Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MELCHIOR WATHELET

apresentadas em 4 de outubro de 2018 ( )

Processo C‑493/17

Heinrich Weiss,

Jürgen Heraeus,

Patrick Adenauer,

Bernd Lucke,

Hans‑Olaf Henkel,

Joachim Starbatty,

Bernd Kölmel,

Ulrike Trebesius,

Peter Gauweiler,

Johann Heinrich von Stein,

Gunnar Heinsohn,

Otto Michels,

Reinhold von Eben‑Worlée,

Michael Göde,

Dagmar Metzger,

Karl‑Heinz Hauptmann,

Stefan Städter,

Markus C. Kerber

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal, Alemanha)]

«Reenvio prejudicial – Política económica e monetária – Decisão (UE) 2015/774 do Banco Central Europeu (BCE) – Programa de compra de ativos do setor público em mercados secundários – Validade – Artigo 119.° e 127.° TFUE – Atribuições do BCE e do Sistema Europeu de Bancos Centrais – Manutenção da estabilidade dos preços – Proporcionalidade – Artigo 123.° TFUE – Proibição do financiamento monetário dos Estados‑Membros da área do euro»





Índice





I. Introdução

II. Quadro jurídico

A. Tratado FUE

B. Protocolo relativo ao SEBC e ao BCE

C. Decisão 2015/774

1. Texto consolidado da Decisão 2015/774

2. Considerandos da Decisão 2015/774 e das decisões que a alteraram

a) Considerandos da Decisão 2015/774

b) Considerandos da Decisão 2015/2101

c) Considerandos da Decisão 2015/2464

d) Considerandos da Decisão 2016/702

e) Considerandos da Decisão 2017/100

III. Factos dos litígios no processo principal

A. Principais características do PSPP

B. Processos principais e decisão de reenvio

IV. Pedido de decisão prejudicial e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

V. Análise

A. Observação preliminar sobre a versão pertinente da Decisão 2015/774

B. Quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial

C. Quanto às primeira e segunda questões prejudiciais

1. Quadro analítico definido no Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C62/14, EU:C:2015:400)

2. Quanto à aplicação dos princípios ao PSPP

a) Quanto à falta de certeza dos operadores

1) Quanto à adequação das garantias previstas pela Decisão 2015/774 [primeira questão prejudicial, inclusive alíneas a) e b)]

2) Quanto à falta de incidência da conservação das obrigações até ao seu vencimento e à compra de obrigações de rendimento negativo [primeira questão prejudicial, alíneas c) e d)]

i) Quanto à conservação das obrigações até ao seu vencimento

ii) Quanto à compra de obrigações com rendimento negativo

3) Quanto à falta de incidência da alegada determinabilidade dos títulos que serão adquiridos sobre a validade da Decisão 2015/774 [primeira questão prejudicial, alínea a), e segunda questão prejudicial]

b) Quanto ao incentivo à condução de uma política orçamental sólida

3. Conclusão quanto às primeira e segunda questões

D. Quanto às terceira e quarta questões

1. Quadro analítico definido nos Acórdãos de 27 de novembro de 2012, Pringle (C370/12, EU:C:2012:756), e de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C62/14, EU:C:2015:400)

a) Quanto à definição da política monetária

b) Quanto ao princípio da proporcionalidade e ao alcance da respetiva fiscalização jurisdicional

2. Quanto à aplicação dos princípios do PSPP

a) Quanto ao respeito do mandato do BCE

1) Quanto ao objetivo e aos instrumentos utilizados pelo PSPP

2) Quanto aos efeitos indiretos do PSPP

i) Reflexões teóricas sobre as relações entre a política monetária e a política económica e o alcance da fiscalização jurisdicional

ii) Quanto às garantias do PSPP que limitam as suas incidências em termos de política económica

b) Quanto à proporcionalidade do PSPP

1) Quanto à aptidão do PSPP para atingir os objetivos do SEBC e à sua necessidade

2) Quanto à proporcionalidade stricto sensu do PSPP

3. Conclusão quanto às terceira e quarta questões

VI. Conclusão





I. Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto a validade da Decisão (UE) 2015/774 do Banco Central Europeu, de 4 de março de 2015, relativa a um programa de compra de ativos do setor público em mercados secundários ( ), conforme alterada pela Decisão (UE) 2015/2101 do Banco Central Europeu, de 5 de novembro de 2015 ( ), e pela Decisão (UE) 2016/702 do Banco Central Europeu, de 18 de abril de 2016 ( ) (a seguir «Decisão 2015/774»), e a interpretação do artigo 4.°, n.° 2, TUE, dos artigos 119.°, 123.°, 125.° e 127.° TFUE e dos artigos 17.° e 24.° do Protocolo n.° 4 relativo aos Estatutos do Sistema Europeu de Bancos Centrais e do Banco Central Europeu ( ) (a seguir «Protocolo relativo ao SEBC e ao BCE»).

2. Este pedido foi apresentado pelo Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal, Alemanha) no âmbito de vários recursos de fiscalização da constitucionalidade a respeito da aplicabilidade, na República Federal da Alemanha, de diversas decisões do Banco Central Europeu (BCE), da participação do Deutsche Bundesbank (Banco Federal da Alemanha, Alemanha) na execução dessas decisões ou da sua alegada inércia face a essas decisões e da alegada inércia do Bundesregierung (Governo federal, Alemanha) e do Deutscher Bundestag (Câmara Baixa do Parlamento Federal, Alemanha) face a essa participação e às mesmas decisões.

3. O Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400) surge, inevitavelmente, nas entrelinhas deste novo processo. Com efeito, por um lado, o pedido de decisão prejudicial é novamente apresentado ao Tribunal de Justiça pelo Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal), no âmbito de um processo em que se visa determinar que um ato do BCE é manifestamente ultra vires e contrário à identidade constitucional alemã. Por outro lado, os atos em causa no presente processo e no processo que deu origem ao Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400), são ambos relativos a programas do BCE ditos «não convencionais» que não seriam abrangidos pela política monetária e violariam a proibição do financiamento monetário prevista no artigo 123.° TFUE.

4. Todavia, o Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400) tem por objeto um comunicado de imprensa do BCE que dava conta de uma decisão de autorização de um programa de compra de títulos de dívida pública emitidos pelos Estados‑Membros da área do euro, denominado «Outright Monetary Transactions» (operações monetárias definitivas, a seguir «OMT») que não tinha sido – e, até à data, nunca foi – aplicado. Em contrapartida, o programa de compra de ativos do setor público em mercados secundários («public sector asset purchase programme», a seguir «PSPP»), em causa no presente processo, não só foi formalmente adotado, como é aplicado há mais de três anos. Além disso, o OMT e o PSPP apresentam diferenças objetivas tanto a nível do objetivo anunciado e das modalidades técnicas previstas como dos montantes em causa.

II. Quadro jurídico

A. Tratado FUE

5. As disposições pertinentes estão incluídas, no essencial, no título VIII da terceira parte do Tratado FUE, intitulado «A política económica e monetária». Assim, nos termos do artigo 119.° TFUE:

«1. Para alcançar os fins enunciados no artigo 3.° do Tratado da União Europeia, a ação dos Estados‑Membros e da União implica, nos termos do disposto nos Tratados, a adoção de uma política económica baseada na estreita coordenação das políticas económicas dos Estados‑Membros, no mercado interno e na definição de objetivos comuns, e conduzida de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência.

2. Paralelamente, nos termos e segundo os procedimentos previstos nos Tratados, essa ação implica uma moeda única, o euro, e a definição e condução de uma política monetária e de uma política cambial únicas, cujo objetivo primordial é a manutenção da estabilidade dos preços e, sem prejuízo desse objetivo, o apoio às políticas económicas gerais na União, de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência.

3. Essa ação dos Estados‑Membros e da União implica a observância dos seguintes princípios orientadores: preços estáveis, finanças públicas e condições monetárias sólidas e balança de pagamentos sustentável.»

6. O artigo 123.°, n.° 1, TFUE prevê, por sua vez, a proibição do financiamento monetário dos Estados‑Membros nestes termos:

«1. É proibida a concessão de créditos sob a forma de descobertos ou sob qualquer outra forma pelo Banco Central Europeu ou pelos bancos centrais nacionais dos Estados‑Membros, adiante designados por “bancos centrais nacionais”, em benefício de instituições, órgãos ou organismos da União, governos centrais, autoridades regionais, locais, ou outras autoridades públicas, outros organismos do setor público ou empresas públicas dos Estados‑Membros, bem como a compra direta de títulos de dívida a essas entidades, pelo Banco Central Europeu ou pelos bancos centrais nacionais.»

7. O artigo 127.° TFUE fixa os objetivos e as atribuições fundamentais do BCE nos seguintes termos:

«1. O objetivo primordial do Sistema Europeu de Bancos Centrais, adiante designado “SEBC”, é a manutenção da estabilidade dos preços. Sem prejuízo do objetivo da estabilidade dos preços, o SEBC apoiará as políticas económicas gerais na União tendo em vista contribuir para a realização dos objetivos da União tal como se encontram definidos no artigo 3.° do Tratado da União Europeia. O SEBC atuará de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência, incentivando a repartição eficaz dos recursos e observando os princípios definidos no artigo 119.°

2. As atribuições fundamentais cometidas ao SEBC são:

– a definição e execução da política monetária da União,

– a realização de operações cambiais compatíveis com o disposto no artigo 219.°,

– a detenção e gestão das reservas cambiais oficiais dos Estados‑Membros,

– a promoção do bom funcionamento dos sistemas de pagamentos.

[…]»

B. Protocolo relativo ao SEBC e ao BCE

8. O Protocolo relativo ao SEBC e ao BCE enumera os instrumentos de política monetária de que dispõe o BCE. Fazem parte destes instrumentos as operações de open market e de crédito. Estas operações estão previstas no artigo 18.°‑1 do Protocolo relativo ao SEBC e ao BCE nos seguintes termos:

«18.°‑1. A fim de alcançarem os objetivos e de desempenharem as atribuições do SEBC, o BCE e os bancos centrais nacionais podem:

– intervir nos mercados financeiros, quer comprando e vendendo firme (à vista e a prazo) ou ao abrigo de acordos de recompra, quer emprestando ou tomando de empréstimo ativos e instrumentos negociáveis, denominados em euros ou outras moedas, bem como metais preciosos;

– efetuar operações de crédito com instituições de crédito ou com outros intervenientes no mercado, sendo os empréstimos adequadamente garantidos.»

C. Decisão 2015/774

1. Texto consolidado da Decisão 2015/774

9. A decisão do BCE no cerne das questões prejudiciais apresentadas pelo Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) é a Decisão 2015/774. Desde a sua adoção, em 4 de março de 2015, esta decisão foi alterada pelas Decisões 2015/2101, 2015/2464, 2016/702 e 2017/100.

10. O artigo 1.° da Decisão 2015/774, intitulado «Estabelecimento e âmbito do PSPP», dispõe:

«O Eurosistema estabelece pelo presente o PSPP, um programa ao abrigo do qual os bancos centrais do Eurosistema comprarão em determinadas condições a contrapartes elegíveis, conforme definidas no artigo 7.°, títulos de dívida transacionáveis elegíveis, em mercados secundários, conforme definidos no artigo 3.°»

11. O artigo 3.° da Decisão 2015/774, intitulado «Critérios de elegibilidade dos títulos de dívida transacionáveis», prevê:

«1. Os instrumentos de dívida transacionáveis denominados em euros emitidos pelas administrações centrais, regionais ou locais de um Estado‑Membro cuja moeda seja o euro, por agências reconhecidas situadas na área do euro, por organizações internacionais situadas na área do euro e por bancos multilaterais de desenvolvimento situados na área do euro serão elegíveis para compra pelos bancos centrais do Eurosistema ao abrigo do PSPP, nas condições estabelecidas no artigo 3.° Em circunstâncias excecionais, se não se conseguir atingir o montante previsto para as compras, o Conselho do BCE poderá decidir comprar instrumentos de dívida transacionáveis emitidos por outras entidades situadas na área do euro [...]

2. Para poderem ser elegíveis para compra ao abrigo do PSPP, os instrumentos de dívida transacionáveis devem obedecer às mesmas condições de elegibilidade que as aplicáveis aos ativos transacionáveis em operações de crédito do Eurosistema previstas na parte 4 da Orientação (UE) n.° 2015/510 do Banco Central Europeu (BCE/2014/60), nas seguintes condições:

a) o emitente ou o garante dos instrumentos de dívida transacionáveis têm uma avaliação de qualidade de crédito mínima de nível 3 da escala de notação de crédito harmonizada do Eurosistema [...]

[...]

d) caso a avaliação de crédito atribuída por uma [Instituição Externa de Avaliação de Crédito] aceite ao emitente, ao garante ou à emissão não corresponda a uma avaliação de crédito mínima de nível 3 da escala de notação de crédito harmonizada do Eurosistema, os instrumentos de dívida transacionáveis apenas serão elegíveis se tiverem sido emitidos ou totalmente garantidos por administrações centrais de Estados‑Membros da área do euro sujeitos a um programa de assistência financeira, e a respeito dos quais o Conselho do BCE tenha suspendido a aplicação dos limites mínimos de avaliação de crédito do Eurosistema, ao abrigo do artigo 8.° da Orientação BCE/2014/31;

e) se estiver em curso uma avaliação de um programa de assistência financeira, a elegibilidade para efeitos do PSPP fica suspensa, e só será retomada em caso de resultado positivo da avaliação.

3. Para serem elegíveis ao abrigo do PSPP, os instrumentos de dívida, na aceção dos n.os 1 e 2 acima, devem ter, no momento da sua compra pelo banco central do Eurosistema em causa, um prazo de vencimento residual mínimo de um ano e máximo de 30 anos. [...]

[...]

5. São permitidas compras de instrumentos de dívida negociáveis nominais de rendimento até ao vencimento (yield to maturity) (ou rendimento mínimo esperado/yield to worst) negativo, que seja igual ou superior à taxa de juro aplicável à facilidade permanente de depósito. São permitidas, na medida do necessário, as compras de instrumentos de dívida negociáveis nominais de rendimento até ao vencimento (ou rendimento mínimo esperado) negativo, que seja inferior à taxa de juro aplicável à facilidade permanente de depósito.»

12. O artigo 4.°, n.° 1, da Decisão 2015/774, intitulado «Restrições à realização de compras», dispõe:

«Para permitir a formação de um preço de mercado para os títulos de dívida elegíveis, não são permitidas, durante um período a determinar pelo Conselho do BCE (black‑out period) compras de títulos novos ou de emissão contínua (tapped) e de instrumentos de dívida transacionáveis com prazo residual de vencimento próximas no tempo (antes ou depois) do prazo de vencimento de instrumentos de dívida transacionáveis a emitir. Em relação a emissões sindicadas, o período acima referido deve ser respeitado na base dos melhores esforços antes da emissão.»

13. O artigo 5.°, n.os 1 e 2, da Decisão 2015/774, intitulado «Limites das operações de compra», tem a seguinte redação:

«1. Com sujeição ao disposto no artigo 3.°, as compras de instrumentos de dívida transacionáveis que preencham os critérios do citado artigo efetuadas no âmbito do PSPP ficam sujeitas a um limite de ações por emissão com o mesmo número internacional de identificação de títulos [(International Securities Identification Number)], após a consolidação das posições em todas as carteiras dos bancos centrais do Eurosistema. O limite de ações por emissão com o mesmo ISIN é o seguinte:

a) 50% no que se refere a instrumentos de dívida transacionáveis emitidos por organizações internacionais e bancos multilaterais de desenvolvimento elegíveis;

b) 33% por emissão com o mesmo ISIN em relação a outros títulos de divida transacionáveis elegíveis, [...]

2. Todos os instrumentos de dívida transacionáveis elegíveis para compra ao abrigo do PSPP, e com os prazos de vencimento residuais indicados no artigo 3.°, ficam sujeitos a um limite agregado, após a consolidação das posições em todas as carteiras dos bancos centrais do Eurosistema, de:

a) 50% do saldo vivo dos instrumentos de dívida de um emitente que seja uma organização internacional ou um banco multilateral de desenvolvimento elegível; ou

b) 33% do saldo vivo dos instrumentos de dívida de outro emitente que não seja uma organização internacional ou um banco multilateral de desenvolvimento elegível.»

14. O artigo 6.° da Decisão 2015/774, intitulado «Repartição das carteiras», especifica:

«1. Do valor contabilístico das compras de instrumentos de dívida transacionáveis elegíveis ao abrigo do PSPP, 10% devem corresponder a instrumentos de dívida emitidos por organizações internacionais e bancos multilaterais de desenvolvimento elegíveis, e 90% a instrumentos de dívida emitidos por administrações centrais, regionais ou locais e agências reconhecidas elegíveis [...]. Esta repartição de compras fica sujeita a revisão pelo Conselho do BCE. A compra de instrumentos de dívida emitidos por organizações internacionais, bancos multilaterais de desenvolvimento e administrações regionais e locais elegíveis apenas pode ser efetuada pelos BCN.

2. A parcela do valor contabilístico das compras de instrumentos de dívida elegíveis ao abrigo do PSPP correspondente aos BCN é de 90%, competindo ao BCE a compra dos restantes 10%. A distribuição das compras pelas diferentes jurisdições será efetuada de acordo com a tabela de repartição do capital do BCE a que se refere o artigo 29.° dos Estatutos do Banco Central Europeu.

3. Os bancos centrais do Eurosistema aplicarão o princípio da especialização para a atribuição das compras de títulos de dívida transacionáveis ao abrigo do PSPP. O Conselho do BCE permitirá desvios ocasionais a este princípio se razões objetivas impedirem a sua concretização, ou se tais desvios forem aconselháveis para tornar possível alcançar os objetivos genéricos de política monetária do PSPP. Cada BCN comprará, em especial, os títulos de dívida elegíveis de emitentes da sua própria jurisdição. Todos os BCN podem comprar títulos de dívida elegíveis emitidos por organizações internacionais e bancos multilaterais de desenvolvimento. O BCE comprará títulos de dívida emitidos por administrações centrais e agências reconhecidas de todas as jurisdições.»

15. Nos termos do artigo 8.° da Decisão 2015/774, intitulado «Transparência»:

«1. O Eurosistema publicará semanalmente, no comentário da sua situação financeira semanal, o valor contabilístico agregado dos títulos de dívida detidos ao abrigo do PSPP.

2. O Eurosistema publicará mensalmente o prazo de vencimento residual médio ponderado das posições detidas ao abrigo do PSPP, desagregados por residência do emitente, tratando as organizações internacionais e os bancos multilaterais de desenvolvimento em separado dos outros emitentes.

3. O valor contabilístico dos títulos de dívida detidos ao abrigo do PSPP será publicado semanalmente no sítio web do BCE, na secção dedicada às operações de mercado aberto.»

2. Considerandos da Decisão 2015/774 e das decisões que a alteraram

a) Considerandos da Decisão 2015/774

16. Os considerandos 2, 3 e 4 da Decisão 2015/774 têm a seguinte redação:

«(2) Em 4 de setembro de 2014, o Conselho do BCE decidiu dar início a um terceiro programa de compra de obrigações com ativos subjacentes (covered bonds) (a seguir "CBPP3") e a um programa de compra de instrumentos de dívida titularizados (a seguir “ABSPP”). Juntamente com as operações de refinanciamento de prazo alargado direcionadas introduzidas em setembro de 2014, estes programas de compra de ativos visam promover ainda mais a transmissão da política monetária, facilitar a disponibilização de crédito à economia da área do euro, melhorar as condições de acesso ao crédito das famílias e empresas e, ainda, contribuir para a retoma das taxas de inflação para níveis perto dos 2%, em linha com o objetivo primordial do BCE de manutenção da estabilidade de preços.

(3) Em 22 de janeiro de 2015, o Conselho do BCE decidiu que as compras de ativos deveriam ser alargadas de modo a incluir um programa de compra de ativos do setor público em mercados secundários (a seguir “PSPP”). Ao abrigo do PSPP, os BCN, na proporção das respetivas participações na tabela de repartição de capital do BCE, e o BCE, podem comprar em firme, a contrapartes elegíveis e em mercados secundários, títulos de dívida transacionáveis. Esta decisão foi tomada no âmbito da política monetária única devido a vários fatores que aumentaram substancialmente o risco de descida dos preços a médio prazo, colocando assim em causa a prossecução do objetivo primordial do BCE de manutenção da estabilidade de preços. Nesses fatores incluem‑se um estímulo monetário menor do que o esperado resultante das medidas de política monetária adotadas, uma tendência para a descida para mínimos históricos da inflação corrente e prevista na área do euro – tanto da inflação de base (headline) como da inflação sem levar em conta a variação dos preços mais voláteis (core), tais como os da energia e bens alimentares não transformados – e ainda os possíveis efeitos secundários de uma significativa descida dos preços do petróleo nos salários e na formação de preços.

(4) O PSPP representa uma medida equilibrada para atenuar os riscos implícitos na previsão da evolução dos preços, uma vez que irá facilitar ainda mais as condições monetárias e financeiras, incluindo as que importam para o acesso ao crédito por parte das sociedades não financeiras e das famílias da área do euro, apoiando desse modo o consumo agregado e a despesas de investimento na área do euro e, em última instância, contribuindo para a retoma, a médio prazo, das taxas de inflação para níveis inferiores mas próximos de 2%. Numa conjuntura em que as taxas diretoras do BCE se encontram no seu patamar mais baixo, e que se considera que, embora os programas de compra focados nos ativos do setor privado tenham tido um alcance expressivo, este foi insuficiente para eliminar os riscos de descida que ameaça a estabilidade de preços, torna‑se necessário acrescentar às medidas de política monetária do Eurosistema o PSPP, como instrumento capaz de potenciar significativamente a sua transmissão à economia real. Graças ao seu efeito estabilizador de carteiras, o considerável volume de compras do PSPP irá contribuir para se alcançar o objetivo de política monetária que lhe preside, que é o de induzir os intermediários financeiros a aumentarem a cedência de liquidez ao mercado interbancário, e de crédito à economia da área do euro.»

b) Considerandos da Decisão 2015/2101

17. Os considerandos 2 e 3 da Decisão 2015/2101 têm a seguinte redação:

«(2) Em 3 de setembro de 2015 o Conselho do BCE decidiu, em princípio, aumentar o limite de compras de ações por cada emissão com o mesmo ISIN de 25% para 33%, na condição de se proceder à verificação, caso a caso, de que uma participação de 33% por ISIN não faz com que bancos centrais do Eurosistema alcancem uma minoria de bloqueio em restruturações de dívida ordeiras.

(3) O previsto aumento do limite de compras de ações por emissão, no contexto do PSPP, visa promover a boa e cabal execução do programa e, simultaneamente, permitir o bom funcionamento dos mercados dos instrumentos de dívida transacionáveis elegíveis e prevenir a obstrução de restruturações de dívida ordeiras.»

c) Considerandos da Decisão 2015/2464

18. Os considerandos 2 a 5 da Decisão 2015/2464 enunciam:

«(2) Em 3 de dezembro de 2015 o Conselho do BCE decidiu, em linha com o seu mandato para garantir a estabilidade de preços, rever certos elementos conceptuais do PSPP para garantir um ajustamento sustentado da inflação até esta atingir níveis inferiores, mas próximos, dos 2% a médio prazo. Estas revisões são compatíveis com o mandato do Conselho do BCE em matéria de política monetária, e refletem devidamente considerações que se prendem com a gestão do risco.

(3) Assim sendo, e para atingir os objetivos do PSPP, o Conselho do BCE decidiu alargar o horizonte inicial das compras a efetuar ao abrigo do referido programa até ao final de março de 2017, ou mesmo para além dessa data, se necessário, e em qualquer caso até o Conselho do BCE observar um ajustamento sustentado da inflação compatível com o seu objetivo de atingir a médio prazo uma taxa de inflação inferior, mas próxima, dos 2%. Consequentemente, o Conselho do BCE decidiu também alargar o horizonte inicial das compras a efetuar ao abrigo do CBPP3 e do ABSPP.

(4) O Conselho do BCE decidiu ainda que, para aumentar a flexibilidade do PSPP e, por essa via, apoiar a continuação das compras, sem sobressaltos, pelo menos até à data esperada para o seu termo, os títulos de dívida denominados em euros emitidos por administrações regionais e locais localizadas na área do euro serão elegíveis para as compras regulares ao abrigo do PSPP pelos bancos centrais nacionais da jurisdição em que a entidade emitente esteja localizada.

(5) O Conselho do BCE decidiu igualmente reinvestir, pelo tempo que for necessário, os pagamentos de capital dos títulos de dívida adquiridos ao abrigo do APP à medida que os títulos subjacentes atinjam a maturidade, contribuindo desse modo para a criação de condições favoráveis de liquidez e para uma adequada atuação no domínio da política monetária.»

d) Considerandos da Decisão 2016/702

19. Os considerandos 2 a 5 da Decisão 2016/702 referem:

«(2) A prossecução do mandato de manutenção da estabilidade dos preços conferido ao Conselho do BCE leva a que se modifiquem determinados aspetos do PSPP para garantia de um crescimento sustentado da taxa de inflação até um nível inferior, mas próximo, dos 2% a médio prazo. Estas alterações são compatíveis com o mandato do Conselho do BCE em matéria de política monetária e levam em devida conta aspetos ligados à gestão de riscos.

(3) Mais concretamente, para serem alcançados os objetivos visados com o PSPP, o montante da liquidez a disponibilizar ao mercado por meio das compras mensais combinadas ao abrigo do APP deveria ser aumentado para 80 mil milhões de euros.

(4) Alem disso, no que toca aos instrumentos de dívida transacionáveis emitidos por organizações internacionais e bancos multilaterais de desenvolvimento, os limites aplicáveis aos emitentes e às emissões também deveriam ser aumentados. O novo limite foi determinado de modo a garantir que as compras previstas continuem a ser proporcionais aos objetivos do PSPP, considerando igualmente que o risco de este programa impedir renegociações de dívida ordeiras é limitado.

(5) A repartição das compras entre instrumentos de dívida transacionáveis elegíveis emitidos por organizações internacionais e bancos multilaterais de desenvolvimento e outros instrumentos de dívida transacionáveis elegíveis para o PSPP deverá ser alterada a partir de abril de 2016, não só para serem alcançados os objetivos do PSPP, mas também para garantir o bom funcionamento do programa ao longo da sua duração, mesmo com o volume de compras aumentado.»

e) Considerandos da Decisão 2017/100

20. Os considerandos 3 a 6 da Decisão 2017/100 têm a seguinte redação:

«(3) Em 8 de dezembro de 2016, o Conselho do BCE decidiu, de acordo com o seu mandato de garantir a estabilidade de preços, ajustar alguns parâmetros do APP, para efeitos da prossecução dos objetivos deste programa. Os ajustamentos estão em conformidade com o mandato do Conselho do BCE em matéria de política monetária, satisfazem plenamente as obrigações cometidas pelo Tratado aos bancos centrais do Eurosistema e refletem devidamente considerações de gestão do risco.

(4) Mais especificamente, o horizonte inicial das compras a efetuar ao abrigo do APP deverá ser prorrogado até ao fim de dezembro de 2017, ou mesmo para além dessa data, se necessário, e, em qualquer caso, até que o Conselho do BCE considere que se verifica um ajustamento sustentado da trajetória da inflação que seja compatível com o seu objetivo de alcançar uma taxa inflação de nível inferior, mas próximo de 2% no médio prazo.

(5) O montante da liquidez fornecida ao mercado pelas compras combinadas ao abrigo do APP deve continuar a totalizar 80 mil milhões de EUR até ao fim de março de 2017. A partir de abril de 2017, as compras combinadas ao abrigo do APP devem prosseguir ao ritmo de 60 mil milhões de EUR até ao fim de dezembro de 2017, ou mesmo para além dessa data, se necessário, e, em qualquer caso, até que o Conselho do BCE considere que se verifica um ajustamento sustentado da trajetória da inflação compatível com o seu objetivo em matéria de inflação. Se, entretanto, as perspetivas se apresentarem menos favoráveis, ou as condições financeiras se tornarem incompatíveis com maiores progressos no sentido de um ajustamento sustentado da trajetória da inflação, o Conselho do BCE pretende ampliar o programa em termos de dimensão e/ou de duração.

(6) Para assegurar a realização regular contínua das compras ao abrigo do APP durante o horizonte temporal previsto, o intervalo de prazos de vencimento do PSPP deve ser alargado mediante a redução do prazo de vencimento residual mínimo dos títulos elegíveis de dois anos para um ano. Além disso, devem ser permitidas, na medida do necessário, as aquisições ao abrigo do APP de títulos com um rendimento até ao vencimento inferior à taxa de juro da facilidade de depósito do BCE.»

III. Factos dos litígios no processo principal

A. Principais características do PSPP

21. A Decisão 2015/774, sobre a qual incidem as questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, constitui a formalização jurídica do PSPP. Este último constitui um dos quatro subprogramas do programa de compra de ativos alargado («Expanded Asset Purchase Programme», a seguir «APP») anunciado pelo BCE em 22 de janeiro de 2015.

22. O APP prevê, portanto, ao lado dos subprogramas existentes para a compra de obrigações do setor privado ( ), a compra de obrigações do setor público em mercados secundários. Este tipo de programa é geralmente qualificado de «flexibilização quantitativa» («quantitative easing») devido ao aumento do volume de moeda do banco central que as compras de obrigações em grande quantidade suscitam. Este programa foi decidido pelo BCE, em janeiro de 2015, em resposta à forte pressão descendente sobre a inflação na área do euro.

23. As principais características do PSPP, tais como previstas na versão atualmente em vigor da decisão 2015/774, podem ser resumidas da seguinte forma:

– As obrigações elegíveis para compra ao abrigo do PSPP são os instrumentos de dívida transacionáveis denominados em euros emitidos pela administração central, regional ou local de um Estado‑Membro cuja moeda seja o euro, por agências reconhecidas situadas na área do euro, por organizações internacionais e por bancos multilaterais de desenvolvimento situados na área do euro ( ). As obrigações elegíveis devem ter um prazo de vencimento residual mínimo de um ano e máximo de trinta anos no momento da compra nos mercados secundários ( ).

– Existe para cada obrigação um limite de compra fixado, em princípio, em 33% por emissão desde que o Eurosistema não possa obter assim uma minoria de bloqueio decisiva no âmbito de procedimentos de reestruturação da dívida que envolvem «cláusulas de ação coletiva». Além disso, o Eurosistema não pode, em caso algum, deter mais de 33% dos títulos de dívida em circulação de um emitente ( ).

– Os emitentes (ou garantes) dos instrumentos de dívida transacionáveis devem ter, no mínimo, uma notação correspondente ao nível 3 de qualidade de crédito na escala de notação harmonizada do Eurosistema para que esses títulos sejam elegíveis ao abrigo do PSPP ( ).

– As compras dos instrumentos ao abrigo do PSPP são realizadas em função de determinadas tabelas de repartição estabelecidas na decisão do PSPP. Em primeiro lugar, as compras são constituídas por 10% de obrigações emitidas por organizações internacionais ou bancos multilaterais de desenvolvimento e por 90% de obrigações emitidas por administrações centrais, regionais ou locais dos Estados‑Membros e agências reconhecidas. A parcela do valor contabilístico das compras de obrigações elegíveis ao abrigo do PSPP correspondente aos bancos centrais nacionais ascende a 90% (repartidos pelos Estados‑Membros da área do euro com base na tabela de repartição para a subscrição do capital do BCE), competindo ao BCE a compra dos restantes 10%. Para além das obrigações internacionais, cada banco central nacional apenas compra obrigações provenientes de emitentes da sua própria jurisdição ( ).

– Os riscos e as perdas são partilhados entre os bancos centrais nacionais à razão de 20% das compras totais (constituídas por 10% das compras do próprio BCE e por 10% das compras de obrigações de organizações internacionais adquiridas pelos bancos centrais nacionais), enquanto nenhuma partilha de riscos e de perdas está prevista para os 80% de compras restantes, cada banco central nacional suportando os seus próprios riscos ( ).

– Por último, várias garantias, como um período de bloqueio mínimo (também designado por «período de embargo» ou «blackout period») são especificadas nas Orientações (não públicas), de 4 de março de 2015, relativas a um programa de compra de ativos do setor público em mercados secundários (BCE/2015/NP3) (a seguir «Orientações PSPP»).

B. Processos principais e decisão de reenvio

24. Vários grupos de particulares interpuseram no órgão jurisdicional de reenvio diferentes recursos de fiscalização da constitucionalidade a respeito de várias decisões do BCE relativas ao APP, da participação do Deutsche Bundesbank (Banco Federal da Alemanha) na execução destas decisões ou da sua alegada inércia face às referidas decisões e da alegada inércia do Governo Federal e da Câmara Baixa do Parlamento Federal face a essa participação e às mesmas decisões.

25. Segundo os recorrentes no processo principal, o PSPP viola a proibição do financiamento monetário dos Estados‑Membros previsto no artigo 123.° TFUE e o princípio da atribuição de competências previsto no artigo 5.°, n.° 1, TUE, lido em conjugação com os artigos 119.° e 127.° TFUE. As decisões relativas ao PSPP violam, ademais, o princípio da democracia consagrado na Grundgesetz (Lei Fundamental alemã) e põem em causa, assim, a identidade constitucional alemã.

26. O órgão jurisdicional de reenvio salienta que, caso a Decisão 2015/774 viole o artigo 123.° TFUE ou exceda o mandato do BCE, deverá declarar um excesso manifesto e estruturalmente significativo das competências do BCE e, consequentemente, dar provimento aos recursos no processo principal. Isto também é válido caso o regime de repartição das perdas que resulta da Decisão 2015/774 afete o poder orçamental da Câmara Baixa do Parlamento Federal.

27. Nestas circunstâncias, o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) decidiu suspender a instância e questionar o Tribunal de Justiça a título prejudicial.

IV. Pedido de decisão prejudicial e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

28. Por decisão de 18 de julho de 2017, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 15 de agosto de 2017, o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) decidiu, portanto, submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) A Decisão [...] 2015/774 [...] com a redação que lhe foi dada […] pela Decisão [...] 2016/1041 […] ou a forma como é executada, viola o artigo 123.°, n.° 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia?

Há, nomeadamente, uma violação do artigo 123.°, n.° 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, quando, no quadro do [PSPP],

a) são comunicados detalhes das compras de forma a criar nos mercados a certeza de que o Eurosistema adquirirá em parte os títulos que os Estados Membros vão emitir?

b) não se dê a conhecer, nem sequer a posteriori, qualquer detalhe sobre o respeito de prazos mínimos entre a emissão de um título no mercado primário e a sua compra nos mercados secundários de tal modo que, neste aspeto, não é possível qualquer fiscalização jurisdicional?

c) a totalidade dos títulos adquiridos não é revendida mas conservada até ao seu vencimento, sendo desta forma retirada do mercado?

d) o Eurosistema adquire títulos de dívida transacionáveis nominais de rendimento negativo no vencimento?

2) A decisão referida na primeira questão viola o artigo 123.° TFUE, se a continuação da sua execução, devido a modificações na situação nos mercados financeiros, nomeadamente devido à escassez de títulos de dívida suscetíveis de serem adquiridos, implicar a contínua flexibilização das normas inicialmente aplicáveis às compras e os limites estabelecidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça aos programas de compra de ativos como o previsto no PSPP ficarem privados de efeito?

3) A Decisão [...] 2015/774 [...], na sua versão atual, referida na primeira questão, viola os artigos 119.° e 127.°, n.os 1 e 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia bem como os artigos 17.° a 24.° do Protocolo relativo [ao SEBC e ao BCE], por exceder o mandato do Banco Central Europeu em matéria de política monetária, regulado nas referidas disposições, e usurpar a competência dos Estados Membros?

O Banco Central Europeu ultrapassou os limites do seu mandato nomeadamente pelo facto de:

a) A decisão referida na primeira questão, devido ao volume do PSPP, que, em 12 de maio de 2017, ascendia a 1.534,8 mil milhões de euros, ter uma influência considerável sobre as condições de refinanciamento dos Estados‑Membros?

b) A decisão referida na primeira questão, dada a melhoria das condições de refinanciamento dos Estados‑Membros a que se faz referência na alínea a) e dos seus efeitos sobre a banca comercial, não só ter consequências indiretas em matéria de política económica, mas também os seus efeitos, objetivamente verificáveis, permitirem pensar que, além do objetivo de política monetária, o programa prossegue, pelo menos ao mesmo nível, um objetivo de política económica?

c) A decisão referida na primeira questão violar o princípio da proporcionalidade devido ao seu forte impacto em matéria de política económica?

d) A decisão referida na primeira questão, devido à ausência de fundamentação específica, durante a sua execução que dura há mais de dois anos, ser insindicável do ponto de vista da sua necessidade e proporcionalidade?

4) A decisão referida na primeira questão viola, em qualquer caso, os artigos 119.° e 127.°, n.os 1 e 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, bem como os artigos 17.° a 24.° do Protocolo relativo [ao SEBC e ao BCE], pelo facto de o seu volume e a sua execução continuada desde há mais de dois anos, assim como os efeitos de política económica que daí derivam, incitarem a uma mudança na avaliação da necessidade e da proporcionalidade do PSPP, e assim, a partir de um determinado momento, ela exceder o mandato do BCE em matéria de política monetária?

5) A repartição ilimitada de riscos entre os bancos centrais nacionais do Eurosistema que a decisão referida na primeira questão eventualmente estabeleceu em caso de não pagamento dos títulos emitidos pelos governos centrais e por emitentes a eles equiparados, viola os artigos 123.° e 125.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e o artigo 4.°, n.° 2, do Tratado da União Europeia, se por esse facto vier a ser necessária uma recapitalização dos bancos centrais nacionais mediante recursos orçamentais?»

29. H. Weiss e o., B. Lucke e o., J. Von Stein e o., o BCE, o Deutsche Bundesbank (Banco Federal da Alemanha), os Governos alemão, grego, francês, italiano, português e finlandês e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas. Com exceção do Governo finlandês, todos se pronunciaram na audiência que se realizou em 10 de julho de 2018. P. Gauweiler apresentou também os seus argumentos nessa ocasião.

V. Análise

A. Observação preliminar sobre a versão pertinente da Decisão 2015/774

30. Com as suas questões, o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a validade da Decisão 2015/774. Na sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio especifica que se trata da Decisão 2015/774, conforme alterada pela Decisão 2015/2101, pela Decisão 2016/702 e pela Decisão (UE) 2016/1041 do BCE, de 22 de junho de 2016, relativa à elegibilidade dos instrumentos de dívida transacionáveis emitidos ou integralmente garantidos pela República Helénica e que revoga a Decisão (UE) 2015/300 (BCE/2016/18) ( ).

31. Ainda que a Decisão 2016/1041 se baseie na Decisão 2015/774, não a alterou. Em contrapartida, a Decisão 2015/774 foi alterada pela Decisão 2015/2464 e pela Decisão 2017/100. Embora o órgão jurisdicional de reenvio não faça expressamente referência a estas duas últimas decisões, considero que devem ser tidas em conta para responder às questões submetidas.

32. Com efeito, na sua primeira questão, o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) considera a Decisão 2015/774 «ou a forma como é executada». Ora, à data do pedido de decisão prejudicial, as Decisões 2015/2464 e 2017/100 já tinham sido adotadas. A sua execução baseia‑se portanto, necessariamente, nas quatro decisões que alteram o texto inicial. Além disso, na sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio interroga o Tribunal de Justiça sobre a Decisão 2015/774 «referida [na primeira questão] na sua versão atual» ou seja, em 18 de julho de 2017. Por último, a interpretação do direito da União proposta pelo órgão jurisdicional de reenvio no pedido de decisão prejudicial parece, ela própria, baseada, em certos aspetos, na última versão da Decisão 2015/774.

33. Concordo, portanto, com a opinião da Comissão que entende que se afigura mais adequado apreciar a validade da Decisão 2015/774, na versão em vigor à data do pedido de decisão prejudicial, com todas as características que eram as suas naquele momento.

B. Quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial

34. O Governo italiano sustenta, a título liminar, a inadmissibilidade de todas as questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Com exceção da quinta questão, considero, no entanto, que o pedido de decisão prejudicial é admissível.

35. Com efeito, verifico que o presente pedido de decisão prejudicial incide incontestavelmente sobre a interpretação e a aplicação do direito da União. Ora, conforme foi recordado pelo Tribunal de Justiça no Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400), isso implica que a resposta do Tribunal de Justiça terá consequências concretas para a resolução do litígio no processo principal e que o acórdão a proferir, como qualquer acórdão proferido a título prejudicial, vinculará o órgão jurisdicional de reenvio, quanto à interpretação ou à validade dos atos do BCE em causa, para a resolução do litígio no processo principal ( ).

36. Além disso, resulta igualmente da decisão de reenvio que foi submetido ao órgão jurisdicional nacional um litígio real no qual se coloca, a título incidental, a questão da validade de um ato da União. O pedido de decisão prejudicial é, portanto, legalmente admissível ( ).

37. É verdade que, embora as primeira, segunda e quarta questões digam respeito à validade da Decisão 2015/774 à luz, nomeadamente, dos artigos 119.°, 123.° e 127.° TFUE, o órgão jurisdicional manifesta mais dúvidas nestas questões sobre a sua execução do que propriamente sobre a decisão. Ora, a legalidade de um ato deve ser apreciada em função dos elementos de facto e de direito existentes na data em que foi adotado e, designadamente, não pode estar dependente de considerações retrospetivas relativas ao grau de eficácia desse ato ( ). Como o Tribunal de Justiça já teve ocasião de precisar, isto significa que, «[p]or analogia, a apreciação da validade de um ato, que compete ao Tribunal de Justiça efetuar no âmbito de um pedido de decisão prejudicial, deve normalmente basear‑se na situação que existe no momento da adoção desse ato» ( ).

38. Todavia, resulta do Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400) que, quando o BCE procede à compra de obrigações soberanas nos mercados secundários, deve rodear a sua intervenção de garantias suficientes para a conciliar com a proibição do financiamento monetário decorrente do artigo 123.°, n.° 1, TFUE ( ). Além disso, o programa que autoriza a referida compra só pode ser validamente adotado e executado desde que as medidas que comporta sejam proporcionadas aos objetivos da política monetária, nos termos dos artigos 119.°, n.° 2, e 127.°, n.° 1, TFUE ( ).

39. Ora, os elementos referidos pelo órgão jurisdicional de reenvio na sua primeira questão prejudicial dizem respeito às garantias suscetíveis de condicionar a validade da Decisão 2015/774. Nestas circunstâncias, afigura‑se‑me que podem ser tidos em conta. Além disso, também me parece ser esse o caso da segunda questão prejudicial que prevê os «limites estabelecidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça aos programas de compra de ativos como o previsto no PSPP».

40. É verdade que esta segunda questão apresenta elementos de natureza incerta, uma vez que prevê a eventual flexibilização das regras aplicáveis na hipótese de uma alteração da situação nos mercados financeiros. No entanto, corresponde a uma necessidade objetiva para a solução do litígio que o órgão jurisdicional de reenvio foi chamado a dirimir ( ), dado que se refere, em substância, às garantias que devem enquadrar o PSPP para não violar o artigo 123.° TFUE. Por conseguinte, esta questão afigura‑se‑me admissível e passível de ser tratada conjuntamente com a primeira questão prejudicial.

41. No que diz respeito à quarta questão prejudicial, esta questão tem por objeto, em substância, a ligação do PSPP à política monetária e à análise de proporcionalidade a que deve ser submetida a Decisão n.° 2015/774. Afigura‑se‑me, portanto, que é possível considerar esta decisão admissível e dar‑lhe uma resposta útil, analisando‑a conjuntamente com a terceira questão, que tem por objeto a mesma problemática.

42. Em contrapartida, sou mais circunspecto quanto à admissibilidade da quinta questão prejudicial. Com efeito, ainda que as questões relativas ao direito da União gozem de uma presunção de pertinência, esta presunção deve ser afastada «se for manifesto que a interpretação […] do direito da União solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas» ( ).

43. Tal como o BCE, os Governos grego, francês, italiano, português e finlandês e a Comissão, constato que a quinta questão prejudicial se refere a uma evolução que é incerta, e isto por duas razões. Por um lado, a hipótese de partida desta quinta questão é uma repartição ilimitada dos riscos entre os Estados‑Membros da área do euro que «a Decisão [2015/774] eventualmente estabeleceu» ( ) em caso de não pagamento dos títulos emitidos pelos governos centrais e por emitentes a eles equiparados. Ora, a referida repartição ilimitada não existe, de acordo com a legislação aplicável em vigor, no âmbito do PSPP. Pelo contrário, a vontade de limitar estritamente a repartição das perdas entre os bancos centrais é constante desde o anúncio do programa em 22 de março de 2015 ( ).

44. Por outro lado, mesmo supondo que tal repartição ilimitada seja decidida, a possibilidade de uma contradição com os artigos 123.° e 125.° do TUE e com o artigo 4.°, n.° 2, TUE, apenas se coloca, conforme o próprio órgão jurisdicional de reenvio especifica no enunciado da sua questão, «se [pela repartição ilimitada dos riscos] vier a ser necessária uma recapitalização dos bancos centrais nacionais mediante recursos orçamentais» ( ). Trata‑se, portanto, de uma simples hipótese cuja possibilidade de ser concretizada não é, até à data, de todo demonstrada. Sem dúvida, o pedido de decisão prejudicial faz referência a um aumento substancial da provisão para riscos do Deutsche Bundesbank (Banco Federal da Alemanha) durante o exercício de 2016. Todavia, o órgão jurisdicional de reenvio especifica que essa decisão foi justificada pelo facto de as decisões do Conselho do BCE para alargar o APP ao PSPP, tomadas durante o exercício de 2016, terem conduzido a riscos adicionais. Ora, é forçoso constatar que nenhuma das decisões relativas ao PSPP prevê uma partilha ilimitada dos riscos. Por conseguinte, a falta de elementos adicionais sobre as razões que levaram ao aumento da provisão para riscos do Deutsche Bundesbank (Banco Federal da Alemanha) não permite concretizar a hipótese puramente teórica de uma recapitalização dos bancos centrais nacionais em caso de grave incumprimento devido ao PSPP.

45. O problema suscitado pela quinta questão prejudicial afigura‑se, portanto, efetivamente de natureza hipotética, dado que tanto o contexto jurídico como o contexto factual, que tornariam necessária uma resposta a esta questão, não correspondem à situação atual e que a probabilidade da sua ocorrência não é demonstrada com suficiente certeza. Em todo o caso, ainda que se devesse considerar que uma partilha ilimitada dos riscos é uma situação cuja probabilidade está suficientemente demonstrada, quod non, é incontestável que esta partilha dos riscos ainda não foi concretizada numa norma do direito da União, nem mesmo anunciada. Nestas circunstâncias, como pode o Tribunal de Justiça pronunciar‑se sobre a validade de uma regra que ainda não existe?

46. Tendo em conta as considerações precedentes, considero, portanto, que esta quinta questão é, neste contexto e até à data, inadmissível.

C. Quanto às primeira e segunda questões prejudiciais

1. Quadro analítico definido no Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400)

47. As duas primeiras questões prejudiciais têm por objeto, em substância, o respeito da proibição do financiamento monetário das dívidas soberanas imposto pelo artigo 123.°, n.° 1, TFUE.

48. O Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400) forneceu, a este respeito, o quadro analítico relevante. Com efeito, apesar das diferenças que distinguem o PSPP do OMT, trata‑se de dois programas de compra de obrigações soberanas nos mercados secundários. Ora, o Tribunal de Justiça precisou no referido acórdão os limites que devem ser respeitados pelo BCE quando executa um programa de aquisição de obrigações soberanas. A grande maioria das partes que apresentaram observações no âmbito do presente processo seguem, aliás, este quadro analítico.

49. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça confirmou que o artigo 123.°, n.° 1, TFUE proíbe toda e qualquer assistência financeira do SEBC a um Estado‑Membro, sem excluir a faculdade de o primeiro readquirir obrigações soberanas nos mercados secundários ( ).

50. No entanto, o Tribunal de Justiça enquadrou esta possibilidade com dois limites:

– Em primeiro lugar, «o SEBC não pode validamente comprar obrigações soberanas nos mercados secundários em condições que dão, na prática, à sua intervenção um efeito equivalente ao da compra direta de obrigações soberanas junto das autoridades e dos organismos públicos dos Estados‑Membros» ( ). Assim aconteceria se os operadores suscetíveis de comprar obrigações soberanas no mercado primário tivessem a certeza de que o SEBC vai proceder à recompra dessas obrigações num prazo e em condições que permitem a estes operadores atuar, de facto, como intermediários do SEBC para a compra direta das referidas obrigações às autoridades e organismos públicos do Estado‑Membro em causa.

– Em segundo lugar, o programa do BCE que autoriza a compra de obrigações soberanas nos mercados secundários não deve ser suscetível de tirar aos Estados‑Membros o incentivo de conduzirem uma política orçamental sólida. «Com efeito, uma vez que resulta dos artigos 119.°, n.° 2, TFUE, 127.°, n.° 1, TFUE e 282.°, n.° 2, TFUE que, sem prejuízo do objetivo da estabilidade dos preços, o SEBC apoiará as políticas económicas gerais na União, as ações levadas a cabo pelo SEBC com base no artigo 123.° TFUE não podem ser suscetíveis de violar a eficácia dessas políticas, eliminando o incentivo aos Estados‑Membros em causa no sentido de conduzirem uma política orçamental sólida» ( ).

51. Resulta destes dois limites que, quando o BCE procede à compra de obrigações soberanas nos mercados secundários, deve rodear a sua intervenção de garantias, por um lado, suficientes para a conciliar com a proibição do financiamento monetário decorrente do artigo 123.°, n.° 1, TFUE e, por outro, destinadas a limitar os efeitos do programa do BCE no incentivo à condução de uma política orçamental sólida ( ).

2. Quanto à aplicação dos princípios ao PSPP

52. A legalidade de princípio de uma operação de compra de obrigações soberanas nos mercados secundários pelo SEBC não é discutível ( ). Encontra apoio no artigo 18.°, n.° 1, do Protocolo relativo ao SEBC e ao BCE que «permite ao SEBC, a fim de alcançar os seus objetivos e de desempenhar as suas atribuições, intervir nos mercados financeiros, nomeadamente, comprando e vendendo firme instrumentos negociáveis, de que fazem parte as obrigações soberanas, sem sujeitar essa autorização a condições particulares, sob pena de violar a própria natureza das operações de open market» ( ), bem como no Regulamento (CE) n.° 3603/93 do Conselho, de 13 de dezembro de 1993, que especifica as definições necessárias à aplicação das proibições enunciadas no artigo 104.° e no n.° 1 do artigo 104.°‑B do Tratado [atuais artigos 123.° e 125.° TFUE] ( ). Com efeito, nos termos do sétimo considerando do regulamento, a possibilidade de que haja compras de obrigações soberanas está expressamente prevista, uma vez que refere que «as aquisições efetuadas no mercado secundário não devem servir para iludir o objetivo visado [no artigo 123.° TFUE]».

53. A validade de um programa como o PSPP depende, portanto, das garantias que o rodeiam. Concretamente, há que verificar a sua aptidão, por um lado, para impedir que os operadores ativos nos mercados das obrigações soberanas possam atuar, de facto, como intermediários do SEBC para a compra direta de obrigações às autoridades e organismos públicos do Estado‑Membro em causa e, por outro, para não desviar os Estados‑Membros do incentivo à condução de uma política orçamental sólida.

a) Quanto à falta de certeza dos operadores

54. Com exceção dos recorrentes nos processos principais, os Estados‑Membros e as instituições da União que apresentaram observações consideram que o PSPP oferece garantias suficientes para impedir que a compra de obrigações soberanas nos mercados secundários tenha um efeito equivalente ao da compra direta de tais obrigações nos mercados primários. Partilho desta análise.

1) Quanto à adequação das garantias previstas pela Decisão 2015/774 [primeira questão prejudicial, inclusive alíneas a) e b)]

55. Em primeiro lugar, o facto de o Conselho do BCE ser competente para decidir sobre o alcance, o início, a continuação e a suspensão das intervenções nos mercados secundários previstas no PSPP não é insignificante. Trata‑se de um elemento que foi expressamente tido em conta pelo Tribunal de Justiça na apreciação da validade do programa OMT ( ). Ora, resulta, designadamente, das atas das reuniões de política monetária do Conselho do BCE que o PSPP é continuamente avaliado e ajustado, de modo independente, dentro do limite necessário para alcançar o objetivo anunciado ( ).

56. Em segundo lugar, o PSPP é apenas um dos quatro subprogramas do APP. Ora, a compra de obrigações soberanas nos mercados secundários por ele autorizada é subsidiária em relação aos outros três programas que dizem respeito à compra de obrigações privadas ( ). O facto de o volume das compras de obrigações soberanas autorizado ser determinado, cada mês, com base na previsibilidade das compras nos outros três subprogramas é um elemento que contribui para impedir a certeza de uma recompra das obrigações soberanas adquiridas no mercado primário.

57. Em terceiro lugar, a falta de seletividade do PSPP contribui também para garantir a imprevisibilidade das modalidades de execução concreta deste programa. Com efeito, ao contrário do OMT, o PSPP não prevê a aquisição de obrigações de forma seletiva, mas de forma representativa de todos os Estados‑Membros da área do euro. Nos termos do artigo 6.°, n.° 2, da Decisão 2015/774, as compras são distribuídas entre os Estados‑Membros com base na tabela de repartição para subscrição do capital do BCE prevista no artigo 29.° do Protocolo relativo ao SEBC e ao BCE ( ).

58. Em quarto lugar, não está em causa a questão de uma certeza de recompra por parte dos operadores ativos nos mercados primários, na medida em que o artigo 5.° da Decisão 2015/774 sujeita as compras de obrigações soberanas nos mercados secundários a dois limites – após a consolidação das posições em todas as carteiras dos bancos centrais do SEBC – que visam, por um lado, a emissão de títulos e, por outro, o emitente. Em princípio, o primeiro autoriza a detenção de 33% de obrigações de uma única emissão ( ); o segundo proíbe a detenção pelo SEBC de mais de 33% do saldo vivo das obrigações de um mesmo emitente durante todo o período do PSPP ( ). Além de serem limites máximos e não uma obrigação de comprar obrigações soberanas nestas proporções, os limites previstos no artigo 5.° da Decisão 2015/774 têm como consequência a impossibilidade para o detentor de uma obrigação de ter a certeza de que o SEBC poderá readquirir a sua obrigação ou se, pelo contrário, esta recompra é impossível devido ao facto de um dos dois limites acima indicados ter sido atingido. O controlo quotidiano destes limites efetuado pelo Comité de Gestão do Risco do SEBC é suscetível de assegurar a eficácia desta garantia ( ).

59. Em quinto lugar, a existência de um prazo mínimo entre a emissão de um título no mercado primário e a sua recompra nos mercados secundários contribui igualmente para que as condições de emissão de obrigações soberanas não sejam alteradas pela certeza de que estas obrigações serão recompradas pelo SEBC após a sua emissão ( ). Este prazo é necessário para permitir a formação de um preço de mercado. Ora, esse período de bloqueio está expressamente previsto no artigo 4.°, n.° 1, da Decisão 2015/774 e especificado no artigo 15.° das Orientações PSPP.

60. A falta de informação precisa sobre este período é uma condição sine qua non da sua eficácia. Divulgar a duração do período de bloqueio é suscetível de influenciar a previsibilidade das compras e a formação do preço. Na medida em que a conformidade das transações com o preço do mercado é controlada pelo Comité de Gestão do Risco do SEBC ( ), a informação de que o prazo mínimo entre a emissão de uma obrigação soberana no mercado primário e a sua compra nos mercados secundários é medido em dias, ao invés de semanas, afigura‑se‑me suficiente para assegurar o controlo jurisdicional da conformidade da Decisão 2015/774 com o artigo 123.° TFUE ( ). Por um lado, o Comité de Gestão do Risco do SEBC possui, mais do que um órgão jurisdicional, as competências e a perícia necessárias para avaliar a formação de um preço dentro das condições do mercado e, consequentemente, o período de bloqueio adequado com vista a garantir essa formação. Por outro lado, não se deve excluir que a divulgação exata do período de bloqueio, mesmo a posteriori, cria expectativas em relação aos operadores ativos nos mercados suscetíveis de impedir a formação de um preço de mercado.

61. Em sexto lugar, o equilíbrio entre o tipo de informações comunicadas e o grau de precisão dos elementos revelados permite assegurar a eficácia do PSPP, evitando simultaneamente que os operadores ativos nos mercados primários fiquem com a certeza de uma recompra de obrigações soberanas nos mercados secundários.

62. As principais modalidades do PSPP, tais como o volume de compra mensal, a duração prevista do APP ou ainda o critério de repartição das compras de obrigações soberanas entre os Estados‑Membros da área do euro ou a partilha dos eventuais riscos, foram comunicadas logo em 22 de janeiro de 2015 pelo Presidente do BCE ( ). Este anúncio contribui para a eficácia do APP; visa reforçar os efeitos pretendidos com as compras de obrigações dos setores privado e público instituídos por esse programa. Através deste comunicado, o BCE afirma o seu compromisso em combater as tendências deflacionistas explicando de forma credível as medidas tomadas para o efeito. Trata‑se de um meio através do qual o BCE transmite à economia real a flexibilização das condições monetárias e financeiras estabelecida pelo PSPP. Em economia, é o chamado «canal de sinalização». Permite reforçar eficazmente os efeitos pretendidos com um programa de flexibilização quantitativa ( ).

63. Contudo, como refere o BCE nas suas observações escritas, este comunicado tem efeitos apenas a nível macroeconómico. As informações dadas não permitem aos operadores suscetíveis de comprar obrigações soberanas no mercado primário terem a certeza de que o SEBC vai proceder à recompra dessas obrigações num prazo e em condições que lhes permitam atuar, de facto, como intermediários do SEBC para a compra direta das referidas obrigações às autoridades e organismos públicos do Estado‑Membro em causa. Na audiência de 10 de julho de 2018, o Diretor do Serviço Jurídico do Deutsche Bundesbank (Banco Federal da Alemanha) confirmou que se havia alguma previsibilidade devido aos anúncios do BCE – nomeadamente sobre o facto de um terço das obrigações soberanas poderem ser adquiridas no âmbito do PSPP – esta não tinha efeitos a nível microeconómico.

64. Com efeito, as modalidades do PSPP comunicadas pelo BCE são de ordem geral. O montante das aquisições mensais do programa APP é um dado indicativo que não é, assim, especificado, quer em termos de data de compra, quer em termos de maturidade. Além disso, o grau de utilização dos limites de compra, por emissão e por emitente, também não é comunicado. Por último, embora a carteira de obrigações do PSPP seja publicada semanalmente, apenas o é de forma agregada ( ), ao passo que o prazo de vencimento residual é publicado mensalmente, por residência do emitente, tendo por base o prazo médio ponderado ( ). Conforme foi explicado pelo BCE, na audiência de 10 de julho de 2018, as informações comunicadas no sítio Internet do BCE devem ser suficientes para que os operadores ativos nos mercados saibam quais são os títulos de que dispõe o SEBC, mas não a prática concreta de compra.

65. Estas diferentes garantias parecem‑me adequadas a evitar que as condições de emissão de obrigações soberanas sejam alteradas pela certeza de que essas obrigações serão recompradas pelo SEBC após a sua emissão. Permitem, portanto, excluir que a execução de um programa como o PSPP tenha, na prática, um efeito equivalente ao da compra direta de obrigações soberanas às autoridades e organismos públicos dos Estados‑Membros.

2) Quanto à falta de incidência da conservação das obrigações até ao seu vencimento e à compra de obrigações de rendimento negativo [primeira questão prejudicial, alíneas c) e d)]

66. No desenvolvimento da primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a incidência que, por um lado, a conservação da totalidade das obrigações adquiridas até ao seu vencimento e, por outro, a aquisição de títulos de dívida transacionáveis nominais de rendimento negativo no vencimento, podem ter, à luz do artigo 123.°, n.° 1, TFUE, sobre a legalidade do PSPP. Considero que estes elementos não podem infirmar a decisão 2015/774.

i) Quanto à conservação das obrigações até ao seu vencimento

67. No que diz respeito à conservação das obrigações até ao seu vencimento, o Tribunal de Justiça decidiu no âmbito do processo que deu origem ao Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400), que a possibilidade de conservar as obrigações compradas até ao seu vencimento não desempenhava um papel determinante para a apreciação da validade do OMT, «uma vez que essa possibilidade [estava] subordinada à necessidade de tal ação para alcançar os objetivos visados e que, de qualquer maneira, não permit[ia] aos operadores envolvidos terem a certeza de que o SEBC fará uso dessa faculdade» ( ). Por outro lado, o Tribunal de Justiça recordou que o artigo 18.°, n.° 1, do Protocolo relativo ao SEBC e ao BCE não proibia, de modo algum, esta prática que não implica a renúncia ao pagamento, pelo Estado‑Membro emitente, da sua dívida após o vencimento da obrigação ( ).

68. Constato que o artigo 18.°, n.° 1, do Protocolo relativo ao SEBC e ao BCE prevê expressamente e sem qualquer reserva a possibilidade de comprar e vender a prazo títulos negociáveis nos mercados de capitais. Nestas circunstâncias, contrariamente ao que sugere o órgão jurisdicional de reenvio, a falta de incidência da conservação de uma obrigação até ao seu vencimento sobre a licitude de um programa como o PSPP não se me afigura subordinada ao caráter excecional da operação. Em contrapartida, é exigido que satisfaça o objetivo do programa em causa.

69. O que em minha opinião parece suceder no caso em apreço. A título liminar, constato que as Orientações PSPP confirmam que o SEBC pode vender, a qualquer momento, os títulos adquiridos ao abrigo deste programa, para fins de política monetária ( ). Além disso, o artigo 3.°, n.° 3, da Decisão 2015/774 autoriza a aquisição de títulos com um prazo de vencimento residual de 1 ano a 30 anos e 364 dias. Graças a esta amplitude na repartição dos títulos, os operadores económicos não podem ter a certeza de que o SEBC deterá todas as obrigações até ao seu vencimento.

70. Acima de tudo, a conservação dos títulos adquiridos até ao seu vencimento afigura‑se‑me suscetível de satisfazer o objetivo do PSPP. Com efeito, o PSPP visa a manutenção da estabilidade dos preços. Mais precisamente, o considerando 4 da Decisão 2015/774 acrescenta que, «[g]raças ao seu efeito estabilizador de carteiras, o considerável volume de compras do PSPP irá contribuir para se alcançar o objetivo de política monetária que lhe preside, que é o de induzir os intermediários financeiros a aumentarem a cedência de liquidez ao mercado interbancário, e de crédito à economia da área do euro».

71. Tendo em conta este objetivo particular, concordo com o entendimento do Governo alemão de que parece plausível que os ativos adquiridos apenas sejam colocados para revenda quando o efeito da aquisição sobre a política monetária não fique comprometido ( ). Ora, este efeito requer um aumento suficiente de liquidez no mercado, para conduzir a um reequilíbrio da carteira, e, consequentemente, à falta de revenda prematura dos títulos adquiridos. A conservação das obrigações soberanas, até mesmo da maior parte delas, até ao seu vencimento afigura‑se‑me assim conforme ao objetivo prosseguido pelo PSPP.

ii) Quanto à compra de obrigações com rendimento negativo

72. O artigo 3.°, n.° 5, da Decisão 2015/774 autoriza as compras de instrumentos de dívida negociáveis nominais de rendimento até ao vencimento negativo, que seja igual ou superior à taxa de juro aplicável à facilidade permanente de depósito. Não se me afigura que esta possibilidade leve a que seja contornada a proibição do financiamento monetário decorrente do artigo 123.°, n.° 1, TFUE.

73. Antes de mais, importa recordar que as operações de open market que o BCE é levado a adotar comportam inevitavelmente um risco de perdas para o referido banco, e isto independentemente do rendimento anunciado ( ). Além disso, no que se refere ao PSPP, o BCE indicou expressamente que deve ser dada prioridade à compra de títulos que têm uma taxa de rendimento positiva ( ).

74. Em seguida, uma vez que as obrigações de alguns Estados‑Membros da área do euro são emitidas com uma taxa negativa devido às condições do mercado, proibir a compra dos seus títulos iria contra o princípio do open market, que deve nortear a ação do SEBC nos mercados de capitais, nos termos do artigo 18.°, n.° 1, do Protocolo relativo ao SEBC e ao BCE ( ). Conforme sublinham o BCE e a Comissão, excluir a compra de obrigações com rendimento negativo do PSPP é contrário ao princípio da neutralidade do mercado, que faz parte do princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência que condiciona a ação do SEBC nos termos do artigo 127.°, n.° 1, TFUE ( ).

75. Por último, conforme salienta de forma pertinente o Governo alemão, renunciar à compra de obrigações soberanas emitidas a uma taxa negativa contradiz um elemento essencial do PSPP, que prevê a aquisição de obrigações soberanas de todos os Estados‑Membros da área do euro, o que garante a prossecução do objetivo de política monetária.

76. Nestas circunstâncias, a compra de obrigações soberanas com rendimento negativo não se me afigura contrária ao artigo 123.°, n.° 1, TFUE.

3) Quanto à falta de incidência da alegada determinabilidade dos títulos que serão adquiridos sobre a validade da Decisão 2015/774 [primeira questão prejudicial, alínea a), e segunda questão prejudicial]

77. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a conjugação do volume global anunciado do APP, da sua distribuição segundo a tabela de repartição para a subscrição do capital do BCE e da parte constante ocupada pelas compras de obrigações soberanas no APP permite determinar de forma antecipada o volume de compra mensal das obrigações emitidas pelo setor público de um Estado‑Membro específico. Neste contexto, a rarefação das obrigações soberanas suscetíveis de serem compradas, em termos de estreiteza das condições de elegibilidade relativas ao prazo de vencimento residual e ao rendimento, bem como a regra que limita as aquisições do SEBC em 33% do volume de uma emissão permitem aos operadores adquirir uma certeza de facto quanto aos títulos concretos que serão adquiridos no âmbito do PSPP.

78. Esta eventual certeza, que não é jurídica, mas factual, baseada nas modalidades anunciadas pelo BCE, em conjugação com a prática da compra de títulos observada desde a entrada em vigor do PSPP, não se me afigura suscetível de invalidar a Decisão 2015/774.

79. Em primeiro lugar, caso haja certeza sobre a compra de obrigações soberanas, esta é de natureza macroeconómica e não microeconómica ( ). Além disso, as análises sobre as quais se baseia o órgão jurisdicional de reenvio parecem não ter em consideração, pelo menos suficientemente, o facto de uma parte das compras efetuada ao abrigo do PSPP abranger obrigações que não são emitidas pelos governos centrais dos Estados‑Membros ( ).

80. Em seguida, esta alegada certeza só é possível devido à rarefação dos títulos disponíveis. Ora, admitindo que a referida rarefação é comprovada( ) e que se demonstra que permite inferir, com certeza, a compra de obrigações soberanas precisas, estas constatações conduzem à apreciação da eficácia das garantias previstas pela Decisão 2015/774, com base em elementos de facto posteriores à sua adoção. Ora, como recordei aquando da análise da admissibilidade do pedido de decisão prejudicial, a legalidade de um ato deve ser apreciada em função dos elementos de facto e de direito existentes na data em que foi adotado e não pode, nomeadamente, depender de considerações retrospetivas relativas ao grau de eficácia desse ato ( ).

81. Quando os efeitos de uma medida não podem ser previstos com exatidão no momento da sua adoção, a apreciação da autoridade competente só pode ser censurada se se afigurar manifestamente errada à luz dos elementos de que dispunha no momento da adoção da regulamentação em causa ( ). Neste caso, a Decisão 2015/774 não se me afigura ser o resultado de uma apreciação «manifestamente errada». Pelo contrário, não é contestado que, conforme indicado no preâmbulo da Decisão 2015/774, esta decisão tenha sido adotada «[n]uma conjuntura em que as taxas diretoras do BCE se encontra[vam] no seu patamar mais baixo, e [em] que se considera[va] que, embora os programas de compra focados nos ativos do setor privado [tivessem] um alcance expressivo, este [era] insuficiente para eliminar os riscos de descida que ameaça[va] a estabilidade de preços» ( ). Nestas circunstâncias, mostrou‑se legitimamente «necessário acrescentar às medidas de política monetária do Eurosistema o PSPP, como instrumento capaz de potenciar significativamente a sua transmissão à economia real» ( ). As garantias que enquadram o PSPP acabam por consolidar a minha convicção de uma apreciação refletida e ponderada por parte do BCE no momento da adoção da Decisão 2015/774.

82. Na verdade, sou sensível à tese recentemente defendida pelo advogado‑geral M. Bobek, nas suas conclusões, no processo Confédération paysanne e o. (C‑528/16, EU:C:2018:20) segundo a qual qualquer evolução é relevante para apreciar a validade de um ato jurídico da União ( ). Existe, portanto, um dever de manter a legislação atualizada que pode «em casos extremos de falta de adequação técnica e social» conduzir a uma declaração de invalidade ( ).

83. Todavia, não é este o caso, uma vez que a Decisão 2015/774 foi objeto de diferentes alterações sucessivas que, possivelmente, flexibilizaram as regras de compra inicialmente previstas e que, também, contribuíram para manter a eficácia das garantias necessárias à sua validade. Penso, designadamente, no aumento do limite de detenção de títulos por emissão ( ) ou na inclusão das obrigações das administrações locais e regionais na lista dos ativos elegíveis ( ). Estas medidas são, teoricamente, suscetíveis de impedir ou, pelo menos, atenuar a rarefação dos títulos disponíveis. Foi, aliás, a razão expressamente invocada para sustentar a segunda alteração mencionada. Com efeito, segundo a ata da reunião de política monetária do Conselho do BCE de 2 e 3 de dezembro de 2015, «[f]oi considerado que [a inclusão das obrigações das administrações locais e regionais na lista dos ativos elegíveis] contribui para evitar qualquer tensão suscetível de ser exercida sobre a disponibilidade dos títulos» ( ).

b) Quanto ao incentivo à condução de uma política orçamental sólida

84. Nesta fase da minha análise, considero que a compra de obrigações soberanas nos mercados secundários autorizada pelo PSPP não tem um efeito equivalente ao de uma aquisição direta deste tipo de obrigações às autoridades e organismos públicos dos Estados‑Membros. Contudo, para que o PSPP não seja contrário à proibição do financiamento monetário prevista no artigo 123.°, n.° 1, TFUE, as garantias que o rodeiam devem também limitar os seus efeitos sobre o incentivo à condução de uma política orçamental sólida.

85. Para além de os efeitos de um programa como o PSPP no incentivo à condução de uma política orçamental sólida serem já limitados pela faculdade do SEBC de revender as obrigações adquiridas a qualquer momento ( ) ou de decidir a interrupção do programa, três características deste programa afiguram‑se‑me essenciais.

86. Em primeiro lugar, o artigo 3.°, n.° 2, alínea a), da Decisão 2015/774 impõe que o emitente ou o garante dos instrumentos de dívida transacionáveis no âmbito do PSPP beneficie de uma avaliação da qualidade de crédito mínima de nível 3 da escala de notação de crédito harmonizada do Eurosistema. Na sua falta, o artigo 3.°, n.° 2, alínea d), da Decisão 2015/774 especifica que os instrumentos de dívida transacionáveis apenas serão elegíveis se tiverem sido emitidos ou totalmente garantidos pelas administrações centrais de Estados‑Membros da área do euro sujeitos a um programa de assistência financeira, e a respeito dos quais o Conselho do BCE tenha suspendido a aplicação dos limites mínimos de avaliação de crédito nos termos do artigo 9.° da Orientação BCE/2014/31 do BCE, de 9 de julho de 2014, relativa a medidas adicionais temporárias respeitantes às operações de refinanciamento do Eurosistema e à elegibilidade dos ativos de garantia e que altera a Orientação BCE/2007/9 ( ).

87. Esta exigência constitui uma garantia importante em termos de incentivo à condução de uma política orçamental sólida. Com efeito, se um emitente de obrigações soberanas já não conduz uma política orçamental sólida, as obrigações emitidas correm o risco de perder esta notação da qualidade do crédito. Ora, esta perda implicaria automaticamente o fim das compras destas obrigações ( ).

88. Em segundo lugar, as compras entre os emitentes públicos de todos os Estados‑Membros da área do euro estão repartidas segundo um critério objetivo e independente da situação económica ou da sua política orçamental, ou seja, a tabela de repartição do capital do BCE. Por conseguinte, o PSPP não pode ser interpretado como um mecanismo suscetível de ajudar os Estados com dificuldades de financiamento. O limite global por emitente imposto no artigo 5.°, n.° 2, da Decisão 2015/774 reforça ainda mais esta garantia fazendo depender os Estados‑Membros da área do euro da procura, para a maior parte das obrigações por eles emitidas, dos investidores privados.

89. Em terceiro lugar, a limitação da partilha dos riscos nas compras efetuadas pelo próprio BCE e nas compras de obrigações de organizações internacionais, ou seja 20% do PSPP, contribui igualmente para a preservação do incentivo à condução de uma política orçamental sólida. Com efeito, como refere o Deutsche Bundesbank (Banco Federal da Alemanha) nas suas observações escritas, em 80% das compras efetuadas ao abrigo do PSPP são os contribuintes locais ou os outros credores dos empréstimos públicos que deverão suportar as eventuais perdas e a recapitalização do banco central em causa. Ora, trata‑se assim de um «parâmetro chave» do PSPP ( ).

90. É verdade que esta partilha dos riscos não consta expressamente da Decisão 2015/774. No entanto, é expressamente mencionada na Declaração introdutória do Presidente do BCE de 22 de janeiro de 2015 e nos Comunicados de imprensa do BCE de 22 de janeiro de 2015 e de 10 de março de 2016. Além disso, segundo o BCE, a repartição entre os bancos centrais do Eurosistema das perdas que podem resultar da aquisição de obrigações de organizações internacionais e de bancos de desenvolvimento multilaterais cuja sede se encontra situada na área do euro reflete‑se na decisão não publicada do BCE, de 19 de novembro de 2015, relativa à repartição das perdas resultantes de operações de política monetária (versão revista) (BCE/2015/NP29), baseada no artigo 32.°, n.° 4, segundo parágrafo, dos Estatutos do SEBC e do BCE. A repartição das perdas do BCE que resultem da aquisição de obrigações dos Estados‑Membros da área do euro é, por sua vez, tratada em conformidade com o artigo 33.°, n.° 2, dos Estatutos do SEBC e do BCE. Assim, as eventuais perdas diminuem o excedente anual que o BCE pode pagar aos bancos centrais do Eurosistema ou conduz a um reporte de perdas.

91. Estas diferentes características parecem‑me ser suficientes para evitar que um programa como o PSPP conduza a retirar aos Estados‑Membros o incentivo à condução de uma política orçamental sólida. Aliás, verifica‑se que, tendo o Conselho, em 22 de junho de 2018, encerrar o procedimento relativo aos défices excessivos no que diz respeito à França ( ), resta um único Estado‑Membro abrangido pelo procedimento por défice excessivo, quando eram vinte e quatro em 2011 ( ). Esta situação objetiva tende a demonstrar a condução de uma política orçamental sólida por parte dos Estados‑Membros da área do euro.

3. Conclusão quanto às primeira e segunda questões

92. Resulta do que precede que, por um lado, o PSPP não confere à intervenção do SEBC um efeito equivalente ao da aquisição direta de obrigações soberanas às autoridades e organismos públicos dos Estados‑Membros e, por outro, não é suscetível de retirar aos Estados‑Membros o incentivo à condução de uma política orçamental sólida. Nestes termos, não se me afigura que a Decisão 2015/774 viole o artigo 123.°, n.° 1, TFUE.

D. Quanto às terceira e quarta questões

93. As terceira e quarta questões têm por objeto, em substância, a ligação do PSPP à política monetária – que circunscreve o mandato do BCE – e a análise de proporcionalidade a que deve ser submetida a Decisão 2015/774 para fiscalizar a sua conformidade com o artigo 119.° TFUE e com o artigo 127.°, n.os 1 e 2, TFUE (bem como com os artigos 17.° a 24.° do Protocolo relativo ao SEBC e ao BCE). O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre o facto de o PSPP ainda poder ser considerado abrangido pelo mandato do BCE tendo em conta o seu volume, a sua duração de aplicação e as consequências que daí resultam.

94. Em conformidade com o princípio da atribuição de competências, consagrado no artigo 5.°, n.° 2, TUE, o SEBC deve atuar nos limites das atribuições que lhe são conferidas pelo direito primário. Não pode, pois, adotar e executar validamente um programa suscetível de exorbitar do domínio atribuído à política monetária pelo direito primário. Além disso, a fim de garantir o respeito deste princípio, os atos do SEBC estão sujeitos, nas condições previstas pelos Tratados, à fiscalização jurisdicional do Tribunal de Justiça ( ).

95. Os parâmetros necessários para responder a estas questões foram estabelecidos nos Acórdãos de 27 de novembro de 2012, Pringle (C‑370/12, EU:C:2012:756), e de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400)

1. Quadro analítico definido nos Acórdãos de 27 de novembro de 2012, Pringle (C‑370/12, EU:C:2012:756), e de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400)

a) Quanto à definição da política monetária

96. Embora o Tratado FUE não defina de forma precisa a política monetária, o Tribunal de Justiça referiu, no entanto, que definia os seus objetivos e que era possível identificar os meios à disposição do SEBC para a execução desta política ( ).

97. A este respeito, embora os Acórdãos de 27 de novembro de 2012, Pringle (C‑370/12, EU:C:2012:756), e de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400), revelem uma certa evolução na sua expressão, não me parece que esta tenha consequências. No primeiro acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu que o Tratado FUE menciona, nas suas disposições relativas à política monetária, «os objetivos da mesma e não os seus instrumentos» ( ). Ora, esta hierarquização desapareceu no segundo acórdão, decidindo então o Tribunal de Justiça que o Tratado FUE «define simultaneamente os objetivos da política monetária e os meios de que o SEBC dispõe para a executar» ( ). No entanto, apesar desta diferença lexical, quando se trata de determinar se uma medida faz parte da política monetária, é certo que se deve recorrer aos objetivos prosseguidos e aos meios utilizados ( ).

98. Também é importante recordar que uma medida de política monetária não pode ser equiparada a uma medida de política económica apenas porque é suscetível de ter efeitos indiretos na estabilidade da área do euro ( ). Com efeito, eventuais efeitos indiretos não podem implicar que um programa do BCE deva ser, necessariamente, equiparado a uma medida de política económica, já que decorre do próprio Tratado, designadamente dos artigos 119.°, n.° 2, TFUE, 127.°, n.° 1, TFUE e 282.°, n.° 2, TFUE que, sem prejuízo do objetivo da estabilidade dos preços, o SEBC apoia as políticas económicas gerais na União ( ).

b) Quanto ao princípio da proporcionalidade e ao alcance da respetiva fiscalização jurisdicional

99. Caso se verifique que um programa do BCE diz respeito à política monetária, decorre dos artigos 119.°, n.° 2, TFUE e 127.°, n.° 1, TFUE, lidos em conjugação com o artigo 5.°, n.° 4, TUE, que um programa de compras de obrigações como o PSPP só pode ser validamente adotado e executado desde que as medidas que comporta sejam proporcionadas aos objetivos dessa política ( ). Isto significa concretamente que o PSPP, como qualquer ato de uma instituição da União, deve ser apto a realizar os objetivos legítimos que prossegue e a não ultrapassar os limites do que é necessário para a realização desses objetivos.

100. No entanto, no que toca à fiscalização jurisdicional do respeito destas condições, uma reserva idêntica à exigida pelo Tribunal de Justiça em relação ao OMT no n.° 68 do Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400), se impõe em relação ao PSPP. Com efeito, quando elabora e executa um programa de operações de open market como o PSPP, o SEBC também é chamado a efetuar escolhas de natureza técnica e previsões e apreciações complexas. Nesse âmbito, há, portanto, que lhe reconhecer um amplo poder de apreciação.

101. No entanto, o Tribunal de Justiça especificou que, no caso de uma instituição da União dispor de um amplo poder de apreciação, a fiscalização do respeito de certas garantias processuais assume uma importância fundamental e que, entre estas garantias, figura a «obrigação de o SEBC examinar, cuidadosamente e de forma imparcial, todos os elementos pertinentes da situação em causa e fundamentar as suas decisões de forma suficiente» ( ).

2. Quanto à aplicação dos princípios do PSPP

a) Quanto ao respeito do mandato do BCE

1) Quanto ao objetivo e aos instrumentos utilizados pelo PSPP

102. Nos termos do artigo 119.°, n.° 2, TFUE, e do artigo 127.°, n.° 1, TFUE, o objetivo primordial do SEBC é a manutenção da estabilidade dos preços. Ora, o objetivo do PSPP – e, de um modo mais geral, do APP de que é um dos quatro subprogramas – consiste em contribuir para essa estabilidade dos preços contrariando a diminuição da inflação observada desde 2013 e que se agravou consideravelmente em 2014.

103. Este objetivo está expressamente previsto no considerando 4 da Decisão 2015/774. O BCE refere aí que «[o] PSPP [...] irá facilitar ainda mais as condições monetárias e financeiras, incluindo as que importam para o acesso ao crédito por parte das sociedades não financeiras e das famílias da área do euro, apoiando desse modo o consumo agregado e as despesas de investimento na área do euro e, em última instância, contribuindo para a retoma, a médio prazo, das taxas de inflação para níveis inferiores mas próximos de 2%» e isto, «[n]uma conjuntura em que as taxas diretoras do BCE se encontram no seu patamar mais baixo». Também guiou cada uma das adaptações do PSPP ( ).

104. Na sua Declaração introdutória de 22 de janeiro de 2015, o Presidente do BCE confirmou, aliás, que as aquisições efetuadas no âmbito do APP seriam realizadas até o Conselho do BCE considerar que se verifica «um ajustamento sustentado da trajetória de inflação, compatível com [o] objetivo de obter taxas de inflação abaixo, mas próximas, de 2% no médio prazo». Estando este objetivo em vias de ser alcançado, o BCE previu, além disso, na reunião do Conselho do BCE de 14 de junho de 2018, que o ritmo mensal das aquisições líquidas de ativos efetuadas ao abrigo do APP seria, em princípio, reduzido para 15 mil milhões de euros do mês de outubro de 2018 até ao final do mês de dezembro de 2018, data em que as aquisições líquidas chegarão ao seu termo ( ).

105. As relações do PSPP com a estabilidade dos preços e, consequentemente, com o mandato de política monetária do BCE, afiguram‑se‑me, portanto, incontestáveis, bem como a necessidade de uma reação perante os riscos de deflação objetivamente verificados aquando da adoção do PSPP ( ). Além disso, como sublinham, designadamente, os Governos italiano e finlandês nas suas observações escritas, o objetivo de política monetária do programa é reforçado pela ausência de seletividade do PSPP ( ).

106. Os meios utilizados são também instrumentos de política monetária dado que se trata, em conformidade com o artigo 3.° da Decisão 2015/774, de autorizar a compra de títulos de dívida do setor público nos mercados secundários. Ora, conforme declarou o Tribunal de Justiça no n.° 54 do Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400), «resulta claramente do artigo 18.°, n.° 1, do Protocolo relativo ao SEBC e ao BCE, que figura no capítulo IV do mesmo, que, a fim de alcançarem os objetivos e de desempenharem as atribuições do SEBC, como resultam do direito primário, o BCE e os bancos centrais nacionais podem, em princípio, intervir nos mercados financeiros comprando e vendendo firme instrumentos negociáveis, denominados em euros».

107. O próprio órgão jurisdicional de reenvio considera que o objetivo do PSPP e os meios utilizados constituem uma concretização em princípio lícita da missão do BCE que consiste em assegurar a estabilidade dos preços. Com efeito, uma vez que a taxa de inflação depende de forma decisiva do consumo das famílias e da economia real, o aumento da liquidez de que dispõem os bancos comerciais e os seus clientes – visado pelo PSPP – pode ser considerado um objetivo intermédio válido para influenciar a subida dos preços ( ).

2) Quanto aos efeitos indiretos do PSPP

108. O elevado volume das aquisições autorizadas pela Decisão 2015/774 e a duração do PSPP suscitam, porém, dúvidas ao Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) que se interroga, assim, sobre a incidência que podem ter os efeitos do PSPP em termos de política económica na validade da Decisão 2015/774.

109. Em primeiro lugar, o volume do PSPP acarreta necessariamente uma reorientação da política económica. O facto de os bancos poderem, devido ao PSPP, vender ao SEBC um número muito significativo de títulos de risco, dos quais não se conseguiriam desfazer sem o PSPP (ou unicamente assumindo perdas), traduz um objetivo de política económica porque o PSPP melhora de forma considerável a situação económica dos bancos e aumenta a sua solvabilidade. Em segundo lugar, o PSPP melhora as condições de refinanciamento dos Estados‑Membros que podem contrair empréstimos em condições sensivelmente mais favoráveis no mercado de capitais do que aconteceria na falta do PSPP. Tendo em conta o volume especialmente elevado do PSPP, tal facto pode conduzir a que este seja considerado, num plano qualitativo, como um programa prioritariamente de política económica.

i) Reflexões teóricas sobre as relações entre a política monetária e a política económica e o alcance da fiscalização jurisdicional

110. Que a aplicação do PSPP tem consequências sobre a política económica conduzida pelos Estados‑Membros é inelutável, tanto mais que, nos termos do artigo 119.°, n.° 2, TFUE, do artigo 127.°, n.° 1, TFUE e do artigo 282.°, n.° 2, TFUE, o objetivo secundário do BCE consiste em apoiar as políticas económicas da União ( ). É por isso que, conforme declarou o Tribunal de Justiça no Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400, n.° 59), efeitos indiretos não podem implicar que um programa do BCE que prossegue um objetivo de política monetária e utiliza para o efeito instrumentos próprios desta política seja equiparado a uma medida de política económica.

111. A dificuldade reside portanto na delimitação dos «efeitos indiretos» de uma medida de política monetária. Segundo o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal), este conceito não pode referir‑se a uma consequência certa e previsível da medida impugnada, mas apenas aos efeitos relacionados com outras fases intermédias desta medida. Não partilho desta interpretação.

112. Antes de mais, observo que embora o Tribunal de Justiça não tenha definido o conceito de «efeitos indiretos» no âmbito do processo que deu origem ao Acórdão de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400), o efeito analisado no âmbito deste processo não estava ligado a uma fase «intermédia» do OMT, mas, pelo contrário, a uma condição sine qua non da sua aplicabilidade – ou seja, a subordinação da aplicação do programa ao respeito integral dos programas de ajustamento macroeconómico do FEEF ou do MEE. O Tribunal de Justiça reconheceu que, com esta condição, não se exclui que o OMT seja suscetível de reforçar, «de maneira incidental», o incentivo de respeitar esses programas de ajustamento e de favorecer assim, em certa medida, a realização dos objetivos de política económica que estes prosseguem. Contudo, esses efeitos, mais que prováveis e imediatamente ligados ao programa em causa, foram considerados indiretos ( ).

113. Em seguida, a não ser que se desvirtue o significado do adjetivo utilizado pelo Tribunal de Justiça, o conceito de «efeito indireto» não pode ser equiparado a um efeito que seria apenas «limitado», «acessório» ou ainda «marginal». Tal interpretação seria, de resto, contrária aos termos do Tratado FUE. Com efeito, este associa ao objetivo de estabilidade dos preços o apoio às políticas económicas gerais na União, sem limitar a amplitude deste apoio. Ao invés, o artigo 127.°, n.° 1, TFUE, exige que o SEBC atue desta forma porque, redigido no [futuro] do indicativo, dispõe que «o SEBC apoiará as políticas económicas gerais na União tendo em vista contribuir para a realização dos objetivos da União tal como se encontram definidos no artigo 3.° do Tratado da União Europeia». A única limitação a este apoio é não prejudicar o objetivo de política monetária.

114. Por último, considero que o Tribunal de Justiça deve abster‑se de efetuar um controlo de oportunidade uma vez que «o SEBC dispõe de um amplo poder de apreciação quando elabora e executa um programa de operações de open market» ( ), e isto em razão das escolhas de natureza técnica a que procede e das previsões e apreciações complexas a efetuar.

115. Nestas condições, entendo que, caso se verifique que os objetivos do programa em causa e os instrumentos escolhidos para a sua execução estão abrangidos pela política monetária, é necessário e basta que o órgão jurisdicional verifique a existência de garantias teoricamente suficientes para impedir que o referido programa prossiga, na realidade, um objetivo preponderante de política económica ou prejudique o objetivo de estabilidade dos preços.

116. Tal parece‑me corresponder à função do juiz que, quando é reconhecido ao autor da norma a disposição de um amplo poder de apreciação devido a elementos factuais de ordem económica, científica ou técnica altamente complexos, deve limitar‑se a examinar se o exercício desse poder de apreciação não está viciado por erro manifesto de apreciação ou desvio de poder, ou ainda se o autor da norma não ultrapassou manifestamente os limites do seu poder de apreciação ( ). «Em tal contexto, o juiz da União não pode efetivamente substituir pela sua própria apreciação dos elementos factuais de ordem [económica,] científica e técnica a apreciação realizada [pela instituição], a quem o Tratado conferiu esta tarefa» ( ).

117. Esse controlo pode parecer limitado, até mesmo formal. Não se pode, porém, censurar o Tribunal de Justiça – ou outro órgão jurisdicional – por atuar desta forma, na medida em que uma análise mais aprofundada seria, no caso em apreço, económica, e já não jurídica, não estando assim abrangida pela competência técnica do juiz ( ). Ora, a questão dos conhecimentos especializados deve necessariamente ser considerada numa reflexão sobre a separação de poderes e a resolução dos conflitos de ordem constitucional ( ). Assim como os órgãos do BCE, os órgãos jurisdicionais chamados a fiscalizar a validade das decisões desta instituição não são eleitos. Uns e outros têm legitimidade, não só devido à sua independência – o que não quer dizer impunidade – mas também aos seus conhecimentos especializados, os quais permitem determinar os limites do seu mandato.

ii) Quanto às garantias do PSPP que limitam as suas incidências em termos de política económica

118. O primeiro efeito do PSPP denunciado pelo órgão jurisdicional de reenvio por ter um objetivo de política económica é a melhoria da situação económica dos bancos e o aumento da sua solvabilidade devido à venda ao SEBC de um volume significativo de títulos de risco de que não conseguiriam desfazer‑se sem o PSPP (exceto assumindo perdas).

119. A este respeito, a exigência de qualidade de crédito imposta no artigo 3.°, n.° 2, alínea a), da Decisão 2015/774 constitui não só uma garantia que contribui para o respeito do incentivo à condução de uma política orçamental sólida, mas demonstra igualmente que o objetivo do PSPP não é permitir que os bancos comerciais se desfaçam dos títulos de risco que detêm.

120. O segundo efeito indireto evocado pelo órgão jurisdicional de reenvio é a melhoria das condições de refinanciamento dos Estados‑Membros que podem contrair empréstimos em condições sensivelmente mais favoráveis no mercado de capitais do que aconteceria na falta do programa PSPP. Tendo em conta o volume especialmente elevado do PSPP, tal facto pode conduzir a que se considere este programa, num plano qualitativo, prioritariamente de política económica.

121. Conforme já foi declarado de forma pertinente pelo Tribunal de Justiça, a condução da política monetária implica que se atue permanentemente sobre as taxas de juro e as condições de refinanciamento dos bancos, o que tem necessariamente consequências nas condições de financiamento do défice público dos Estados‑Membros ( ). A ação do BCE não é, porém, equivalente à concessão de uma assistência financeira a um Estado‑Membro, não sendo tal medida obviamente uma medida de política monetária ( ).

122. A este respeito, algumas garantias que legitimam o PSPP à luz do artigo 123.° TFUE permitem igualmente garantir que este programa não prossegue, a título principal, um objetivo de política económica. Além da subordinação da compra de obrigações soberanas à qualidade do crédito ( ), três garantias afigura‑se‑me essenciais. Em primeiro lugar, as compras de obrigações soberanas ao abrigo do PSPP são subsidiárias em relação às ações autorizadas pelos outros três programas do APP, que se referem todos à compra de obrigações privadas ( ). Em segundo lugar, as compras autorizadas pelo PSPP são repartidas por todos os Estados‑Membros da área do euro de acordo com uma tabela de repartição fixa e objetiva, independente da situação económica individual dos referidos Estados. Em terceiro lugar, a partilha dos riscos é limitada a 20% das compras efetuadas ao abrigo do PSPP. Estas características, que condicionam e enquadram a aplicação do PSPP, impedem que este programa seja equiparado à concessão de uma assistência financeira a um Estado‑Membro.

123. Tendo em conta as considerações que precedem, não se me afigura, portanto, que o BCE tenha cometido um erro manifesto de apreciação na determinação do objetivo do programa nem na escolha dos instrumentos a aplicar. Também não cometeu um desvio de poder ( ), nem excedeu manifestamente os limites do seu poder de apreciação. Assim sendo, mesmo que o PSPP prossiga um objetivo de política monetária através de instrumentos que resultam desta mesma política, é ainda necessário que as medidas que este programa comporta sejam proporcionais ao objetivo anunciado.

b) Quanto à proporcionalidade do PSPP

124. Decorre dos artigos 119.°, n.° 2, TFUE e 127.°, n.° 1, TFUE, lidos em conjugação com o artigo 5.°, n.° 4, TUE, que um programa de compras de obrigações no âmbito da política monetária só pode ser validamente adotado e executado desde que as medidas que comporta sejam proporcionadas aos objetivos dessa política ( ).

125. Como já referi por diversas vezes nas presentes conclusões, o SEBC dispunha, contudo, de um amplo poder de apreciação, sendo chamado, quando elaborou e executou um programa de operações de open market como o PSPP, a efetuar escolhas de natureza técnica e previsões e apreciações com