Conclusões do advogado-geral Van Gerven apresentadas em 28 de Janeiro de 1992. - J. M. MULDER E OUTROS E OTTO HEINEMANN CONTRA CONSELHO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS E COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - DIREITO NIVELADOR SOBRE O LEITE - RESPONSABILIDADE NAO CONTRATUAL. - PROCESSOS APENSOS C-104/89 E C-37/90.



Colectânea da Jurisprudência 1992 página I-03061

Edição especial sueca página I-00055

Edição especial finlandesa página I-00099



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Os demandantes nos presentes processos apensos são produtores que, em virtude de um compromisso assumido nos termos do Regulamento (CEE) n. 1078/77 (1), não entregaram leite nem produtos lácteos no decurso do ano de referência determinado pelo seu Estado-membro para a aplicação da imposição suplementar instituída pelos Regulamentos (CEE) n.os 856/84 (2) e 857/84 (3) (a seguir "regime de imposição") e que, por esta razão, não obtiveram qualquer quantidade de referência, ou seja, uma quantidade isenta de imposição, nos termos do artigo 2. do Regulamento n. 857/84. Nos termos dos artigos 178. e 215. , segundo parágrafo, do Tratado CEE, pedem ao Tribunal que condene a Comunidade Económica Europeia, representada pelo Conselho e pela Comissão, a indemnizar o dano que pretendem ter sofrido e que devem ainda sofrer.

Os presentes processos são os dois primeiros de um grande número de acções - actualmente mais de cem - que deram entrada no Tribunal de Justiça com o mesmo objecto. O Tribunal de Justiça suspendeu a instância nos outros processos até à prolação do acórdão nos presentes processos.

1. O regime de imposição e a jurisprudência do Tribunal de Justiça

2. A acção intentada pelos demandantes situa-se no prolongamento dos acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 de Abril de 1988, Mulder (4) e von Deetzen (5), a respeito da aplicação do Regulamento n. 857/84 a produtores que não entregaram leite no decurso do ano de referência escolhido, em execução de um compromisso de não comercialização assumido nos termos do Regulamento n. 1078/77. O Regulamento n. 1078/77, que entretanto foi revogado, previa duas espécies de prémios: um prémio de não comercialização e um prémio de reconversão, dos quais só o primeiro está aqui em causa. Este prémio de não comercialização era concedido, mediante pedido, a qualquer produtor de leite que se comprometesse a não entregar a título gratuito ou oneroso leite ou produtos lácteos provenientes da sua exploração durante um período de cinco anos. Para ser breve, designarei a seguir os produtores que participaram no regime do Regulamento n. 1078/77 pela expressão "produtores SLOM", segundo a expressão correntemente utilizada nos Países Baixos.

3. No acórdão Mulder, o Tribunal de Justiça respondeu a duas questões prejudiciais do College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Através da primeira questão pretendia saber-se se, para a fixação das quantidades de referência previstas no artigo 2. do Regulamento n. 857/84, era permitido aos Estados-membros terem em conta a situação específica dos produtores SLOM. O Tribunal de Justiça respondeu a esta questão no sentido de que os Estados-membros só são autorizados a ter em consideração a situação especial dos produtores SLOM se esses produtores "preencherem, em cada caso individual, as condições específicas previstas pelo Regulamento n. 857/84 e se os Estados-membros tiverem quantidades de referência disponíveis para esse efeito".

Através da segunda questão colocada no processo Mulder, que foi suscitada igualmente no processo von Deetzen, pretendia saber-se se, tendo em conta essa interpretação, o Regulamento n. 857/84 era válido. Reproduzirei a seguir na íntegra o raciocínio seguido pelo Tribunal de Justiça para responder a essa questão (n.os 23 a 28 do acórdão Mulder e n.os 12 a 17 do acórdão von Deetzen):

"A este respeito, deve admitir-se que, como observaram, e com razão, o Governo neerlandês e a Comissão, um operador que decidiu livremente interromper a sua produção durante um certo tempo não pode legitimamente esperar poder retomar a produção nas mesmas condições que vigoravam anteriormente, e que não lhe sejam aplicadas regras que possam ter sido entretanto adoptadas no âmbito da política de mercado ou da política de estruturas.

Apesar disso, quando, como sucede no caso sub judice, esse operador tenha sido incitado por um acto da Comunidade a suspender a comercialização por um período limitado, no interesse geral e mediante pagamento de um prémio, pode legitimamente esperar não ficar sujeito, no fim do seu compromisso, a restrições que o afectam de forma específica precisamente devido ao facto de ter utilizado as possibilidades oferecidas pela regulamentação comunitária.

No entanto, a regulamentação relativa à imposição suplementar sobre o leite provoca restrições desse tipo para os produtores que não entregaram leite durante o ano de referência, em cumprimento do compromisso assumido nos termos do Regulamento n. 1078/77. Como se disse a propósito da resposta à primeira questão, pode, com efeito, ser recusada a esses produtores a atribuição de uma quantidade de referência nos termos do novo regime, precisamente devido àquele compromisso, se não preencherem as condições específicas previstas pelo Regulamento n. 857/84 ou se os Estados-membros não dispuserem de quantidades de referência disponíveis.

Contrariamente ao afirmado pela Comissão, essa exclusão total e permanente durante todo o período de aplicação da regulamentação em matéria de imposição suplementar, que tem por efeito impedir os produtores em causa de retomarem a produção de leite no fim do período de cinco anos, não era previsível para esses produtores no momento em que assumiram o compromisso temporário de não fornecerem leite. Efectivamente, nem as disposições nem os considerandos do Regulamento n. 1078/77 mostram que o compromisso de não comercialização, assumido nos termos deste regulamento, pode implicar, no seu termo, a impossibilidade de retomar a actividade em causa. Tal efeito viola, pois, a confiança legítima que esses produtores poderiam depositar no carácter limitado dos efeitos do regime a que ficavam sujeitos.

Pelo que a regulamentação relativa à imposição suplementar sobre o leite foi adoptada em violação do princípio da confiança legítima. Por conseguinte, e uma vez que esta regulamentação deve ser declarada inválida por esse motivo, é inútil examinar os restantes argumentos contra a sua validade invocados no decurso do processo.

Em consequência, deve responder-se à segunda questão que o Regulamento n. 857/84 do Conselho, de 31 de Março de 1984, completado pelo Regulamento n. 1371/84 da Comissão, de 16 de Maio de 1984, é inválido na medida em que não prevê a atribuição de uma quantidade de referência aos produtores que, em cumprimento de um compromisso assumido nos termos do Regulamento n. 1078/77 do Conselho, de 17 de Maio de 1977, não forneceram leite durante o ano tomado como referência pelo Estado-membro em causa."

4. Cerca de um ano depois dos acórdãos Mulder e von Deetzen, o Conselho aditou ao Regulamento n. 857/84, através do Regulamento (CEE) n. 764/89 (6), um artigo 3. -A que permite aos produtores SLOM receber provisoriamente uma quantidade de referência específica. A atribuição desta quantidade de referência está sujeita a determinadas condições a fim de, nos termos do segundo considerando do Regulamento n. 764/89, os produtores em causa comprovarem, assim,

"a sua intenção e as suas possibilidades reais de retomar a produção leiteira e a impossibilidade em que se encontraram de obter a atribuição de uma quantidade de referência por força do n. 2 do Regulamento (CEE) n. 857/84".

A quantidade de referência específica provisória é igual a 60% da quantidade de leite entregue pelo produtor em causa durante o período de doze meses anterior ao mês da apresentação do pedido de prémio de não comercialização. Essa quantidade de referência é atribuída definitivamente ao produtor se, no prazo de dois anos a contar de 29 de Março de 1989, provar que retomou as entregas (7) e que essas entregas atingiram no decurso dos doze últimos meses um nível igual ou superior a 80% da quantidade de referência provisória. Em caso de venda ou de locação da exploração antes de 1 de Abril de 1992, a quantidade de referência específica volta para a reserva comunitária.

5. Para permitir a atribuição das quantidades de referência específicas previstas no artigo 3. -A, o Conselho procedeu do seguinte modo. A fim de respeitar o objectivo de controlo da produção, em primeiro lugar diminuiu a quantidade global garantida de cada Estado-membro (8). Compensou o efeito desta diminuição sobre as quantidades de referência individuais dos produtores reduzindo de 5,5% para 4,5% a taxa de suspensão instituída pelo Regulamento (CEE) n. 775/87 (9) (10). Através do Regulamento (CEE) n. 3881/89 (11) o Conselho aumentou em seguida a reserva comunitária referida no artigo 5. -C, n. 4, do Regulamento n. 804/68 (12) fixando-a, para 1989/1990, em 2 082 887,750 toneladas (para o período de 1988/1989, essa reserva era de 443 000 toneladas) (13), das quais 600 000 toneladas eram destinadas à atribuição, pelos Estados-membros, das quantidades de referência específicas em aplicação do artigo 3. -A (14).

6. Nos acórdãos Spagl (15) e Pastaetter (16) proferidos em 11 de Dezembro de 1990, o Tribunal de Justiça respondeu à questão de saber se a regra dos 60% prevista no artigo 3. -A, n. 2, do Regulamento n. 857/84 era válida. Por um lado, o Tribunal de Justiça admitiu que o legislador comunitário podia aplicar uma taxa de redução sobre as quantidades de leite entregues pelos produtores em causa para evitar que estes últimos fossem beneficiados em relação aos produtores que efectivamente entregaram leite durante o ano de referência. Por outro lado, o Tribunal de Justiça considerou que essa taxa de redução, em relação às taxas segundo as quais a quantidade de referência dos produtores atrás referidos tinha sido diminuída - taxas que em caso algum tinham excedido 17,5% - não podia ser fixada a um nível de tal modo elevado que afectasse especificamente os produtores SLOM devido precisamente ao seu compromisso de não comercialização. O Tribunal de Justiça considerou que uma taxa de redução de 40% era demasiado elevada e violava o princípio da confiança legítima. Por esta razão, declarou inválido o artigo 3. -A, n. 2, do Regulamento n. 857/84 (17).

7. Através do Regulamento (CEE) n. 1639/91, de 13 de Junho de 1991, (18) o Conselho alterou o artigo 3. -A, n. 2, declarado inválido pelo Tribunal de Justiça e redigiu o primeiro parágrafo do seguinte modo:

"A quantidade de referência específica é determinada pelo Estado-membro, de acordo com critérios objectivos, deduzindo da quantidade relativamente à qual o produtor manteve ou adquiriu o direito ao prémio, nos termos do Regulamento (CEE) n. 1078/77, uma percentagem representativa do conjunto das reduções aplicadas às quantidades de referência fixadas em conformidade com o artigo 2. , que incluirá sempre uma redução de base de 4,5%, ou em conformidade com o artigo 6. ".

No segundo considerando deste regulamento, o Conselho esclarece que não se poderá encarar a possibilidade de prever um maior aumento da reserva comunitária para a atribuição de novas quantidades de referência específicas sem perturbar o equilíbrio do mercado leiteiro. O Conselho acrescenta que:

"por conseguinte, e a fim de possibilitar a atribuição de novas quantidades de referência específicas aos produtores que tenham assumido um compromisso de não comercialização ou de reconversão, é conveniente prever a possibilidade de reduzir as quantidades de referência dos outros produtores, tal como sugere o Tribunal de Justiça; que, para esse efeito, há que aumentar as reservas nacionais e alterar os artigos 3. e 5. do Regulamento (CEE) n. 857/84".

2. Os demandantes

8. Os demandantes no processo C-104/89, J. M. Mulder, W. H. Brinkhoff, J. M. M. Muskens e Tj. Twijnstra, são produtores de leite instalados nos Países Baixos que assumiram um compromisso de não comercialização por um período de cinco anos. O prémio de não comercialização que receberam foi calculado com base, respectivamente, nas seguintes quantidades de produção: 463 566 kg, 296 507 kg, 300 340 kg e 591 905 kg. Nenhum dos demandantes entregou leite durante o ano de referência de 1983 escolhido pelos Países Baixos. O compromisso de não comercialização de J. M. Mulder terminou em 30 de Setembro de 1984, o de W. H. Brinkhoff em 4 de Maio de 1984, o de J. M. M. Muskens em 21 de Novembro de 1984 e o de Tj. Twijnstra em 9 de Abril de 1985.

Antes do termo do seu compromisso, solicitaram às autoridades nacionais competentes a atribuição de uma quantidade de referência. Esses pedidos foram indeferidos. Em seguida interpuseram um recurso perante o College van Beroep voor het Bedrijfsleven. No âmbito do recurso de J. M. Mulder, este College colocou um determinado número de questões prejudiciais a que o Tribunal de Justiça respondeu no acórdão de 28 de Abril de 1988. Tendo em conta esse acórdão, o College anulou em 30 de Novembro de 1988 a decisão das autoridades neerlandesas de recusar uma quantidade de referência. O pedido de Mulder destinado a obter uma indemnização foi todavia indeferido porque:

"a autoridade competente não tinha a liberdade de adoptar no diploma, derrogando as disposições do Regulamento n. 857/84, medidas específicas relativas aos produtores como o demandante. Em contrapartida, o Conselho das Comunidades Europeias podia adoptar essas medidas adoptando o referido regulamento. Decorre do acórdão que existia mesmo para o Conselho uma obrigação jurídica de adoptar essas medidas. Uma vez que a decisão impugnada foi adoptada nos limites fixados pela legislação comunitária e que o demandado, como foi dito mais acima, não tinha competência para agir fora desses limites, não se pode admitir que incumbe ao demandado indemnizar o demandante pelo prejuízo sofrido."

Por decisões de 10 de Maio de 1989, o College van Beroep voor het Bedrijfsleven decidiu no mesmo sentido no recurso de anulação da decisão de recusa de atribuição de uma quantidade de referência interposto por H. Brinkhoff, J. M. M. Muskens e Tj. Twijnstra.

Depois dos acórdãos Mulder e von Deetzen proferidos pelo Tribunal de Justiça - mas antes da adopção do Regulamento n. 764/89 - J. M. Mulder (em 10 de Julho de 1988), W. H. Brinkhoff (em 3 de Fevereiro de 1989) e Tj. Twijnstra (em 1 de Maio de 1988) retomaram a produção leiteira. Só em Agosto de 1989 é que lhes foi concedida, nos termos da regulamentação neerlandesa adoptada em aplicação do artigo 3. -A do Regulamento n. 857/84 entretanto adoptado, uma quantidade de referência específica provisória de, respectivamente, 278 140 kg, 176 481 kg e 245 653 kg. J. M. M. Muskens, em contrapartida, só retomou a produção no Inverno de 1989 depois de ter obtido a atribuição, no final de Julho de 1989, de uma quantidade de referência específica provisória de 180 204 kg.

9. O demandante no processo C-37/90, O. Heinemann, é um produtor de leite instalado na Alemanha que assumiu igualmente um compromisso de não comercialização no âmbito do Regulamento n. 1078/77. O seu prémio foi calculado com base numa produção de 39 102 kg. De acordo com o compromisso assumido, não entregou leite durante o ano de referência de 1983 escolhido pela Alemanha. O compromisso de não comercialização de O. Heinemann cessou em 20 de Novembro de 1984.

Antes do termo do compromisso, O. Heinemann solicitou à Landwirtschaftskammer de Hannover um certificado que lhe teria permitido obter de uma central leiteira uma quantidade de referência individual. Aquele organismo recusou-lhe esse certificado, recusa de que ele interpôs recurso para o Verwaltungsgericht Hannover. Esse processo ficou sem objecto depois de a Landwirtschaftskammer, nos termos da regulamentação alemã adoptada em aplicação do artigo 3. -A entretanto adoptado, lhe ter concedido, em Julho de 1989, um certificado por intermédio do qual pôde obter uma quantidade de referência específica provisória em conformidade com a regra dos 60%.

Além disso, em Dezembro de 1985, O. Heinemann tinha-se dirigido ao Hauptzollamt Hannover solicitando-lhe que este lhe atribuísse ex officio uma quantidade de referência, o que lhe foi recusado. O. Heinemann interpôs recurso dessa recusa perante o Finanzgericht Hannover. Dado que entretanto lhe foi atribuída uma quantidade de referência específica provisória de 22 023 kg, nos termos da regra dos 60%, este processo já só pode dizer respeito à recusa de atribuição de uma quantidade de referência de 100%.

Em Agosto de 1989, O. Heinemann retomou as entregas de leite.

3. A admissibilidade das acções propostas

10. O Conselho e a Comissão contestam a admissibilidade das acções intentadas perante o Tribunal de Justiça. Fazendo referência ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo Krohn (19), alegam que uma acção de indemnização fundada em responsabilidade extracontratual da Comunidade só é admissível se a decisão que causar prejuízo for imputável a uma instituição comunitária. Nos presentes processos, a recusa de atribuição de uma quantidade de referência deve todavia ser imputada às instâncias nacionais em causa, uma vez que os artigos 3. , 4. e 4. -A do Regulamento n. 857/84 permitem às autoridades nacionais atribuir quantidades de referência específicas ou suplementares a produtores como os demandantes.

11. Concordo com os demandantes que esta questão prévia de inadmissibilidade deve ser rejeitada. No acórdão Krohn/Comissão, já referido (n.os 18 e 19), o Tribunal efectivamente declarou que:

"Convém lembrar que as disposições conjugadas dos artigos 178. e 215. do Tratado apenas atribuem competências ao Tribunal para reparar os danos causados pelas instituições comunitárias ou pelos seus agentes no exercício das suas funções, isto é, para reparar os danos susceptíveis de desencadear a responsabilidade extracontratual da Comunidade. Em contrapartida, os danos causados pelas instituições nacionais apenas são susceptíveis de desencadear a responsabilidade destas instituições e as jurisdições nacionais permanecem as únicas competentes para assegurar a sua reparação.

Quando, como no caso em apreço, a decisão impugnada foi tomada por um órgão nacional que age para assegurar a execução de uma regulamentação comunitária, é conveniente verificar, para determinar a competência do Tribunal, se a ilegalidade alegada em apoio do pedido de indemnização provém efectivamente de uma instituição comunitária e não pode ser considerada imputável a um organismo nacional."

Seguindo este raciocínio, o Tribunal de Justiça concluiu no processo em questão que a ilegalidade verificada era imputável à Comissão e não ao organismo nacional, porque este último era obrigado a cumprir as instruções da Comissão (n. 23) (20). Ora, convém admitir também nos presentes processos, como o demonstrarei adiante, que os actos que causam prejuízo são imputáveis às instituições comunitárias.

12. Em apoio da sua acção de indemnização contra as instituições comunitárias, os demandantes baseiam-se em primeiro lugar na invalidade do Regulamento n. 857/84 declarada pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos Mulder e von Deetzen. Segundo o Tribunal de Justiça, esta invalidade decorria do facto de que, ao não prever a atribuição de uma quantidade de referência aos produtores SLOM, o regulamento tinha violado a confiança legítima que esses produtores podiam ter no carácter limitado do compromisso de não comercialização que tinham assumido. Como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão von Deetzen 2 (n. 21), os produtores SLOM podiam

"legitimamente esperar ter a possibilidade de retomar a comercialização de leite no termo do período de não comercialização ou de reconversão, e exercer essa actividade em condições não discriminatórias em relação às aplicáveis aos outros produtores de leite, não podiam esperar que uma organização comum de mercado lhes atribuísse uma vantagem comercial que não proviesse da sua actividade profissional".

Pode-se deduzir desta jurisprudência (como o faz também o College van Beroep voor het Bedrijfslevan, n. 8 anterior) que a obrigação de respeitar o princípio da confiança legítima incumbe ao legislador comunitário e que ele estava obrigado, por força da mesma, a reconhecer aos produtores SLOM um direito a uma quantidade de referência, de modo que não sejam prejudicados em relação aos produtores de leite referidos no artigo 2. do Regulamento n. 857/84, precisamente devido ao seu compromisso de não comercialização. Se o legislador comunitário tivesse respeitado correctamente essa obrigação e concedido aos produtores SLOM um direito a uma quantidade de referência, as autoridades competentes nos Países Baixos e na Alemanha não teriam podido recusar aos demandantes a atribuição de uma quantidade de referência. Consequentemente, esta recusa é imputável ao legislador comunitário e não às instâncias nacionais.

O argumento que as instituições retiram dos artigos 3. , 4. e 4. -A do Regulamento n. 857/84 não tem fundamento, porque essas disposições dão aos Estados-membros uma simples possibilidade de atribuir quantidades de referência suplementares a determinadas categorias de produtores. Além disso, só o podem fazer na medida em que estejam preenchidas as condições previstas nessas disposições - o que não é o caso relativamente a todos os produtores SLOM - e em que os Estados-membros disponham de quantidades de referência disponíveis para o efeito.

Deste modo, a questão prévia de inadmissibilidade não pode ser acolhida.

13. As instituições invocaram ainda outros fundamentos de inadmissibilidade. Assim, o Conselho e a Comissão sustentam nas suas contestações no processo C-104/89 que a petição não satisfaz as exigências do artigo 38. do Regulamento de Processo, porque a mesma não contém os elementos de facto necessários para intentar uma acção de indemnização por responsabilidade extracontratual da Comunidade. Na sua tréplica, as instituições renunciaram com razão a este fundamento.

Todavia, a Comissão manteve o fundamento de inadmissibilidade baseado no artigo 38. , já referido, que diz respeito mais especificamente ao dano que o demandante no processo C-37/90 teria sofrido a partir de 1989 e os danos futuros que os demandantes no processo C-104/89 teriam sofrido. Não é necessário examinar este fundamento de inadmissibilidade, dado que concluo adiante (n.os 34 a 36) que a acção dos demandantes deve ser rejeitada relativamente a qualquer dano ocorrido depois da concessão de uma quantidade de referência de acordo com a regra dos 60%.

4. Apreciação da responsabilidade da Comunidade

4.1. As condições aplicadas pelo Tribunal de Justiça em matéria de responsabilidade por actos normativos

14. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, "a responsabilidade da Comunidade devido à sua função legislativa pressupõe a reunião de um conjunto de condições no que diz respeito à ilegalidade de um acto das instituições, à realidade do dano e à existência de um nexo de causalidade entre o acto e o prejuízo invocado" (21). Examinarei adiante (respectivamente nos n.os 37 a 39 e 40 a 53) as condições da existência de um nexo de causalidade e da realidade do dano, bem como os problemas suscitados pela avaliação do prejuízo. Agora, analisarei em primeiro lugar a condição relativa à ilegalidade de actos normativos.

A este respeito, resulta de jurisprudência igualmente constante do Tribunal de Justiça que, quando o dano invocado decorre, como no caso em apreço, de um acto normativo que implica opções de política económica, a invalidade do acto em questão não é suficiente para dar origem à responsabilidade da Comunidade. Tratando-se de um acto deste tipo, só pode haver responsabilidade da Comunidade na presença de uma violação suficientemente caracterizada de uma regra superior de direito que protege os particulares, o que significa que "no contexto de normas comunitárias, caracterizado pelo exercício de um largo poder discricionário indispensável à aplicação da política agrícola comum, a responsabilidade da Comissão apenas poderia existir excepcionalmente, nos casos em que a instituição em causa tivesse ignorado, de modo manifesto e grave, os limites que se impõem ao exercício dos seus poderes" (22) (23).

15. Em minha opinião, resulta desta formulação - mas este ponto merece ser esclarecido (24) - que a expressão "ignorância manifesta e grave de poderes" precisa a expressão "violação suficientemente caracterizada" (25). Esta formulação implica de modo mais explícito que, no caso de actos normativos adoptados por força de um amplo poder discricionário, a instituição conserva uma certa margem de erro. Só no caso de erro indesculpável (26), quer dizer, um erro que a instituição não podia razoavelmente cometer (27), é que estamos em presença de uma ignorância manifesta e grave de poderes e, por conseguinte, de uma violação suficientemente caracterizada (de uma regra superior de direito que protege os particulares).

16. O Tribunal de Justiça precisou na sua jurisprudência o critério de "ignorância manifesta e grave de poderes", e, assim, também a exigência de uma "violação suficientemente caracterizada". Resulta desta jurisprudência que o critério tem duas componentes: por um lado, uma componente ligada à natureza e à gravidade da violação, noutros termos, à ilegalidade; por outro, uma componente relativa à natureza do dano daí resultante. Em especial nos acórdãos de 4 de Outubro de 1979, Quellmehl e Gritz de milho (28), o Tribunal de Justiça invocou as seguintes circunstâncias para decidir que o Conselho, utilizando um amplo poder discricionário, indispensável à implementação da política agrícola comum, tinha ignorado, de modo manifesto e grave, os limites que se impõem ao exercício das suas competências: i) a importância especial do princípio violado pelo regulamento (no caso concreto, o princípio da igualdade) e, portanto, a gravidade (objectiva) da violação; ii) o facto de a violação desse princípio ter atingido um grupo restrito e claramente delimitado de empresas; iii) a circunstância de o dano invocado pelos demandantes ultrapassar os riscos económicos inerentes às actividades de empresário no sector em causa e iv) a verificação de que o princípio em causa tinha sido violado sem justificação suficiente (o que indica o carácter indesculpável do erro cometido pela instituição: v., atrás, o n. 15).

Entre as circunstâncias que demonstram, segundo essa jurisprudência, a ignorância manifesta e grave dos limites que se impõem ao exercício do poder discricionário ou, segundo a expressão sinónima, uma violação suficientemente caracterizada de uma regra superior de direito, figuram assim ao mesmo tempo circunstâncias relativas ao carácter grave (i) e injustificável ou indesculpável (iv) da violação, que dizem, assim, mais especialmente respeito à ilegalidade do acto, e circunstâncias relativas à categoria das pessoas lesadas (ii) e ao facto de o dano que lhes foi causado ultrapassar ou não os limites de um risco normal (iii), que dizem portanto respeito, mais precisamente, ao dano causado pelo acto.

17. Relativamente ao carácter injustificável ou indesculpável da violação, o acórdão Sofrimport/Comissão de 26 de Junho de 1990 (29) contém uma indicação importante para os presentes processos. No processo em questão, tratava-se, como no caso em apreço, de regulamentos que tinham sido declarados inválidos pelo Tribunal por violação do princípio da confiança legítima e que tinham causado um dano à empresa em causa colocando-a na impossibilidade de exercer uma actividade comercial determinada (tratava-se nesse caso da importação de maçãs).

Pronunciando-se sobre a questão de saber se existia responsabilidade da Comunidade, o Tribunal de Justiça concluiu no sentido da violação de uma regra superior de direito (n. 26), admitiu que essa violação era suficientemente caracterizada (n. 27) e declarou que o dano invocado pela empresa ultrapassava os limites dos riscos económicos inerentes às actividades no sector em causa (n. 28). O Tribunal de Justiça não examinou a exigência segundo a qual a violação deve atingir um número restrito e claramente delimitado de empresas, porque - é assim que o entendo - essa condição estava evidentemente preenchida. O que é sobretudo interessante para os presentes processos, é o modo como o Tribunal de Justiça deduziu (n. 27) a existência de uma violação suficientemente caracterizada do carácter injustificável da ignorância da disposição comunitária que tinha criado uma confiança legítima:

"sem invocar um interesse público superior, a Comissão, não tomando em consideração a situação dos operadores económicos, tais como a Sofrimport, violou de forma suficientemente caracterizada a norma do artigo 3. , n. 3, do Regulamento n. 2707/72" (30).

Segundo o Tribunal de Justiça, por conseguinte, a exigência de uma violação suficientemente caracterizada encontra-se preenchida, quando uma instituição, sem poder justificar um interesse público superior, não tome em consideração a situação específica de determinados operadores económicos (31).

18. No que diz respeito à natureza do dano, convém também recordar a jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça, e nomeadamente o acórdão Bayerische HNL/Conselho e Comissão (32). Nesse acórdão o Tribunal de Justiça declarou (n. 6) que

"pode ser exigido ao particular que suporte, em limites razoáveis, sem poder ser indemnizado pelos fundos públicos, determinados efeitos prejudiciais aos seus interesses económicos, ocasionados por um acto normativo, mesmo se este for inválido".

Esta consideração levou o Tribunal de Justiça a concluir, no processo em questão, que não podia haver responsabilidade da Comunidade, porque o regulamento inválido, atendendo também à fraca incidência que tinha tido sobre os preços das forragens, não podia ser visto como tendo ocasionado um dano que ultrapassava a amplitude do risco económico inerente às actividades no sector em questão. Por dano que ultrapassa os limites do risco em questão e, por isso, indemnizável, o Tribunal de Justiça entende mais precisamente, como resulta de acórdãos posteriores, um dano que não seja previsível. Assim, no acórdão Biovilac/CEE (33) (n. 29), o Tribunal de Justiça declarou que "a natureza previsível do riscos que comportavam as condições do mercado... exclui que a perda de competitividade que (a demandante) sofreu possa ser reparada". Assim ainda, no acórdão Grands Moulins/Conselho e Comissão (n. 21), o Tribunal de Justiça tendo verificado que a "evolução legislativa era... previsível e conhecida, desde há longo tempo, da autora", daí deduziu que o prejuízo alegado "não (podia) considerar-se que... tenha excedido os limites dos riscos económicos inerentes ao exercício da actividade económica da autora".

4.2. Responsabilidade devido à invalidade do Regulamento n. 857/84 verificada pelo Tribunal de Justiça

19. À luz da jurisprudência já examinada, analisarei agora, em primeiro lugar relativamente à invalidade do Regulamento n. 857/84 declarada nos acórdãos Mulder e von Deetzen, em seguida relativamente à invalidade desse regulamento declarada nos acórdãos Spagl e Pastaetter, se houve violação suficientemente caracterizada de uma regra superior de direito que protege os particulares. De acordo com a jurisprudência já referida, examinarei para esse efeito quatro aspectos, a saber

i) se houve violação de uma regra superior de direito que protege os particulares;

ii) se essa violação é grave e injustificável, quer dizer, indesculpável;

iii) se o dano resultante da violação atinge um grupo restrito e claramente delimitado de produtores;

iv) se o dano alegado ultrapassa os limites dos riscos económicos inerentes às actividades no sector do leite.

4.2.1. Responsabilidade devido à invalidade declarada nos acórdãos Mulder e von Deetzen

i) Violação de uma regra superior de direito que protege os particulares

20. Nos acórdãos Mulder (n. 26) e von Deetzen (n. 15), o Tribunal declarou o Regulamento n. 857/84 parcialmente inválido porque violava a confiança legítima que os produtores SLOM podiam ter, atendendo às disposições do Regulamento n. 1078/77, no carácter limitado dos efeitos do regime ao qual se sujeitavam. Assim, o Tribunal de Justiça declarou que o Conselho tinha criado uma situação susceptível de provocar a confiança dos particulares num regime que lhes concedia determinados direitos e que, ao violar esses direitos, o Conselho tinha agido de modo incompatível com o princípio da confiança legítima. Nos acórdãos CNTA/Comissão e Sofrimport/Comissão, já referidos, o Tribunal de Justiça admitiu já que este princípio, conjugado com disposições de direito comunitário susceptíveis de conferir direitos aos particulares, constitui uma regra superior de direito que protege os particulares, cuja violação pode provocar a responsabilidade da Comunidade. Aliás, as instituições não o contestam.

Na medida do necessário, recordo ainda que, nas suas conclusões no processo Mulder, o advogado-geral Sir Gordon Slynn considerou que o Regulamento n. 857/84 era também incompatível com outra regra superior de direito que protege os particulares, a saber, a proibição de discriminação. Todavia, o Tribunal de Justiça decidiu que não era necessário verificar se existiam outros eventuais fundamentos de invalidade, uma vez que já tinha verificado uma violação do princípio da confiança legítima. A consideração enunciada no acórdão von Deetzen 2 e citada mais acima (n. 12) demonstra contudo que, segundo o Tribunal de Justiça, o Regulamento n. 857/84 era efectivamente incompatível com a proibição de discriminação, dado que não permitia aos produtores SLOM "exercer (a comercialização do leite) em condições não discriminatórias relativamente às aplicáveis aos outros produtores de leite".

ii) A violação do princípio da confiança legítima é grave e indesculpável

21. O Conselho e a Comissão sustentam que a invalidade do Regulamento n. 857/84 declarada pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos Mulder e von Deetzen não pode ser considerada uma violação suficientemente grave. Recordam que o Regulamento n. 1078/77 foi adoptado numa situação do mercado caracterizada por excedentes de leite importantes e crescentes. Como resulta do primeiro considerando do regulamento, o legislador comunitário considerou útil nessas circunstâncias apoiar, através de um regime de prémios, a tendência para o abandono da produção de leite. 90% dos produtores SLOM, entre os quais os demandantes, optaram pelo sistema do prémio de não comercialização (34) e comprometeram-se a não comercializar leite nem produtos lácteos durante cinco anos.

Além disso, o Conselho e a Comissão alegam que o prémio de não comercialização se destinava essencialmente a permitir a empresas fracas abandonar definitivamente a produção de leite em condições aceitáveis. Tendo em conta a qualidade das pessoas interessadas no prémio de não comercialização - a saber, principalmente pessoas idosas, pessoas sem sucessores, pessoas com uma incapacidade física ou pessoas cuja exploração é economicamente pouco ou nada rentável - bem como o montante do prémio que era sensivelmente inferior aos lucros que uma empresa estruturalmente sã podia normalmente realizar produzindo leite, as instituições podiam, afirmam elas, pensar razoavelmente em 1984, aquando da adopção do regime da imposição, que os produtores que tinham recebido um prémio de não comercialização não desejariam retomar a produção de leite decorridos cinco anos.

Sempre na opinião do Conselho e da Comissão, o legislador comunitário apercebeu-se de que nem todos os produtores obteriam a atribuição de uma quantidade de referência nos termos do artigo 2. do Regulamento n. 857/84. Foi precisamente por essa razão que os artigos 3. e 4. e o artigo 4. -A inserido pelo Regulamento (CEE) n. 590/85 (35) deram aos Estados-membros a possibilidade de atribuir em situações especiais uma quantidade de referência específica ou suplementar. À luz dos acórdãos Mulder e von Deetzen, o Conselho e a Comissão admitiram a acusação segundo a qual não tinham considerado expressamente os produtores SLOM como categoria de produtores a quem os Estados-membros podiam atribuir uma quantidade de referência específica. Mas, tendo em conta a improbabilidade de uma retomada da produção por um bom número de entre eles e a possibilidade oferecida aos Estados-membros de auxiliarem os produtores em determinadas circunstâncias especiais, não se tratava, nesse caso, de uma negligência ou de um esquecimento susceptíveis de ser considerados uma violação suficientemente grave. Tanto mais, acrescenta o Conselho, que os produtores SLOM conservavam a possibilidade de adquirir uma quantidade de referência pela compra ou pela locação de uma exploração ou de uma parte de exploração.

22. Não sou desta opinião. Como resulta da consideração já referida (n. 17) do acórdão Sofrimport/Comissão, o facto de, sem demonstrar a existência de um interesse público superior, não tomar em consideração a situação especial em que se encontravam determinados operadores económicos constitui uma violação grave e indesculpável.

Parece-me que essa situação se apresenta igualmente no caso em apreço: 1) as instituições sabiam ou podiam saber que um número não negligenciável de produtores SLOM retomariam a produção e encontrar-se-iam portanto numa situação especial; 2) não adoptaram medidas adequadas para fazer face a esta situação especial e 3) não podem demonstrar, para justificar o seu comportamento, a existência de um interesse público superior. Em seguida, debruçar-me-ei sobre cada um destes aspectos.

23. Em primeiro lugar, as instituições sabiam ou podiam saber que um número não negligenciável de produtores SLOM desejaria retomar as entregas de leite no termo do seu compromisso de não comercialização. Mesmo admitindo, como o pretendem as instituições, que um dos objectivos (36) prosseguidos pelo Regulamento n. 1078/77 era encorajar um determinado número de produtores a abandonar de modo antecipado e definitivo a produção de leite, as instituições sabiam, ou estavam de qualquer forma em condições de saber que o meio utilizado, quer dizer, a concessão de um prémio a quem se comprometesse a não entregar temporariamente leite nem produtos lácteos, não permitia atingir esse objectivo em todos os casos.

24. Em segundo lugar, o Regulamento n. 857/84 não prevê medidas que permitam ter adequadamente em conta a situação especial dos produtores SLOM, que as instituições previam ou deviam prever. A possibilidade de adquirir uma quantidade de referência pela compra ou pela locação de uma exploração não resolve de modo algum a situação especial dos produtores SLOM. Esta possibilidade, que não é reservada especificamente aos produtores SLOM, exige, com efeito, um esforço financeiro não previsto, injustificável relativamente a produtores que têm o direito de retomar a produção leiteira. Os artigos 3. , 4. e 4. -A do Regulamento n. 857/84 também não são adequados para garantir os direitos dos produtores SLOM, dado que apenas conferem aos Estados-membros a possibilidade, e não a obrigação, de atribuir, em determinadas condições, uma quantidade de referência específica ou suplementar. Além disso, estas disposições não permitem ou, no melhor dos casos, só permitem parcialmente ajudar os produtores SLOM que desejem retomar as entregas de leite:

- o artigo 3. , n. 1, primeiro parágrafo, do Regulamento n. 857/84 só permite aos produtores SLOM obter uma quantidade de referência específica desde que tenham apresentado, durante o período do seu compromisso de não comercialização, um plano de desenvolvimento da produção leiteira nos termos da Directiva 72/159/CEE (37);

- nos termos do artigo 3. , n. 2, do Regulamento n. 857/84, uma quantidade de referência específica só pode ser concedida aos jovens agricultores instalados depois de 31 de Dezembro de 1980;

- o artigo 4. , n. 1, do Regulamento n. 857/84 não oferece de modo algum qualquer solução aos produtores SLOM, uma vez que esta disposição só prevê a concessão de quantidades de referência suplementares, e pressupõe, assim, que já tenha sido concedida uma quantidade de referência nos termos de outras disposições do regulamento;

- o artigo 4. -A do Regulamento n. 857/84 também não permite ajudar os produtores SLOM em causa. Autoriza os Estados-membros a repartir as quantidades de referência não utilizadas, o que só pode ser feito a posteriori. Ora, não se pode razoavelmente esperar dos produtores SLOM que retomem a produção sem conhecerem previamente a quantidade de referência nos limites da qual podem entregar leite sem imposição.

25. Na sua contestação, as instituições deram especial atenção ao artigo 3. , n. 1, segundo parágrafo, do Regulamento n. 857/84. Essa disposição permite aos Estados-membros conceder uma quantidade de referência específica aos produtores que tenham efectuado investimentos sem plano de desenvolvimento. Está efectivamente formulada de modo amplo e autoriza a concessão de uma quantidade de referência específica aos produtores SLOM que, à semelhança dos demandantes, investiram no gado de orientação leiteira na perspectiva de uma retomada da produção de leite. Apesar disso, considero que as instituições não podiam basear-se na ideia de que os Estados-membros utilizariam efectivamente essa possibilidade (repito, não se trata de uma obrigação) para permitir aos produtores SLOM retomar as entregas de leite (38).

Por força do artigo 5. do Regulamento n. 857/84, os Estados-membros só podem efectivamente conceder quantidades de referência específicas ou suplementares nos limites da quantidade global que lhes é garantida. O Estado-membro que faça uso de uma das possibilidades previstas nos artigos 3. e 4. do Regulamento n. 857/84, por exemplo em benefício dos produtores SLOM, deve assim - como o impõe o artigo 2. , n. 3, do regulamento - adaptar a quantidade de referência dos produtores que efectivamente entregaram leite durante o ano de referência. Ora, não se podia esperar, em minha opinião, que os Estados-membros impusessem a esses produtores tal esforço de solidariedade em favor dos produtores SLOM, não tendo o próprio legislador comunitário previsto para estes qualquer regime específico. Não é significativo a este respeito que em 1989 - quer dizer, depois dos acórdãos Mulder e von Deetzen - o próprio Conselho tenha tomado a iniciativa de aumentar de 600 000 toneladas a reserva comunitária, a fim de permitir aos Estados-membros atribuir aos produtores SLOM uma quantidade de referência específica de 60% da sua produção anterior (v. atrás n. 5)? O Conselho pressupunha manifestamente que, sem esse aumento, não se podia esperar que os Estados-membros liberassem quantidades de referência a favor dos produtores SLOM dentro da quantidade global garantida que lhes estava atribuída.

26. Em terceiro lugar, e finalmente, as instituições não podem demonstrar a existência de um interesse público superior para justificar o facto de o Regulamento n. 857/84 não ter tido adequadamente em conta a situação especial dos produtores SLOM que desejavam retomar a produção de leite. Naturalmente, não nego que o regime da imposição, enquanto tal, prossegue um objectivo de interesse público importante. Todavia, não entendo a razão - e não encontrei qualquer justificação nos considerandos da regulamentação introduzida em 1984 - pela qual o legislador comunitário não teve de modo algum em conta a situação especial dos produtores SLOM.

iii) Os danos decorrentes da violação afectam um grupo restrito e claramente delimitado de produtores

27. Segundo o Conselho e a Comissão, os danos resultantes da violação não atingem um "grupo restrito e claramente delimitado de empresas". As instituições invocam para esse efeito a verificação feita pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos Ireks-Arkady (n. 11) e Interquell (n. 14), segundo a qual era afectado um pequeno número (isto é, 18) de fabricantes de Quellmehl, de modo que estava preenchida a condição atrás referida. Além disso, alegam que, no acórdão HNL (n. 7), o Tribunal de Justiça sublinhou que o regulamento anteriormente declarado inválido "atingia categorias muito vastas de operadores económicos, isto é, o conjunto dos compradores de forragens proteicas compostas". Foi, em sua opinião, uma das razões pelas quais o Tribunal de Justiça não tinha concluído no sentido da responsabilidade da Comunidade nesse processo.

O Conselho e a Comissão salientam que no total 122 787 produtores de leite participaram no regime de prémios criado pelo Regulamento n. 1078/77. As instituições admitem que o número de produtores SLOM em condições de reclamar indemnizações não corresponde necessariamente a esse número, mas salientam que esse número também não pode ser reduzido ao dos produtores SLOM que solicitaram, nos termos do Regulamento n. 764/89, uma quantidade de referência específica provisória de 60% da sua produção anterior (39). Com efeito, outros produtores SLOM, isto é, aqueles que abandonaram a intenção de retomar a produção leiteira entre o momento em que o seu compromisso de não comercialização terminou e o momento em que uma quantidade de referência específica provisória de 60% pôde ser solicitada, podiam também reclamar indemnizações.

Quanto a este ponto os demandantes replicam que, no acórdão HNL, o Tribunal de Justiça teve em conta a importância da categoria em causa porque, devido a esta importância, "as repercussões (do regulamento declarado inválido) foram fortemente atenuadas ao nível das empresas individuais". Daí deduzem que o Tribunal de Justiça não quis dar um significado autónomo à circunstância de que se tratava de um número elevado de pessoas atingidas, vendo antes nisso um indício que permite apreciar a gravidade do prejuízo sofrido individualmente pelos interessados. Além disso, consideram que o número de produtores SLOM, comparado com o número total de produtores de leite na Comunidade, constitui um grupo restrito e claramente delimitado.

28. Um "grupo claramente delimitado" e um "grupo restrito" são dois critérios distintos. O facto de a categoria afectada dever ser "claramente delimitada" para que possa haver responsabilidade da Comunidade significa que o número de empresas lesadas deve ser determinável no momento em que o Tribunal de Justiça se pronuncia quanto à indemnização. Essa condição está preenchida no caso sub judice.

A este respeito, é importante sublinhar, antes de mais, que o círculo dos potenciais lesados está a priori determinado nos presentes processos. Só os produtores SLOM podem ser tomados em consideração para uma indemnização. Ora, o seu número e mesmo a sua identidade são conhecidos. No processo HNL, em que o Tribunal de Justiça negou provimento aos pedidos de indemnização, a situação era diferente. Nesse acórdão, o Tribunal fez com efeito referência a categorias muito vastas de operadores económicos "a saber, o conjunto dos compradores de forragens proteicas compostas", quer dizer, essencialmente, todos os criadores de aves de capoeira e produtores de ovos. Nos presentes processos, todavia, nem todos os produtores SLOM podem ser considerados lesados, mas apenas aqueles, que, no termo do seu compromisso de não comercialização, não tinham cessado definitivamente a produção de leite e sofreram, consequentemente, um dano porque o Regulamento n. 857/84 os impediu de retomar a produção. Dado que o direito destes produtores obterem indemnizações depende da prova de que não tinham ainda cessado a produção de leite no termo do seu compromisso de não comercialização, o número desses produtores SLOM não está, é um facto, directamente determinado. Todavia é determinável com base nessa produção da prova, como o explicarei mais adiante (n. 30).

29. Quanto ao critério de "grupo restrito", não encontro na jurisprudência do Tribunal de Justiça qualquer apoio para a tese segundo a qual a responsabilidade da Comunidade depende do número (absoluto) de empresas lesadas. Abstraindo da impossibilidade de o próprio Tribunal de Justiça fixar um número preciso, a expressão "grupo restrito" deve ser interpretada no sentido de que corresponde a um grupo de empresas às quais o acto ilícito causou, relativamente a outras categorias de empresas, um prejuízo especial que estas não tinham de suportar. Deste modo, essa condição está evidentemente preenchida nos presentes processos: relativamente aos produtores de leite que não interromperam a produção leiteira, os produtores SLOM em causa foram afectados de modo especial - e sobretudo de modo grave - pelo regime da imposição, porque foram os únicos a ter sido impedidos pela regulamentação impugnada de produzir leite e não puderam por esse motivo retomar as suas entregas de leite.

No processo HNL, também quanto a este aspecto, a situação era diferente: segundo as verificações feitas pelo Tribunal de Justiça no acórdão em questão, a incidência da medida ilícita que estava em causa foi fraca relativamente às empresas individuais que afectava, dado que o aumento dos preços causado foi particularmente moderado e que, além disso, o encargo que daí decorria atingia o conjunto do sector económico, dado que, em suma, todos os criadores de aves de capoeira e produtores de ovos foram afectados.

30. Por outro lado, a propósito do carácter determinável e do número de empresas lesadas, desejo aliás tecer algumas considerações quanto à alegação das instituições segundo a qual o número de produtores SLOM indemnizáveis excede claramente o número daqueles que solicitaram uma quantidade de referência específica de 60%.

A questão de saber se os produtores SLOM sofreram um dano na sequência da não concessão de uma quantidade de referência específica depende da questão de saber se, no momento do termo do seu compromisso de não comercialização, tinham já abandonado definitivamente a intenção de retomar a produção de leite. Se foi esse o caso, não podem afirmar que foi devido ao Regulamento n. 857/84 que tiveram de cessar a sua produção e não podem, deste modo, ter direito a indemnizações. Na verdade, o facto de um produtor SLOM - quando tinha essa possibilidade - não ter solicitado em 1989 uma quantidade de referência de 60% não permite afirmar com certeza que tinha já cessado a produção de leite em questão no termo do seu compromisso de não comercialização. No entanto, este facto constitui um indício sério de que foi esse o caso e justifica, consequentemente, uma inversão do ónus da prova. Assim, compete àqueles que de entre os produtores SLOM não solicitaram uma quantidade de referência de 60% demonstrar que, no termo do compromisso de não comercialização, tinham ainda a intenção de retomar a produção de leite, mas que posteriormente a tal renunciaram. Para o fazer, devem produzir a prova concreta de que se esforçaram realmente por obter uma quantidade de referência no momento ou depois do termo do compromisso de não comercialização.

Além disso, desejo chamar a atenção para o facto de que determinados produtores SLOM solicitaram a atribuição de uma quantidade de referência provisória de 60% mas não a obtiveram porque não satisfaziam os critérios referidos no Regulamento n. 764/89, que devem permitir provar que os produtores SLOM em causa tinham realmente a intenção e as possibilidades de retomar a produção de leite e que tinham ou não a possibilidade de obter a atribuição de uma quantidade de referência nos termos do artigo 2. do Regulamento n. 857/84 (v. o artigo 3. -A, n. 1, do Regulamento n. 857/84 e o segundo considerando do Regulamento n. 764/89). Quanto a estes produtores, as instituições podem também presumir, sob reserva de prova em contrário, que eles não poderiam ter obtido uma quantidade de referência específica para os produtores SLOM se o Regulamento n. 857/84 o tivesse previsto e que, assim, também não têm o direito de obter indemnizações.

iv) O dano alegado ultrapassa os limites dos riscos económicos inerentes às actividades no sector do leite

31. O Conselho e a Comissão pretendem que o critério aplicado pelo Tribunal de Justiça nos processos Quellmehl e Gritz de milho, segundo o qual "o dano alegado pelos demandantes ultrapassa os limites dos riscos económicos inerentes às actividades no sector em causa", não se encontra preenchido nos presentes processos. Cada uma das duas instituições invoca a este respeito um determinado número de argumentos.

Assim, o Conselho coloca a questão de saber se a atribuição posterior de uma quantidade de referência nos termos do artigo 3. -A do Regulamento n. 857/84, inserido pelo Regulamento n. 764/89 (e alterado depois pelo Regulamento n. 1639/91), não constitui já uma indemnização suficiente, tendo em conta o valor monetário que representa essa quantidade de referência. Este argumento não pode obter acolhimento: o valor monetário que possui indubitavelmente uma quantidade de referência é uma actualização dos lucros futuros que podem ser tirados da produção leiteira graças à quantidade concedida. Não vejo como é que esse valor, que se refere a lucros futuros - e que não é aliás específico das quantidades de referência concedidas (a posteriori) aos produtores SLOM -, pode constituir uma indemnização por lucros cessantes ocorridos no passado, na sequência da não atribuição de uma quantidade de referência.

Por seu turno, a Comissão alega que o demandante no processo C-37/90 não teria sido obrigado pelas circunstâncias a subscrever um compromisso de não comercialização e que, durante o período de não comercialização, substituiu a produção de leite pela engorda de touros. Estes argumentos também não podem ser acolhidos. A questão de saber se um produtor estava ou não obrigado pelas circunstâncias a subscrever um compromisso de não comercialização não é importante, tal como a de saber que actividades exerceu durante o período de não comercialização. Na medida em que foram exercidas posteriormente a este período actividades de substituição pode-se, contudo, efectivamente retirar daí um argumento para limitar o dano sofrido, argumento que examinarei a seguir (n. 49).

32. Além disso, a Comissão alega que, tendo em conta o grande número de medidas de intervenção e de regulação no sector do leite, uma actividade neste sector comporta, além dos riscos gerais válidos para qualquer operador económico, riscos específicos inerentes às actividades neste sector e que o dano alegado não pode por essa razão dar origem à reparação.

Este argumento está no cerne da condição de responsabilidade que agora examinamos. Com efeito, já sublinhei mais acima (n. 18) que esta condição se encontra preenchida quando as empresas lesadas sofreram um dano imprevisível. Ora, está provado nos presentes processos que o regime da imposição colocou os demandantes numa situação imprevisível, dado que, nos acórdãos Mulder (n. 26) e von Deetzen (n. 15), o Tribunal de Justiça declarou que

"essa exclusão total e permanente durante todo o período de aplicação da regulamentação em matéria de imposição suplementar, que tem por efeito impedir os produtores em causa de retomarem a produção de leite no fim do período de cinco anos, não era previsível para esses produtores no momento em que assumiram o compromisso temporário de não fornecerem leite".

33. Tendo em conta as observações precedentes, há que concluir que a invalidade do Regulamento n. 857/84 declarada pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos Mulder e von Deetzen é susceptível de dar origem à responsabilidade da Comunidade relativamente ao dano sofrido pelos demandantes.

4.2.2. (Inexistência de) responsabilidade devido à invalidade verificada nos acórdãos Spagl e Pastaetter

34. Nos acórdãos Spagl e Pastaetter, e seguidamente também no acórdão von Deetzen 2, o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 3. -A, n. 2, do Regulamento n. 857/84, na redacção dada pelo Regulamento n. 764/89, é inválido na medida em que limita a quantidade de referência específica a conceder a 60% da quantidade de leite entregue pelo produtor durante o período de doze meses anterior à apresentação do pedido de prémio. Diferentemente da invalidade verificada nos acórdãos Mulder e von Deetzen, a invalidade verificada nos referidos acórdãos não pode, em minha opinião, dar origem à responsabilidade da Comunidade. Na verdade, está provado que a limitação em questão, como o Tribunal de Justiça verificou nos acórdãos Spagl (n. 29) e Pastaetter (n. 20), é também incompatível com o princípio da confiança legítima e viola, consequentemente, uma regra superior de direito. Parece-me, todavia, que a decisão de o legislador comunitário limitar a 60% a quantidade de referência a conceder aos produtores SLOM não pode ser considerada uma ignorância manifesta e grave dos seus poderes e não constitui, deste modo, uma violação suficientemente caracterizada do princípio da confiança legítima.

35. A fixação da regra dos 60% é com efeito o resultado de opções políticas feitas pelo legislador comunitário quanto ao modo como era necessário ter em conta a situação especial dos produtores SLOM. Depois dos acórdãos Mulder e von Deetzen, era evidente para o legislador comunitário que os produtores SLOM em causa podiam invocar um direito à atribuição de uma determinada quantidade de referência (v. o terceiro considerando do Regulamento n. 764/89). Era também necessário, contudo, ter em conta a "necessidade imperiosa de não comprometer a frágil estabilidade de que se reveste actualmente o mercado dos produtos lácteos" (quinto considerando do Regulamento n. 764/89) e estar atento aos interesses dos outros produtores e ao prejuízo que sofreriam se a quantidade de referência que lhes era atribuída tivesse ainda de ser reduzida para permitir a atribuição de uma quantidade de referência aos produtores SLOM. Esta ponderação dos interesses levou o legislador comunitário a aumentar de 600 000 toneladas a reserva comunitária em benefício dos produtores SLOM e a diminuir correlativamente a quantidade total garantida a cada Estado-membro, sendo que o efeito dessa diminuição sobre as quantidades de referência individuais foi compensado por uma redução da taxa de suspensão prevista pelo Regulamento n. 755/87 (v., atrás, n. 5). A limitação a 60% da quantidade de referência a conceder aos produtores SLOM - que é completamente diferente da sua exclusão total da atribuição de uma quantidade de referência - está, em minha opinião, dentro dos limites do amplo poder de apreciação conferido ao legislador comunitário neste domínio e não pode, consequentemente, ser qualificada de violação suficientemente caracterizada, mesmo que, a seguir, a norma dos 60% se tenha revelado inválida.

A minha convicção é reforçada pelas conclusões do advogado-geral F. Jacobs nos processos Spagl e Pastaetter (em especial o n. 40), segundo as quais os acórdãos do Tribunal de Justiça nos processos Mulder e von Deetzen podiam também ser interpretados no sentido de que os produtores SLOM não podiam, na verdade, ser excluídos da produção de leite, mas que o princípio da confiança legítima não se opunha a uma limitação da quantidade de referência a um nível permitindo retomar essa produção. Aliás, também no acórdão Sofrimport (n. 27), o Tribunal de Justiça atribuiu importância ao facto de a Comissão não ter de modo algum tido em conta a situação da empresa em causa para daí deduzir que se estava em presença de uma violação suficientemente caracterizada do princípio da confiança legítima.

36. Assim, chego à conclusão de que, ao adoptar a regra dos 60% prevista no artigo 3. -A, n. 2, do Regulamento n. 857/84, o legislador comunitário não violou de modo suficientemente caracterizado o princípio da confiança legítima. Consequentemente, não pode haver responsabilidade da Comunidade devido à invalidade declarada nos acórdãos Spagl e Pastaetter e deve ser negado provimento à acção dos demandantes no que diz respeito ao dano que pretendem ter sofrido devido a essa invalidade. Também não pode haver responsabilidade no que diz respeito ao dano que os demandantes pretendem ainda vir a sofrer depois de terem obtido uma quantidade de referência adicional em aplicação do artigo 3. -A, n. 2, alterado pelo Regulamento n. 1639/91, dado que o regime instituído pelo referido regulamento é ainda mais favorável para os produtores SLOM do que o instituído pelo Regulamento n. 764/89 e que não ignora, na verdade, de modo manifesto e grave o poder de apreciação que o Tribunal de Justiça reconheceu ao Conselho nos acórdãos Spagl e Pastaetter (v., atrás, n. 6) no que diz respeito à fixação da taxa de redução.

4.3. A existência do prejuízo e o nexo de causalidade

37. Os demandantes alegam que não puderam exercer a sua profissão de produtores de leite durante o período compreendido entre o momento em que o seu compromisso de não comercialização terminou e o momento em que retomaram as entregas de leite dentro dos limites da quantidade de referência de 60% que lhes foi concedida. Durante este período não puderam obter qualquer quantidade de referência em razão do Regulamento n. 857/84 e por conseguinte, tendo em conta a importância da imposição suplementar, não puderam retirar rendimentos do exercício normal da sua profissão. Por este facto, tiveram de se virar para outras actividades agrícolas, em alguns casos deficitárias.

Para dar lugar a reparação, o prejuízo deve ser certo e não assentar em simples conjecturas. O lucro cessante invocado pelos demandantes cumpre essa exigência. No acórdão Kampffmeyer (40), o Tribunal de Justiça pôs, na verdade, reservas relativamente a um prejuízo alegado a título de lucros cessantes, quando "assenta em elementos de natureza essencialmente especulativa". O lucro cessante aqui em causa é, contudo, mais do que especulativo. Em primeiro lugar, os demandantes solicitaram e obtiveram a atribuição de uma quantidade de referência de 60% nos termos do Regulamento n. 764/89, de modo que não fazem parte da categoria dos produtores SLOM que, em minha opinião (v. n. 30, atrás), se podem presumir, até prova em contrário, ter já cessado a produção de leite no final do seu compromisso de não comercialização. Em seguida, uma produção de leite no âmbito da política agrícola comum dá normalmente lucros, o que, aliás, as instituições não contestaram, como também não contestaram a alegação segundo a qual uma produção de leite não pode ser rentável sem a atribuição de uma quantidade de referência. Como já assinalei, as instituições colocaram contudo a questão de saber se a concessão posterior de uma quantidade de referência aos demandantes, nos termos do regime do artigo 3. -A, adoptado em seguida, não constituía já uma reparação suficiente, dado que essa quantidade de referência tinha criado uma mais-valia no património dos interessados. Já examinei e rejeitei esse argumento (atrás, n. 31).

38. As instituições pretendem que não existe nexo de causalidade entre a acção da Comunidade e o dano invocado. Para esse efeito apoiam-se, por um lado, nas possibilidades dadas aos Estados-membros nos artigos 3. , 4. e 4. -A do Regulamento n. 857/84 de concederem uma quantidade de referência em certas situações bem determinadas e, por outro, nas possibilidades que os próprios demandantes tinham de tomar iniciativas para limitar o dano.

Deve-se concordar com as instituições comunitárias que o nexo de causalidade entre o acto ilícito e o dano sofrido pode ser total ou parcialmente interrompido pelo comportamento faltoso ou não de um terceiro ou da própria pessoa lesada.

Quanto ao primeiro argumento invocado pelas instituições, isto é, que os Estados-membros podiam conceder uma quantidade de referência específica ou suplementar nos termos dos artigos 3. , 4. e 4. -A do Regulamento n. 857/84, convém, todavia, assinalar que no caso concreto as autoridades competentes nos Países Baixos e na Alemanha não concederam uma quantidade de referência aos demandantes porque a sua regulamentação nacional de aplicação não as autorizava a tal nas circunstâncias em que aqueles se encontravam. As instituições não pretendem que as regulamentações de aplicação neerlandesa ou alemã sejam incompatíveis com o regime da imposição. Todavia, consideram que o nexo de causalidade, apesar disso, foi interrompido por esses Estados-membros, na medida em que não concederam uma quantidade de referência aos produtores SLOM como os demandantes, quando tinham essa possibilidade, mais precisamente por força do artigo 3. , n. 1, segundo parágrafo, do Regulamento n. 857/84, nos termos do qual pode ser concedida uma quantidade de referência aos produtores que investiram em gado de orientação leiteira (v., atrás, n. 25). Este argumento não tem fundamento porque ignora o direito à concessão de uma quantidade de referência não discriminatória reconhecido pelo Tribunal de Justiça aos produtores SLOM nos acórdãos Mulder e von Deetzen. Como já demonstrei mais acima (n. 12), a obrigação de conceder a quantidade de referência correspondente a esse direito não incumbia aos Estados-membros, mas ao próprio legislador comunitário. Daqui resulta que a omissão dos Estados-membros não é susceptível de interromper o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento ilícito da Comunidade.

A propósito do segundo argumento invocado pelas instituições, basta aqui verificar que os demandantes pediram efectivamente uma quantidade de referência, mas que os seus esforços foram em vão (v. os n.os 8 e 9, atrás). A questão de saber se os demandantes eram obrigados a limitar o dano sofrido, exercendo actividades de substituição e, em caso de resposta afirmativa, se não cumpriram essa obrigação, será examinada no seguimento destas conclusões (n. 49, a seguir).

39. Resulta das considerações precedentes que estão reunidas todas as condições, para que exista responsabilidade da Comunidade devido à invalidade declarada nos acórdãos Mulder e von Deetzen, mas que tal não é o caso no que diz respeito à invalidade declarada nos acórdãos Spagl e Pastaetter. Na exposição que agora se seguirá, limitarei assim a minha análise relativa à avaliação do dano que resulta da invalidade declarada nos acórdãos Mulder e von Deetzen.

5. A avaliação do dano

40. Como ponto de partida para a determinação do montante do dano, os demandantes no processo C-104/90 afirmam que devem ser colocados financeiramente na situação em que normalmente se encontrariam se, no termo do seu compromisso de não comercialização, tivessem podido retomar imediatamente as entregas de leite em condições não discriminatórias em relação às aplicáveis aos produtores referidos no artigo 2. do Regulamento n. 857/84. Este ponto de partida parece-me correcto, mas a sua utilização apresenta várias dificuldades de aplicação com as quais o Tribunal de Justiça se encontra confrontado pela primeira vez.

A principal dificuldade é naturalmente a de saber como reconstruir a situação em que os demandantes se encontrariam na hipótese de uma retomada imediata das entregas. Para obviar a essa dificuldade, as instituições propõem, em caso de obrigação de reparação, calcular a indemnização a pagar recorrendo aos montantes de prémio previstos no Regulamento n. 1078/77. Se bem que esta solução tenha a vantagem da simplicidade, considero, apesar disso, dever rejeitá-la, porque estes montantes de prémio não permitem uma reparação adequada. Com efeito, o Conselho e a Comissão reconheceram, eles próprios, que os montantes de prémio previstos no Regulamento n. 1078/77 eram sensivelmente inferiores aos lucros que uma empresa estruturalmente sã podia normalmente realizar graças à produção de leite (v., atrás, o n. 21). Além disso, este regulamento previa, no seu artigo 4. , prémios de não comercialização degressivos (quanto maior fosse a produção, menos elevado era o prémio por 100 kg), de modo que não estão em proporção, bem pelo contrário, com o prejuízo realmente sofrido pelos demandantes.

41. Assim, como se deve determinar o montante do prejuízo? Penso que há que fazer aqui uma distinção. Em primeiro lugar, trata-se de determinar o período a tomar em consideração para o cálculo do prejuízo, bem como a quantidade de referência a que os demandantes tinham normalmente direito durante esse período. Parece-me que o Tribunal de Justiça dispõe suficientemente de elementos para, desde já, decidir definitivamente sobre estas questões.

Em segundo lugar, trata-se de calcular os lucros que os demandantes podiam normalmente realizar durante o período em questão com a quantidade de referência a que tinham direito e de que foram privados devido à invalidade declarada nos acórdãos Mulder e von Deetzen, mas tendo em conta as actividades de substituição que exerceram durante esse período. As partes apresentaram, cada uma, documentos que demonstram como é necessário calcular esses lucros cessantes. No entanto, os mesmos não permitem ao Tribunal de Justiça estabelecer com suficiente certeza qual a reparação que é devida a cada um dos demandantes. Assim, parece-me que o Tribunal de Justiça será levado a pronunciar a este respeito um acórdão interlocutório dando às partes algumas indicações gerais e deixando ao seu cuidado, quanto ao restante, determinar de comum acordo o montante do prejuízo, mais precisamente do lucro cessante. Na falta de acordo a este respeito, no prazo de doze meses, por exemplo, competirá ao Tribunal de Justiça decidir num acórdão definitivo os pontos em litígio sobre os quais as partes não chegaram a acordo.

5.1. O período e a quantidade de referência a tomar em consideração para calcular o prejuízo

5.1.1. O período a tomar em consideração

42. Uma vez que cheguei já à conclusão que a Comunidade não pode ser declarada responsável pelo dano que os demandantes pretendem ter sofrido e dever ainda sofrer devido à invalidade, declarada nos acórdãos Spagl e Pastaetter, da regra dos 60% prevista no artigo 3. -A, n. 2, do Regulamento n. 857/84, os demandantes só podem pedir reparação relativamente ao período durante o qual não dispunham de qualquer quantidade de referência, quer dizer, relativamente ao período compreendido entre o termo do seu compromisso de não comercialização e, em princípio, a entrada em vigor do Regulamento n. 764/89, que introduziu a regra dos 60% do artigo 3. -A.

Digo efectivamente, em princípio, porque certos demandantes (J. M. Mulder, W. H. Brinkhoff e Tj. Twijnstra) retomaram as entregas de leite antes da entrada em vigor do Regulamento n. 764/89. Dado que as entregas de leite efectuadas antes da atribuição de uma quantidade de referência de 60% nos termos do referido regulamento estão isentas de imposição até 60% (v. o artigo 3. -A, n. 5, do Regulamento n. 857/84, tal como inserido pelo Regulamento n. 764/89, e o sétimo considerando deste último regulamento), convém, nesses casos, tomar como data-limite a da retomada efectiva das entregas (41).

5.1.2. A quantidade de referência a tomar em consideração

i) A base de cálculo

43. Para determinar a quantidade de referência a que os demandantes tinham normalmente direito durante o período em causa, é necessário partir do artigo 2. , n. 1, do Regulamento n. 857/84, nos termos do qual a quantidade de referência a conceder é igual à quantidade de leite entregue pelo produtor em 1981, aumentada de 1%. O artigo 2. , n. 2, permite todavia aos Estados-membros considerar como ano de referência 1982 ou 1983 - todos os Estados-membros escolheram esse último ano -, sendo a quantidade de referência "afectada de uma percentagem estabelecida de modo a não ultrapassar a quantidade garantida definida no artigo 5. -C do Regulamento (CEE) n. 804/68". Além disso, o artigo 2. , n. 3, dispõe que as percentagens referidas nos n.os 1 e 2 podem ser adaptadas pelos Estados-membros com vista à concessão de quantidades de referência específicas e suplementares em aplicação dos artigos 3. e 4. do Regulamento n. 857/84 (42).

Nos acórdãos Spagl (n. 21) e Pastaetter (n. 12), o Tribunal de Justiça reconheceu que, relativamente aos produtores SLOM que não tinham entregue leite durante o ano de referência escolhido pelos Estados-membros, era necessário recorrer a outra base de cálculo, como o volume das suas entregas no decurso de um período representativo anterior ao período de não comercialização. Deste modo, não se contesta que é necessário tomar como ponto de partida a base de cálculo prevista no artigo 3. -A, n. 2, do Regulamento n. 857/84, quer dizer, o volume das entregas efectuadas durante o período de doze meses anterior ao mês de apresentação do pedido do prémio de não comercialização (a seguir "ano de referência SLOM").

Todavia, os demandantes no processo C-104/89 pretendem que essa base deve ser aumentada de 1%. Considero que têm razão. Com efeito, para fixar a quantidade de referência, o legislador comunitário tomou como base as entregas de leite efectuadas no decurso do ano de 1981, aumentadas de 1% (v. o artigo 2. , n. 1, do Regulamento n. 857/84 e o segundo considerando do referido regulamento). Uma vez que, relativamente aos produtores SLOM, convém tomar como ponto de partida as entregas de leite efectuadas durante o ano de referência SLOM, que é anterior a 1981 - o que implica que nem sequer podem invocar o aumento de produtividade realizado entre esse ano e 1981 -, seria particularmente injustificado e também discriminatório recusar-lhes igualmente o aumento de 1%.

ii) A taxa de redução

44. O Tribunal de Justiça reconheceu expressamente nos acórdãos Spagl (n. 21 e Pastaetter (n. 12) que o legislador comunitário podia validamente afectar a base de cálculo da quantidade de referência concedida aos produtores SLOM de uma taxa de redução "visando assegurar que a categoria de produtores em causa não fosse indevidamente beneficiada em relação aos produtores que continuaram a entrega de leite durante o ano de referência". Todavia, o Tribunal de Justiça considerou que uma taxa de redução de 40% era demasiado elevada, porque, segundo as informações que lhe tinham sido fornecidas, a taxa de redução mais elevada aplicada nos Estados-membros nos termos do artigo 2. do Regulamento n. 857/84 (incluindo a taxa de suspensão em causa no n. 46) não excedia 17,5%. Assim, o Tribunal de Justiça indicou como podia ser fixada uma taxa de redução adequada à situação dos produtores SLOM, nomeadamente adoptando uma taxa que, no Estado-membro do produtor em causa, fosse representativa de todas as reduções aí aplicadas, em conformidade com o artigo 2. do Regulamento n. 857/84, à quantidade de referência concedida aos produtores referidos nesse artigo (43).

Relativamente ao período que entra em linha de conta para a reparação do dano (v., atrás, n. 42), tal significa mais precisamente que a quantidade de referência a tomar como base para os demandantes (ou seja, a sua produção durante o ano de referência SLOM + 1%) é diminuída, relativamente a cada um dos anos situados no interior desse período (que vai do primeiro ao quinto ano de aplicação do regime de imposição (44)), de uma percentagem representativa de taxa de redução que era aplicável a cada um desses anos no Estado-membro em questão.

Os demandantes salientam todavia que se não se desejar tratar os produtores SLOM de modo discriminatório em relação aos produtores referidos no artigo 2. , é necessário ter em conta a sua situação especial. A este respeito, opõem-se à tomada em consideração de duas taxas de redução específicas, como foi o caso, respectivamente, na regulamentação neerlandesa e na regulamentação alemã que foram adoptadas depois dos acórdãos Spagl e Pastaetter em aplicação do Regulamento n. 1639/91. Trata-se mais precisamente, por um lado, da taxa de redução aplicada aos produtores referidos no artigo 2. durante o primeiro ano de aplicação e, por outro, da taxa de suspensão instituída pelo Regulamento n. 775/87, que é actualmente de 4,5%.

45. A primeira acusação tem origem no facto de, como já o assinalei anteriormente, todos os Estados-membros terem escolhido 1983 como ano de referência, em vez de tomarem como base as quantidades produzidas durante o ano de referência (de base) 1981, aumentadas de 1%. Para evitar nestas circunstâncias uma ultrapassagem da quantidade global garantida por Estado-membro, deviam - como prevê expressamente o artigo 2. , n. 2, do Regulamento n. 857/84 - diminuir as quantidades de referência individuais numa determinada percentagem.

Considero, como os demandantes, que, aquando da fixação de uma taxa de redução representativa para os produtores SLOM, não se pode ter em conta a percentagem estabelecida nos termos do artigo 2. , n. 2. Essa taxa de redução destina-se com efeito a compensar o facto de a quantidade de referência dos produtores referidos no artigo 2. ter sido fixada com recurso a um ano de referência (1983) durante a qual os produtores em questão entregaram normalmente mais leite do que durante o ano de 1981, tendo em conta o aumento constante da produtividade no sector. Dado que, relativamente aos produtores SLOM, devem ser tomadas como base as entregas de leite efectuadas durante o ano de referência SLOM - que é anterior a 1981 - (aumentadas de 1%), seria injustificado e discriminatório aplicar-lhes a taxa de redução fixada nos termos do artigo 2. , n. 2, do Regulamento n. 857/84, visto que essa taxa de redução se destina a compensar o aumento de produção entre 1981 e o ano de referência 1983 posterior que foi escolhido pelos Estados-membros.

As considerações precedentes não significam, no entanto, que é conveniente afastar a taxa de redução completa instaurada no Estado-membro em causa em aplicação do artigo 2. do Regulamento n. 857/84. Só são válidas relativamente à diminuição referida no n. 2 do referido artigo, mas não para as diminuições aplicadas pelos Estados-membros por força do n. 3. Estas últimas destinam-se a permitir a concessão de uma quantidade de referência específica ou suplementar aos produtores que se encontrem numa das situações especiais previstas nos artigos 3. e 4. do regulamento. Os demandantes seriam beneficiados em relação aos outros produtores se, aquando da fixação da quantidade de referência a que têm direito, não se tivessem em conta essas taxas de redução aplicadas por razões de solidariedade.

46. A segunda acusação suscitada pelos demandantes diz respeito à tomada em consideração da suspensão de uma proporção uniforme de cada quantidade de referência introduzida pelo Regulamento n. 775/87. Esta suspensão só foi instaurada a partir do quarto ano de aplicação do regime de imposição e não pode, deste modo, ser tomada em consideração para o cálculo do prejuízo sofrido pelos demandantes no decurso dos três primeiros anos de aplicação. A partir do quarto ano, contudo, a quantidade de referência escolhida como base para o cálculo do prejuízo pode efectivamente ser diminuída de uma percentagem igual à que é aplicada aos produtores referidos no artigo 2. , entendendo-se no entanto que, para calcular o prejuízo, é necessário então tomar igualmente em consideração a indemnização que estes produtores receberam pelas quantidades suspensas de acordo com o artigo 2. do Regulamento n. 775/87, e que os produtores SLOM teriam também assim obtido se a quantidade de referência a que tinham normalmente direito tivesse sido suspensa.

5.2. Avaliação do dano por lucros cessantes

47. Como já observei, trata-se aqui de uma questão sobre a qual o Tribunal de Justiça, na falta de elementos suficientemente estabelecidos e precisos, só pode dar nesta fase indicações gerais com vista a um acordo posterior entre as partes. Embora estas indicações só possam dizer respeito à situação dos demandantes nos presentes processos apensos, podem apesar disso ser úteis aquando do cálculo de pedidos de indemnização provenientes de outros produtores SLOM que se encontrem numa situação comparável.

Quanto ao dano por lucros cessantes, compete aos produtores lesados demonstrar a sua realidade e extensão. Por lucros cessantes, entendo os lucros que os demandantes teriam tirado da produção de leite se a tivessem podido retomar atempadamente. As partes estão de acordo quanto ao ponto de partida: convém ter em conta os lucros realizados sobre a entrega de uma quantidade de leite - igual à quantidade de referência a que os demandantes podiam ter direito durante o período em causa - que correspondem aos lucros realizados pelos produtores de leite a quem foi atribuída a mesma quantidade de referência, durante o mesmo período e em circunstâncias análogas àquelas em que os demandantes estariam se tivessem continuado a produzir. Contudo, as partes não estão de acordo quanto ao montante desses lucros, expresso em percentagem do volume de negócios (quer dizer, da quantidade de referência).

Para a determinação dos lucros cessantes, é conveniente, atendendo às circunstâncias especiais, tomar como fio condutor a ordem normal das coisas (45). Tal significa que se considera com base de cálculo os lucros que, segundo dados estatísticos fiáveis, são representativos para o Estado-membro em causa, ou a região em causa se esta tiver características próprias, para o ano em questão e para uma exploração da dimensão da dos demandantes.

48. A propósito do cálculo dos lucros cessantes, colocam-se dois problemas especiais, a que o Tribunal de Justiça pode desde já dar uma solução. Existe, em primeiro lugar, um problema suscitado pelas instituições. Em sua opinião, os demandantes não teriam podido, a partir do termo do seu compromisso de não comercialização, produzir com vitelas - cuja produção leiteira deve ainda desenvolver-se - uma quantidade de leite igual à quantidade de referência à que tinham direito. Os demandantes replicam a este argumento que teriam perfeitamente podido produzir essas quantidade de referência graças à compra de vacas mais velhas.

Parece-me exacto afirmar que se, no termo da obrigação de não comercialização, os demandantes tiveram de arrancar de novo com a produção leiteira, essa circunstância teve, segundo a ordem normal das coisas, uma influência sobre a rentabilidade durante o período de arranque. Consoante o caso, tal será consequência ou do rendimento inferior das vitelas (a Comissão refere uma produtividade que, nas vitelas, é inferior a 25% das vacas mais velhas) ou do preço de compra mais elevado de vacas mais velhas. Compete às instituições apoiar este fundamento através de dados gerais fiáveis. Se os demandantes consideram que a sua situação concreta se afastava da ordem normal das coisas, devem-no demonstrar de modo concludente.

49. O segundo problema diz respeito à imputação nos lucros cessantes dos rendimentos provenientes de actividades de substituição. Todos os demandantes exerceram efectivamente actividades de substituição no termo do compromisso de não comercialização, quando lhes foi impossível retomarem a sua produção de leite devido ao Regulamento n. 857/84. Ao fazê-lo, agiram indubitavelmente em conformidade com o princípio geral de direito segundo o qual as pessoas lesadas devem fazer prova de diligência normal para manter tanto quanto possível em limites razoáveis o prejuízo que lhes foi causado (46). Contudo, as instituições consideram que os demandantes não se esforçaram suficientemente por tirar um lucro conveniente das suas actividades de substituição. Os interessados contestam-no, embora se afigure que os demandantes no processo C-104/89 apresentam resultados de exploração negativos relativamente a um grande número de exercícios durante os quais exerceram actividades de substituição. Pretendem que a Comunidade deve também indemnizá-los por terem sofrido esses resultados negativos.

A este respeito cabe também às instituições demonstrar, através de dados estatísticos fiáveis, que lucros, para o Estado-membro ou a região específica em causa e para o ano em questão, teriam podido ser obtidos, segundo a ordem normal das coisas, no sector a que pertence a actividade de substituição, pressupondo que essa actividade tenha sido exercida numa exploração que possui uma infra-estrutura comparável à dos demandantes. De novo, compete aos demandantes apresentar a prova contrária através de elementos concludentes e demonstrar, eventualmente, quais as razões pessoais (como doença grave ou outras dificuldades excepcionais) que explicam por que é que o resultado da exploração que obtiveram se situa a um nível inferior ao de um resultado de exploração normal. Os lucros normais assim determinados - mesmo se os lucros reais são inferiores - devem por conseguinte ser deduzidos do montante do lucro cessante provado (47). Quanto às eventuais perdas de exploração sofridas durante o período em causa, as mesmas não podem normalmente intervir na reparação, porque não existe um nexo de causalidade entre essas perdas e o regulamento declarado inválido; tendo em conta a rentabilidade normal da actividade de substituição exercida pelos demandantes, é com efeito necessário admitir que as perdas em questão são imputáveis a factores pelos quais a Comunidade não é responsável (48).

50. Faço ainda uma última observação a propósito do círculo de pessoas indemnizáveis - em suma, só os produtores SLOM que pediram e obtiveram uma quantidade de referência provisória de 60% (n. 30 atrás) - com as quais as instituições devem entrar em acordo se o Tribunal de Justiça concluir no sentido de existência, a cargo da Comunidade, de uma obrigação de reparar o dano sofrido devido à invalidade do Regulamento n. 857/84.

Em minha opinião, nada impede as instituições de elaborarem um regulamento geral de indemnização tendo em conta as categorias-tipo de pessoas lesadas. Esta solução é mesmo indicada, devido à necessidade de tratar de modo igual as pessoas lesadas que se encontrem em situações idênticas. Compete, então, individualmente às pessoas lesadas demonstrar a partir de elementos concludentes, como o assinalei mais acima, que circunstâncias pessoais excepcionais justificam no seu caso um tratamento diferente.

5.3. Juros

5.3.1. Juros de mora

51. As partes estão de acordo em dizer que se a Comunidade for obrigada à reparação, ela é devedora, a partir da prolação do acórdão, dos juros de mora sobre o montante a pagar. Contudo, as suas opiniões divergem quanto às taxas desses juros. Os demandantes no processo C-104/89 pedem 8%. O demandante no processo C-37/90 propõe 7%. As instituições mantêm-se em 6%. O Tribunal de Justiça já reconheceu reiteradamente, ultimamente no acórdão Sofrimport, que os juros são devidos, em princípio, a partir da prolação do acórdão, mas fixou a taxa de juro sem mais explicações tanto em 6% (nos processos Quellmehl e Gritz de milho), como em 8% (no acórdão Sofrimport mais recente). Em minha opinião, convém tomar como base a taxa legal aplicável, no momento da prolação do acórdão do Tribunal de Justiça, no Estado-membro em que os demandantes exercem a sua actividade e em que utilizarão ou colocarão normalmente as importâncias que lhes forem atribuídas a título de indemnizações.

5.3.2. Juros compensatórios

52. Os demandantes nos processo C-104/89 calcularam na sua petição o prejuízo pretensamente sofrido tendo em conta um montante de juros não recebidos relativamente a cada um dos anos compreendidos entre 1984 e 1988. Na réplica, só reclamam juros compensatórios a partir de 30 de Março de 1989 (ou seja, a data da propositura da acção) sobre o montante global do prejuízo que teriam sofrido até final de 1988. O demandante no processo C-37/90 não pediu juros compensatórios nem na petição inicial nem na réplica. Contudo, na audiência pediu ao Tribunal de Justiça que integrasse os juros compensatórios no cálculo do prejuízo, observando a esse respeito que estes juros não recebidos constituíam um elemento do dano sofrido, uma vez que o demandante teve de pagar juros sobre um empréstimo bancário que tinha contraído.

53. Compete ao Tribunal de Justiça condenar a Comunidade a reparar integralmente o dano sofrido pelos demandantes e, assim, a pagar juros compensatórios, na medida em que o montante do dano estabelecido de comum acordo pelas partes depois do acórdão a proferir não terá já completamente em conta o tempo já decorrido nesse momento. Estes juros devem, também eles, pela razão atrás referida (n. 51), ser calculados à taxa utilizada no Estado-membro dos demandantes.

Conclusão

54. Com base no que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que, antes de decidir a final:

1) declare que a Comunidade Económica Europeia pagará aos demandantes uma soma correspondente ao dano que sofreram durante o período que decorreu entre o termo do compromisso de não comercialização que assumiram nos termos do Regulamento (CEE) n. 1078/77 do Conselho, de 17 de Maio de 1977, e, ou a data em que obtiveram uma quantidade de referência provisória de acordo com o artigo 3. -A do Regulamento (CEE) n. 857/84 do Conselho, de 31 de Março de 1984, tal como inserido pelo Regulamento (CEE) n. 764/89 do Conselho, de 20 de Março de 1989, ou a data em que retomaram a entregas de leite se esta for anterior ao momento referido;

2) negar provimento às acções quanto ao restante;

3) declarar que, no prazo de doze meses a contar da prolação do acórdão, as partes submeterão ao Tribunal de Justiça uma proposta quantificada do montante do dano estabelecido de comum acordo, tendo em conta o facto que, relativamente a cada ano de aplicação do período referido em 1), os demandantes teriam podido entregar uma quantidade de leite correspondente às entregas de leite que efectuaram durante o ano anterior ao mês da apresentação do pedido de prémio, aumentada de 1% e diminuída, em seguida, de uma percentagem representativa das reduções aplicadas pelo Estado-membro em causa, relativamente a cada ano de aplicação, à quantidade de referência fixada nos termos do artigo 2. do Regulamento (CEE) n. 857/84 em benefício dos produtores de leite referidos no mesmo artigo - com exclusão da redução ligada à escolha de um ano de referência posterior a 1981, mas incluindo a diminuição que decorre da aplicação da taxa de suspensão instituída pelo Regulamento (CEE) n. 775/87 - e tendo em conta, além disso, aquando do cálculo dos lucros cessantes, os lucros que, segundo a ordem normal das coisas e sob reserva da prova em contrário da existência de circunstâncias especiais feita pelos demandantes, teriam sido realizados por um produtor encontrando-se em circunstâncias comparáveis, beneficiário de uma quantidade de referência equivalente à que caberia aos demandantes, mas com dedução dos rendimentos normais provenientes da actividade de substituição exercida pelos demandantes, avaliados e provados de acordo com os mesmos critérios e modalidades de prova;

4) declare que a partir da prolação do acórdão, o montante da indemnização a pagar será acrescido de juros de mora à taxa legal aplicada no Estado-membro do demandante em causa no dia da prolação do acórdão e eventualmente acrescido de juros compensatórios à taxa aplicada desse Estado-membro, na medida em que o montante da indemnização a pagar não tenha já completamente em conta o tempo anteriormente decorrido;

5) declare que, na falta de acordo ou de acordo total, as partes submeterão ao Tribunal de Justiça, no prazo de doze meses a contar da prolação do acórdão, as suas propostas quantificadas com vista à resolução dos aspectos ainda em litígio;

6) reserve para final a decisão quanto às despesas.

(*) Língua original: neerlandês.

(1) - Do Conselho, de 17 de Maio de 1977, que institui um regime de prémios de não comercialização do leite e dos produtos lácteos e de reconversão dos efectivos bovinos de orientação leiteira (JO L 131, p. 1; EE 03 F12 p. 143).

(2) - Do Conselho, de 31 de Março de 1984, que altera o Regulamento (CEE) n. 804/68 que estabelece a organização comum de mercado no sector do leite e dos produtos lácteos (JO L 90, p. 10; EE 03 F30 p. 61).

(3) - Do Conselho, de 31 de Março de 1984, que estabelece as regras gerais para a aplicação da imposição referida no artigo 5. -C do Regulamento (CEE) n. 804/68, no sector do leite e dos produtos lácteos (JO L 90, p. 13; EE 03 F30 p. 64).

(4) - 120/86, Colect., p. 2321.

(5) - 170/86, Colect., p. 2355.

(6) - De 20 de Março de 1989, que altera o Regulamento (CEE) n. 857/84, que estabelece as regras gerais para a aplicação da imposição suplementar referida no artigo 5. -C do Regulamento (CEE) n. 804/68 no sector do leite e dos produtos lácteos (JO L 84, p. 2).

(7) - Não tendo nenhum dos demandantes vendido directamente a sua produção anterior, não mencionarei, para ser breve, as disposições do regime de imposição que dizem respeito à venda directa .

(8) - Regulamento (CEE) n. 3879/89 do Conselho, de 11 de Dezembro de 1989, que altera o Regulamento (CEE) n. 804/68 que estabelece a organização comum de mercado no sector do leite e dos produtos lácteos (JO L 378, p. 1).

(9) - Do Conselho, de 16 de Março de 1987, relativo à suspensão temporária de uma parte das quantidades de referência mencionadas no n. 1 do artigo 5. -C do Regulamento (CEE) n. 804/68 que estabelece a organização comum de mercado no sector do leite e dos produtos lácteos (JO L 78, p. 5).

(10) - Regulamento (CEE) n. 3882/89 do Conselho, de 11 de Dezembro de 1989, que altera o Regulamento (CEE) n. 775/87 relativo à suspensão temporária de uma parte das quantidades de referência mencionadas no n. 1 do artigo 5. -C do Regulamento (CEE) n. 804/68 que estabelece a organização comum de mercado no sector do leite e dos produtos lácteos (JO L 378, p. 6).

(11) - De 11 de Dezembro de 1989, que estabelece, para o período compreendido entre 1 de Abril de 1989 e 31 de Março de 1990, a reserva comunitária para aplicação da imposição referida no artigo 5. -C do Regulamento (CEE) n. 804/68 no sector do leite e dos produtos lácteos (JO L 378, p. 5).

(12) - Regulamento (CEE) n. 804/68 do Conselho, de 27 de Junho de 1968, que estabelece a organização comum de mercado no sector do leite e dos produtos lácteos (JO L 148, p. 13; EE 03 F2 p. 146).

(13) - Relativamente aos períodos 1990/1991 e 1991/1992, v. respectivamente o Regulamento (CEE) n. 1184/90 do Conselho, de 7 de Maio de 1990 (JO L 119, p. 30), e o Regulamento (CEE) n. 1636/91 do Conselho, de 13 de Junho de 1991 (JO L 150, p. 29).

(14) - A parte restante do aumento da reserva comunitária (1 039 885,740 toneladas) destinava-se aos produtores referidos no artigo 3. -B do Regulamento n. 857/84, inserido pelo Regulamento (CEE) n. 3880/89 do Conselho, de 11 de Dezembro de 1989 (JO L 378, p. 3).

(15) - C-189/89, Colect., p. I-4539.

(16) - C-217/89, Colect., p. I-4585.

(17) - No acórdão de 22 de Outubro de 1991, von Deetzen (C-44/89, Colect., p. I-5119, a seguir von Deetzen 2 ), o Tribunal de Justiça, remetendo para os acórdãos Spagl e Pastaetter, declarou de novo a invalidade do artigo 3. -A, n. 2, do Regulamento n. 857/84.

(18) - Que altera o Regulamento (CEE) n. 857/84, que estabelece as regras gerais para a aplicação da imposição referida no artigo 5. -C do Regulamento (CEE) n. 804/68 no sector do leite e dos produtos lácteos (JO L 150, p. 35).

(19) - Acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, Krohn/Comissão (175/84, Colect., p. 753).

(20) - No acórdão de 7 de Julho de 1987, Étoile commerciale/Comissão (89/86 e 91/86, Colect., p. 3005), no qual o Tribunal de Justiça se baseava nos mesmos fundamentos (n.os 17 e 18) que os atrás citados, concluiu pelo contrário no sentido da responsabilidade da instância nacional porque, nesse caso, o dano invocado não tinha a sua origem num acto da Comissão (n. 19).

(21) - Neste sentido, designadamente, o acórdão de 8 de Dezembro de 1987, Grands Moulins/Conselho e Comissão, n. 7 (50/86, Colect., p. 4833).

(22) - Acórdão Grands Moulins/Conselho e Comissão, já referido, n. 8. V. também os acórdãos de 18 de Abril de 1991, Assurances du Crédit, n. 12 (C-63/89, Colect., p. I-1799), e de 27 de Junho de 1991 do Tribunal de Primeira Instância, Stahlwerke Peine-Salzgitter (T-120/89, Colect., p. II-279), em cujo n. 74 é feita referência a um grande número de acórdãos do Tribunal de Justiça na matéria.

(23) - Em minha opinião, esta jurisprudência continua válida depois do acórdão de 19 de Novembro de 1991, Francovich e Bonifaci (C-6/90 e C-9/90, Colect., p. I-5357). Mesmo que se considere, como o advogado-geral J. Mischo nas conclusões que apresentou nesses processos (v. especialmente o n. 71), que a responsabilidade da Comunidade por actos normativos deve estar sujeita às mesmas condições que a responsabilidade dos Estados-membros nesse domínio, é necessário ter presente que, nos processos Francovich e Bonifaci, o Estado-membro em causa devia atingir um resultado bem determinado imposto por uma directiva, de modo que só dispunha de um poder de apreciação limitado. A jurisprudência examinada no caso em apreço aplica-se, pelo contrário, a situações em que o legislador (comunitário) dispõe de um amplo poder de apreciação.

(24) - Com efeito, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não é unívoca. Ora dá a impressão, através da utilização do termo ou que se trata de um critério alternativo (v., por exemplo, o acórdão de 30 de Maio de 1989, Roquette frères/Comissão, n. 26 (20/88, Colect., p. 1553), como esses critérios estão reunidos pela preposição e , e assim, utilizados cumulativamente (v. o acórdão Assurances du Crédit, já referido, n. 12).

(25) - V. igualmente Schockweiler, F. A., com a colaboração de Wivenes, G., e Godart, J. M.: Le régime de la responsabilité extracontractuelle du fait d' actes juridiques dans la Communauté europeénne , Revue trimestrielle de droit européen, Janeiro-Março 1990, pp. 27, 60.

(26) - No acórdão Stahlwerke Peine-Salzgitter (v., nomeadamente, o n. 108), o Tribunal de Primeira Instância fala de uma violação grave e manifesta, e portanto indesculpável , dos limites que se impõem ao exercício dos poderes da Comissão.

(27) - V. igualmente as minhas conclusões apresentadas em 19 de Novembro de 1991 nos processos apensos C-363/88 e C-364/88, Finsider e Falk, n. 25.

(28) - Acórdãos Ireks-Arkady/Conselho e Comissão, n. 11 (238/78, Recueil, p. 2955), DGV/Conselho e Comissão, n. 11 (241/78, 242/78, 245/78 a 250/78, Recueil, p. 3017), Interquell Staerke-Chemie/Conselho e Comissão, n. 14 (261/78 e 262/78, Recueil, p. 3045) e Dumortier frères/Conselho, n. 11 (64/76 e 113/76, 167/78 e 239/78, 27/79, 28/79 e 45/79, Recueil, p. 3091).

(29) - Sofrimport/Comissão (C-152/88, Colect., p. I-2477).

(30) - V. também o acórdão de 14 de Maio de 1975, CNTA/Comissão (74/74, Recueil, p. 533), no qual o Tribunal de Justiça (n. 44) declarou que, na ausência de um interesse público superior, a Comissão, não tendo acompanhado o Regulamento n. 189/72 de medidas transitórias protegendo a confiança que o operador podia legitimamente ter na regulamentação comunitária, violou uma regra superior de direito dando, deste modo, origem à responsabilidade da Comunidade .

(31) - Referindo-se ao acórdão de 5 de Dezembro de 1979, Amylum/Conselho e Comissão, n. 19 (116/77 e 124/77, Recueil, p. 3497), o Conselho e a Comissão pretendem que só pode haver responsabilidade da Comunidade se se puder acusar a instituição comunitária de um comportamento que confine o arbitrário. Um comportamento arbitrário é indubitavelmente um dos modos menos aceitáveis mas não é a única maneira que a autoridade tem de ignorar manifesta e gravemente os limites que se impõem ao exercício dos seus poderes. Aliás, o facto de não tomar em consideração a situação específica dos operadores económicos (no caso em apreço, os produtores SLOM: v., a seguir, os n.os 22 a 26), sem poder justificar um interesse público superior, equivale a tratar de modo arbitrário os produtores em questão.

(32) - Acórdão de 25 de Maio de 1978 (83/76 e 94/76, 4/77, 15/77 e 40/77, Recueil, p. 1209).

(33) - Acórdão de 6 de Dezembro de 1984 (59/83, Recueil, p. 4057).

(34) - Os outros optaram pelo prémio de reconversão que não posso tomar em consideração nos presentes processos. Para mais informações sobre o regime de prémios, v. o relatório especial do Tribunal de Conta