CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 12 de janeiro de 2012 ( 1 )

Processos apensos C-628/10 P e C-14/11 P

Alliance One International Inc. e o.

contra

Comissão Europeia e o.

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Artigo 81.o CE — Artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 — Mercado espanhol do tabaco em rama — Fixação dos preços e repartição do mercado — Responsabilidade de uma sociedade-mãe pelas infrações em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas cometidas pela sua filial — Critérios para a imputação de comportamentos ilícitos num grupo de empresas — Limites do poder discricionário da Comissão na aplicação de coimas — Princípio da igualdade de tratamento — Proibição de discriminação dos participantes no cartel pela Comissão — Dever de fundamentação — Proibição de apresentação ex post facto dos fundamentos da decisão de aplicação da coima no processo jurisdicional»

Índice

I — Introdução II — Quadro jurídico III — Antecedentes do litígio e tramitação processual em primeira instância A — Sociedades envolvidas no presente litígio B — Os dois cartéis existentes no mercado espanhol do tabaco em rama e a decisão impugnada da Comissão C — Processo em primeira instância IV — Tramitação processual no Tribunal de Justiça V — Questão prévia relativa à legitimidade ativa da Alliance One International VI — Apreciação dos fundamentos dos recursos A — Quanto às críticas relativas ao princípio da igualdade de tratamento 1. Interação do princípio da igualdade de tratamento e do princípio da legalidade nos processos em matéria de concorrência (primeiro e segundo fundamentos no processo C-14/11 P) a) Quanto à principal acusação da Comissão: aplicação pretensamente incorreta do princípio da igualdade de tratamento b) Quanto às acusações de falta de fundamentação do acórdão e de desvirtuação dos factos i) Quanto à alegada falta de fundamentação ii) Quanto à alegada desvirtuação dos factos c) Conclusão provisória 2. Quanto à alegada discriminação da SCC e da SCTC através da aplicação do conceito de base dupla (terceiro fundamento no processo C-628/10 P) a) Quanto ao caráter pretensamente discriminatório do conceito de base dupla em relação à SCC e a SCTC (primeiro ponto do terceiro fundamento no processo C-628/10 P) b) Quanto à comparação da situação da AOI e da SCTC com a situação da Universal e da Universal Leaf (segundo ponto do terceiro fundamento no processo C-628/10 P) c) Conclusão provisória 3. Quanto à irrelavância dos argumentos apresentados pela Comissão no processo em primeira instância contra a acusação de discriminação (terceiro fundamento no processo C-14/11 P) 4. Quanto à comparabilidade da situação da TCLT com a da Intabex e da Universal (quarto fundamento no processo C-14/11 P) 5. Conclusão provisória B — Quanto às restantes críticas feitas pela AOI e a SCTC (primeiro e segundo fundamentos no processo C-628/10 P) 1. Primeiro fundamento no processo C-628/10 P a) Quanto à alegada inexistência de uma influência decisiva da SCC e da SCTC sobre a WWTE antes de 5 de maio de 1998 (primeira parte do primeiro fundamento no processo C-628/10 P) i) Critério de imputação: exercício de uma influência decisiva ii) Controlo conjunto: inexistência de um motivo imperativo de exclusão para a imputação da responsabilidade em matéria de concorrência a apenas uma das sociedades-mãe b) Quanto à alegada violação dos direitos fundamentais da AOI e da SCTC (segunda parte do primeiro fundamento no processo C-628/10 P) i) Admissibilidade ii) Procedência c) Conclusão provisória 2. Segundo fundamento no processo C-628/10 P a) Questão prévia: o segundo fundamento é inoperante («inopérant»)? b) Apreciação do mérito do segundo fundamento i) Quanto à alegada adaptação da argumentação da Comissão durante o processo jurisdicional em primeira instância (primeiro parte do segundo fundamento no processo C-628/10 P) ii) Quanto à acusação de alteração ex post facto da fundamentação da decisão impugnada (segunda parte do segundo fundamento no processo C-628/10 P) C — Síntese dos fundamentos invocados por ambas as partes D — Quanto ao pedido separado da AOI e da SCTC de redução da coima VII — Despesas VIII — Conclusão

I — Introdução

1. «Os pais são responsáveis pelos seus filhos» — este velho ditado parece confirmar-se em cada processo relativo a acordos, decisões e práticas concertadas ( 2 ). De facto, no âmbito de processos para a aplicação de coimas devido a infrações em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas, é frequente responsabilizar não só as empresas diretamente implicadas no cartel, mas também as suas sociedades-mãe. Isto permite ter devidamente em conta no cálculo da coima a capacidade financeira do grupo de empresas participante no cartel no seu todo. Além disso, aumenta a probabilidade de que um devedor solvente se responsabilize pelo pagamento da coima, independentemente de eventuais transferências de património no seio do grupo em causa.

2. No entanto, o princípio da responsabilidade pessoal ( 3 ), que deve ser sempre respeitado nos processos penais e quase penais, impõe limites à imputação das infrações em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas no interior de grupos de empresas. É, sobretudo, por esta razão que os órgãos jurisdicionais da União são constantemente chamados a decidir sobre a questão de saber se, e em que condições, as sociedades-mãe podem ser responsabilizadas pelas infrações cometidas pelas suas filiais em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas ( 4 ).

3. No presente recurso, a questão da imputação da responsabilidade em matéria de concorrência no seio de um grupo de empresas é colocada sob um ponto de vista totalmente novo. Importa examinar se a Comissão Europeia responsabilizou as respetivas sociedades-mãe dos diferentes participantes de um mesmo cartel com base em critérios distintos e se esta circunstância era legítima.

4. Em termos concretos, no caso vertente está em causa um cartel espanhol entre várias empresas do setor da transformação do tabaco em rama. A Comissão aplicou coimas a algumas destas empresas, considerando solidariamente responsáveis as suas respetivas sociedades-mãe, ao passo que as sociedades-mãe de outros participantes no mesmo cartel não foram sancionadas pela Comissão.

5. No essencial, no caso vertente, o Tribunal de Justiça deverá esclarecer quais os limites que o princípio geral de direito da União da igualdade de tratamento impõe ao poder discricionário da Comissão na aplicação de coimas nos termos do artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 ( 5 ). O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça terá uma importância fundamental não só para a futura prática administrativa da Comissão, como deverá igualmente assumir uma posição orientadora na atividade das autoridades da concorrência e dos órgãos jurisdicionais nacionais dentro do Espaço Económico Europeu.

II — Quadro jurídico

6. O quadro jurídico deste caso é definido, por um lado, pelo artigo 81.o CE e, por outro, pelo artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003. Esta última disposição tem o seguinte teor (reproduz-se um excerto):

«2. A Comissão pode, mediante decisão, aplicar coimas às empresas […] sempre que, deliberadamente ou por negligência:

a) Cometam uma infração ao disposto nos artigos 81.° ou 82.° do Tratado; […]

[…]»

7. Por último, deve mencionar-se o considerando 37 do preâmbulo do Regulamento n.o 1/2003, dedicado à proteção dos direitos fundamentais: «O presente regulamento respeita os direitos fundamentais e observa os princípios gerais reconhecidos, nomeadamente, na Carta dos direitos fundamentais da União Europeia. Assim, nada no presente regulamento deverá ser interpretado e aplicado como afetando esses direitos e princípios.»

III — Antecedentes do litígio e tramitação processual em primeira instância

8. No mercado espanhol, quatro empresas exercem a sua atividade no setor da primeira transformação do tabaco em rama (denominadas «empresas de transformação»): a World Wide Tobacco España SA (WWTE), a Compañia española de tabaco en rama SA (Cetarsa), a Agroexpansión SA e a Tabacos Españoles SL (Taes). Três destas empresas pertencem a grupos multinacionais controlados por sociedades com sede nos Estados Unidos da América.

9. Para além das quatro empresas de transformação espanholas, importa fazer referência à Deltafina SpA, uma sociedade italiana cuja atividade consiste na primeira transformação de tabaco em rama em Itália e na comercialização de tabaco transformado.

10. No caso vertente, discute-se se, e em que condições, a Comissão podia ou devia imputar as infrações em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas cometidas pelas filiais e subfiliais referidas igualmente às suas respetivas sociedades-mãe e considerá-las solidariamente responsáveis pelo pagamento das coimas aplicadas.

A — Sociedades envolvidas no presente litígio

11. As sociedades envolvidas no presente litígio, isto é, a Alliance One International Inc. (AOI) — anteriormente Standard Commercial Corp. (SCC) ( 6 ) —, a Standard Commercial Tobacco Company Inc. (SCTC) e a Trans-Continental Leaf Tobacco Corp. Ltd. (TCLT), são sociedades-mãe da WWTE. Todas estas sociedades fazem parte do grupo Standard.

12. Entre 1995 e 5 de maio de 1998, a repartição do capital entre todas estas sociedades apresentava a seguinte configuração: a SCC detinha 100% das ações da SCTC, que, por sua vez, possuía 100% das ações da TCLT. Por outro lado, a TCLT detinha dois terços do capital da WWTE. O presidente da WWTE e dois membros da sua família detinham o outro terço do capital desta sociedade.

13. Em 5 de maio de 1998, a participação da TCLT no capital da WWTE passou para 86,94%, sendo as restantes ações detidas pela própria WWTE (9,73%) e por uma pessoa singular (3,33%). Em outubro de 1998, a WWTE adquiriu as ações desta última pessoa e a SCC adquiriu uma participação direta de 0,04% no capital da WWTE. Em maio de 1999, a participação da TCLT e da SCC no capital da WWTE passou a ser de respetivamente 89,64% e 0,05%, sendo o restante capital detido pela própria WWTE.

B — Os dois cartéis existentes no mercado espanhol do tabaco em rama e a decisão impugnada da Comissão

14. Entre 1996 e 2001, existiam no mercado espanhol do tabaco em rama dois cartéis horizontais conexos, que foram descobertos pela Comissão Europeia em 2001.

15. No primeiro cartel, designado como «cartel das empresas de transformação», participaram a WWTE, a Cetarsa, a Agroexpansión, a Taes e a Deltafina. Este cartel tinha por objeto a fixação anual do preço médio de entrega (nível máximo) para cada variedade de tabaco em rama, sem distinção de qualidades, bem como a repartição das quantidades de cada variedade de tabaco em rama que cada uma das empresas de transformação podia adquirir aos produtores. De 1999 a 2001, foram acordados igualmente intervalos de variação dos preços, por qualidade de cada variedade de tabaco em rama, e preços mínimos médios por produtor e por grupo de produtores.

16. O segundo cartel, designado como «cartel dos representantes dos produtores», implicava três agrupamentos de produtores agrícolas espanhóis. Este cartel tinha por objeto igualmente a fixação anual dos intervalos de variação dos preços, por qualidade de cada variedade de tabaco em rama.

17. Por decisão de 20 de outubro de 2004 ( 7 ) (a seguir igualmente «decisão impugnada»), a Comissão concluiu que cada um destes cartéis constituía uma infração única e contínua ao artigo 81.o, n.o 1, CE. A Comissão declarou que várias sociedades e associações tinham, neste contexto, violado o artigo 81.o, n.o 1, CE ( 8 ), intimou-as a pôr termo às suas infrações ( 9 ) e aplicou-lhes coimas de diferentes montantes ( 10 ).

18. Os destinatários da decisão impugnada eram, por um lado, todas as sociedades diretamente implicadas no cartel e, por outro, algumas outras sociedades pertencentes aos grupos de empresas em causa. Tratavam-se, em concreto, das seguintes empresas: — No que respeita à participação da WWTE no cartel, foram consideradas solidariamente responsáveis a TCLT, a SCC e a SCTC. — Pelo contrário, no que respeita à participação da Agroexpansión no cartel, a par desta empresa, a Comissão considerou solidariamente responsável apenas a sociedade Dimon Inc. (Dimon), que lidera o grupo, e não, contudo, a sociedade intermediária entre a Dimon e a Agroexpansión, a saber a Intabex Netherlands BV (Intabex), uma filial a 100% da Dimon. — No que respeita às participações da Taes e da Deltafina no cartel, ambas pertencentes ao grupo de empresas norte-americano Universal, finalmente a Comissão não imputou a responsabilidade em matéria de concorrência a outras sociedades do grupo. Consequentemente, não foram consideradas solidariamente responsáveis nem a Universal Leaf Tobacco Co. Inc. (Universal Leaf), que detém respetivamente a totalidade das participações sociais da Taes e da Deltafina, nem a Universal Corp. (Universal), que é hierarquicamente superior à Universal Leaf.

19. Como fundamentação, a Comissão indicou que, excetuando o vínculo social entre as sociedades-mãe e as suas filiais, não existe nenhuma outra indicação de participação material da Universal e da Universal Leaf nos factos investigados. Não seria assim apropriado considerá-las destinatárias de uma decisão neste processo. A mesma conclusão aplica-se a fortiori à Intabex, uma vez que a sua participação de 100% na Agroexpansión era meramente financeira ( 11 ).

C — Processo em primeira instância

20. Vários dos destinatários da decisão impugnada procuraram proteção jurídica por meio de recursos de anulação dessa decisão interpostos em primeira instância perante o Tribunal Geral. No que diz respeito ao recurso interposto conjuntamente pela AOI (anteriormente designada SCC), a SCTC e a TCLT, o Tribunal Geral proferiu o seu acórdão em 27 de outubro de 2010 ( 12 ) (a seguir também «acórdão do Tribunal Geral» ou «acórdão recorrido»).

21. Ao recurso interposto pela AOI, a SCTC e a TCLT foi concedido provimento parcial em primeira instância. Com efeito, o Tribunal Geral anulou a decisão impugnada na parte em que dizia respeito à TCLT, enquanto negou provimento ao recurso quanto ao restante, isto é, na parte em que dizia respeito à AOI e à SCTC. No essencial, o Tribunal Geral fundamentou a anulação da decisão impugnada no que se refere à TCLT com base numa violação do princípio da igualdade de tratamento ( 13 ).

IV — Tramitação processual no Tribunal de Justiça

22. Por petição de 28 de dezembro de 2010, a AOI e a SCTC interpuseram em conjunto recurso do acórdão do Tribunal Geral. Por sua vez, por petição de 7 de janeiro de 2011, a Comissão interpôs um recurso separado desse mesmo acórdão.

23. No processo C-628/10 P, a AOI e a SCTC pedem em conjunto que o Tribunal de Justiça se digne: — anular o acórdão do Tribunal Geral na parte em que julga improcedentes os fundamentos relativos a um erro manifesto de apreciação na aplicação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE e do artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003, a uma falta de fundamentação suficiente e a uma violação do princípio da igualdade de tratamento por considerar que a Alliance One International, Inc., anteriormente designada Standard Commercial Corp. e a Standard Commercial Tobacco Co. é eram solidariamente responsáveis; — anular a decisão da Comissão na parte em que diz respeito às recorrentes e, por conseguinte, reduzir a coima aplicada às recorrentes; e — condenar a Comissão nas despesas.

24. No processo C-628/10 P, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne: — negar provimento ao recurso; e — condenar as recorrentes nas despesas, incluindo as do processo em primeira instância.

25. Com o seu recurso separado no processo C-14/11 P, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne: — anular o n.o 1 da parte decisória do acórdão do Tribunal Geral; — negar provimento na sua totalidade ao recurso interposto no Tribunal Geral; e — condenar a TCLT nas despesas do presente processo e as três recorrentes nas despesas do processo em primeira instância.

26. A esta posição opõem-se, por seu turno, a AOI, a SCTC e a TCLT. Estas pedem em conjunto que o Tribunal de Justiça se digne: — negar provimento na sua totalidade ao recurso interposto pela Comissão Europeia no processo C-14/11 P; e — condenar a Comissão nas despesas, incluindo as do processo em primeira instância.

27. Após o encerramento das respetivas fases escritas, os processos C-628/10 P e C-14/11 P foram apensos, por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de setembro de 2011, para efeitos da fase oral e do acórdão. A audiência realizou-se em 16 de novembro do mesmo ano.

V — Questão prévia relativa à legitimidade ativa da Alliance One International

28. Tanto no processo C-628/10 P, como no processo C-14/11 P, a AOI designa-se, para efeitos de recurso, como sucessora legal da SCTC e da TCLT ( 14 ).

29. A Comissão tem dúvidas quanto a esta possibilidade. Porém, a Comissão não suscitou formalmente qualquer exceção de inadmissibilidade em relação ao facto de a AOI invocar no Tribunal de Justiça fundamentos não só em nome próprio, mas também em nome da SCTC (processo C-628/10 P) ou em nome da SCTC e da TCLT (processo C-14/11 P).

30. Esse exercício de direitos de terceiros em nome próprio — também designado por representação legal — pode ser admissível quando para tal exista uma base jurídica ou contratual.

31. A questão de saber se, no caso vertente, a AOI preenche estas condições, não necessita, todavia, de ser analisada em pormenor. A economia processual assim o exige. De facto, o recurso no processo C-628/10 P foi interposto em conjunto pela AOI e a SCTC, tal como também é conjunta a resposta ao recurso dada pela AOI, a SCTC e a TCLT no processo C-14/11 P. Portanto, dado que pelo menos uma das partes intervenientes — no caso em apreço a AOI — dispõe sempre indubitavelmente da legitimidade ativa necessária, os argumentos apresentados pelas partes têm, em qualquer caso, de ser apreciados detalhadamente ( 15 ).

VI — Apreciação dos fundamentos dos recursos

32. Antes de analisar os diversos fundamentos dos recursos é necessário começar por esclarecer dois conceitos que se afiguram particularmente técnicos e que são invocados constantemente pelas partes tanto no contexto do recurso interposto pela AOI e a SCTC (processo C-628/10 P), como no recurso interposto pela Comissão (processo C-14/11 P): a «presunção dos 100%» e o conceito de «base dupla».

33. A presunção dos 100% resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à responsabilidade das sociedades-mãe pelas infrações cometidas pelas suas filiais em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas. Se uma sociedade-mãe detiver 100% das ações (ou quase todas as ações) da sua filial, presume-se de forma ilidível que a sociedade-mãe exerce uma influência determinante no comportamento comercial dessa filial. Esta conclusão impõe-se igualmente no caso de a sociedade-mãe controlar a sua filial através de uma sociedade intermediária, detendo a sociedade-mãe 100% (ou quase 100%) das ações da sociedade intermediária e esta última, por sua vez, 100% (ou quase 100%) das ações da filial ( 16 ). Portanto, segundo a jurisprudência, as participações de 100% ou quase 100% bastam para que a(s) sociedade(s)-mãe sejam consideradas solidariamente responsáveis pelas infrações cometidas pela(s) sua(s) filial(ais) em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas ( 17 ).

34. Ao contrário da presunção dos 100%, o conceito de base dupla ainda não tinha sido evocado, enquanto tal, na jurisprudência. No entanto, no caso vertente, o Tribunal Geral fez referência a este conceito para explicar que a Comissão, na decisão impugnada, optou por não se basear apenas na presunção dos 100%, mas por tomar igualmente em consideração, por uma questão de prudência, elementos adicionais que sugerem o exercício efetivo de uma influência decisiva das sociedades-mãe na política comercial das suas respetivas filiais ( 18 ).

35. O facto de a decisão impugnada assentar no conceito de base dupla resulta de uma conclusão de facto do Tribunal Geral. Em sede de recurso, esta conclusão escapa à fiscalização do Tribunal de Justiça ( 19 ), uma vez que a Comissão não formulou qualquer crítica relativa à desvirtuação dos factos. Consequentemente, é irrelevante que, no processo perante o Tribunal de Justiça — em especial na audiência —, a Comissão tenha, em determinados casos, procurado defender-se objetando que a decisão impugnada não aplicou, de modo algum, o conceito de base dupla, mas sim apenas a presunção dos 100%.

36. Uma vez que a decisão impugnada foi proferida antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, no caso vertente continuar-se-á a fazer referência às disposições de direito primário na redação que lhes foi dada pelo Tratado de Amesterdão, especialmente ao artigo 81.o CE e ao artigo 253.o CE, e não, pelo contrário, ao artigo 101.o TFUE e ao artigo 296.o TFUE.

A — Quanto às críticas relativas ao princípio da igualdade de tratamento

37. Os problemas jurídicos em redor do princípio da igualdade de tratamento são um aspeto fulcral do caso em apreço. A questão de saber se, e em que medida, o referido princípio tem incidência na aplicação do artigo 81.o CE (atual artigo 101.o TFUE) e do artigo 23.o do Regulamento n.o 1/2003, é debatida tanto pela AOI e a SCTC no recurso por estas interposto no processo C-628/10 P, como também pela Comissão no recurso por si interposto no processo C-14/11 P. Por conseguinte, analisarei as críticas formuladas a este respeito em conjunto, com prioridade em relação a quaisquer outras.

38. Todas as recorrentes acusam o Tribunal Geral de ter violado o princípio da igualdade de tratamento, mas por razões diversas.

39. No processo C-14/11 P, a Comissão alega que o Tribunal Geral — em especial no n.o 218 do acórdão recorrido — considerou erradamente a existência de uma discriminação da TCLT em relação à Intabex, à Universal e à Universal Leaf. Segundo a Comissão, a TCLT, na qualidade de sociedade intermediária no grupo Standard que, após 5 de maio de 1998, detinha quase todas as ações da WWTE, deve ser responsabilizada a par da AOI e da SCTC. Com base no princípio da igualdade de tratamento, a Comissão acusa o Tribunal Geral de, sem razão, ter eximido a TCLT da sua corresponsabilidade pelas infrações cometidas pela WWTE em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas.

40. Ao contrário, no processo C-628/10 P, invocando o princípio da igualdade de tratamento, a AOI e a SCTC procuram negar a sua corresponsabilidade pelas infrações cometidas pela WWTE em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas. Estas empresas alegam terem sido tratadas de forma menos favorável enquanto sociedades-mãe da WWTE, do que a Universal e a Universal Leaf na sua qualidade de sociedades-mãe das empresas Taes e Deltafina implicadas no cartel.

1. Interação do princípio da igualdade de tratamento e do princípio da legalidade nos processos em matéria de concorrência (primeiro e segundo fundamentos no processo C-14/11 P)

41. O primeiro e segundo fundamentos invocados no processo C-14/11 P estão estreitamente interligados. Estes fundamentos devem ser examinados em conjunto.

a) Quanto à principal acusação da Comissão: aplicação pretensamente incorreta do princípio da igualdade de tratamento

42. No essencial, com os seus dois primeiros fundamentos invocados no processo C-14/11 P, a Comissão acusa o Tribunal Geral de ter «aplicado incorretamente» o princípio da igualdade de tratamento. O Tribunal Geral não teve em consideração o facto de o princípio da legalidade ser decisivo no que respeita à responsabilidade das sociedades-mãe pelas infrações das suas filiais em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas. Segundo a Comissão, quando uma sociedade-mãe é considerada responsável de acordo com os critérios desenvolvidos pela jurisprudência ( 20 ) — em especial de acordo com a presunção dos 100% —, o princípio da igualdade de tratamento em nada pode alterar este facto.

43. Esta argumentação não pode ser acolhida.

44. Com efeito, como a própria Comissão admitiu no processo de recurso, os critérios desenvolvidos pela jurisprudência a que a Comissão se refere pretendem simplesmente esclarecer se uma sociedade-mãe e a sua filial fazem parte da mesma empresa na aceção do direito da concorrência, isto é, se uma eventual infração em matéria de acordos, decisões ou práticas concertadas pode ser imputada apenas a uma delas ou, porém, a ambas ( 21 ).

45. Ao contrário, essa jurisprudência não contém quaisquer regras exaustivas sobre a questão decisiva de saber se há lugar a aplicar uma coima por uma infração em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e quais as pessoas coletivas a que, eventualmente, a decisão de aplicação da coima proferida pela Comissão se dirige.

46. Neste contexto, importa referir que a questão da pertença da sociedade-mãe e/ou da filial a uma empresa única, assim como a sua consequente responsabilidade por uma infração em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas deve ser respondida unicamente com base em critérios jurídicos, ao passo que na aplicação das coimas relativas a essa mesma infração, para além dos elementos de direito, são igualmente importantes considerações de oportunidade ( 22 ): no âmbito do artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003, a Comissão dispõe de um poder discricionário. A Comissão pode aplicar coimas.

47. No quadro deste poder discricionário conferido pelo artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003, a Comissão pode, conforme o caso, decidir se aplica efetivamente uma coima pela infração em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas cometida por uma empresa, como também qual a pessoa coletiva (ou quais as pessoas coletivas) por detrás da empresa em causa a quem eventualmente impõe essa coima ( 23 ).

48. No entanto, no exercício desse poder discricionário ao abrigo do artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003, a Comissão não é inteiramente livre, devendo respeitar os princípios gerais do direito da União e os direitos fundamentais garantidos a nível da União ( 24 ). Em especial, a Comissão está vinculada pelo princípio da igualdade de tratamento e pelo princípio da proporcionalidade ( 25 ).

49. Com razão, portanto, o Tribunal Geral apreciou a decisão impugnada à luz do princípio da igualdade de tratamento ( 26 ) e não se limitou, por exemplo, à análise comparativamente superficial de saber se a decisão enferma de um desvio de poder na aceção do artigo 263.o, n.o 2, TFUE (em francês: «détournement de pouvoir») ( 27 ).

50. Deve recordar-se que o princípio da igualdade de tratamento constitui um princípio geral de direito da União, consagrado nos artigos 20.° e 21.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( 28 ). Segundo jurisprudência assente, este princípio exige que situações comparáveis não sejam tratadas de modo diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de modo igual, exceto se esse tratamento for objetivamente justificado ( 29 ).

51. Daqui resultam duas consequências para o tratamento pela Comissão de uma infração concreta em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas: — Em primeiro lugar, a Comissão não pode, sem uma razão objetiva que o justifique, afastar-se da sua prática em matéria de coimas, por si publicada nas suas comunicações relativas à política de concorrência ( 30 ); aplica-se o princípio da auto-limitação da administração ( 31 ). — Em segundo lugar, a Comissão não pode tratar de forma discriminatória nenhuma das empresas implicadas num cartel em relação aos restantes participantes do mesmo.

52. No presente caso, apenas o segundo aspeto necessita de uma análise mais aprofundada.

53. O princípio da igualdade de tratamento proíbe a Comissão de se basear em critérios diferentes na aplicação das coimas aos participantes de um mesmo cartel. No caso vertente, o Tribunal Geral partiu, com razão, igualmente desta premissa ( 32 ).

54. Portanto, se a Comissão optar, no caso do comportamento ilícito de uma empresa participante num cartel, por responsabilizar tanto a filial implicada diretamente no cartel como a(s) sociedade(s)-mãe por detrás dessa filial, então, a Comissão deverá agir do mesmo modo em relação a todos os outros participantes no cartel, desde que estes se encontrem numa situação comparável.

55. No entanto, a Comissão não tem obrigatoriamente de aplicar coimas a todas as sociedades-mãe dos participantes no cartel, às quais — de um ponto de vista estritamente jurídico — deveriam ser imputadas as infrações cometidas pelas suas respetivas filiais. Pelo contrário, no exercício do seu poder discricionário conferido pelo artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003, a Comissão pode proceder a uma escolha, com base em critérios objetivos, de entre as sociedades-mãe em causa.

56. Assim, por exemplo, a Comissão pode — como sucede no caso vertente —, por uma questão de prudência, fixar o círculo das destinatárias da sua decisão de aplicação da coima segundo uma base dupla: a Comissão pode limitar-se a ter em consideração as sociedades-mãe contra as quais existam, para além da presunção dos 100%, elementos concretos do exercício efetivo de uma influência decisiva no comportamento da(s) sua(s) respetiva(s) filial(ais) a 100%. Esses elementos podem resultar de factos completamente distintos consoante a sociedade-mãe. A Comissão tem razão quando observa que o princípio da igualdade de tratamento não lhe exige que apresente sempre o mesmo tipo ou número de provas contra todas as sociedades-mãe, como, por exemplo, documentos, depoimentos de testemunhas ou outros elementos semelhantes ( 33 ).

57. Porém, verifica-se uma violação do princípio da igualdade de tratamento quando a Comissão analisa qualitativamente à luz de dois critérios uma mesma infração em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas, isto é, quando a Comissão subordina a tomada em consideração de certas sociedades-mãe a um nível de prova mais rigoroso do que a tomada em consideração de outras, aplicando, por exemplo, a algumas sociedades-mãe o conceito de base dupla, ao passo que em relação a outras se apoia unicamente na presunção dos 100%.

58. Assim aconteceu no caso sub judice de acordo com as conclusões de facto do Tribunal Geral: a TCLT foi considerada, com base unicamente na presunção dos 100%, solidariamente responsável pela infração em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas cometida pela sua filial WWTE ( 34 ), ao passo que a Comissão não impôs quaisquer coimas à Intabex, à Universal e à Universal Leaf, visto ter-lhes aplicado o conceito de base dupla, considerando a simples participação destas sociedades nas suas respetivas filiais, sem elementos concretos que apontem para o exercício efetivo de uma influência decisiva, insuficiente ( 35 ).

59. Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral podia considerar, sem cometer um erro de direito, que a TCLT foi tratada de forma discriminatória relativamente à Intabex, à Universal e à Universal Leaf ( 36 ).

60. O princípio da legalidade invocado pela Comissão em nada altera esta conclusão.

61. De facto, o princípio da igualdade de tratamento deve conciliar-se com o cumprimento do princípio da legalidade, segundo o qual ninguém pode invocar, em seu benefício, uma ilegalidade cometida a favor de outrem ( 37 ). Por outras palavras, o direito da União não confere qualquer direito à «igualdade na ilegalidade» ( 38 ). Nas suas observações escritas, a Comissão concretizou esta ideia do seguinte modo: «Two wrongs do not make a right».

62. No entanto, no caso vertente, não existiam razões para se recear um conflito com o princípio da legalidade da atuação administrativa. Pelo contrário, no procedimento administrativo, a Comissão tinha de escolher, no âmbito do seu poder discricionário conferido pelo artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003, entre duas opções de atuação, das quais uma não é menos legal do que a outra: a Comissão podia responsabilizar solidariamente todas as sociedades-mãe às quais se aplicasse a presunção dos 100% (primeira opção) ou, porém, delimitar o círculo dos destinatários da decisão impugnada com base no conceito de base dupla (segunda opção).

63. Desta perspetiva, é juridicamente incontestável que, relativamente à Intabex, à Universal e à Universal Leaf, a Comissão escolheu a segunda opção. Ao aplicar o conceito de base dupla, a Comissão decidiu simplesmente não responsabilizar solidariamente as sociedades em causa pelas infrações cometidas pelas suas filiais em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas com base unicamente na presunção dos 100%.

64. Por conseguinte, uma que vez o modo de proceder da Comissão em relação à Intabex, à Universal e à Universal Leaf não configurava qualquer «ilegalidade», o facto de se conceder à TCLT o mesmo tratamento no acórdão recorrido não podia constituir qualquer «igualdade na ilegalidade».

65. Do acórdão «pasta de papel» nada se depreende em contrário ( 39 ). É verdade que neste acórdão o Tribunal de Justiça declarou que uma empresa «não pode furtar-se a toda e qualquer sanção com o fundamento de que outro operador económico não foi multado, quando a situação desse operador nem sequer é objeto de qualquer processo que tenha sido submetido à apreciação do Tribunal de Justiça» ( 40 ). Contudo, a questão que se coloca no caso vertente relativa ao exercício do poder discricionário da Comissão na aplicação de coimas não foi, tanto quanto é dado a perceber, analisada em pormenor no acórdão «pasta de papel».

66. Além disso, considero pouco convincente concluir com base no acórdão «pasta de papel» que, no exercício do seu poder discricionário para a aplicação de coimas, a Comissão seria totalmente livre e não poderia, de modo algum, responder perante os órgãos jurisdicionais da União pelo respeito do princípio da igualdade de tratamento. Uma jurisprudência neste sentido não satisfaria as exigências de uma proteção efetiva dos direitos fundamentais perante os órgãos jurisdicionais da União (v. igualmente artigo 47.o, n.o 1, da Carta dos Direitos Fundamentais).

67. Se, em conformidade com a sua missão jurisdicional, o Tribunal Geral assegurar que a Comissão exerce o seu poder discricionário conferido pelo artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003 de acordo com os mesmos critérios legais em relação a todos os participantes de um mesmo cartel, o Tribunal Geral não confere qualquer «igualdade na ilegalidade», mas sim proteção face a atos administrativos arbitrários.

68. Consequentemente, uma vez que o Tribunal Geral não cometeu qualquer erro de direito relativamente à TCLT na aplicação do princípio da igualdade de tratamento, a principal acusação formulada pela Comissão relativa ao primeiro e segundo fundamentos invocados no processo C-14/11 P deve ser julgada improcedente.

b) Quanto às acusações de falta de fundamentação do acórdão e de desvirtuação dos factos

69. À margem do primeiro fundamento apresentado no processo C-14/11 P, a Comissão acusa, além disso, o Tribunal Geral de ter fundamentado o seu acórdão de forma imperfeita e de ter desvirtuado os factos.

i) Quanto à alegada falta de fundamentação

70. Em primeiro lugar, a Comissão acusa o Tribunal Geral de ter ignorado os seus argumentos jurídicos apresentados em primeira instância a propósito do princípio da legalidade e do princípio da proibição da «igualdade na ilegalidade». Isto constitui uma «falta de fundamentação manifesta».

71. O dever de fundamentar devidamente os acórdãos proferidos em primeira instância decorre do artigo 36.o em conjugação com o artigo 53.o, n.o 1, do Estatuto do Tribunal de Justiça.

72. Em meu entender, a Comissão impõe exigências excessivas ao alcance deste dever de fundamentação. Com efeito, resulta de jurisprudência assente que o dever de fundamentação não impõe ao Tribunal [Geral] uma exposição que acompanhe exaustiva e individualmente todos os passos do raciocínio articulado pelas partes no litígio e que a fundamentação pode, portanto, ser implícita, na condição de permitir aos interessados conhecerem as razões por que o Tribunal [Geral] não acolheu os respetivos argumentos e ao Tribunal de Justiça dispor dos elementos suficientes para exercer a sua fiscalização ( 41 ).

73. No caso vertente, o Tribunal Geral teve efetivamente conhecimento dos argumentos apresentados pela Comissão ( 42 ). Além disso, o Tribunal Geral expressou de forma clara e inequívoca a sua posição quanto à aplicabilidade e ao alcance do princípio da igualdade de tratamento ( 43 ). Desta circunstância resulta, pelo menos implicitamente, que o Tribunal Geral considerou irrelevante a objeção formulada pela Comissão a respeito da importância do princípio da legalidade. Portanto, não se pode falar de falta de fundamentação.

ii) Quanto à alegada desvirtuação dos factos

74. Por outro lado, a Comissão alega que, no n.o 158 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral «desvirtuou manifestamente» a decisão impugnada, assim como os argumentos da Comissão aí apresentados. A alegada desvirtuação tem a sua origem no facto de o Tribunal Geral ter interpretado erradamente o considerando 384 da decisão impugnada. O Tribunal Geral pressupôs erradamente que a Comissão partilhava do seu ponto de vista a respeito do princípio da igualdade de tratamento.

75. Segundo jurisprudência constante, esta desvirtuação verifica-se quando, sem recorrer a novos elementos de prova, a apreciação dos elementos de prova existentes é manifestamente incorreta ( 44 ).

76. No considerando 384 da decisão impugnada, refere-se — na parte relevante para o caso em apreço — «que as circunstâncias específicas, que podem levar a Comissão a considerar que uma sociedade-mãe é responsável pelo comportamento da filial, podem variar em função dos casos». No mesmo considerando, a Comissão acrescenta: «esta circunstância não constitui, em si mesma, uma violação do princípio da não discriminação contanto que os princípios de responsabilidade sejam aplicados de forma coerente».

77. Daqui pode concluir-se, sem mais, que a Comissão considera relevante o princípio da igualdade de tratamento. Com efeito, só assim se explica que a Comissão, no referido considerando da sua decisão, levante a questão de saber se se verifica ou não uma violação deste princípio, que a Comissão aí designa como «princípio da não discriminação».

78. O Tribunal Geral chegou exatamente a esta conclusão na passagem controvertida do acórdão recorrido: o Tribunal Geral começou por expor o seu próprio ponto de vista («A Comissão é obrigada a respeitar o princípio da igualdade de tratamento […]» ( 45 )), acrescentando, em seguida, que a Comissão partilhava desse ponto de vista, invocando como prova o referido considerando 384 da decisão impugnada ( 46 ).

79. Deste modo, o Tribunal Geral efetuou uma interpretação totalmente evidente da decisão impugnada, que não permite identificar qualquer desvirtuação da argumentação apresentada pela Comissão. O Tribunal Geral retomou mesmo a consideração feita pela Comissão de que «as circunstâncias específicas […] podem variar em função dos casos» ( 47 ), ao salientar «que situações comparáveis não [podem ser] tratadas de modo diferente e que situações diferentes não [podem ser] tratadas de modo igual, exceto se esse tratamento for objetivamente justificado» ( 48 ).

80. Nestas circunstâncias, não vislumbro quaisquer indicações de que o Tribunal Geral teria apreciado manifestamente de forma errada o conteúdo do considerando 384 da decisão impugnada. Consequentemente, a acusação de desvirtuação dos meios de prova é inconsistente.

c) Conclusão provisória

81. Em suma, o primeiro e o segundo fundamentos invocados no processo C-14/11 P devem, portanto, ser rejeitados no seu conjunto.

2. Quanto à alegada discriminação da SCC e da SCTC através da aplicação do conceito de base dupla (terceiro fundamento no processo C-628/10 P)

82. O terceiro fundamento relativo ao processo C-628/10 P está dividido em vários pontos, que, todavia, se sobrepõem em larga medida em termos de conteúdo. No essencial, a AOI e a SCTC desenvolvem a sua argumentação com base em dois aspetos: por um lado, o conceito de base dupla foi-lhes aplicado de forma discriminatória [v., a este respeito, ponto a), infra]. Por outro, o Tribunal Geral não comparou de forma suficientemente precisa a situação em que a AOI (anteriormente SCC) e a SCTC se encontravam com a situação da Universal e da Universal Leaf [v., a este respeito, ponto b), infra].

a) Quanto ao caráter pretensamente discriminatório do conceito de base dupla em relação à SCC e a SCTC (primeiro ponto do terceiro fundamento no processo C-628/10 P)

83. No que diz respeito ao conceito de base dupla, as recorrentes argumentam, no essencial, o seguinte: aplicando-se apenas a presunção dos 100%, a Universal e a Universal Leaf deveriam igualmente ter sido consideradas responsáveis pelas infrações em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas cometidas pelas suas filiais Taes e Deltafina. Em contrapartida, a aplicação do conceito restritivo da base dupla teve como consequência o facto de, em última análise, apenas a AOI (anteriormente SCC) e a SCTC, e não a Universal e a Universal Leaf, terem sido consideradas responsáveis juntamente com as suas respetivas filiais.

84. A Comissão opõe-se a esta crítica argumentando, essencialmente, que o princípio da igualdade de tratamento não confere qualquer direito à «igualdade na ilegalidade» ( 49 ). O facto de este argumento ser, no caso vertente, desprovido de fundamento já foi por mim explicado ( 50 ): não está aqui em causa a questão de saber se uma atuação administrativa, desde logo, ilícita («ilegalidade») se deve alargar ainda mais. Pelo contrário, importa esclarecer se o tratamento corretamente concedido pela Comissão a um dos participantes no cartel deve igualmente beneficiar todos os outros.

85. Porém, as acusações formuladas pela AOI e a SCTC contra o acórdão recorrido são inconsistentes com base em outros motivos.

86. Como já acima foi assinalado ( 51 ), a Comissão dispõe, no âmbito do artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003, de um poder discricionário. Por conseguinte, a Comissão não tem obrigatoriamente de aplicar coimas a todas as sociedades-mãe dos participantes no cartel, às quais — de um ponto de vista estritamente jurídico — deveriam ser imputadas as infrações cometidas pelas suas respetivas filiais. Pelo contrário, no exercício do seu poder discricionário, a Comissão pode proceder a uma escolha, com base em critérios objetivos, de entre as sociedades-mãe em causa.

87. É natural que os critérios para essa escolha possam beneficiar algumas das partes no processo e prejudicar outras. O simples facto de a Comissão efetuar a sua escolha de entre estas partes, não permite concluir pela existência de uma discriminação. Com efeito, enquanto os critérios considerados pela Comissão assentarem em considerações objetivas, não há qualquer motivo para considerar a existência de uma desvantagem ilícita para determinadas partes no processo.

88. A situação seria diferente se, ao exercer o seu poder discricionário nos termos do artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003, a Comissão se deixasse guiar não por elementos objetivos, mas sim por considerações alheias ao processo, isto é, se a Comissão adotasse um comportamento, pelo menos, muito próximo do desvio de poder na aceção do artigo 263.o, n.o 2, TFUE.

89. Contudo, no caso vertente, durante o processo jurisdicional a AOI e a SCTC não apresentaram nenhum elemento concreto que indicasse que a Comissão se tivesse apoiado no conceito de base dupla partindo de considerações alheias ao processo.

90. Pelo contrário, existia efetivamente uma razão objetiva para proceder a uma escolha de entre as sociedades-mãe em causa atendendo ao conceito de base dupla. Como a Comissão salientou acertadamente no processo em primeira instância ( 52 ), à data da adoção da decisão controvertida, existia uma grande incerteza jurídica relativamente aos critérios de imputação da responsabilidade em matéria de concorrência entre sociedades-mãe e filiais ( 53 ). Esta situação só foi clarificada mais tarde graças ao acórdão Akzo Nobel ( 54 ) proferido pelo Tribunal de Justiça.

91. No clima de incerteza jurídica existente antes da clarificação do Tribunal de Justiça, justificava-se objetivamente que, por uma questão de prudência, a Comissão apenas definisse como destinatários da decisão impugnada as sociedades-mãe, em relação às quais a Comissão devesse basear-se não só na presunção dos 100%, mas também dispusesse de elementos concretos para o exercício efetivo de uma influência decisiva no comportamento das respetivas filiais.

92. Por conseguinte, a acusação de discriminação feita pela AOI e a SCTC a respeito da aplicação do conceito de base dupla é infundada.

b) Quanto à comparação da situação da AOI e da SCTC com a situação da Universal e da Universal Leaf (segundo ponto do terceiro fundamento no processo C-628/10 P)

93. Ademais, as recorrentes acusam o Tribunal Geral de não ter comparado de forma suficientemente circunstanciada a situação da AOI (anteriormente SCC) e da SCTC com a da Universal e da Universal Leaf. A fim de se poder pronunciar sobre a acusação de discriminação feita pela AOI e a SCTC, o Tribunal Geral deveria, na opinião das recorrentes, ter analisado com base nas circunstâncias de facto se a Universal e a Universal Leaf formavam uma unidade económica com as suas filiais Taes e Deltafina. As recorrentes consideram que a situação da SCC e da SCTC era «muito similar» àquela em que se encontravam a Universal e a Universal Leaf.

94. Numa primeira análise, poder-se-ia considerar que, com esta crítica, a AOI e a SCTC põem simplesmente em causa a apreciação dos factos e das provas feita pelo Tribunal Geral e pedem ao Tribunal de Justiça que substitua pela sua própria avaliação a apreciação do Tribunal Geral. Isto seria inadmissível em sede de recurso ( 55 ).

95. Porém, numa análise mais aprofundada, a argumentação da AOI e da SCTC levanta —, pelo menos, de igual modo — um verdadeiro problema jurídico cuja análise é, indubitavelmente, admissível em sede de recurso: está em causa o alcance das exigências legais relativas à apreciação por parte do Tribunal Geral de uma acusação de discriminação e, em particular, a intensidade da fiscalização posta em prática pelo Tribunal Geral para esse efeito em relação à Comissão. Trata-se, a este respeito, de uma questão que é constantemente objeto de debate e à qual é dispensada atualmente — sobretudo no âmbito da Carta dos Direitos Fundamentais — uma atenção cada vez maior.

96. O artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais, que em conformidade com o artigo 6.o, n.o 1, primeiro parágrafo, TUE tem o mesmo valor jurídico que os Tratados e, portanto, que o direito primário obrigatório, garante o direito fundamental a uma proteção jurisdicional efetiva, o qual é igualmente reconhecido como princípio geral do direito da União ( 56 ). Este direito fundamental compreende, entre outros, o direito à fiscalização das decisões administrativas por um tribunal independente num processo equitativo.

97. As exigências resultantes em particular desta situação devem, com base no princípio da homogeneidade (artigo 6.o, n.o 1, terceiro parágrafo, TUE e artigo 52.o, n.o 3, primeiro período, da Carta dos Direito Fundamentais), ser determinadas ( 57 ) tendo em conta o artigo 6.o, n.o 1, da CEDH ( 58 ). Segundo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «TEDH»), esta última disposição exige, em especial, que o processo jurisdicional possibilite o exame de todas as questões de direito e de facto relevantes ( 59 ).

98. É pacífico que, no caso vertente, o Tribunal Geral estava habilitado a realizar esse exame relativamente a todas as questões de direito e de facto relacionadas com o respeito do princípio da igualdade de tratamento pela Comissão.

99. Contudo, a intensidade deste exame levado a cabo pelo Tribunal Geral depende sobretudo de quais os fundamentos de anulação em que as recorrentes se basearam em primeira instância e, em especial, do quão circunstanciadas as suas alegações eram, isto é, com que factos e argumentos as recorrentes sustentaram as suas respetivas críticas. De facto, nos processos de recurso direto perante os órgãos jurisdicionais da União aplica-se o princípio da alegação dos factos pelas partes. A inversão do ónus de alegação e da prova ou a produção oficiosa de prova só é exigida em casos excecionais. No entanto, no presente processo, nenhuma das partes invocou essa necessidade.

100. No caso vertente, os argumentos da SCC (agora AOI), da SCTC e da TCLT apresentados em primeira instância relativos ao princípio da igualdade de tratamento limitavam-se a dois pontos, mediante os quais estas empresas alegaram que as sociedades-mãe das outras participantes no cartel tinham sido tratadas de forma mais favorável pela Comissão do que elas próprias ( 60 ).

101. No âmbito do presente fundamento apenas é relevante um destes pontos constantes da petição apresentada em primeira instância ( 61 ). Nele, a SCC alegou que a sua situação enquanto sociedade-mãe era comparável sob todos os aspetos relevantes à situação da Universal, da Universal Leaf e da SEPI. A SCC reivindica para si própria aquilo que a Comissão concluiu em relação a estas últimas empresas: não existem elementos concretos comprovativos de uma participação efetiva da SCC nas infrações da WWTE declaradas, nem de uma comunicação direta entre a sociedade-mãe e a filial.

102. Na sua réplica apresentada em primeira instância, a SCC (AOI) acrescentou que a Comissão tratou as recorrentes de forma discriminatória em relação à Universal, visto ter aplicado critérios diferentes na imputação das infrações cometidas pelas suas respetivas filiais em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas ( 62 ).

103. Deste modo, a SCC limita-se a repetir aquilo que já tinha alegado no âmbito dos critérios de imputação do comportamento ilícito da filial WWTE às suas sociedades-mãe. Nestas circunstâncias, não se pode criticar o Tribunal Geral por, no acórdão recorrido ( 63 ), ter renunciado a uma análise separada e mais aprofundada dos argumentos por si apresentados relativos à discriminação e ter examinado em conjunto todos os fundamentos, incluindo as acusações de discriminação.

104. Em suma, a acusação da falta de um exame da comparabilidade da situação da AOI (SCC) e da SCTC com a situação da Universal e da Universal Leaf é, portanto, no caso vertente, infundada.

c) Conclusão provisória

105. Por conseguinte, o terceiro fundamento invocado no processo C-628/10 P deve ser rejeitado.

3. Quanto à irrelavância dos argumentos apresentados pela Comissão no processo em primeira instância contra a acusação de discriminação (terceiro fundamento no processo C-14/11 P)

106. Com o seu terceiro fundamento no processo C-14/11 P, a Comissão queixa-se de ter sido impedida pelo Tribunal Geral de apresentar elementos de facto no processo em primeira instância, que teriam permitido concluir que a TCLT não se encontrava na mesma situação que a Universal ou a Intabex.

107. Este fundamento dirige-se especialmente contra a primeira frase do n.o 196 do acórdão recorrido. Neste ponto, o Tribunal Geral ocupa-se da questão de saber se a circunstância invocada pela Comissão, de que a TCLT era a «principal cliente» da WWTE de 1996 a 1999, deve ser tida em consideração. O Tribunal Geral responde negativamente a esta questão, nomeadamente, com o fundamento de que se trata de um argumento invocado pela Comissão, pela primeira vez, no processo jurisdicional, mais concretamente, na sua contestação.

108. A Comissão considera que ao proceder de este modo o Tribunal Geral violou o seu direito a um processo contraditório e ignorou as exigências impostas à fundamentação das decisões da Comissão. Estes dois aspetos estão estreitamente interligados.

109. É certo que, como todas as outras partes, no processo jurisdicional, a Comissão tem direito a um processo contraditório ( 64 ). Consequentemente, a Comissão deve poder defender-se eficazmente perante o Tribunal Geral das críticas invocadas no âmbito de um recurso de anulação, nomeadamente, de acusações de discriminação como as formuladas pela AOI, a SCTC e a TCLT em primeira instância.

110. No entanto, é necessário encontrar um equilíbrio adequado entre o direito da Comissão a um processo contraditório e o direito das empresas em causa a um processo equitativo e a uma tutela jurisdicional efetiva (artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais).

111. Consequentemente, embora a Comissão seja livre de, no processo jurisdicional, clarificar mais detalhadamente a fundamentação da decisão impugnada no âmbito dos seus argumentos de defesa ( 65 ), não pode, no entanto, invocar fundamentos completamente novos para a decisão impugnada nesta fase do processo. Com efeito, a falta de fundamentação inicial não pode ser considerada sanada pelo facto de o interessado tomar conhecimento dos fundamentos da decisão no decurso do processo perante os órgãos jurisdicionais da União ( 66 ). Esta proibição de «apresentação ex post facto dos fundamentos» perante o Tribunal Geral é particularmente rigorosa nos processos penais e quase penais, como os processos em matéria de concorrência ( 67 ).

112. Por conseguinte, também no caso vertente, a Comissão não podia referir-se no processo jurisdicional a circunstâncias que, na verdade, já deviam ter sido invocadas na própria decisão impugnada, mas que não foram aí mencionadas.

113. Resta esclarecer se no caso específico da qualidade da TCLT como «principal cliente» da WWTE se está perante uma circunstância que já deveria ter sido mencionada na fundamentação da decisão impugnada.

114. A este respeito, importa observar que uma decisão de aplicação da coima da Comissão deve ser suficientemente fundamentada no que diz respeito a cada um dos destinatários, particularmente àqueles que, nos termos dessa decisão, podem ser considerados responsáveis pela infração. Assim, relativamente a uma sociedade-mãe responsabilizada pelo comportamento ilícito da sua filial, a decisão deve, em princípio, conter uma exposição circunstanciada dos fundamentos suscetíveis de justificar a imputação da infração a esta sociedade ( 68 ).

115. As exigências que daqui resultam exatamente para o caso concreto devem ser determinadas tendo em conta o sentido e a finalidade do dever de fundamentação previsto nos termos do artigo 253.o CE (atual artigo 296.o, n.o 2, TFUE). A fundamentação de um ato jurídico tem por objetivo permitir, por um lado, aos interessados conhecer as justificações da [medida] adotada para poderem apreciar a sua razão de ser e, por outro, ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização ( 69 ).

116. Se a Comissão optar, como no caso vertente, por responsabilizar solidariamente apenas algumas das sociedades-mãe das empresas implicadas num cartel e outras não, a Comissão tem de fundamentar esta escolha na sua decisão de aplicação da coima. Para as sociedades-mãe destinatárias da decisão de aplicação da coima, a fundamentação da decisão deverá permitir compreender por que razão são tidas em conta precisamente estas sociedades, apesar de às sociedades-mãe de outros participantes no cartel não lhes ter sido aplicada qualquer coima. Só assim os interessados e os órgãos jurisdicionais da União poderão examinar a decisão da Comissão quanto a eventuais erros no exercício do poder discricionário, em particular, quanto a eventuais violações do princípio da igualdade de tratamento ( 70 ).

117. Ora, segundo as declarações do Tribunal Geral não contestadas a este respeito, no caso vertente essa fundamentação não existe porém. Na decisão impugnada, a Comissão fundamentou de forma extremamente sucinta por que razão algumas outras empresas, designadamente a Intabex, não foram por ela consideradas responsáveis ( 71 ), abstendo-se, todavia, de uma declaração clara sobre a razão pela qual incluiu precisamente a TCLT — ao contrário da Intabex — no círculo das destinatárias da decisão de aplicação da coima.

118. Só no processo jurisdicional é que Comissão invocou a venda de uma grande parte do tabaco transformado pela WWTE à TCLT como um importante elemento de prova de que a situação da TCLT não era comprável à da Intabex. De acordo com a argumentação desenvolvida pela Comissão no processo jurisdicional, trata-se a este respeito de uma circunstância determinante que demonstra, em termos concretos, que a escolha da TCLT como destinatária da decisão impugnada era compatível com o princípio da igualdade de tratamento.

119. Porém, revestindo a qualidade da TCLT como «principal cliente» da WWTE uma importância tão grande no que se refere à sua escolha como destinatária da decisão impugnada, esta circunstância já deveria ter sido mencionada na fundamentação dessa decisão. De facto, só esta fundamentação permite compreender por que razão a decisão impugnada foi especialmente dirigida à TCLT. A Comissão não podia «apresentar» uma razão, em seu entender, de tal maneira determinante pela primeira vez no processo jurisdicional. Em particular, esta razão não pode ser entendida como um simples esclarecimento da decisão impugnada, visto que, de acordo com as declarações do Tribunal Geral, essa decisão não continha quaisquer (outras) razões relativas a esta problemática. Portanto, o Tribunal Geral considerou, com razão, que a referência pela primeira vez à qualidade da TCLT como «principal cliente» da WWTE no processo jurisdicional ( 72 ) era inadmissível ( 73 ).

120. A Comissão retorque não estar obrigada a fundamentar por que razão não fez de determinadas empresas ( 74 ) — no caso vertente a Universal, a Universal Leaf e a Intabex — destinatárias da decisão impugnada.

121. No entanto, este argumento não responde à problemática em causa. De facto, não se trata aqui da questão de saber se também a Universal, a Universal Leaf e a Intabex deveriam ter sido destinatárias da decisão impugnada ( 75 ), mas sim se a TCLT foi incluída corretamente — especialmente sem violação do princípio da igualdade de tratamento — no círculo das destinatárias desta decisão.

122. Além disso, a Comissão sustenta que durante o procedimento administrativo não houve qualquer razão para que comparasse a situação da TCLT com a das outras sociedades-mãe, visto que a TCLT apenas invocou uma violação do princípio da igualdade de tratamento na fase do processo jurisdicional. A Comissão não tem qualquer obrigação de nas suas decisões, de certa forma por questões de precaução, especificar todas as razões às quais se poderá referir posteriormente para contestar as críticas formuladas contra as suas medidas ( 76 ).

123. No entanto, tendo em conta as circunstâncias do caso em apreço, esta objeção é improcedente. Durante o procedimento administrativo, a TCLT não podia prever que se teria de defender de uma eventual discriminação em relação à Universal, à Universal Leaf e à Intabex. Efetivamente, a comunicação de acusações tinha sido igualmente dirigida à Universal, à Uniserval Leaf e à Intabex. No procedimento administrativo, a TCLT não podia prever o facto de, posteriormente, a Comissão não ter feito destas mesmas empresas destinatárias da decisão impugnada. Pelo contrário, a Comissão deveria saber que a escolha por ela feita de entre as sociedades-mãe dos participantes no cartel aquando da adoção da decisão impugnada colocaria questões no que diz respeito ao princípio da igualdade de tratamento ( 77 ).

124. Por último, na audiência no Tribunal de Justiça, a Comissão alegou que a presunção dos 100% ficaria desprovida de conteúdo se se exigisse à autoridade reguladora da concorrência que, na fundamentação da sua decisão de aplicação da coima, tecesse considerações a respeito da igualdade de tratamento das diferentes partes no processo.

125. Contudo, este argumento não é igualmente convincente. É evidente que, ao escolher as destinatárias de uma decisão de aplicação da coima, a Comissão continua a poder basear-se na presunção dos 100% e a limitar-se a especificar, nos fundamentos da decisão, apenas as condições de aplicação da presunção ( 78 ). No entanto, se — como no caso vertente — a Comissão optar por, no quadro do seu poder discricionário, fixar ela própria critérios mais rigorosos para a tomada em consideração das sociedades-mãe, então, a Comissão deverá adaptar igualmente a fundamentação da sua decisão a esses critérios mais rigorosos. Quem eleva a própria fasquia mais alto, não se deverá surpreender se for mais difícil ultrapassá-la.

126. Tudo ponderado, o Tribunal Geral não ignorou as exigências impostas à fundamentação da decisão impugnada pela Comissão, nem violou o direito da Comissão a um processo contraditório. O terceiro fundamento invocado no recurso C-14/11 P deve ser rejeitado.

4. Quanto à comparabilidade da situação da TCLT com a da Intabex e da Universal (quarto fundamento no processo C-14/11 P)

127. Com o seu quarto fundamento apresentado no processo C-14/11 P, que se dirige — como já anteriormente o terceiro fundamento — contra o n.o 196 do acórdão recorrido, a Comissão alega que o Tribunal Geral «aplicou incorretamente» o princípio da igualdade de tratamento, uma vez que a TCLT se encontrava numa situação objetivamente diferente da Intabex e da Universal.

128. No essencial, trata-se a este respeito novamente da questão de saber se a intermediação da TCLT no seio do grupo Standard era meramente financeira, pelo que a sua situação seria comparável à da Intabex. Como já sucedeu em primeira instância ( 79 ), a Comissão alegou que o papel da TCLT no interior do grupo Standard ultrapassava o de uma simples participação financeira. Para reforçar a sua tese, a Comissão remete para a circunstância já mencionada, segundo a qual a TCLT se apresenta como a principal compradora do tabaco transformado pela sua filial WWTE. Neste ponto a sua situação distingue-se da da Intabex.

129. No entanto, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou precisamente esta circunstância — a compra por parte da TCLT de grandes quantidades de tabaco transformado pela WWTE — irrelevante, visto que as referidas compras eram atribuídas à TCLT apenas por razões meramente contabilísticas e fiscais e visto que não foi materialmente efetuada nenhuma entrega de tabaco da WWTE à TCLT ( 80 ).

130. Na sua petição de recurso, a Comissão responde a esta declaração que as razões pelas quais a TCLT é apresentada como compradora do tabaco transformado pela WWTE são irrelevantes. Em todo o caso, estas compras permitem concluir que a TCLT era mais do que apenas uma holding financeira intermediária.

131. Este argumento da Comissão é inadmissível. A importância a atribuir às compras da TCLT junto da WWTE resulta da apreciação soberana dos factos pelo Tribunal Geral. Sem prejuízo de uma eventual desvirtuação, que a Comissão não invocou no caso em apreço, esta questão escapa à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito do recurso de uma decisão do Tribunal Geral ( 81 ).

132. Não está aqui em causa a questão jurídica de saber se o Tribunal Geral qualificou corretamente os factos e se aplicou os critérios jurídicos apropriados na apreciação da matéria de facto. Pelo contrário, a Comissão considera simplesmente que a apreciação feita pelo Tribunal Geral não é convincente. No entanto, o processo de recurso não tem por objetivo pôr em causa esta apreciação, nem substituí-la por outra ( 82 ).

133. Por último, a título muito marginal, a Comissão acusa ainda o Tribunal Geral de não fundamentar suficientemente o seu acórdão. O Tribunal Geral não expôs os motivos pelos quais considerou comparável a situação da TCLT e da Universal e não se pronunciou sobre os argumentos apresentados a este respeito pela Comissão.

134. Todavia, este argumento é, de igual modo, inconcludente. Este argumento é inoperante (em francês: «inopérant») e, portanto, infundado ( 83 ). Com efeito, se — como no caso vertente — o Tribunal Geral tiver concluído sem cometer qualquer erro de direito, que a TCLT se encontrava numa situação comparável à da Intabex, a questão de saber se a situação da TCLT se assemelhava, além disso, igualmente à situação da Universal e da Universal Leaf deixa de ser relevante. O Tribunal Geral podia sustentar a anulação da decisão impugnada igualmente apenas com base na discriminação por si constatada da TCLT relativamente à Intabex.

135. Por conseguinte, o quarto fundamento invocado no processo C-14/11 P deve ser rejeitado, por ser em parte inadmissível e em parte improcedente.

5. Conclusão provisória

136. Consequentemente, as críticas formuladas pelas recorrentes no âmbito do princípio da igualdade de tratamento, tanto no processo C-628/10 P como no processo C-14/11 P, devem ser rejeitadas na sua totalidade.

B — Quanto às restantes críticas feitas pela AOI e a SCTC (primeiro e segundo fundamentos no processo C-628/10 P)

137. Por último, debruçar-me-ei sobre as restantes críticas feitas contra o acórdão recorrido pela AOI e a SCTC no seu primeiro e segundo fundamentos no processo C-628/10 P.

1. Primeiro fundamento no processo C-628/10 P

138. Com o seu primeiro fundamento apresentado no processo C-628/10 P, as recorrentes acusam o Tribunal Geral de ter violado o artigo 81.o, n.o 1, CE, o artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003 e o artigo 253.o CE ( 84 ). No seu entendimento, o Tribunal Geral considerou erradamente provada a responsabilidade da AOI (anteriormente SCC) e da SCTC pela infração cometida pela WWTE em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas, nomeadamente, tanto antes como após 5 de maio de 1998.

139. Examinarei estas críticas em seguida nos subtítulos a) e b). Nestes pontos, abster-me-ei de proceder a uma análise aprofundada do artigo 253.o CE, uma vez que as recorrentes não explicam de forma alguma em que medida terá do Tribunal Geral ignorado as exigências impostas à fundamentação dos atos jurídicos da União. Por conseguinte, a sua acusação relativa à violação desta disposição deve ser considerada inadmissível.

a) Quanto à alegada inexistência de uma influência decisiva da SCC e da SCTC sobre a WWTE antes de 5 de maio de 1998 (primeira parte do primeiro fundamento no processo C-628/10 P)

140. A primeira parte do primeiro fundamento invocado no processo C-628/10 P diz apenas respeito ao período anterior a 5 de maio de 1998. A AOI (anteriormente SCC) e a SCTC alegam que, naquela altura, não estavam de todo em posição de exercer uma influência decisiva sobre a WWTE. Quando muito, as recorrentes poderiam ter sido consideradas responsáveis em conjunto com os outros sócios detentores de participações na WWTE, mas não sozinhas.

141. Numa primeira análise, poder-se-ia considerar que, com esta crítica, a AOI e a SCTC põem simplesmente em causa a apreciação dos factos e das provas feita pelo Tribunal Geral e pedem ao Tribunal de Justiça que substitua pela sua própria avaliação a apreciação do Tribunal Geral. Isto seria inadmissível em sede de recurso ( 85 ).

142. Na verdade, está aqui em causa, porém, a questão de saber se, ao apreciar os factos e as provas, o Tribunal Geral teve por base critérios e parâmetros corretos. Trata-se, a este respeito, de uma questão de direito que pode ser examinada pelo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de recurso ( 86 ). Neste contexto, da acusação formulada em termos pouco claros pela AOI e a SCTC é possível retirar, essencialmente, duas críticas de ordem jurídica em relação ao acórdão recorrido. Estas críticas oferecem ao Tribunal de Justiça a oportunidade de esclarecer a situação jurídica em certos aspetos relevantes igualmente para casos futuros.

i) Critério de imputação: exercício de uma influência decisiva

143. Em primeiro lugar, as recorrentes censuram o Tribunal Geral por ter ignorado que a imputação da responsabilidade em matéria de concorrência entre a filial e a sociedade-mãe apenas é admissível, segundo o acórdão AEG, estando preenchidas duas condições cumulativas: a sociedade-mãe tem de estar em posição de exercer uma influência decisiva sobre a sua filial, e tem de ter feito efetivamente uso deste poder ( 87 ).

144. Esta acusação não tem fundamento. Na realidade, segundo jurisprudência assente, a questão de saber se uma sociedade-mãe pode ser responsabilizada pelas infrações cometidas pela sua filial em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas, depende apenas de uma única condição: a sociedade-mãe tem de ter exercido uma influência decisiva no comportamento da filial, pelo que esta última não podia determinar de forma autónoma o seu comportamento no mercado ( 88 ).

145. Normalmente, para este efeito, não há necessidade de analisar separadamente a questão de saber se a respetiva sociedade-mãe estava de todo em posição de exercer uma influência decisiva no comportamento da sua filial. Para a imputação da responsabilidade em matéria de concorrência basta provar que essa influência foi efetivamente exercida. Com efeito, como sublinhou corretamente o Tribunal Geral, a constatação de que uma sociedade-mãe exerceu efetivamente uma influência decisiva no comportamento da sua filial implica, de igual modo, necessariamente que esta tinha a possibilidade de o fazer ( 89 ).

146. Isto só não sucederá no caso de, excecionalmente, o exercício de uma influência decisiva não ser demonstrado positivamente, mas sim apenas presumido de forma ilidível. Com efeito, essa presunção apenas se pode aplicar quando estiver provado que a sociedade-mãe estava em posição de exercer uma influência decisiva no comportamento da sua filial, e quando, tendo em conta os vínculos económicos, jurídicos e organizacionais existentes entre ambas as sociedades, seria de supor que ela exercia efetivamente essa influência. Segundo a jurisprudência, isto é o que acontece especialmente quando, à data do comportamento ilícito, a sociedade-mãe detinha todas ou quase todas as ações da sua filial (presunção dos 100%) ( 90 ).

147. Porém, uma vez que no período aqui em questão (antes de 5 de maio de 1998) não estava em causa a aplicação de uma tal presunção, não era necessário que o Tribunal Geral determinasse separadamente que as sociedades-mãe da WWTE estavam em posição de exercer uma influência decisiva no seu comportamento no mercado.

ii) Controlo conjunto: inexistência de um motivo imperativo de exclusão para a imputação da responsabilidade em matéria de concorrência a apenas uma das sociedades-mãe

148. Em segundo lugar, as recorrentes argumentam que, no caso do controlo conjunto ( 91 ) de uma filial por várias pessoas ou sociedades, a responsabilidade pelos comportamentos ilícitos dessa filial contra as regras da concorrência não pode ser imputada unicamente a uma destas pessoas ou sociedades.

149. Esta acusação baseia-se no facto de a WWTE, que participou no cartel espanhol das empresas de transformação, no período aqui em questão (isto é, antes de 5 de maio de 1998) ainda não se encontrar do ponto de vista jurídico sob o controlo exclusivo do grupo Standard, naquela altura liderado pela SCC (agora AOI) ( 92 ). Por conseguinte, a AOI e a SCTC entendem que a Comissão não as deveria ter considerado exclusivamente responsáveis pelos comportamentos ilícitos da WWTE, mas sim apenas conjuntamente com os outros acionistas, que com elas exerciam naquela altura um controlo conjunto sobre a WWTE.

150. Ao contrário do que sustenta a Comissão, esta argumentação não constitui qualquer ampliação inadmissível do objeto do litígio face ao processo em primeira instância. Pelo contrário, esta argumentação aprofunda as alegações feitas pelas recorrentes em primeira instância ( 93 ), o que é admissível na fase de recurso ( 94 ).

151. No entanto, quanto ao mérito, a argumentação apresentada pela AOI e a SCTC não me convence.

152. É certo que numa situação de controlo conjunto de uma filial frequentemente nenhum dos acionistas está em posição de exercer, por si só, uma influência decisiva no comportamento dessa sociedade. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral adotou igualmente este raciocínio como ponto de partida das suas considerações ( 95 ).

153. Porém, em última análise, importa ter em consideração não só as relações de dependência jurídicas, como também as relações de dependência de facto existentes entre as sociedades de um grupo de empresas. Com efeito, como o Tribunal de Justiça declarou, a estrutura jurídica específica de um grupo de sociedades que se caracteriza pelo facto de não ter à cabeça uma só pessoa não é determinante quando essa estrutura não reflete o funcionamento efetivo e a organização real desse grupo ( 96 ).

154. Consequentemente, uma filial, que se encontre de iure sob o controlo conjunto de vários dos seus sócios, pode, no que diz respeito à sua política comercial e ao seu comportamento no mercado, estar sujeita de facto a uma influência decisiva de uma única sociedade-mãe. Assim, entre (apenas) essa sociedade-mãe e a filial existe uma unidade económica, que permite considerar ambas como uma única empresa na aceção do direito da concorrência e que as torna solidariamente responsáveis por eventuais infrações em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas.

155. Portanto, na medida em que a Comissão prove que, no caso concreto, apenas um dos vários acionistas exercia de facto uma influência decisiva no comportamento no mercado da filial, a Comissão pode responsabilizar solidariamente este acionista por eventuais infrações cometidas pela filial em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas.

156. É precisamente este o ponto de vista adotado pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido. O Tribunal Geral começou por admitir que podem existir casos em que, apesar do controlo conjunto de «várias empresas ou pessoas», na realidade, só uma dessas empresas ou pessoas «exerce efetivamente uma influência decisiva no comportamento da sua filial» ( 97 ). Em seguida, o Tribunal Geral analisou detalhadamente os indícios apresentados pela Comissão da influência decisiva exercida pela SCC e a SCTC sobre a WWTE e considerou-os convincentes ( 98 ). Dos indícios analisados fazem parte as instruções dadas à WWTE, a obrigação da WWTE de consultar SCTC, assim como o fluxo de informação entre a WWTE e a SCTC relativo às atividades do cartel das empresas de transformação.

157. Esta forma de proceder do Tribunal Geral não é criticável do ponto vista jurídico.

158. Contrariamente ao que as recorrentes parecem defender, não era especialmente necessário que as sociedades-mãe SCC e SCTC da WWTE dessem instruções concretas no que respeita à sua participação no cartel espanhol das empresas de transformação. Para a imputação da responsabilidade em matéria de concorrência pouco importa uma relação de incentivo à infração entre a(s) sociedade(s)-mãe e a(s) filial(ais) nem, por maioria de razão, uma implicação da primeira na referida infração. Pelo contrário, basta provar que esta filial não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplica, no essencial, as instruções que lhe são dadas pela sociedade-mãe, atendendo em especial aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que unem essas duas entidades jurídicas ( 99 ).

159. Pelo exposto, com base na análise por si efetuada, o Tribunal Geral podia concluir sem cometer qualquer erro de direito que, durante o período de 13 de março de 1996 a 4 de maio de 1998inclusive, a SCC e a SCTC «exerciam efetivamente uma influência decisiva no comportamento da WWTE» ( 100 ), mesmo que, do ponto de vista meramente jurídico, durante o referido período, estas empresas ainda não tivessem um controlo exclusivo sobre a WWTE.

160. Por conseguinte, a primeira parte do primeiro fundamento invocado no processo C-628/10 P é improcedente.

b) Quanto à alegada violação dos direitos fundamentais da AOI e da SCTC (segunda parte do primeiro fundamento no processo C-628/10 P)

161. Com a segunda parte do seu primeiro fundamento apresentado no processo C-628/10 P, a AOI e a SCTC invocam uma violação dos seus direitos fundamentais previstos nos artigos 48.° e 49.° da Carta dos Direitos Fundamentais. As recorrentes consideram que, ao aceitar para efeitos da imputação da responsabilidade que o exercício efetivo de uma influência decisiva por parte de uma sociedade-mãe sobre a sua filial a 100% seja presumido (presunção dos 100%), o Tribunal Geral violou a presunção de inocência e o princípio da legalidade das penas. Do contexto global depreende-se que está aqui em causa apenas o período posterior a 5 de maio de 1998, em que as empresas do grupo Standard assumiram, direta ou indiretamente, o controlo exclusivo da WWTE.

i) Admissibilidade

162. Como a Comissão alega a justo título, existem dúvidas sérias quanto à admissibilidade desta crítica.

163. De facto, esta crítica permite inferir de uma maneira suficientemente precisa aquilo que as recorrentes censuram ao Tribunal Geral e os aspetos do acórdão recorrido contestam: as recorrentes invocam a violação de ambos os direitos fundamentais já mencionados, que resultaria da aplicação da presunção dos 100% à AOI (anteriormente SCC) e à SCTC relativamente ao período posterior a 5 de maio de 1998.

164. No entanto, com esta crítica, a AOI e a SCTC vão além daquilo que tinham alegado em primeira instância no âmbito dos fundamentos de anulação. Efetivamente, a sua petição apresentada em primeira instância não continha qualquer referência a uma violação dos direitos fundamentais. Admitir uma crítica deste tipo nesta fase, redundaria numa ampliação do objeto do litígio inadmissível em sede de recurso ( 101 ).

165. O facto de a AOI e a SCTC formularem apenas agora a sua acusação relativa à violação dos direitos fundamentais não constitui qualquer desenvolvimento ulterior admissível das suas alegações apresentadas em primeira instância, mas sim um elemento totalmente novo, que até ao momento ainda não era objeto do processo e que, por conseguinte, não pode igualmente ser examinado no âmbito do processo de recurso perante o Tribunal de Justiça ( 102 ).

166. Tão-pouco é possível justificar a acusação de violação dos direitos fundamentais na fase de recurso com a entrada em vigor, entretanto, do Tratado de Lisboa em 1 de dezembro de 2009. É verdade que, desde então, a Carta dos Direitos Fundamentais adquiriu o estatuto de direito primário obrigatório e tem o mesmo valor jurídico que os Tratados (artigo 6.o, n.o 1, primeiro parágrafo, TUE). No entanto, os direitos fundamentais invocados pela AOI e a SCTC já eram reconhecidos anteriormente como princípios gerais do direito da União ( 103 ) e, o mais tardar desde 1 de maio de 2004, deviam igualmente ser respeitados na sua forma codificada através da Carta nos processos em matéria de concorrência da Comissão ( 104 ). Por conseguinte, a eventual violação destes direitos fundamentais já poderia ter sido alegada pela AOI e a SCTC no processo em primeira instância.

167. Assim, a segunda parte do primeiro fundamento apresentado no processo C-628/10 P é inadmissível. Apenas de forma a completar o exposto acima, analisarei em seguida brevemente a sua procedência.

ii) Procedência

168. Quanto ao mérito, a AOI e a SCTC baseiam a sua acusação relativa à violação dos direitos fundamentais essencialmente em dois argumentos. Por um lado, a presunção dos 100% atua como uma «presunção de culpa» ( 105 ), o que viola o princípio de direito penal da presunção de inocência consagrado nos direitos fundamentais (artigo 48.o, n.o 1, da Carta dos Direitos Fundamentais); por outro, a presunção dos 100% contraria o princípio da responsabilidade pessoal e conduz a uma penalização desproporcionada das sociedades-mãe, o que viola o princípio da legalidade das penas (artigo 49.o da Carta dos Direitos Fundamentais).

169. Nenhum dos dois argumentos me convence.

170. No que se refere em primeiro lugar à presunção de inocência, o recurso a uma presunção como a que aqui se discute não conduz a uma inversão do ónus da prova objetivo. Pelo contrário, estabelece-se apenas uma regra para a apreciação da prova no quadro da imputação da responsabilidade em matéria de concorrência entre a sociedade-mãe e a filial. Uma vez que a participação de 100% (ou de quase 100%) da sociedade-mãe na sua filial permite prima facie a conclusão de que a influência decisiva é efetivamente exercida, cabe à sociedade-mãe contrariar esta conclusão mediante a apresentação de provas concludentes em sentido contrário; não sendo assim, esta presunção satisfaz as exigências do Estado de Direito quanto ao ónus da prova. Por outras palavras, trata-se de um jogo recíproco entre os respetivos ónus de alegação, que é anterior à questão do ónus da prova objetivo ( 106 ).

171. Os interesses legítimos da sociedade-mãe não são prejudicados por uma presunção como a que aqui se discute. À sociedade-mãe pode sempre no caso concreto contrariar a presunção, assente nas regras da experiência, quanto à existência de influência decisiva, demonstrando que se manteve à distância e não interferiu no comportamento comercial da sua filial. Os factos e informações que são para este efeito necessários provêm em todo o caso da esfera interna da empresa constituída pela sociedade-mãe e pela filial. Por isso, é perfeitamente justificado impor a estas últimas o ónus da alegação quanto a estes aspetos ( 107 ).

172. Os princípios da responsabilidade pessoal e da legalidade das penas não são igualmente prejudicados pela presunção dos 100%.

173. Que a sociedade-mãe de um grupo que exerce uma influência decisiva sobre as suas sociedades-filiais possa ser considerada responsável solidária pelas infrações por estas praticadas em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas não constitui, de modo algum, uma exceção ao princípio da responsabilidade pessoal, sendo sim a expressão deste mesmo princípio, uma vez que a sociedade-mãe e as sociedades-filiais que estão sob a sua influência decisiva são, conjuntamente, os sujeitos jurídicos titulares de uma empresa única, na aceção do direito da concorrência, e responsáveis por esta. Se esta empresa viola, deliberadamente ou por negligência, as regras da concorrência, nomeadamente os artigos 81.° CE (atual artigo 101.o TFUE) e 53.° do Acordo EEE, esse facto desencadeia a responsabilidade pessoal conjunta de todos os sujeitos jurídicos participantes na estrutura do grupo, sendo indiferente que se trate da sociedade-mãe ou de uma das filiais ( 108 ).

174. Esta forma de responsabilidade pelos acordos, decisões e práticas concertadas da sociedade-mãe também nada tem a ver com a responsabilidade independente de culpa («strict liability»). Antes pelo contrário, a sociedade-mãe, como se referiu, é um dos sujeitos jurídicos integrantes da empresa que cometeu culposamente a infração à concorrência. Simplificando, poderia dizer-se: a mesma é (em conjunto com todas as sociedades filiais que estão sob a sua influência decisiva) a encarnação jurídica da empresa que culposamente violou as regras da concorrência ( 109 ).

175. Por último, no que diz respeito à proporcionalidade da medida da pena (artigo 49.o, n.o 3, da Carta dos Direitos Fundamentais), o montante da coima aplicada por uma infração em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas deve indubitavelmente ser proporcional à natureza, gravidade e duração do comportamento ilícito. No entanto, a questão de saber se apenas é responsável pela coima a sociedade diretamente envolvida na infração em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas ou se também a sua sociedade-mãe deve responder solidariamente, não tem relevância à luz do princípio da proporcionalidade da medida da pena. No que toca, em especial, ao caso em apreço, nada indica que a responsabilidade solidária de AOI e da SCTC pelas infrações em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas cometidas pela WWTE fosse desproporcional. As próprias AOI e SCTC não aduziram quaisquer argumentos a este respeito.

176. Consequentemente, a segunda parte do primeiro fundamento apresentado no processo C-628/10 P é não só inadmissível como também infundada.

c) Conclusão provisória

177. Pelo exposto, o primeiro fundamento invocado no processo C-628/10 P deve ser rejeitado.

2. Segundo fundamento no processo C-628/10 P

178. Com o seu segundo fundamento no processo C-628/10 P, a AOI e a SCTC acusam o Tribunal Geral de ter, erradamente, permitido que a Comissão, por um lado, adaptasse a sua argumentação no decurso do processo jurisdicional e, por outro, alterasse ex post facto a fundamentação da decisão impugnada. Segundo as recorrentes, ao proceder deste modo, o Tribunal Geral violou o artigo 48.o, n.o 2, do seu Regulamento de Processo, o artigo 296.o TFUE e os direitos de defesa.

179. No âmbito deste segundo fundamento, discute-se, no essencial, a questão de saber quando é que, no caso vertente, o conceito de base dupla foi introduzido no processo para imputar as infrações em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas das filiais a 100% às suas respetivas sociedades-mãe. O Tribunal Geral parte do princípio de que a Comissão já se tinha apoiado nessa base dupla no procedimento administrativo ( 110 ). Ao invés, a AOI e a SCTC defendem resolutamente que a ideia da base dupla surgiu, pela primeira vez, no processo em primeira instância na sequência de uma questão escrita do Tribunal Geral e, portanto, já não poderia ser tida em consideração por este último.

a) Questão prévia: o segundo fundamento é inoperante («inopérant»)?

180. A Comissão entende que este segundo fundamento é «totalmente inoperante». A Comissão justifica esta sua opinião invocando, por um lado, o facto de o acórdão recorrido não depender de modo algum do conceito de base dupla. Por outro lado, a Comissão alega «não ser possível que as recorrentes retirem qualquer benefício da crítica por si formulada». Com efeito, a responsabilidade das recorrentes pelas infrações cometidas pela sua filial WWTE em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas verificar-se-ia igualmente se se utilizasse o critério — comparativamente rigoroso — da base dupla para a imputação da responsabilidade às sociedades-mãe.

181. Nenhum dos dois argumentos me convence.

182. No que respeita ao primeiro argumento da Comissão, importa recordar que o Tribunal de Justiça rejeita um fundamento por inoperante ou inconclusivo (em francês: «inopérant»), quando este fundamento mesmo no caso de uma argumentação correta do ponto de vista jurídico não seja suscetível, em si mesmo, de conduzir à anulação do acórdão recorrido ( 111 ). É o que sucede, nomeadamente, quando o recorrente dirige as suas críticas contra fundamentos não essenciais do acórdão proferido em primeira instância (designados por obiter dicta) ( 112 ).

183. No entanto, isso não ocorre no caso em apreço.

184. Contrariamente ao defendido pela Comissão, as considerações controvertidas do Tribunal Geral a respeito da base dupla para a imputação da responsabilidade em matéria de direito da concorrência não constituem qualquer obiter dicta. Pelo contrário, a referência a esta base dupla no acórdão recorrido constitui um fundamento essencial no quadro da análise do princípio da igualdade de tratamento ( 113 ).

185. Apenas o facto de o Tribunal Geral ter admitido a utilização da base dupla no sentido de um «aumento do nível de prova» por parte da Comissão ( 114 ), permitiu a este tribunal concluir que a Comissão imputou corretamente a algumas sociedades-mãe — nomeadamente à AOI e à SCTC — as infrações cometidas pelas suas filiais em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e não a outras — por exemplo à Universal e à Universal Leaf — ( 115 ). Se o Tribunal Geral tivesse considerado ilegal a base dupla e apenas tivesse tido em conta a simples presunção dos 100%, este teria de ter declarado a existência de uma violação do princípio da igualdade de tratamento ( 116 ).

186. O segundo argumento apresentado pela Comissão é, de igual modo, improcedente. De facto, a objeção segundo a qual a AOI e a SCTC não poderiam «retirar qualquer benefício» da crítica por si formulada diz respeito, na verdade, à admissibilidade do seu segundo fundamento, mais precisamente, ao interesse em agir ( 117 ). Em contrapartida, este elemento não tem qualquer importância para a questão de saber se uma crítica é inoperante («inopérante»). Com efeito, segundo a jurisprudência, a acusação relativa à ineficácia de um fundamento inclui-se na questão da procedência do recurso e não na da sua admissibilidade ( 118 ).

187. De qualquer modo, deve partir-se do princípio de que as críticas formuladas no âmbito deste segundo fundamento — caso sejam procedentes — podem efetivamente beneficiar a AOI e a SCTC. Com efeito, se se comprovasse que, através da sua referência ao conceito de base dupla, o Tribunal Geral se apoiou num elemento que foi introduzido intempestivamente no processo e sobre o qual as recorrentes não tiveram oportunidade de se pronunciar adequadamente, então, o acórdão recorrido deveria, em todo o caso, ser anulado por violação do princípio do contraditório ( 119 ). Essa anulação representaria, sem a menor dúvida, uma vantagem processual para a AOI e a SCTC.

188. A Comissão procura estabelecer uma ligação entre o segundo e o terceiro fundamentos invocados no processo C-628/10 P. No essencial, a Comissão argumenta que o segundo fundamento aqui discutido relativo às pretensas irregularidades processuais cometidas pelo Tribunal Geral só pode ser procedente, se o terceiro fundamento dedicado ao princípio da igualdade de tratamento também o for. Porém, ao agir deste modo, a Comissão não tem em conta o caráter autónomo dos dois fundamentos. Se o Tribunal de Justiça admitisse a existência das irregularidades processuais alegadas pela AOI e a SCTC, o segundo fundamento deveria ser acolhido, independentemente da questão de saber se a acusação de discriminação feita pelas recorrentes no âmbito do seu terceiro fundamento se revela procedente.

189. Em suma, o segundo fundamento apresentado no processo C-628/10 P não pode ser julgado improcedente por ser inoperante («inopérant»).

b) Apreciação do mérito do segundo fundamento

190. Resta analisar se ambas as partes deste segundo fundamento são procedentes quanto ao mérito.

i) Quanto à alegada adaptação da argumentação da Comissão durante o processo jurisdicional em primeira instância (primeiro parte do segundo fundamento no processo C-628/10 P)

191. O objeto da primeira parte do segundo fundamento invocado no processo C-628/10 P consiste numa alegada violação do artigo 48.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, o qual contém uma norma de preclusão relativamente aos fundamentos apresentados tardiamente. Uma vez que a Comissão só introduziu o conceito de base dupla na sua resposta a uma questão escrita do Tribunal Geral, estas considerações constituem, segundo o entendimento da AOI e da SCTC, alegações intempestivas, que o Tribunal Geral deveria rejeitar por serem inadmissíveis.

192. A Comissão duvida mesmo da aplicabilidade do artigo 48.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral. A Comissão parece considerar que a preclusão de alegações intempestivas prevista por esta disposição apenas se aplica, em princípio, ao recorrente e não, porém, ao recorrido em primeira instância.

193. No entanto, a referida disposição não contém nenhum elemento que justifique um ponto de vista tão restritivo. Isto resulta particularmente claro da versão alemã do artigo 48.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, segundo o qual podem precludir tanto os fundamentos de acusação como os de defesa. Além disso, o segundo parágrafo, do n.o 2, da referida disposição fala em termos bastantes gerais de «qualquer das partes», pelo que por esta expressão se pode entender tanto o recorrente como o recorrido. A aproximação sistemática com o artigo 48.o, n.o 1 confirma igualmente não estarem aqui em causa apenas as alegações do recorrente, visto que neste n.o 1 se fala, novamente, em termos bastante gerais de «partes» e faz-se, além disso, expressamente referência quer à réplica (do recorrente) quer à tréplica do (recorrido). Globalmente, o artigo 48.o do Regulamento de Processo do Tribunal Geral tem por objetivo uma tramitação eficaz do processo, que deve ser protegida de qualquer manobra dilatória tanto de uma parte como de outra.

194. Pouco útil neste contexto é também o argumento da Comissão, segundo o qual o Tribunal Geral deve analisar a procedência da argumentação que sustenta o recurso, independentemente de ser apresentada ou não uma contestação.

195. De facto, a apreciação da procedência das alegações das partes fica, em princípio, reservada ao Tribunal Geral. Com efeito, não se pode impor que o juiz seja apenas a «voz das partes» ( 120 ). Consequentemente, o juiz não pode estar limitado unicamente pelos argumentos invocados pelas partes em apoio das suas pretensões, sob pena de se ver obrigado, eventualmente, a fundamentar a sua decisão em considerações jurídicas erradas ( 121 ). Porém, alegações tardias não são admissíveis. Portanto, estas alegações não devem ser sujeitas a qualquer apreciação da sua procedência, quer se tratem de fundamentos de acusação apresentados pelo recorrente quer de fundamentos de defesa apresentados pelo recorrido.

196. Pelo exposto, o artigo 48.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral pode ser aplicado aos argumentos de defesa apresentados pela Comissão em primeira instância.

197. No entanto, esta disposição não foi violada no caso em apreço.

198. Na verdade, o conceito de base dupla não era novo, tendo antes já sido evocado na decisão impugnada. Ainda que nessa decisão o conceito de base dupla não tenha sido utilizado enquanto tal, resulta, todavia, do seu contexto geral que, no que toca à responsabilidade das sociedades-mãe pelas infrações em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas cometidas pelas suas filiais detidas a 100%, a Comissão não se baseou apenas numa presunção — presunção dos 100% —, tendo antes, além disso, tido em consideração elementos que permitem concluir pelo exercício efetivo de uma influência decisiva da sociedade-mãe em causa ( 122 ).

199. Ademais, na audiência em primeira instância, a AOI e a SCTC tiveram oportunidade de apresentar observações sobre a resposta da Comissão às questões escritas do Tribunal Geral, incluindo sobre o conceito de base dupla. Portanto, não se pode afirmar estar-se perante uma violação do princípio do contraditório ou — segundo a formulação das recorrentes — uma violação dos seus direitos de defesa ( 123 ).

200. Por conseguinte, a primeira parte do segundo fundamento invocado no processo C-628/10 P é infundada.

ii) Quanto à acusação de alteração ex post facto da fundamentação da decisão impugnada (segunda parte do segundo fundamento no processo C-628/10 P)

201. A segunda parte do segundo fundamento apresentado no processo C-628/10 P diz igualmente respeito à problemática da base dupla para efeitos da responsabilidade das sociedades-mãe pelas infrações em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas cometidas pelas suas filiais detidas a 100%. A AOI e a SCTC consideram que, mediante o conceito de base dupla, o Tribunal Geral permitiu, ilicitamente, que a Comissão alterasse ex post facto a fundamentação da decisão impugnada, a fim de poder preencher as lacunas existentes na sua argumentação. Ao proceder deste modo, o Tribunal Geral ignorou as exigências impostas à fundamentação dos atos jurídicos das instituições da União.

202. Nos termos do artigo 253.o CE (atual artigo 296.o, n.o 2, TFUE), os atos jurídicos da Comissão, incluindo as decisões em processos com vista à aplicação de uma coima em matéria de concorrência, devem ser fundamentados.

203. Como já foi referido ( 124 ), uma decisão de aplicação de coima da Comissão deve ser suficientemente fundamentada no que diz respeito a cada um dos destinatários, particularmente daqueles que, nos termos dessa decisão, podem ser considerados responsáveis pela infração. Assim, relativamente a uma sociedade-mãe responsabilizada pelo comportamento ilícito da sua filial, a decisão deve, em princípio, conter uma exposição circunstanciada dos fundamentos suscetíveis de justificar a imputação da infração a esta sociedade ( 125 ). Estes fundamentos não podem ser «apresentados» pela primeira vez no decurso do processo jurisdicional ( 126 ).

204. Contudo, diferente da proibição de apresentação ex post facto dos fundamentos é o simples esclarecimento de uma fundamentação já em si mesma suficiente: este esclarecimento é sempre admissível no âmbito do processo jurisdicional e pode ser útil para a fiscalização jurídico-material da decisão em causa efetuada pelos órgãos jurisdicionais da União ( 127 ).

205. No presente caso, as considerações relativas à base dupla, tecidas pela Comissão no processo em primeira instância como resposta a uma questão escrita do Tribunal Geral, visavam simplesmente esclarecer a fundamentação já existente da decisão impugnada ( 128 ). Mesmo sem esse esclarecimento, da decisão impugnada é possível inferir, com clareza suficiente, que, no caso vertente, a Comissão não se orientou apenas pela presunção dos 100%, tendo tomado igualmente em consideração elementos adicionais na aceção de uma base dupla, que permitiam concluir pelo exercício efetivo de uma influência decisiva da sociedade-mãe em relação à respetiva filial ( 129 ).

206. Nestas circunstâncias, as considerações relativas à base dupla tecidas pela Comissão no processo jurisdicional em primeira instância não se tratam de um caso de apresentação ex post facto dos fundamentos, apresentação esta que é proibida.

207. Deste modo, a segunda parte do segundo fundamento apresentado no processo C-628/10 P é igualmente infundada. Por conseguinte, este fundamento deve ser rejeitado na sua totalidade.

C — Síntese dos fundamentos invocados por ambas as partes

208. Uma vez que nem as acusações formuladas pela AOI e a SCTC no processo C-628/10 P nem as formuladas pela Comissão no processo C-14/11 P são procedentes, deve ser negado provimento a ambos os recursos na sua totalidade.

D — Quanto ao pedido separado da AOI e da SCTC de redução da coima

209. Na sua petição de recurso apresentada no processo C-628/10 P, a AOI e a SCTC apresentam, além disso, um pedido separado de redução da coima, para o caso de anulação do acórdão recorrido.

210. Se o Tribunal de Justiça, como por mim proposto, concluir que as acusações formuladas pelas recorrentes não são procedentes, não existe, à partida, qualquer motivo para uma redução da coima. O pedido apresentado pela AOI e a SCTC a este respeito não necessita de ser analisado.

211. Isto é tanto mais assim quanto o modo de cálculo da coima, em si mesmo, não era objeto do acórdão proferido em primeira instância. A competência do Tribunal de Justiça no quadro de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral é limitada à apreciação da solução jurídica que foi dada aos fundamentos debatidos perante os primeiros juízes ( 130 ). O Tribunal de Justiça iria além do objeto do litígio do presente processo, se pretendesse debruçar-se sobre o modo de cálculo da coima, sem ter previamente julgado procedente um dos fundamentos invocados.

212. Se o pedido formulado pela AOI e a SCTC, como supõe a Comissão, tivesse, em última análise, por objetivo uma redução da coima aplicada contra a filial WWTE, esse pedido seria igualmente inadmissível. Com efeito, a WWTE não era parte no processo no Tribunal Geral, nem é parte no presente recurso.

VII — Despesas

213. Se for negado provimento aos recursos, como proponho no caso vertente, o Tribunal de Justiça decidirá sobre as despesas (artigo 122.o, n.o 1, do Regulamento de Processo); os detalhes decorrem do artigo 69.o, conjugado com o