TOMADA DE POSIÇÃO DO ADVOGADO‑GERAL

MACIEJ SZPUNAR

apresentada em 14 de maio de 2014 ( 1 )

Processo C‑146/14 PPU

Direktor na Direktsia «Migratsia» pri Ministerstvo na vatreshnite raboti

contra

Bashir Mohamed Ali Mahdi

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Administrativen sad Sofia‑grad (Bulgária)]

«Espaço de liberdade, segurança e justiça — Diretiva ‘regresso’ — Afastamento de um nacional de um país terceiro em situação irregular — Detenção administrativa — Prorrogação dessa detenção — Eventual admissibilidade de o período máximo de detenção ser excedido por não haver documentos de identidade — Obstáculos à execução da decisão de afastamento — Perspetiva razoável de afastamento — Recusa da embaixada do país de origem do interessado em emitir o documento exigido para a viagem de regresso — Possível obrigação de o Estado‑Membro em causa emitir um documento temporário relativo ao estatuto da pessoa»

Introdução

1. O Tribunal de Justiça é, pela quarta vez ( 2 ), chamado a pronunciar‑se ao abrigo da tramitação prejudicial urgente sobre a interpretação das disposições da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular (JO L 348, p. 98), habitualmente conhecida como «diretiva regresso».

2. Nesta tomada de posição, farei, por diversas vezes, referência à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «TEDH»). Esta opção prende‑se com o facto de a Diretiva 2008/115 visar precisamente ter em conta a jurisprudência do TEDH em matéria de detenção ( 3 ). Esta jurisprudência é relativa ao artigo 5.o da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950 (a seguir «CEDH»), que corresponde ao artigo 6.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»). O artigo 52.o, n.o 3, primeira frase, da Carta dispõe que, na medida em que esta contenha direitos correspondentes aos direitos garantidos pela CEDH, o sentido e o âmbito desses direitos são iguais aos conferidos pela CEDH. No que respeita ao artigo 7.o da Carta e ao artigo 8.o, n.o 1, da CEDH, o Tribunal de Justiça confirmou que «há que dar ao artigo 7.o da Carta o mesmo sentido e o mesmo alcance conferidos ao artigo 8.o, n.o 1, da CEDH, conforme é interpretado pela jurisprudência do [TEDH]» ( 4 ).

3. Em minha opinião, sucede o mesmo com o artigo 6.o da Carta e com o artigo 5.o da CEDH ( 5 ).

Quadro jurídico

Direito da União

Carta

4. Nos termos do artigo 6.o da Carta, «[t]oda a pessoa tem direito à liberdade e segurança».

5. O artigo 47.o da Carta, sob a epígrafe «Direito à ação e a um tribunal imparcial», prevê: «Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal nos termos previstos no presente artigo. Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo. É concedida assistência judiciária a quem não disponha de recursos suficientes, na medida em que essa assistência seja necessária para garantir a efetividade do acesso à justiça.»

Diretiva 2008/115

6. Os considerandos 6, 12 e 16 da Diretiva 2008/115 enunciam: «(6) Os Estados‑Membros deverão assegurar a cessação das situações irregulares de nacionais de países terceiros através de um procedimento justo e transparente. De acordo com os princípios gerais do direito [da União], as decisões ao abrigo da presente diretiva deverão ser tomadas caso a caso e ter em conta critérios objetivos, sendo que a análise não se deverá limitar ao mero facto da permanência irregular. Ao utilizar os formulários para as decisões relacionadas com o regresso, nomeadamente decisões de regresso e, se tiverem sido emitidas, decisões de proibição de entrada e decisões de afastamento, os Estados‑Membros deverão respeitar aquele princípio e cumprir integralmente todas as disposições aplicáveis da presente diretiva. […] (12) Deverá ser resolvida a situação dos nacionais de países terceiros que se encontram em situação irregular, mas que ainda não podem ser repatriados. As condições básicas de subsistência dessas pessoas deverão ser definidas de acordo com a lei nacional. Para poderem provar a sua situação específica em caso de inspeções ou controlos administrativos, essas pessoas deverão obter confirmação escrita da situação em que se encontram. Os Estados‑Membros deverão gozar de amplo poder discricionário em relação à forma e ao formato da confirmação escrita, podendo também inclui‑la nas decisões relacionadas com o regresso tomadas ao abrigo da presente diretiva. […] (16) O recurso à detenção para efeitos de afastamento deverá ser limitado e sujeito ao princípio da proporcionalidade no que respeita aos meios utilizados e aos objetivos perseguidos. A detenção só se justifica para preparar o regresso ou para o processo de afastamento e se não for suficiente a aplicação de medidas coercivas menos severas.»

7. O objeto da Diretiva 2008/113 é definido no seu artigo 1.o do seguinte modo: «A presente diretiva estabelece normas e procedimentos comuns a aplicar nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, no respeito dos direitos fundamentais enquanto princípios gerais do direito comunitário e do direito internacional, nomeadamente os deveres em matéria de proteção dos refugiados e de direitos do Homem.»

8. O artigo 3.o, n.o 7, da Diretiva 2008/115 define um «[r]isco de fuga» como «a existência num caso concreto de razões, baseadas em critérios objetivos definidos por lei, para crer que o nacional de país terceiro objeto de um procedimento de regresso pode fugir».

9. O artigo 15.o da Diretiva 2008/115, sob a epígrafe «Detenção», prevê: «1. A menos que no caso concreto possam ser aplicadas com eficácia outras medidas suficientes mas menos coercivas, os Estados‑Membros só podem manter detidos nacionais de países terceiros objeto de procedimento de regresso, a fim de preparar o regresso e/ou efetuar o processo de afastamento, nomeadamente quando: a) Houver risco de fuga; ou b) O nacional de país terceiro em causa evitar ou entravar a preparação do regresso ou o procedimento de afastamento. A detenção tem a menor duração que for possível, sendo apenas mantida enquanto o procedimento de afastamento estiver pendente e for executado com a devida diligência. 2. A detenção é ordenada por autoridades administrativas ou judiciais. A detenção é ordenada por escrito com menção das razões de facto e de direito. Quando a detenção tiver sido ordenada por autoridades administrativas, os Estados‑Membros: a) Preveem o controlo jurisdicional célere da legalidade da detenção, a decidir o mais rapidamente possível a contar do início da detenção; ou b) Concedem ao nacional de país terceiro em causa o direito de intentar uma ação através da qual a legalidade da sua detenção seja objeto de controlo jurisdicional célere, a decidir o mais rapidamente possível a contar da instauração da ação em causa. Neste caso, os Estados‑Membros informam imediatamente o nacional de país terceiro em causa sobre a possibilidade de intentar tal ação. O nacional de país terceiro em causa é libertado imediatamente se a detenção for ilegal. 3. Em todo o caso, a detenção é objeto de reapreciação a intervalos razoáveis, quer a pedido do nacional de país terceiro em causa, quer oficiosamente. No caso de períodos de detenção prolongados, as reapreciações são objeto de fiscalização pelas autoridades judiciais. 4. Quando, por razões de natureza jurídica ou outra ou por terem deixado de se verificar as condições enunciadas no n.o 1, se afigure já não existir uma perspetiva razoável de afastamento, a detenção deixa de se justificar e a pessoa em causa é libertada imediatamente. 5. A detenção mantém‑se enquanto se verificarem as condições enunciadas no n.o 1 e na medida do necessário para garantir a execução da operação de afastamento. Cada Estado‑Membro fixa um prazo limitado de detenção, que não pode exceder os seis meses. 6. Os Estados‑Membros não podem prorrogar o prazo a que se refere o n.o 5, exceto por um prazo limitado que não exceda os doze meses seguintes, de acordo com a lei nacional, nos casos em que, independentemente de todos os esforços razoáveis que tenham envidado, se preveja que a operação de afastamento dure mais tempo, por força de: a) Falta de cooperação do nacional de país terceiro em causa; ou b) Atrasos na obtenção da documentação necessária junto de países terceiros.»

CEDH

10. O artigo 5.o da CEDH prevê, na parte relevante para o presente processo: «1. Toda a pessoa tem direito à liberdade e segurança. Ninguém pode ser privado da sua liberdade, salvo nos casos seguintes e de acordo com o procedimento legal: […] f) Se se tratar de prisão ou detenção legal de uma pessoa para lhe impedir a entrada ilegal no território ou contra a qual está em curso um processo de expulsão ou de extradição. […] 4. Qualquer pessoa privada da sua liberdade por prisão ou detenção tem direito a recorrer a um tribunal, a fim de que este se pronuncie, em curto prazo de tempo, sobre a legalidade da sua detenção e ordene a sua libertação, se a detenção for ilegal. […]»

Direito búlgaro

Lei sobre os estrangeiros

11. O artigo 41, n.o 1, da Lei sobre os estrangeiros na República da Bulgária (Zakon za chuzhdentsite v Republika Bălgaria, DV n.o 153, de 23 de dezembro de 1998), na versão aplicável aos factos em apreço (DV n.o 108 de 17 de dezembro de 2013, a seguir «lei sobre os estrangeiros»), prevê que a medida administrativa coerciva «condução à fronteira» pode ser aplicada quando «o estrangeiro não conseguir provar que entrou legalmente no território».

12. O artigo 42.oh, n.os 1, 3 e 4, da lei sobre os estrangeiros, na redação aplicável à situação do processo principal, lido em conjugação com o artigo 10.o, n.o 1, ponto 22, desta mesma lei, prevê que uma medida administrativa coerciva de «proibição de entrada» pode ser aplicada quando seja notório que a entrada do estrangeiro no território tem em vista a utilização do país como ponto de passagem para emigrar para um país terceiro.

13. Nos termos do artigo 44, n.o 5, da lei sobre os estrangeiros, «[q]uando existam obstáculos que impeçam o estrangeiro de deixar imediatamente o território ou de entrar noutro país, o mesmo é obrigado, por despacho da autoridade que ordenou a medida administrativa coerciva, a apresentar‑se semanalmente no serviço local do Ministério da Administração Interna, em conformidade com o regulamento de execução da presente lei, exceto se os obstáculos à execução da medida de condução à fronteira ou de expulsão tiverem sido suprimidos e tiverem sido adotadas medidas com vista ao seu afastamento imediato».

14. Nos termos do artigo 44, n.o 6, desta lei: «Quando tenha sido tomada uma medida administrativa coerciva ao abrigo do artigo 39.oa, n.o 1, pontos 2 e 3, contra um estrangeiro cuja identidade não tenha podido ser determinada, quer este último impeça a execução da referida medida ou quer haja o risco de fuga do estrangeiro, a autoridade que adotou a medida em causa pode igualmente aprovar um despacho de colocação em situação de detenção contra o estrangeiro, nas instalações de um centro de detenção administrativa de estrangeiros, a fim de preparar a sua condução à fronteira da República da Bulgária ou a sua expulsão.»

15. Nos termos do artigo 44.o, n.o 8, desta mesma lei: «A detenção administrativa dura enquanto as circunstâncias referidas no n.o 6 se mantiverem, mas não pode ser superior a seis meses. As autoridades competentes nos termos do n.o 1 verificam oficiosamente, mensalmente, em conjunto com o diretor da direção ‘Migratsia’, que estão reunidas as condições exigidas para a colocação em detenção. Excecionalmente, quando a pessoa recuse cooperar com as autoridades competentes, ou quando haja atraso na obtenção dos documentos exigidos para a condução à fronteira ou expulsão, o período da detenção pode ser alargado até 12 meses. Quando, tendo em conta as circunstâncias concretas do processo, se verificar que já não existem perspetivas razoáveis de afastamento do estrangeiro por razões de ordem jurídica ou técnica, a pessoa em causa é imediatamente colocada em liberdade.»

16. Nos termos do artigo 46a, n.o 1, da lei sobre os estrangeiros, «[o] despacho de colocação em centro de detenção administrativa pode ser objeto de recurso, de acordo com o regime previsto no Código de Procedimento Administrativo [Administrativnoprotsesualen kodeks, a seguir ‘APK’)], num prazo de 14 dias a contar da colocação efetiva».

17. O artigo 46.oa, n.o 2, desta lei dispõe que o tribunal ao qual a questão foi submetida se pronuncia sobre o recurso em audiência pública, sem que a pessoa em causa tenha obrigação de comparecer, e que a própria decisão jurisdicional pode ser objeto de recurso.

18. Nos termos do artigo 46.oa, n.o 3, desta mesma lei, «[d]e seis em seis meses, o diretor do centro de detenção administrativa de estrangeiros apresenta uma lista dos estrangeiros que aí permaneceram durante mais de seis meses devido a obstáculos surgidos ao seu afastamento do território. A lista é enviada ao tribunal administrativo da área do centro de detenção administrativo».

19. O artigo 46.oa, n.o 4, da lei sobre os estrangeiros tem a seguinte redação: «No final de cada período de seis meses de colocação num centro de detenção, o tribunal decide oficiosamente, ou a pedido do estrangeiro interessado, à porta fechada, sobre o prolongamento, a substituição ou o fim da detenção. A decisão do tribunal é suscetível de recurso nos termos previstos [pelo APK].»

20. De acordo com o n.o 1, ponto 4c, das Disposições complementares da lei sobre os estrangeiros, fica provada a existência de «um risco de fuga de um estrangeiro que é objeto de uma medida administrativa coerciva» quando, tendo em conta os elementos factuais, exista uma razão plausível para suspeitar que essa pessoa se pode eximir à execução da medida fixada. Podem constituir elementos nesse sentido a circunstância de a pessoa não poder ser encontrada no seu domicílio declarado, a existência de anteriores infrações à ordem pública ou de condenações anteriores da pessoa em questão, não obstante a sua reabilitação, a circunstância de a pessoa não ter saído do país dentro do prazo que lhe foi concedido para a sua partida voluntária, de ter demonstrado claramente que não cumpriria a medida que lhe foi aplicada, de possuir documentos falsos ou de não ter quaisquer documentos, de ter apresentado informações erradas, de já ter fugido no passado e de não ter respeitado uma proibição de entrada.

APK

21. O artigo 128, n.o 1, do APK, sob a epígrafe «Competência ratione materiae», prevê: «São da competência dos tribunais administrativos todos os processos relativos a pedidos de: 1. adoção, alteração, anulação ou declaração da nulidade de atos administrativos; […] 3. proteção jurisdicional contra os atos e omissões da administração desprovidos de base legal.»

22. Por força do artigo 168, n.o 1, do APK, sob a epígrafe «Objeto da fiscalização jurisdicional»: «O órgão jurisdicional não se limita a analisar os fundamentos invocados pelo recorrente, tendo a obrigação de, com base nos elementos de prova apresentados pelas partes, controlar a legalidade do ato administrativo impugnado à luz de cada um dos fundamentos previstos no artigo 146.o»

23. De acordo com o artigo 170.o, n.o 1, do APK, sob a epígrafe «Ónus da prova», «a autoridade administrativa e as pessoas para as quais o ato administrativo impugnado é favorável devem provar a existência dos fundamentos de facto indicados no ato e o cumprimento das exigências legais para a adoção do mesmo».

24. O artigo 173, n.o 1, do APK, sob a epígrafe «Poder do tribunal quando da prolação da declaração da nulidade ou da anulação de atos administrativos», dispõe: «Quando a questão não for submetida à apreciação da autoridade administrativa, o tribunal ao qual a questão foi submetida pronuncia‑se sobre o mérito do processo depois de ter declarado a nulidade ou anulado o ato administrativo.»

Contexto factual do processo principal e questões prejudiciais

25. Em 9 de agosto de 2013, B. Mahdi foi detido no posto fronteiriço de Bregovo (Bulgária) quando procurava sair da Bulgária com destino à Sérvia. Não dispunha de documentos de identidade, tendo‑se apresentado como Bashir Mohamed Ali Mahdi, nascido em 5 de novembro de 1974 no Sudão e nacional deste Estado.

26. Na mesma data, o diretor do posto de fronteira búlgaro adotou três medidas administrativas contra B. Mahdi, a saber, uma medida de «condução de um estrangeiro à fronteira», uma medida de «proibição de entrada de um estrangeiro na Bulgária» e um despacho de colocação em detenção administrativa, em execução das duas primeiras medidas.

27. Em 10 de agosto de 2013, B. Mahdi foi colocado no centro especial de detenção temporária de estrangeiros da Direktsia «Migratsia» pri Ministerstvo na vătreshnite raboti (direção da migração do Ministério da Administração Interna), localizado em Busmantsi (Bulgária), situado na circunscrição de Sófia (Bulgária), de acordo com o despacho de colocação em detenção administrativa.

28. Em 12 de agosto de 2013, B. Mahdi assinou, perante as autoridades administrativas búlgaras, uma declaração em que consentia no seu regresso voluntário ao Sudão.

29. Em 13 de agosto de 2013, o Direktor na Direktsia «Migratsia» pri Ministerstvo na vatreshnite raboti (diretor da direção da migração do Ministério da Administração Interna, a seguir «Direktor») dirigiu‑se, por carta, à Embaixada da República do Sudão, informando‑a das medidas adotadas contra B. Mahdi e da sua colocação em situação de detenção. Indicou igualmente que era necessário que o serviço consular junto desta mesma embaixada confirmasse a identidade de B. Mahdi e lhe emitisse um recibo destinado a substituir o passaporte para que este pudesse sair da Bulgária e regressar ao Sudão.

30. Em data não especificada pelo órgão jurisdicional de reenvio entre 13 e 16 de agosto de 2013, B. Mahdi declarou oralmente perante as autoridades administrativas búlgaras que não pretendia regressar voluntariamente ao Sudão. Resulta do processo que esta declaração foi feita na sequência de uma reunião com um representante da Embaixada da República do Sudão, o qual, tendo confirmado a identidade de B. Mahdi, recusou emitir‑lhe um documento de identidade que lhe permitisse viajar para o estrangeiro. Aparentemente, esta recusa baseava‑se no facto de B. Mahdi não tencionar regressar ao Sudão. Na audiência perante o Tribunal de Justiça, a República da Bulgária confirmou que não fez nenhuma diligência na sequência desta recusa.

31. Em 16 de agosto de 2013, a Sr.a Ruseva, uma cidadã búlgara cuja ligação a B. Mahdi não é especificada, requereu ao Direktor a libertação daquele mediante pagamento de uma caução, tendo anexado ao seu pedido uma declaração reconhecida notarialmente na qual assegurava alojamento e subsistência para B. Mahdi. Indicou igualmente uma morada.

32. Na sequência deste pedido, em 26 de agosto de 2013, as autoridades búlgaras efetuaram uma inspeção ao domicílio da Sr.a Ruseva. Constataram que se tratava de uma habitação com quatro divisões, na qual B. Mahdi dispunha de um quarto.

33. Em 27 de agosto de 2013, o Direktor propôs ao seu superior hierárquico, com base na declaração da Sr.a Ruseva e na inspeção efetuada, a revogação do despacho de colocação em detenção administrativa. O Direktor propôs igualmente a adoção de uma medida menos coerciva contra B. Mahdi, a saber, um despacho de «apresentação mensal no serviço local do Ministério da Administração Interna do lugar de residência», até que não houvesse mais obstáculos à execução da decisão de regresso adotada contra B. Mahdi.

34. Em 9 de setembro de 2013, o Direktor do posto de fronteira indicou, por carta enviada ao mesmo superior hierárquico, que o despacho não devia ser revogado pelas razões seguintes, a saber, por B. Mahdi não ter entrado legalmente na Bulgária, por não possuir autorização de residência para residir na Bulgária, por a agência nacional dos refugiados lhe ter recusado o estatuto de refugiado em 29 de dezembro de 2012 e por ter cometido uma infração penal ao atravessar a fronteira nacional entre a Bulgária e a Sérvia fora dos locais previstos para o efeito.

35. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, nem o despacho de colocação em detenção administrativa, nem a recusa de revogar essa colocação e de a substituir por uma medida menos coerciva, nem a decisão que recusou a atribuição do estatuto de refugiado foram objeto de recurso.

36. Resulta da decisão de reenvio que a ação principal foi intentada no órgão jurisdicional de reenvio através da apresentação de uma carta do Direktor. Este requereu ao órgão jurisdicional de reenvio que se pronunciasse oficiosamente, ao abrigo do artigo 46.oa, n.os 3 e 4, da lei sobre os estrangeiros, sobre a manutenção da detenção de B. Mahdi.

37. Foi neste contexto que o Administrativen sad Sofia‑grad (Tribunal Administrativo de Sófia, Bulgária) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as quatro questões prejudiciais seguintes: «1) Deve o artigo 15.o, n.os 3 e 6, da [Diretiva 2008/115], em conjugação com os artigos 6.° e 47.° da [Carta] e com os direitos [à fiscalização] jurisdicional e ao [recurso jurisdicional] efetivo, ser interpretado no sentido de que: a) quando uma autoridade administrativa está, por força do direito nacional de um Estado‑Membro, obrigada a proceder mensalmente à reapreciação da detenção, sem que exista um dever expresso de tomar uma medida administrativa, e deve apresentar oficiosamente ao tribunal uma lista dos nacionais de países terceiros detidos que, devido à existência de entraves ao afastamento, continuam detidos além do período máximo legal da primeira detenção, a autoridade administrativa está obrigada, quando termina o período máximo de detenção fixado na decisão individual sobre a primeira detenção, a adotar uma medida expressa de reapreciação da detenção tendo em conta os motivos previstos no direito da União para a prorrogação do período de detenção ou a libertar o interessado? b) quando o direito nacional do Estado‑Membro permite ao tribunal, após o decurso do período máximo da primeira detenção previsto no direito nacional, ordenar, para efeitos do afastamento, a prorrogação do período de detenção, a sua substituição por uma medida menos coerciva ou a libertação do nacional de um país terceiro, o tribunal deve fiscalizar, numa situação como a do processo principal, a legalidade de uma medida de reapreciação da detenção, que prevê motivos de facto e de direito relativos à necessidade de uma prorrogação do período de detenção e a sua duração, tomando uma decisão acerca da manutenção da detenção, da sua substituição ou da libertação do interessado? c) permite ao tribunal, tendo em conta os motivos previstos no direito da União para a prorrogação do período de detenção, fiscalizar a legalidade de uma medida de reapreciação da detenção que apenas refere os motivos pelos quais a decisão de afastar um nacional de um país terceiro não pode ser executada, na medida em que o órgão jurisdicional nacional, apenas com base nos factos alegados e nas provas apresentadas pela autoridade administrativa e nas objeções e nos factos alegados pelo nacional do país terceiro, decide o litígio sobre a manutenção da detenção, a sua substituição ou a libertação do interessado? 2) Deve o artigo 15.o, n.os 1 e 6, da Diretiva 2008/115, numa situação como a do processo principal, ser interpretado no sentido de que o motivo de prorrogação da detenção autónomo previsto no direito nacional, que consiste no facto de ‘o interessado […] não dispor de documentos de identidade’, pode, à luz do direito da União, enquadrar‑se nos dois casos do artigo 15.o, n.o 6, da diretiva, quando, segundo o direito nacional do Estado‑Membro, devido à circunstância referida, há razões fundadas para presumir que o interessado tentará entravar a execução da decisão de afastamento o que, por sua vez, redunda num risco de fuga na aceção do direito desse Estado‑Membro? 3) Deve o artigo 15.o, n.os 1, alíneas a) e b), e 6, da Diretiva 2008/115, em conjugação com os considerandos 2 e 13 desta, relativos ao respeito pelos direitos fundamentais e pela dignidade das pessoas de países terceiros e à aplicação do princípio da proporcionalidade numa situação como a que está em causa no processo principal, ser interpretado no sentido de que permite concluir que existe um risco fundado de fuga pelo facto de o interessado não dispor de documentos de identidade, ter atravessado ilegalmente a fronteira e ter declarado que não tenciona regressar ao seu país de origem embora tenha anteriormente preenchido uma declaração de regresso voluntário e tenha prestado informações corretas acerca da sua identidade, sendo estas circunstâncias abrangidas pelo conceito de ‘risco de fuga’ do destinatário de uma decisão de regresso na aceção da diretiva, o qual é definido em direito nacional como a presunção fundada, baseada em factos concretos, de que o interessado tentará entravar a execução da decisão de regresso? 4) Deve o artigo 15.o, n.os 1, alíneas a) e b), 4 e 6, da Diretiva 2008/115, em conjugação com os considerandos 2 e 13 desta, relativos ao respeito pelos direitos fundamentais e pela dignidade das pessoas de países terceiros e à aplicação do princípio da proporcionalidade, numa situação como a que está em causa no processo principal, ser interpretado no sentido de que: a) o nacional de um país terceiro demonstra falta de cooperação na preparação da execução da decisão de regresso ao seu país de origem quando comunica oralmente a um funcionário da embaixada desse país que não tenciona regressar ao seu país de origem, embora tenha anteriormente preenchido uma declaração de regresso voluntário e tenha prestado informações corretas acerca da sua identidade, e há atrasos na transmissão dos documentos por um país terceiro mas continua a haver uma perspetiva razoável de que a decisão de regresso possa ser executada, no caso de, nessas circunstâncias, a embaixada desse país não emitir o documento necessário para o regresso do interessado ao seu país de origem, apesar de ter confirmado a identidade da pessoa em causa? b) em caso de libertação de um nacional de um país terceiro, por não existir uma perspetiva razoável de que uma decisão de afastamento possa ser executada e por o interessado não dispor de documentos de identidade, ter atravessado ilegalmente a fronteira e declarado que não pretende regressar ao seu país de origem, deve considerar‑se que o Estado‑Membro está obrigado a emitir um documento provisório sobre o estatuto do interessado quando, nessas circunstâncias, a embaixada do país de origem não emite o documento necessário para o regresso do interessado para o seu país de origem, apesar de ter confirmado a identidade da pessoa em causa?»

Quanto à tramitação urgente

38. Por despacho separado de 28 de março de 2014, o Administrativen sad Sofia‑grad requereu que o presente reenvio prejudicial fosse submetido à tramitação prejudicial urgente prevista no artigo 107.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.

39. A Terceira Secção do Tribunal de Justiça decidiu, em 8 de abril de 2014, sob proposta do juiz‑relator, ouvido o advogado‑geral, deferir o pedido do órgão jurisdicional de reenvio no sentido de submeter o presente reenvio prejudicial a tramitação urgente.

Análise

Observação preliminar

40. Tendo em conta a redação e a natureza das questões colocadas, importa recordar desde já que quando lhe é submetido um reenvio prejudicial, o Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 267.o TFUE, não é competente para aplicar as regras da União a um caso determinado e, por conseguinte, para qualificar uma disposição de direito nacional à luz dessa regra ( 6 ).

41. Em contrapartida, o Tribunal de Justiça pode, no âmbito da cooperação judiciária prevista no artigo 267.o TFUE, com base nos elementos dos autos, fornecer ao órgão jurisdicional nacional os elementos de interpretação do direito da União que lhe possam ser úteis para apreciar os efeitos das disposições do direito da União ( 7 ). É neste espírito que abordarei as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

Quanto à admissibilidade das questões prejudiciais

42. Em minha opinião, todas as questões são admissíveis, incluindo a última, que incide sobre a eventualidade de B. Mahdi ser colocado em liberdade. Esta questão não constitui uma questão hipotética à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 8 ). Pelo contrário, inscreve‑se na lógica das questões anteriores e constitui uma sua consequência. O órgão jurisdicional de reenvio deve ter a possibilidade de orientar a Administração na hipótese de B. Mahdi ser colocado em liberdade. Assim sendo, analisarei as questões pela ordem em que foram colocadas.

Quanto ao mérito das questões prejudiciais

43. O órgão jurisdicional de reenvio coloca uma série de questões processuais e questões quanto ao mérito relativas à interpretação do artigo 15.o da Diretiva 2008/115.

Sistema de detenção instaurado pela Diretiva 2008/115

44. Com o intuito de responder utilmente às questões do órgão jurisdicional de reenvio, convém apresentar de forma breve o sistema de colocação em detenção, bem como a reapreciação e a fiscalização jurisdicional da mesma, instituído pelo artigo 15.o da Diretiva 2008/115.

45. A Diretiva 2008/115 prossegue, nos termos do seu considerando 2, a definição de uma política eficaz de afastamento e repatriamento, baseada em normas comuns, para proceder aos repatriamentos em condições humanamente dignas e com pleno respeito pelos direitos fundamentais e pela dignidade das pessoas. Visa assegurar o equilíbrio entre os direitos e os interesses dos Estados‑Membros relativos ao controlo da entrada, permanência e afastamento dos estrangeiros ( 9 ) e os direitos individuais das pessoas afetadas. No que respeita a estes últimos, a Diretiva 2008/115 visa ter em conta a jurisprudência do TEDH em matéria do direito à liberdade ( 10 ). Sucede o mesmo com as «Vinte orientações sobre o regresso forçado», aprovadas pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa, em 4 de maio de 2005 ( 11 ), às quais a Diretiva 2008/115 se refere no seu considerando 3. O artigo 15.o desta diretiva foi, no âmbito do processo legislativo ( 12 ), um dos artigos mais debatidos entre as instituições políticas da União ( 13 ).

46. Está subjacente ao artigo 15.o da Diretiva 2008/115 o princípio de que só a tramitação dos procedimentos de regresso e de afastamento justifica a privação de liberdade e que, se os procedimentos não forem efetuados com a diligência necessária, a detenção deixa de ser justificada à luz desta disposição ( 14 ).

47. Resulta do artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 que uma detenção só pode constituir uma ultima ratio quando não houver medidas menos coercivas, e que, em quaisquer circunstâncias, uma detenção só pode ser decidida se existir um risco de fuga ou se o nacional em causa do país terceiro evitar ou impedir a preparação do regresso ou o procedimento de afastamento. A detenção para fins de afastamento não tem caráter sancionatório ( 15 ) nem penal e não constitui uma pena de prisão ( 16 ). O artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 impõe uma interpretação estrita, uma vez que a detenção forçada constitui, enquanto privação da liberdade, uma exceção ao direito fundamental da liberdade individual ( 17 ).

48. O princípio da proporcionalidade exige que a detenção de uma pessoa contra a qual esteja em curso um procedimento de afastamento não se prolongue por um período desrazoável, isto é, não exceda o tempo necessário para alcançar o objetivo prosseguido ( 18 ). Este princípio encontra‑se consagrado no artigo 15.o, n.o 5, da Diretiva 2008/115 que, além disso, prevê que cada Estado‑Membro fixa um prazo limitado de detenção, que não pode exceder os seis meses ( 19 ).

49. Na condição de os requisitos iniciais de detenção do artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 ainda estarem preenchidos, um Estado‑Membro pode prorrogar excecionalmente o prazo máximo de detenção inicial se, não obstante todos os seus esforços razoáveis, for provável que a operação de afastamento demore mais tempo e se um dos requisitos suplementares previstos no artigo 15.o, n.o 6, desta diretiva estiver preenchido, a saber, uma falta de cooperação do nacional do país terceiro ou atrasos sofridos para obter a documentação necessária junto do país. Estes requisitos suplementares são exaustivos. O artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva 2008/115, tal como o artigo 15.o, n.o 1, desta diretiva, deve igualmente ser objeto de interpretação estrita.

50. A qualquer momento, se deixarem de estar reunidos os requisitos de detenção, em conformidade com o artigo 15.o, n.o 4, da Diretiva 2008/115, a pessoa em causa é libertada imediatamente.

51. A Diretiva 2008/115 prevê, no artigo 15.o, n.o 2, a fiscalização jurisdicional relativamente às detenções ordenadas pelas autoridades administrativas. Assim, os Estados‑Membros são obrigados a prever uma fiscalização jurisdicional célere da legalidade da detenção o mais rapidamente possível a contar do início da mesma, ou a conceder ao nacional em causa de um país terceiro o direito a intentar uma ação através da qual a legalidade seja objeto de fiscalização jurisdicional célere, que deve ocorrer o mais rapidamente possível a contar da instauração da ação em causa. Com esta exigência, o legislador da União pretendeu igualmente ter em conta a jurisprudência pertinente do TEDH relativa à detenção para efeitos de afastamento ( 20 ) e o princípio diretor n.o 9 sobre o regresso forçado ( 21 ).

52. Nas suas observações escritas, a República da Bulgária especificou que adotou a segunda possibilidade prevista no artigo 15.o, n.o 2, alínea b), da Diretiva 2008/115, através do artigo 46.oa, n.os 1 e 2, da lei sobre os estrangeiros.

53. De açodo com o artigo 15.o, n.o 3, primeira frase, da Diretiva 2008/115, em todo o caso, a detenção é objeto de reapreciação «a intervalos razoáveis», quer a pedido da pessoa em causa, quer oficiosamente.

54. Segundo a República da Bulgária, estas exigências da Diretiva 2008/115 foram transpostas através dos artigos 44.°, n.o 8, e 46.°a, n.os 3 e 4, da lei sobre os estrangeiros.

55. Por último, por força do artigo 15.o, n.o 3, segunda frase, desta diretiva, «[n]o caso de períodos de detenção prolongados», as reapreciações são objeto de fiscalização pelas autoridades judiciais.

56. Resulta dos autos que a República da Bulgária transpôs esta obrigação através do artigo 46.oa, n.os 3 e 4, da lei sobre os estrangeiros.

Quanto à primeira questão, alínea a)

57. Com a sua primeira questão, alínea a), o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 15.o, n.o 3, da Diretiva 2008/115 exige que a reapreciação de uma detenção seja efetuada através de uma decisão explícita, isto é, se essa reapreciação deve concluir, através de uma decisão explícita, que a detenção da pessoa em causa é prolongada ou que esta última é libertada. O órgão jurisdicional de reenvio pretende assim conhecer as obrigações da autoridade administrativa nacional que exerce a fiscalização periódica da legalidade da detenção.

58. Resulta dos autos que, segundo o direito búlgaro, a autoridade administrativa que exerce esta fiscalização não tem obrigação de adotar uma decisão explícita, por escrito, no que respeita à prorrogação da medida, nem quando exerce controlos mensais obrigatórios ( 22 ), nem antes de enviar o dossier ao juiz no âmbito de um pedido de prorrogação da medida para além de um período de seis meses ( 23 ).

59. O artigo 15.o, n.o 2, segunda frase, da Diretiva 2008/115 especifica que a detenção é ordenada por escrito com menção das razões de facto e de direito. Em contrapartida, não especifica nem que autoridade deve efetuar a reapreciação, nem a forma que essa reapreciação deve revestir.

60. Em minha opinião, o termo «reapreciação» implica que a instância de reapreciação deve analisar se os fundamentos iniciais de detenção previstos no artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 ainda são válidos. Em cada caso individual, deve verificar cuidadosamente se (ainda) existe um risco de fuga ou se a pessoa em causa evita ou impede a preparação do regresso ou do procedimento de afastamento. Deve igualmente verificar se devem ser adotadas medidas menos coercivas.

61. No que respeita a uma prorrogação excecional para além do período previsto no artigo 15.o, n.o 5, da Diretiva 2008/115, a instância de reapreciação deve igualmente verificar se está preenchido um dos requisitos suplementares previstos no artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva 2008/115.

62. Todas as reapreciações devem permitir a uma autoridade judicial exercer a sua fiscalização jurisdicional nos termos do artigo 15.o, n.os 2 ou 3, desta diretiva, para garantir à pessoa afetada uma ação perante um tribunal, de acordo com o previsto no artigo 47.o da Carta ( 24 ).

63. Qual é a consequência destas exigências no que respeita à forma de uma reapreciação?

64. Neste ponto, proponho que se estabeleça uma distinção entre, por um lado, as reapreciações «a intervalos razoáveis», previstas no artigo 15.o, n.o 3, primeira frase, da Diretiva 2008/115, e, por outro, as reapreciações «[n]o caso de períodos de detenção prolongados», previstas no artigo 15.o, n.o 3, segunda frase, desta diretiva.

65. As reapreciações a intervalos razoáveis, previstas no artigo 15.o, n.o 3, primeira frase, da Diretiva 2008/115, são efetuadas durante o período fixado na decisão de detenção inicial. Ora, um novo ato parece supérfluo se a detenção não for prolongada para além da duração inicial e se os fundamentos não tiverem mudado.

66. As reapreciações no caso de períodos de detenção prolongados, previstas no artigo 15.o, n.o 3, segunda frase, desta diretiva, de acordo com a leitura que faço desta disposição, são efetuadas para obter uma prorrogação da detenção inicial, quer esta detenção tenha início durante o período previsto no artigo 15.o, n.o 5, da Diretiva 2008/115 ( 25 ) ou no final desse período ( 26 ). Nestes casos, convém adotar uma nova decisão que tenha a mesma forma que a decisão inicial e que, assim, respeite as exigências formais do artigo 15.o, n.o 2, segunda frase, desta diretiva. Esta exigência formal impõe‑se para permitir uma fiscalização posterior.

67. Daqui resulta que há que responder à primeira questão, alínea a), que o artigo 15.o, n.o 3, da Diretiva 2008/115 deve ser interpretado no sentido de que, numa situação em que a duração inicial de detenção tenha terminado, a autoridade competente deve pronunciar‑se sobre a prorrogação de uma detenção inicial através de uma decisão escrita, que indique os fundamentos de facto e de direito.

Quanto à primeira questão, alíneas b) e c)

68. Com a sua primeira questão, alíneas b) e c), devendo as suas duas vertentes ser analisadas conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, ao Tribunal de Justiça se se deve pronunciar quanto ao mérito quando exerce uma fiscalização de um ato de reapreciação ou quando decide prolongar a detenção e em que elementos de facto se pode basear. O órgão jurisdicional de reenvio pretende assim conhecer a natureza e alcance da fiscalização jurisdicional obrigatória para prorrogar a medida quando o prazo máximo inicialmente fixado da detenção tiver terminado.

69. Decorre desta questão prejudicial que o órgão jurisdicional de reenvio parece ter dúvidas sobre o seu papel no âmbito de uma fiscalização de reapreciação nos termos do artigo 15.o, n.o 3, segunda frase, da Diretiva 2008/115.

70. A natureza de uma fiscalização jurisdicional implica que a autoridade judicial deve ter a possibilidade de verificar se os fundamentos nos quais a decisão de detenção se baseou continuam a ser válidos e, eventualmente, se estão reunidos os requisitos para uma prorrogação da detenção. Para respeitar o artigo 47.o da Carta, o juiz nacional deve dispor de uma competência de plena jurisdição no que respeita à decisão quanto ao mérito. Por conseguinte, deve poder ordenar a prorrogação da detenção, a sua substituição por uma medida menos coerciva ou a libertação da pessoa em causa.

71. Em minha opinião, a Diretiva 2008/115 não se opõe, em si mesma, a uma situação em que é a própria autoridade judicial que se pronuncia sobre a prorrogação da detenção, desde que disponha de todos os elementos acima referidos.

72. O Tribunal de Justiça confirmou que o artigo 15.o da Diretiva 2008/115 é incondicional e suficientemente preciso para não necessitar de outros elementos específicos para permitir a respetiva execução pelos Estados‑Membros ( 27 ). Pode, assim, ser diretamente aplicado pelo órgão jurisdicional de reenvio em benefício de um particular.

73. Nos termos do artigo 15.o, n.os 2 e 3, da Diretiva 2008/115, interpretado à luz do artigo 47.o da Carta, a autoridade judicial deve ser competente, se necessário for, para requerer à autoridade administrativa que lhe faculte todos os elementos relativos a cada dossier individual e ao nacional em causa do país terceiro que apresente as suas observações.

74. Em contrapartida, certas medidas, como a coordenação com transportadores e a correspondência com as autoridades dos países terceiros, fazem parte das funções de uma autoridade administrativa e não das do órgão jurisdicional de reenvio.

75. Incumbe, por conseguinte, ao órgão jurisdicional nacional assumir uma plena jurisdição quanto ao mérito. Assim, tendo em conta que pode aplicar diretamente o artigo 15.o da Diretiva 2008/115, tem obrigação de, se for caso disso, afastar disposições de direito nacional que têm por efeito impedi‑lo de assumir essa plena jurisdição. Recordo, a este respeito, a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual um órgão jurisdicional nacional tem obrigação de aplicar integralmente o direito da União e de proteger os direitos que este confere aos particulares, não aplicando qualquer disposição, eventualmente contrária, da lei nacional ( 28 ).

76. A título exemplificativo, se o procedimento previsto no artigo 46.oa, n.o 4, da lei sobre os estrangeiros implicasse, nos termos do direito nacional, que a pessoa em causa fosse impedida de apresentar as suas observações sobre a decisão de detenção, o órgão jurisdicional de reenvio deveria afastar esse impedimento e convidar a pessoa a apresentar as suas observações.

77. Assim, proponho que se responda à primeira questão, alíneas b) e c), que, no âmbito do artigo 15.o, n.os 2 e 3, da Diretiva 2008/115, todas as decisões relativas à prorrogação de uma detenção adotadas pela autoridade administrativa nacional devem ser objeto de uma fiscalização jurisdicional, que deve ser efetuada para assegurar o respeito do direito da pessoa em causa a um recurso efetivo, previsto no artigo 47.o da Carta. Qualquer autoridade judicial que efetue semelhante fiscalização jurisdicional ou que delibere sobre a prorrogação de uma detenção deve poder agir com plena jurisdição e decidir quanto ao mérito, tomando em consideração todas as circunstâncias e as considerações concretas apresentadas no processo principal, e adotar a sua decisão apreciando tanto os factos e as provas invocadas pela autoridade administrativa como as objeções e os factos apresentados pelo nacional de um país terceiro. Deve ter a possibilidade de decidir sobre a substituição da detenção por uma medida menos coerciva ou sobre a libertação da pessoa em causa.

Quanto à segunda e à terceira questões

78. Com a segunda e a terceira questões, que devem ser analisadas em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 15.o, n.os 1 e 6, da Diretiva 2008/115 se opõe a uma prática nacional segundo a qual um período inicial de detenção de seis meses pode ser prorrogado pelo motivo autónomo de o nacional do país terceiro em questão não dispor de documentos de identidade e se, num contexto factual como o do processo principal, existe um risco de fuga nos termos do artigo 15.o, n.os 1 e 6, desta diretiva.

79. A título preliminar, cumpre salientar que o motivo pelo qual a pessoa em questão não dispõe de documentos de identidade não figura entre os motivos relativos à decisão inicial de detenção, previstos no artigo 15, n.o 1, da Diretiva 2008/115, nem entre os relativos à prorrogação do período de detenção, previstos no artigo 15.o, n.o 6, desta diretiva.

80. Neste contexto, recordo que só no caso de a execução da decisão de regresso sob a forma de afastamento correr o risco de ficar comprometida pelo comportamento do nacional do país terceiro é que este pode continuar a ser privado de liberdade através de uma detenção ( 29 ).

81. O facto de esta pessoa não dispor de documentos constitui, como é evidente, um dos elementos que o órgão jurisdicional de reenvio tomará em consideração quando decide se existe risco de fuga ou se a pessoa em questão evita ou impede a preparação do regresso ou do procedimento de afastamento. Parece‑me que o n.o 1, ponto 4c, das Disposições complementares da lei sobre os estrangeiros reflete igualmente esta exigência.

82. Para mais, devo recordar que o artigo 3.o, n.o 7, da Diretiva 2008/115 define esse «[r]isco de fuga» como «a existência num caso concreto de razões, baseadas em critérios objetivos definidos por lei, para crer que o nacional de país terceiro objeto de um procedimento de regresso pode fugir».

83. No âmbito do artigo 7.o, n.o 4, da Diretiva 2008/115 ( 30 ), o Tribunal de Justiça declarou que qualquer apreciação a respeito de um risco de fuga deve basear‑se num exame individual do caso do interessado ( 31 ). Esse exame personalizado da necessidade de privar uma pessoa da sua liberdade para garantir o respeito de uma decisão de afastamento inscreve‑se também numa proteção mais ampla contra a arbitrariedade ( 32 ).

84. Por conseguinte, proponho que se responda à segunda e à terceira questões que o artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 opõe‑se a que a colocação em detenção tenha por único motivo o facto de um nacional de um país terceiro não dispor de documentos de identidade. Tal elemento pode, no entanto, ser tomado em consideração como um dos elementos pertinentes para determinar a existência de um risco de fuga na aceção do mesmo número.

Quanto à quarta questão, alínea a)

85. Com a sua quarta questão, alínea a), o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça, no essencial, se, nas circunstâncias do processo em causa no litígio principal, para determinar se as autoridades búlgaras podem prorrogar a detenção de um nacional do país terceiro, este último fez prova de «falta de cooperação» e/ou se «[houve] atrasos na obtenção da documentação necessária junto d[o país terceiro]», em conformidade com o disposto no artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva 2008/115.

86. Em minha opinião, a resposta à quarta questão, alínea a), resulta diretamente do artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva 2008/115. Este número visa regular situações em que o Estado‑Membro que procede à operação de afastamento deve ter envidado todos os esforços razoáveis, isto é, todas as ações que lhe incumbem, antes de considerar a prorrogação de uma detenção. Se, não obstante, for provável que a operação de afastamento dure mais tempo (em razão de falta de cooperação do nacional de um país terceiro, ou de atrasos na obtenção da documentação necessária junto do país terceiro), é possível, a título excecional, prorrogar o período de detenção para além do período previsto no artigo 15.o, n.o 5, da Diretiva 2008/115.

87. Incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar os factos do processo principal à luz desta disposição.

88. Neste contexto, ainda que os factos do processo principal descritos pelo órgão jurisdicional de reenvio indiquem uma falta de cooperação por parte de B. Mahdi e/ou um atraso na obtenção da documentação necessária por parte do Sudão, as autoridades búlgaras devem continuar a envidar «todos os esforços razoáveis», conforme exigido pelo artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva 2008/115.

89. Durante todo o período de detenção, as autoridades devem prosseguir as diligências ativamente e de modo contínuo e ininterrupto para obter por parte da parte da embaixada, documentos de viagem, e têm obrigação de negociar a admissão de B. Mahdi no Sudão com a maior brevidade possível. Devo repetir que a detenção só é motivada pelo afastamento e não tem caráter sancionatório.

90. A jurisprudência do TEDH confirma esta análise. Com efeito, este Tribunal constatou uma violação do direito à liberdade cometida pela República da Bulgária num processo em que, durante um período de 18 meses, as autoridades búlgaras se limitaram a escrever três vezes à embaixada do país terceiro em causa para pedir que fosse emitido um documento de viagem a favor do recorrente. Segundo o TEDH, estas três cartas eram insuficientes para demonstrar que as autoridades búlgaras acompanharam ativamente o processo ou que se esforçaram para negociar uma transferência rápida ou a admissão do recorrente num país terceiro ( 33 ).

91. Por último, parece resultar do pedido de decisão prejudicial que a República da Bulgária transpôs a disposição relativa à detenção máxima, no artigo 44.o, n.o 8, da lei sobre os estrangeiros, no sentido de que «a duração da detenção pode ser alargada até 12 meses» ( 34 ). Na eventualidade de isso implicar que escolheu limitar o período de detenção total a doze meses e não esgotar o prazo máximo permitido pelo artigo 15.o, n.os 5 e 6, da Diretiva 2008/115 ( 35 ), não pode aplicar esta disposição de maneira que lhe permita alargar o prazo de detenção além de doze meses no total. Com efeito, um Estado‑Membro não pode invocar uma disposição de uma diretiva contra um particular ( 36 ).

92. Há assim que responder à quarta questão, alínea a), que, nos termos do artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva 2008/115, as autoridades de um Estado‑Membro só podem prorrogar o período de uma detenção para além do período previsto no artigo 15.o, n.o 5, desta diretiva se operação de afastamento durar mais tempo devido a elementos factuais que não lhe são imputáveis. Mesmo na hipótese de os factos do processo principal indicarem uma falta de cooperação do nacional do país terceiro e/ou um atraso na obtenção da documentação necessária junto do país terceiro, um Estado‑Membro tem obrigação de prosseguir ativamente e de modo contínuo e ininterrupto os seus esforços para executar a operação de afastamento.

Quanto à quarta questão, alínea b)

93. Com esta última questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se, na eventualidade de o nacional do Estado terceiro ser libertado e de as autoridades desse Estado continuarem a não emitir documentos de identificação, o Estado‑Membro tem obrigação de emitir um documento provisório relativo ao estatuto do referido nacional.

94. Como a Comissão salientou nas suas observações, não existe harmonização sobre as condições de permanência no território dos Estados‑Membros dos nacionais de um país terceiro que se encontrem em situação irregular relativamente aos quais o dispositivo de afastamento não pode ser executado. Em especial, o Regulamento (CE) n.o 1030/2002 do Conselho, de 13 de junho de 2002, que estabelece um modelo uniforme de título de residência para os nacionais de países terceiros (JO L 157, p. 1), nos termos do seu artigo 1.o, n.o 2, só se aplica às permanências legais.

95. Se as autoridades búlgaras decidissem que B. Mahdi não deve regressar ao Sudão, podiam, nos termos do artigo 6.o, n.o 4, da Diretiva 2008/115, conceder‑lhe uma autorização de permanência ou qualquer outra autorização de residência que lhe confira um direito de residência ou de outro tipo, por razões compassivas, humanitárias ou outras.

96. Não existindo essa decisão, considero que resulta da própria lógica da Diretiva 2008/115 uma obrigação para os Estados‑Membros de emitirem a favor da pessoa em causa uma confirmação escrita da sua situação. Esse documento permite evitar que essa pessoa seja novamente detida pelas autoridades búlgaras se posteriormente lhe for requerida prova da sua situação específica por ocasião de uma verificação ou de um controlo administrativo.

97. Proponho, assim, que se responda à quarta questão, alínea b), que o artigo 15.o, n.o 4, da Diretiva 2008/115 deve se interpretado à luz do seu considerando 12 no sentido de que, se o nacional de um país terceiro for libertado, o Estado‑Membro deve emitir‑lhe uma confirmação escrita da sua situação para que tenha condições de provar a sua situação específica em caso de controlo administrativo ou de verificação.

Conclusão

98. À luz das considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões prejudiciais submetidas pelo Administrativen sad Sofia‑grad: «1) O artigo 15.o, n.o 3, da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, deve ser interpretado no sentido de que a autoridade competente se deve pronunciar através de um ato individual expresso sobre a prorrogação de uma detenção inicial. 2) No âmbito do artigo 15.o, n.os 2 e 3, da Diretiva 2008/115, todas as decisões relativas à prorrogação de uma detenção adotadas pela autoridade administrativa devem ser objeto de uma fiscalização jurisdicional, que deve ser efetuada para assegurar o respeito do direito da pessoa em causa a um recurso efetivo, previsto no artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Qualquer autoridade judicial que efetue semelhante fiscalização jurisdicional ou que delibere sobre uma prorrogação de uma detenção deve poder agir com plena jurisdição e decidir quanto ao mérito, tomando em consideração todas as circunstâncias e as considerações concretas apresentadas no processo principal, e adotar a sua decisão apreciando tanto os factos e as provas invocadas pela autoridade administrativa como as objeções e os factos apresentados pelo nacional de um país terceiro. Deve ter a possibilidade de decidir sobre a substituição da detenção por uma medida menos coerciva ou sobre a libertação da pessoa em causa. 3) O artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115 115 opõe‑se a que a colocação em detenção tenha por único motivo o facto de um nacional de um país terceiro não dispor de documentos de identidade. Tal elemento pode, no entanto, ser tomado em consideração como um dos elementos pertinentes para determinar a existência de um risco de fuga na aceção do mesmo número. 4) Nos termos do artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva 2008/115, as autoridades de um Estado‑Membro só podem prorrogar o período de uma detenção para além do período previsto no artigo 15.o, n.o 5, desta diretiva se a operação de afastamento durar mais tempo devido a elementos factuais que não lhe são imputáveis. Mesmo na hipótese de os factos do processo principal indicarem uma falta de cooperação do nacional do país terceiro e/ou um atraso na obtenção da documentação necessária junto do país terceiro, um Estado‑Membro tem obrigação de prosseguir ativamente e de modo contínuo e ininterrupto os seus esforços para executar a operação de afastamento. 5) Se, em conformidade com o artigo 15.o, n.o 4, da Diretiva 2008/115, o nacional de um país terceiro for libertado, o Estado‑Membro deve emitir‑lhe uma confirmação escrita da sua situação para que tenha condições de provar a sua situação específica em caso de controlo administrativo ou de verificação.»

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Os processos anteriores deram lugar aos acórdãos Kadzoev (C‑357/09 PPU, EU:C:2009:741); El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268); e G. e R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533).

( 3 ) V., a este respeito, sobre o artigo 15.o da Diretiva 2008/115, tomada de posição do advogado‑geral J. Mazák no processo Kadzoev (C‑357/09 PPU, EU:C:2009:691, n.o 52) e acórdão El Dridi (EU:C:2011:268, n.o 43), bem como, sobre o artigo 16.o da referida diretiva, conclusões do advogado‑geral Y. Bot nos processos apensos Bero e Bouzalmate (C‑473/13 e C‑514/13, EU:C:2014:295, n.os 84 e segs.).

( 4 ) Acórdão McB.(C‑400/10 PPU, EU:C:2010:582, n.o 53). O sublinhado é meu.

( 5 ) A advogada‑geral E. Sharpston argumenta no mesmo sentido nas suas conclusões no processo Radu (C‑396/11, EU:C:2012:648, n.o 14), quando afirma que, «[n]a parte que é pertinente para as presentes conclusões, o artigo 6.o da Carta corresponde ao artigo 5.o da [CEDH]». Em minha opinião, tal afirmação pode ser feita de modo geral, independentemente das presentes conclusões, por analogia com o acórdão McB. (EU:C:2010:582).

( 6 ) V., neste sentido, acórdãos Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (C‑220/06, EU:C:2007:815, n.o 36), e Patriciello (C‑163/10, EU:C:2011:543, n.o 21).

( 7 ) Acórdão EMS‑Bulgaria Transport (C‑284/11, EU:C:2012:458, n.o 51). V., igualmente, tomada de posição do advogado‑geral J. Mazák no processo Kadzoev (EU:C:2009:691, n.o 25).

( 8 ) O acórdão de referência em matéria de questões hipotéticas é o acórdão Meilicke (C‑83/91, EU:C:1992:332, n.os 32 e 33).

( 9 ) Segundo jurisprudência constante do TEDH, trata‑se de um princípio de direito internacional bem determinado (v. TEDH, acórdãos Abdulaziz, Cabales e Balkandali e Reino Unido de 28 de maio de 1985, nos 9214/80, 9473/81 e 9474/81, § 67; Moustaquim e Bélgica de 18 de fevereiro de 1991, n.o 12313/86, § 43; e Riad e Idiab c. Bélgica de 24 de janeiro de 2008, nos 29787/03 e 29810/03, § 94,).

( 10 ) V. n.o 2 da presente tomada de posição.

( 11 ) V. Comité de Ministros, documento CM(2005) 40 final. V. igualmente, adotado depois da Diretiva 2008/115, relatório da Comissão das Migrações, Refugiados e Deslocados Internos, Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, «La rétention administrative des demandeurs d’asile et des migrants en situation irrégulière en Europe», adotado em 11 de janeiro de 2010, doc. 12105.

( 12 ) À época, tratava‑se do processo de codecisão do artigo 251.o CE, que se tornou aplicável na sequência da adoção da Decisão 2004/927/CE do Conselho, de 22 de dezembro de 2004, que torna aplicável o processo previsto no artigo 251.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia a certos domínios abrangidos pelo Título IV da Parte III desse Tratado (JO L 396, p. 45).

( 13 ) V., por exemplo, Hörich, D. — Die Rückführungsrichtlinie: Entstehungsgeschichte, Regelungsgehalt und Hauptprobleme, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik, 2011, pp. 281 e 285, e Lutz, F. — The negotiations on the return directive, WLP, 2010, p. 67.

( 14 ) V., no que respeita ao artigo 5.o, n.o 1, alínea f), da CEDH, TEDH, acórdão Chahal c. Reino Unido de 15 de novembro de 1996 [GC], n.o 22414/93, § 74.

( 15 ) V. conclusões do advogado‑geral Y. Bot nos processos apensos Bero e Bouzalmate (EU:C:2014:295, n.o 91).

( 16 ) V. tomada de posição do advogado‑geral J. Mazák no processo El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:205, n.o 35) e tomada de posição do advogado‑geral M. Wathelet no processo G. e R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:553, n.o 54).

( 17 ) V. tomada de posição do advogado‑geral J. Mazák no processo Kadzoev (EU:C:2009:691, n.o 70). No que respeita ao artigo 5.o, n.o 1, alínea f), da CEDH, o TEDH dirime no mesmo sentido (v., por exemplo, TEDH, acórdãos Quinn e França de 22 de março de 1995, n.o 18580/91, § 42; e Kaya c. Roménia de 12 de outubro de 2006, n.o 33970/05, § 16).

( 18 ) V., em especial, TEDH, acórdão Saadi c. Reino Unido 29 de janeiro de 2008 [GC], n.o 13229/03, § 74, e, para uma ilustração recente, acórdão Herman e Serazadishvili c. Grécia de 24 de abril de 2014, nos 26418/11 e 45884/11, § 59.

( 19 ) Observe‑se que, quanto a este aspeto, o legislador da União foi mais longe do que o TEDH na sua jurisprudência, porque o artigo 5.o da CEDH, conforme interpretado pelo TEDH, não prevê um período máximo de detenção.

( 20 ) Mais precisamente, a interpretação do TEDH a respeito do artigo 5.o, n.o 4, da CEDH (v. TEDH, acórdãos Altinok c. Turquia de 29 de novembro de 2011, n.o 31610/08, § 45; e Stanev c. Bulgária de 17 de janeiro de 2012 [GC], n.o 36760/06, § 171, Recueil des arrêts et décisions 2012).

( 21 ) Por força deste princípio, intitulado «Recurso judicial da detenção», qualquer pessoa presa e/ou detida com o objetivo de garantir o seu afastamento do território nacional tem o direito de interpor recurso para que a legalidade da sua detenção seja rapidamente julgada por um tribunal. Esse recurso deve ser facilmente acessível e eficaz, e deve ser‑lhe prestada assistência judiciária, nos termos da legislação nacional.

( 22 ) Nos termos do artigo 44.o, n.o 8, da lei sobre os estrangeiros.

( 23 ) Nos termos do artigo 46.oa, n.o 4, da lei sobre os estrangeiros.

( 24 ) Este artigo constitui a confirmação escrita de um princípio geral do direito da União assente na jurisprudência do Tribunal de Justiça (v. acórdãos Johnston, 222/84, EU:C:1986:206, n.o 18; e Mono Car Styling, C‑12/08, EU:C:2009:466, n.o 47).

( 25 ) Este período é de seis meses na Bulgária (v. n.o 16 da presente tomada de posição).

( 26 ) Recorde‑se que, nessa situação, as condições suplementares do artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva 2008/115 devem estar reunidas.

( 27 ) Acórdão El Dridi (EU:C:2011:268, n.o 47).

( 28 ) Acórdãos Simmenthal (106/77, EU:C:1978:49, n.o 21); e Solred (C‑347/96, EU:C:1998:87, n.o 29).

( 29 ) V., no mesmo sentido, acórdão El Dridi (EU:C:2011:268, n.o 39).

( 30 ) Nos termos deste número, «[s]e houver risco de fuga ou se tiver sido indeferido um pedido de permanência regular por ser manifestamente infundado ou fraudulento, ou se a pessoa em causa constituir um risco para a ordem ou segurança pública ou para a segurança nacional, os Estados‑Membros podem não conceder um prazo para a partida voluntária ou podem conceder um prazo inferior a sete dias».

( 31 ) V. acórdão Sagor (C‑430/11, EU:C:2012:777, n.o 41); e despacho Mbaye (C‑522/11, EU:C:2013:190, n.o 31).

( 32 ) V. TEDH, acórdão A. e o. c. Reino Unido [GC], n.o 3455/05, § 164, Recueil des arrêts et décisions 2009‑II, e os comentários relativos ao princípio diretor n.o 6, n.o 1, do documento CM(2005) 40 final, já referido.

( 33 ) V. TEDH, acórdão Auad c. Bulgária de 11 de outubro de 2011, n.o 46390/10, § 132. V., igualmente, TEDH, acórdão Raza c. Bulgária de 11 de fevereiro de 2010, n.o 31465/08, § 73, em que o TEDH constatou igualmente uma violação do direito à liberdade e especificou: «It is true that the Bulgarian authorities could not compel the issuing of such document, but there is no indication that they pursued the matter vigorously or endeavoured entering into negotiations with the Pakistani authorities with a view to expediting its delivery» (disponível unicamente em língua inglesa).

( 34 ) O sublinhado é meu.

( 35 ) Saliento, no entanto, que a Comissão Europeia, nas suas observações, parece considerar que B. Mahdi pode ser detido durante um período total de 18 meses.

( 36 ) Acórdão Ratti (148/78, EU:C:1979:110, n.o 28).