1.

A primeira questão — como se recordam — refere-se ao problema de saber se um processo nos termos dos artigos 2.o, 3 o e 6.o do Regulamento n.o 17, foi iniciado pela Comissão no momento em que esta acusou a recepção de um pedido de certificado negativo ou de uma notificação destinada a obter a isenção nos termos do n.o 3 do artigo 85 o do Tratado. Tem, por conseguinte, por objecto a interpretação do n.o 3 do artigo 9 o do Regulamento n.o 17, que estabelece: «Enquanto a Comissão não der início a qualquer processo nos termos dos artigos 2.o, 3 o ou 6.o, as autoridades dos Estados-membros têm competência para aplicar o disposto no n.o 1 do artigo 85 o… ainda que não tenham decorrido os prazos previstos no n.o 1 do artigo 5 o e no n.o 2 do artigo 7 o para proceder à notificação». Não podemos, contudo, tentar resolver de imediato o problema, pois a demandante no processo principal alega em primeiro lugar que a questão é irrelevante para a solução do litígio naquele processo. O único aspecto importante é o facto de o contrato em litígio ter sido notificado à Comissão. Isto decorre do acórdão Portelange, de cuja essência resulta que os acordos notificados à Comissão (pouco importando, evidentemente, se devem ou não ser notificados) são válidos até ao momento em que esta, única competente para o efeito, tenha adoptado uma decisão sobre a aplicabilidade do n.o 3 do artigo 85.o A demandante no processo principal conclui daí que, nestas condições, os tribunais nacionais não podem declarar a nulidade de um acordo baseando-se no teor do acórdão Bilger e que, consequentemente, pouco importa saber se a Comissão iniciou ou não um processo nos termos do Regulamento n.o 17. É certo que, no âmbito de questões prejudiciais, o Tribunal de Justiça não cuida, regra geral, de saber se a sua intervenção é necessária à solução do processo principal (e é este precisamente o caso) e que a excepção referida no acórdão Salgoil está limitada ao caso de uma norma de direito comunitário ser manifestamente invocada por erro. Parece-nos, no entanto, que a reserva deve ser afastada no presente caso, pois a importância da decisão do Tribunal para a solução do litígio no processo principal só pode ser apreciada em função do direito comunitário. Procuraremos, portanto, determinar o alcance exacto da objecção suscitada pela demandante no processo principal. Para esse efeito, vamos supor (uma vez que a questão apenas pode ser esclarecida no âmbito da análise jurídica da segunda questão) que o contrato em litígio foi correctamente notificado à Comissão. Para a demandante no processo principal, a questão determinante é a do alcance exacto do acórdão Portelange. Devemos assim examinar se este acórdão visa efectiva e indistintamente tanto os antigos acordos (os que já existiam no momento da entrada em vigor do Regulamento n.o 17) como os novos acordos (aqueles que foram celebrados após a entrada em vigor deste regulamento). Se consideramos apenas os fundamentos da decisão do citado acórdão, a resposta não pode deixar de ser afirmativa. Nele o Tribunal declarou em termos gerais: «a questão de saber se tal acordo é efectivamente proibido, resolve-se pela apreciação de elementos económicos e jurídicos que não podem ser considerados adquiridos sem que seja expres samente verificado que o caso, considerado na sua individualidade, não apenas reune os elementos enunciados no n.o 1 do referido artigo, mas ainda que não justifica a derrogação prevista pelo n.o 3. Enquanto essa verificação não existir, qualquer acordo devidamente notificado deve ser considerado válido». O Tribunal continuou, sublinhando que seria contrário ao princípio geral da segurança jurídica «deduzir do carácter não definitivo da validade de acordos notificados a conclusão de que, enquanto a Comissão não tiver adoptado uma decisão a seu respeito por força do n.o 3 do artigo 85 o do Tratado, a sua eficácia é parcial». Contudo, uma análise mais atenta da questão faz-nos duvidar que o Tribunal tenha tido realmente a intenção de conferir um alcance geral aos termos em que se exprimiu. Com efeito, notaremos, em primeiro lugar (e trata-se de um facto essencial), que a questão apresentada nessa época, e os considerandos do acórdão relativos à competência do Tribunal mostram-no bem, apenas dizia respeito àquilo que se convencionou denominar antigos acordos. Tendo em consideração esta circunstância e o facto de, em matéria de questões prejudiciais, especialmente quando se referem a problemas complexos com consequências imprevisíveis, as decisões se limitam em princípio ao estritamente necessário, dificilmente se pode pensar que no acórdão Portelange o Tribunal tenha pretendido proferir uma declaração com um alcance tão vasto, sem qualquer razão justificativa. A exactidão desta suposição, é confirmada pela parte decisória do acórdão Portelange que começa pela seguinte expressão: «os acordos… que tenham sido devidamente notificados ao abrigo do Regulamento n.o 17//62…». Considerando que não estavam em discussão quaisquer requisitos formais (e, consequentemente, o acórdão não faz qualquer referência ao regulamento da Comissão que rege os aspectos formais do domínio em causa), apenas se pode efectivamente considerar que a expressão «devidamente» se refere ao prazo de notificação do artigo 5 o do Regulamento n.o 17. Não resta, por conseguinte, qualquer dúvida de que o acórdão Portelange é unicamente aplicável aos antigos acordos. Finalmente, podemos ainda deduzir do acórdão Bilger (43/69, já referido) um indício suplementar a favor da exactidão desta dedução. No fim do penúltimo considerando deste acórdão, o Tribunal refere-se a efeitos idênticos aos dos «acordos notificados e celebrados anteriormente a 13 de Março de 1962»; ou seja, os antigos acordos. Esta restrição parece-nos especialmente sugestiva. Se, com efeito, o Tribunal tivesse declarado que o acórdão Portelange abrangia também os novos acordos e que era necessário considerar, por conseguinte, que estes são também plenamente eficazes a contar da sua notificação à Comissão, então a restrição inscrita in fine do acórdão Bilger teria sido inútil e, pelo contrário, o Tribunal deveria ter falado em termos muito gerais dos efeitos dos acordos notificados. A restrição formulada no penúltimo considerando do acórdão Bilger deve portanto ser considerada como uma mera clarificação do teor do acórdão Portelange. Consideramos assim que a importância da primeira questão para a solução do litígio no processo principal não pode ser contestada com base no acórdão Portelange. Acrescente-se ainda que a extensão dos princípios do acórdão Portelange ao que se convencionou designar como novos acordos, suscitou numerosas críticas e foi alvo, de facto, de objecções consideráveis. Contudo, dado que não foi apresentada qualquer questão a este respeito, limitar-nos-emos a tecer algumas breves considerações sobre o problema. Em nossa opinião, é evidente que a economia do Tratado é incompatível com a ideia de que os novos acordos, logo que notificados, são plenamente válidos até ao momento em que seja decidido sobre a aplicação a seu respeito do n.o 3 do artigo 85.o e que os tribunais nacionais são obrigados a tratá-los em conformidade. As normas do Tratado em matéria de acordos são baseadas no princípio de que os acordos celebrados em violação do n.o 1 do artigo 85.o são proibidos e nulos, sem que para tal seja necessária uma declaração especial. Generalizar as teses do acórdão Portelange, equivaleria, portanto, a transformar o sistema da proibição sob reserva de autorização, preconizada pelo Tratado, num sistema de controlo dos abusos, pois a nulidade de um acordo só poderia resultar de uma decisão da Comissão sobre a aplicabilidade do n.o 3 do artigo 85 o ao referido acordo. Os termos claros do artigo 1.o do Regulamento n.o 17 demonstram, por si sós, aliás, como a referida tese é pouco defensável. Por outro lado, o artigo 6.o do Regulamento n.o 17 prevê que a Comissão indique a data a partir da qual uma decisão de aplicação do n.o 3 do artigo 85 o produz efeitos: na verdade, esta disposição seria inútil se os acordos notificados fossem considerados válidos, em quaisquer circunstâncias, até que a Comissão adoptasse uma decisão sobre a aplicabilidade do n.o 3 do artigo 85 o Outra disposição que confirma a nossa opinião sobre este ponto é o artigo 15 o do Regulamento n.o 17. O n.o 5 deste artigo, nos termos do qual as multas não podem ser aplicadas em relação a comportamentos posteriores à notificação à Comissão e anteriores à decisão desta relativa à aplicação do n.o 3 do artigo 85 o, seria igualmente supérfluo se os acordos notificados se considerassem válidos em quaisquer circunstâncias. Estamos convencidos de que o Tribunal não pode aprovar uma modificação tão radical do sistema em detrimento dos princípios do direito da concorrência. Com efeito, não salientou o Tribunal, por diversas vezes e noutro contexto, como é capital para o funcionamento do mercado comum que as regras da concorrência sejam respeitadas? Tal transformação não pode, na realidade, ser justificada pela longa duração do processo nem pela necessidade de tomar em conta princípios de segurança jurídica (quer dizer, por considerações em que o Tribunal se inspirou no acórdão Portelange para admitir a existência de uma regulamentação transitória de carácter especial, aplicável aos antigos acordos). Para o compreender, basta reflectir nas possibilidades que se dariam aos interessados (acções por omissão ou acções de indemnização) se a Comissão não respeitasse a obrigação de adoptar «num prazo razoável» uma decisão de aplicação do n.o 3 do artigo 85.o, que o Tribunal teve o particular cuidado de acentuar. Após este parêntesis, tornado necessário pelas objecções suscitadas pela demandante no processo principal, podemos considerar demonstrado o interesse da primeira questão para a solução do litígio no processo principal. Vamos, portanto, procurar dar-lhe resposta. A primeira coisa que verificamos quando iniciamos o seu exame, é que as observações apresentadas não contribuem especialmente para facilitar a nossa pesquisa. Sabemos que, para a demandante no processo principal, é preciso considerar, por princípio, que a Comissão inicia um processo em aplicação do artigo 9.o do Regulamento n.o 17 quando acusa a recepção de um pedido formulado nos termos do artigo 2.o do Regulamento n.o 17 ou de uma notificação na acepção do artigo 6.o do mesmo regulamento. Esta tese é fortemente contestada pelas outras partes: o Governo alemão, o Governo francês e os demandados no processo principal. O Governo alemão e o Governo francês consideram que é preciso que a Comissão manifeste por um acto positivo a sua vontade de adoptar uma decisão nos termos dos artigos 2.o, 3.o ou 6o do Regulamento n.o 17. Por outras palavras, é preciso que a Comissão tenha tomado uma decisão formal de iniciar o processo. Por seu lado, os demandados no processo principal consideram que a Comissão deve, no mínimo, ter adoptado medidas de instrução. Quanto à demandante no processo principal, concorda com esta tese a título sub sidiário sublinhando que, em Outubro de 1969, a Comissão decidiu efectivamente proceder a um inquérito no sector das cervejas, com base no artigo 12.o do Regulamento n.o 17. Analisaremos em seguida o que se pode pensar destas várias argumentações. O que nos parece sobretudo importante no texto do artigo 9 o do Regulamento n.o 17, é que os autores desta disposição estabeleceram uma clara distinção entre a notificação de um acordo e o início de um processo que retira toda e qualquer competência às autoridades dos Estados-membros, o que não teriam seguramente feito se, em seu entender, a notificação ou a apresentação de um pedido implicasse o início do processo (a Comissão tinha apresentado inicialmente uma proposta nesse sentido, que não foi adoptada pelo Conselho, tal como observa Deringer no seu «Commentaire sur le droit de la concurrence de la CEE»). Seguidamente, pensamos que a escolha do verbo «einleiten» (iniciar) é igualmente significativa (e talvez muito mais ainda a do verbo francês «engager»). A utilização desta expressão mostra, com efeito, que os autores do texto pretendiam muito mais do que a recepção passiva do pedido, a aposição automática de um número de ordem no mesmo, a entrega de um recibo de recepção e — para retomar os termos do artigo 10.o do Regulamento n.o 17 — a remessa imediata às autoridades competentes dos Estados-membros de uma cópia dos pedidos e das notificações. Por outras palavras, o verbo «einleiten» (iniciar) reveste-se de um sentido activo; os autores da disposição em causa associaram claramente ao seu uso a ideia de que a Comissão deve ter desenvolvido uma certa actividade no sentido do exame do caso. Esta tese é, aliás, corroborada pelo objectivo que os autores do Regulamento n.o 17 atribuíram ao artigo 9 o, n.o 3: ele deve evitar que processos paralelos sejam iniciados pela Comissão, por um lado, e pelas autoridades nacionais, por outro. Porém, o certo é que tal risco apenas existe a partir do momento em que a Comissão inicie o exame de um caso in concreto. Consequentemente, se considerarmos apenas o texto da primeira questão, cremos que esta deve ser respondida no sentido de se considerar que a Comissão só inicia um processo com base nos artigos 2.o, 3 o e 6.o do Regulamento n.o 17 a partir do momento em que acusa a recepção de um pedido de certificado negativo ou uma notificação destinada a obter a isenção prevista no n.o 3 do artigo 85 o do Tratado. Se, em contrapartida, pretendermos solucionar de forma positiva o problema suscitado por aquela questão, quer dizer, se quisermos determinar o momento a partir do qual um processo nos termos do artigo 9.o é considerado iniciado (por exemplo, desde a ordem de efectuar um acto de instrução ou unicamente quando a Comissão tenha adoptado uma decisão formal de iniciar o processo e a tenha notificado aos Estados-membros), é ainda conveniente tomar em consideração as seguintes observações. A adopção de uma decisão formal de iniciar o processo e a comunicação desta decisão aos Estados-membros tem, sem dúvida alguma, a vantagem de clareza absoluta na aplicação do artigo 9.o do Regulamento n.o 17. Nem o artigo 9 o nem qualquer outra disposição do Regulamento n.o 17 impõem, no entanto, que seja tomada esta decisão. Contrariamente à opinião da Comissão, também não se pode defender que o acórdão ICI/Comissão (48/69, Colect. 1972, p. 205) confirmou de forma implícita a necessidade de adoptar uma decisão dessa natureza antes de iniciar o processo. Com efeito, é certo que, independentemente do facto de, nesse caso, a Comissão ter iniciado oficiosamente o processo, o problema que nos cabe apreciar actualmente não se colocava então e que o Tribunal de Justiça não tinha assim qualquer razão para declarar ter sido necessária uma decisão explícita para que o processo fosse considerado iniciado. Se, por outro lado, recordarmos o objectivo da regulamentação tal como o definimos anteriormente, é perfeitamente defensável sustentar que um processo em aplicação do artigo 9 o é considerado iniciado a partir do momento em que a autoridade competente tenha praticado um acto inequívoco e reconhecível no sentido da análise de determinado caso. Ora, a ordem para proceder a determinada medida de instrução constitui um acto deste género. O que significa, no que se refere ao presente caso, que existem boas razões para supor (tal como a demandante no processo principal) que a decisão da Comissão de iniciar um inquérito no sector das cervejas equivale a iniciar um processo na acepção do artigo 9 o É certo que se trata, neste caso, de um inquérito geral, englobando todo um sector de actividade económica. Todavia, não declarou expressamente o Tribunal, no primeiro acórdão «Brasserie de Haecht», que a apreciação de contratos do género do que está em litígio no caso presente, se deve fazer com base no conjunto de circunstâncias em que foram celebrados? Consequentemente, inquéritos gerais do tipo daqueles que a Comissão decidiu efectuar neste sector, são indispensáveis a uma adequada apreciação dos casos particulares. Além disso, podemos deduzir da acta de uma reunião em que participaram funcionários da Direcção-Geral da Concorrência da Comissão e representantes da «Communauté de travail des brasseurs du marche commun», apresentada pela demandante, que, «eu égard à l'affaire Haecht contre Wilkin et à l'arrêt rendu a ce sujet par la Cour de Luxembourg» ( 1 ), é «indispensable de proceder à une enquête portant sur le contrat de brasserie, afin de déterminer s'il tombe sous le coup de l'article 85, paragraphe 1er , du Traité de la CEE…» ( 2 ). Se pensarmos que o n.o 3 do artigo 9 o do Regulamento n.o 17 é igualmente aplicável aos tribunais dos Estados-membros (o que nem sempre é aceite), é, portanto, perfeitamente admissível defender que o órgão jurisdicional que submeteu o processo ao Tribunal deixou de ter competência para aplicar o n.o 1 do artigo 85.o aos contratos celebrados pelas partes no processo principal, a partir do momento em que o referido inquérito foi iniciado, inquérito a que, de resto, se seguiram outros pedidos concretos de informação, dirigidos a determinadas fábricas de cerveja. Esta é, sem dúvida, a medida em que o Tribunal pode auxiliar o órgão jurisdicional a quo, no plano da interpretação da disposição que constitui o objecto da sua primeira questão.