Conclusões do advogado-geral Vilaça apresentadas em 4 de Fevereiro de 1988. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REPUBLICA FRANCESA. - NAO RESPEITO DE UMA DIRECTIVA - CONSERVACAO DAS AVES SELVAGENS. - PROCESSO 252/85.



Colectânea da Jurisprudência 1988 página 02243



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente

Senhores Juízes,

1. É este o quinto processo em que o Tribunal é chamado a apreciar a conformidade da legislação de um Estado-membro com a Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens (1).

2. Desta vez, é a legislação da República Francesa que é acusada pela Comissão de desconformidade com a referida directiva.

3. Curiosamente, foi esta a primeira das acções por incumprimento intentadas pela Comissão com base na directiva 79/409; a data da audiência, que já estivera marcada para Julho de 1986, foi adiada para 1 de Dezembro de 1987, a pedido de ambas as partes, já que se previa a adopção, pelas autoridades francesas, das disposições necessárias para se conformar com a directiva. Efectivamente, diversas alterações foram introduzidas, posteriormente, na legislação francesa.

4. A Comissão não desistiu, contudo, da acção, embora tenha reconhecido, na audiência, que algumas das acusações formuladas na petição tinham ficado sem objecto.

5. Como tem sido repetidamente declarado pelo Tribunal, o cumprimento intempestivo, ou seja, posterior ao decurso do prazo fixado no parecer fundamentado, não elimina nem a existência do incumprimento nem o interesse em fazê-lo declarar (2): o interesse em agir da Comissão presume-se sempre que o incumprimento não é eliminado no prazo fixado (3).

6. Sendo assim - e ressalvadas as desistências posteriores da Comissão - a análise da conformidade com uma directiva de disposições de direito interno deve incidir sobre a legislação vigente aquando da emissão do parecer fundamentado e da apresentação do pedido, uma vez que o objecto da acção ficou aí delimitado (4).

7. No caso presente, das seis acusações formuladas na petição, a Comissão reconheceu que a acusação respeitante à caça à rola no Medoc (quinta acusação) tinha ficado sem objecto, já que um acórdão do "Conseil d' Etat" francês de Dezembro de 1984 tinha anulado, por contrário à directiva, o decreto ministerial que autorizava tal caça. Daí que tais autorizações de caça não pudessem voltar a ser concedidas.

8. Admitiu igualmente a Comissão que ficava sem objecto a acusação respeitante à lista das aves susceptíveis de serem caçadas (quarta acusação), já que o decreto ministerial de 12 de Junho de 1979 foi revogado e substituído pelo decreto ministerial de 26 de Junho de 1987 que contém uma lista das espécies de aves que podem ser caçadas, elaborada em conformidade com o artigo sétimo e o anexo II da directiva. O texto deste último decreto foi junto ao processo pelo representante do Governo francês durante a audiência.

9. A acusação originalmente formulada pela Comissão respeitava a seis espécies constantes do decreto ministerial de 1979, cuja caça era permitida em atenção ao seu carácter nocivo - os corvos, as gralhas pretas, os estorninhos, os gaios-comuns, as pegas e as gralhas. O Governo francês alegou então, em sua defesa, que as derrogações à directiva relativas a tais espécies haviam sido comunicadas à Comissão, por carta de 26 de Agosto de 1981, e se justificavam ao abrigo do disposto no artigo nono, n.° 1, alínea a), terceiro travessão da directiva.

10. Retiradas entretanto, pelo decreto de 26 de Junho de 1987, as espécies em causa da lista de aves que podem ser caçadas, a questão de saber se doravante são ou não admissíveis derrogações à directiva (com base no estatuído no artigo nono, n.° 1, alínea a), terceiro travessão), pelo que respeita a tais aves, dependerá do conteúdo concreto das derrogações solicitadas. A análise da sua admissibilidade não pode, porém, logicamente, ter lugar no quadro do presente processo, devendo antes ser objecto de consultas com a Comissão, nos termos previstos nos n.os 3 e 4 do artigo nono da directiva.

11. Passemos, assim, à análise das acusações subsistentes, mantendo a numeração constante da petição.

Primeira acusação - Protecção dos ninhos e dos ovos

12. O artigo quinto da directiva prevê, nas alíneas b) e c), a protecção dos ninhos e dos ovos de todas as espécies de aves referidas no artigo 1.°

13. a) Todavia, a legislação francesa - artigos 372.°, décimo parágrafo, e 374.°, n.° 4 do "Code Rural" - apenas prevê, pelo que respeita a aves de caça, a protecção dos ovos e dos ninhos durante o período de encerramento da caça. Segundo a Comissão, ela não se harmonizaria, portanto, com a directiva, a qual preconiza que a referida protecção seja assegurada durante todo o ano.

14. A França entende que se trata de uma objecção meramente formal, já que durante o período da caça as aves não nidificam; a finalidade visada pela directiva seria, portanto, inteiramente alcançada pela legislação francesa. A recorrida avançou (na tréplica) em apoio da sua tese, o argumento de que os decretos ministeriais que estabelecem os períodos de abertura e de encerramento da caça têm como resultado que a sua abertura não ocorra, "tradicionalmente", antes do primeiro domingo de Setembro, nem o seu encerramento depois de 28 de Fevereiro. Estaria, assim, garantida a coincidência entre o período de defeso e o período de nidificação e reprodução.

15. Não se afigura, porém, que a legislação francesa assegure inteiramente a realização dos objectivos visados nos artigos quinto, alíneas b) e c), da directiva.

16. Em primeiro lugar, porque - como salientou a Comissão - suspender a protecção dos ninhos durante o período de abertura da caça corresponde a desconhecer que tal protecção é necessária mesmo fora do tempo de reprodução. Há, na verdade, aves (nomeadamente entre as migradoras) que reutilizam os ninhos construídos nos anos anteriores. Não protegendo os ninhos durante todo o ano, a legislação francesa não dá, pois, satisfação às exigências formuladas pela alínea b) do artigo quinto da directiva.

17. Em segundo lugar, os decretos ministeriais que fixam os períodos de abertura e de encerramento da caça para as diferentes regiões e espécies não garantem cabalmente que os período de abertura da caça e de nidificação não possam corresponder. Aliás, a alegação da França, a este propósito, não comporta uma certeza de que os períodos de abertura e de encerramento se situem sempre entre o primeiro domingo de Setembro e 28 de Fevereiro: apenas refere que assim é "tradicionalmente". Ou seja, o Governo francês apela a um comportamento "tradicional", não dotado de força vinculativa, que não garante a impossibilidade de coincidência entre os períodos de abertura da caça e de nidificação. Exemplo disso dá-o o que se passou com a caça à rola na Gironde, a qual, até ao acórdão do Conseil d' État de 7 de Dezembro de 1984, era autorizada, pelo decreto de 20 de Abril de 1982, no mês de Maio, ou seja, durante o respectivo período de reprodução.

18. Desta forma, não protegendo os ninhos e os ovos durante todo o ano e não garantindo que a abertura da caça não tenha lugar durante o período de reprodução de todas as espécies, a legislação francesa não permite dar integral realização ao estipulado nas alíneas b) e c) do artigo quinto da directiva.

19. b) Pelo que respeita a outras espécies de aves não domésticas, às quais se refere o decreto de 17 de Abril de 1981, a Comissão entende que, não obstante a protecção assegurada por esse decreto não ter limitação temporal, ela não abrange todas as espécies de aves que vivem em estado selvagem no território europeu dos Estados membros, como é exigido pelo artigo primeiro da directiva, para o qual remete o n.° 1 do artigo quinto.

20. Aponta a Comissão, como exemplo de espécies não abrangidas pela proibição de destruição de ninhos e de ovos, as mencionadas nos artigos segundo e terceiro do citado decreto.

21. Quanto ao artigo terceiro, não pode dar-se razão à Comissão, já que o mesmo foi revogado pelo artigo quinto do decreto de 20 de Dezembro de 1983.

22. Pelo que respeita ao artigo 2.°, refere-se o mesmo à gaivota argêntea ("larus argentatus") e ao guincho ("larus ridibundus"), que foram objecto de um pedido de derrogação, apresentado por carta de 28 de Julho (ou 28 de Agosto?) de 1981, onde se invocava a alínea a) do n.° 1 do artigo nono da directiva, em face do perigo que a proliferação daquelas aves acarretaria para a criação de mexilhões, para certas espécies de aves marinhas e para a navegação aérea, motivos esses que ainda hoje se manteriam válidos.

23. Conforme o Governo francês informou na audiência, tais derrogações são concedidas, caso a caso, pelo ministro do Ambiente e respeitam a quantidades precisas e limitadas de ninhos e de ovos. Nessas circunstâncias, a natureza excepcional e limitada das derrogações e os motivos em que elas se baseiam permitiriam situá-las, em princípio, no quadro do artigo nono, n.° 1, alínea a) da directiva.

24. Subsiste, porém, que a protecção dos ninhos e dos ovos, constante do decreto de 17 de Abril de 1981, não abrange todas as espécies de aves vivendo em estado selvagem no território europeu dos Estados-membros. A lista apresentada pela Comissão, em 31 de Maio de 1986, em resposta a solicitação do Tribunal, enumera várias espécies de aves que, sem serem (como as mencionadas nos artigos segundo e terceiro) expressamente excluídas da protecção conferida pelo decreto de 17 de Abril de 1981, não constam, todavia, da lista do artigo 1.° do mesmo diploma.

25. A pertinência deste argumento nos referiremos, mais detalhadamente, aquando da análise da acusação seguinte.

26. A conclusão que tirarmos a seu propósito, aliada às considerações que acabámos de expor, permitir-nos-á considerar, também neste ponto, a primeira acusação como procedente.

Segunda acusação - Amplitude da protecção

27. A directiva, como já se referiu, protege todas as espécies de aves que vivem naturalmente em estado selvagem no território europeu dos Estados-membros.

28. Todavia, o artigo 3.° da Lei n.° 76-629, de 10 de Julho de 1976, limita-se a proteger os casos justificados por um interesse científico particular ou por razões de preservação do património biológico nacionalínea No entender da Comissão, a noção de "património biológico nacional", por demasiado restritiva, não se harmoniza com a directiva, pois esta abrange aquilo que poderia designar-se por "património biológico europeu". Em desconformidade com a directiva, a lei francesa não protegeria, em particular, as espécies migratórias dos outros Estados membros que podem encontrar-se em certo momento no território do Estado francês.

29. Não obstante o decreto de 17 de Abril de 1981, adoptado em execução da lei em questão, tornar extensiva a noção de património biológico nacional a numerosas espécies que não nidificam em França, abarcando, deste modo, espécies migratórias, o certo é que a protecção não é outorgada a todas as espécies para as quais a directiva a prevê, não se harmonizando em tal medida com a referida directiva.

30. Na verdade, tal como salienta a Comissão, seria difícil que o sistema seguido pela legislação francesa, de enumerar positivamente as espécies protegidas, permitisse abarcar todas as que são visadas pelo artigo 1.° da directiva. Tal sistema corre, inevitavelmente, o risco de ser demasiado restritivo. Como salientámos nas nossas conclusões no processo 247/85, um sistema de lista não oferece "todas as garantias de infalibilidade quanto à extensão das espécies repertoriadas nem permite acompanhar o ritmo das mudanças que ocorrem nas populações e nos itinerários das aves migradoras".

31. A prová-lo, parece estar a lista das espécies apresentada pela Comissão e à qual nos referimos a propósito da acusação precedente. A respeito de tal lista, o agente do Governo francês referiu, na audiência, que algumas daquelas espécies não vivem em França nem para aí efectuam migrações e que as restantes beneficiam em França do regime de protecção da fauna. Porém, como já estabeleceu a jurisprudência do Tribunal, o efeito protector da directiva abrange espécies de aves que vivem naturalmente em estado selvagem no território europeu de outro Estado-membro e que não se encontram habitualmente ou naturalmente no território do Estado-membro em questão, mas que para aí são transportadas, detidas ou comercializadas em estado vivo ou morto (5). Ora, a legislação francesa não estende a tais aves a protecção prevista pela directiva, pelo que a presente acusação deve ser considerada procedente.

Terceira acusação - A detenção de aves

32. A lei n.° 76-629 não prevê uma proibição expressa de detenção de aves de espécies cuja caça e captura são proibidas, pelo que, segundo a Comissão, não se harmonizaria com a alínea e) do artigo quinto da directiva. A referida lei limita-se a exigir uma autorização para a detenção de animais de espécies não domésticas (artigo quinto), regulando as condições da sua detenção nos artigos 6.° e 10.°

33. O Governo francês alega, todavia, que a legislação interna permite atingir os objectivos visados pela directiva.

34. E, na verdade, da conjugação das proibições estatuídas no artigo 1.° do decreto de 17 de Abril de 1981 - designadamente as de capturar as aves nele mencionadas, de as retirar, bem como aos respectivos ovos, de as transportar, utilizar, comprar ou vender - resulta a proibição da detenção das espécies nele protegidas.

35. Todavia, subsiste mais uma vez a questão da amplitude da protecção assegurada por este decreto. Com efeito, não protegendo todas as espécies visadas pela directiva, o mesmo não se conforma com esta: para que tal acontecesse, a proibição de detenção deveria alargar-se a espécies não abrangidas pelo decreto mas protegidas pela directiva (ver análise da segunda acusação). A deficiência parece, aliás, ter sido implicitamente reconhecida pelo Governo francês na sua resposta à petição.

Sexta acusação - A utilização de substâncias viscosas e de redes para a captura

36. Pelas razões que expusémos no início destas conclusões, a análise que faremos desta acusação não versará sobre os decretos ministeriais de 1 de Setembro de 1987, com que o Governo francês visou regular os métodos de caça tradicionais. Limitar-nos-emos, assim, a analisar a conformidade com a directiva da legislação francesa referida na petição, ou seja o decreto ministerial de 27 de Julho de 1982 e os decretos ministeriais de 7 de Setembro e 15 de Outubro de 1982.

37. Estes decretos autorizam a utilização de substâncias viscosas para a captura de tordos e de redes para a captura de lavercas. Trata-se de métodos de captura que são especificamente proibidos pelo artigo 8.° e pela alínea a) do anexo IV da directiva, em razão do carácter necessariamente não selectivo de tais métodos.

38. A França notificou, por carta de 25 de Maio de 1983, uma derrogação aos artigos 7.° e 8.° da directiva pelo que respeita a tais métodos de captura, derrogação que seria admissível nos termos da alínea c) do n.° 1 do artigo nono, a qual, em seu entender, abrangeria a sobrevivência de métodos de caça tradicionais.

39. Sobre este argumento, cumpre dizer, para começar, que o motivo invocado só poderá subsumir-se na alínea c) do n.° 1 do artigo nono se puder considerar-se como constituindo uma "exploração judiciosa" das aves em questão (6). A este propósito, a legislação francesa aplicável parece limitar as capturas a aves que se destinem a servir como chamarizes; além disso, o governo francês invocou razões de carácter social ligadas à avançada idade dos praticantes tradicionais de tais métodos de caça, cuja preservação contribuiria, ademais, para evitar o êxodo dos campos.

40. Ainda assim, é necessário, para que as exigências ecológicas actuais sejam respeitadas, que a prática de tais métodos tradicionais, a supô-la enquadrável na alínea c) do n.° 1 do artigo nono, se harmonize com as condições expressamente estabelecidas nesta disposição.

41. Concretamente, a actividade visada deve ser levada a cabo em condições estritamente controladas e de um modo selectivo e limitar-se a pequenas quantidades de aves.

42. Parece-nos que o Governo francês explicou suficientemente (em particular, na sua resposta à petição) que a legislação em apreço estabelece condições bastante rigorosas e controladas de utilização dos métodos de caça a que se refere a presente acusação.

43. No entanto, para que as derrogações fossem admissíveis, importaria ainda que os métodos de captura utilizados fossem selectivos. Ora, o uso de substâncias viscosas e de redes é especialmente proibido no artigo 8.° e na alínea a) do anexo IV, precisamente pelo seu carácter não selectivo, dados os riscos que envolve de captura de outras espécies de aves. O facto de a legislação francesa prescrever a obrigação de serem libertadas as aves pertencentes a outras espécies não altera a natureza da captura levada a cabo com recurso a tais métodos, para além de que, como salientou a Comissão, a mesma é susceptível de originar ferimentos, mutilações e mortes em aves de quaisquer espécies.

44. Acresce que, para além de selectivas, as capturas devem ser efectuadas em pequenas quantidades. A França parece entender que tal sucederá quando for pequena a percentagem de capturas em relação à totalidade das aves. Ora, não obstante as estimativas que o Governo francês fornece, a legislação francesa em apreço não seria susceptível de garantir que, no futuro, não viesse a fazer-se uma caça intensiva de tais aves (mesmo tendo em conta que só podem ser utilizadas como chamarizes) e que os valores percentuais até à data registados não viessem a subir consideravelmente. Na verdade, os decretos em questão não contêm qualquer limitação quanto ao número de presas susceptíveis de ser capturadas por cada utilizador dos métodos em causa, pelo que não garantem que o número total de aves capturadas se limite a pequenas quantidades, o que basta para considerar que os mesmos não satisfazem as condições de derrogação previstas no artigo nono da directiva.

45. Por conseguinte, também ao permitir, nos termos assinalados, a utilização de substâncias viscosas e redes, a legislação francesa analisada não se harmoniza com a directiva.

46. Nestes termos, propomo-vos que declareis que a República Francesa não adoptou, no prazo fixado, as disposições necessárias para dar cumprimento integral às obrigações decorrentes da Directiva n.° 79/409 do Conselho, de 2 de Abril de 1979, e que, por isso, não cumpriu uma obrigação que lhe incumbe por força do Tratado CEE.

47. Tendo a República Francesa sucumbido no essencial dos seus fundamentos e sendo o seu próprio comportamento que esteve na base das acusações n.os 4 e 5, e que justificou que elas, posteriormente, pudessem ser consideradas sem objecto, as despesas do processo devem ser colocadas a seu cargo.

(1) JO L 103, de 25 de Abril de 1979, p. 1.

(2) Acórdão de 7.2.1973, processo 39/72, Comissão/República Italiana, Recueil 1973, p. 101; acórdão de 20.2.1986, processo 309/84, Comissão/República Italiana, Colectânea; acórdão de 5.7.1986, processo 103/84, Comissão/República Italiana, Colectânea; acórdão de 17.6.1987, processo 154/85, Comissão/República Italiana, Colectânea.

(3) Acórdão de 19 de Dezembro de 1961, processo 7/61, Comissão/Itália, Recueil, 653.

(4) Acórdão de 27 de Maio de 1981, processos 142 e 143/80, Amministrazione delle Finanze dello Stato/Essevi, Recueil 1981, p. 1413; acórdão de 13 de Outubro de 1987, processo 236/85, Comissão/Países Baixos, Colectânea, ponto 28.

(5) Acórdão de 8 de Julho de 1987, processo 247/85, Comissão/Reino da Bélgica, Colectânea, ponto 22.

(6) De salientar, contudo, que este Tribunal já considerou razões de interesse local como não integrando quaisquer dos motivos de derrogação constantes do n.° 1 do artigo nono da directiva (acórdão de 8 de Julho de 1987, Comissão/Reino da Bélgica, ponto 58, Colectânea).