Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 28de Janeiro de2003. - Flughafen Hannover-Langenhagen GmbH contra Deutsche Lufthansa AG. - Pedido de decisão prejudicial: Oberlandesgericht Frankfurt am Main - Alemanha. - Transportes aéreos - Acesso ao mercado da assistência em escala nos aeroportos da Comunidade - Directiva 96/67/CE - Artigo 16.º - Cobrança de uma remuneração pelo acesso às instalações aeroportuárias - Condições. - Processo C-363/01.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-11893



Conclusões do Advogado-Geral

1. Foi submetido ao Oberlandesgericht Frankfurt am Main um litígio entre a a Flughafen Hannover-Langenhagen GmbH (a seguir «aeroporto») e a companhia aérea Deutsche Lufthansa AG (a seguir «Lufthansa»), em que o primeiro exige a esta última o pagamento, a partir de 1 de Janeiro de 1998, de uma taxa específica de acesso ao mercado da assistência em escala. O juiz de reenvio questiona-nos quanto à admissibilidade desta pretensão à luz da regulamentação comunitária aplicável.

I - Regulamentação comunitária

2. Nos termos do quinto considerando da Directiva 96/67/CE do Conselho, de 15 de Outubro de 1996, relativa ao acesso ao mercado da assistência em escala nos aeroportos da Comunidade (a seguir «directiva»), «a abertura do acesso ao mercado da assistência em escala é uma medida que deverá contribuir para reduzir os custos de exploração das companhias aéreas e melhorar a qualidade oferecida aos utilizadores».

3. O vigésimo quinto considerando da directiva enuncia:

«Considerando que se deve garantir o acesso às instalações aeroportuárias aos prestadores autorizados a prestar serviços de assistência em escala e aos utilizadores autorizados a praticar a auto-assistência, na medida necessária ao exercício dos seus direitos, e permitir uma concorrência efectiva e leal; que, todavia, esse acesso deve poder dar lugar à cobrança de uma remuneração.»

4. Nos termos do artigo 16.° da directiva, com a epígrafe «Acesso às instalações»:

«1. Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para garantir o acesso às instalações aeroportuárias dos prestadores de serviços de assistência em escala e dos utilizadores que pretendam praticar a auto-assistência, na medida em que esse acesso lhes seja necessário para exercerem as suas actividades. Caso a entidade gestora do aeroporto ou, eventualmente, a autoridade pública ou outra entidade que a controle imponha condições a esse acesso, estas devem ser pertinentes, objectivas, transparentes e não discriminatórias.

2. Os espaços disponíveis para a assistência em escala no aeroporto devem ser distribuídos pelos diferentes prestadores de serviços e pelos diferentes utilizadores que pratiquem a auto-assistência, incluindo os recém-chegados, de acordo com regras e critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios.

3. Sempre que o acesso às instalações aeroportuárias implicar a cobrança de uma remuneração, esta será determinada com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios.»

5. Quando da adopção da directiva pelo Conselho, a Comissão fez constar da acta uma declaração relativa à aplicação do artigo 16.° , n.° 3, cujo teor é o seguinte:

«A Comissão declara que o artigo 16.° , n.° 3, reconhece o direito de o aeroporto cobrar uma remuneração pelo acesso às suas instalações dos prestadores de serviços de assistência e dos utilizadores que praticam a auto-assistência.

A Comissão declara que essa remuneração pode ser vista como uma taxa comercial [versão alemã: Geschäftsgebühr], podendo normalmente contribuir para o auto-financiamento do aeroporto, desde que seja determinada em função de critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios.»

II - O processo principal

6. Decorre do despacho de reenvio que a recorrente no processo principal explora o aeroporto de Hannover-Langenhagen e que a Lufthansa faz escala neste aeroporto, aí procedendo, desde há muito, ao registo (check-in) dos seus passageiros (auto-assistência em escala), bem como dos passageiros de outras companhias aéreas (actividade de prestação de serviços de assistência em escala).

7. O aeroporto locava à Lufthansa balcões de registo e recebia, em contrapartida, uma remuneração fixada num contrato de assistência a aeronaves no solo. Até ao fim de 1997, o aeroporto não exigiu à Lufthansa uma taxa específica de acesso ao mercado, pelo menos no domínio da auto-assistência em escala. Em contrapartida, já recebia essa taxa dos prestadores de serviços que garantiam a assistência em escala a terceiros e de outros prestadores.

8. É pacífico entre as partes que a taxa controvertida, cujo pagamento o aeroporto reclama a partir de 1 de Janeiro de 1998, remunera especificamente a concessão da possibilidade de acesso ao mercado (autorização de acesso a uma possibilidade de lucro), não tendo por objectivo remunerar as prestações concretas do aeroporto, como a colocação à disposição de instalações precisas ou utilizadas em comum ou ainda outras prestações, as quais são remuneradas pela taxa de utilização que a Lufthansa paga a outro título.

9. Tendo entendido que o direito do aeroporto ao pagamento dessa taxa depende da interpretação da directiva, o Oberlandesgericht Frankfurt am Main submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

III - Questões prejudiciais

«1) Deve a Directiva 96/67/CE do Conselho, de 15 de Outubro de 1996, especialmente o artigo 16.° , n.° 3, em conjugação com o vigésimo quinto considerando, ser interpretada no sentido de que a entidade gestora de um aeroporto, na acepção do artigo 3.° , pode sujeitar o acesso às instalações aeroportuárias a um utilizador que pratica a auto-assistência e/ou a um operador que presta assistência a terceiros (prestador de serviços) ao pagamento de uma remuneração específica, sob a forma de uma taxa de acesso ao mercado, a título de contrapartida pela possibilidade de acesso a uma actividade lucrativa, que acresce a uma remuneração pela utilização das instalações paga, no âmbito de um contrato de locação, pelo utilizador que pratica a auto-assistência e/ou o operador que presta assistência a terceiros, conforme estipulado no referido contrato, pela colocação à disposição das instalações aeroportuárias, no caso concreto, os balcões de registo de passageiros?

Ou (segunda alternativa) resulta das disposições da directiva que apenas há que ter em conta, para calcular uma taxa de utilização, os critérios referidos no artigo 16.° , n.° 3, atendendo ao fim lucrativo da entidade gestora do aeroporto?

2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão - primeira alternativa - pode a entidade gestora de um aeroporto reclamar esse direito a um utilizador que pratica a auto-assistência e/ou a um operador que presta assistência a terceiros (prestador de serviços na situação da recorrida no processo principal) igualmente em domínios nos quais o livre acesso ao mercado da assistência em escala já era garantido antes da entrada em vigor da directiva, nomeadamente através da assistência em escala aos passageiros?

3) Em caso de resposta afirmativa à segunda questão, deve a directiva ser interpretada no sentido de que a entidade gestora de um aeroporto na acepção do artigo 3.° , pode exigir o pagamento de uma taxa suplementar conforme descrita na primeira questão, a título de contrapartida pelo acesso às instalações aeroportuárias, a um utilizador que pratica a auto-assistência e/ou a um operador que presta assistência a terceiros que se encontre na situação da recorrida no processo principal, que, até à entrada em vigor da directiva ou das disposições que asseguraram a sua transposição para o direito nacional, pagavam (unicamente) uma remuneração pelo acesso às referidas instalações aeroportuárias?

4) Será mesmo obrigatório o pagamento (suplementar) de uma taxa de acesso a um utilizador que pratica a auto-assistência e/ou a um operador que presta assistência a terceiros, que até então podiam aceder livremente a esse mercado - eventualmente apenas no domínio da auto-assistência - sem necessidade de pagar uma taxa, a fim de evitar situações de desigualdade de tratamento em relação a outros utilizadores que praticam a auto-assistência e a outros prestadores de assistência a terceiros,

a) aos quais era anteriormente exigido o pagamento de uma taxa de acesso ao mercado além da taxa de utilização;

b) que têm pela primeira vez acesso às instalações aeroportuárias em razão da situação jurídica criada pela directiva e que devem, a partir do referido momento, pagar para esse efeito uma taxa de acesso além da taxa de utilização das instalações aeroportuárias?

5) Caso o artigo 16.° , n.° 3, da Directiva 96/67 do Conselho, de 15 de Outubro de 1996, autorize a entidade gestora de um aeroporto a exigir o pagamento de uma taxa suplementar de acesso, na acepção atrás descrita, preenche essa taxa, que é reclamada além da remuneração paga pela utilização dos balcões de registo, as condições previstas no artigo 16.° , n.° 3, no que respeita à relevância, objectividade, transparência e não discriminação, quando é determinada com base no número de passageiros (no caso concreto, 0,30 DEM por passageiro destinatário dos serviços de assistência)?»

IV - Análise

A - Quanto à primeira questão

10. Importa, liminarmente, delimitar com precisão o objecto do processo principal. Este último diz, efectivamente, respeito à questão de saber se a entidade que explora um aeroporto tem o direito de cobrar uma remuneração em contrapartida do simples facto de dar acesso ao mercado da prestação de serviços em escala.

11. Esta taxa de acesso ao mercado, que a Comissão e o órgão jurisdicional de reenvio qualificam de taxa de concessão e que a recorrente no processo principal sugere que se designe «taxa comercial» («Gestattungsentgelt»), é devida apenas pelo facto de o operador do aeroporto dar ao prestador de serviços em escala a possibilidade de obter um lucro.

12. A referida taxa distingue-se das várias quantias pagas pelos prestadores de serviços em escala como contrapartida do direito de utilizar certas infra-estruturas colocadas à sua disposição pelo operador do aeroporto, tais como os balcões de registo.

13. Este tipo de contrapartida é qualificada pela recorrente no processo principal de «Nutzungsentgelt» (literalmente: contrapartida de utilização) e não constitui matéria controvertida no presente processo.

14. A discussão a respeito da legalidade da pretensão da recorrente no processo principal centra-se na interpretação do artigo 16.° , n.° 3, da directiva. Esta é, efectivamente, a única disposição desta directiva que se refere a uma remuneração devida ao operador do aeroporto.

15. Ora, há que reconhecer que o artigo 16.° , n.° 3, precisa explicitamente que o facto gerador da percepção da remuneração é «o acesso às instalações aeroportuárias». O sentido destes termos, na minha opinião, não revela qualquer ambiguidade. Uma «instalação» é uma realidade material, constituída pelas infra-estruturas do aeroporto, e não uma expectativa, por natureza imaterial, de lucro susceptível de resultar do uso das referidas infra-estruturas.

16. Precisemos, a este respeito, que, como sublinha a Comissão, a qual refere nesta matéria a exposição de motivos da proposta de directiva , o conceito de «acesso às instalações aeroportuárias» abrange o acesso às instalações gerais concedido às empresas em causa. Em consequência, a remuneração devida pelo acesso às instalações não se limita às contrapartidas recebidas pelos locais e objectos colocados à disposição dos prestadores de serviços de assistência em escala e dos utilizadores que praticam a auto-assistência, incluindo, geralmente, as despesas da disponibilização e as despesas de organização decorrentes da colocação à disposição das instalações gerais, tais como certos trabalhos de limpeza e de manutenção ou ainda a emissão e o controlo de cartões de acesso do pessoal dessas empresas.

17. O aeroporto, apoiado pela República Helénica, alega, todavia, que o conceito de «acesso às instalações», na acepção do artigo 16.° , n.° 3, da directiva, na realidade, tem em vista o acesso ao mercado.

18. Na verdade, o aeroporto não contesta a distinção fundamental entre uma taxa de acesso ao mercado e uma contrapartida pelo acesso às instalações. Considera, contudo, que, apesar de utilizar o segundo termo, o legislador comunitário quis realmente referir-se ao primeiro. Invoca, a este respeito, uma série de argumentos para expor a interpretação que, segundo ele, deve fazer-se do texto da directiva.

19. Esses argumentos podem ligar-se, em primeiro lugar, a considerações relacionadas com a letra, o objectivo e a génese da directiva, bem como, em segundo lugar, com diversos direitos e princípios fundamentais.

20. Quanto à letra da directiva, cabe reconhecer, recorde-se, que, ao fazer referência, no seu artigo 16.° , n.° 3, às instalações aeroportuárias, este tem indubitavelmente em vista uma realidade concreta e não uma possibilidade, imaterial, de lucro. A recorrente no processo principal considera, todavia, que se pode deduzir das conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs no processo Bronner que o conceito de «instalações» abrangeria, em direito comunitário, o de «mercado». Todavia, há que reconhecer que a frase em que assenta o seu argumento tem em vista o acesso a um local, o qual pode ser um aeroporto. Ora, o acesso a um local, realidade concreta, distingue-se do acesso ao mercado na acepção da taxa controvertida. Com efeito, as partes não contestam, como vimos, que a referida taxa não corresponde exactamente a uma contrapartida pelo acesso a um «local», tendo antes por fim remunerar o acesso a uma possibilidade de lucro.

21. Por conseguinte, o facto, mencionado nas conclusões acima referidas, de que o acesso a um local pode ser essencial para ter acesso a um mercado, não permite deduzir que, ao admitir a remuneração pelo acesso a um local, a directiva tenha tido por fim autorizar uma remuneração específica pelo acesso a um mercado.

22. A Comissão acrescenta que decorre da jurisprudência que o conceito de remuneração pressupõe a existência de uma contrapartida económica. Ora, no caso em apreço, esta última consiste, em sua opinião, no facto de se permitir o acesso às «instalações» e a respectiva utilização. Em compensação, a decisão de permitir o acesso ao mercado é um acto do legislador e não do operador, não devendo, por isso, ser considerada uma contrapartida, por parte do aeroporto, do pagamento da remuneração.

23. Este argumento não deve, contudo, ser considerado determinante. Com efeito, o facto de ter sido uma decisão do legislador a autorizar o acesso ao mercado não permite, por si só, determinar quais as modalidades que esse acesso ao mercado eventualmente revestiria.

24. Parece-me mais convincente, a priori, o argumento seguinte, também suscitado pela Comissão. Esta recorda que o artigo 16.° , n.° 3, da directiva exige que o montante da remuneração obedeça a «critérios pertinentes». Segundo a Comissão, é necessário, portanto, que tal montante esteja relacionado com os custos que representa para o aeroporto a colocação à disposição das suas instalações que deve assegurar aos prestadores de serviços de assistência em escala e aos utilizadores que praticam a auto-assistência.

25. Em consequência, este critério de pertinência não é preenchido no caso de uma taxa como a que está em causa no processo principal, baseada não nos custos suportados pelo aeroporto, mas na possibilidade de um lucro resultante do acesso ao mercado dos serviços de assistência em escala.

26. Esta análise parece-me, em todo o caso, ser aplicável mutatis mutandis ao critério da objectividade do montante da taxa, igualmente exigido pelo artigo 16.° , n.° 3, como, de resto, alega a recorrida no processo principal.

27. Com efeito, a possibilidade de um lucro depende de vários factores, nomeadamente do sucesso e da rentabilidade do prestador que entra no mercado. Em consequência, tal critério não pode, por natureza, ser objectivo, ao contrário dos custos suportados pelo aeroporto que não dependem, de forma alguma, de factores inerentes a um determinado prestador, mas exclusivamente de considerações que, com efeito, se podem qualificar de objectivas, ou seja, as características das instalações em causa e a respectiva utilização.

28. A interpretação que decorre dos termos do artigo 16.° , n.° 3, da directiva, é corroborada por várias outras disposições desta. Assim, cabe citar, neste contexto, os artigos 6.° e 7.° da directiva que utilizam os termos «livre acesso ao mercado da prestação de serviços de assistência em escala a terceiros» e «livre exercício da auto-assistência em escala». Ora, parece difícil qualificar de «livre» um acesso que, a seguir a tese defendida pelo aeroporto, seria, na realidade, condicionado pelo pagamento de um direito de acesso a um potencial concorrente, ou seja, o operador do aeroporto.

29. O contraste entre os termos que figuram nos artigos 6.° e 7.° da directiva, que enunciam um princípio de livre acesso ao mercado, e os termos pelos quais o artigo 16.° , n.° 3, ao contrário, sujeita o acesso às instalações a remuneração, confirma, além disso, a tese defendida tanto pela Comissão como pela recorrida no processo principal, segundo a qual apenas o acesso às instalações aeroportuárias é susceptível de constituir objecto da taxa prevista na directiva, e não o acesso ao mercado, que esta tem, precisamente, por fim liberalizar.

30. Além disso, a recorrida no processo principal sublinhou, com razão, na audiência que a interpretação do artigo 16.° , n.° 3, proposta pelo aeroporto teria igualmente por efeito esvaziar o artigo 16.° , n.° 1, de sentido. Recorde-se que este obriga os Estados-Membros a tomar as medidas necessárias para «garantir o acesso às instalações aeroportuárias dos prestadores de serviços de assistência em escala e dos utilizadores que pretendam praticar a auto-assistência, na medida em que esse acesso lhes seja necessário para exercerem as suas actividades». Ora, o acesso ao mercado é, por definição, necessário para exercer actividades nesse mercado. O artigo 16.° , n.° 1, não teria, por isso, grande cabimento se, como afirma o aeroporto, devesse entender-se o «acesso às instalações aeroportuárias» no sentido de acesso ao mercado.

31. Esta análise é confirmada pelo considerando relativo a esta disposição, ou seja o vigésimo-quinto. Este salienta a necessidade de garantir às empresas interessadas «o acesso às instalações aeroportuárias [...] na medida necessária ao exercício dos seus direitos». Estes «direitos» não podem consistir se não no direito de essas empresas oferecerem os seus serviços, em virtude de, como refere esse considerando, os prestadores em causa estarem «autorizados» a exercer a sua actividade. As referidas empresas têm, portanto, o direito de acesso ao mercado que, nos termos do referido considerando, é susceptível de ser sujeito a remuneração, possibilidade que não é mencionada quanto ao direito de acesso ao mercado.

32. A interpretação que resulta do teor do artigo 16.° , n.° 3, da directiva é, na minha opinião, confirmada pela análise do objectivo da directiva.

33. Segundo o aeroporto, o objectivo primordial da directiva é, como de resto já indica a sua epígrafe, o acesso ao mercado. Em contrapartida, a directiva não tem o objectivo de regulamentar a remuneração paga pela utilização dos objectos que se encontram no aeroporto, ao contrário do que decorre da interpretação defendida tanto pela Comissão como pela Lufthansa. A recorrente no processo principal recorda, a este respeito, que decorre do artigo 295.° CE que o regime da propriedade compete exclusivamente aos Estados-Membros. Além disso, interpretar a directiva no sentido de que tem como objectivo regulamentar a remuneração a pagar pelas instalações aeroportuárias contraria o princípio da atribuição de competências decorrente do artigo 5.° CE.

34. Partilho inteiramente da análise do aeroporto quanto à natureza do objectivo da directiva. Com efeito, o segundo considerando desta sublinha, à partida, que o objectivo de suprimir as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade deve ser alcançado no âmbito da política comum de transportes. Além disso, o quinto considerando justifica a abertura do acesso ao mercado da assistência em escala, afirmando que esta deve contribuir para reduzir os custos de exploração das companhias aéreas e melhorar a qualidade oferecida aos utilizadores.

35. Não havendo dúvidas de que o aeroporto sublinhou correctamente que o objectivo da directiva é a abertura do mercado da assistência em escala, devem daí ser extraídas as conclusões que aquele sugere? Não creio.

36. Com efeito, o facto de a directiva ter por objectivo a abertura do mercado e não a regulamentação das remunerações a pagar não implica, de modo algum, que a questão do acesso às instalações não possa legitimamente entrar no âmbito de aplicação das suas disposições. Pelo contrário, num caso como o ora em apreço, em que não se contesta que o acesso ao mercado não é possível sem acesso às instalações em concreto, é absolutamente normal que uma directiva com o objectivo de realizar a abertura do mercado contenha um artigo relativo a uma condição prévia dessa abertura, ou seja, o acesso às instalações em causa.

37. Esse caso, que se pode considerar semelhante às hipóteses de aplicação da doutrina das «essential facilities» («infra-estruturas essenciais») à qual se refere a própria recorrente no processo principal, nada tem de inédito no direito comunitário. Com efeito, exemplos colhidos na prática decisória da Comissão , na jurisprudência ou ainda na legislação em domínios como os das telecomunicações , da energia ou dos transportes , revelam que pode frequentemente mostrar-se necessário regulamentar o acesso às infra-estruturas com vista a criar uma possibilidade concreta de acesso ao mercado.

38. Ora, não pode alegar-se que, procedendo dessa forma, as medidas comunitárias em causa excedem necessariamente as competências da Comunidade, pondo em causa o regime da propriedade nos Estados-Membros, sob pena de dar a este um carácter de tal forma absoluto que o cumprimento pela Comunidade da sua missão de criação do mercado interno se tornasse, por isso, impossível.

39. Há que sublinhar, além disso, que a interpretação da directiva proposta pela recorrente no processo principal, segundo a qual a directiva fundamenta o seu direito de restringir o acesso ao mercado sujeitando-o a um pagamento é, a priori, dificilmente compatível com o objectivo de abertura do mercado. Assim, se se adoptar a tese do aeroporto no caso em apreço, em que certos operadores não pagavam a taxa de acesso ao mercado antes da entrada em vigor da directiva, o efeito desta é permitir a criação de um novo obstáculo no acesso ao mercado, que, no entanto, é o que supostamente ela visa promover.

40. É verdade que, como o aeroporto sublinha, o facto de a Lufthansa ter beneficiado de um privilégio antes da entrada em vigor da directiva não lhe confere qualquer direito à manutenção dessa vantagem. Não é menos verdade que é paradoxal interpretar uma directiva de liberalização no sentido de que os obstáculos existentes devem ser estendidos àqueles que não eram por eles afectados, em vez de serem suprimidos relativamente a todos os operadores em causa.

41. É tanto mais assim que, como refere o quinto considerando da directiva, a abertura do mercado «é uma medida que deverá contribuir para reduzir os custos de exploração das companhias aéreas». Ora, é indiscutível que, se a directiva fosse interpretada no sentido de que implica que este acesso ao mercado deve poder ser subordinado ao pagamento, pelas referidas companhias ou pelos prestadores de serviços aos quais estas recorrem, de uma taxa específica que se vem juntar às taxas de utilização pagas para além dessa, o objectivo de redução dos custos seria comprometido.

42. A recorrente no processo principal invoca, igualmente, a favor da sua interpretação, a economia da directiva. Esta estabelece uma regulamentação global que introduz uma ponderação global dos interesses em presença, entre os quais os dos aeroportos, por um lado, e os dos prestadores de serviços de assistência em escala, por outro.

43. É neste contexto que se deve reavaliar a taxa de acesso ao mercado, que tem como objectivo proporcionar aos aeroportos uma compensação, não apenas pelo facto de autorizarem a prática das actividades concretas a título das quais ela é paga, mas também pelos encargos que a directiva impõe aos aeroportos.

44. A taxa de acesso ao mercado contribui para o auto-financiamento dos aeroportos e, portanto, para concretizar o objectivo do bom funcionamento destes. Tudo isso seria comprometido se se permitisse aos operadores subtraírem-se ao pagamento da referida taxa, privando, assim, o aeroporto de uma fonte de financiamento. Essa perda não poderia ser compensada por um aumento das remunerações das locações, porque a exigência de transparência decorrente da directiva implica uma separação rigorosa entre a taxa de acesso ao mercado e as referidas remunerações, já que tanto uma como as outras devem ser discriminadas em função das prestações do aeroporto a que dizem respeito.

45. Além disso, compensar a perda da taxa de acesso ao mercado através do aumento das remunerações das locações equivaleria a obrigar todos os locatários a pagar pelos prestadores de serviços que exercem as suas actividades através do acesso às instalações aeroportuárias sem nada tomar de locação no aeroporto.

46. Importa, portanto, rejeitar a pretensão da recorrida no processo principal, que, a despeito da intenção do legislador comunitário, redundaria em aceitar apenas as disposições da directiva que lhe dão acesso ao mercado, ignorando as que dizem respeito à contrapartida desse acesso, ou seja, a remuneração.

47. Todavia, há que reconhecer que os termos da directiva não confirmam a análise da recorrente no processo principal. Com efeito, não se faz qualquer menção ao auto-financiamento dos aeroportos. Da mesma forma, a compensação global a que se refere o aeroporto também não é evocada. Ao invés, decorre do nono considerando que o legislador considerou que o livre acesso ao mercado da assistência em escala é compatível com o bom funcionamento dos aeroportos comunitários. Esta afirmação do legislador não está sujeita a qualquer condição, o que demonstra bem que aquele não considerou que a abertura do acesso ao mercado fosse susceptível de comprometer a situação financeira dos aeroportos.

48. Decorre, indiscutivelmente, dos próprios termos da directiva que o legislador pretendeu liberalizar o acesso ao mercado em toda a extensão possível, limitando rigorosamente as derrogações a essa abertura . Estas últimas podem basear-se em condicionalismos de segurança, de protecção, de capacidade e de espaço disponível. Em contrapartida, não se faz qualquer menção às necessidades de financiamento dos aeroportos, consideração que não é feita, em particular, no contexto das remunerações pelo acesso, as quais, deve sublinhar-se, são, em todo o caso, facultativas.

49. Do que precede, resulta necessariamente que o legislador não quis adoptar o raciocínio seguido pela recorrente, que vê a abertura do acesso ao mercado como um encargo imposto aos aeroportos, pela qual estes têm, por essa razão, direito a uma compensação por parte dos prestadores de serviço de assistência em escala.

50. A questão de saber se o legislador podia legitimamente proceder dessa forma será examinada no contexto da protecção dos direitos fundamentais.

51. Importa, por conseguinte, rejeitar, quanto a este ponto, os argumentos da recorrente no processo principal.

52. Esta considera, igualmente, que pode basear a sua interpretação da directiva nas circunstâncias históricas desta. A este respeito, salienta duas considerações. Sublinha, em primeiro lugar, que a proposta inicial da Comissão, apresentada em 10 de Abril de 1995 , previa uma remuneração para cobrir os custos da colocação à disposição das infra-estruturas necessárias à prestação de serviços de assistência em escala. Ora, a nova proposta apresentada pela Comissão em 12 de Março de 1996 e a directiva que acabou por ser adoptada já não se referiam a este princípio da cobertura dos custos. Pelo contrário, decorre da declaração que a Comissão fez constar da acta quando da adopção da directiva pelo Conselho, referida no n.° 5, que a remuneração prevista no artigo 16.° , n.° 3, devia constituir uma fonte independente de auto-financiamento dos aeroportos e garantir o seu bom funcionamento.

53. Em segundo lugar, o aeroporto chama a atenção para o facto de o Parlamento ter adoptado uma alteração à proposta inicial da Comissão relativamente à questão da remuneração. Essa alteração tem, em particular, o seguinte teor:

«3. O acesso às instalações aeroportuárias por parte dos prestadores de serviços e utilizadores que pretendam praticar a auto-assistência, bem como a sua utilização, podem levar à cobrança de uma remuneração que tenha em conta os custos que este acesso e esta colocação à disposição das infra-estruturas acarretam ao aeroporto e que reflicta o nível destes [...].

Além disso, é exigível uma remuneração pelo uso por terceiros da possibilidade de acesso a uma actividade lucrativa criada pela entidade gestora do aeroporto [...]».

54. Segundo a recorrente no processo principal, a Comissão e o Conselho concordaram com esta alteração, devendo, por isso, a directiva ser interpretada no sentido de que permite a cobrança de uma remuneração de acesso ao mercado.

55. Não partilho desta análise. Com efeito, o texto final da directiva não contém qualquer vestígio do segundo parágrafo do n.° 3 acima citado, no qual se baseia a recorrente no processo principal e os documentos referidos pelo aeroporto não revelam, de forma alguma, que a Comissão ou o Conselho tivessem a intenção de adoptar a alteração em causa.

56. Há que sublinhar, além do mais, que esta proposta de alteração fazia uma distinção muito clara, como revela a utilização da expressão «além disso», entre a taxa cobrada pelo «acesso às instalações aeroportuárias» e a «exigível pelo uso por terceiros da possibilidade de acesso a uma actividade lucrativa criada pela entidade gestora do aeroporto», sendo esta última, evidentemente, a taxa de acesso ao mercado. Daqui decorre que a taxa de «acesso às instalações aeroportuárias» em questão no primeiro parágrafo da alteração proposta pelo Parlamento tinha outro objectivo. Apenas podia tratar-se do acesso a uma infra-estrutura material. Ora, foi precisamente a expressão «acesso às instalações aeroportuárias» que foi adoptada no texto definitivo da directiva, sendo improvável que os mesmos termos tenham mudado completamente de significado no decurso do mesmo processo legislativo.

57. Quanto à declaração da Comissão, há que reconhecer que não é muito explícita. Em particular, a referência ao auto-financiamento dos aeroportos não dá qualquer indicação quanto à natureza da taxa, uma vez que a sua cobrança contribui para este auto-financiamento nas duas hipóteses em causa no presente processo.

58. Por conseguinte, há que reconhecer que a análise da génese da directiva não permite sustentar a interpretação proposta pela recorrente no processo principal.

59. Esta refere-se igualmente à Decisão 98/513/CE e à jurisprudência a seu respeito . Contudo, a Comissão e a Lufthansa têm razão ao sublinhar que esta decisão dizia respeito às circunstâncias de direito anteriores à adopção da directiva e não à questão da natureza da taxa cobrada pelo operador do aeroporto, mas à da aplicabilidade do artigo 86.° do Tratado (actual artigo 82.° CE) às diferenças de tratamento entre os prestadores aplicadas pelo aeroporto.

60. A recorrente no processo principal acrescenta, finalmente, que a interpretação que propõe é a única que é susceptível de garantir o respeito pelos princípios fundamentais do direito comunitário.

61. Sublinha, em primeiro lugar, o princípio da não discriminação, recordando, a esse respeito, que este princípio, consagrado no artigo 12.° , primeiro parágrafo, CE, proíbe que, no âmbito da fixação das remunerações que cobram, os aeroportos operem uma discriminação directa ou indirecta segundo a nacionalidade das companhias aéreas.

62. Ora, os aeroportos são incitados a fixar tarifas diferentes para os utilizadores que praticam a auto-assistência e os prestadores de serviços como a Lufthansa, que não pagam taxa de acesso ao mercado, por um lado, e os prestadores de serviços que sempre pagaram essa taxa, por outro lado. Daqui decorre que os aeroportos são forçados a fazer uma discriminação entre as companhias aéreas nacionais e as dos outros Estados-Membros. Com efeito, para uma companhia aérea, a auto-assistência em todos os aeroportos de um Estado-Membro em que opera não é, muitas vezes, rentável, sendo obrigada, à semelhança de uma companhia de pequenas dimensões, a confiar a assistência em escala a um terceiro e, em última análise, a pagar a taxa de acesso ao mercado paga por esse terceiro ao aeroporto. Ao invés, uma companhia nacional gera, a priori, nos aeroportos situados no Estado-Membro do seu estabelecimento, um volume de tráfego suficiente para justificar o recurso à auto-assistência e escapar, deste modo, ao pagamento da taxa de acesso ao mercado.

63. Além disso e de forma semelhante, há discriminação na medida em que as grandes companhias aéreas têm vantagens relativamente às pequenas. As primeiras, podendo registar elas próprias os seus passageiros, estão isentas do pagamento da taxa de acesso ao mercado, ao passo que as segundas, para as quais não é rentável fazer o registo dos seus próprios passageiros, têm que confiar este último, nomeadamente, a prestadores de serviços de assistência em escala que devem continuar a pagar aos aeroportos a taxa de acesso ao mercado que pagam desde sempre.

64. Há que reconhecer que toda esta argumentação assenta numa premissa fundamentalmente errada. A questão que se coloca no processo em apreço não é a de saber se a recorrente no processo principal está obrigada a exigir à Lufthansa o pagamento de uma taxa de acesso ao mercado, para a pôr em pé de igualdade com todas os outros operadores aos quais este pagamento é aparentemente imposto. Com efeito, a questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio tem por fim saber se, após a entrada em vigor da directiva, o aeroporto tem o direito de exigir seja a quem for, prestador de serviços ou utilizador que pretenda praticar a auto-assistência, o pagamento de uma taxa a título de acesso ao mercado.

65. Não se trata, portanto, de saber se esta pode ser imposta a certos utilizadores e não a outros, mas sim se é admissível por princípio. Se, como creio, não for esse o caso, não pode ser exigido o seu pagamento a nenhum operador.

66. Em segundo lugar, a recorrente no processo principal baseia-se no direito de propriedade. Este último abrange, em sua opinião, para além do direito ao reembolso das despesas, a possibilidade de obter um lucro através do uso do bem possuído. Se essa possibilidade lhe fosse retirada, o proprietário teria direito a uma indemnização. Por conseguinte, uma interpretação da directiva em conformidade com o direito fundamental à protecção da propriedade exige, segundo a recorrente, que a mesma seja lida no sentido de que impede que os aeroportos sejam expropriados ou vejam limitado o seu direito de propriedade sobre o lucro dos prestadores de serviços de assistência em escala ou no sentido de que prevê uma indemnização razoável dos aeroportos.

67. Segundo o aeroporto, foi esta a solução que o legislador escolheu ao permitir que a restrição imposta ao direito de propriedade dos aeroportos fosse compensada pelo pagamento da taxa de acesso ao mercado.

68. Diga-se, desde já, que não considero que o direito fundamental da propriedade imponha essa interpretação da directiva.

69. Com efeito, não decorre desta última que os aeroportos estejam privados do seu direito de propriedade por serem privados da possibilidade de obter um lucro através do uso do seu bem. Importa, a este respeito, sublinhar que o facto de os aeroportos não terem o direito de cobrar uma remuneração pelo acesso ao mercado não tem, de modo algum, por consequência, que estejam obrigados a renunciar a um lucro sobre as prestações económicas que realizam.

70. Recorde-se, a este respeito, que a directiva exige apenas que as remunerações cobradas sejam determinadas em função de «critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios». Nenhum destes termos se opõe a que, como qualquer empresa que coloca uma infra-estrutura à disposição, os aeroportos fixem as taxas de utilização em função não só dos custos da sua concretização e manutenção, mas também de uma margem de lucro razoável.

71. Neste contexto, considero que não pode contestar-se que esta remuneração pode ter em conta factores tais como o número de passageiros ou o volume de negócios.

72. Acrescentarei, por outro lado, que este argumento baseado na necessidade de oferecer uma compensação ao operador de uma infra-estrutura pelo facto de este dar acesso a um mercado, parece-me diminuir, no caso em apreço, a importância da relação de interdependência que existe entre o aeroporto e as companhias aéreas. Com efeito, estes oferecem em conjunto um serviço aos passageiros, na falta dos quais, nem o aeroporto nem as companhias poderiam prosperar. As companhias e o aeroporto contribuem, cada um deles, com partes desse serviço prestado aos passageiros.

73. Por fim, a recorrente no processo principal invocou, ainda, na audiência o princípio fundamental da liberdade de empresa. Sublinha, a este respeito, que a livre determinação dos preços por uma empresa é o corolário deste princípio. Por conseguinte, qualquer excepção a esta liberdade deveria ser objecto de interpretação estrita e figurar expressamente na directiva.

74. A este respeito, gostaria de observar que, ao estabelecer que a remuneração pelo acesso às instalações aeroportuárias é «determinada com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios», a directiva não se imiscui em demasia no direito de as entidades gestoras dos aeroportos determinarem os seus preços.

75. O princípio da livre determinação dos preços não implica que o acesso ao mercado deva ser remunerado separadamente do acesso às instalações utilizadas.

76. Basta que o direito de acesso às instalações seja remunerado pelo seu justo valor, ou seja, que permita cobrir a amortização das instalações, bem como os encargos de gestão e que, além disso, garanta aos aeroportos a obtenção de um lucro razoável.

77. Tendo em conta o que precede, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão da seguinte forma:

A Directiva 96/67/CE do Conselho, de 15 de Outubro de 1996, especialmente o artigo 16.° , n.° 3, em conjugação com o vigésimo quinto considerando, deve ser interpretada no sentido de que a entidade gestora de um aeroporto na acepção do artigo 3.° não pode sujeitar o «acesso às instalações aeroportuárias» de um operador que presta assistência a terceiros ou de um utilizador que pratica a auto-assistência ao pagamento de uma remuneração específica, sob a forma de uma taxa de acesso ao mercado, a título de contrapartida pela possibilidade de acesso a uma actividade lucrativa.

Em contrapartida, a entidade gestora de um aeroporto tem o direito de cobrar uma remuneração pela utilização das instalações aeroportuárias, cujo montante deve ser fixado em conformidade com os critérios previstos no artigo 16.° , n.° 3, atendendo ao fim lucrativo da entidade gestora do aeroporto.

B - Quanto à segunda, terceira, quarta e quinta questões

78. Estas questões têm por objecto as modalidades de cobrança de uma eventual taxa de acesso ao mercado, sendo, portanto, colocadas para o caso de a resposta à primeira questão considerar admissível, por princípio, a cobrança de uma tal taxa. Expus acima as razões pelas quais considero que a directiva exclui a cobrança de uma taxa de acesso ao mercado. Em consequência, não cabe responder a essas questões.

V - Conclusão

79. Pelas razões que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões colocadas pelo Oberlandesgericht Frankfurt am Main nos seguintes termos:

«A Directiva 96/67/CE do Conselho, de 15 de Outubro de 1996, especialmente o artigo 16.° , n.° 3, em conjugação com o vigésimo quinto considerando, deve ser interpretada no sentido de que a entidade gestora de um aeroporto na acepção do artigo 3.° não pode sujeitar o acesso às instalações aeroportuárias de um operador que presta assistência a terceiros ou de um utilizador que pratica a auto-assistência ao pagamento de uma remuneração específica, sob a forma de uma taxa de acesso ao mercado, a título de contrapartida pela possibilidade de acesso a uma actividade lucrativa.

Em contrapartida, a entidade gestora de um aeroporto tem o direito de cobrar uma remuneração pela utilização das instalações aeroportuárias, cujo montante deve ser fixado em conformidade com os critérios previstos no artigo 16.° , n.° 3, atendendo ao fim lucrativo da entidade gestora do aeroporto.»