Conclusões do advogado-geral Alber apresentadas em 20 de Septembro de 2001. - Comissão das Comunidades Europeias contra República Italiana. - Incumprimento de Estado - Directiva 93/13/CEE - Cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores - Meios para pôr termo à utilização destas cláusulas. - Processo C-372/99.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-00819



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. Na presente acção por incumprimento, a Comissão acusa a República Italiana de não ter transposto integralmente a Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (a seguir «Directiva 93/13») . Na sequência da desistência parcial da Comissão, das quatro acusações iniciais apenas resta uma. Esta diz respeito à transposição do artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13. A questão que se coloca é a de saber até que ponto o direito italiano prevê a possibilidade de acção colectiva não só contra a aplicação, mas também contra a recomendação de utilização de cláusulas abusivas.

II - Enquadramento jurídico

1) Directiva 93/13

2. O artigo 7.° da Directiva 93/13 dispõe:

«1. Os Estados-Membros providenciarão para que, no interesse dos consumidores e dos profissionais concorrentes, existam meios adequados e eficazes para pôr termo à utilização das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores por um profissional.

2. Os meios a que se refere o n.° 1 incluirão disposições que habilitem as pessoas ou organizações que, segundo a legislação nacional, têm um interesse legítimo na defesa do consumidor, a recorrer, segundo o direito nacional, aos tribunais ou aos órgãos administrativos competentes para decidir se determinadas cláusulas contratuais, redigidas com vista a uma utilização generalizada, têm ou não um carácter abusivo, e para aplicar os meios adequados e eficazes para pôr termo à utilização dessas cláusulas.

3. Respeitando a legislação nacional, os recursos previstos no n.° 2 podem ser interpostos, individualmente ou em conjunto, contra vários profissionais do mesmo sector económico ou respectivas associações que utilizem ou recomendem a utilização das mesmas cláusulas contratuais gerais ou de cláusulas semelhantes.»

3. Nos termos do seu artigo 10.° , a directiva deveria estar transposta o mais tardar em 31 de Dezembro de 1994.

2) A regulamentação italiana

4. A Directiva 93/13 foi transposta para direito italiano pela Legge n.° 52, de c de Fevereiro de 1996 (a seguir «Lei n.° 52/96») . Esta lei introduziu no código civil italiano (a seguir «código civil») os artigos 1469.° bis a 1469.° sexies. O artigo 7.° da Directiva 93/13 foi transposto pelo artigo 1469.° sexies do código civil . Nos termos desta disposição, as associações representativas dos consumidores e dos profissionais, as câmaras de comércio, de indústria, de artesanato e de agricultura podem demandar em juízo os profissionais e as associações de profissionais que utilizem condições contratuais gerais e requerer ao juiz competente que proíba a utilização de cláusulas abusivas.

5. No âmbito da presente instância, a República Italiana refere, além disso, que o artigo 7.° também foi transposto pelo artigo 3.° da Legge n.° 281, de 30 de Janeiro de 1998 (a seguir «Lei n.° 281/98») . Esta disposição estabelece que as associações de consumidores e de utentes inscritas na lista referida no artigo 5.° têm legitimidade processual em sede de defesa dos interesses colectivos. Podem, em especial, requerer a proibição pelo tribunal de actos e comportamentos que lesem os interesses dos consumidores .

6. O artigo 5.° da Lei n.° 281/98 fixa as condições que as associações de consumidores devem preencher para poder estar inscritas na lista prevista no seu artigo 3.° Esta lista é elaborada pelo Ministro da Indústria, do Comércio e do Artesanato.

III - Tramitação processual e pedidos das partes

7. No respeito de uma fase pré-contenciosa regular, a Comissão dirigiu à República Italiana, em 18 de Dezembro de 1998, um parecer fundamentado. Como considerou insuficiente a resposta do Governo italiano de 15 de Março de 1999, a Comissão propôs, em 6 de Outubro de 1999, uma acção contra a República Italiana. Três das acusações iniciais foram retiradas por articulado de 19 de Maio de 2000. A Comissão conclui, agora, pedindo que o Tribunal se digne:

1) declarar que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 93/13/CEE, ao não adoptar tempestivamente as medidas necessárias para transpor integralmente o artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13;

2) condenar a República Italiana nas despesas da instância.

8. A República Italiana conclui pedindo que o Tribunal se digne:

1) julgar a acção improcedente;

2) condenar a República Italiana nas despesas da instância.

IV - Fundamentos e argumentos das partes

1) A Comissão

9. A Comissão censura a transposição incompleta do artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13. O n.° 1 deste artigo tem por objectivo pôr termo à utilização de cláusulas abusivas. Assim, foi prevista uma protecção jurídica preventiva, que possibilita que se actue desde logo contra a simples recomendação de utilização de uma cláusula abusiva. O controlo preventivo é particularmente útil para o consumidor, porque através dele pode ser impedida de uma vez por todas a utilização de cláusulas abusivas. Em apoio da sua tese, a Comissão refere a fórmula contida no n.° 2 do artigo, «cláusulas contratuais, redigidas com vista a uma utilização generalizada». Daí resulta que não é necessário que a cláusula pertinente tenha já sido utilizada. A Comissão refere ainda o n.° 3 do artigo, o qual prevê expressamente recursos que podem ser interpostos contra a recomendação de utilização de cláusulas abusivas. Além disso, o carácter preventivo do artigo 7.° resulta da sua relação sistemática com o artigo 6.° da directiva. Esta norma regulamenta as consequências jurídicas da utilização de uma cláusula abusiva, ou seja, a sua inaplicabilidade. Nessa medida, só existem meios adequados e eficazes para pôr termo à utilização de cláusulas abusivas se forem previstas, em particular, medidas preventivas dirigidas desde logo à simples recomendação de tais cláusulas. Finalmente, a Comissão refere-se ainda aos trabalhos preparatórios da Directiva 93/13 e cita a exposição de motivos do seu projecto alterado, nos termos da qual apenas seriam admitidos mecanismos puramente preventivos. O Conselho aprovou aquela exposição de motivos, ao adoptar quanto a este ponto a proposta da Comissão sem alterações.

10. Na opinião da Comissão, este controlo preventivo não está assegurado no direito italiano. Nos termos do artigo 1469.° sexies do código civil, pode-se agir contra a utilização de cláusulas abusivas, mas não contra a recomendação das mesmas. O mesmo vale para o artigo 3.° da Lei n.° 281/98, que, do mesmo modo, só permite agir contra a utilização de cláusulas abusivas.

11. À objecção de que devido ao seu carácter não vinculativo uma recomendação não pode lesar os direitos de ninguém e por conseguinte não pode fundamentar um direito de acção, a Comissão responde que, na prática, as recomendações são seguidas e que, por conseguinte, o legislador comunitário criou conscientemente este mecanismo preventivo. Em especial, é jurisprudência constante que um Estado-Membro não pode invocar exigências da sua ordem jurídica interna para se subtrair à obrigação de transposição das directivas.

12. A Comissão considera de todo inaplicável o artigo 3.° da Lei n.° 281/98, por razões de sistemática jurídica. Trata-se de uma regra geral, que por força do princípio lex specialis derogat legi generali, é afastada pela norma especial do artigo 1469.° sexies do código civil.

13. No caso de se poder deduzir do artigo 3.° uma protecção jurídica preventiva, a Comissão invoca a violação do princípio da segurança jurídica e das exigências de clareza. Um direito de acção contra as recomendações fundado no artigo 3.° está em flagrante contradição com a norma do artigo 1469.° sexies do código civil, que o não prevê, e com o artigo 100.° do código de processo civil que relaciona a admissibilidade da acção com a existência da legitimidade processual, que, segundo alega a República Italiana, não se encontra nas acções contra recomendações precisamente por falta de obrigatoriedade destas.

14. O artigo 3.° da Lei n.° 291/98 levaria, em particular, a uma limitação inadmissível do número de pessoas com legitimidade processual. A República Italiana utilizou a competência atribuída pelo artigo 7.° , n.° 3, para definir as pessoas com legitimidade processual, ao adoptar o artigo 1469.° sexies do código civil. O círculo de pessoas com legitimidade processual definido por esta norma é mais amplo que aquele estabelecido no artigo 3.° da Lei n.° 281/98. A determinação de um grupo diferente de pessoas com legitimidade processual consoante a acção seja contra a utilização de uma cláusula - neste caso, o grupo mais amplo constante do artigo 1469.° sexies do código civil - ou contra a recomendação da utilização de uma cláusula - neste caso, o grupo mais reduzido fixado no artigo 3.° da Lei n.° 281/98 - contraria o sentido do artigo 7.° da Directiva 93/13.

2) República Italiana

15. O Governo italiano nega o incumprimento. Em seu entender, os direitos consagrados no artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13 foram plenamente transpostos para o direito italiano.

16. Em primeiro lugar, verifica-se que o artigo 7.° , n.° 1, da Directiva 93/13 exige que o direito nacional preveja meios adequados e eficazes que ponham termo à utilização de cláusulas abusivas. Na opinião do Governo italiano, tal implica que as cláusulas sejam efectivamente utilizadas em contratos. A utilização efectiva, e não apenas potencial, das cláusulas é uma condição importante para a possibilidade de propor uma acção.

17. Em princípio, não pode haver uma acção contra uma recomendação. Uma recomendação não é vinculativa e não pode, consequentemente, lesar os direitos de ninguém. Ninguém pode ter, nesta medida, interesse em agir contra uma recomendação, interesse que, nos termos do artigo 100.° do código de processo civil, é, em princípio, necessário para a admissibilidade de uma acção.

18. No entanto, desde que se prove que actos «a montante» da utilização de uma cláusula lesam os interesses dos consumidores, o juiz pode proibir tais actos, com fundamento no artigo 3.° da Lei n.° 281/98. Aqui podem caber as recomendações. A protecção jurídica oferecida pelo artigo 3.° da Lei n.° 281/98 dirige-se contra os responsáveis pelos comportamentos lesivos dos interesses dos consumidores. Também pode ser responsável aquele que recomenda a utilização de uma cláusula abusiva.

19. No que respeita à determinação das pessoas com legitimidade processual, o Governo italiano remete para o artigo 7.° , n.° 2, da Directiva 93/13. Esta disposição atribui aos Estados-Membros a competência para definir as pessoas com legitimidade processual. O facto de a República Italiana as ter definido no artigo 1469.° sexies do código civil e no artigo 3.° da Lei n.° 281/98 corresponde unicamente ao exercício da competência atribuída pelo artigo 7.° da directiva, não podendo contrariar os objectivos dessa disposição.

20. Uma aplicação paralela das duas disposições não está excluída pelo princípio da lex specialis. Trata-se de normas adjectivas e não de normas substantivas.

V - Apreciação jurídica

1) Determinação do alcance da obrigação de transposição decorrente do artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13

21. Em primeiro lugar, há que determinar o alcance da obrigação de transposição que a República Italiana deve respeitar por força do artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13. As partes discutem, designadamente, até onde vai a finalidade de protecção preventiva do artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13. Com base na fórmula do artigo 7.° , n.° 1, da directiva, nos termos do qual se deve pôr termo à «aplicação» de cláusulas abusivas, a República Italiana exige que as cláusulas abusivas contra as quais se procede judicialmente sejam efectivamente utilizadas e que não sejam apenas potencialmente utilizáveis. Só então os interesses dos consumidores são lesados e há direito de acção. Isto está de acordo com o artigo 100.° do código de processo civil que faz depender a admissibilidade da acção da existência de legitimidade processual, que em princípio só existe na presença da lesão dos interesses dos consumidores pela efectiva utilização de uma cláusula abusiva.

22. A Comissão sustenta, pelo contrário, com base na letra do artigo 7.° , na sua relação sistemática com o artigo 6.° e nos trabalhos preparatórios da Directiva 93/13, que a mesma tem carácter preventivo. Este não seria devidamente considerado se não existisse qualquer via de recurso contra a simples recomendação de utilização de cláusulas abusivas, ainda que estas não cheguem a ser efectivamente utilizadas. Uma acção contra uma recomendação é um meio de protecção dos consumidores muito eficaz, dado que já neste estádio precoce o carácter abusivo de uma determinada cláusula fica estabelecido de uma vez por todas e, como tal, excluída de antemão a sua utilização em inúmeros casos.

23. A determinação do âmbito da aplicação e da protecção oferecida pelo artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13 tem de se basear na letra deste. O artigo distingue entre, por um lado, a utilização, e, por outro, a recomendação da utilização de cláusulas abusivas. Daqui se conclui que a disposição pretende regular duas situações distintas. A tese defendida pela República Italiana não dá a devida consideração a este aspecto. Se só a utilização efectiva fosse relevante, porque só assim seriam lesados os interesses dos consumidores, esbater-se-ia a distinção entre as duas categorias. Se tivesse sido esse o propósito do legislador comunitário, podia ter precisado que deve haver uma via de recurso quando seja utilizada ou haja ameaça de utilização de cláusulas abusivas. Todavia, tal não corresponde à letra da Directiva 93/13 .

24. A referência aos requisitos do código de processo civil italiano deixa claro que o artigo 7.° , n.° 3, da directiva exige a introdução, no direito interno dos Estados-Membros, de uma protecção jurídica atípica. Trata-se de prever uma acção colectiva de carácter preventivo. Tanto a protecção jurídica preventiva como a protecção jurídica sob a forma de acção colectiva se caracterizam por não exigirem a lesão dos direitos próprios dos demandantes. Não correspondem às acções clássicas, cuja admissibilidade pressupõe, em regra, a ofensa dos interesses jurídicos próprios dos demandantes. Nessa medida, são formas de protecção jurídicas atípicas e a sua recepção nas ordens jurídicas dos Estados-Membros - que exigem, em princípio, como a ordem jurídica italiana, que o demandante possa invocar um interesse em agir - é muito difícil. Este aspecto deve ser levado em conta na determinação dos requisitos a observar pelos actos nacionais de transposição, sem se restringir o âmbito dos direitos consagrados no artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13.

25. A objecção formulada pelo Governo italiano com base no artigo 100.° do código de processo civil não é convincente. Segundo jurisprudência constante, um Estado-Membro não pode invocar a sua ordem jurídica para justificar a não observância de obrigações de direito comunitário . Mesmo se o artigo 100.° do código de processo civil exige, em princípio, a existência de um interesse em agir para a admissibilidade de uma acção, tal não dispensa o legislador italiano do seu dever de, no contexto da transposição da Directiva 93/13, prever a possibilidade de protecção jurídica contra a recomendação da utilização de cláusulas contratuais abusivas, mesmo que, nestes casos, não devam ser preenchidos os requisitos do artigo 100.° do código de processo civil.

26. A referência do Governo italiano ao n.° 1 do artigo 7.° afigura-se tão-pouco conclusiva como a referência da Comissão ao n.° 2 daquela disposição. De facto, o n.° 1 fala da «utilização», ao passo que o n.° 2 fala de cláusulas contratuais «redigidas com vista a uma utilização generalizada». A sistemática interna do artigo 7.° da directiva afigura-se, por isso, de escasso relevo para a questão aqui em apreço.

27. A comparação com o artigo 6.° da directiva, efectuada pela Comissão, também oferece poucos préstimos. Esta disposição regulamenta as consequências legais da utilização de uma cláusula abusiva, designadamente a sua inoponibilidade. Esta norma substantiva não permite tirar quaisquer conclusões quanto à questão de direito adjectivo de saber se as acções contra recomendações são ou não admissíveis.

28. Deve-se, todavia, referir o penúltimo considerando da directiva. Tem o seguinte teor: «Considerando que as pessoas ou organizações que, segundo a legislação de um Estado-Membro, têm um interesse legítimo na defesa do consumidor, devem dispor da possibilidade de recorrer, quer a uma autoridade judicial quer a um órgão administrativo competentes para decidir em matéria de queixas ou para intentar acções judiciais adequadas contra cláusulas contratuais, em particular cláusulas abusivas, redigidas com vista a uma utilização generalizada, em contratos celebrados pelos consumidores; que essa faculdade não implica, contudo, um controlo prévio das condições gerais utilizadas nos diversos sectores económicos». Na verdade, este considerando, que se refere à norma consagrada no artigo 7.° , opõe-se, no último período, ao controlo das recomendações que não levem à utilização, pois está expressamente excluído um «controlo prévio».

29. Porém, esta exclusão só se refere às «condições gerais» utilizadas nos diversos sectores económicos. Este conceito não é explicitado no texto da directiva, nem nos seus considerandos ou noutras disposições. Nesta medida, o seu significado não pode ser esclarecido com uma certeza absoluta. Parece certo, contudo, que não se refere a cláusulas contratuais detalhadas, pois desse modo teria sido óbvio utilizar esta última expressão, que aparece também noutros pontos do preâmbulo - v. por exemplo os segundo, oitavo e décimo segundo considerandos - e no dispositivo da directiva - v. o artigo 1.° , n.° 2, e o artigo 2.° , alínea a) - no penúltimo considerando. Além disso, um «controlo prévio» não equivale necessariamente à admissibilidade de uma acção preventiva contra a utilização de cláusulas determinadas. Um controlo prévio poderia também assumir a forma de um sistema de autorização prévia. Portanto, deve-se partir do princípio que o penúltimo considerando da directiva não impede a interpretação de que o artigo 7.° , n.° 3, da directiva exige a instituição de uma via de recurso preventiva. Esta conclusão corresponde ao obiter dictum do acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Junho de 2000, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores . É irrelevante que as cláusulas abusivas tenham ou não sido utilizadas.

2) Relação do artigo 1469.° sexies do código civil com o artigo 3.° da Lei n.° 281/98

30. Tendo ficado assim demonstrado que a República Italiana está obrigada, por força do artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13, a instituir uma via de recurso contra a recomendação da utilização de cláusulas abusivas, há, então, que verificar se esta obrigação foi cumprida. A letra do artigo 1469.° sexies do código civil apenas oferece uma via de recurso contra a utilização de cláusulas contratuais. A jurisprudência italiana e também a doutrina italiana dominante interpretam, porém, o conceito de «utilização» de modo tão amplo que o mesmo abrange a recomendação de cláusulas abusivas. Resta verificar se esta interpretação da disposição pela jurisprudência e pela doutrina italianas respeita o princípio da segurança jurídica e as exigências de clareza.

31. Todavia, o Governo italiano não subscreve esta interpretação. Segundo alega, uma protecção jurídica preventiva pode apoiar-se sobretudo no artigo 3.° da Lei n.° 281/98. Para determinar em que medida o artigo 3.° da Lei n.° 281/98 possibilita uma via de recurso contra a recomendação da utilização de cláusulas abusivas, levanta-se antes de mais a questão de saber se esta disposição pode ser aplicada paralelamente ao artigo 1469.° sexies do código civil. A Comissão contesta-o com base no carácter geral da Lei n.° 281/98. Por força da regra da lex specialis, o artigo 1469.° sexies do código civil prevalece enquanto norma especial.

32. Como já ficou demonstrado, a letra do artigo 1469.° sexies do código civil não admite qualquer recurso contra a recomendação da utilização de uma cláusula abusiva. Em contrapartida, a letra do artigo 3.° da Lei n.° 291/98, que fala de medidas e comportamentos, garante também uma via de recurso contra a recomendação da utilização de uma cláusula abusiva. Nesta medida, tal disposição tem um âmbito de aplicação mais amplo que o artigo 1469.° sexies do código civil.

33. A questão de se saber se uma norma é afastada por outra por força da regra da lex specialis não deve ser resolvida apenas pela qualificação de ambas as normas, devendo-o ser também pelas suas consequências jurídicas. Só se as suas consequências jurídicas se excluírem mutuamente é que a relação lógica do princípio da especialidade leva ao afastamento da norma geral . As disposições do artigo 1469.° sexies do código civil e do artigo 3.° da Lei n.° 281/98 regulam as condições em que é permitida uma via de recurso. De acordo com a sua letra, o âmbito de aplicação do artigo 3.° da Lei n.° 281/98 é mais amplo que o do artigo 1469.° sexies do código civil. Este último apenas se refere expressamente à utilização de cláusulas abusivas, ao passo que o primeiro se aplica a todos os actos e comportamentos que lesam os interesses dos consumidores e dos utentes. Tais normas atribuem legitimidade processual a grupos distintos de pessoas. O grupo de pessoas fixado no artigo 3.° é mais reduzido e inclui apenas as associações inscritas na lista elaborada por força do artigo 5.° da Lei n.° 281/98. Ao contrário, o artigo 1469.° sexies do código civil contém uma definição abstracta a aplicar caso a caso pelo juiz. Do ponto de vista da qualificação levantam-se logo dúvidas sobre se ambas as normas podem estar numa relação de especialidade, visto que só parcialmente se sobrepõem. Em todo o caso, estão incluídos no artigo 1469.° sexies do código civil (acções de associações não inscritas na lista prevista no artigo 5.° da Lei n.° 281/98), alguns dos casos previstos no artigo 3.° da Lei n.° 281/98 (acções contra recomendações) e alguns previstos em ambas as normas (acções contra a utilização de cláusulas abusivas propostas por associações inscritas na lista). As normas também se não se excluem do ponto de vista das consequências jurídicas nelas reguladas, nomeadamente a admissibilidade das respectivas vias de recurso aí previstas. Nem o Governo italiano nem a Comissão alegaram, porventura, que daqui resulta que, por exemplo, uma acção inadmissível nos termos do artigo 1469.° sexies do código civil possa ser julgada admissível nos termos do artigo 3.° da Lei n.° 281/98, se cumprir as condições neste previstas, e vice-versa. Nessa medida, afigura-se muito duvidoso que a regra da lex specialis possa ser aplicada.

34. Outra conclusão se não pode extrair do objecto das normas e da vontade do legislador, enquanto esteja expressa no texto legal. Na verdade, a Directiva 93/13 foi transposta para o direito italiano pela Lei n.° 52/96 que introduziu o artigo 1469.° sexies do código civil, como alegam unanimemente as partes. No entanto, a posterior Lei n.° 281/98 refere expressamente, no artigo 1.° , n.° 1, o direito comunitário e no artigo 1.° , n.° 2, alínea e), a correcção, transparência e honestidade dos termos dos contratos. Nada disto indica que com esta lei os direitos dos consumidores não devam ser ampliados em relação aos do artigo 1469.° sexies do código civil.

35. Então, a regra da lex specialis seria aplicável, quando muito, a favor do artigo 1469.° sexies do código civil se se admitir que o legislador italiano ao adoptar esta disposição quis deliberadamente excluir a possibilidade de propositura de uma acção judicial contra a recomendação da utilização de uma cláusula. Poder-se-ia assim entender a alegação inicial do Governo italiano de que uma acção contra uma recomendação não é, em princípio, autorizada, uma vez que a recomendação não é vinculativa e portanto não pode lesar os direitos do consumidor. Não existe assim um interesse em agir que por força do artigo 100.° do código de processo civil é, em princípio, necessário para a admissibilidade de uma acção.

36. Todavia, a alegação do Governo italiano não pode ser entendida desta forma, dado que ele sustenta que o direito italiano assegura uma via de recurso, nomeadamente a do artigo 3.° da Lei n.° 281/98 contra as recomendações. Por seu lado, a Comissão, que contesta a transposição do artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13, nada alega no sentido de demonstrar que o legislador italiano no artigo 1469.° sexies do código civil excluiu, deliberadamente, a possibilidade de acção contra uma recomendação.

37. Resta, assim, demonstrar que as duas disposições têm âmbitos de aplicação distintos. A aplicação do artigo 3.° da Lei 281/98 não é afastada pelo artigo 1469.° sexies do código civil.

3) Existência da possibilidade de protecção jurídica contra as recomendações

38. Estando assim demonstrado que o artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13 exige a instituição de uma via de recurso preventiva contra a recomendação da utilização de uma cláusula abusiva e que a aplicação do artigo 3.° da Lei n.° 281/98 não é afastada pelo artigo 1469.° sexies do código civil, pelo que resta, agora, verificar se a Itália cumpriu o dever de transposição com a adopção do artigo 1469.° sexies do código civil e do artigo 3.° da Lei n.° 281/98.

39. Como já se demonstrou, a letra do artigo 3.° da Lei n.° 281/98 oferece uma via de recurso contra os actos e comportamentos que lesam os interesses dos consumidores e dos utentes . Nesses conceitos pode incluir-se uma cláusula abusiva determinada constante das condições gerais de um contrato. Portanto, pelo seu conteúdo, o artigo 3.° , n.° 1, alínea a), da Lei n.° 281/98 transpõe a obrigação prevista no artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13.

40. A análise da jurisprudência italiana confirma que, em Itália, as acções contra a recomendação da utilização de cláusulas abusivas propostas nos termos do artigo 3.° da Lei n.° 281/98 são consideradas admissíveis .

41. A Comissão é de opinião que o artigo 3.° da lei não satisfaz os requisitos para uma transposição regular, por dois motivos. Por um lado, o artigo 3.° da Lei n.° 281/98 limita, de forma ilegal, o número de pessoas com legitimidade para a acção. Por outro, entende que a norma não satisfaz o princípio da segurança jurídica e as exigências de clareza e de precisão.

a) Restrição do número de pessoas com legitimidade para a acção ex artigo 3.° da Lei n.° 281/98

42. A primeira crítica avançada pela Comissão é a de que, com a adopção do artigo 1469.° sexies do código civil, o legislador italiano tinha já feito uso do direito de determinar o número de pessoas com legitimidade para a acção. A República Italiana defende-se contra isto com uma única referência à letra do artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13 que, no que respeita ao número de pessoas com legitimidade para a acção, institui uma reserva em favor do direito nacional.

43. O artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13 subordina expressamente o reconhecimento de legitimidade para a acção contra a recomendação da utilização de cláusulas abusivas ao respeito da «legislação nacional». Da mesma forma, o n.° 2, para o qual o n.° 3 remete, deixa para as ordens jurídicas dos Estados-Membros a determinação das pessoas e organizações que têm um interesse legítimo na defesa do consumidor e que têm por isso legitimidade processual. A directiva não contém nenhuma disposição sobre a extensão do círculo das pessoas com legitimidade para a acção. Assim, a República Italiana tem, em princípio, toda a liberdade para definir essas pessoas.

44. O argumento da Comissão consiste em dizer que a República Italiana, ao adoptar o artigo 1469.° sexies do código civil, já em 1996 fez uso da sua competência para fixar o número de pessoas com legitimidade processual. Este número não pode ser restringido posteriormente, em especial com a adopção do artigo 3.° da Lei n.° 281/98. Todavia, tal interpretação não encontra qualquer apoio no texto da directiva. Os Estados-Membros não estão impedidos de alterar o número de pessoas com legitimidade processual já estabelecido. Mesmo que a República Italiana tivesse já exercido a sua competência para fixar o número de pessoas com legitimidade processual, com a adopção do artigo 1469.° sexies do código civil, não estaria, então, impedida de alterar este número através da adopção da Lei n.° 281/98.

45. Uma vez que as disposições do artigo 1469.° sexies do código civil e do artigo 3.° da Lei n.° 281/98 têm âmbitos de aplicação distintos, como se mostrou acima, nada se pode objectar, em princípio, contra o facto de terem sido fixadas amplitudes distintas para os respectivos grupos de pessoas com legitimidade processual. A directiva não contém qualquer referência no sentido de que o número daqueles que podem defender-se da utilização de uma cláusula abusiva seja diferente do daqueles que podem defender-se da recomendação de utilização. Em certas circunstâncias, tal distinção pode mesmo ser conveniente. Como o demonstra a alegação da República Italiana, a utilização de cláusulas abusivas lesa sempre os interesses dos consumidores protegidos. Este conjunto de elementos corresponde, portanto, à situação clássica em que as vias de recurso são julgadas admissíveis. Em contrapartida, numa mera recomendação não existe ainda a lesão, mas sim a ameaça de lesão dos interesses legítimos dos consumidores. Na ponderação dos interesses em conflito, dos utilizadores de tais cláusulas e dos consumidores, poder-se-ia pensar que a protecção jurídica oferecida deve ser disponibilizada apenas a um número determinado e particularmente qualificado de pessoas e organizações, por forma a evitar abusos de direito. Esta objecção da Comissão deve, portanto, ser rejeitada.

b) Violação do princípio da segurança jurídica e das exigências de clareza e de precisão

46. Quanto à segunda crítica, relativa à segurança jurídica e às exigências de clareza e de precisão, a Comissão sustenta que uma interpretação do artigo 3.° da Lei n.° 281/98 no sentido de que permite uma via de recurso contra as recomendações está em flagrante contradição com o artigo 1469.° sexies do código civil e com o artigo 100.° do código de processo civil. Por isso, tal interpretação é pouco clara para as pessoas e organizações com legitimidade processual, quanto aos direitos que possuem e à eventual possibilidade de os invocar em juízo.

47. Nos termos do artigo 189.° do Tratado CE (actual artigo 249.° CE), a directiva vincula o Estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios. Da mesma forma, não é necessário, de acordo com a jurisprudência, que as disposições de uma directiva sejam formal e textualmente reproduzidas por uma lei nacional. Consoante o conteúdo da directiva, a criação de um regime jurídico geral pode ser suficiente. Em particular, os princípios gerais de direito constitucional e de direito administrativo podem tornar supérflua a transposição da directiva através de normas legislativas ou regulamentares específicas. Porém, o regime jurídico resultante desses princípios deve ser suficientemente claro e preciso, sobretudo se a directiva conferir direitos aos particulares. Esse regime deve colocar o interessado em posição de conhecer todos os seus direitos e invocá-los, se for caso disso, nos tribunais nacionais. Esta última condição é especialmente importante se a directiva tiver por objectivo facilitar o exercício de direitos pelos nacionais de outros Estados-Membros, pois estes normalmente não estão informados daqueles .

48. De acordo com esta jurisprudência, é, portanto, em princípio, irrelevante que a letra do artigo 3.° da Lei n.° 281/98 não fale expressamente de acções contra «recomendações». Além do mais, deve-se ter em atenção que o grupo de beneficiários constante do artigo 7.° , n.os 2 e 3, da Directiva 93/13 se compõe de destinatários qualificados. As pessoas e organizações a que esta disposição atribui legitimidade processual são associações representativas, que têm por objectivo a protecção dos interesses dos consumidores. Conforme jurisprudência constante, as necessidades de clareza e segurança jurídica são definidas pela situação jurídica tal como a mesma se apresenta do ponto de vista dos interessados . A advogada-geral C. Stix-Hackl sublinhou, nas conclusões apresentadas no processo Comissão/Itália (C-145/99), que perante um grupo de destinatários qualificado há certamente lugar à fixação de requisitos mais apertados do que o normal . Da mesma forma, para se determinar, no caso em apreço, o grau necessário de clareza e segurança jurídicas, também se deve ter em consideração que se está a lidar com destinatários especializados e não com os consumidores finais protegidos em especial pela Directiva 93/13. Portanto, por razões de proporcionalidade, não se devem fazer exigências excessivas em matéria de clareza e de segurança jurídica da legislação de transposição.

49. Por estas razões, não é indicado retomar, no presente processo, a fundamentação do acórdão proferido no processo Comissão/Países Baixos (acórdão de 10 de Maio de 2001, C-144/99, Colect., p. I-3541). O mesmo dizia respeito à transposição dos artigos 4.° e 5.° da directiva, destinado aos consumidores finais. O presente caso tem que ver com destinatários qualificados. Destes é de esperar que conheçam a jurisprudência relativa à admissibilidade de acções contra recomendações, bem como à interpretação do artigo 1469.° sexies do código civil e do artigo 3.° da Lei n.° 281/98.

50. De acordo com o relatório de 27 de Abril de 2000 relativo à aplicação da Directiva 93/13, a Comissão intentou acções por incumprimento contra todos os Estados-Membros por transposição deficiente da Directiva 93/13 . A este respeito, parece digno de menção o facto de existir numa série de Estados-Membros uma situação jurídica que parece assemelhar-se à da República Italiana. No entanto, até agora, parece que a Comissão em nenhum caso levou a acção por incumprimento tão longe como no caso da República Italiana .

51. A este respeito, é interessante notar que a Comissão, no seu relatório, se debruça sobre outro problema relativo à transposição do artigo 7.° da Directiva 93/13 em Itália, nomeadamente, o de saber em que medida o conceito de «bons motivos de emergência» proporciona uma protecção adequada nos processos urgentes , mas não sobre a questão aqui relevante de saber se são admissíveis as acções contra as recomendações. Além disso, a Comissão evoca a acção por incumprimento contra o Reino dos Países Baixos no processo C-144/99, que dizia respeito à transposição dos artigos 4.° e 5.° da directiva .

52. A Comissão entregou o seu parecer fundamentado, formulado nos termos do artigo 169.° do Tratado CE (actual artigo 226.° CE), em Dezembro de 1998. Nessa altura, os órgãos jurisdicionais italianos garantiam protecção jurídica contra a recomendação de utilização de cláusulas abusivas. Baseavam-se, para o efeito, quer no artigo 1469.° sexies do código civil quer no artigo 3.° da Lei n.° 281/98. Nesse sentido ia a doutrina dominante. Poder-se-ia assim argumentar que era alcançado o objectivo, pretendido pela directiva, de garantia de protecção jurídica contra a recomendação de utilização de cláusulas abusivas. A escolha do legislador italiano, de assegurar a protecção jurídica através da adopção de duas normas cujos âmbitos de aplicação se sobrepõem parcialmente, faz parte da liberdade de escolha dos meios de transposição da directiva consagrada no artigo 189.° do Tratado. Tendo em conta estes factos, afigura-se duvidoso que se possa concluir, no caso em apreço, haver uma situação de incumprimento.

53. Por outro lado, deve-se ter todavia em atenção que uma jurisprudência nacional, que faz uma interpretação das normas internas conforme ao direito comunitário, não é suficiente, em princípio, para qualificar essas normas de medidas de transposição de uma directiva . No acórdão proferido no processo Comissão/Países Baixos, o Tribunal de Justiça decidiu, a propósito da Directiva 93/13, que a interpretação conforme à directiva das normas nacionais não bastava para se concluir pela transposição exaustiva de uma directiva. Com efeito, essa jurisprudência não tem a clareza e precisão necessárias para satisfazer a exigência de segurança jurídica. Tal é particularmente verdade no domínio da protecção do consumidor . Subscrevo, no presente processo, os argumentos avançados pelo advogado-geral A. Tizzano nas conclusões apresentadas nesse processo, ou seja, que a aplicação do princípio da interpretação conforme ao direito comunitário pelos órgãos jurisdicionais de um Estado-Membro não pode substituir a obrigação do legislador desse Estado-Membro proceder a uma transposição precisa e inequívoca . O dever de alcançar os objectivos estabelecidos numa directiva incumbe a todas as autoridades dos Estados-Membros . No âmbito do dever de transposição, os Estados-Membros estão obrigados a prever um regime jurídico inequívoco que articule a ordem jurídica nacional com as disposições da directiva . Portanto, a exigência de segurança jurídica e de clareza vincula - porventura em primeira linha - o legislador. A norma de transposição deve ser em si mesma suficientemente clara e precisa, por forma a poder constituir uma adequada transposição da directiva.

54. Neste ponto, a discussão entre a Comissão e a República Italiana prova, de forma clara, que a relação entre o artigo 1469.° sexies do código civil e o artigo 3.° da Lei n.° 281/98 é tudo menos clara e inequívoca. Os órgãos jurisdicionais italianos consideram mesmo que o artigo 1469.° sexies do código civil é, em parte, lex specialis relativamente ao artigo 3.° da Lei n.° 281/98 e asseguram protecção jurídica contra as recomendações com fundamento no primeiro, interpretando assim essa norma em conformidade com o direito comunitário . Nessa medida, não se pode esperar que para as pessoas e organizações a que o artigo 7.° n.° 3, da directiva atribui legitimidade processual o regime jurídico seja suficientemente claro e preciso e que elas estejam em posição de conhecer os seus direitos e invocá-los, se for caso disso, nos órgãos jurisdicionais italianos.

55. Consequentemente, deve-se concluir que, no que respeita à transposição do artigo 7.° , n.° 3, da Directiva 93/13 para direito italiano, mediante a adopção do artigo 1469.° sexies do código civil e do artigo 3.° da Lei n.° 281/98, não é dada a devida consideração ao princípio da segurança jurídica e das exigências de clareza. Portanto, a República Italiana não respeitou a sua obrigação de transpor esta disposição.

VI - Despesas

56. Por força do artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a República Italiana sido vencida e tendo a Comissão pedido a sua condenação há que condená-la nas despesas.

VII - Conclusão

57. Pelos motivos que antecedem, proponho ao Tribunal de Justiça que decida da seguinte forma:

«1) A República Italiana violou a Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, na medida em que não adoptou tempestivamente as medidas necessárias para transpor integralmente o artigo 7.° , n.° 3, da mesma.

2) A República Italiana é condenada nas despesas.»