TOMADA DE POSIÇÃO DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentada em 17 de Maio de 2010 1( )

Processo C‑550/09

Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof

contra

E,

F

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberlandesgericht Düsseldorf (Alemanha)]

«Medidas restritivas específicas adoptadas contra certas pessoas e entidades no âmbito do combate ao terrorismo – Decisão do Conselho de inscrever uma organização na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 2580/2001 – Validade – Proibição de colocar recursos económicos à disposição de uma organização que consta da referida lista – Âmbito de aplicação»

1. O presente pedido de decisão prejudicial tem por objecto, por um lado, a validade da inscrição na lista das pessoas, dos grupos e das entidades aos quais é aplicável o Regulamento (CE) n.° 2580/2001 do Conselho, de 27 de Dezembro de 2001, relativo a medidas restritivas específicas de combate ao terrorismo dirigidas contra determinadas pessoas e entidades ( ), de uma organização que não impugnou judicialmente as medidas de congelamento de fundos que lhe diziam respeito e, por outro, a interpretação dos artigos 2.° e 3.° do referido regulamento.

I – Quadro jurídico

A – Resolução 1373 (2001) do Conselho de Segurança das Nações Unidas

2. Em 28 de Setembro de 2001, o Conselho de Segurança das Nações Unidas (a seguir «Conselho de Segurança») adoptou a Resolução 1373 (2001) que aprovou estratégias para combater através de todos os meios o terrorismo e, em particular, o seu financiamento. O ponto 1, alínea c), desta resolução dispõe, designadamente, que todos os Estados devem proceder ao congelamento de fundos e de outros activos financeiros ou recursos económicos de pessoas que cometam ou ameacem cometer actos de terrorismo, facilitem esses actos ou neles participem, das entidades que pertençam a essas pessoas ou por elas controladas, e das pessoas e entidades que actuem em nome, ou sob instruções, dessas pessoas e entidades.

B – Posições Comuns 2001/930/PESC e 2001/931/PESC

3. Em 27 de Dezembro de 2001, considerando que era necessária uma acção da Comunidade Europeia para dar execução à Resolução 1373 (2001) do Conselho de Segurança, o Conselho da União Europeia adoptou, com base nos artigos 15.° e 34.° UE, a Posição Comum 2001/930/PESC sobre o combate ao terrorismo ( ), e a Posição Comum 2001/931/PESC relativa à aplicação de medidas específicas de combate ao terrorismo ( ).

4. De acordo com o artigo 1.°, n.° 1, da Posição Comum 2001/931, esta é aplicável «às pessoas, grupos ou entidades envolvidos em actos terroristas e enunciados no anexo».

5. O artigo 1.°, n.os 2 e 3, da Posição Comum 2001/931, define, respectivamente, o que se entende por «pessoas, grupos e entidades envolvidas em actos terroristas» e por «acto terrorista».

6. De acordo com o artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931, a lista constante do anexo deve ser elaborada com base em informações precisas ou em elementos do processo que demonstrem que foi tomada uma decisão por uma autoridade competente sobre as pessoas, grupos e entidades visados, quer se trate da abertura de um inquérito ou de um processo relativo a um acto terrorista, a uma tentativa, à participação ou à facilitação de tal acto, com base em provas e indícios sérios, ou de uma condenação por esses factos. Entende‑se por «autoridades competentes» as autoridades judiciárias ou, sempre que estas não sejam competentes na matéria em apreço, as autoridades competentes equivalentes nessa matéria.

7. De acordo com o artigo 1.°, n.° 6, da Posição Comum 2001/931, os nomes das pessoas e entidades constantes da lista devem ser regularmente revistos, pelo menos uma vez por semestre, a fim de assegurar que a sua presença na lista continua a justificar‑se.

8. De acordo com os artigos 2.° e 3.° da Posição Comum 2001/931, a Comunidade, actuando nos limites das competências que lhe são conferidas pelo Tratado CE, ordena o congelamento de fundos e outros activos financeiros ou recursos económicos das pessoas, grupos e entidades enumerados no anexo e assegura que não lhes sejam disponibilizados, directa ou indirectamente, fundos, activos financeiros ou recursos económicos ou financeiros.

C – Regulamento n.° 2580/2001 e decisões para dar execução ao artigo 2.°, n.° 3

9. Em 27 de Dezembro de 2001, considerando que era necessário um regulamento para pôr em prática a nível comunitário as medidas descritas na Posição Comum 2001/931, o Conselho, tendo em conta o disposto nos artigos 60.°, 301.° CE e 308.° CE, adoptou o Regulamento n.° 2580/2001.

10. Decorre do artigo 2.°, n.° 1, alínea a), deste regulamento que, exceptuadas as derrogações previstas, são congelados todos os fundos que sejam propriedade das pessoas singulares ou colectivas, grupos ou entidades incluídos na lista a que se refere o n.° 3.

11. Do mesmo modo, nos termos do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), deste regulamento, «[n]ão são, directa ou indirectamente, postos à disposição das pessoas singulares ou colectivas, grupos ou entidades incluídos na lista a que se refere o n.° 3, nem utilizados em seu benefício, quaisquer fundos, outros activos financeiros e recursos económicos». O n.° 2 do mesmo artigo proíbe que se prestem serviços financeiros a essas pessoas, grupos ou entidades, ou em seu benefício.

12. De acordo com o artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001, o Conselho, deliberando por unanimidade, estabelece, revê e altera a lista de pessoas, grupos e entidades a que este regulamento é aplicável, de acordo com o disposto no artigo 1.°, n.os 4 a 6, da Posição Comum 2001/931.

13. O artigo 9.° do Regulamento n.° 2580/2001 dispõe que cada Estado‑Membro determina as sanções aplicáveis em caso de violação do regulamento e que essas sanções devem ser eficazes, proporcionais e dissuasivas.

14. A lista inicial das pessoas, grupos e entidades a que o Regulamento n.° 2580/2001 é aplicável foi adoptada pela Decisão 2001/927/CE do Conselho, de 27 de Dezembro de 2001, que estabelece a lista prevista no n.° 3 do artigo 2.° do Regulamento n.° 2580/2001 ( ).

15. Por meio da Decisão 2002/334/CE, de 2 de Maio de 2002, que dá execução ao disposto no n.° 3 do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 2580/2001 e que revoga a Decisão 2001/927/CE ( ), o Conselho adoptou uma lista actualizada de pessoas, grupos e entidades a que se aplica o referido regulamento. Figura nesta lista, no n.° 10 da Rubrica 2, intitulada «Grupos e entidades», o «Exército/Frente/Partido Revolucionário Popular de Libertação (DHKP/C), [Devrimci Sol (Esquerda Revolucionária), Dev Sol] [a seguir «DHKP‑C»]».

16. A lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001 foi regularmente actualizada por diversas decisões posteriores, entre as quais a Decisão 2006/379/CE do Conselho, de 29 de Maio de 2006, que dá execução ao n.° 3 do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 2580/2001, e que revoga a Decisão 2005/930/CE ( ). Os referidos actos mantiveram sempre nesta lista o nome do DHKP‑C.

17. Resulta dos terceiro a sétimo considerandos da Decisão 2007/445/CE do Conselho, de 28 de Junho de 2007, que dá execução ao n.° 3 do artigo 2.° do Regulamento n.° 2580/2001 e que revoga as Decisões 2006/379 e 2006/1008/CE ( ), que o Conselho forneceu a todas as pessoas, grupos e entidades aos quais foi possível fazê‑lo na prática exposições de motivos explicando os motivos pelos quais foram incluídos nas listas constantes da Decisão 2006/379. Por meio de um aviso publicado no Jornal Oficial da União Europeia de 25 de Abril de 2007 ( ), o Conselho informou‑os que tencionava mantê‑los nessa lista e que era possível solicitar‑lhe uma exposição dos motivos da sua inclusão nessa lista. Na sequência de uma completa revisão da lista, tendo tomado em consideração as observações e os documentos que lhe foram apresentados por certas pessoas, grupos e entidades em causa, o Conselho concluiu que as pessoas, grupos e entidades constantes da lista em anexo da Decisão 2007/445 estiveram envolvidos em actos terroristas na acepção dos n.os 2 e 3 do artigo 1.° da Posição Comum 2001/931, foram objecto de uma decisão tomada por uma autoridade competente na acepção do n.° 4 do artigo 1.° da referida posição comum e deviam continuar a estar sujeitos às medidas restritivas específicas previstas no Regulamento n.° 2580/2001.

18. Na lista em anexo da Decisão 2007/445, que, tal como decorre dos artigos 1.° e 2.° da mesma decisão, substitui, designadamente, a da Decisão 2006/379, figura o DHKP‑C, no n.° 26 da Rubrica 2, intitulada «Grupos e entidades».

D – Direito nacional

19. Baseando‑se no artigo 9.° do Regulamento n.° 2580/2001, a República Federal da Alemanha decidiu adoptar sanções penais para as violações das proibições enunciadas naquele regulamento.

20. Na versão aplicável até 7 de Abril de 2006, o § 34, n.° 4, da lei alemã relativa ao comércio externo (Außenwirtschaftsgesetz, a seguir «AWG») tinha a seguinte redacção:

«É punido com uma pena privativa da liberdade com duração não inferior a dois anos quem violar o disposto na presente lei ou num regulamento adoptado para a execução desta, ou num acto jurídico das Comunidades Europeias que se destine a restringir as trocas externas e que tenha sido publicado no Bundesgesetzblatt ou no Bundesanzeiger, que permita aplicar uma medida de sanção económica adoptada pelo Conselho de Segurança […] nos termos do disposto no Capítulo VII da [c]arta das Nações Unidas. Em casos de menor gravidade, a sanção aplicável corresponde a uma pena privativa da liberdade de três meses a cinco anos».

21. Na sequência de uma revisão da referida lei, a versão actual do § 34, n.° 4, ponto 2, da AWG passou a ter a seguinte redacção:

«É punido com uma pena privativa da liberdade entre três meses e cinco anos quem

[…]

N.° 4:

[…]

2. infringir uma proibição, publicada no Bundesanzeiger e que seja directamente aplicável, de exportação, venda, entrega, colocação à disposição, transmissão, fornecimento de serviços, investimento, apoio, ou de desvio da referida proibição, adoptada por um acto jurídico das Comunidades […] que se destine a aplicar uma sanção económica adoptada pelo Conselho […] no domínio da política externa e de segurança comum».

22. Nos termos do disposto no § 34, n.° 6, ponto 4, da AWG, é punido com pena privativa da liberdade com duração não inferior a dois anos «quem praticar um acto previsto nos n.os 1, 2 ou 4, a título profissional ou como membro de um grupo que se tenha associado para a prática continuada das referidas infracções, com a participação de outro membro do grupo».

E – Acórdãos do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias relativos à legalidade das decisões de inclusão na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001

23. Através de um conjunto de acórdãos proferidos entre 2006 e 2008, o Tribunal de Primeira Instância deu provimento aos recursos interpostos por particulares ou organizações inscritos na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001 que tinham por objecto a anulação dos actos do Conselho por meio dos quais os seus nomes foram incluídos na referida lista.

24. No primeiro desses acórdãos proferido em 12 de Dezembro de 2006, Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran/Conselho ( ), o Tribunal de Primeira Instância anulou a Decisão do Conselho que tornava aplicáveis à organização recorrente as medidas previstas no Regulamento n.° 2580/2001.

25. Nos fundamentos desse acórdão, relativos, em primeiro lugar, à violação dos direitos de defesa da organização recorrente, o Tribunal recordou, inicialmente, que o respeito por estes direitos constitui um princípio fundamental do direito comunitário e que este princípio exige que seja dada a qualquer pessoa a quem possa ser aplicada uma sanção a possibilidade de fazer conhecer utilmente o seu ponto de vista a propósito dos elementos contra ela invocados para fundamentar a sanção ( ).

26. Em seguida, o Tribunal de Primeira Instância afastou o argumento do Conselho e do Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte segundo o qual essa garantia não podia ser invocada no contexto da adopção de uma decisão de congelamento de fundos adoptada nos termos do Regulamento n.° 2580/2001 ( ), tendo especificado, a este respeito, que a decisão impugnada pela OMPI, embora tenha natureza normativa e produza efeitos erga omnes, diz directa e individualmente respeito à recorrente, em relação à qual constitui um acto que aplica uma medida individual de sanção económica e financeira ( ).

27. O Tribunal de Primeira Instância definiu assim a garantia dos direitos de defesa no âmbito do litígio, distinguindo, para esse efeito, por um lado, a decisão inicial de congelamento de fundos prevista no artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 e, por outro, as subsequentes decisões de congelamento de fundos, após reexame periódico, previstas no artigo 1.°, n.° 6, desta mesma Posição Comum. Segundo o Tribunal de Primeira Instância, no primeiro caso, o respeito dos direitos de defesa exige, em princípio, por um lado, que o Conselho comunique ao interessado as informações precisas ou os elementos do processo que demonstrem que uma autoridade competente de um Estado‑Membro o visou numa decisão que corresponde à definição dada no artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931 e, por outro, que lhe seja dada possibilidade de fazer valer o seu ponto de vista sobre essas informações ou elementos do processo. No segundo caso, o respeito dos direitos de defesa exige igualmente, por um lado, que sejam comunicadas ao interessado as informações ou elementos dos autos que, segundo o Conselho, justificam a sua manutenção nas listas controvertidas e, por outro, que lhe seja dada possibilidade de fazer valer utilmente o seu ponto de vista sobre o assunto ( ).

28. No que se refere, em segundo lugar, ao dever de fundamentação, o Tribunal de Primeira Instância considerou que, a menos que considerações imperativas relativas à segurança da Comunidade ou dos seus Estados‑Membros ou à condução das suas relações internacionais a tal se oponham, a fundamentação de uma decisão inicial de congelamento de fundos deve, pelo menos, referir, de maneira específica e concreta, todos os elementos de que depende a sua adopção, nos termos do artigo 1.°, n.° 4, da Posição Comum 2001/931, bem como, se for o caso, eventuais elementos novos, e indicar os motivos pelos quais o Conselho, no exercício do seu poder de apreciação discricionário, considera que o interessado deve ser objecto dessa medida. O Tribunal de Primeira Instância também especificou que, com as mesmas reservas, a fundamentação de uma decisão subsequente de congelamento de fundos deve indicar as razões específicas e concretas pelas quais o Conselho considera, após revisão, que o congelamento dos fundos do interessado continua a justificar‑se.

29. No que respeita, em terceiro lugar, ao direito a uma protecção jurisdicional efectiva, o Tribunal de Primeira Instância sublinhou que a fiscalização da legalidade de uma decisão de congelamento de fundos adoptada nos termos do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001 abrange a apreciação dos factos e circunstâncias invocadas para a justificar, bem como as provas e informações em que assenta essa apreciação. Essa fiscalização deve incidir também sobre os direitos de defesa e a correspondente exigência de fundamentação, bem como, sendo caso disso, a justeza das considerações imperativas excepcionalmente invocadas pelo Conselho para se lhe subtrair ( ). O Tribunal especificou que essa fiscalização «ainda mais indispensável se revela na medida em que constitui a única garantia processual que permite assegurar um justo equilíbrio entre as exigências do combate ao terrorismo internacional e a protecção dos direitos fundamentais» ( ).

30. Aplicando os princípios assim estabelecidos no caso em análise, o Tribunal salientou em primeiro lugar que «a regulamentação pertinente, ou seja, o Regulamento n.° 2580/2001 e a Posição Comum 2001/931 para a qual o regulamento remete, não prevê explicitamente um processo de comunicação dos elementos de acusação aos interessados e de audição destes, previamente ou simultaneamente à adopção de uma decisão inicial de congelamento dos seus fundos ou, no contexto da adopção das decisões subsequentes, com vista a obter a supressão dos seus nomes da lista controvertida» ( ). Em seguida, constatou que os elementos de acusação não foram, em nenhum momento antes da interposição do recurso, comunicados à recorrente. Foram consideradas válidas, mutatis mutandis, as mesmas considerações no que respeita à verificação da observância do dever de fundamentação. Por último, salientou que, não havendo quaisquer indicações, na decisão recorrida, dos fundamentos específicos e concretos que a justificavam, o Tribunal não estava em condições de exercer a sua fiscalização da legalidade daquela decisão. Concluiu, portanto, que a decisão recorrida não estava fundamentada, que foi adoptada no âmbito de um processo durante o qual os direitos de defesa da recorrente não foram respeitados e que não estava em condições de proceder à fiscalização jurisdicional da legalidade dessa decisão.

31. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância anulou a decisão recorrida «na parte em que diz respeito à recorrente».

32. Diversos acórdãos posteriores deram provimento aos recursos interpostos por organizações ( ) ou particulares ( ) inscritos na lista em apreço, com base em fundamentos em grande parte análogos aos anteriormente apresentados. Em todos esses casos, o Tribunal de Primeira Instância anulou as decisões recorridas apenas na parte em que diziam respeito à organização ou ao particular que havia interposto o recurso.

II – Processo principal e questões prejudiciais

33. O processo penal relativo a E e a F (a seguir «arguidos») baseia‑se numa acusação do Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (Alemanha) (a seguir «Generalbundesanwalt»), de 6 de Outubro de 2009, na qual estes são acusados de, entre 30 de Agosto de 2002 e 5 de Novembro de 2008, data da sua detenção, terem sido membros do DHKP‑C, que tem por objectivo, segundo a referida acusação, combater a ordem estatal na Turquia através da luta armada. Estes factos relativos à sua alegada pertença a um grupo terrorista no estrangeiro, constituem o fundamento da sua prisão preventiva.

34. Sempre segundo a referida acusação, durante todo o período em que pertenceram ao DHKP‑C, os arguidos, dirigentes de várias secções locais («Böige») desta organização na Alemanha, no âmbito da sua função principal que consistia em angariar fundos para a mesma, terão organizado as campanhas anuais de donativos a favor do DHKP‑C e transferido os fundos angariados para as suas mais altas instâncias. Além disso, terão participado de forma relevante na organização e na realização de eventos e na venda de publicações do partido, com vista à obtenção de fundos para o DHKP‑C, e terão transferido esses fundos para este último. Não ignoravam que o dinheiro assim angariado se destinava, pelo menos parcialmente, a financiar as actividades terroristas da organização.

35. Um dos dois arguidos terá ainda seleccionado correios adequados para o transporte de armas e de explosivos para a Turquia, e terá obtido marcas de água e carimbos adequados à falsificação de documentos de identificação para membros do DHKP‑C.

36. Durante o período abrangido pela referida acusação, um dos arguidos terá angariado e transferido para a organização pelo menos 215 809 euros e o outro pelo menos 105 051 euros.

37. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio vê‑se confrontado com dúvidas relativas ao Regulamento n.° 2580/2001.

38. Em primeiro lugar, indica que os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância mencionados nos n.os 23 a 32 da presente tomada de posição (a seguir «acórdãos do Tribunal de Primeira Instância») criam dúvidas sobre a validade da inscrição do DHKP‑C na lista prevista no artigo 2.º, n.º 3, daquele regulamento.

39. Sublinha no entanto que, na acusação do Generalbundesanwalt se alega, por um lado, que a inclusão do DHKP‑C na lista é «válida» desde o início, na medida em que a nulidade da mesma não foi declarada no âmbito de um processo judicial e, por outro, que, ainda que numa primeira fase essa inscrição não tenha sido realizada de forma válida, se verificou uma regularização retroactiva da mesma através do processo alterado de execução do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001, estabelecido para efeitos de adopção da Decisão 2007/445.

40. No entanto, um dos dois arguidos alega que a inclusão do DHKP‑C na lista é nula, pelo menos no que se refere ao período anterior à alteração do processo em causa, e que, por conseguinte, essa inscrição não pode constituir o fundamento do carácter punível dos factos que lhe são imputados, apesar de o organismo em questão não ter interposto recurso judicial da sua inclusão na referida lista.

41. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas sobre a aplicabilidade do Regulamento n.° 2580/2001 a uma pessoa que seja membro de uma organização constante da lista elaborada nos termos do artigo 2.°, n.° 3, daquele regulamento, quando essa pessoa entrega a essa organização fundos, outros activos financeiros ou recursos económicos ou participa nessa entrega ou em actividades que se destinam a contornar o disposto no artigo 2.° do mesmo regulamento.

42. Em terceiro lugar, admitindo que o âmbito de aplicação ratione personae do Regulamento n.° 2580/2001 abrange os membros de uma organização inscrita na lista, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas sobre se a angariação de fundos efectuada por um membro responsável pela angariação de donativos e pela posterior transmissão dos mesmos, por esse membro, dentro da organização, são abrangidos pelo âmbito de aplicação ratione materiae dos artigos 2.° e 3.° deste regulamento.

43. Atendendo a todas estas dúvidas, o Oberlandesgericht Düsseldorf (Alemanha) decidiu submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

«1. Tendo em consideração – se for caso disso – o processo alterado em virtude da Decisão [2007/445], a inclusão numa lista, com fundamento no artigo 2.° do Regulamento […] n.° 2580/2001 […], de uma organização que não interpôs recurso das decisões que lhe dizem respeito, deve ser considerada eficaz (‘wirksam’) desde o início, mesmo quando a inclusão na lista tenha sido efectuada em violação de garantias processuais elementares?

2. Os artigos 2.° e 3.° do Regulamento […] n.° 2580/2001 […], devem ser interpretados no sentido de que pode existir colocação de fundos, activos financeiros e recursos económicos à disposição de uma pessoa colectiva, de um grupo ou de uma entidade incluídos na lista a que se refere o artigo 2.°, n.° 3, do regulamento, colaboração em tal operação ou participação em actividades que tenham por objectivo evitar a aplicação do disposto no artigo 2.° do regulamento mesmo quando a pessoa que coloca esses montantes à disposição é membro da pessoa colectiva, do grupo ou da entidade em causa?

3. Os artigos 2.° e 3.° do Regulamento […] n.° 2580/2001 devem ser interpretados no sentido de que pode existir colocação de fundos, activos financeiros e recursos económicos à disposição de uma pessoa colectiva, de um grupo ou de uma entidade constantes da lista a que se refere o artigo 2.°, n.° 3, do regulamento, colaboração em tal operação ou participação em actividades que tenham por objectivo evitar a aplicação do disposto no artigo 2.° do regulamento mesmo quando o activo a transmitir já se encontrava à disposição (em sentido amplo) da pessoa colectiva, do grupo ou da entidade em causa?»

III – Processo no Tribunal de Justiça

44. O pedido de decisão prejudicial, de 21 de Dezembro de 2009, deu entrada no Tribunal de Justiça em 29 de Dezembro de 2009. Este pedido continha uma referência ao artigo 267.°, quarto parágrafo, TFUE.

45. Por requerimento separado de 5 de Fevereiro de 2010 e entrado na Secretaria do Tribunal de Justiça do dia 11 do mesmo mês, o órgão jurisdicional de reenvio requereu que o presente processo fosse submetido a tramitação acelerada. Em apoio do seu pedido, referiu que, por despacho de 25 de Janeiro de 2010, iniciou um processo penal contra os arguidos e marcou as audiências para o período compreendido entre 11 de Março e 31 de Agosto de 2010. Alegou que, atendendo à duração previsível deste processo penal e à importância das questões prejudiciais para o litígio no processo principal, há uma enorme urgência em que o Tribunal se pronuncie sobre estas questões.

46. Por despacho do Presidente do Tribunal de Justiça de 1 de Março de 2010, foi decidido submeter o processo a tramitação acelerada.

47. Foram apresentadas observações escritas pelo Generalbundesanwalt, por E, por F, pelo Governo francês, pelo Conselho e pela Comissão. Estes interessados, com excepção do Governo francês, foram igualmente ouvidos em alegações na audiência que se realizou em 12 de Maio de 2010.

IV – Quanto à primeira questão prejudicial

A – Observações preliminares

48. A título preliminar, cumpre dedicar, antes de mais, algumas breves reflexões ao papel desempenhado pelo Regulamento n.° 2580/2001 no processo penal principal, bem como à interligação de normas penais e não penais, nacionais e comunitárias, que caracteriza o contexto normativo em que se situam as acusações deduzidas contra os arguidos. Cumpre em seguida analisar o âmbito da questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça.

1. Quanto ao papel desempenhado pelo Regulamento n.° 2580/2001 no processo penal principal

49. É certo que, como refere o Generalbundesanwalt, nem as disposições do Regulamento n.° 2580/2001, nem as medidas adoptadas pelo Conselho nos termos do artigo 2.°, n.° 3, deste regulamento revestem uma natureza penal ( ).

50. O referido regulamento também não impõe, pelo menos formalmente, a penalização a nível nacional do incumprimento das normas dele constantes. Com efeito, o seu artigo 9.°, que dispõe que cada Estado‑Membro determina as sanções aplicáveis em caso de violação do regulamento, limita‑se a referir que essas sanções devem ser «eficazes, proporcionais e dissuasivas».

51. No entanto, através do reenvio efectuado pelo legislador alemão, as normas do Regulamento n.° 2580/2001, completadas pelas decisões do Conselho que implementam e actualizam a lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, deste regulamento, contribuem para determinar o conteúdo da norma de direito penal na qual se baseia a acusação dos arguidos no processo principal. Este mecanismo é ilustrado pelo próprio texto desta disposição.

52. Como se viu anteriormente ( ), o § 34, n.° 4, do AWG, nas diversas versões aplicáveis ratione temporis aos factos do presente processo, limita‑se a estatuir uma pena de prisão (não inferior a dois anos, na versão deste artigo aplicável até 7 de Abril de 2006, e de 6 meses a 5 anos, na versão posteriormente aplicável) e a especificar que esta pena se aplica a «quem violar […] um acto jurídico das Comunidades Europeias que se destine a restringir as trocas externas […] que permita aplicar uma medida de sanção económica adoptada pelo Conselho de Segurança […] nos termos do disposto no Capítulo VII da [c]arta das Nações Unidas» (versão aplicável até 7 de Abril de 2006) ou a «quem infringir uma proibição […] de exportação, venda, entrega, colocação à disposição, transmissão, fornecimento de serviços, investimento, apoio, ou de desvio da referida proibição, prevista por um acto jurídico das Comunidades […] que se destine a aplicar uma sanção económica adoptada pelo Conselho […] no domínio da política externa e de segurança comum» (versão aplicável após 7 de Abril de 2006).

53. O legislador alemão recorreu assim, no § 34, n.° 4, do AWG, à técnica da criminalização por remissão. Por conseguinte, como salienta o Generalbundesanwalt nas observações escritas apresentadas ao Tribunal de Justiça, «o carácter punível, em direito alemão, dos factos em causa [no processo principal] resulta desta disposição e dos actos [da União] a que ela se reporta, ou seja, o Regulamento n.º 2580/2001, conjugados com as diversas decisões do Conselho», que inscreveram e mantiveram o nome do DHKP‑C na lista prevista no artigo 2.° deste regulamento.

54. Mais especificamente, através desta remissão, os actos da União em apreço determinam o comportamento condenável na sua integralidade e não apenas um elemento, um pressuposto de direito ou de facto, desta última. Como em seguida se verá, esta observação não é desprovida de efeitos sobre a resposta a dar à primeira questão prejudicial.

2. Quanto ao âmbito da questão colocada ao Tribunal de Justiça

55. Tal como está formulada, a primeira questão parece interrogar o Tribunal de Justiça apenas sobre a eficácia, à luz dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância, da inclusão, na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001, de uma organização que não contestou as decisões do Conselho que procederam à sua inclusão naquela lista. É neste sentido que o Governo francês interpreta a questão, alegando, nas suas observações escritas apresentadas ao Tribunal de Justiça, que o órgão jurisdicional de reenvio se absteve de suscitar qualquer questão relativa à validade das decisões de congelamento dos fundos do DHKP‑C.

56. Contudo, tendo em conta todas as observações apresentadas na decisão de reenvio não me parece que esta interpretação, a que o Conselho aderiu na audiência, seja correcta.

57. Em primeiro lugar, a redacção da questão em termos de «eficácia» («wirksam») e não de «validade» («Gültigkeit») dos actos em questão parece dever‑se essencialmente ao facto de o órgão jurisdicional de reenvio se interrogar simultaneamente sobre as consequências da alteração do processo de inclusão na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001, designadamente, como se explica nos fundamentos do despacho, sobre a possibilidade de a Decisão 2007/445, que introduziu essa alteração, ter procedido a uma regularização retroactiva dos referidos actos.

58. Em segundo lugar, resulta da decisão de reenvio que a questão da validade e/ou da existência dos actos que inscrevem o DHKP na referida lista foi efectivamente suscitada pelos arguidos no decurso do processo principal.

59. Em terceiro lugar, no n.° 40 da decisão de reenvio, refere‑se que «[n]o entender desta Secção, a apresentação do pedido prejudicial ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 267.°, primeiro parágrafo, alínea b), e segundo parágrafo, TFUE não é inadmissível pelo facto de o DHKP‑C não ter interposto recurso, nos termos do artigo 263.°, quarto parágrafo, do TFUE, das decisões relativas à execução do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001 que lhe dizem respeito». Esta afirmação é seguida, designadamente, de uma apreciação relativa à aplicabilidade ao caso em apreço dos princípios expressos pelo Tribunal de Justiça no processo TWD Textilwerke Deggendorf ( ), a que mais tarde aludirei. A referida afirmação e a apreciação subsequente não seriam necessárias se o órgão jurisdicional de reenvio não tivesse decidido questionar o Tribunal de Justiça sobre a legalidade dos actos em questão.

60. Ora, cabe ao Tribunal de Justiça deduzir de todos os elementos apresentados pelo órgão jurisdicional nacional quais os elementos do direito da União que, tendo em conta o objecto do litígio, requerem uma apreciação de validade ( ).

61. Com base nos elementos acima invocados, cabe pois considerar que, no âmbito da sua primeira questão, o Oberlandesgericht Düsseldorf pede substancialmente ao Tribunal de Justiça que se pronuncie – à luz da jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância – sobre a eficácia e a validade dos actos do Conselho anteriores à Decisão 2007/445, por meio dos quais o nome de uma organização – no caso, o DHKP‑C – que não impugnou judicialmente os referidos actos, foi inicialmente inscrito, e posteriormente mantido, na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001, tendo em conta, se for o caso, a alteração das regras de inscrição nessa lista introduzidas pela Decisão 2007/445.

62. Em contrapartida, não foi suscitada nenhuma questão sobre a validade desta última decisão, não obstante o que parece decorrer da leitura das observações escritas de F. Com efeito, em nenhuma passagem do despacho é suscitada uma qualquer dúvida sobre a legalidade deste acto.

B – Apreciação

1. Quanto à eficácia das medidas de congelamento dos fundos do DHKP‑C adoptadas antes da entrada em vigor da Decisão 2007/445

63. Segundo jurisprudência constante, os actos das instituições da União gozam em princípio de uma presunção de legalidade e produzem, portanto, efeitos jurídicos enquanto não forem revogados, anulados no quadro de um recurso de anulação ou declarados inválidos na sequência de um pedido prejudicial ou de uma questão prévia de ilegalidade ( ).

64. Nas circunstâncias do presente caso, podemos desde já questionar se essa presunção também abrange os actos em relação aos quais foi declarada uma ilegalidade no âmbito de um recurso directo – como acontece com uma parte das decisões que incluem o DHKP‑C na lista em questão – apesar de essa declaração ter conduzido à sua anulação apenas na parte em que essa irregularidade, que afecta o acto na sua totalidade ( ), diz respeito à parte que interpôs o recurso ( ). Seja como for, independentemente da resposta, não há dúvidas de que um acto, mesmo ferido de ilegalidade, produz os seus efeitos, se tiver aptidão para tal, enquanto não for revogado, retirado ou alterado pela autoridade de que emana, ou anulado no âmbito de uma fiscalização jurisdicional da sua legalidade.

65. No presente caso, é facto assente que a organização a que os arguidos pertenceram nunca impugnou as decisões de congelamento de fundos que lhe diziam respeito.

66. Por outro lado, os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância só anularam os actos submetidos à sua fiscalização na parte em que estes diziam respeito às partes que interpuseram o recurso. Assim, estes acórdãos não exerceram nenhuma influência sobre aqueles actos na parte em que estes diziam respeito a outras pessoas que não fossem as referidas partes nem, por maioria de razão, sobre outros actos, ainda que estivessem afectados por vícios iguais ou similares aos referidos pelo Tribunal de Primeira Instância.

67. No entanto, é também jurisprudência constante que, por derrogação ao princípio de presunção de validade, os actos inquinados por uma irregularidade cuja gravidade seja tão evidente que não pode ser tolerada pela ordem jurídica comunitária devem ser considerados insusceptíveis de produzir qualquer efeito jurídico, ainda que provisório, ou seja, devem ser considerados juridicamente inexistentes. Esta derrogação destina‑se a manter o equilíbrio entre duas exigências fundamentais, mas por vezes antagónicas, que qualquer ordem jurídica deve satisfazer, ou seja, a estabilidade das relações jurídicas e o respeito da legalidade ( ). Segundo esta mesma jurisprudência, a gravidade das consequências associadas à declaração de inexistência de um acto das instituições da União determina, por razões de segurança jurídica, que tal declaração seja reservada a hipóteses extremas ( ).

68. Baseando‑se nesta jurisprudência, os arguidos alegam, nas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, que a decisão do Conselho relativa à inscrição do DHKP‑C na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001, bem como os actos subsequentes que mantiveram o nome desta organização na referida lista, pelo menos até à entrada em vigor da Decisão 2007/445, devem ser considerados juridicamente inexistentes.

69. Não concordo com esta opinião.

70. Com efeito, não obstante a gravidade objectiva dos vícios processuais e formais identificados nos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância – afectando os primeiros os direitos fundamentais da defesa e dizendo os segundos respeito à falta de fundamentação que torna o acto insusceptível de fiscalização jurisdicional –, não me parece que as condições particularmente rigorosas fixadas pela jurisprudência acima referida estejam preenchidas no presente caso. Aliás, o Tribunal de Primeira Instância pronunciou‑se neste sentido no âmbito de um segundo recurso de anulação interposto pela recorrente no processo que deu lugar ao acórdão OMPI I ( ).

71. Resulta do que precede que os actos do Conselho, anteriores à Decisão 2007/445, por meio dos quais o DHKP‑C foi inicialmente inscrito, e em seguida mantido, na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001, produziram efeitos desde a sua entrada em vigor e até à sua revogação, impondo o congelamento dos fundos desta organização, sem interrupção, entre 3 de Maio de 2002, data da entrada em vigor da Decisão 2002/334, até 29 de Junho de 2007, dia da publicação da Decisão 2007/445, que revogou a Decisão 2006/379.

72. Daqui resulta que estes actos produziram os respectivos efeitos jurídicos durante uma parte do período em que decorreu a violação continuada, objecto das acções intentadas contra os arguidos.

73. O Governo francês, nas suas observações escritas, e o Conselho, nas suas alegações orais, requerem em substância ao Tribunal de Justiça que, no âmbito da resposta à primeira questão, tome este facto em consideração.

74. No que me concerne, não creio que aquela solução deva ser acolhida, na medida em que a mesma não permite que se dê uma resposta exaustiva às questões suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, que, tal como se viu nos n.os 56 a 60 da presente tomada de posição, incidem não apenas sobre a eficácia mas também sobre a legalidade das medidas de congelamento dos fundos do DHKP‑C.

75. Há assim que proceder a essa apreciação de legalidade.

2. Quanto à validade das medidas de congelamento dos fundos do DHKP‑C adoptadas antes da Decisão 2007/445

76. Nas suas observações, o Generalbundesanwalt e a Comissão consideram que razões atinentes, no essencial, à segurança jurídica e ao carácter definitivo dos actos não impugnados impedem que o Tribunal de Justiça se pronuncie, no âmbito do presente processo prejudicial, sobre a validade das medidas em causa.

77. Antes de analisar os vícios que eventualmente afectaram essas medidas [título c), a seguir], cumpre, num primeiro momento, analisar a justeza dessas diversas argumentações [título a), a seguir].

78. Num segundo momento, há que questionar quais as consequências da entrada em vigor da Decisão 2007/445 sobre a validade das medidas de congelamento de fundos anteriores [título b), a seguir].

a) Quanto às circunstâncias que impedem o Tribunal de Justiça de proceder a uma apreciação da validade no presente caso

i) Quanto ao facto de as medidas de congelamento dos fundos em apreço não terem sido impugnadas pelos arguidos

79. Embora o recurso de anulação nos termos do artigo 263.° TFUE e o reenvio prejudicial para apreciação de validade nos termos do artigo 267.° TFUE constituam vias de recurso autónomas, sujeitas às suas próprias condições de admissibilidade, a jurisprudência do Tribunal de Justiça estabeleceu, no entanto, excepções a essa regra.

80. Assim, no acórdão TWD Textilwerke Deggendorf ( ), o Tribunal de Justiça, recordando a jurisprudência segundo a qual um Estado‑Membro que não contestou uma decisão de que era destinatário nos prazos previstos não pode pôr em causa a validade dessa decisão por ocasião de uma acção por incumprimento, excluiu a possibilidade, para o beneficiário de um auxílio, objecto de uma decisão da Comissão adoptada nos termos do artigo 108.° TFUE, que teria podido impugnar a decisão e que deixou expirar o prazo previsto para esse efeito, de pôr em causa a legalidade desta perante os órgãos jurisdicionais nacionais aquando de um recurso contra as medidas de execução dessa. Segundo o Tribunal de Justiça, este efeito de caducidade destina‑se a salvaguardar a segurança jurídica, evitando que sejam indefinidamente postos em causa actos comunitários que produzem efeitos jurídicos. Admitir que, em semelhantes circunstâncias, o interessado se possa opor, perante o órgão jurisdicional nacional, à execução da decisão invocando a sua ilegalidade conduziria a reconhecer‑lhe a faculdade de contornar o carácter definitivo que a decisão reveste em relação a ele após ter expirado o prazo de recurso.

81. Segundo esta jurisprudência, não só o destinatário de uma decisão mas também qualquer pessoa singular ou colectiva que, ainda que não sendo destinatária de uma decisão, seja directa e individualmente afectada por esta, nos termos do artigo 263.° TFUE, pode ver‑se privada da possibilidade de invocar a ilegalidade dessa decisão no Tribunal de Justiça no âmbito de um processo prejudicial de apreciação da validade. O mesmo acontece, segundo o Tribunal de Justiça, a um particular que não tenha impugnado nos prazos previstos um regulamento que, relativamente a ele, deva ser considerado uma decisão individual ( ).

82. No entanto, para que esse efeito de caducidade possa ser concretamente oponível a uma pessoa singular ou colectiva que invoca a ilegalidade de um acto da União perante um órgão jurisdicional nacional, é necessário que esta pessoa tenha podido sem dúvida alguma impugná‑lo nos termos do artigo 263.° TFUE ( ), devendo assim ser a admissibilidade desse recurso parecer manifesta.

83. Esta condição decorre do princípio geral, enunciado pelo Tribunal de Justiça, do artigo 277.° TFUE, que visa garantir que qualquer pessoa disponha ou tenha disposto da possibilidade de impugnar um acto comunitário que serve de fundamento a uma decisão que lhe é dirigida ( ).

84. No presente caso, não me parece que o efeito de caducidade expresso na jurisprudência que foi inaugurada com o acórdão TWD Textilwerke Deggendorf, já referido, possa ser validamente oponível aos arguidos.

85. Em primeiro lugar, e de modo geral, podemos questionar‑nos se esta caducidade é aplicável quando limita as possibilidades de um arguido se defender das acusações penais que impendem sobre si, sobretudo numa situação semelhante à do presente caso em que se invoca a ilegalidade de actos da União que, através do mecanismo da criminalização por remissão ilustrado nos n.os 49 a 53 da presente tomada de posição, contribuem para a determinação do conteúdo da legislação penal aplicada.

86. Como destacou o advogado‑geral F. Jacobs nas suas conclusões do processo que deu lugar ao acórdão TWD Textilwerke Deggendorf, já referido, a segurança jurídica não constitui uma exigência absoluta ( ). Não me parece que a segurança jurídica deva prevalecer sobre o direito a não ser condenado com base em actos não conformes com a ordem jurídica de que provêm, a fortiori quando essa incompatibilidade afecte o respeito dos direitos fundamentais e das formalidades essenciais.

87. Em segundo lugar, e seja como for, as condições exigidas pela jurisprudência acima referida não parecem estar preenchidas no presente caso. Com efeito, não é manifesto que os arguidos tivessem tido legitimidade para interpor recurso nos termos do artigo 263.° TFUE das decisões de congelamento dos fundos do DHKP‑C adoptadas pelo Conselho.

88. Antes de mais, é facto assente que os seus nomes nunca constaram da lista elaborada e adoptada por estes actos.

89. Em seguida, está longe de ser evidente que tivessem podido intervir em seu próprio nome contra esses actos fundamentando a sua legitimidade apenas na qualidade de membros desta organização ( ).

90. Finalmente, é igualmente possível duvidar da admissibilidade de um recurso que tivessem interposto em nome do DHKP‑C, na qualidade de representantes desta organização. A este respeito, há que recordar que no seu acórdão PKK e KKK/Conselho, o Tribunal de Justiça afirmou que, para ser admitido a interpor um recurso em nome de uma organização inscrita na lista referida no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001, «é necessário demonstrar que a organização em causa tem de facto a intenção de interpor o recurso e que os advogados que afirmam representá‑la foram efectivamente mandatados para esse fim» ( ). Nesse acórdão, embora sublinhando a necessidade de se evitar um formalismo excessivo na aplicação das regras processuais que regulam a admissibilidade dos recursos de anulação interpostos por organizações que não possuem personalidade jurídica, o Tribunal de Justiça realçou no entanto, que, na situação então em apreço, uma dúvida relativa à validade da representação da organização recorrente por Osman Ocalan, que tinha interposto o recurso, resultava do facto de este «se apresentar, no mandato conferido aos advogados, como um antigo membro do PKK, sem outro título que legitime a representação deste último». Esta dúvida só foi dissipada através das declarações de um dos advogados mandatados segundo as quais o chefe do PKK e «vários outros altos representantes do PKK e do seu sucessor, o KADEK», o encarregaram de prosseguir o processo iniciado com a interposição do recurso no Tribunal de Primeira Instância.

91. Ora, se os arguidos no litígio do processo principal são acusados de terem sido membros do DHKP‑C, e mesmo dirigentes de secções locais desta organização, não decorre no entanto de modo nenhum da decisão de reenvio que desempenharam um papel proeminente no interior desta organização, que permita considerar que podiam ter interposto em nome desta um recurso no Tribunal de Primeira Instância. Pelo contrário, resulta deste despacho que o seu papel se limitava, no essencial, à angariação de fundos destinados ao financiamento das actividades da organização.

92. Atendendo ao exposto, considero assim que, de acordo com os princípios decorrentes do acórdão TWD Textilwerke Deggendorf, já referido, não se deve considerar que caducou a possibilidade de os arguidos invocarem, nos tribunais nacionais, a ilegalidade das medidas de congelamento dos fundos do DHKP‑C numa acção penal no âmbito da qual são acusados de terem violado essas medidas.

ii) Quanto à susceptibilidade de os arguidos invocarem a violação dos direitos processuais do DHKP‑C

93. O Generalbundesanwalt e a Comissão contestam que os arguidos tenham o direito de invocar, em apoio da sua excepção de ilegalidade, a violação dos direitos processuais do DHKP‑C. Em especial, a Comissão alega que, por razões de segurança jurídica, o artigo 277.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que terceiros, como os arguidos, não podem invocar em seu benefício fundamentos que só a pessoa directa e individualmente afectada, no caso o DHKP‑C, podia ter invocado no âmbito de um recurso directo de anulação nos termos do artigo 263.° TFUE.

94. Estes argumentos não me parecem convincentes.

95. A título preliminar, observo que a referência ao artigo 277.° TFUE não parece pertinente. Com efeito, segundo jurisprudência constante, a possibilidade, facultada por esta disposição, de invocar a inaplicabilidade de um regulamento «só pode ser exercida no âmbito de um processo tramitado perante o próprio Tribunal de Justiça com base noutra disposição do Tratado» ( ). Daqui resulta que não podendo o artigo 277.° TFUE ser invocado perante o Tribunal de Justiça quando não tenha sido interposto um recurso de anulação principal neste Tribunal, esta disposição não pode, enquanto tal, ser aplicada no âmbito do processo de reenvio prejudicial previsto no artigo 267.° TFUE. Como observou o Tribunal de Justiça, este último artigo «prevê ele próprio um processo que permite decidir de uma questão que se coloque a respeito da validade de um acto comunitário quando tal questão se coloque no âmbito de um litígio pendente num órgão jurisdicional nacional» ( ).

96. A tese invocada pela Comissão parece colidir com o alcance que o Tribunal de Justiça reconhece à sua própria competência quando é questionado por um órgão jurisdicional nacional, nos termos do artigo 267.° TFUE, sobre a validade dos actos adoptados pelas instituições da União. Com efeito, segundo o Tribunal de Justiça, essa competência não comporta qualquer limite quanto às causas com base nas quais a validade dos actos pode ser impugnada e é, assim, extensiva à totalidade dos fundamentos de invalidade susceptíveis de viciar esses actos ( ).

97. Por outro lado, nas circunstâncias do presente caso, esta tese equivale, em substância, a desrespeitar, por exigências de segurança jurídica, o direito de que os arguidos dispõem no processo penal de se defenderem das acusações que lhes são feitas, invocando, através de quaisquer meios jurídicos, a ilegalidade dos actos nos quais as acusações formuladas se baseiam. No presente caso, uma vez que, como se viu, nada impede os arguidos de invocarem a ilegalidade das medidas de congelamento dos fundos do DHKP‑C, em minha opinião, estes devem poder invocar em apoio dessa excepção todos os fundamentos susceptíveis de demonstrar essa ilegalidade. Além disso, E e F são evidentemente afectados por qualquer vício, ainda que meramente formal, que afecte a regularidade das medidas de congelamento dos fundos do DHKP‑C, na medida em que a qualificação do seu comportamento como penalmente condenável depende dessas medidas ( ).

98. De resto, a tese invocada pela Comissão também não toma em consideração que o poder de submeter ao Tribunal de Justiça uma questão relativa à validade de um acto pertence ao órgão jurisdicional nacional. Se no processo que deu lugar ao acórdão TWD Textilwerke Deggendorf, já referido, o Tribunal de Justiça reconheceu, em substância, que este poder tem limites no caso de a parte que iria beneficiar da declaração de invalidade do acto não o ter impugnado directamente, apesar de, sem qualquer dúvida, ter tido a possibilidade de o fazer ( ), esse não é, de modo nenhum, o caso dos arguidos, tal como acima se demonstrou.

99. Além disso, cumpre não esquecer que os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância também identificaram uma falta de fundamentação dos actos recorridos. Ora, admitindo que o mesmo vício afecta também as medidas de congelamento dos fundos do DHKP‑C, haveria que concluir que os arguidos, ao não terem tomado conhecimento das razões que levaram o Conselho a incluir esta organização na lista, dificilmente poderiam ter contestado a justeza daquela inscrição, alegando, por exemplo, erros de apreciação por parte do Conselho ( ).

100. A Comissão alega igualmente que, tal como foi declarada pelo Tribunal de Primeira Instância em relação às organizações recorrentes – mas não de maneira geral –, a violação do dever de fundamentação, assim como as alegadas violações dos direitos da defesa do DHKP‑C, só existiu em relação a esta organização.

101. Ora, em primeiro lugar, esta afirmação parece‑me, em si mesma, contestável à luz dos fundamentos dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância ( ).

102. Em segundo lugar, ainda que se admita que é possível afirmar que esse vício, caso ocorra no presente caso, existe apenas em relação ao DHKP‑C, não deixa de ser verdade que são os arguidos que neste caso, devido à inexistência de fundamentação da inclusão desta organização na lista, ficam, de facto, limitados na sua possibilidade de contestar a justeza dessa inclusão ( ) e, portanto, de se defenderem contra as acusações que sobre eles impendem.

103. Por último, ainda que se admita, como alega a Comissão, que os arguidos não podiam invocar, no âmbito da excepção de ilegalidade, a falta de fundamentação das decisões de congelamento dos fundos do DHKP‑C, e que o próprio o órgão jurisdicional de reenvio não dispunha desse poder, nada impediria, pelo contrário, o Tribunal de Justiça de suscitar e declarar oficiosamente esse vício, no âmbito da apreciação de validade de que está investido pelo presente reenvio prejudicial ( ).

iii) Quanto ao facto de as medidas de congelamento dos fundos em questão terem sido revogadas

104. Embora nenhuma das partes interessadas intervenientes na audiência tenha abordado expressamente esta questão, podemos ainda assim questionar‑nos sobre se o facto de os actos em apreço já não estarem em vigor, por entretanto todos tendo sido revogados e substituídos por outros actos, até à entrada em vigor da Decisão 2007/445, tem alguma consequência sobre a competência do Tribunal de Justiça para se pronunciar nos termos do artigo 267.°, primeiro parágrafo, alínea b), TFUE, sobre a validade desses actos.

105. Em minha opinião, a resposta a esta questão deve ser negativa. A este respeito, basta referir que a revogação de um acto não pode conduzir à sua anulação ou à sua declaração de invalidade na sequência de um reenvio prejudicial, uma vez que aquela revogação não constitui um reconhecimento da sua ilegalidade e produz, em princípio, efeitos ex nunc, ao passo que uma anulação ou uma declaração de invalidade produz efeitos ex tunc. Só nestes últimos casos é que o acto seria considerado anulado na acepção do artigo 264.° TFUE.

106. Além disso, o facto de os actos submetidos à sua fiscalização terem sido revogados não impediu o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Primeira Instância de se pronunciarem sobre a sua legalidade no âmbito de um recurso de anulação, depois de terem sublinhado que, apesar de terem sido revogados, aqueles actos produziram efeitos jurídicos vinculativos que afectaram os interesses dos recorrentes, alterando a sua situação jurídica pelo que, consequentemente, estes continuam a ter interesse na declaração da sua ilegalidade ( ).

107. O facto de, no presente caso, o recurso para o Tribunal de Justiça ter lugar nos termos do artigo 267.°, primeiro travessão, alínea b), do TFUE, e não nos termos do artigo 263.° TFUE não conduz a uma solução diferente. Pelo contrário, impõe‑se ainda mais neste caso uma fiscalização do Tribunal de Justiça, uma vez que os actos em questão, apesar de revogados, continuam a produzir efeitos, como atestam as acções intentadas contra os arguidos, e que a sua ilegalidade é invocada por estes últimos para se defenderem das acusações contra eles aduzidas.

b) Quanto às consequências da alteração do processo de inclusão na lista introduzida pela Decisão 2007/445

108. Como já se viu, para se adequar à jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância, a partir da Decisão 2007/445, o Conselho alterou o processo de inclusão na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001.

109. O Generalbundesanwalt, o Conselho e a Comissão consideram que esta decisão procedeu a uma regularização retroactiva das decisões de congelamento de fundos anteriores.

110. Não concordo com esta posição.

111. Ainda que se admita que vícios como os declarados pelo Tribunal de Primeira Instância sejam regularizados retroactivamente, resulta dos considerandos da Decisão 2007/445 que essa regularização abrange, quando muito, as Decisões 2006/379/CE e 2006/1008/CE, para as quais o Conselho efectivamente comunicou, a posteriori, às pessoas, grupos e entidades interessadas uma exposições de motivos que explicam a sua inclusão na lista ( ).

112. Quanto ao resto, resulta da nota publicada no Jornal Oficial da União Europeia, em 25 de Abril de 2007 ( ), que a possibilidade que foi dada aos grupos e entidades interessados de apresentarem ao Conselho um requerimento no sentido de obterem a exposição dos motivos que conduziram à sua inclusão na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001 se destinava a permitir‑lhes apresentarem observações sobre a intenção do Conselho da «[manter]» os seus nomes nessa lista. Do mesmo modo, não parece que a possibilidade de apresentar «um requerimento […] para que seja reapreciada a decisão de os incluir na lista» confira aos interessados o direito de pôr em causa todas as decisões posteriores por meios das quais os seus nomes foram inscritos e mantidos na lista.

113. Ora, cabe no entanto questionar se a Decisão 2007/445, ainda que não implique uma regularizaçãoa posteriori dos vícios que afectavam as decisões de congelamento de fundos anteriores, não produz, apesar disso, efeitos retroactivo.

114. Essa possibilidade não foi afastada pelo Tribunal de Primeira Instância ( ), que, ao apreciar a conformidade da Decisão 2007/445 com o acórdão OMPI I, considerou aplicável por analogia a jurisprudência segundo a qual quando um acto tenha sido anulado por vícios formais ou processuais, a instituição afectada tem o direito de adoptar de novo um acto idêntico, respeitando desta vez as regras formais e de processuais em questão, e mesmo de conferir a este acto um efeito retroactivo, se tal for necessário para a realização do objectivo do interesse geral prosseguido e se a confiança legítima dos interessados for devidamente respeitada ( ).

115. Ora, ainda que se admita que esse efeito possa ser reconhecido à Decisão 2007/445, o que, de resto, de modo nenhum decorre dos considerandos desta, sou de opinião que esse efeito não pode ser invocado contra os arguidos no âmbito do litígio no processo principal.

116. Com efeito, opõe‑se a esse resultado o princípio da não retroactividade da lei penal, corolário do princípio da legalidade dos delitos e das penas, consagrado no artigo 7.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e no artigo 49.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

117. Este princípio é igualmente aplicável às disposições legislativas que não têm elas mesmas carácter penal mas que, como sucede no presente caso, contribuem, baseando‑se no Regulamento n.° 2580/2001 e nas decisões do Conselho relativas ao congelamento dos fundos do DHKL‑C, para a determinação do conteúdo da acusação.

118. .Além disso, o Tribunal de Justiça fez referência a este princípio num contexto semelhante, para excluir que a retroactividade da disposição de um regulamento comunitário pudesse ter por efeito justificar a posteriori a imposição de sanções penais baseadas num acto nacional inválido devido à sua incompatibilidade com o direito comunitário ( ). Do mesmo modo, no acórdão Fedesa e o., o Tribunal de Justiça afirmou que a retroactividade das normas de uma directiva adoptada na sequência da anulação de uma directiva anterior «[n]ão pode também fornecer um fundamento para processos‑crime instaurados com base em disposições do direito nacional que tivessem sido adoptadas em execução da directiva anulada e que tivessem o seu único fundamento nessa directiva» ( ).

c) Quanto à existência de vícios que afectam a validade das medidas de congelamento dos fundos do DHKP‑C adoptadas antes da entrada em vigor da Decisão 2007/445

119. É facto assente que, até à entrada em vigor da Decisão 2007/445, o processo de formação da lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2580/2001 não previa nenhuma comunicação prévia aos particulares e às entidades em causa sobre os elementos tidos em consideração contra eles e que justificavam a sua inclusão nessa lista ( ). Por outro lado, também não se previa nenhuma comunicação depois de efectuada a inscrição.

120. Na audiência, estas circunstâncias foram confirmadas pelo Conselho no que respeita às medidas de congelamento dos fundos do DHKP‑C anteriores à Decisão 2007/445.

121. É igualmente facto assente que todas as decisões de congelamento de fundos adoptados nos termos do Regulamento n.° 2580/2001 antes da entrada em vigor da Decisão 2007/445 não tinham nenhuma fundamentação, contendo os seus considerandos apenas fórmulas genéricas e padronizadas, e que, tal como o Tribunal de Primeira Instância observou no acórdão OMPI I, esse vício impedia que fosse efectuada qualquer fiscalização jurisdicional da legalidade desses actos.

122. Ora, como indiquei, no referido acórdão o Tribunal de Primeira Instância declarou que esses vícios afectavam a legalidade dos actos submetidos à sua fiscalização. O Tribunal de Justiça, no âmbito da apreciação da legalidade das decisões de congelamento de fundos adoptadas pelo Conselho nos termos do Regulamento n.° 881/2002 ( ) chegou aliás a uma conclusão semelhante, baseada na violação dos direitos de defesa e do princípio da tutela jurisdicional efectiva ( ).

123. Daqui resulta que todas as decisões do Conselho que procederam ao congelamento dos fundos do DHKP‑C até à entrada em vigor da Decisão 2007/445 estavam afectadas por vícios que afectavam a sua legalidade.

3. Resposta à primeira questão prejudicial

124. No que respeita às consequências a retirar da declaração da ilegalidade das medidas de congelamento dos fundos do DHKP‑C adoptadas antes da entrada em vigor da Decisão 2007/445, cabe recordar que, como sucede no âmbito de um acórdão de anulação, nos termos do artigo 264.°, segundo parágrafo, TFUE, aplicável, por analogia, no âmbito de um reenvio prejudicial destinado a apreciar a validade, o Tribunal de Justiça dispõe de um poder de apreciação para determinar, em cada caso concreto, quais os efeitos do acto que devem ser considerados definitivos ( ) e, mais geralmente, para adequar os efeitos da declaração de invalidade ( ).

125. No presente caso, atendendo designadamente ao contexto do litígio no processo principal, considero que os efeitos da declaração de ilegalidade das medidas em causa se deviam circunscrever apenas às consequências penais decorrentes da sua aplicação conjugadas com as proibições previstas no Regulamento n.° 2580/2001.

126. Esta forma de actuar responde parcialmente às exigências de segurança jurídica invocadas pelo Conselho e pela Comissão, e evita que seja posto em causa o carácter definitivo que as referidas medidas revestem em relação ao DHKP‑C, na medida em que este não fez uso do seu direito de as impugnar judicialmente.

127. Com base em todas as considerações acima apresentadas, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à primeira questão que a violação das disposições do Regulamento n.° 2580/2001 não pode dar lugar a processos penais quando essa violação é relativa a medidas de congelamento dos fundos de uma organização, como aquela a que pertenciam os arguidos no litígio no processo principal, que foi inscrita na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do mesmo Regulamento – e aí se manteve até à entrada em vigor da Decisão 2007/445 –, em violação dos direitos de defesa desta organização e do dever de fundamentação que incumbe às instituições comunitárias. Esta posição não se altera por:

– as medidas de congelamento de fundos em questão não terem sido impugnadas pela organização em questão;

– não terem sido anuladas no âmbito de um recurso de anulação ou declaradas inválidas no âmbito de um reenvio prejudicial, tendo estas medidas produzido efeitos relativamente àquela organização até à data da respectiva revogação;

– o processo de inscrição na referida lista ter sido alterado a partir da Decisão 2007/445, tendo o nome da organização em causa sido mantido na mesma lista nos termos do novo processo.

V – Quanto à segunda e à terceira questões prejudiciais

128. Com a segunda e a terceira questões prejudiciais, que há que analisar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, por um lado, se as proibições previstas nos artigos 2.° e 3.° do Regulamento n.° 2580/2001 de colocação de fundos, activos financeiros ou de recursos económicos à disposição de uma pessoa colectiva, de um grupo ou de uma entidade inscritos na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do mesmo regulamento, ou de participação em actividades que tenham por objectivo ou efeito o disposto no referido artigo 2.° também se aplicam aos membros da pessoa colectiva, do grupo ou da entidade em causa e, por outro, se essas proibições também se aplicam quando os fundos, os activos financeiros ou os recursos económicos em questão já se encontram à disposição, ainda que indirectamente, da pessoa colectiva, do grupo ou da entidade em causa.

129. Cumpre, antes de mais, realçar que a redacção do artigo 2.°, n.os 1, alínea b) e 2, do Regulamento n.° 2580/2001, bem como a do artigo 3.°, n.° 1, do referido regulamento não permitem, de modo nenhum, que se faça uma interpretação que limite ratione personae o seu âmbito de aplicação. Pelo contrário, os próprios termos destas disposições e, designadamente, a utilização de formas verbais passivas e de construções impessoais como «[n]ão são […] postos à disposição […] quaisquer fundos» ( ), «é proibido prestar serviços financeiros» ( ), «[é] proibido participar […] em actividades conexas que tenham por objectivo ou efeito […] evitar o disposto no artigo 2.°» ( ) militam no sentido de uma aplicação generalizada das proibições que estabelecem, não tomando em consideração as relações existentes entre a pessoa que tem o comportamento descrito nestas disposições e a pessoa colectiva, o grupo ou a entidade que dele beneficia.

130. Por outro lado, essa limitação ratione personae também não se justifica à luz dos artigos 2.° e 3.° da Posição Comum 2001/931 e do n.° 1 da Resolução 1373 (2001) do Conselho de Segurança.

131. Em seguida, cabe sublinhar que nada na redacção do artigo 2.°, n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 2580/2001 permite presumir que este não abrange a obtenção de fundos por uma pessoa colectiva, um grupo ou uma entidade inscritos na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, deste regulamento num contexto como o do litígio no processo principal, ou seja, quando essa obtenção resulte da transferência de receitas provenientes da actividade de angariação de donativos e da venda de publicações realizada por um dos seus membros.

132. Pelo contrário, a proibição prevista no referido artigo 2.° está formulada de forma particularmente ampla, como atesta a utilização dos termos «directa ou indirectamente». Do mesmo modo, a expressão «postos à disposição» assume um significado amplo, que engloba não apenas todo o acto cuja prática seja necessária, segundo o direito nacional aplicável, para permitir a uma pessoa obter efectivamente o poder de dispor de forma plena dos bens ou dos recursos em causa – como o Tribunal de Justiça afirmou no que respeita ao Regulamento n.° 881/2002 ( ) –, mas também todas as transferências, mesmo no interior desta pessoa colectiva, grupo ou entidade, que lhe permitam afectar concretamente estes bens ou recursos aos fins que prossegue.

133. Além disso, à semelhança do que foi afirmado pelo Tribunal de Justiça relativamente ao Regulamento n.° 881/2002, há que ter em consideração que o Regulamento n.° 2580/2001 tem por objectivo impedir que as pessoas singulares ou colectivas, os grupos ou as entidades incluídos na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, deste mesmo regulamento, possam dispor de recursos económicos ou financeiros, a fim de impedir o financiamento de actividades terroristas, ( ). Este objectivo está explicitado no segundo considerando do referido regulamento, que recorda que a luta contra o financiamento do terrorismo constitui uma vertente decisiva no combate ao terrorismo, e decorre dos segundo e terceiro considerandos da Posição Comum 2001/931, que recordam a determinação da União em atacar as fontes financiadoras do terrorismo.

134. Ora, seria manifestamente contrário a esse objectivo excluir do âmbito de aplicação das proibições previstas no artigo 2.° do Regulamento n.° 2580/2001 a colocação de activos financeiros ou de recursos económicos à disposição de uma pessoa colectiva, de um grupo ou de uma entidade incluídos na lista prevista no n.° 3 deste artigo, pelo simples facto de esta disponibilização ser realizada por uma pessoa que tem a qualidade de membro do beneficiário. Também não seria conforme com esse objectivo excluir as transferências de activos ou de recursos de um membro para as instâncias dirigentes dessa pessoa, desse grupo ou dessa entidade pelo facto de estes activos ou recursos estarem já materialmente à disposição destes sujeitos. Com efeito, na medida em que essas transferências se destinam a permitir ou a facilitar a utilização final dos recursos em causa para alcançar os objectivos prosseguidos pela organização, fazem parte da actividade de financiamento do terrorismo que o Regulamento n.° 2580/2001 combate e, portanto, devem ser consideradas como actos de colocação «à disposição» na acepção do artigo 2.° deste regulamento.

135. Por último, ainda que fosse necessário considerar que estes actos, a saber, a colocação à disposição por parte de um membro e as transferências no interior da organização, não estão abrangidos pelo artigo 2.° do Regulamento n.° 2580/2001, tal não significa que ficariam excluídos do âmbito de aplicação do Regulamento n.° 2580/2001, sendo, seja como for, abrangidos pelo artigo 3.° do referido regulamento, segundo o qual é proibido «participar, consciente e intencionalmente, em actividades conexas que tenham por objectivo ou efeito, directo ou indirecto, evitar o disposto no artigo 2.°». Com efeito, estes actos equivalem, na prática, a evitar o congelamento de fundos previsto no artigo 2.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 2580/2001, que abrange os fundos «que sejam propriedade das pessoas […] colectivas, grupos ou entidades incluídos na lista a que se refere o n.° 3, ou por ela possuídos ou detidos», na medida em que permitem que estes sujeitos mobilizem estes fundos e os utilizem para atingirem os objectivos que prosseguem.

136. Atendendo ao exposto, considero que as proibições previstas nos artigos 2.° e 3.° do Regulamento n.° 2580/2001 também se aplicam às situações em que aquele que faculta os recursos é ele próprio membro da pessoa colectiva, do grupo ou da entidade que é destinatário dos recursos, assim como às situações em que a essa pessoa, grupo ou entidade já tem acesso material a esses recursos, na medida em que são detidos por um dos seus membros.

137. Assim, constitui uma violação destas disposições o facto de os membros de uma organização inscrita na lista prevista no artigo 2.° do Regulamento n.° 2580/2001 colocar à disposição das instâncias dirigentes desta organização os donativos ou outros activos angariados junto de terceiros.

138. Em minha opinião, esta conclusão não é posta em causa pelo argumento, constante do Parecer do European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), anexo às observações de F, segundo o qual o facto de nem a Posição Comum 2001/931 nem o Regulamento n.° 2580/2001 terem expressamente por objectivo a angariação de fundos em benefício das organizações inscritas nas listas elaboradas em execução desses actos, contrariamente ao que dispõe o n.° 1, alínea b), da Resolução 1373 (2001) do Conselho de Segurança ( ), mostra a intenção do legislador da União de excluir esse comportamento do seu âmbito de aplicação.

139. Com efeito, ainda que se admita que seja correcta, esta interpretação não permite que se conclua que a colocação à disposição de fundos assim angariados a favor de uma pessoa colectiva, de um grupo ou de uma entidade incluídos na lista prevista no artigo 2.° do Regulamento n.° 2580/2001, como comportamento distinto da actividade de colecta, não recai no âmbito de aplicação das proibições previstas no artigo 2.° deste regulamento, independentemente do facto de aquele que faculta os recursos ser ou não membro da pessoa colectiva, grupo ou entidade em causa.

140. Com base em todas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à segunda questão que os artigos 2.° e 3.° do Regulamento n.° 2580/2001 devem ser interpretados no sentido de que pode haver colocação de fundos, activos financeiros e recursos económicos à disposição de uma pessoa colectiva, de um grupo ou de uma entidade incluídos na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do mesmo regulamento, ou participação em actividades que tenham por objectivo evitar a aplicação desta disposição, também nas situações em que aquele que faculta os recursos seja ele próprio membro da pessoa colectiva, do grupo ou da entidade em causa.

141. Do mesmo modo, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à terceira questão que os artigos 2.° e 3.° do Regulamento n.° 2580/2001 devem ser interpretados no sentido de que pode haver colocação de fundos, activos financeiros e recursos económicos à disposição de uma pessoa colectiva, de um grupo ou de uma entidade incluídos na lista a que se refere o artigo 2.°, n.° 3, do mesmo regulamento, ou participação em actividades que tenham por objectivo evitar a aplicação desta disposição, também nas situações em que os activos financeiros destinados à pessoa colectiva, grupo ou entidade em questão já se encontrem, ainda que indirectamente, à disposição destes.

VI – Conclusão

142. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais apresentadas pelo Oberlandesgericht Düsseldorf:

«1) A violação do disposto no Regulamento (CE) n.° 2580/2001 do Conselho, de 27 de Dezembro de 2001, relativo a medidas restritivas específicas de combate ao terrorismo dirigidas contra determinadas pessoas e entidades, não pode dar lugar a processos penais quando aquela violação é relativa a medidas de congelamento dos fundos de uma organização, como aquela a que pertenciam os arguidos no litígio no processo principal, que foi inscrita na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, – e aí se manteve até à entrada em vigor da Decisão 2007/445/CE do Conselho, de 28 de Junho de 2007, que dá execução ao n.° 3 do artigo 2.° do Regulamento n.° 2580/2001 e que revoga as Decisões 2006/379 e 2006/1008 –, em violação dos direitos de defesa desta organização e do dever de fundamentação que incumbe às instituições comunitárias. Esta posição não se altera pelo facto de:

– as medidas de congelamento de fundos em questão não terem sido impugnadas pela organização em questão;

– não terem sido anuladas no âmbito de um recurso de anulação ou declaradas inválidas no âmbito de um reenvio prejudicial, tendo estas medidas produzido efeitos relativamente àquela organização até à data da respectiva revogação;

– o processo de inscrição na referida lista ter sido alterado a partir da Decisão 2007/445, tendo o nome da organização em causa sido mantido na mesma lista nos termos do novo processo.

2) Os artigos 2.° e 3.° do Regulamento n.° 2580/2001 devem ser interpretados no sentido de que pode haver colocação de fundos, activos financeiros e recursos económicos à disposição de uma pessoa colectiva, de um grupo ou de uma entidade incluídos na lista prevista no artigo 2.°, n.° 3, do mesmo regulamento, ou participação em actividades que tenham por objectivo evitar a aplicação desta disposição, também nas situações em que aquele que faculta os recursos seja ele próprio membro da pessoa colectiva, do grupo ou da entidade em causa.

3) Os artigos 2.° e 3.° do Regulamento n.° 2580/2001 devem ser interpretados no sentido de que pode haver colocação de fundos, activos financeiros e recursos económicos à disposição de uma pessoa colectiva, de um grupo ou de uma entidade incluídos na lista a que se refere o artigo 2.°, n.° 3, do mesmo regulamento, ou participação em actividades que tenham por objectivo evitar a aplicação desta disposição, também nas situações em que os activos financeiros destinados à pessoa colectiva, grupo ou entidade em questão já se encontrem, ainda que indirectamente, à disposição destes».