Conclusões do advogado-geral Mancini apresentadas em 31 de Maio de 1988. - ALSATEL - SOCIETE ALSACIENNE ET LORRAINE DE TELECOMMUNICATIONS ET D'ELECTRONIQUE CONTRA SA NOVASAM. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL APRESENTADO PELO TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE ESTRASBURGO. - PAGAMENTO DE INDEMNIZACAO POR RESCISAO DE UM CONTRATO DE LOCACAO DE INSTALACOES TELEFONICAS - ABUSO DE POSICAO DOMINANTE. - PROCESSO 247/86.



Colectânea da Jurisprudência 1988 página 05987



Conclusões do Advogado-Geral

++++

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. O tribunal de grande instance de Estrasburgo pretende saber se o facto de uma empresa de telecomunicações, líder num mercado regional de um Estado-membro, impor aos seus clientes contratos de adesão contendo determinadas cláusulas leoninas constitui exploração abusiva de posição dominante, nos termos do artigo 86.° do Tratado CEE.

A Société alsacienne et lorraine de télécommunications et d' électronique (de aqui em diante, "Alsatel") intentou uma acção judicial contra a Novasam, uma sociedade prestadora de mão-de-obra e serviços, com sede em Paris, pedindo a condenação desta no pagamento de uma indemnização no valor de 125 834 FF, tendo a ré sido citada em 19 de Julho de 1982. A Novasam estaria obrigada a tal indemnização pelo facto de ter rescindido antecipadamente três contratos de locação e manutenção relativos a instalações telefónicas colocadas pela Alsatel nas agências da empresa parisiense em Estrasburgo, Mulhouse e Colmar. A ré contestou a acção, deduzindo, nomeadamente, a excepção de nulidade dos contratos em causa, por ilegalidade de algumas das suas cláusulas.

Por acórdão interlocutório de 2 de Maio de 1985, o tribunal de Estrasburgo convidou as partes a pronunciarem-se sobre a conformidade dos referidos contratos com as normas nacionais e comunitárias. Seguiram-se dois outros acórdãos, de 17 de Setembro e de 10 de Dezembro de 1986. Nestes, considerando: que a Alsatel submete à assinatura dos seus clientes contratos de locação e de manutenção de material telefónico por quinze anos; que os contratos são automaticamente renovados por igual período se, em consequência de uma alteração da instalação, o aluguer inicial sofrer um aumento igual ou superior a 25%; que o locatário não se pode dirigir a outro fornecedor para qualquer modificação, transferência, extensão, instalação de novas linhas e, em geral, qualquer alteração da instalação; que, em virtude dessa proibição, a Alsatel pode, em caso de alterações, fixar unilateralmente o preço dos aparelhos e das linhas suplementares; o tribunal alsaciano pergunta-vos se, tendo em conta a parte importante do mercado regional que a sociedade detém, os referidos contratos evidenciam um abuso de posição dominante, na acepção do artigo 86.° do Tratado CEE.

No processo, apresentaram observações escritas e intervieram na audiência as partes na causa principal e a Comissão das Comunidades Europeias.

2. Observo, antes de mais, que o mercado das telecomunicações, da produção ao fornecimento de aparelhos e de material em geral, está sujeito, em França, a um monopólio do Estado. Em particular, o artigo L 33.° do Código dos Correios e Telecomunicações dispõe que "aucune installation de télécommunication ne peut être établie ou employée à la transmission de correspondances que par le ministre des P&T ou avec son autorisation".

É um facto, contudo, que os P&T não exercem o monopólio por via exclusiva, mas delegam em numerosos operadores, nos limites territoriais de um ou mais departamentos, a construção, colocação e manutenção das instalações telefónicas. Obviamente, para exercerem as respectivas actividades, as empresas interessadas - e, no caso dos produtores, também as instalações - devem estar munidas de uma autorização administrativa específica. Além disso, enquanto os "instaladores autorizados" podem livremente escolher qualquer tipo de instalação, desde que devidamente homologada, os "construtores autorizados" apenas podem instalar centrais telefónicas que eles próprios tenham produzido.

Por outro lado, o assinante - por exemplo, uma sociedade como a Novasam - que pretenda dotar a sua sede de uma central telefónica, pode escolher entre a compra e a locação da instalação. Para esse fim, segundo as informações que nos foram dadas pela Comissão, há que distinguir entre as instalações simples, que comportam uma ou duas linhas, e as instalações complexas, que são dotadas de mais linhas e possuem outras vantagens técnicas. Para dispor destas últimas, era em tempos necessário recorrer aos instaladores autorizados. Desde há alguns anos, contudo, os P&T também fornecem material complexo, em condições particularmente vantajosas; o sector em que o organismo público e as empresas privadas entram em concorrência tende, portanto, a alargar-se (observações da Comissão, p. 4).

No que respeita à escolha entre locação e compra, parece, ainda segundo a mesma instituição, que os instaladores autorizados estão em condições de vender instalações de qualquer género e assegurar a sua manutenção. Pelo contrário, a locação e o respectivo serviço de manutenção apenas podem ser oferecidos pelos instaladores com disponibilidades financeiras para adquirir a aparelhagem requerida e amortizá-la no período estabelecido para a locação. Pela sua parte, os P&T apenas propõem contratos deste último tipo.

3. Examinemos agora os aspectos principais do litígio pendente perante o tribunal nacional. Sobre as ligações jurídicas e económicas da Alsatel, as decisões de reenvio nada dizem. A Comissão, por seu turno, limita-se a afirmar que, juntamente com outras quinze empresas, a sociedade faz parte de um "groupement d' intérêt économique" denominado Intertel, cujo objectivo é garantir aos seus membros as melhores condições de mercado para o aprovisionamento de material.

Mais significativas, mas secamente desmentidas pela Alsatel, são as informações que nos fornece a Novasam. Segundo estas, a recorrente é uma concessionária e filial da Telic-Alsatel, líder mundial das telecomunicações de empresas, por sua vez controlada pela Compagnie générale d' électricité. As empresas que constituem este grupo desenvolvem práticas concertadas, entre as quais a imposição de contratos semelhantes àqueles que a a sociedade parisiense teve que assinar.

Em contrapartida, pelo menos no caso em apreço, são pacíficos a natureza e o objecto de tais contratos: de facto, os mesmos dizem respeito à locação e manutenção de três centrais telefónicas que - diz-nos a Comissão - pertencem, no âmbito das aparelhagens complexas, à categoria mais simples. Produzidas em grande parte por construtores autorizados, estas instalações são oferecidas em locação pelos P&T e pelos instaladores privados em condições de concorrência.

4. Nas suas observações escritas, a Novasam e a Comissão pedem-vos para apreciar o litígio, não apenas na perspectiva do artigo 86.°, mas também à luz da proibição estabelecida no artigo 85.° do Tratado. A este respeito, na verdade, o executivo comunitário confessa não poder "faire état... que d' un certain parallélisme de comportement entre, notamment, des installateurs de mêmes groupements" (p. 22). Todavia, com base nos elementos em seu poder (mas desconhecidos do tribunal a quo), admite que esse tribunal possa detectar na situação descrita no n.° 2 uma prática concertada "ayant pour objet de fixer... des conditions de transaction tombant de ce fait dans la catégorie visée à l' article 85, paragraphe 1, sous a). En conséquence, toute clause contractuelle conforme à cette entente serait, en application de l' article 85, paragraphe 2, nulle de plein droit" (p. 24).

As mesmas cláusulas - continua a Comissão - podem também ser vistas como acordos verticais entre empresas e, particularmente, como acordos de fornecimento exclusivo com a duração mínima de quinze anos. Por outro lado, dado que não dizem respeito ao fornecimento de produtos destinados à revenda, não entram no âmbito de aplicação da regulamentação - o Regulamento n.° 67/67, de 22 de Março de 1967 (JO L 57, p. 849) - relativa às isenções por categorias de acordos; e, como não foram notificadas nos termos e para os efeitos do artigo 85.°, n.° 3, a única autoridade que pode declará-las nulas é o juiz nacional.

Não é de acolher a pretensão assim resumida. Com efeito, faço notar que, na causa principal, a Novasam sustenta a aplicabilidade do artigo 85.° ao caso em apreço e que o juiz não entendeu útil interrogar o Tribunal de Justiça sobre este ponto, nem mesmo aquando do acórdão de 10 de Dezembro de 1986, proferido a requerimento expresso da demandada. Em tais condições, é pois impensável - e os fundamentos da decisão confirmam-no - que tenha formulado de maneira imprópria a sua questão.

Ora, resulta claramente da vossa jurisprudência que uma questão com estas características não é susceptível de correcções ou adaptações. O artigo 177.° - lê-se nos n.os 5 a 7 do acórdão de 9 de Julho de 1969, processo 10/69, Portelange (Recueil 1969, p. 309) - "não permite (ao Tribunal)... criticar a fundamentação das questões. (Decidir) se as disposições ou as noções de direito comunitário cuja interpretação é pedida se podem efectivamente aplicar ao caso concreto é questão subtraída à sua competência e que se insere na do juiz nacional". Compete portanto a este - acrescenta o n.° 5 do acórdão de 14 de Fevereiro de 1980, processo 53/79, ONTPS/Damiani (Recueil 1980, p. 273) - ,"única entidade a ter conhecimento directo dos factos da causa, bem como dos argumentos das partes, e... a assumir a responsabilidade pela decisão..., apreciar... a pertinência das questões ... suscitadas no litígio que lhe é submetido e a necessidade de uma decisão prejudicial".

Se, portanto, a Comissão está na verdade convencida de que as cláusulas de quibus podem afectar o comércio intracomunitário e falseiam de forma deliberada ou objectiva o funcionamento da concorrência no mercado comum, apenas tem de dar conhecimento das acusações às empresas interessadas, convidá-las a exprimir a sua opinião sobre essas acusações e eventualmente obrigá-las, mediante decisão, a pôr termo à infracção. Além do mais, como todos sabem, a decisão, seja negativa ou positiva, está sujeita ao controlo directo do Tribunal de Justiça.

Neste momento, pelo contrário, compete unicamente ao tribunal nacional verificar se aquelas cláusulas são, ou não, compatíveis com a proibição prevista no artigo 85.°; os autos não nos permitem sequer fornecer-lhe os critérios que o possam orientar em tal tarefa. Também não é de utilizar o "certain parallélisme de comportement" aduzido pela Comissão; com efeito, só se pode apreciar um fenómeno deste género a partir da natureza das relações existentes entre as empresas do grupo e, sobre este ponto, como se viu, as decisões de reenvio e as observações das partes não fornecem indícios concordantes. Em particular, não é inteiramente pacífico que as referidas empresas prossigam uma mesma linha de acção no mercado da locação e manutenção de centrais telefónicas (ver acórdão de 4 de Maio de 1988, processo 30/87, Bodson, Colect. p. 2479, n.° 20). De qualquer forma, caso o considere oportuno, o juiz nacional poderá aprofundar o problema, submetendo ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial.

5. Passemos agora a examinar a questão que vos foi submetida, dentro dos limites do texto da decisão de reenvio. O artigo 86.°, como sabemos, proíbe as práticas abusivas ligadas à exploração, por uma ou mais empresas, de uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste. A proibição, todavia, apenas se aplica na medida em que tais práticas possam afectar sensivelmente o comércio entre os Estados-membros. Para uma correcta aplicação da norma é, pois, necessário: a) definir o mercado em causa e a sua extensão territorial; b) verificar se no seu âmbito uma ou mais empresas se encontram em posição dominante e desenvolvem práticas abusivas; c) determinar se, por causa de tal comportamento, as trocas intracomunitárias sofrem um prejuízo sensível.

No que se refere ao primeiro ponto, foi dito no n.° 3 que o mercado em causa é o relativo à locação e manutenção de centrais telefónicas, para uso de empresas, pertencentes à classe das instalações mais "simples" no campo da aparelhagem dita "complexa". Seguidamente, no que respeita à sua dimensão geográfica, o executivo comunitário observa justamente que, neste sector, os instaladores e os construtores só actuam mediante autorização dos P&T e estão com estes em concorrência directa. Haveria pois que apreciar o comportamento daqueles com referência ao território em que actua o monopólio. No plano prático, todavia, a própria natureza do serviço em análise faz com que a concorrência entre os instaladores se desenvolva em primeiro lugar a nível regional e local; e isto implica que a prova da posição dominante se faça neste âmbito.

Ora, o Tribunal de Estrasburgo informa-nos de que, nos departamentos alsacianos e lorenos, "mais de metade" dos pedidos de autorização são provenientes da Alsatel: um dado, este, do qual a própria Comissão, tendo em conta a concorrência exercida pelos P&T, deduz que, no mercado da locação de instalações relativamente complexas, a Alsatel detém uma quota pouco superior a um terço. Noutros termos, os P&T e a Alsatel têm uma posição grosso modo semelhante; e, se isto é exacto, não é evidentemente lícito falar de um domínio económico da Alsatel, nem no mercado regional nem, muito menos, no nacional.

6. A nossa análise poderia ficar por aqui. Todavia, o executivo comunitário afirma que o caso em apreço deve ser analisado sob a perspectiva mais ampla da posição dominante colectiva e para esse efeito salienta que, considerado globalmente, o mercado da locação telefónica está dividido entre duas grandes categorias de operadores: os P&T que ocupam um terço, e os instaladores autorizados, que detêm os restantes dois terços. Por outro lado, segundo a jurisprudência do Tribunal, também se pode reconhecer a existência de uma posição dominante quando várias empresas, que pertencem ao mesmo grupo ou estabeleceram um acordo, têm em conjunto o poder criar obstáculos a uma concorrência efectiva. Ora, como se viu, a Comissão considera - sem contudo ter a certeza - que entre as sociedades do grupo Intertel existe um certo "paralelismo de comportamentos".

Observo mais uma vez que os autos não contêm elementos bastantes para apoiar esta suspeita. Ao invés, a circunstância de os P&T exercerem desde há algum tempo uma concorrência mais aguerrida em relação aos instaladores-locadores de instalações relativamente complexas, oferecendo aos assinantes serviços análogos, mas em condições mais favoráveis, parece militar contra a hipótese avançada pela Comissão.

Verificar se esta hipótese se concretiza no mercado da locação telefónica compete, de qualquer forma, ao juiz nacional. Nessa indagação, este deverá ter presente que, nos termos do artigo 86.°, constitui posição dominante a "situação de poderio económico graças à qual a empresa que a possui está em condições de criar obstáculos à manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa e tem a possibilidade de adoptar comportamentos independentes, numa medida significativa, em relação aos... concorrentes, aos... clientes e, em última análise, aos consumidores". A sua apreciação, além disso, não se poderá "limitar às características objectivas dos produtos (e dos serviços em causa), mas (deverá) tomar em consideração as condições de concorrência e a estrutura da procura e da oferta no mercado" (acórdão de 9 de Novembro de 1983, processo 322/81, Michelin/Comissão, Recueil 1983, p. 3461, n.os 30 e 37).Finalmente, não será lícito ao juiz ignorar que o artigo 86.° é aplicável mesmo que a ausência ou a limitação da concorrência sejam favorecidas por disposições internas de carácter legislativo ou administrativo (acórdão citado de 4 de Maio de 1988, n.° 26).

Vejamos as outras duas condições previstas no artigo 86.°. No que respeita à natureza abusiva das práticas controvertidas (assim, as cláusulas impostas ao locatário, a duração dos contratos e o preço locativo), o tribunal de Estrasburgo deverá questionar-se se, e até que ponto, as mesmas são necessárias à actividade da Alsatel e à amortização do capital que a empresa investiu. Para esse efeito, poderá ser oportuno tomar em consideração o valor do material utilizado, o preço pago pelo utente para a instalação e a relação entre o montante do aluguer e o custo da manutenção. Estes dados deverão ser confrontados com os valores correspondentes dos contratos propostos pelos P&T, sem contudo esquecer que este organismo nacional beneficia de recursos provenientes do orçamento público.

Recordo, finalmente, que a Comissão admitiu não possuir os elementos indispensáveis para determinar se a parte do material telefónico importado de outros Estados-membros e vendido no mercado francês é "suffisamment important pour que l' on puisse conclure à une affectation 'sensible' du commerce entre les Etats membres". Também estes elementos - e a tarefa não tem nada de invejável - deverão pois ser coligidos pelo juiz a quo.

7. Com base nas considerações antecedentes, proponho-vos que respondais da forma seguinte à questão que vos foi submetida pelo Tribunal de Grande Instance de Estrasburgo, por decisões de 17 de Setembro e de 10 de Dezembro de 1986, no processo pendente naquele tribunal entre as sociedades Alsatel e Novasam:

"A proibição prevista no artigo 86.° do Tratado CEE aplica-se a práticas abusivas desenvolvidas por uma ou mais empresas que, no mercado comum ou numa parte substancial deste, detêm uma posição de poderio económico em virtude da qual estão em condições de criar obstáculos à manutenção de uma concorrência efectiva e têm capacidade para adoptar comportamentos significativamente independentes em relação aos concorrentes, aos clientes e, em última análise, aos consumidores. Na ausência de tais condições e de um prejuízo sensível para o comércio intracomunitário, as práticas desenvolvidas por uma ou mais empresas, mesmo que se possam considerar abusivas, estão fora do campo de aplicação do artigo 86.°

(*) Tradução do italiano.