CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NIILO JÄÄSKINEN

apresentadas em 12 de setembro de 2013 ( 1 )

Processo C‑270/12

Reino Unido da Grã‑Bretanha e Irlanda do Norte

contra

Conselho da União Europeia e Parlamento Europeu

«Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados («ESMA») — Validade do artigo 28.o do Regulamento (UE) n.o 236/2012 relativo às vendas a descoberto e a certos aspetos dos swaps de risco de incumprimento — Base jurídica — Artigos 114.° e 352.° TFUE — Equilíbrio institucional e repartição de competências — Condições para a delegação de poderes nas agências da UE — Delegação nos termos do artigo 290.o TFUE e execução nos termos do artigo 291.o TFUE — Jurisprudência Meroni/Alta Autoridade — Jurisprudência Romano — Interação com as disposições do Tratado de Lisboa relativas à fiscalização jurisdicional de atos das agências juridicamente vinculativos»

I — Introdução

1. O processo que o Reino Unido intentou contra o Parlamento Europeu e o Conselho visa a anulação do artigo 28.o do Regulamento (UE) n.o 236/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de março de 2012, relativo às vendas a descoberto e a certos aspetos dos swaps de risco de incumprimento ( 2 ). Este artigo confere à Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados («ESMA») determinados poderes de intervenção nos mercados financeiros dos Estados‑Membros, mediante atos juridicamente vinculativos, para enfrentar «uma ameaça para o correto funcionamento e a integridade dos mercados financeiros ou para a estabilidade da totalidade ou de parte do sistema financeiro na União». Estas circunstâncias são enunciadas no n.o 3 do artigo 24.o do Regulamento Delegado (UE) n.o 918/2012 da Comissão ( 3 ). As medidas que a ESMA pode tomar ao abrigo do n.o 1 do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 incluem a imposição a pessoas singulares e coletivas de deveres de comunicação e de divulgação e uma proibição da sua participação, ou a participação sob condições, em determinadas transações.

2. A ESMA foi constituída em 1 de janeiro de 2011 ( 4 ), em simultâneo com a Autoridade Bancária Europeia ( 5 ) e a Autoridade Europeia dos Seguros e Pensões Complementares de Reforma ( 6 ). Estes três organismos são coletivamente designados por «Autoridades Europeias de Supervisão» ou, como refere o considerando 10 do Regulamento n.o 1095/2010, por «ESAs». A ESMA é também produto do programa de reformas que a Comissão pôs em prática para fazer face à crise financeira de 2008 e do Relatório do Grupo de Peritos de Alto Nível presidido por Jacques de Larosière, que apresentou recomendações sobre o modo de reforçar a supervisão dos mercados financeiros na UE ( 7 ) e que esteve na origem de um programa de aplicação muito abrangente ( 8 ). Nos termos do n.o 1 do artigo 5.o do Regulamento n.o 1095/2010, a ESMA é um «organismo» da União, dotado de personalidade jurídica.

3. Face à necessidade de harmonizar as posições da União relativamente às vendas a descoberto ( 9 ) em 25 de março de 2012 entrou em vigor o Regulamento n.o 236/2012. A venda a descoberto é uma transação financeira que consiste na venda de um ativo, normalmente valores mobiliários, que o vendedor não possui, esperando que o seu preço caia, antes que a transação se concretize. Como referem as observações escritas apresentadas pelo Parlamento, a ESMA foi constituída porque a União Europeia pretendia dispor de um organismo complementar das autoridades nacionais de supervisão, com competência para a supervisão dos valores mobiliários e dos mercados europeus ( 10 ). Em consequência, o Regulamento n.o 236/2012 conferiu à ESMA amplos poderes de aconselhamento, de notificação e de regulamentação relativos às vendas a descoberto.

4. A tese do Reino Unido assenta em quatro fundamentos de anulação. Este Estado‑Membro alega, em primeiro lugar, que os poderes conferidos à ESMA nos termos do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 violam os limites fixados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Meroni/Alta Autoridade no que se refere à delegação de poderes pelas instituições ( 11 ). Em segundo lugar, argumenta que o artigo 28.o tem por objetivo conferir à ESMA poderes para imposição de medidas de aplicação geral com força de lei, o que é contrário ao enunciado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Romano ( 12 ). Em terceiro lugar, sustenta que o artigo 28.o pretende conferir à ESMA poderes para adoção de atos não legislativos de aplicação geral, em violação dos artigos 290.° e 291.° TFUE. Em quarto lugar, o Reino Unido alega que, na medida em que o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 confere à ESMA poderes para tomar medidas individuais vinculativas de terceiros se as medidas adotadas pelas autoridades competentes dos Estados‑Membros forem insuficientes ou inadequadas, o artigo 114.o TFUE é uma base jurídica errada para a adoção dessas medidas.

5. O Parlamento e o Conselho, com o apoio da Comissão e do Reino de Espanha, da República Francesa e da República Italiana, opõem‑se firmemente ao pedido de anulação formulado pelo Reino Unido. Nas suas observações escritas, o Parlamento e o Conselho contestam os fundamentos invocados pelo Reino Unido e exortam o Tribunal de Justiça a ter em consideração a jurisprudência citada pelo Reino Unido, não em abstrato, mas sim à luz da modernização da legislação da UE relativa às agências na sequência do Tratado de Lisboa, especialmente no que diz respeito à revisão jurisdicional de atos das agências com efeitos jurídicos. O Parlamento e o Conselho, com o apoio da Comissão, defendem que o artigo 114.o constitui uma base jurídica adequada para a atribuição à ESMA dos poderes previstos no artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012, porque se traduz numa medida de harmonização no âmbito da legislação do mercado interno da União Europeia.

6. Na minha opinião, no cerne deste processo está o facto de o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 não implicar a delegação de competências a uma agência por qualquer das instituições executivas da União Europeia, ou seja, a Comissão ou, excecionalmente, o Conselho, dizendo respeito à atribuição direta de poderes a uma agência, pelo legislador, ao abrigo de um ato legislativo previsto no artigo 289.o, n.o 3, TFUE. No meu entender, à luz das alterações introduzidas pelo Tratado de Lisboa ( 13 ) e, designadamente, da confirmação, no direito primário da União, de que os atos das agências estão sujeitos a fiscalização jurisdicional ( 14 ), os princípios estabelecidos nos acórdãos Romano e Meroni/Alta Autoridade não escoram as conclusões que o Reino Unido extraiu dessas decisões ( 15 ). Não obstante, na minha opinião, o recurso do Reino Unido deve ter provimento, mas com base no seu quarto fundamento. Isto porque o artigo 114.o TFUE não constitui a base jurídica adequada para o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012.

II — Quadro jurídico

A – Artigos do Tratado relativos às agências

7. Por força dos artigos 15.°, 16.° e 228.° TFUE, «a atuação das instituições, órgãos e organismos» da União pauta‑se pelo respeito do princípio da boa administração ( 16 ), estando as agências sujeitas ao controlo financeiro e à fiscalização do sistema em vigor na União Europeia, nos termos dos artigos 287.° e 325.° TFUE.

8. Ao abrigo do artigo 263.o TFUE, o Tribunal de Justiça fiscaliza também a legalidade dos atos dos órgãos, organismos e agências da União, aos quais se aplica a regra sobre a «inação» prevista no artigo 265.o TFUE. Nos termos do artigo 267.o, os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros podem apresentar ao Tribunal de Justiça questões relativas à validade e à interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos, organismos ou agências da União, podendo também suscitar questões sobre a exceção de ilegalidade prevista no artigo 277.o TFUE ( 17 ).

B – Atos legislativos pertinentes do direito da União

1. Regulamento n.o 1095/2010

9. O n.o 5 do artigo 9.o do Regulamento n.o 1095/2010 confere à ESMA a competência para proibir ou restringir temporariamente determinadas atividades financeiras que ameacem o funcionamento correto e a integridade dos mercados financeiros ou a estabilidade da totalidade ou de parte do sistema financeiro da União, de duas maneiras. A ESMA pode impor proibições ou restrições nos casos especificados e nas condições estabelecidas nos atos legislativos referidos no n.o 2 do artigo 1.o do Regulamento n.o 1095/2012 ( 18 ) ou, se necessário, no caso de uma situação de emergência, nos termos e condições estabelecidos no artigo 18.o deste mesmo regulamento.

2. Regulamento n.o 236/2012

10. O artigo 2.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 236/2012, dispõe o seguinte: «[…] entende‑se por: […] b) ‘Venda a descoberto’, relativamente a uma ação ou a um instrumento de dívida, qualquer venda da ação ou do instrumento de dívida de que o vendedor não seja titular no momento em que celebra o acordo de venda, incluindo vendas em que, no momento em que celebra o acordo de venda, o vendedor tenha tomado de empréstimo ou acordado em tomar de empréstimo as ações ou o instrumento de dívida para entrega na liquidação, excluindo‑se: […]».

11. O artigo 28.o, epigrafado «Poderes de intervenção da ESMA em circunstâncias excecionais», dispõe o seguinte: «1. Nos termos do artigo 9.o, n.o 5, do Regulamento (UE) n.o 1095/2010, a ESMA deve, sem prejuízo do n.o 2 do presente artigo: a) Exigir que as pessoas singulares ou coletivas que detenham posições líquidas curtas relativamente a um determinado instrumento financeiro ou classe de instrumentos financeiros comuniquem a uma autoridade competente ou divulguem publicamente informações pormenorizadas sobre quaisquer posições dessa natureza; ou b) Proibir a participação de pessoas singulares ou coletivas, ou impor condições à sua participação, em vendas a descoberto ou transações que criem ou digam respeito a um instrumento financeiro distinto dos instrumentos financeiros a que se refere o artigo 1.o, n.o 1, alínea c), caso o efeito ou um dos efeitos da transação seja conferir uma vantagem financeira a essa pessoa se ocorrer uma redução do preço ou valor de outro instrumento financeiro. As medidas podem aplicar‑se em circunstâncias específicas ou ser sujeitas a exceções especificadas pela ESMA. Podem, em particular, ser especificadas exceções aplicáveis às atividades de criação de mercado e às atividades do mercado primário. 2. A ESMA só pode tomar decisões ao abrigo do n.o 1 se: a) As medidas referidas no n.o 1, alíneas a) e b), se destinarem a enfrentar uma ameaça para o correto funcionamento e a integridade dos mercados financeiros ou para a estabilidade da totalidade ou de parte do sistema financeiro na União e o caso tiver implicações transfronteiriças; e b) Nenhuma autoridade competente tiver tomado medidas para enfrentar a ameaça ou uma ou mais autoridades competentes tiverem tomado medidas que não sejam adequadas para enfrentar a ameaça. 3. Caso tome as medidas referidas no n.o 1, a ESMA deve ter em conta até que ponto essas medidas: a) Enfrentam de forma significativa a ameaça para o correto funcionamento e a integridade dos mercados financeiros ou para a estabilidade da totalidade ou de parte do sistema financeiro da União ou melhoram significativamente a capacidade das autoridades competentes para controlar a ameaça; b) Não criam riscos de arbitragem regulatória; c) Não têm efeitos prejudiciais sobre a eficiência dos mercados financeiros, incluindo em termos de redução da liquidez nesses mercados ou de criação de incerteza para os participantes no mercado, que sejam desproporcionados relativamente aos seus benefícios. Caso uma ou mais autoridades competentes tomem uma medida ao abrigo dos artigos 18.°, 19.°, 20.° ou 21.°, a ESMA pode tomar qualquer das medidas referidas no n.o 1 do presente artigo sem emitir o parecer previsto no artigo 27.o 4. Antes de decidir impor ou prorrogar qualquer das medidas a que se refere o n.o 1, a ESMA consulta o ESRB [Comité Europeu do Risco Sistémico] e, se considerar apropriado, outras autoridades relevantes. 5. Antes de decidir impor ou prorrogar qualquer das medidas a que se refere o n.o 1, a ESMA notifica as autoridades competentes em questão da medida que se propõe tomar. A notificação deve incluir informações pormenorizadas sobre as medidas propostas, a classe de instrumentos financeiros e as transações a que se aplicam, os elementos comprovativos dos motivos que sustentam as medidas e o momento em que se pretende que estas comecem a produzir efeitos. 6. A notificação deve ser feita com a antecedência mínima de 24 horas relativamente ao momento em que se pretende que a medida comece a produzir efeitos ou seja prorrogada. Em circunstâncias excecionais, a ESMA pode fazer a notificação menos de 24 horas antes do momento em que se pretende que a medida comece a produzir efeitos se não for possível fazê‑lo com 24 horas de antecedência. 7. A ESMA publica no seu sítio web um aviso relativo a cada decisão de impor ou prorrogar qualquer das medidas a que se refere o n.o 1. O aviso deve pelo menos especificar: a) As medidas impostas, incluindo os instrumentos e as classes de transações a que se aplicam, e o respetivo período de vigência; e b) Os motivos pelos quais a ESMA considera necessário impor as medidas, incluindo os elementos comprovativos desses motivos. 8. Após decidir impor ou prorrogar qualquer das medidas a que se refere o n.o 1, a ESMA notifica imediatamente as autoridades competentes das medidas tomadas. 9. As medidas produzem efeitos a partir da data de publicação do aviso no sítio web da ESMA ou num momento posterior à publicação especificado no aviso, e só se aplicam a transações celebradas depois de a medida começar a produzir efeitos. 10. A ESMA deve rever a intervalos adequados e, pelo menos, de três em três meses, as medidas referidas no n.o 1. Se uma medida não for prorrogada até ao final desse período de três meses, caduca automaticamente. Os n.os 2 a 9 aplicam‑se à prorrogação de medidas. 11. As medidas tomadas pela ESMA ao abrigo do presente artigo prevalecem sobre quaisquer medidas anteriores tomadas por autoridades competentes ao abrigo da Secção 1.»

12. O artigo 30.o, em conjugação com o artigo 42.o, do Regulamento n.o 236/2012, habilita a Comissão a adotar atos delegados, especificando, inter alia, os critérios e os fatores a ter em conta pela ESMA para determinar as ameaças a que se refere o artigo 28.o, n.o 2, alínea a).

13. No Capítulo VIII, relativo aos «Atos de Execução», o artigo 44.o do Regulamento n.o 236/2012 estabelece as regras do procedimento do Comité no que se refere à adoção de atos de execução pela Comissão ( 19 ).

14. O n.o 3 do artigo 24.o do Regulamento Delegado n.o 918/2012 da Comissão dispõe o seguinte: «Para efeitos do artigo 28.o, n.o 2, alínea a), uma ameaça ao correto funcionamento e à integridade dos mercados financeiros ou à estabilidade do sistema financeiro na União, no seu todo ou em parte, significa: a) Qualquer ameaça de instabilidade financeira, monetária ou orçamental grave respeitante a um Estado‑Membro ou ao sistema financeiro de um Estado‑Membro, se tal puder constituir uma ameaça grave ao correto funcionamento e à integridade dos mercados financeiros ou à estabilidade do sistema financeiro na União, no seu todo ou em parte; b) A possibilidade de incumprimento por parte de um Estado‑Membro ou de um emitente supranacional; c) Quaisquer danos graves às estruturas físicas de importantes emitentes financeiros, infraestruturas de mercado, sistemas de compensação e liquidação e autoridades de supervisão, que possam afetar seriamente os mercados transfronteiras, em especial, sempre que esses danos decorram de uma catástrofe natural ou de um ataque terrorista, se tal puder constituir uma ameaça grave ao correto funcionamento e à integridade dos mercados financeiros ou à estabilidade do sistema financeiro na União, no seu todo ou em parte; d) Qualquer perturbação grave num sistema de pagamento ou processo de liquidação, em especial se estiver relacionada com operações interbancárias, que cause ou possa causar deficiências ou atrasos significativos de pagamentos ou liquidação nos sistemas de pagamento transfronteiriços da União, nomeadamente se estes puderem dar origem à propagação de tensão financeira ou económica do sistema financeiro da União, no seu todo ou em parte.»

C – Tramitação no Tribunal de Justiça

15. Por petição de 31 de maio de 2012, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 4 de junho de 2012, o Reino Unido intentou recurso contra o Parlamento Europeu e contra o Conselho da União Europeia, nos termos do artigo 263.o TFUE, pedindo a anulação do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 e a condenação dos demandados nas despesas.

16. O Parlamento Europeu e o Conselho da União Europeia defendem que o Tribunal de Justiça deve negar provimento ao pedido na sua totalidade, quanto ao mérito, e condenar o Reino Unido nas despesas.

17. A Comissão Europeia e o Reino de Espanha, a República Francesa e a República Italiana intervieram em apoio do Parlamento e do Conselho.

18. Participaram na audiência que teve lugar em 11 de junho de 2013 o Reino Unido, o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão, bem como Espanha, França e Itália.

III — Análise jurídica

A – As agências na União Europeia

19. A Comissão caracterizou as «agências europeias de regulação» como «entidades jurídicas autónomas criadas pelo legislador para participar na regulação de um setor à escala europeia e na execução de uma determinada política comunitária» ( 20 ). Atualmente, existem ( 21 ) ou estão em vias de constituição na União Europeia mais de trinta agências descentralizadas, algumas das quais com competência para tomar decisões vinculativas. Como é bem sabido, a «agencialização» é um processo que teve um desenvolvimento significativo na União Europeia desde o início deste milénio. Como observa um texto, o desafio consiste, e sempre consistiu, em conseguir um equilíbrio entre as vantagens funcionais e a independência das agências e o risco de se transformarem em «centros incontroláveis de poderes arbitrários» ( 22 ).

20. No entanto, as agências na União Europeia são diferentes, em termos das respetivas bases jurídicas, da orgânica e das competências de que foram investidas. A ESMA não figura entre as agências criadas diretamente por disposição do Tratado ( 23 ). No extremo oposto, a ESMA também não é uma agência com funções meramente consultivas, não obstante o aconselhamento ter uma parte importante nas suas atribuições ( 24 ).

21. A ESMA pode ser classificada como uma agência de regulação que colabora na elaboração da regulamentação da UE relativa ao alargamento do mercado interno. As principais diferenças entre as agências de execução e as agências de regulação residem no facto de as agências de execução implementarem programas que envolvem despesa e estarem diretamente dependentes da Comissão, respondendo exclusivamente perante esta, ao passo que as agências de regulação definem sobretudo regras comuns e prestam serviços e funcionam na alçada de uma junta de gestão e de supervisão composta por representantes dos Estados‑Membros e por alguns representantes da Comissão ( 25 ).

22. A ESMA não é uma agência de execução criada pela Comissão para exercer as funções previstas no artigo 6.o do Regulamento (CE) n.o 58/2003 que define o estatuto das agências de execução encarregadas de determinadas funções de gestão de programas comunitários ( 26 ). Estas são organismos que funcionam por subdelegação de poderes da Comissão ( 27 ).

23. No entanto, a ESMA é uma agência que toma decisões, da mesma natureza que o Instituto de Harmonização do Mercado Interno (IHMI) ( 28 ), o Instituto Comunitário das Variedades Vegetais (CPVO) ( 29 ), a Agência Europeia para a Segurança da Aviação (EASA) ( 30 ), a Agência Europeia dos Produtos Químicos (ECHA) ( 31 ), a Agência Europeia de Medicamentos (EMA) ( 32 ) e a Agência de Cooperação dos Reguladores da Energia (ACER) ( 33 ), no sentido de que é a própria ESMA que toma algumas das suas decisões, incluindo as adotadas nos termos do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012, sem intervenção da Comissão ( 34 ).

24. Há, no entanto, uma importante diferença entre a ESMA e as agências de regulação que atuam noutros domínios que não o dos mercados financeiros, e que é fulcral para a resolução do caso em apreço. Embora a alguns dos organismos de criação mais recente, como a EASA ou a ECHA, tenham sido atribuídos de poderes de regulação mais amplos do que os anteriores, o modo pouco claro como se processou a atribuição e a multiplicidade de controlos a que tais poderes estão sujeitos revela que não houve intenção de os dotar de uma competência hierarquicamente superior à dos seus homólogos nacionais ( 35 ). Como a própria Comissão reconheceu na audiência, outras agências de regulação não podem tomar decisões juridicamente vinculativas, tendo como destinatárias pessoas jurídicas individualizadas, em substituição de uma decisão ou da inação de uma autoridade nacional competente, que pode discordar da decisão tomada pela ESMA. E, no entanto, é precisamente esta competência que o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 confere à ESMA ( 36 ). Nos termos do n.o 11 do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012, as medidas tomadas pela ESMA prevalecem sobre quaisquer medidas anteriores tomadas pelas autoridades nacionais competentes.

25. Nas suas observações escritas, o Parlamento salientou que, além das três ESAs, só a Agência Europeia de Medicamentos foi constituída com base jurídica unicamente no artigo 114.o TFUE. Contudo, esta agência não dispõe de poderes de intervenção análogos aos que o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 prevê ( 37 ). Chamo a atenção para o facto de a Agência Europeia de Medicamentos ter sido criada com base nas disposições conjugadas dos artigos 114.° e 168.° TFUE ( 38 ), o IHMI e o ICVV com base no artigo 352.o TFUE e a AESA com base no artigo 100.o TFUE ( 39 ).

26. Na minha opinião, o quarto fundamento de anulação apresentado pelo Reino Unido, respeitante à inadequabilidade do artigo 114.o TFUE como base jurídica para a adoção do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 é, logicamente, prévio à questão da conformidade dos poderes conferidos à ESMA por esta disposição, com o direito constitucional da União Europeia e, em especial, com a jurisprudência Romano e Meroni/Alta Autoridade. Do ponto de vista do direito constitucional, a apreciação da base jurídica do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012, que é um ato legislativo na aceção do n.o 3 do artigo 289.o TFUE, tem que ser prévia à das questões jurídicas subordinadas relacionadas com o seu conteúdo. Por conseguinte, começarei por analisar o quarto fundamento de anulação invocado pelo Reino Unido, debruçando‑me seguidamente sobre as restantes três questões, em conjunto.

B – O artigo 114.o TFUE e questões inerentes relativas à base jurídica

1. O artigo 114.o TFUE como base jurídica para a constituição da ESMA

27. Segundo um estudo recentemente publicado, até há uma década atrás, a maior parte das agências foi constituída com base no artigo 352.o TFUE ( 40 ). Visto isso e dados os poderes conferidos à ESMA para «impor decisões vinculativas às autoridades locais de supervisão e participantes no mercado», não surpreende que tenha sido posta em causa a adequabilidade do artigo 114.o TFUE como base jurídica dessa competência ( 41 ). Na minha opinião, um controlo jurisdicional rigoroso do recurso ao artigo 114.o TFUE reveste particular importância à luz da tendência do legislador da União, aproximadamente ao longo destes últimos oito anos, para basear a constituição de agências recorrendo sobretudo em «competências técnicas específicas em determinados domínios» em vez do artigo 352.o TFUE ( 42 ). Contudo, nesta matéria, há que distinguir entre a base jurídica para a constituição de uma agência e a que se aplica aos poderes que lhe são conferidos.

28. A jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o recurso ao artigo 114.o TFUE para basear a constituição de agências e a participação destas últimas na promulgação de medidas da União Europeia evoluiu consideravelmente, sobretudo no decurso na última década. Expõem‑se em seguida as medidas tomadas.

29. No processo C‑66/04, Reino Unido/Parlamento (aromatizantes de fumo) ( 43 ), o Tribunal de Justiça decidiu que o artigo 114.o TFUE era a base jurídica correta para a Comissão tomar medidas, em estreita colaboração com a Autoridade para a Segurança dos Alimentos, porque constituía «um meio adequado» para alcançar «a aproximação pretendida» das legislações dos Estados‑Membros ( 44 ). Nesse processo, o Tribunal de Justiça aprovou um modelo legislativo com várias fases como medida de aproximação na aceção do artigo 114.o TFUE, sendo o regulamento em causa «uma etapa intermédia no processo de aproximação dos direitos dos Estados‑Membros» ( 45 ), e trabalhando a Comissão, para este objetivo, em colaboração com a Autoridade para a Segurança dos Alimentos.

30. O âmbito de aplicação do artigo 114.o TFUE como base jurídica para a constituição de agências foi alargado no processo ENISA ( 46 ). O Tribunal de Justiça entendeu que a criação de uma agência que prestasse pareceres à Comissão relativamente a questões de natureza técnica podia constituir uma medida de aproximação na aceção do artigo 114.o TFUE, quer devido à necessidade de aconselhamento técnico ( 47 ) quer pelo facto de «o legislador [ter considerado] que a criação de um organismo comunitário como a Agência era um meio adequado de prevenir o aparecimento de disparidades suscetíveis de levantar obstáculos ao bom funcionamento do mercado interno nesta matéria» ( 48 ).

31. No acórdão ENISA, o Tribunal de Justiça salientou ainda que o artigo 114.o TFUE só pode ser utilizado como base jurídica quando resulte objetiva e efetivamente de um ato jurídico que o seu objeto consiste na melhoria das condições de estabelecimento e de funcionamento do mercado interno ( 49 ). Ao utilizarem nesse artigo a expressão «medidas relativas à aproximação», os autores do Tratado quiseram conferir ao legislador comunitário, em função do contexto geral e das circunstâncias específicas da matéria a harmonizar, uma margem de apreciação quanto à técnica de aproximação mais adequada para alcançar o resultado pretendido, designadamente nos domínios que se caracterizam por particularidades técnicas complexas ( 50 ).

32. Nesta base, o Tribunal de Justiça chegou a uma conclusão importante relativamente aos poderes gerais das agências para aprovar medidas juridicamente vinculativas de terceiros. Como nada na letra do artigo 114.o TFUE permitia concluir que as medidas tomadas pelo legislador comunitário com fundamento nessa disposição tivessem como destinatários apenas os Estados‑Membros, o legislador podia considerar necessário prever a criação de um organismo da União encarregue de contribuir para a realização de um processo de harmonização ( 51 ). Consequentemente, o artigo 114.o TFUE constituía uma base jurídica adequada para a adoção do Regulamento n.o 460/2004, que criou a ESMA.

33. Parece que o legislador da UE teve preocupações semelhantes às do Tribunal de Justiça no processo ENISA, quando optou por aprovar medidas específicas relativamente às vendas a descoberto e decidiu conferir à ESMA determinadas atribuições e responsabilidades neste domínio. Isto mesmo ressalta do primeiro considerando do Regulamento n.o 236/2012 ao referir que, no pico da crise financeira, em setembro de 2008, as medidas adotadas pelos Estados‑Membros relativamente às vendas a descoberto foram «divergentes, já que a União carece de um enquadramento legislativo comum específico para as questões associadas às vendas a descoberto». Idêntico entendimento parece decorrer do segundo considerando do Regulamento n.o 236/2012 ( 52 ), segundo o qual é necessário harmonizar as regras aplicáveis às vendas a descoberto e a determinados aspetos dos swaps de risco de incumprimento, a fim de impedir a criação de obstáculos ao correto funcionamento do mercado interno; caso contrário, é provável que os Estados‑Membros continuem a tomar medidas divergentes.

34. Por conseguinte, na minha opinião não pode haver, em princípio, qualquer objeção à criação da ESMA e à regulamentação das suas atribuições e poderes tendo como base jurídica o artigo 114.o TFUE. Em termos gerais e na perspetiva das suas funções mais alargadas ( 53 ), o papel da ESMA no contexto da aproximação das regras dos Estados‑Membros aplicáveis às vendas a descoberto preenche as condições estabelecidas pelo Tribunal de Justiça no acórdão ENISA. No entanto, os poderes especiais da ESMA ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 exigem uma apreciação mais rigorosa.

2. O artigo 114.o TFUE como base jurídica do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012

35. As objeções formuladas pelo Reino Unido no seu quarto fundamento de anulação não chegam a constituir um ataque global à base jurídica para a constituição da ESMA; dizem respeito aos poderes atribuídos à ESMA pelo artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 ( 54 ). O Reino Unido formulou a sua objeção relativamente ao artigo 114.o TFUE alegando que esta disposição do Tratado não permite que sejam tomadas medidas individuais dirigidas a pessoas singulares ou coletivas pelo que, na medida em que o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 pretende conferir poderes para impor essas medidas, viola o previsto no artigo 114.o TFUE ( 55 ).

36. Como já referi, em princípio não é possível formular objeções ao recurso ao artigo 114.o TFUE como base jurídica para a atribuição às agências de competência para tomarem decisões juridicamente vinculativas de terceiros. Porém, a pedra angular para apreciar se a atribuição desses poderes a uma agência é abrangida no âmbito do artigo 114.o TFUE consiste em saber se as decisões da agência em causa contribuem para ou realizam a harmonização do mercado interno, no sentido em que este conceito é utilizado no direito da UE.

37. Porém, a invocação do artigo 114.o TFUE como única base jurídica para o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 não tem sustentação na jurisprudência do Tribunal de Justiça, porque a atribuição de poderes de decisão à ESMA por força desse artigo, em substituição da apreciação das autoridades nacionais competentes, não pode ser considerada uma medida de «aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros, que tenham por objeto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno» na aceção do artigo 114.o TFUE ( 56 ).

38. Os poderes conferidos à ESMA ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 vão além da harmonização do mercado interno, pelos motivos que a seguir se expõem.

a) Análise do conteúdo dos poderes conferidos à ESMA ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012

39. O artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 tem como efeito consagrar a nível da União e, mais precisamente, da ESMA, uma competência de intervenção que se exerce em circunstâncias equivalentes às que justificam o exercício dos poderes de intervenção das autoridades competentes dos Estados‑Membros, nos termos dos artigos 18.°, 20.° e 22.° do Regulamento n.o 236/2012. Além disso, os poderes conferidos pelo artigo 28.o só podem ser exercidos se as referidas autoridades nacionais não tiverem tomado medidas adequadas para enfrentar «uma ameaça para o correto funcionamento e a integridade dos mercados financeiros ou para a estabilidade da totalidade ou de parte do sistema financeiro na União» [v. artigo 28.o, n.o 2, alíneas a) e b), do Regulamento n.o 236/2012].

40. Como o Reino Unido salientou na audiência, por definição a ESMA toma decisões numa matéria sobre a qual a autoridade competente relevante tomou uma decisão diferente. Além disso, nos termos do n.o 4 do artigo 28.o e do trigésimo terceiro considerando do Regulamento n.o 236/2012, a única entidade que ESMA é obrigada a consultar antes de impor essas medidas é o Comité Europeu do Risco Sistémico («ESRB») ( 57 ) e nem a Comissão nem o Conselho estão ligados ao processo decisório enquanto instituições. Como já referi, nos termos do n.o 11, do artigo 28.o, do Regulamento n.o 236/2012, as medidas tomadas pela ESMA prevalecem sobre quaisquer medidas anteriores tomadas por autoridades competentes.

41. Dito isto, não é possível argumentar‑se plausivelmente que os poderes de que a ESMA dispõe ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 sejam totalmente indefinidos. Como já observei, o conceito ínsito no artigo 28.o, n.o 2, alínea a) do Regulamento n.o 236/2012 foi desenvolvido com mais pormenor no artigo 24.o, n.o 3, do Regulamento Delegado n.o 918/2012 da Comissão ( 58 ).

42. O exercício dos poderes conferidos pelo artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 está sujeito às seguintes condições e limitações; a ESMA deve ter em conta até que ponto as medidas «enfrentam de forma significativa a ameaça para o correto funcionamento e a integridade dos mercados financeiros ou para a estabilidade da totalidade ou de parte do sistema financeiro da União ou melhoram significativamente a capacidade das autoridades competentes para controlar a ameaça»; [(v. artigo 28.o, n.o 3, alínea a)] «não criam riscos de arbitragem regulatória»; [(artigo 28.o, n.o 3, alínea b)] e «não têm efeitos prejudiciais sobre a eficiência dos mercados financeiros, incluindo em termos de redução da liquidez nesses mercados ou de criação de incerteza para os participantes no mercado, que sejam desproporcionados relativamente aos seus benefícios». [(artigo 28.o, n.o 3, alínea c)].

43. Além disso, o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 prevê as garantias processuais seguidamente referidas. Como já referi, a ESMA é obrigada a consultar o ESRB. Se considerar conveniente, pode consultar outras autoridades relevantes, mas não tem obrigação de o fazer (artigo 28.o, n.o 4). A ESMA é obrigada a notificar as autoridades competentes em questão da medida que se propõe tomar ou prorrogar com a antecedência mínima de 24 horas relativamente ao momento em que se pretende que a medida comece a produzir efeitos ou seja prorrogada, salvo em «circunstâncias excecionais» (n.os 5 e 6 do artigo 28.o) e, uma vez impostas as medidas, tem que notificar as autoridades competentes (n.o 8 do artigo 28.o). Por último, a ESMA é obrigada a publicar no seu sítio da Internet um aviso relativo a cada decisão de impor ou prorrogar qualquer das medidas, incluindo os motivos pelos quais as considera necessárias (n.o 7 do artigo 28.o) e, de três em três meses, a rever quaisquer medidas que tenham sido tomadas. Se não expirarem (n.o 10 do artigo 28.o). Voltarei às condições relativas ao exercício dos poderes da ESMA ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012, quando apreciar a relevância da jurisprudência Meroni/Alta Autoridade para a decisão da causa.

44. Porém, importa ter em mente o alcance dos poderes de que a ESMA se encontra investida em relação a terceiros. Como já foi referido, a intervenção da ESMA ao abrigo do artigo 28.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 236/2012 pode implicar que terceiros, pessoas singulares ou coletivas, que detenham posições líquidas curtas relativamente a um determinado instrumento ou classe de instrumentos financeiros tenham a obrigação de divulgar informações sobre quaisquer posições dessa natureza. Além disso, segundo dispõe o artigo 28.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 236/2012 a ESMA pode impor proibições ou condições às vendas a descoberto ou transações similares.

45. Na minha opinião, contrariamente aos argumentos expostos nas observações escritas da Comissão, esta disposição vai muito além do poder de «prescrever medidas relativas a dado produto ou categoria de produtos e, sendo caso disso, medidas individuais relativas a tais produtos» ( 59 ). De facto, neste contexto a ESMA não desenvolve regras específicas e mais detalhadas aplicáveis a um certo serviço ou produto financeiro, como é o caso, por exemplo, quando a Comissão exerce os seus poderes para unificar a estratégia dos Estados‑Membros em relação a um produto ao abrigo do artigo 13.o da Diretiva 2001/95/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 3 de dezembro de 2001 relativa à segurança geral dos produtos ( 60 ) adotada ao abrigo do artigo 114.o TFUE. Pelo contrário, a ESMA tem poderes para intervir, em condições de concorrência num mercado financeiro que são da alçada da autoridade nacional competente, sempre que é confrontada com circunstâncias excecionais. Na minha opinião, no direito da União, a situação mais análoga com os poderes da ESMA ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 é a dos poderes de intervenção de que a Comissão dispõe contra o dumping no setor da agricultura, ou seja, num setor em que a Comissão executa uma política comum da União Europeia.

46. Assim, um ato adotado com fundamento no artigo 114.o TFUE deve ter efetivamente por objeto a melhoria das condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno. Se a mera constatação de disparidades entre as regulamentações nacionais bem como do risco abstrato de entraves às liberdades fundamentais ou de distorções de concorrência fosse suficiente para justificar a escolha do artigo 114.o TFUE como base jurídica, a fiscalização jurisdicional do respeito da base jurídica ficaria desprovida de eficácia. Nessas circunstâncias, o Tribunal de Justiça estaria impedido de exercer a função, que lhe incumbe por força do artigo 19.o TUE, de garantir o respeito do direito na interpretação e aplicação do Tratado ( 61 ). Portanto, ao apreciar se o artigo 114.o TFUE constitui a base jurídica para uma determinada medida da União, o Tribunal de Justiça deve verificar se o ato cuja validade é posta em causa prossegue efetivamente os verdadeiros objetivos de melhoria das condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno, invocados pelo legislador da União ( 62 ).

47. Além disso, o potencial aparecimento de obstáculos futuros às trocas comerciais resultantes de disparidades das legislações dos Estados‑Membros não é suficiente. O aparecimento de tais obstáculos deve ser verosímil e a medida em causa deve destinar‑se à sua prevenção ( 63 ).

b) O artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012, no contexto da jurisprudência do Tribunal de Justiça referente ao artigo 114.o TFUE como base jurídica

48. No acórdão ENISA, o Tribunal de Justiça decidiu que o legislador da UE poderia considerar necessário prever a criação de um organismo comunitário encarregue de contribuir para a realização de um processo de harmonização «em situações nas quais, para facilitar a transposição e a aplicação uniformes de atos baseados na referida disposição, seja adequado adotar medidas não vinculativas de acompanhamento e enquadramento» ( 64 ).

49. Além disso, o Tribunal de Justiça sublinhou que as missões confiadas a um organismo dessa natureza devem estar estreitamente ligadas às matérias objeto dos atos de aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros, como sucede, nomeadamente, quando esse organismo presta serviços às autoridades nacionais e aos operadores que têm influência na execução homogénea dos instrumentos de harmonização e são suscetíveis de facilitar a aplicação destes ( 65 ).

50. No entanto, os poderes de decisão atribuídos à ESMA nos termos do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 em pouco se assemelham às medidas descritas pelo Tribunal de Justiça nestes importantes trechos do acórdão ENISA. Primeiro, as decisões adotadas ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 são juridicamente vinculativas, ao passo que, no processo ENISA, o Tribunal de Justiça teve que apreciar medidas juridicamente não vinculativas. Embora isto não seja em si ou por si mesmo controvertido, não se percebe bem de que modo o exercício de poderes ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 poderia contribuir para uma harmonização do género que o Tribunal referiu no acórdão ENISA. A sua função é antes elevar os poderes de execução previstos nos artigos 18.°, 20.° e 22.° do Regulamento n.o 236/2012 do nível nacional para o da União, em caso de desacordo entre a ESMA e a autoridade nacional competente ou entre autoridades nacionais.

51. De facto, o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 cria um mecanismo de decisão de emergência a nível da União quando as relevantes autoridades nacionais competentes não estão de acordo relativamente às medidas a tomar. Devido às regras de votação da ESMA, essas medidas devem ser tomadas por uma maioria qualificada dos membros do seu Conselho de Supervisores ( 66 ).

52. Daqui decorre que o resultado do exercício dos poderes conferidos à ESMA ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 não é a harmonização ou a adoção de uma prática uniforme a nível dos Estados‑Membros, mas sim a substituição do processo decisório nacional a que se referem os artigos 18.°, 20.° e 22.° do Regulamento n.o 236/2012, pelo processo decisório da UE.

53. Por conseguinte, embora as observações escritas do Parlamento afirmem corretamente que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, as agências podem ser constituídas e investidas nas suas atribuições com base no artigo 114.o TFUE desde que se insiram num contexto normativo que aproxime disposições pertinentes para o mercado interno ( 67 ), o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 vai além destes limites.

3. O artigo 352.o TFUE como base jurídica adequada para o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012

54. Por uma questão de exaustividade, acrescentaria que, na minha opinião, o artigo 352.o TFUE teria sido a base jurídica adequada para o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012. Isto porque há claramente necessidade de uma atuação a nível da União uma vez que, num mercado integrado de instrumentos financeiros, a ação ou inação de uma autoridade nacional competente no que se refere às vendas a descoberto pode ter efeitos transfronteiriços significativos. Estes efeitos podem incluir distorções no sistema bancário de outros Estados‑Membros que não sejam os do mercado onde se realizam as vendas a descoberto. Consequentemente, em situações que constituam uma ameaça para o correto funcionamento e a integridade dos mercados financeiros ou para a estabilidade da totalidade ou de parte do sistema financeiro na União, parece necessário e proporcionado um processo decisório centralizado que permita a aplicação uniforme das regras da União aplicáveis às vendas a descoberto. Contudo, pelas razões que já expliquei, um processo decisório centralizado e de emergência, que substitua a decisão pela autoridade competente do Estado‑Membro, sem a sua concordância, ou que a substitua no caso de não existir, não se pode considerar abrangido no conceito de «aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros».

55. Isto dito, na minha opinião o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 é «necessário» na aceção do artigo 352.o para «atingir um dos objetivos» estabelecidos pelos Tratados. Lembro aqui o processo Massey‑Ferguson GmbH ( 68 ), no qual o Tribunal de Justiça decidiu que o funcionamento de uma união aduaneira exige «necessariamente» a determinação uniforme do valor aduaneiro das mercadorias importadas de países terceiros de forma a que o nível de proteção assegurado pela Pauta Aduaneira Comum seja o mesmo em toda a Comunidade ( 69 ). Pelos motivos expostos, os poderes de intervenção da ESMA ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 têm a mesma natureza «necessária» para atingir os objetivos do mercado interno, devido às implicações transfronteiriças de qualquer atuação inadequada dos Estados‑Membros em matéria de vendas a descoberto.

56. Além disso, refira‑se que o facto de o funcionamento do mercado comum ser «influenciado» pelas vendas a descoberto não é suficiente para sustentar o artigo 114.o TFUE como base jurídica do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 ( 70 ). Por outras palavras, o artigo 114.o TFUE não é uma base jurídica disponível e alternativa que evite o recurso ao artigo 352.o TFUE ( 71 ). As intervenções possíveis da ESMA ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 vão além da harmonização prevista no artigo 114.o TFUE. Todavia, são necessárias para o funcionamento do mercado interno da União, devido à perturbação que pode resultar do facto de um Estado‑Membro não ter evitado as consequências das vendas a descoberto em circunstâncias excecionais ( 72 ).O recurso ao artigo 352.o TFUE também não pode «constituir um fundamento para alargar o domínio das competências» da União «para além do quadro geral resultante do conjunto das disposições» do Tratado UE e, «em particular, das que definem as missões e as ações» da União ( 73 ).

57. Além disso, o Tribunal de Justiça aprovou expressamente o recurso ao artigo 352.o TFUE para medidas «que visam especificamente particulares» ( 74 ) quando as medidas em causa fazem parte dos objetivos da União Europeia, na aceção do artigo 352.o TFUE ( 75 ). Na minha opinião, e devido ao impacto no funcionamento do mercado interno que pode resultar da ausência de ação adequada das autoridades competentes dos Estados‑Membros relativamente às vendas a descoberto, os objetivos do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 são coincidentes com os da União Europeia, na aceção do artigo 352.o TFUE ( 76 ).

58. Como o artigo 352.o TFUE exige unanimidade dos Estados‑Membros, a adequação da base jurídica de adoção do Regulamento n.o 236/2012, em termos da amplitude do consenso em que assentou a adoção do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 não é uma questão irrelevante. Foi referido na audiência que o Reino Unido se opunha ao artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 porque o processo legislativo ordinário previsto no artigo 114.o TFUE exige apenas uma maioria qualificada de votos no Conselho ( 77 ). Como atrás foi referido, não há direito de veto quando o Conselho de Supervisores da ESMA exerce os seus poderes ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 [delibera por maioria qualificada de votos]. Desde o Tratado de Lisboa, o n.o 2 do artigo 352.o TFUE exige que a Comissão alerte os Parlamentos nacionais para as propostas baseadas neste artigo ( 78 ). O recurso ao artigo 352.o TFUE como base jurídica do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 teria aberto caminho a uma maior democraticidade ( 79 ).

59. Por estes motivos, concluo que o Tribunal de Justiça deve anular o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 com fundamento em falta de competência, uma vez que o artigo 114.o TFUE não foi a base jurídica adequada para a sua adoção ( 80 ).

C – Os pedidos do Reino Unido com base na jurisprudência Meroni/Alta Autoridade e Romano, à luz dos artigos 290.° e 291.° TFUE

1. Observações preliminares

60. Dada a conclusão a que cheguei relativamente ao quarto fundamento de anulação apresentado ao Tribunal de Justiça pelo Reino Unido, exponho o meu raciocínio quanto aos primeiro e terceiro fundamentos apenas para a eventualidade de o Tribunal de Justiça considerar que o artigo 114.o TFUE constitui uma base jurídica adequada para a adoção do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012. Na minha opinião, as alterações introduzidas pelo Tratado de Lisboa que dizem respeito à distinção entre medidas delegadas (normativas) e poderes de execução (executivos) ( 81 ), bem como as que consagram a fiscalização jurisdicional dos atos das agências na arquitetura jurisdicional da União, implicam que a jurisprudência Meroni/Alta Autoridade e Romano deve ser revista no presente contexto do direito constitucional da União Europeia.

a) A decisão do Tribunal de Justiça no processo Meroni/Alta Autoridade

61. O processo Meroni/Alta Autoridade, de 1958, tinha como objeto uma contestação do sistema de perequação de sucata importada de países terceiros, estabelecido ao abrigo do Tratado CECA e, mais particularmente, uma importância fixa estipulada pela Alta Autoridade, na sequência de duas decisões tomadas pelo Serviço Comum dos Consumidores de Sucata e pela Caixa de Perequação de Sucatas Importadas (os «organismos de Bruxelas») aos quais a Alta Autoridade da CECA confiara a aplicação do sistema. Estes dois organismos de Bruxelas eram entidades de direito privado belga.

62. No acórdão Meroni/Alta Autoridade, o Tribunal de Justiça declarou que a Alta Autoridade podia delegar os seus poderes a uma entidade ou entidades externas. Esta delegação estava, no entanto, sujeita a restrições impostas pelo Tratado CECA. O Tribunal considerou que a Alta Autoridade não podia conceder à autoridade delegatária competências diferentes daquelas de que a Alta Autoridade estava investida pelo Tratado CECA ( 82 ). Por exemplo, ao contrário dos atos jurídicos da própria Alta Autoridade, as decisões tomadas pelos organismos de Bruxelas não estavam sujeitas à fiscalização jurisdicional do Tribunal de Justiça nas condições fixadas pelo artigo 33.o do Tratado CECA ( 83 ). Além disso, o Tribunal de Justiça assinalou que as delegações de competências só eram legítimas se fossem necessárias para o cumprimento das atribuições da Alta Autoridade. Qualquer delegação de competências só podia dizer respeito a poderes executivos claramente definidos, cujo exercício tinha de estar integralmente subordinado à supervisão da Alta Autoridade ( 84 ).

63. Foi neste contexto que o Tribunal de Justiça chegou à sua bem conhecida decisão de que a «delegação de poderes aos organismos de Bruxelas pela Decisão n.o 14/55 confere a esses organismos uma latitude que implica uma ampla margem de apreciação e não pode ser considerada compatível com os requisitos do Tratado» ( 85 ).

64. Portanto, do contexto em que o Tribunal de Justiça proferiu a sua decisão no acórdão Meroni/Alta Autoridade resulta claro para mim que as suas preocupações foram de duas ordens: em primeiro lugar, o Tribunal teve em atenção a inexistência de fiscalização jurisdicional dos atos dos organismos de Bruxelas e, em segundo lugar, tentou evitar que a Alta Autoridade delegasse poderes que excediam os seus próprios e que estavam definidos de forma tão ampla que chegavam a ser arbitrários. Portanto, em minha opinião, o Tribunal de Justiça mostrou‑se concordante com os imperativos constitucionais de controlo jurisdicional efetivo e de equilíbrio institucional.

b) Conclusões do Tribunal de Justiça no acórdão Romano

65. Nas conclusões a que chegou no acórdão Romano, o Tribunal revelou idênticas preocupações. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça teve que apreciar um pedido prejudicial apresentado pelo Tribunal do Trabalho belga relativamente à validade e interpretação da Decisão da Comissão Administrativa das Comunidades Europeias para a Segurança Social dos Trabalhadores Migrantes («Comissão Administrativa») ( 86 ) e à interpretação do Regulamento (CEE) n.o 574/72 do Conselho, de 21 de março de 1972, que estabelece as modalidades de aplicação do Regulamento (CEE) n.o 1408/71 relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados e suas famílias que se deslocam no interior da Comunidade ( 87 ). A Comissão Administrativa fora criada nos termos deste último regulamento e tinha tomado uma decisão com efeitos negativos na importância a pagar a G. Romano, por pensões a que este tinha direito.

66. Pronunciando‑se sobre os poderes da Comissão Administrativa, o Tribunal de Justiça chegou à bem conhecida decisão de que «[…] decorre tanto do artigo 155.o do Tratado como do sistema jurisdicional estabelecido pelo Tratado e nomeadamente pelos seus artigos 173.° e 177.°, que um órgão como a Comissão Administrativa não pode ser dotado pelo Conselho de competência para adotar atos com força de lei» ( 88 ).

67. Como foi assinalado na audiência, as versões do acórdão Romano, em língua francesa, neerlandesa, alemã e espanhola, mostram que o seu alcance se limitava a proibir as agências de adotar medidas normativas. Por exemplo, o n.o 20 da versão francesa do texto do acórdão Romano, utiliza a expressão «actes revêtant un caractère normatif». Por conseguinte a tradução inglesa «acts having the force of law» tem que ser entendida à luz das outras versões linguísticas.

2. A jurisprudência Meroni/Alta Autoridade e Romano no contexto da atual legislação da UE relativa às agências de regulação

68. Tem‑se dito que o Tribunal de Justiça ainda não aplicou os ensinamentos da jurisprudência Meroni/Alta Autoridade a qualquer das atuais agências da UE ( 89 ). Muito sucintamente, o problema consiste em conciliar a proliferação de agências com a proibição de delegar nestas e noutros organismos poderes discricionários exageradamente amplos e/ou insuficientemente definidos, como refere o acórdão Meroni/Alta Autoridade ( 90 ), e com a proibição, estabelecida no acórdão Romano, de as agências adotarem medidas «com força de lei».

69. Vale a pena salientar as diferenças fundamentais de natureza factual e jurídica entre as agências, apreciadas pelo Tribunal de Justiça em 1958, no acórdão Meroni/Alta Autoridade, e a forma como as agências operam atualmente. Essas diferenças foram descritas da seguinte forma por um autor: «Os organismos de Bruxelas [mencionados no processo Meroni/Alta Autoridade] eram entidades de direito privado, ao passo que as agências da União Europeia são organismos públicos ao abrigo do direito da União. Embora faça todo o sentido qualificar as primeiras como ‘entidades exteriores’, o mesmo não acontece com os segundos. As competências dos organismos de Bruxelas foram conferidas pela Alta Autoridade, ao passo que as agências da UE são criadas e investidas de competências pelo legislador da União. Além disso, no acórdão Meroni/Alta Autoridade a decisão foi proferida nos termos do Tratado CECA, e as atuais agências da UE operam nos termos dos Tratados UE» ( 91 ).

70. As reservas quanto à pertinência da decisão Romano para o direito atual relativo às agências são ilustradas no próprio acórdão. Na minha opinião é patente que, ao excluir a atribuição de poderes legislativos à agência em causa, o Tribunal de Justiça teve em mente a inexistência, no Tratado CEE na versão então em vigor, de um órgão para a fiscalização jurisdicional dessas medidas. Porém, o Tratado de Lisboa preencheu esta lacuna, reconfigurou a delegação de poderes legislativos ao abrigo do artigo 290.o TFUE e clarificou o âmbito de aplicação e o exercício dos poderes de execução ao abrigo do artigo 291.o TFUE.

71. No que diz respeito ao acórdão Meroni/Alta Autoridade, as preocupações do Tribunal de Justiça no que se refere ao equilíbrio institucional e à necessidade de ilegalizar delegações de poderes exageradamente amplos e/ou arbitrários são atualmente tão pertinentes como eram em 1958. Contudo, também devem ser abordados tendo em devida conta a evolução registada no direito primário da União, patente nos artigos 290.° e 291.° TFUE.

72. Como na próxima Secção se demonstra, a evolução do direito constitucional da União ao abrigo do Tratado de Lisboa resolveu as principais questões com os quais o Tribunal de Justiça se defrontou nos processos Meroni/Alta Autoridade e Romano; designadamente a inexistência de critérios, com base em Tratados, para a atribuição e delegação de poderes de modo a assegurar o respeito pelo equilíbrio institucional e o vazio em termos de fiscalização jurisdicional de atos das agências juridicamente vinculativos.

3. Alterações introduzidas pelo Tratado de Lisboa

73. Como atrás referi, a competência do Tribunal de Justiça para fiscalizar os atos dos «órgãos ou organismos da União destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros» é atualmente confirmada pelo primeiro parágrafo do artigo 263.o TFUE e o segundo parágrafo do mesmo artigo prevê que, para fiscalizar os atos das agências, o Tribunal de Justiça pode utilizar os fundamentos tradicionalmente previstos no direito da União Europeia ( 92 ). Nos termos do primeiro parágrafo do artigo 265.o TFUE, o trabalho das agências também pode ser objeto de ações por omissão e a alínea b) do artigo 267.o TFUE assegura que as agências também estão sujeitas à fiscalização da validade nos tribunais nacionais. As agências foram incluídas na última fase da arquitetura jurisdicional da União graças à exceção de ilegalidade prevista artigo 277.o, que se aplica a atos de alcance geral. Em contraste, nas disposições relativas à reparação de danos e à responsabilidade extracontratual das instituições da União, designadamente nos artigos 268.° e 340.° TFUE, não se faz qualquer referência às agências mas, de acordo com a jurisprudência, é possível pedir o pagamento de uma indemnização pelos danos causados por medidas tomadas pelas agências ( 93 ).

74. Atendendo às disposições do Tratado atrás referidas, é evidente que as agências podem ser dotadas de competência para tomar decisões juridicamente vinculativas destinadas a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros. Caso contrário, estas alterações ao Tratado não fariam sentido. Portanto, na minha opinião, do mesmo modo que não há objeção, per se, à adoção, por agências como a ESMA, de decisões com efeitos jurídicos em relação a terceiros, como os investidores ou operadores nos mercados de valores mobiliários, também não pode haver objeção per se a essas decisões, com fundamento nos acórdãos Meroni/Alta Autoridade ou Romano.

75. Isto dito, reconheço que, embora o Tratado de Lisboa defina claramente o esquema de fiscalização jurisdicional da legislação e decisões aprovadas pelas agências, é menos claro no que se refere à delimitação dos poderes das agências ( 94 ). Isto porque nem o artigo 290.o TFUE, que prevê a delegação de poderes decisórios à Comissão mediante atos legislativos, nem o artigo 291.o TFUE, que confere poderes de execução aos Estados‑Membros, à Comissão e, em casos específicos, ao Conselho, fazem qualquer referência às agências. Antes do Tratado de Lisboa, a expressão «poderes de execução» combinava dois tipos de poderes, embora de natureza diferente. Eram o poder de adotar um ato normativo alterando ou complementando um ato legislativo de base e o poder de aplicar ou executar um ato legislativo da UE ou algumas das suas disposições, a nível da União Europeia ( 95 ). A Convenção Europeia ( 96 ) propôs uma demarcação clara entre estas duas competências, que foi incluída no Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa ( 97 ). A alteração acabou por ser integrada no Tratado de Lisboa, nos artigos 290.° e 291.° TFUE ( 98 ).

76. Essencialmente, o artigo 290.o TFUE permite a delegação de poderes para adotar regras que complementem ou alterem certos elementos não essenciais de um ato legislativo ( 99 ). Esses poderes só podem ser delegados na Comissão. Ou seja, o ato de delegação previsto no artigo 290.o transfere para a Comissão a competência para proceder a alterações não essenciais de atos legislativos específicos e /ou para os complementar. Porém, concomitantemente, o artigo 290.o sujeita a delegação a condições estritas, a fim de salvaguardar a democraticidade da responsabilidade no processo decisório da União Europeia. Nos termos do n.o 1 do artigo 290.o TFUE, «os objetivos, o conteúdo, o âmbito de aplicação e o período de vigência da delegação de poderes» devem ser «explicitamente delimitados» nos atos legislativos pertinentes ( 100 ).

77. O artigo 291.o TFUE, relativo aos poderes de execução, visa um objetivo diferente. Primeiro, estabelece a regra fundamental de que é aos Estados‑Membros que incumbe tomarem as medidas de direito interno necessárias à execução dos atos juridicamente vinculativos da União. Em segundo lugar, prevê que podem ser conferidos poderes de execução à Comissão ou, em casos específicos, ao Conselho para assegurar a execução dos atos juridicamente vinculativos da União em condições mais uniformes do que de outro modo seria possível. Em consequência, os poderes de execução podem ser exercidos ao nível da União em vez do nacional. Assim sendo, concordo com os autores que entendem que o objetivo dos poderes de execução previstos no artigo 291.o TFUE é permitir dar conteúdo normativo mais concreto ao ato que está a ser executado, de forma a facilitar a sua aplicação. Ora esse objetivo é bastante diferente do das medidas aprovadas nos termos da delegação prevista no artigo 290.o TFUE, que consiste em libertar o legislador da União da necessidade de alterar ou complementar elementos não essenciais de um ato jurídico, ao mesmo tempo que reserva para o legislador o processo decisório relativamente aos elementos essenciais de um domínio ( 101 ).

78. É certo que nem sempre é fácil definir a fronteira entre complementar um ato legislativo com elementos não essenciais e estabelecer regras mais detalhadas de execução ( 102 ). No entanto, como observou um autor, «a existência de situações limite não implica a inexistência de casos positivos ou negativos claros» ( 103 ).

79. Porém, contrariamente aos argumentos expostos no pedido de anulação apresentado pelo Reino Unido, tal não implica que um ato de execução ao abrigo do artigo 291.o TFUE não possa ser um ato de alcance geral. Quando o é, deve ser considerado ato regulamentar na aceção do quarto parágrafo do artigo 263.o TFUE ( 104 ). Esta conclusão decorre necessariamente do facto de o Tratado de Lisboa ter acrescentado uma referência às agências no artigo 277.o TFUE que, como salientam as observações escritas do Parlamento, prevê a invocação da exceção de ilegalidade relativamente a atos de «alcance geral». A isto acrescento também a referência às agências relativamente à fiscalização da validade nos termos do artigo 267.o, que habitualmente se refere a atos normativos.

80. Além disso, as medidas de execução previstas no artigo 291.o TFUE podem revestir a forma de decisões administrativas de alcance individual ( 105 ). Porém, como é óbvio, o artigo 290.o TFUE não prevê qualquer possibilidade de decisões administrativas de alcance individual. Por conseguinte, a sobreposição entre os artigos 290.° e 291.° TFUE reside apenas no facto de, ao abrigo destas duas disposições, poderem ser aprovados os atos materialmente regulamentares a que se refere o quarto parágrafo do artigo 263.o TFUE e que revestem a forma de um regulamento ou de uma decisão de aplicação geral.

81. Daqui resulta que, ao contrário dos Tratados anteriores, o TFUE estabeleceu uma distinção nítida entre atos delegados e atos de execução. Os atos delegados a que se refere o artigo 290.o TFUE são atos não legislativos (regulamentares) de aplicação geral adotados pela Comissão para alterar ou complementar elementos não essenciais de um ato legislativo. Os atos de execução referidos no artigo 291.o TFUE podem ser atos regulamentares ou decisões administrativas de aplicação individual. Podem ser adotados pela Comissão ou pelo Conselho a fim de assegurar a execução uniforme de medidas da União juridicamente vinculativas. Além disso, dada a obrigação de utilizarem os qualificativos «delegado» ou «de execução», ambos os tipos de atos executivos podem agora formalmente distinguir‑se dos instrumentos utilizados para a adoção de atos legislativos ( 106 ).

82. Com efeito, esta distinção aparece no próprio Regulamento n.o 236/2012, no qual a atribuição de poderes delegados e de poderes de execução está prevista em diferentes capítulos. O artigo 44.o (Capítulo VIII) do Regulamento n.o 236/2012 confere à Comissão poderes de execução, ao passo que o poder de adotar atos delegados é conferido à Comissão pelo artigo 42.o (Capítulo VII) do mesmo regulamento ( 107 ).

4. Consequências Constitucionais

83. Relativamente aos atos delegados a que se refere o artigo 290.o TFUE, a principal preocupação de natureza constitucional diz respeito à responsabilidade democrática ( 108 ). Por outras palavras, qual é o âmbito dos poderes legislativos que podem ser delegados e como pode o exercício desses poderes delegados ser controlado pelo legislador? Em contraste, a principal questão constitucional relativamente aos atos de execução previstos no artigo 291.o TFUE diz respeito à competência dos Estados‑Membros, em primeiro lugar, para aplicarem o direito da União e ao equilíbrio institucional entre o Conselho e a Comissão quando assumem funções de execução.

84. Na minha opinião, como saliento nas observações escritas a Comissão, só ela pode receber os poderes delegados a que se refere o artigo 290.o TFUE. Quer isto dizer que, neste contexto, a proibição de atribuição de poderes legislativos ou quase legislativos às agências, imposta pela jurisprudência Romano, continua a ser relevante do ponto de vista jurídico tanto no sentido de que o legislador da União não pode delegar os seus poderes legislativos numa agência como no de que seria ilegal a Comissão subdelegar numa agência os poderes que lhe são delegados ao abrigo do artigo 290.o TFUE ( 109 ).

85. As agências estão necessariamente excluídas da delegação de poderes prevista no artigo 290.o TFUE, pois o exercício desses poderes altera o conteúdo normativo de atos legislativos, apesar de dizer respeito aos seus elementos não essenciais. A exclusão das agências e de quaisquer outros organismos exteriores à Comissão decorre também da letra do artigo 290.o TFUE. Além disso, o mecanismo que estabelece as condições a que o legislador pode sujeitar a delegação nos termos do n.o 2 do artigo 290.o TFUE exclui claramente as agências, pois estas não podem participar no sistema interinstitucional de controlo. O princípio da democracia, consagrado nos artigos 2.° a 10.°, do TUE determina que qualquer poder para adotar uma medida da UE suscetível de alterar os elementos não essenciais de um ato legislativo da União deve obrigatoriamente ser exercido por uma instituição da UE democraticamente responsável, isto é, pela Comissão, que é responsável, em última análise, perante o Parlamento Europeu ( 110 ).

86. Ao invés, idêntica restrição não se aplica aos poderes de execução a que se refere o artigo 291.o TFUE. É certo que o artigo 291.o TFUE, tal como o artigo 290.o TFUE, não se refere às agências como sujeitos aos quais possam ser conferidos poderes de execução a nível da União. Todavia, como os poderes de execução não abrangem a possibilidade de alterar ou complementar atos legislativos com novos elementos, em minha opinião os princípios constitucionais fundamentais não impedem que o legislador confira esses poderes a agências, como solução intermédia entre atribuir competência de execução à Comissão e ao Conselho, por um lado, ou reservá‑la para os Estados‑Membros, por outro.

87. O rumo de ação a tomar poderia ser particularmente adequado quando são necessárias avaliações técnicas complexas para pôr em prática uma medida da UE. Como foi salientado nas observações escritas do Parlamento, a atribuição desses poderes a agências constituiu sempre uma derrogação dos princípios gerais de execução estabelecidos no Tratado. As agências têm desde há muito mantido uma importante função nesta matéria e, para a alterar, teria sido necessário que o Tratado de Lisboa fizesse referência expressa à sua abolição. Além disso, como já tive ocasião de explicar, atualmente diversas disposições do Tratado reconhecem de forma implícita o potencial das agências para tomarem decisões juridicamente vinculativas que produzam efeitos em relação a terceiros. Por exemplo, é difícil prever o que aconteceria com as decisões das instituições, órgãos, ou organismos referidos na alínea b) do primeiro parágrafo do artigo 267.o TFUE se o legislador não pudesse atribuir poderes de execução a essas entidades.

88. Portanto, como foi salientado nas observações escritas da Comissão, a jurisprudência Meroni/Alta Autoridade continua a ser relevante no contexto da delegação de poderes de execução a uma agência. Mais especificamente, a jurisprudência Meroni/Alta Autoridade continua a ser relevante na medida em que (i) os poderes suscetíveis de serem delegados a uma agência não podem ser diferentes dos poderes de execução que o legislador conferiu à autoridade delegante, seja ela a Comissão ou o Conselho, e (ii) os poderes delegados devem ser suficientemente definidos, de forma a evitar o seu exercício arbitrário. Por outras palavras, o ato de delegação deve proporcionar critérios suficientemente claros que permitam a fiscalização jurisdicional dos poderes de execução. A autoridade delegante «deve tomar uma decisão expressa e a delegação só pode incidir sobre poderes de execução, exatamente definidos» ( 111 ).

5. Aplicação destes princípios gerais ao caso em apreço

89. Obviamente, o princípio constitucional fundamental, expresso no segundo parágrafo do n.o 1 do artigo 290.o, TFUE que reserva a um ato legislativo os elementos essenciais de cada domínio, limita não só o alcance dos atos delegados como o dos atos de execução. O artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 respeita claramente este princípio. Caso contrário, o artigo 290.o TFUE seria irrelevante para a apreciação da compatibilidade entre as competências conferidas à ESMA, ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 e o direito constitucional da UE. Como foi salientado nas observações escritas da Comissão, o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 não confere à ESMA poderes para complementar ou alterar as suas disposições. Mas se o fizesse, pelos motivos que já tive oportunidade de expor, a atribuição deste tipo de poderes a uma agência como a ESMA seria necessariamente ilegal.

90. Porém, o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 também não implica a subdelegação numa agência dos poderes de execução previstos no artigo 291.o TFUE e anteriormente conferidos à Comissão ou ao Conselho. Por outras palavras, os poderes de que a ESMA dispõe ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 não lhe foram conferidos por um «ato de execução» previsto no n.o 4 do artigo 291.o TFUE e adotado pela Comissão ou pelo Conselho, mas diretamente pelo legislador da UE através de um ato legislativo na aceção do n.o 3 do artigo 289.o TFUE.

91. Esta distinção é importante porque a atribuição de competências pelo legislador não pode, por si só, estar sujeita às restrições referidas no acórdão Meroni/Alta Autoridade. De facto, o legislador da União não atua como «autoridade delegante» na aceção do acórdão Meroni/Alta Autoridade quando confere poderes de execução a instituições, órgãos ou organismos da União, mas como um ente constitucional no exercício de competência legislativa própria, conferida por um diploma constitucional hierarquicamente superior, i.e., pelo Tratado de Lisboa. Os poderes executivos e judiciários que o legislador da União pode conferir a instituições ou organismos são qualitativamente diferentes daqueles de que se encontra investido. Por exemplo, nos termos do artigo 257.o, n.o 1, TFUE, o Parlamento Europeu e o Conselho podem criar tribunais especializados. Contudo, escusado será dizer que de nenhuma forma se pode considerar que disponham de competência judiciária que possam delegar noutras entidades. Apenas se exige que, como dispõe o Tratado de Lisboa, os tribunais especializados sejam criados com uma base jurídica adequada.

92. No entanto, na minha opinião, o princípio expresso pela primeira vez no acórdão Meroni/Alta Autoridade, relativo à proibição de poderes de execução exageradamente amplos e/ou arbitrários continua a ser relevante para a apreciação da constitucionalidade do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012. O legislador da União Europeia não pode conferir à ESMA a autoridade para aprovar medidas de execução que violem este princípio, pois um poder de execução só será validamente conferido se for suficientemente específico, isto é, se forem claramente identificados os limites do poder conferido. Se assim não for, o equilíbrio institucional e a possibilidade de fiscalização jurisdicional efetiva do uso dos poderes de execução não estarão garantidos ( 112 ).

93. Além disso, a ESMA não pode ser dotada de competência para tomar decisões políticas ( 113 ). Por exemplo, uma disposição legislativa que conferisse competência a nível da UE para proibir vendas a descoberto, «se necessário», constituiria uma atribuição inconstitucional de poderes de execução excessivos, independentemente de serem conferidos à Comissão ou a uma agência ( 114 ). É o que demonstra o princípio geral do papel cimeiro do legislador democrático, reconhecido nas constituições de vários Estados‑Membros e no artigo 290.o TFUE, que implica que a legislação não pode ser tão vaga que as opções políticas ou juízos de valor ainda não estejam definidos na fase de execução.

94. Concordo com os argumentos expostos na audiência pelo Governo da França, segundo os quais as medidas que a ESMA pode e tem a obrigação de adotar nos termos do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 são medidas de aplicação (execução). Esta conclusão não é afetada pelo facto de, ao aplicar o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012, a ESMA ter que proceder a apreciações factuais complexas ou aplicar termos semanticamente vagos, tais como «grave», «correto» e «integridade dos mercados financeiros», utilizados no n.o 3 do artigo 24.o do Regulamento Delegado (UE) n.o 918/2012 da Comissão. A questão reside em saber se o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 confere poderes de execução definidos de forma suficientemente precisa. Como se anteviu nos n.os 41 a 43 supra, estes poderes foram definidos e conferidos com precisão, de diversas formas.

95. O artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 impõe à ESMA a obrigação de tomar certas medidas em determinadas circunstâncias especificadas nesse artigo e, mais desenvolvidamente, na alínea a) do n.o 3 do artigo 24.o do Regulamento Delegado n.o 918/2012 da Comissão. Além disso, o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 define expressamente o conteúdo das medidas, o procedimento para a sua adoção e o seu efeito temporal. Os destinatários dessas medidas são pessoas singulares ou coletivas que possuam posições líquidas curtas em relação a determinado instrumento ou instrumentos financeiros ou que pretendam proceder à venda a descoberto de um instrumento financeiro.

96. Portanto, nos termos do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012, a ESMA é obrigada a agir em circunstâncias específicas em relação a determinados instrumentos financeiros ou classes de instrumentos financeiros, consoante o caso. As medidas tomadas ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 dizem normalmente respeito a uma categoria abstrata de pessoas e portanto, uma vez tomadas, configuram uma decisão administrativa de alcance geral.

97. O Regulamento n.o 236/2012 e, mais especificamente, o seu artigo 28.o, resulta de uma opção política do legislador no sentido de as vendas a descoberto serem úteis em circunstâncias normais mas, em circunstâncias excecionais definidas, poderem constituir uma ameaça ao correto funcionamento do mercado interno. Segundo outra opção política, esta ameaça tem que ser enfrentada, se necessário, por medidas tomadas a nível da União. Daí que tenha sido o legislador da UE e não a ESMA a formular os juízos de valor essenciais subjacentes ao artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012.

98. Além disso, nos termos do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 e do n.o 3 do artigo 24.o do Regulamento Delegado n.o 918/2012 da Comissão, em circunstâncias excecionais a ESMA não pode optar entre agir ou não agir. É obrigada a tomar medidas.

99. Por último, embora a aplicação dos critérios e dos termos do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2102 exijam apreciações complexas de factos, a ESMA foi criada precisamente para este efeito. A ESMA é uma estrutura complexa, que congrega autoridades nacionais especializadas que são obrigadas a consultar o ESRB. Na minha opinião, a necessidade de proceder a apreciações tecnicamente tão difíceis numa base objetiva e não política é um argumento que milita a favor da atribuição de poderes a uma agência especializada, em vez da Comissão.

100. Contrariamente aos argumentos apresentados pelo Reino Unido na audiência, a possibilidade de desacordo entre peritos numa matéria não implica necessariamente a existência de juízos subjetivos ou de uma apreciação sem reservas, em sentido juridicamente pertinente. Não é invulgar os peritos e mesmo os juízes não estarem de acordo. Com efeito, a objetividade depende de garantias processuais que assegurem que os decisores baseiam as suas apreciações numa ampla base factual e numa metodologia sólida, depois de terem consultado os intervenientes relevantes. Estes requisitos estão ínsitos no artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012.

101. Na minha opinião, se o Tribunal de Justiça considerasse necessário decidir sobre a conformidade do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 com as regras de direito constitucional relativas à atribuição de competências a uma agência (neste caso, à ESMA), diretamente pelo legislador da União, verificaria que foram inteiramente respeitados os requisitos estabelecidos no artigo 291.o TFUE e os princípios constitucionais gerais relativos à atribuição de poderes de execução.

IV — Conclusão

102. Por conseguinte, embora conclua que o primeiro pedido do Reino Unido deve ser julgado procedente e que o artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 deve ser anulado porque o artigo 114.o TFUE não constituía a base legal correta, o segundo pedido do Reino Unido, relativo à condenação nas custas, deve ser julgado improcedente. O Reino Unido não conseguiu provar o primeiro dos três fundamentos que invocou, segundo o qual os poderes atribuídos à ESMA ao abrigo do artigo 28.o do Regulamento n.o 236/2012 violam a jurisprudência Romano e Meroni/Alta Autoridade. Assim, nos termos do n.o 3 do artigo 138.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, cada uma das partes deve suportar as suas próprias despesas.

103. Por conseguinte, proponho que o Tribunal de Justiça anule o artigo 28.o do Regulamento (UE) n.o 236/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de março de 2012, relativo às vendas a descoberto e a certos aspetos dos swaps de risco de incumprimento e que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) JO L 86, p. 1.

( 3 ) Regulamento Delegado, de 5 de julho de 2012 que complementa o Regulamento n.o 236/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho relativo às vendas a descoberto e a certos aspetos dos swaps de risco de incumprimento no que diz respeito a definições, cálculo das posições líquidas curtas, swaps de risco de incumprimento soberano cobertos, limiares de comunicação, limiares de liquidez para suspensão das restrições, redução significativa do valor de instrumentos financeiros e acontecimentos desfavoráveis. Este ato delegado foi aprovado com base nos artigos 2.°, n.o 2, 3.°, n.o 7, 4.°, n.o 2, 7.°, n.o 3, 13.°, n.o 4, 23.°, n.o 7 e 30.° do Regulamento n.o 236/2012.

( 4 ) Regulamento (UE) n.o 1095/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de novembro de 2010, que cria uma Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados), altera a Decisão n.o 716/2009/CE e revoga a Decisão 2009/77/CE da Comissão (JO L 331, p. 84), conforme alterada pela Diretiva 2011/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2011, relativa aos gestores de fundos de investimento alternativos e que altera as Diretivas 2003/41/CE e 2009/65/CE e os Regulamentos (CE) n.o 1060/2009 e n.o 1095/2010 (JO L 174, p. 1).

( 5 ) Regulamento (UE) n.o 1093/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de novembro de 2010, que cria uma Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Bancária Europeia), altera a Decisão n.o 716/2009/CE e revoga a Decisão 2009/78/CE da Comissão (JO L 331, p. 12).

( 6 ) Regulamento (UE) n.o 1094/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de novembro de 2010, que cria uma Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos Seguros e Pensões Complementares de Reforma), altera a Decisão n.o 716/2009/CE e revoga a Decisão 2009/79/CE da Comissão (JO L 331, p. 48).

( 7 ) O relatório final do Grupo Larosière de 25 de fevereiro de 2009 recomendou a adoção de medidas de grande alcance. V. http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf.

( 8 ) Para uma exposição mais detalhada, v., por exemplo, Tridimas, T. — «Financial Supervision and Agency Power: Reflections on ESMA», sob a direção de Shuibhne, N. e Gormely, L. (eds.) From Single Market to Economic Union: essays in memory of John. A. Usher (Oxford University Press, Oxford, 2012) pp. 55 a 83.

( 9 ) Para uma análise mais detalhada, v., por exemplo, Payne, J. — «The regulation of short selling and its reform in Europe», European Business Organization Law Review 13(3), 2012, pp. 413 a 444; Juurikkala, O. — «Credit Default Swaps and the EU Short Selling Regulation: A Critical Analysis», European Company and Financial Law Review 9, 2012, pp. 307 a 341.

( 10 ) V. considerandos 8 e 12 do Regulamento n.o 1095/2010 e documento de trabalho dos serviços da Comissão, SEC(2009)1234, de 23 de setembro de 2009, pp. 27 e 28.

( 11 ) Acórdão de 13 de junho de 1958 Meroni/Alta Autoridade (9/56, Colet.,1954-1961, p. 175).

( 12 ) Acórdão de 14 de maio de 1981 Giuseppe Romano/Institut national d’assurance maladie‑invalidité (98/80, Recueil, p. 1241).

( 13 ) V. Couzinet, J.‑F. — «La prise en compte de l’existence des ‘Agences’ par les récents traités», in Les agences de l’Union européenne, Bruxelas 2011, pp. 191 a 197.

( 14 ) O Tribunal Geral decidiu neste sentido no acórdão de 8 de outubro de 2006 Sogelma (T-411/06, Colet., p. II-2771, n.os 33 a 57).

( 15 ) V. Eg Griller, S. e Orator, A. — «Everything under control? «The ‘way forward’ for European agencies in the footsteps of the Meroni doctrine», European Law Review 35, 2010, pp. 3 a 35; Chamon, M. — «EU agencies: does the Meroni Doctrine make sense», Maastricht Journal of European and Comparative Law 17, (2010, pp. 281 a 305; Chamon, M. — «EU Agencies between Meroni or the Devil and the Deep. Blue Sea», Common Market Law Review 48, 2011, pp. 1055 a 1075, p. 1072; Hofmann, H. e Morini, A. — «The Pluralisation of EU Executive‑Constitutional Aspects of Agencification», European Law Review 37, 2012, pp. 419 a 443. Para uma análise detalhada da ESMA na legislação do mercado interno da UE, v. Schammo, P. — «The European Securities and Markets Authority: Lifting the Veil on the Allocation of Powers», Common Market Law Review 48, 2011, pp. 1879 a 1914; sob a direção de Busioc, M., Groenleer, M. e Tondal, J. — The Agency Phenomenon in the European Union: Emergence, institutionalism and every‑day decision making, Manchester University Press, Manchester, 2012; Busuioc, M. — European Agencies: Law and Practices of Accountability, Oxford University Press, Oxford, 2013. V., também, Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho: «Agências europeias — perspetivas futuras» COM(2008)135 final.

( 16 ) V., igualmente, artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

( 17 ) Além disso, de acordo com a jurisprudência do Tribunal Geral, podem ser instauradas ações de indemnização contra as instituições, desde que se encontrem preenchidas as condições estabelecidas no artigo 340.o TFUE relativamente à responsabilidade extracontratual da UE, embora esta disposição não faça qualquer referência expressa às agências. V. acórdão Sogelma (T‑411/06), no qual o Tribunal Geral apreciou nesta base uma ação de indemnização intentada contra a Agência Europeia de Reconstrução.

( 18 ) O n.o 2 do artigo 1.o do Regulamento n.o 1095/2010, com as alterações introduzidas, dispõe, inter alia, que a ESMA age no âmbito das competências que lhe são conferidas por este regulamento e no âmbito de aplicação de outras medidas.

( 19 ) Regulamento de Execução (UE) n.o 827/2012 da Comissão, de 29 de junho de 2012, que estabelece normas técnicas de execução no que diz respeito aos meios para a divulgação pública das posições líquidas em ações, ao formato das informações a fornecer à Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA) em relação às posições líquidas curtas, aos tipos de acordos, mecanismos e medidas para assegurar de forma adequada que as ações ou instrumentos de dívida soberana estão disponíveis para liquidação e às datas e período relevantes para a determinação da plataforma de negociação principal de uma ação em conformidade com o Regulamento n.o 236/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho relativo às vendas a descoberto e a certos aspetos dos swaps de risco de incumprimento (JO L 251, p. 11).

( 20 ) Projeto de Acordo Interinstitucional relativo ao enquadramento das agências europeias de regulação, de 25 de fevereiro de 2005, COM(2005)59 final, p. 5. Outras definições foram também propostas em textos académicos recentes. Por exemplo, Griller e Orator, op. cit., pp. 3 e 4, sugerem que as agências são organismos permanentes relativamente independentes, dotados de personalidade jurídica, que emanam do direito derivado da UE e têm atribuições específicas. V., também, Chiti, E., — «Existe‑t‑il un modèle d’Agence de l’Union européenne», pp. 73‑74, in Les agences de l’Union européenne, Bruxelas, 2011, pp. 49 a 74.

( 21 ) http://europa.eu/about‑en/agencies/regulatory_agencies_bodies/index_en.htm.

( 22 ) Busuioc op. cit., p. 4, citando Everson, M. — «Independent Agencies: Hierarchy Beaters», European Law Journal 1 (1995), pp. 180 a 204, p. 190. V., também, Weiler, J. — «Epilogue: Comitology as Revolution Infranationalism, Constitutionalism and Democracy», sob a direção de Joerges, C. e Vos, E. — EU Committees, Social Regulation, Law and Politics, Hart Publishing, Oxford, 1999, pp. 347 a 349.

( 23 ) É o caso, por exemplo, da Agência Europeia de Defesa (artigo 42.o, n.o 3, e artigo 45.o TUE) e da Europol (artigo 88.o TFUE).

( 24 ) Para uma perspetiva geral das funções da ESMA, v. Moloney, N. — «The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market — a tale of two competences: Part 1: rule making», European Business Law Review 12 (1) (2011) pp. 41 a 86, e «Part 2: rules in action», European Business Law Review 12(2) (2011) pp. 177 a 225.

( 25 ) Hofmann e Morini, op. cit., p. 436.

( 26 ) Essas são a Agência de Execução para a Competitividade e a Inovação, a Agência de Execução para a Saúde e os Consumidores, a Agência de Execução relativa à Educação, ao Audiovisual e à Cultura, a Agência de Execução da Rede Transeuropeia de Transportes, a Agência de Execução para a Investigação e a Agência Executiva do Conselho Europeu de Investigação. V. http://europa.eu/about‑eu/agencies/executive_agencies/index_pt.htm.

( 27 ) Anteriormente ao Tratado de Lisboa, existia uma distinção entre agências «da Comissão» e «do Conselho», tendo as primeiras sido estabelecidas no âmbito do antigo primeiro pilar e as segundas terem sido constituídas ao abrigo dos segundo e terceiro pilares. V. Busuioc op. cit., pp. 21 e 22.

( 28 ) Regulamento (CE) n.o 40/94 do Conselho, de 20 de dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1).

( 29 ) Regulamento (CE) n.o 2100/94 do Conselho, de 27 de julho de 1994 relativo ao regime comunitário de proteção das variedades vegetais (JO L 227, p. 1).

( 30 ) Regulamento (CE) n.o 1592/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de julho de 2002, relativo a regras comuns no domínio da aviação civil e que cria a Agência Europeia para a Segurança da Aviação (JO L 240, p. 1). O Regulamento n.o 592/2002 foi revogado pelo Regulamento (CE) n.o 216/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de fevereiro de 2008, relativo a regras comuns no domínio da aviação civil e que cria a Agência Europeia para a Segurança da Aviação, e que revoga a Diretiva 91/670/CEE do Conselho, o Regulamento (CE) n.o 1592/2002 e a Diretiva 2004/36/CE (JO L 79, p. 1).

( 31 ) Regulamento (CE) n.o 1907/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de dezembro de 2006, relativo ao registo, avaliação, autorização e restrição de substâncias químicas (REACH), que cria a Agência Europeia das Substâncias Químicas, que altera a Diretiva 1999/45/CE e revoga o Regulamento (CEE) n.o 793/93 do Conselho e o Regulamento (CE) n.o 1488/94 da Comissão, bem como a Diretiva 76/769/CEE do Conselho e as Diretivas 91/155/CEE, 93/67/CEE, 93/105/CE e 2000/21/CE da Comissão (JO L 396, p. 1).

( 32 ) Regulamento (CE) n.o 726/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, que estabelece procedimentos comunitários de autorização e de fiscalização de medicamentos para uso humano e veterinário e que institui uma Agência Europeia de Medicamentos (JO L 136, p. 1).

( 33 ) Regulamento (CE) n.o 713/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que institui a Agência de Cooperação dos Reguladores da Energia (JO L 211, p. 1).

( 34 ) V. a distinção entre as agências de pré‑decisão e de decisão in Griller e Orator, op.cit., e Chamon, M., 2011, op.cit.

( 35 ) V. Curtin, D. e Dehousse, R. — «European Union agencies: tipping the balance», sob a direção de Busioiuc, M., Groenleer, M. e Tondal, J., op. cit., pp. 193 a 195.

( 36 ) Moloney, Part 1, op. cit., n.o 2.1, observa que o Conselho de Supervisores da ESMA, órgão central do processo decisório estabelecido pelos artigos 40.° a 44.° do Regulamento n.o 1095/2010, inclui os mais altos dirigentes das autoridades competentes dos Estados‑Membros, mas as suas decisões são tomadas por maioria simples e, em certos casos, por maioria qualificada dos seus membros (v. artigo 44.o do Regulamento n.o 1095/2010). Quer isto dizer que nenhuma autoridade competente de um Estado‑Membro pode vetar as decisões tomadas ao abrigo do artigo 28.o

( 37 ) As decisões da Agência Europeia dos Produtos Químicos passíveis de recurso para a sua Câmara de Recurso são enunciadas no artigo 91.o do Regulamento REACH e no artigo 77.o do Regulamento de produtos biocidas. V. (i) Regulamento n.o 1907/2006 e (ii) Regulamento (UE) n.o 528/2012, de 22 de maio de 2012, relativo à disponibilização no mercado e à utilização de produtos biocidas (JO L 167, p. 1).

( 38 ) Referido na nota 32, supra.

( 39 ) Referido, respetivamente, nas notas 28, 29 e 30, supra.

( 40 ) Busuioc, M., op. cit., p. 18.

( 41 ) Moloney, N. — «EU Financial Market Regulation after the Global Financial Crisis: ‘More Europe’ or More Risks», Common Market Law Review 47, 2010, pp. 1317 a 1383, p. 1341. Quanto às dúvidas sobre a adequabilidade do artigo 114.o como base jurídica para a constituição da Autoridade Bancária Europeia, v. Fahey, E. — «Does the Emperor Have Financial Crisis Clothes? Reflections on the legal Basis of the European Banking Authority», Modern Law Review (74), 2011, 581 a 595, p. 593, e House of Commons Treasury Committee — «The Committee’s Opinion on proposals for European financial supervision», Sixteenth Report of Session 2008‑2009, n.o 32. No sentido de que o artigo 114.o TFUE é a base jurídica correta para a criação da ESMA, v. Hänle, F. — «Die neue Europäische Finanzaufsicht», Hamburg, 2012, pp. 40 a 44, e Frank, A. — «Die Rechtswirkungen der Leitlinien und Empfehlungen der Europäischen Weltpapier‑ und Marktaufsichtsbehörde», Baden‑Baden, 2012, pp. 53 a 55. Contudo, este último autor deixa em aberto a questão de saber se o mesmo se aplica aos poderes da ESMA para adotar medidas juridicamente vinculativas.

( 42 ) V. conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo ENISA, que deu origem ao acórdão de 2 de maio de 2006 (C‑217/04, n.o 2).

( 43 ) Colet., p. I‑10553.

( 44 ) N.o 63.

( 45 ) V. n.o 25 das conclusões da advogada‑geral J. Kokott.

( 46 ) Referido na nota n.o 42, supra.

( 47 ) N.o 64.

( 48 ) N.o 62.

( 49 ) N.o 42, em citação acórdão Aromatizantes de fumo.

( 50 ) N.o 43, em citação acórdão Aromatizantes de fumo.

( 51 ) N.o 44. V., também acórdão Alemanha/Conselho (C-359/92, Colet., p. I-3681, n.o 37).

( 52 ) O Tribunal de Justiça declarou que «a partir do momento em que existam obstáculos ao comércio, ou que seja verosímil o surgimento desses obstáculos no futuro, devido à adoção pelos Estados‑Membros, a respeito de um produto ou de uma categoria de produtos, de medidas divergentes assegurando um nível de proteção diferente e impedindo, dessa forma, os produtos em questão de circular livremente na Comunidade, o artigo 95.o CE habilita o legislador comunitário a intervir através da adoção de medidas adequadas nos termos, por um lado, do n.o 3 do mesmo artigo e, por outro lado, dos princípios jurídicos mencionados no Tratado ou desenvolvidos pela jurisprudência, nomeadamente o princípio da proporcionalidade». V. acórdão Alliance for Natural Health e o. (C-154/04 e C-155/04, Colet., p. I-6451, n.o 32 e jurisprudência aí referida). V., neste sentido, Aromatizantes de fumo (n.o 41).

( 53 ) V. Moloney, op.cit.

( 54 ) O Reino Unido invoca, inter alia, as conclusões apresentadas pelo advogado‑geral F. G. Jacobs no processo que deu origem ao acórdão de 9 de agosto de 1994, Alemanha/Conselho (C‑359/92), nas quais o advogado‑geral observa, no n.o 28 das suas conclusões, que o artigo 100.o‑A (atual artigo 114.o TFUE), «só pode ser utilizado para adotar medidas que criem normas uniformes; a aplicação destas normas a casos individuais competirá às autoridades nacionais».

( 55 ) Por inovadoras que sejam a terminologia deste articulado e inexistência de referência expressa à «incompetência» na parte da petição do Reino Unido relativa ao artigo 114.o TFUE nas suas observações escritas, as alegações são suficientemente claras para permitir a todas as partes e intervenientes responderem. Além disso, a «incompetência» é um dos fundamentos de ordem pública de que o Tribunal de Justiça conhece oficiosamente. V., por exemplo, acórdão Salzgitter/Comissão (C-210/98 P, Colet., p. I-5848, n.o 56); conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi de 17 de abril de 2012 no processo Parlamento/Conselho (acórdão de 5 de setembro de 2012, C‑355/10, n.o 54).

( 56 ) Por mera questão de exaustividade, lembro aqui que o artigo 115.o TFUE tem o mesmo âmbito de aplicação material que o artigo 114.o, mas subordina as medidas de harmonização referidas a um processo legislativo especial, exigindo uma deliberação unânime do Conselho.

( 57 ) Criado pelo Regulamento (UE) n.o 1092/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de novembro de 2010, relativo à supervisão macroprudencial do sistema financeiro na União Europeia e que cria o Comité Europeu do Risco Sistémico (JO L 331, p. 1).

( 58 ) N.o 14, supra.

( 59 ) A Comissão cita o acórdão de 9 de agosto de 1994, Alemanha/Conselho (C-359/92, Colet., p. I-3681, n.o 37), no qual este princípio está presente.

( 60 ) JO 2002, L 11, p. 4. Interessa sublinhar que as decisões da Comissão ao abrigo desta disposição exigem a sua aplicação pelas autoridades nacionais competentes num prazo de 20 dias, salvo se essas decisões especificarem outro prazo.

( 61 ) Acórdão de 5 de outubro de 2000, Alemanha/Parlamento Europeu e Conselho (C-376/98, Colet., p. I-8419, n.o 84).

( 62 ) N.o 85 e jurisprudência aí referida.

( 63 ) N.o 86. V., no mesmo sentido, acórdão de 8 de junho de 2010, Vodafone Ltd (C-58/08, Colet., p. I-4999, n.o 33).

( 64 ) N.o 44.

( 65 ) N.o 45.

( 66 ) As decisões da ESMA são tomadas pelo Conselho de Supervisores. Os membros com direito a voto são exclusivamente os mais altos dirigentes das autoridades públicas nacionais competentes para a supervisão dos intervenientes nos mercados financeiros (artigo 40.o do Regulamento n.o 1095/2010). Como referido na nota 36, as decisões do Conselho de Supervisores são tomadas por maioria simples ou, excecionalmente por uma maioria qualificada dos seus membros (artigo 44.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1095/2010).

( 67 ) Em apoio desta tese, o Parlamento invoca o acórdão de 2 de maio de 2006 ENISA (C-217/04, Colet., p. I-3771, n.os 42 a 45, 59 e 60).

( 68 ) Acórdão de 12 de julho de 197, 8/73, Recueil, p. 897, Colet., p. 345.

( 69 ) N.o 3.

( 70 ) Acórdão de 29 de março de 1996, Parlamento Europeu/Comissão (C-271/94, Colet., p. I-1689, n.o 32).

( 71 ) Acórdão de 26 de março de 1987, Comissão/Conselho (45/86, Colet., p. I-1493, n.o 13); acórdão de 13 de julho de 1995, Espanha/Conselho (C-350/92, Colet., p. I-1985, n.o 26).

( 72 ) Concordo com a afirmação de A. Dashwood no artigo intitulado «The Outer Limits of Expressly Conferred Community Competence», sob a direção de Barnard, C., e Odudu, O. — The Outer Limits of European Union Law, Hart Publishing, Oxford, 2009, pp. 35 a 44, na p. 40, de que «o artigo 308.o [atual artigo 352.o] pode ainda ter uma função constitucionalmente adequada ao permitir que os poderes das instituições nos termos de bases jurídicas específicas sejam complementados, sempre que tal se mostre necessário para atingir o objetivo comunitário para o qual a competência em questão foi conferida».

( 73 ) Acórdão de 3 de setembro de 2008 Kadi e Al Barakaat International Foundation/Conselho (C-402/05 P, Colet., p. I-6351, n.o 203).

( 74 ) Acórdão Kadi e Al Barakaat, n.o 235.

( 75 ) Acórdão Kadi e Al Barakaat, n.o 220.

( 76 ) Acórdão Kadi e Al Barakaat, n.o 227.

( 77 ) Escusado será dizer que os princípios gerais de constitucionalidade e do Estado de direito não permitem a invocação de quaisquer considerações de conveniência política na determinação da base jurídica adequada para um ato legislativo da União que deve basear‑se exclusivamente em critérios objetivos. Porém, na jurisprudência do Tribunal de Justiça reconhece‑se que, se o processo legislativo previsto depender de uma escolha da base jurídica, o Tribunal deve pronunciar‑se sobre a questão. Acórdão de 9 de setembro de 2004 Espanha e Finlândia/Parlamento Europeu e Conselho (C-184/02 e C-223/02, Colet., p. I-7789, n.os 42 a 44). V., neste sentido, acórdão de 19 de março de 2003 CMA CGM e o./Comissão (T-213/00, Colet., p. II-913, n.os 85 a 103). No n.o 103, o Tribunal de Justiça concluiu que «o fundamento das recorrentes assente num erro quanto à base jurídica não pode ser acolhido, pois o erro alegado não privou as recorrentes das garantias processuais previstas nos regulamentos aplicáveis a este tipo de procedimentos e não acarretou qualquer consequência negativa relativamente à respetiva situação jurídica». O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso interposto neste processo (acórdão de 11 de julho de 2007 Comissão/CMA CGM e o., C-236/03 P, Colet., p. I-78); v. despacho do Tribunal de 28 de outubro de 2004.

( 78 ) Em contrapartida, como observou um autor, como «as agências começaram por ser criadas com base no processo de codecisão, o Parlamento Europeu teve a possibilidade de participar de modo significativo na conceção da sua estrutura» Busuiroc, op. cit., p. 117.

( 79 ) No que se refere ao Parlamento Europeu, o Tribunal de Justiça fez uma observação análoga no n.o 235 do acórdão Kadi e Al Barakaat.

( 80 ) Reconheço que, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, como, por exemplo, os n.os 56 e 57 do acórdão Comissão/Conselho (C-338/01, Colet., p. I-4829), designadamente o n.o 56, «a título excecional, se se provar que o ato prossegue simultaneamente vários objetivos, que se encontram ligados de forma indissociável, sem que um seja secundário e indireto em relação ao outro, esse ato deverá assentar nas diferentes bases jurídicas correspondentes (v., nomeadamente, acórdãos de 19 de setembro de 2002, Huber, C-336/00, Colet., p. I-7699, n.o 31; de 12 de dezembro de 2002, Comissão/Conselho, C-281/01, Colet., p. I-12049, n.o 35, e de 11 de setembro de 2003, Comissão/Conselho, já referido, n.o 40, e parecer 2/00, de 6 de dezembro de 2001, Colet., p. I‑9713, n.o 23). Todavia a cumulação de bases jurídicas não é possível quando exista incompatibilidade entre os procedimentos previstos por cada uma das bases jurídicas (acórdão dióxido de titânio, já referido, n.os 17 a 21, e acórdão de 25 de fevereiro de 1999, C‑164/97 e C‑165/97, Parlamento/Conselho, Colet., p. I‑1139, n.o 14)». Estes princípios aplicam‑se evidentemente a quaisquer bases jurídicas alternativas para o art