ACORDAO DO TRIBUNAL DE 3 DE JUNHO DE 1992. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REPUBLICA ITALIANA. - LIVRE PRESTACAO DE SERVICOS - ADJUDICACAO DE EMPREITADAS DE OBRAS PUBLICAS. - PROCESSO C-360/89.



Colectânea da Jurisprudência 1992 página I-03401



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

++++

1. Livre prestação de serviços - Princípio da não discriminação - Discriminações dissimuladas - Inclusão

(Tratado CEE, artigo 59. )

2. Livre prestação de serviços - Processo de adjudicação de empreitadas de obras públicas

- Legislação nacional que previlegia empresas locais - Inadmissibilidade

(Tratado CEE, artigo 59. ; Directiva do Conselho 71/305/CEE)

Sumário

1. O artigo 59. do Tratado proíbe não apenas as discriminações ostensivas, em razão da nacionalidade, mas também todas as formas dissimuladas de discriminação que, através da aplicação de outros critérios de distinção, conduzam, de facto, ao mesmo resultado.

2. Constitui infracção às obrigações que lhe incumbem por força do artigo 59. do Tratado, bem como da Directiva 71/305/CEE, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, o facto de um Estado-membro reservar uma parte das obras para sociedades que tenham a sua sede social na região onde as empreitadas devem ser executadas e instituir um regime de preferência a favor das associações temporárias de empresas em que participem empresas que exercem a sua actividade principal nessa mesma região.

Partes

No processo C-360/89,

Comissão das Comunidades Europeias, representada inicialmente por Guido Berardis, e posteriormente por Antonio Aresu, membros do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Roberto Hayder, representante do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

demandante,

contra

República Italiana, representada pelo professor Luigi Ferrari Bravo, chefe do Serviço do Contencioso Diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qualidade de agente, assistido por Pier Giorgio Ferri, avvocato dello Stato, com domicílio escolhido no Luxemburgo na embaixada de Itália, 5, rue Marie-Adélaïde,

demandada,

que tem por objecto obter a declaração de que, ao adoptar a Lei n. 80/87 ("Disposições extraordinárias que visam acelerar a execução de obras públicas"), que contém certas disposições incompatíveis com a regulamentação comunitária em matéria de empreitadas de obras públicas, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 59. do Tratado CEE bem como da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: O. Due, presidente, R. Joliet, F. A. Schockweiler e P. J. G. Kapteyn, presidentes de secção, G. F. Mancini, C. N. Kakouris, G. C. Rodríguez Iglesias, M. Díez de Velasco e J. L. Murray, juízes,

advogado-geral: C. O. Lenz

secretário: J. A. Pompe, secretário adjunto

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações das partes na audiência de 16 de Janeiro de 1992,

ouvidas as conclusões do advogado-geral na audiência de 26 de Fevereiro de 1992,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 28 de Novembro de 1989, a Comissão das Comunidades Europeias intentou, nos termos do artigo 169. do Tratado CEE, uma acção destinada a obter a declaração de que, ao adoptar a Lei n. 80/87, de 17 de Fevereiro de 1987 ("Disposições extraordinárias que visam acelerar a execução de obras públicas", GURI n. 61 de 14.3.1987, a seguir "Lei n. 80/87") que contém certas disposições incompatíveis com a regulamentação comunitária em matéria de empreitadas de obras públicas, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 59. do Tratado CEE bem como da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9).

2 Nos termos do artigo 2. , n. 1, da Lei n. 80/87, o convite escrito da autoridade adjudicante deve prever que o concessionário deve confiar uma parte representando 15 a 30% dos trabalhos a empresas que tenham a sua sede social na região em que as obras são executadas.

3 O artigo 3. , n. 3, da mesma lei, dispõe que, quando o número de empresas interessadas for superior a quinze, a autoridade ou o organismo adjudicante deve convidar pelo menos quinze empresas a apresentar propostas e que, na escolha das empresas convidadas, deve dar-se preferência às associações temporárias de empresas e consórcios em que participem empresas que exercem a sua actividade principal na região em que são realizadas as obras.

4 Para mais ampla exposição dos factos do litígio, da tramitação processual e dos fundamentos e argumentos das partes remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos do processo apenas serão adiante retomados na medida do necessário para fundamentação da decisão do Tribunal.

5 No decurso do processo, a Comissão renunciou a certas acusações mantendo as que respeitam aos artigos 2. , n. 1 e 3. , n. 3, da Lei n. 80/87.

Quanto à acusação de violação do artigo 59. do Tratado

6 Segundo a Comissão, o artigo 2. , n. 1, da Lei n. 80/87 viola o artigo 59. do Tratado na medida em que favorece as empresas que têm a sua sede na região em questão, em detrimento de empresas estabelecidas noutros Estados-membros.

7 A esse propósito, deve recordar-se que o artigo 59. do Tratado impõe, designadamente, a eliminação de qualquer discriminação dos prestadores de serviços estabelecidos num Estado-membro diferente daquele em que a prestação deve ser fornecida.

8 Ora, o facto de o artigo 2. , n. 1, da Lei n. 80/87 reservar uma parte dos trabalhos apenas a subempreiteiros que tenham a sua sede social na região em que as obras são executadas constitui uma discriminação contra as empresas estabelecidas noutros Estados-membros.

9 Embora seja verdade, como argumenta o Governo italiano, que essa disposição exclui também dessa parte dos trabalhos as empresas estabelecidas em Itália que tenham a sua sede social fora da região em questão, não é menos verdade que todos os subempreiteiros que favorece são empresas italianas.

10 Quanto ao artigo 3. , n. 3, da Lei n. 80/87, a Comissão considera que a preferência que institui a favor das associações temporárias de empresas e dos consórcios em que participam empresas locais constitui uma restrição à livre prestação de serviços, proibida pelo artigo 59. do Tratado.

11 A esse propósito deve recordar-se que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o artigo 59. do Tratado proíbe não apenas as discriminações ostensivas, em razão da nacionalidade, mas também todas as formas dissimuladas de discriminação que, por aplicação doutros critérios de distinção, conduzam de facto ao mesmo resultado (v., designadamente, o acórdão de 5 de Dezembro de 1989, Comissão/Itália, n. 8, C-3/88, Colect., p. 4035).

12 Ora, embora o artigo 3. , n. 3, da Lei n. 80/87 seja, como argumenta o Governo italiano, indistintamente aplicável a qualquer sociedade italiana ou estrangeira, favorece essencialmente sociedades estabelecidas em Itália. Com efeito, como observou com razão a Comissão, estas empresas têm muito mais oportunidades de exercer a sua actividade principal na região de Itália, onde são executadas as obras, do que as empresas estabelecidas nos outros Estados-membros.

13 O Governo italiano observa ainda que as disposições acima mencionadas da Lei n. 80/87 visam compensar os inconvenientes que resultam, para as pequenas e médias empresas, do sistema de concessão global previsto nessa lei, segundo o qual vários trabalhos diferentes são adjudicados através de um contrato único. Com efeito, a reunião num contrato único de prestações que, se tivessem sido fraccionadas, apenas interessariam a empresas regionais, tem como efeito subtrair a estas últimas um certo número de empreitadas de menor importância.

14 Basta observar, a esse propósito, que essas considerações não radicam nem em razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública referidas nos artigos 66. e 56. do Tratado, devidamente conjugados, nem em razões imperiosas de interesse geral que pudessem justificar os obstáculos em causa (acórdãos de 25 de Julho de 1991, Comissão/Países Baixos, n.os 17 e 18, C-353/89, Colect., p. I-4069, e Gouda, n.os 13 e seguintes, C-288/89, Colect., p. I-4007).

15 Resulta das considerações precedentes que a acusação baseada na violação do artigo 59. do Tratado deve ser considerada procedente.

Quanto à acusação de violação da Directiva 71/305

16 A Comissão considera que o artigo 3. , n. 3, da Lei n. 80/87 constitui uma infracção ao artigo 22. , n. 1, da Directiva 71/305, já referida, pelo facto de instituir um critério de selecção diferente dos previstos nos artigos 23. a 26. da Directiva.

17 A este propósito, deve observar-se que, nos termos do artigo 22. , primeiro parágrafo, da Directiva 71/305, já referida, as entidades adjudicantes, nos concursos limitados, na acepção do artigo 5. , n. 2, a que se refere o caso dos autos, escolherão, com base nas informações fornecidas nos termos das disposições da alínea d) do artigo 17. , dessa directiva, os candidatos que convidam a apresentar uma proposta.

18 Decorre do artigo 17. , alínea d), que estas informações se referem à situação do próprio empreiteiro bem como às condições mínimas de carácter económico e técnico que as entidades adjudicantes exigem dos empreiteiros para a sua selecção, exigências essas que não podem diferir das previstas nos artigos 25. e 26.

19 Deve recordar-se que, nos termos do artigo 3. , n. 3, da Lei n. 80/87, na escolha das empresas convidadas a apresentar propostas, se dá preferência às associações temporárias de empresas ou consórcios em que participem empresas que exercem a sua actividade principal na região onde são efectuadas as obras.

20 Ora, essa preferência constitui um critério de selecção que não consta dos artigos 23. a 26. e que, em especial, não corresponde a qualquer das exigências de carácter económico e técnico previstas nos artigos 25. e 26.

21 Por consequência, o artigo 3. , n. 3, da Lei n. 80/87 constitui uma infracção ao artigo 22. , primeiro parágrafo, da Directiva 71/305, já referida, na medida em que o critério de selecção aí previsto se refere a elementos de facto que não podem ser objecto de informações com base nas quais as entidades adjudicantes escolhem, nos termos desta última disposição, os candidatos que convidam a apresentar uma proposta.

22 Daí resulta que a acusação baseada na violação da Directiva 71/305, já referida, deve também ser considerada procedente.

23 Deve, pois, declarar-se que, ao adoptar a Lei n. 80/87, de 17 de Fevereiro de 1987 ("Disposição extraordinárias que visam acelerar a execução de obras públicas", GURI n. 61, de 14.3.1987), a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 59. do Tratado CEE, bem como da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas.

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas

24 Nos termos do artigo 69. , n. 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas. Tendo a demandada sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA

decide:

1) Ao adoptar a Lei n. 80/87, de 17 de Fevereiro de 1987, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CEE, bem como da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas.

2) A República Italiana é condenada nas despesas.