Conclusões do advogado-geral Fennelly apresentadas em 8 de Junho de 2000. - Fábrica de Queijo Eru Portuguesa Ldª contra Tribunal Técnico Aduaneiro de Segunda Instância. - Pedido de decisão prejudicial: Supremo Tribunal Administrativo - Portugal. - Livre circulação de mercadorias - Pauta Aduaneira comum - Posição pautal - Queijos ou caseínas - Regulamento (CEE) n. 3174/88. - Processo C-42/99.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-07691



Conclusões do Advogado-Geral

1 No presente processo, o Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) solicita ao Tribunal de Justiça orientação para a correcta classificação, para efeitos aduaneiros, de uma mercadoria produzida por adição de coalho ao leite desnatado, descrita na factura do exportador como «queijo de leite desnatado» e destinada a ser usada na fabricação de produtos dietéticos. O importador, a Eru Portuguesa, sustenta que o produto em causa deve ser classificado na subposição da Nomenclatura Combinada 3501 10 90 (Caseínas, caseinatos e outros derivados das caseínas; colas de caseína; - Caseínas - Outros); as autoridades portuguesas são de parecer que o produto deve ser classificado na subposição 0406 90 11 (Queijos e requeijão: - Outros queijos: - Destinados à transformação).

O enquadramento legislativo

2 Na Comunidade, as mercadorias são classificadas para efeitos pautais e estatísticos segundo a Nomenclatura Combinada (1), baseada no Sistema Harmonizado mundial (2). A Nomenclatura Combinada constitui o Anexo I do Regulamento (CEE) n._ 2658/87 (3). Cada código numérico da Nomenclatura Combinada tem oito algarismos, correspondentes à posição do Sistema Harmonizado acrescida de dois outros algarismos (4).

3 O capítulo 4 da Nomenclatura Combinada tem por título «Leite e lacticínios; ovos de aves; mel natural; produtos comestíveis de origem animal, não especificados nem compreendidos noutros capítulos». A descrição da posição 0406 é «Queijos e requeijão». Esta posição inclui:

«0406 90 - Outros queijos:

0406 90 11 - Destinados à transformação».

4 As notas ao capítulo 4 referem:

«2. Os produtos obtidos por concentração do soro de leite, com adição de leite ou de matérias gordas provenientes do leite, classificam-se pela posição 0406 como queijos, desde que apresentem as três características seguintes:

a) Terem um teor de matérias gordas provenientes do leite, calculado em peso, sobre o extracto seco, igual ou superior a 5 %;

b) Terem um teor de extracto seco, calculado em peso, igual ou superior a 70 % mas não superior a 85 %;

c) Apresentarem-se moldados ou serem susceptíveis de moldação.»

5 O capítulo 35 da Nomenclatura Combinada tem por título «Matérias albuminóides; produtos à base de amido ou de féculas modificados; colas; enzimas». A descrição da posição 3501 é «Caseínas, caseinatos e outros derivados das caseínas; colas de caseína». Esta posição inclui:

3501 10 - Caseínas 3501 10 90 - Outros».

6 O Regulamento n._ 2658/87 prevê que a Comissão seja assistida por um Comité de Nomenclatura pautal e estatística; que a Comissão, segundo um procedimento definido em que participa o Comité, pode adoptar Notas Explicativas (5); As Notas Explicativas à Nomenclatura Combinada das Comunidades Europeias na versão em vigor no momento em causa (6) têm o seguinte teor:

«3501 - Caseínas, caseinatos e outros derivados das caseínas;

colas de caseína

3501 10 a Caseínas 3501 10 90

Estas subposições compreendem as caseínas mencionadas nas notas explicativas do SH (7), posição 3501, alínea A, n._ 1. As caseínas - independentemente do processo de precipitação empregado para as obter - estão incluídas nesta subposição quando contenham, em peso, 15% ou menos de água. Caso contrário, são classificadas pela posição 0406.»

7 As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado são elaboradas pelo Conselho de Cooperação Aduaneira (actual Organização Mundial das Alfândegas) «para interpretação do Sistema Harmonizado» (8). As Notas Explicativas à posição 3501, alínea A, n._ 1, na versão então aplicável (9), não continham qualquer nota pertinente para a resolução do presente caso. Na segunda edição (10), as Notas a esta posição referiam, porém:

«Caseína é a principal matéria proteica que entra na composição do leite. Obtém-se a partir do leite desnatado, do qual se precipitaram os produtos sólidos, geralmente por meio de ácidos ou de coalho. Incluem-se aqui as diversas espécies de caseína cujas características variam consoante o processo empregado para coalhar o leite: caseína ácida, caseinogénio, caseína de coalho ou paracaseína.

Apresenta-se geralmente a caseína como um pó granuloso de cor branco-amarelada, solúvel em meio alcalino, mas insolúvel na água. Emprega-se designadamente na preparação de colas ou tintas, no fabrico de papel engomado, de matérias plásticas (caseína endurecida), de têxteis artificiais e de produtos dietéticos ou farmacêuticos.»

Matéria de facto

8 Em Março de 1989, a sociedade Fábrica de Queijo Eru Portuguesa Lda. (a seguir «Eru Portuguesa») importou da Dinamarca para Portugal 1 863 cartões de uma mercadoria designada na factura do exportador como «Icelandic skimmed milk cheese» (queijo de leite desnatado), declarados na subposição pautal 3501 10 90. Verifica-se que foi admitido por acordo das partes o facto de que o produto em causa tinha a seguinte composição: 54% de água, 0,9% de gordura, 5,7% de fósforo, 2% de sal e caseína (11). Segundo a Eru Portuguesa, fabrica-se através da adição de coalho a leite desnatado; a caseína coagulada que daí resulta é comprimida e apresenta-se sob a forma de flocos de caseína. Só é solúvel em meio alcalino, não em água, e destina-se à fabricação de produtos dietéticos (12). Na audiência, a Eru Portuguesa precisou que o produto se destinava a ser transformado em queijo se a sua qualidade o permitisse.

9 Em Fevereiro de 1991, o Tribunal Técnico Aduaneiro de Segunda Instância classificou a mercadoria na subposição pautal 0406 90 11, confirmando a classificação feita pelo verificador, reverificador e pela conferência de reverificadores, bem como pelo acórdão do Tribunal Técnico de Primeira Instância. A Eru Portuguesa recorreu - em vão - para o Tribunal Tributário de Segunda Instância e deste recorreu então para o Supremo Tribunal Administrativo.

10 O Supremo Tribunal Administrativo entendeu que havia um conflito entre as notas do capítulo 4 que, do seu ponto de vista exigem «... um teor de extracto seco... igual ou superior a 70 % mas não superior a 85 %» para a classificação na posição 0406, e as Notas Explicativas à Nomenclatura Combinada, que estabelecem que as caseínas que contenham em peso mais de 15% de água são classificadas na posição 0406. Além disso, o teor em matérias gordas (1%) do produto seria inferior ao mínimo (5%) exigido para ser classificado pela posição 0406 e o extracto seco (que se deduz não ultrapassar os 46%) não atingiria o mínimo de 70% imposto pela posição 0406. Decidiu, por conseguinte, suspender a instância e submeter as seguintes questões prejudiciais:

«1) As Notas Explicativas da Nomenclatura Combinada das Comunidades Europeias, quando afirmam que estão incluídas na posição 0406 (queijos e requeijão) as caseínas que contenham, em peso, mais de 15% de água, contrariam o Regulamento (CEE) n._ 3174/88 da Comissão, quando do mesmo consta (capítulo 4) que se classificam pela posição 0406, como queijos, desde que:

a) tenham um teor de matérias gordas igual ou superior a 5%;

b) tenham um teor de extracto seco igual ou superior a 70% mas não superior a 85%;

c) se apresentem moldados ou susceptíveis de moldação?

2) Em face do Regulamento (CEE) n._ 3174/88 da Comissão, a mercadoria importada (que tinha a seguinte composição: 54% de água, 0,9% de gordura, 5,7% de fósforo, 2% de sal e caseína) é de classificar pela posição pautal 3501 10 90 0 00 000, como caseínas - outros -, ou pela posição pautal 0406 90 11 01 0 000, como outros queijos?» (13)

Observações das partes

11 Foram apresentadas observações escritas e feitas alegações orais pela Eru Portuguesa, pela Comissão e pelo Governo português.

12 As observações escritas da Eru Portuguesa e da Comissão focam, em primeiro lugar, a aparente desconformidade entre as Notas Explicativas respeitantes às subposições 3501 10 10 a 3501 10 90 e as notas do capítulo respeitantes à posição 0406. Como o produto tem uma humidade de 54%, não poderia ser classificado na subposição 3501 10 90 sem entrar em conflito com as Notas Explicativas. Como, porém, tem 0,9% de gordura, também não poderia ser classificado na posição 0406 sem contradição com as notas deste capítulo.

13 A Eru Portuguesa daí conclui que as Notas Explicativas não podem servir de base à classificação do produto na posição 0406: não consta do capítulo qualquer exclusão pertinente e as Notas Explicativas não tinham sido devidamente divulgadas em 1989, visto que não tinham sido publicadas em qualquer jornal ou publicação oficial. A título subsidiário, a Eru Portuguesa sustenta que, como o produto não pode ser classificado na posição 0406, por não satisfazer as três características indicadas na nota do capítulo, terá que ser classificado na posição 0410 «Produtos comestíveis de origem animal não especificados nem compreendidos em outras posições».

14 Por seu turno, a Comissão conclui que as Notas Explicativas à posição 3501 devem ser consideradas sem efeito, devido às notas do capítulo à posição 0406, visto que estas últimas têm - o que não acontece com as primeiras - força vinculativa; a mercadoria deveria, assim, ser classificada na subposição 3501 10 90.

15 Portugal sustenta, porém, que os três requisitos enunciados nas notas de capítulo à posição 0406 se destinam a ser aplicados apenas aos produtos obtidos por concentração do soro do leite com adição de leite ou de matérias gordas provenientes do leite. Portugal afirma que o produto ora em causa não foi obtido desse modo; não teria, pois, que satisfazer os três requisitos enunciados nas notas ao capítulo para efeitos da sua classificação na posição 0406. Como o produto contém mais de 15%, em peso, de água, deveria ser classificado na posição 0406, como mandam as Notas Explicativas ao capítulo 35.

16 Portugal junta às suas observações a carta de 27 de Abril de 1989 em que a Eru Portuguesa contesta a classificação inicial do produto. Afirma-se nesta carta que o produto foi obtido a partir de leite desnatado ao qual foi adicionado coalho. Como a matéria-prima a partir da qual o produto foi fabricado é crucial para determinar a sua correcta classificação, o Tribunal de Justiça enviou uma pergunta escrita à Eru Portuguesa e a Portugal, pedindo-lhes que confirmassem se este entendimento era correcto. Ambos confirmaram que o produto se obtinha efectivamente a partir do leite desnatado.

17 Na audiência, as alegações de Portugal foram no mesmo sentido das suas observações escritas. A Eru Portuguesa e a Comissão apresentaram, porém, um argumento diferente dos que tinham invocado nas respectivas observações escritas.

18 A Comissão admitiu que as notas ao capítulo 4 podiam não ser observadas. Avançou um argumento totalmente novo, isto é, o de que, sendo o teor em fósforo do produto - 5,7% - demasiado alto para queijo, não poderia em nenhum caso ser classificado na posição 0406. Nem seria uma caseína, visto que com um teor em água de 54% excedia a humidade máxima de 10% para a caseína estabelecida pela Directiva 83/417 (14). Segundo a Comissão, o produto deveria ser qualificado na subposição 2106 90 99 «Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas em outras posições - Outras - Outras». A posição pautal sugerida a título subsidiário pela Eru Portuguesa nas suas observações escritas seria, segundo a Comissão, inadequada, porque destinada a produtos tais como ovos de tartaruga e outros do mesmo tipo.

19 A Eru Portuguesa admitiu igualmente na audiência que as notas ao capítulo 4 não eram pertinentes dado que o produto não era obtido por concentração do soro do leite e parece ter aceite o novo argumento da Comissão de que o teor em fósforo do produto era demasiado elevado para que pudesse ser classificado como queijo. Acrescentou que nenhuma análise laboratorial tinha sido efectuada para corroborar a composição do produto e concluiu que, não sendo a composição conhecida do produto suficiente, do seu ponto de vista, para permitir identificar a sua natureza, não era possível determinar qual a classificação correcta na Nomenclatura Combinada, pelo que a classificação do importador na posição 3501 deveria ser aceite.

Apreciação

20 À luz das respostas à pergunta do Tribunal de Justiça, há que considerar que a resposta à primeira questão prejudicial do Supremo Tribunal Administrativo deixou de ser necessária para resolver o litígio no processo principal. Passarei, portanto, à segunda questão, isto é, qual a classificação correcta, para efeitos aduaneiros, do produto em causa: resumindo, deverá este ser classificado como caseína ou como queijo para transformação?

21 A Nomenclatura Combinada e o Sistema Harmonizado têm como preâmbulo seis regras gerais de interpretação, das quais a primeira estabelece que «...Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das notas de secção e de capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e notas, pelas regras seguintes:...», das quais nenhuma se revela pertinente para a resolução do caso ora em apreço.

22 Além disso, o Tribunal de Justiça tem declarado de modo constante que, no interesse da segurança jurídica e da facilidade dos controlos, o critério decisivo para a classificação pautal de mercadorias deve ser procurado, de um modo geral, nas suas características e propriedades objectivas, tal como definidas no texto da posição da pauta aduaneira comum e nas notas da secção ou do capítulo. De igual modo, para efeitos da interpretação da Nomenclatura Combinada, tanto as notas dos capítulos como as Notas Explicativas constituem meios importantes para garantir uma aplicação uniforme da pauta e, como tais, podem ser considerados meios válidos para a sua interpretação (15). Estas Notas Explicativas são tanto as elaboradas, no que se refere à Nomenclatura Combinada, pela Comissão como as elaboradas, no que se refere ao Sistema Harmonizado, pelo Conselho de Cooperação Aduaneira. Embora constituam um auxiliar precioso para a interpretação do âmbito das várias posições pautais, estas Notas Explicativas não têm, no entanto, força vinculativa legal, de modo que pode ser necessário, perante um caso concreto, examinar se o seu teor é conforme aos preceitos da pauta aduaneira comum e se não modifica o alcance destes (16). O Tribunal já declarou também que, na falta de disposições específicas de direito comunitário, as Notas Explicativas elaboradas pelo Conselho de Cooperação Aduaneira são uma fonte de interpretação autêntica das posições da pauta aduaneira comum (17). Este princípio reflecte-se no Prefácio das Notas Explicativas em causa no presente caso, onde pode ler-se:

«As Notas Explicativas da Nomenclatura Combinada das Comunidades Europeias remetem frequentemente para as Notas Explicativas [do Sistema Harmonizado] e, portanto, não se destinam a substituí-las, devendo antes ser encaradas como um complemento das mesmas e utilizadas em conjunto com estas.»

23 Neste caso, o texto das posições não nos dá qualquer informação pertinente e não há quaisquer notas de secção ou capítulo significativas. Há, contudo, uma nota explicativa ao capítulo 35 na qual se afirma expressamente que as caseínas com mais de 15% de água devem ser classificadas na posição 0406. O problema que se põe é assim o de saber se há algum motivo para não aplicar esta nota.

24 A jurisprudência do Tribunal de Justiça tornou claro que uma nota pode não ser aplicada se o seu conteúdo não for conforme às disposições da Nomenclatura Combinada ou se alterar o sentido dessas disposições. É, pois, necessário verificar qual é o alcance do termo «caseína» da posição 3501, por um lado, e de «queijo» da posição 0406, por outro.

25 O facto de estes termos não serem definidos na Nomenclatura Combinada permite pensar que estes produtos são considerados suficientemente caracterizados nas respectivas descrições, designadamente através das suas características e propriedades objectivas (18).

26 A principal definição de «queijo» no New Shorter Oxford English Dictionnary (19) é a de «os coalhos de leite (coagulados com coalho) (20) separados do soro e comprimidos numa massa sólida» (21). Desde os tempos antigos que o queijo se obtém pelo coalhar do leite: a Odisseia de Homero conta como o Ciclope Polifemo «... sentou-se para ordenar as ovelhas e cabras balantes, efectuando tudo com ordem, e punha uma cria sob cada fêmea. Tendo sem demora feito coalhar metade do leite branco, recolheu-o em cestos de vime...» (22) no seu antro, onde Ulisses e os seus homens o encontraram. Não sabemos que agente utilizava Polifeno para coalhar o leite; o uso de coalho nos tempos romanos é, no entanto, atestado por Columella na sua obra Rei Rusticae (Coisas do campo, c. AD 65), que escreveu que o leite

«deve ser coalhado com coalho de um cordeiro ou cabrito, embora também se possa fazê-lo com a flor do cardo silvestre ou com sementes de cártamo, e igualmente com o líquido que escorre de uma figueira se se fizer uma incisão na casca enquanto esta ainda está verde.» (23)

27 «Caseína» é definida no New Shorter Oxford English Dictionary como «a principal proteína do leite; exp. isto na sua forma coalhada, como no queijo».

28 Portanto, é desde já evidente que o produto em causa não pode ser classificado como caseína unicamente pelo facto de ser produzido pelo coalhar do leite desnatado com coalho. Se o coalho é adicionado ao leite, a «porção de caseína dos prótidos coagula e contrai-se, prendendo os glóbulos de gordura e destacando-se do soro. ...Quando o coalho se forma, é trabalhado de diversas formas para reproduzir a textura de um determinado tipo de queijo» (24). Se, como alega a Eru Portuguesa, o produto devesse ser classificado como caseína unicamente por ser o resultado deste processo, o âmbito da posição 0406 ficaria bem reduzido; seguramente, a grande maioria dos queijos nominalmente mencionados nesta posição são assim fabricados.

29 A caseína deve, pois, ter outras características e propriedades objectivas para além do simples facto de ser o resultado do coalhar do leite.

30 As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado acima referidas (25) confirmam o modo de produção da caseína e esclarecem que esta tem geralmente a forma de um pó granulado não solúvel em água. A Eru Portuguesa referiu na sua carta inicial às autoridades aduaneiras portuguesas (26) que o produto em causa tem a forma de flocos, aparentemente mais por ter sido comprimido do que por ter sido desidratado; a Eru Portuguesa afirma igualmente que o produto não é solúvel em água. Contudo, como foi afirmado por Portugal na audiência, é pacífico entre as partes que este produto é composto por 54% de água (27). Em qualquer caso, o mero facto - admitindo que assim é - de o produto não ser solúvel em água não pode, do meu ponto de vista, significar que não pode ser queijo, dado que a maior parte dos queijos também não são solúveis em água.

31 O Conselho admitiu, no contexto da vasta (28) legislação comunitária em matéria de concessão de ajudas à transformação do leite desnatado em caseínas e caseinatos (29), que «as características da caseína e dos caseínatos e as dos queijos apresentam semelhanças». O regulamento de base em vigor na altura (30) define caseína como «o produto lavado e seco, insolúvel na água, obtido a partir do leite desnatado por coagulação (por exemplo, por meio de ácidos ou de coalha) ou a partir de caseína bruta» (31). O Regulamento (CEE) n._ 756/70 (32), que institui a regulamentação de base aplicável no momento da importação do produto em causa, exige determinados requisitos quanto à composição da caseína para estes fins, incluindo, por exemplo, um teor máximo de humidade de 12% para a caseína obtida por coalho (33). Esta legislação esteve em causa no processo Meggle (34); ao descrever os factos subjacentes a uma acção de indemnização intentada por um produtor de caseína e caseinatos contra o Conselho, o advogado-geral VerLoren van Themaat afirmou: «A caseína é obtida a partir do leite desnatado, por coagulação em meio ácido ou em presença de coágulo. O que resulta é um produto insolúvel, que é lavado e secado» (35).

32 Há igualmente, como foi referido pela Comissão na audiência, uma directiva adoptada pelo Conselho ao abrigo do artigo 100._ do Tratado CE (actual artigo 94._ CE) relativa à aproximação das legislações respeitantes às caseínas e aos caseinatos (36). Esta directiva visa «estabelecer a nível comunitário as regras que devem ser observadas no que respeita à composição destes produtos e à sua rotulagem» (37). O artigo 1._, n._ 2, desta directiva define «caseína» como «a matéria proteica contida no leite em maior quantidade, lavada e seca, insolúvel na água, obtida a partir do leite desnatado por precipitação» através de vários métodos entre os quais se inclui o uso de coalho. A Secção III do Anexo I enuncia as normas aplicáveis à caseína alimentar obtida por coalho. Essas normas incluem, no ponto (A) «Factores essenciais de composição» um teor máximo de humidade de 10 % (38).

33 Uma última fonte de informação quanto às características e propriedades objectivas da caseína é o Codex Alimentarius elaborado pela Organização das Nações Unidas para a Alimentação e a Agricultura e pela Organização Mundial de Saúde. O Tribunal de Justiça utilizou o Codex para apurar quais eram os elementos característicos do «iogurte» num caso de rotulagem de produtos alimentícios (39) e para decidir se um aditivo alimentar apresentava um risco para a saúde pública ou respondia a uma verdadeira necessidade, especialmente tecnológica (40). A norma para os produtos de caseína alimentar, na actual versão do Codex, (Codex pos. A-18-1995) define «caseína alimentar obtida por coalho» como «o produto que se obtém depois da lavagem e secagem do coágulo que resta depois da separação do soro do leite desnatado que foi coagulado por coalho ou por outros enzimas de coagulação» e, no quadro de onde consta a composição, fixa um máximo de humidade de 12%.

34 Todas as fontes acima citadas, com excepção das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, coincidem na exigência de que a caseína deve ser secada e conter uma humidade máxima de 12% ou menos. Este consenso leva-me a concluir que a exigência constante da nota explicativa da Comissão às subposições da Nomenclatura Combinada 3501 10 10 a 3501 10 90 de que as caseínas só sejam classificadas nestas subposições se contiverem 15%, ou menos, em peso, de água é conforme ao significado de «caseína» na Nomenclatura Combinada e não altera esse significado. Além disso, não é incompatível com as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado. Não há assim, portanto, do meu ponto de vista, qualquer razão que justifique no presente caso que a nota não seja tomada em consideração, o que tem como resultado que o produto em causa, obtido pela adição de coalho ao leite desnatado, descrito como «queijo de leite desnatado» na factura do exportador e destinado a transformação posterior em queijo dietético, deve ser classificado na subposição 0406 90 11 como queijo (não especificado) para transformação.

35 Antes de concluir, gostaria de sublinhar dois pontos a respeito de determinadas alegações na audiência da Comissão, por um lado, e da Eru Portuguesa, por outro.

36 Como acima referi (41), a Comissão, na audiência, apresentou um argumento totalmente diferente do que tinha sido por ela avançado nas suas observações escritas; com base nesse argumento, a sua proposta de resposta do Tribunal de Justiça à questão colocada era totalmente diferente da inicialmente sugerida. O segundo argumento da Comissão baseava-se no teor em fósforo do produto importado, que, situando-se ao nível de 5,7%, segundo afirmou, excedia os níveis aceitáveis para um queijo. Não me parece que possa legitimamente tomar em consideração o argumento da Comissão, por duas razões.

37 Em primeiro lugar, a Comissão não foi capaz de indicar qualquer fonte da Nomenclatura Combinada capaz de comprovar a sua afirmação quanto ao teor aceitável de fósforo no queijo. Embora se tenha referido ao Codex Alimentarius, que, como disse, pode efectivamente ter algum valor interpretativo, a disposição para que remeteu era a norma para queijo fundido (com uma composição em fósforo máxima de 0,9%); não me parece que essa disposição muito específica, sem mais, seja pertinente num contexto diferente e igualmente específico. Note-se que a norma geral do Codex Alimentarius para o queijo (Codex pos. A-6-1978, Rev.1-1999) não faz qualquer menção explícita dos teores em fósforo.

38 Em segundo lugar, e com uma importância mais geral, não penso que o Tribunal de Justiça possa legitimamente ter em conta um argumento totalmente novo, invocado pela primeira vez na audiência, sem qualquer comunicação anterior ao Tribunal ou às partes, que, por isso, não estavam manifesta (e compreensivelmente) preparadas para debater a procedência da alegação da Comissão. Espero muito sinceramente que nem a Comissão nem as partes tornem estes métodos numa prática regular. Se se revelar necessário, para a Comissão, modificar a sua posição deste modo, a via adequada para o fazer é, do meu ponto de vista, a de escrever simplesmente ao Tribunal de Justiça e às partes comunicando-lhes esse facto.

39 Por seu lado, a Eru Portuguesa alegou na audiência que não havia informação suficiente quanto à composição do produto importado para se poder tomar uma decisão sobre a classificação, pelo que se deveria seguir a declaração inicial do importador. Não posso aceitar este argumento. A informação quanto à composição de que o Tribunal dispõe foi fornecida pela Eru Portuguesa nas suas observações escritas e, segundo o despacho de reenvio, era um facto assente no quadro do processo principal: não é aceitável que uma parte conteste na audiência o teor das suas próprias observações escritas. Além disso, é evidente que a Eru Portuguesa podia ter obtido análises complementares para provar o que alega e tê-las submetido ao Tribunal de Justiça em devido tempo. Sem essas análises, é perfeitamente correcto, do meu ponto de vista, que o Tribunal se funde na informação dada como assente no tribunal nacional e submetida ao Tribunal de Justiça pela Eru Portuguesa nas suas alegações escritas.

40 Mais precisamente, a Eru Portuguesa alegou na audiência que a composição em causa apresentava um teor em caseína inferior a 2%, incluindo sal, e que as percentagens dos componentes apresentadas não perfaziam 100%. Esta alegação parece, no mínimo, inábil, posto que a Eru Portuguesa afirmou, na sua carta de 27 de Abril de 1989, já referida, ao contestar a classificação do produto como queijo, que se tratava de caseína hidratada, e que o pedido principal constante das suas alegações escritas no Tribunal de Justiça foi o de considerar o produto como caseína. A Eru Portuguesa também negou na audiência ter afirmado que o produto se destinava a ser usado em produtos dietéticos; ora, mais uma vez, esta parte afirmou claramente na carta já acima referida que o produto se destinava à fabricação de produtos dietéticos. Eu diria que não ajuda nem o Tribunal nem a parte em causa contradizer ou negar assim as suas próprias alegações. O Tribunal de Justiça deve decidir com base na informação fornecida pelo órgão jurisdicional nacional na sua decisão de reenvio. Só este último teria competência para tomar em consideração factos novos alegados pelas partes.

Conclusão

41 Concluo, por conseguinte, que se deve responder da seguinte forma às questões submetidas pelo Supremo Tribunal Administrativo, Portugal:

«Um produto obtido pela adição de coalho ao leite desnatado, composto por 54% de água, 0,9% de gordura, 5,7% de fósforo, 2% de sal e de caseína na parte restante, destinado a ser usado no fabrico de produtos dietéticos, deve ser classificado na subposição 0406 90 11 da Nomenclatura Combinada como «Outros queijos: - Destinados à transformação».

(1) - Assim chamada porque combina numa só as duas nomenclaturas da Comunidade (a nomenclatura da pauta aduaneira comum e a NIMEXE, a nomenclatura das mercadorias para as estatísticas de comércio externo da Comunidade e para as estatísticas entre Estados-Membros). O sistema anterior, inicialmente conhecido como Nomenclatura de Bruxelas e posteriormente como Nomenclatura do Conselho de Cooperação Aduaneira, baseava-se numa estrutura semelhante (embora menos Estados dela fossem parte); a jurisprudência do Tribunal de Justiça respeitante a estas nomenclaturas é, por conseguinte, ainda pertinente para a interpretação da Nomenclatura Combinada.

(2) - O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação das Mercadorias, instituído pela Convenção internacional de 14 de Junho de 1983, aprovado pela Comunidade através da Decisão 87/369/CEE do Conselho, de 7 de Abril de 1987, relativa à celebração da Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias bem como do respectivo protocolo de alteração (JO L 198, p. 1).

(3) - Regulamento do Conselho, de 23 de Julho de 1987, relativo à nomenclatura pautal e estatística e à pauta aduaneira comum (JO L 256, p. 1), na redacção em vigor no período em questão, que lhe tinha sido dada pelo Regulamento (CEE) n._ 3174/88 da Comissão, de 21 de Setembro de 1988, que modifica o Anexo I do Regulamento (CEE) n._ 2658/87 do Conselho, relativo à nomenclatura pautal e estatística e à pauta aduaneira comum (JO L 298, p. 1).

(4) - Artigo 3._, n._ 1, do Regulamento n._ 2658/87.

(5) - Artigos 7._, 9._ e 10._.

(6) - Edição de 1989, publicada pelo Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias.

(7) - Referidas a seguir no n._ 7.

(8) - Artigo 7._, n._ 1, alínea b), da Convenção sobre o Sistema Harmonizado, já referida na nota 2 supra.

(9) - Primeira edição, 1987.

(10) - 1996.

(11) - O tribunal nacional explica no despacho de reenvio que a composição que acabámos de citar era um facto assente por acordo das partes. Embora a Eru Portuguesa tenha, na audiência no Tribunal de Justiça, contestado a composição então admitida, por razões que explicarei adiante, não me parece que essa mudança de posição possa ser tida validamente em conta: v. infra n._ 40, no qual também refiro a afirmação da Eru Portuguesa na audiência de que a referência a «2% de sal» na composição inclui a caseína, deixando assim de fora mais de 37% da composição.

(12) - Foi o que a Eru Portuguesa afirmou numa carta que escreveu em 27 de Abril de 1989 à Delegação aduaneira de Xabregas contestando a classificação inicial da mercadoria. Esta carta foi junta às observações escritas do Governo português.

(13) - O artigo 199._, n._ 3, do Acto relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa e às adaptações dos Tratados (JO 1985, L 302, p. 23) autorizou Portugal, em certas circunstâncias, a incluir na Nomenclatura Combinada subdivisões nacionais existentes à data da adesão. É provavelmente esta a explicação dos algarismos suplementares na classificação a que se refere o Supremo Tribunal Administrativo, que não parecem afectar as respostas a dar a essas questões pelo Tribunal de Justiça.

(14) - Directiva 83/417/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1983, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes a determinadas lactoproteínas (caseínas e caseinatos) destinadas à alimentação (JO L 237, p. 25; EE 13 F14 p. 154).

(15) - V., por exemplo, entre outros, os acórdãos de 9 de Outubro de 1997, Rank Xerox (C-67/95, Colect., p. I-5401, n._ 17) e de 18 de Dezembro de 1997, Techex (C-382/95, Colect., p. I-7363, n._ 12).

(16) - V. acórdão de 9 de Fevereiro de 1999, Rose Elektrotechnik (C-280/97, Colect., p. I-689, n.os 16 e 23 e os acórdãos aí referidos.

(17) - Acórdãos de 4 de Outubro de 1979, Cleton (11/79, Recueil, p. 3069, n._ 9) e de 8 de Fevereiro de 1990, Van de Kolk (233/88, Colect., p. I-265, n._ 9).

(18) - V. acórdão de 10 de Dezembro de 1975, Estado belga/Vandertaelen e o. (53/75, Recueil, p. 1647, n.os 8 e 9; Colect., p. 559) no qual, perante a falta de definição de «gelado para consumo» na Pauta Aduaneira Comum, o Tribunal de Justiça declarou: «Não pode esquecer-se que um gelado tem como característica essencial a fusão a uma temperatura de cerca de 0_ C» (n._ 10). O Tribunal tomou igualmente em consideração a definição de gelado para consumo constante de outra legislação comunitária.

(19) - Edição de 1993.

(20) - No mesmo dicionário definido como «leite coalhado da coalheira (quarto estômago) de uma vitela não desmamada ou de outro ruminante, que contém renina [um enzima da digestão] e utilizado para coalhar o leite para queijos, coalhada, etc. Igualmente, um preparado da membrana interna da coalheira utilizado para o mesmo fim... Uma planta ou outro substituto do coalho de origem animal usado para coalhar o leite».

(21) - A definição continua: «ingerido como alimento». Porém, como a subposição queijo da Nomenclatura Combinada em causa se refere a queijo para transformação, não me parece que seja necessário demonstrar que o produto se destina a consumo imediato.

(22) - Homero, Odisseia, Canto IX, na tradução de Cascais Franco, Publicações Europa América Ld°, p. 101, citado pelo advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer nas suas conclusões no processo Canadane Cheese Trading e Kouri (C-317/95, Colect., 1997, p. I-4861, n._ 9 das conclusões). Nos n.os 9 a 12 destas conclusões, o advogado-geral faz uma descrição fascinante do queijo na literatura.

(23) - Tradução inglesa de Harold McGee, On Food and Cooking (Alimentação e Cozinha) (1984), p. 37. A flor do cardo silvestre ou cártamo ainda é usada como um meio de coalhar o leite em Itália para o queijo Caciotta de fabrico tradicional e para uma das variedades de Pecorino Sardo; é igualmente usada em Espanha e Portugal.

(24) - Alan Davidson, The Oxford Companion to Food (O Auxiliar da Alimentação da Oxford), 1999.

(25) - V. n._ 7.

(26) - Junta às observações escritas do Governo português.

(27) - A título de comparação, o queijo fresco tem aproximadamente 50% de água: McGee, p. 52.

(28) - O Tribunal de Contas no seu Relatório Especial de 11 de Novembro de 1983 sobre as ajudas ao leite desnatado transformado em caseínas e caseinatos (JO 1984 C 41, p. 1) enumerou no Anexo IV - Lista dos regulamentos aplicáveis à caseína - 22 regulamentos (alguns dos quais eram evidentemente regulamentos de alteração).

(29) - Regulamento (CEE) n._ 2204/90 do Conselho, de 24 de Julho de 1990, que estabelece regras gerais complementares da organização comum de mercado no sector do leite e dos produtos lácteos no que diz respeito aos queijos (JO L 201, p. 7), terceiro considerando.

(30) - Regulamento (CEE) n._ 987/68 do Conselho, de 15 de Julho de 1968, que estabelece as regras gerais relativas à concessão de uma ajuda para o leite desnatado transformado em caseína e caseinatos (JO L 169, p. 6; EE 03 F2 p. 196), na redacção que lhe foi dada pelo Acto de adesão da Dinamarca, da Irlanda, da Noruega e do Reino Unido (JO 1972 L 73, p. 68) e pelo Regulamento (CEE) n._ 3554/88 do Conselho, de 14 de Novembro de 1988 (JO L 311, p. 6).

(31) - Artigo 1._, alínea d).

(32) - Regulamento (CEE) n._ 756/70 da Comissão, de 24 de Abril de 1970, relativo à concessão de ajudas ao leite desnatado transformado, tendo em vista a fabricação de caseína e de caseinatos (JO L 91, p. 28; EE 03 F3 p. 209), na redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CEE) n._ 455/73 da Comissão, de 31 de Janeiro de 1973 (JO L 53, p. 8; EE 03 F6 p. 213).

(33) - Anexo I.

(34) - 244/83, Colect. 1986, p. 1101.

(35) - N._ I.1 das referidas conclusões.

(36) - Directiva 83/417/CEE, já referida na nota 14 supra.

(37) - Terceiro considerando.

(38) - No ponto 1.

(39) - Acórdão de 14 de Julho de 1988, Smanor (298/87, Colect., p. 4489, n._ 22).

(40) - Acórdão de 4 de Junho de 1992, Debus, C-13/91, C-113/91 (Colect., p. I-3617, n.os 16 e 17) e os acórdãos aí citados.

(41) - V. n._ 18.