente das outras versões linguísticas que a definição diz respeito à expressão organismos de telecomunicações utilizada em outras partes da directiva.