CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 3 de Março de 2011 ( )

Processo C‑506/08 P

Reino da Suécia

apoiado pelo

Reino da Dinamarca,

Reino dos Países Baixos,

República da Finlândia,

contra

Comissão Europeia

apoiada

por República Federal da Alemanha,

República Francesa e

Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Acesso a documentos – Regulamento (CE) n.° 1049/2001 – Recusa de acesso – Excepção relativa à protecção do processo decisório – Excepção relativa à protecção dos processos judiciais e das consultas jurídicas – Interesse público superior que impõe a divulgação – Documentos relativos às decisões da Comissão em matéria de concentrações – Aquisição da First Choice plc pela Airtours plc»

I – Introdução

1. Nos termos do artigo 1.°, segundo parágrafo, e do artigo 10.°, n.° 3, TUE, as decisões na União Europeia são tomadas de uma forma tão aberta quanto possível. Neste sentido, existe o direito de acesso a documentos nos termos do artigo 15.°, n.° 3, TFUE (ex‑artigo 255.° TCE), do artigo 42.° da Carta dos Direitos Fundamentais e do Regulamento (CE) n.° 1049/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Maio de 2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão ( ).

2. É, no entanto, a Comissão obrigada a divulgar discussões internas sobre as consequências de uma derrota sofrida nos órgãos jurisdicionais da União, consubstanciada no acórdão Airtours ( )? Ou este tipo de transparência poderá prejudicar o processo decisório da Comissão? Esta questão levanta‑se no presente recurso interposto do acórdão no processo T‑403/05 ( ).

3. Com o apoio da Alemanha, da França e do Reino Unido, a Comissão invoca a protecção das deliberações internas e a protecção das consultas jurídicas para justificar o tratamento confidencial destes actos. A Suécia, em conjunto com a Dinamarca, os Países Baixos e a Finlândia, pelo contrário, apenas pretende admitir uma excepção à transparência se se provar que os referidos interesses a proteger são concretamente prejudicados.

II – Enquadramento jurídico

4. O Regulamento n.° 1049/2001 define os princípios, as condições e os limites do direito de acesso aos documentos destas instituições, previsto no artigo 255.° CE.

5. Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, deste regulamento:

«Todos os cidadãos da União e todas as pessoas singulares ou colectivas que residam ou tenham a sua sede social num Estado‑Membro têm direito de acesso aos documentos das instituições, sob reserva dos princípios, condições e limites estabelecidos no presente regulamento.»

6. O artigo 4.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 1049/2001 dispõe o seguinte:

«2. As instituições recusarão o acesso aos documentos cuja divulgação pudesse prejudicar a protecção de:

– […],

– processos judiciais e consultas jurídicas,

– objectivos de actividades de inspecção, inquérito e auditoria,

excepto quando um interesse público superior imponha a divulgação.

3. O acesso a documentos, elaborados por uma instituição para uso interno ou por ela recebidos, relacionados com uma matéria sobre a qual a instituição não tenha decidido, será recusado, caso a sua divulgação pudesse prejudicar gravemente o processo decisório da instituição, excepto quando um interesse público superior imponha a divulgação.

O acesso a documentos que contenham pareceres para uso interno, como parte de deliberações e de consultas preliminares na instituição em causa, será recusado mesmo após ter sido tomada a decisão, caso a sua divulgação pudesse prejudicar gravemente o processo decisório da instituição, excepto quando um interesse público superior imponha a divulgação.»

7. Para além disso, importa também remeter para o direito processual em matéria de controlo de concentrações. O artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas ( ), prevê um direito de acesso ao processo:

«A Comissão deve basear as suas decisões exclusivamente em objecções relativamente às quais as partes tenham podido fazer valer as suas observações. Os direitos da defesa são plenamente garantidos durante o processo. Pelo menos as partes directamente envolvidas têm acesso ao processo, garantindo‑se simultaneamente o legítimo interesse das empresas em que os seus segredos comerciais não sejam divulgados.»

8. O artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 802/2004 da Comissão, de 7 de Abril de 2004, de execução do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas ( ) exclui, no entanto, os documentos internos da Comissão do direito de acesso ao processo.

«O direito de acesso ao processo não abrange as informações confidenciais ou documentos internos da Comissão ou das autoridades competentes dos Estados‑Membros. O direito de acesso ao processo também não abrange a correspondência entre a Comissão e as autoridades competentes dos Estados‑Membros ou entre estas últimas.»

9. O anterior regime aplicável ao processo Airtours/First Choice, o artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 447/98 da Comissão, de 1 de Março de 1998, relativo às notificações, prazos e audições previstos no Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho relativo ao controlo das operações de concentração de empresas ( ), estava redigido em termos muito semelhantes:

«Não serão comunicadas informações, incluindo documentos, nem será permitido o seu acesso, na medida em que contenham segredos comerciais de quaisquer pessoas ou empresas, incluindo as partes notificantes, outros interessados directos ou terceiros, ou outras informações confidenciais cuja divulgação a Comissão não considere necessária para efeitos do processo ou quando se trate de documentos internos das autoridades.»

III – Matéria de facto

10. Do acórdão do Tribunal de Justiça resultam os factos que a seguir se referem.

11. No seu acórdão de 6 de Junho de 2002, Airtours/Comissão ( ), o Tribunal de Primeira Instância revogou uma decisão da Comissão, enquanto entidade de controlo das concentrações, em que esta proibia o operador turístico Airtours plc, actualmente MyTravel Group plc (a seguir «MyTravel»), de adquirir a empresa concorrente First Choice.

12. Na sequência do acórdão Airtours, a Comissão criou um grupo de trabalho composto por funcionários da Direcção‑Geral (DG) «Concorrência» e do Serviço Jurídico, a fim de examinar se era adequado recorrer deste acórdão e de apreciar as repercussões deste último nos procedimentos aplicáveis ao controlo de concentrações ou a outros domínios. O relatório do grupo de trabalho foi apresentado ao membro da Comissão responsável pelas questões de concorrência em 25 de Julho de 2002, antes do fim do prazo de recurso. Não foi interposto qualquer recurso.

13. Em 18 de Junho de 2003, a MyTravel intentou uma acção, que não teve sucesso ( ), a fim de obter uma indemnização pelo prejuízo que sofreu devido ao modo como a Comissão geriu e apreciou a operação de concentração entre a Airtours e a First Choice.

14. Enquanto esta acção ainda estava pendente, por carta de 23 de Maio de 2005, a recorrente pediu à Comissão o acesso a vários documentos, em aplicação do Regulamento n.° 1049/2001. Tratava‑se do relatório do grupo de trabalho (a seguir «relatório»), dos documentos relativos à preparação desse relatório (a seguir «documentos de trabalho»), bem como dos documentos que figuram no dossier do processo Airtours/First Choice, nos quais o relatório se baseia ou que nele são citados (a seguir «outros documentos internos»).

15. Por carta de 5 de Setembro de 2005 (D[2005] 8461) (a seguir «primeira decisão»), a Comissão decidiu sobre o relatório e os documentos de trabalho, e por carta de 12 de Outubro de 2005 (D[2005] 9763) (a seguir «segunda decisão») sobre os outros documentos internos.

16. Na primeira decisão, a Comissão invoca o artigo 4.°, n.° 3, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 1049/2001, para justificar a recusa do acesso integral ao relatório e a certos documentos de trabalho (pontos I.3, II e anexo intitulado «Inventário dos‘documentos de trabalho’»). Esclarece que o relatório é um documento interno, que contém a apreciação dos seus serviços sobre a possibilidade de interpor recurso do acórdão Airtours e de reexaminar os procedimentos de inquérito em matéria de concentrações. Segundo a Comissão, a sua divulgação ao público prejudicaria gravemente o seu processo decisório, na medida em que a liberdade de opinião dos autores desses documentos seria ameaçada se, ao redigi‑los, devessem ter em conta a possibilidade de as suas apreciações serem divulgadas ao público, e isto mesmo depois de ter sido adoptada uma decisão com base nas suas apreciações.

17. Na segunda decisão, a Comissão invoca o artigo 4.°, n.° 3, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 1049/2001 e o artigo 4.°, n.° 2, terceiro travessão, do referido regulamento, para justificar a recusa do acesso aos seguintes documentos:

– os projectos relativos à decisão ao abrigo do artigo 6.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 4064/89, à comunicação de acusações e à decisão final no processo Airtours/First Choice (a seguir «projectos de texto») (ponto II.6 e documentos mencionados na rubrica 6 do primeiro anexo da segunda decisão), uma vez que são documentos preparatórios internos cuja divulgação ao público prejudicaria gravemente o processo decisório em matéria de controlo de concentrações;

– as notas que o director‑geral da DG «Concorrência» dirigiu ao membro da Comissão responsável pelas questões de concorrência (a seguir «notas ao comissário») (ponto II.1 e documentos com as referências 1.1 a 1.8 no primeiro anexo da segunda decisão), uma vez que contêm opiniões para uso interno destinadas a preparar a decisão Airtours, e que a sua divulgação ao público diminuiria a capacidade de a DG «Concorrência» exprimir o seu ponto de vista, bem como a capacidade de os membros da Comissão adoptarem uma decisão devidamente fundamentada. A Comissão refere que esta análise não é posta em causa pelo facto de a decisão Airtours já ter sido adoptada, dado que a divulgação destes documentos ao público poderia ainda afectar o seu processo decisório no que respeita a situações semelhantes (por exemplo, a recusa de divulgar a comunicação de acusações no processo EMI/Time Warner permitiu‑lhe evitar pressões externas quando teve de se pronunciar no processo BMG/Sony, que dizia respeito ao mesmo sector);

– as notas que a DG «Concorrência» dirigiu a outros serviços da Comissão, incluindo ao Serviço Jurídico, para comunicar e pedir a opinião dos destinatários sobre os projectos de texto (a seguir «notas aos outros serviços»). A Comissão faz a distinção, a este respeito, entre as cópias dessas notas que foram dirigidas ao Serviço Jurídico (documentos com as referências 2.1 a 2.5) e as cópias que foram dirigidas a outros dos seus serviços (documentos com as referências 4.1 a 4.5). No que diz respeito às cópias dirigidas ao Serviço Jurídico, a Comissão refere que estes documentos estão estreitamente ligados aos pareceres jurídicos que se lhes seguiram e que a sua divulgação teria por efeito desvendar partes essenciais desses pareceres, o que prejudicaria gravemente o seu processo decisório (ponto II.2 da segunda decisão). Quanto às cópias dirigidas aos outros serviços da Comissão, esta refere que esses documentos foram redigidos no âmbito de consultas internas e ilustram a natureza colectiva do processo decisório. A Comissão sublinha que este processo decisório deve estar ao abrigo de qualquer prejuízo grave resultante da divulgação de tais informações ao público (ponto II.4 da segunda decisão);

– as notas de outros serviços da Comissão em resposta às cinco notas atrás referidas da DG «Concorrência», com o fim de expor a análise dos serviços em questão sobre os projectos de texto (a seguir «notas de resposta dos serviços diferentes do Serviço Jurídico») (documentos com as referências 5.1 a 5.10). A Comissão refere que estas notas surgem no âmbito da consulta inter‑serviços e intra‑serviços, própria do seu processo decisório. Sublinha que a capacidade de estes serviços manifestarem a sua opinião é indispensável em matéria de controlo de concentrações e que essa capacidade ficaria reduzida se, ao redigir este tipo de notas, os serviços em questão devessem ter em conta a possibilidade de as suas opiniões poderem ser divulgadas ao público, mesmo depois de concluído o processo (ponto II.5 da segunda decisão).

18. Na segunda decisão, a Comissão invoca igualmente a aplicação do artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão, do Regulamento n.° 1049/2001, no que respeita às cinco notas apresentadas pelo Serviço Jurídico em resposta às cinco notas atrás referidas da DG «Concorrência» (a seguir «notas de resposta do Serviço Jurídico») (ponto II.3 e documentos sob as referências 3.1 a 3.5). A Comissão recusou o acesso a estes documentos pelo facto de neles se encontrar exposta a análise do Serviço Jurídico sobre os projectos de texto. A Comissão indica que a divulgação desses pareceres jurídicos poderia ser um factor de insegurança no que diz respeito à legalidade das decisões em matéria de controlo de concentrações, o que teria um efeito negativo na estabilidade da ordem jurídica comunitária e no bom funcionamento dos seus serviços ( ). A Comissão precisa que cada nota em resposta do Serviço Jurídico foi objecto de exame individual e que o facto de não poder ser facultado acesso parcial não indica que a protecção do parecer jurídico tenha sido utilizada enquanto excepção global.

19. Por outro lado, a Comissão invoca na segunda decisão a situação particular de certos documentos internos a que não foi concedido acesso parcial ou total. Trata‑se, designadamente, do relatório do consultor‑auditor relativo ao processo Airtours/First Choice, da nota da DG «Concorrência» dirigida ao comité consultivo e de uma nota junta ao dossier relativa a uma visita às instalações da First Choice.

20. Por último, a Comissão indica que as excepções atrás referidas são aplicáveis a menos que um interesse público superior justifique a divulgação do documento em causa. Sublinha que, no caso vertente, a MyTravel não apresentou nenhum argumento susceptível de demonstrar um interesse público superior. Segundo a Comissão, o interesse prioritário neste processo consiste antes em proteger o seu processo decisório em processos semelhantes, bem como os pareceres jurídicos.

21. A MyTravel interpôs recurso destas decisões. No que respeita a um dos documentos, o Tribunal de Primeira Instância deu provimento ao recurso através do acórdão recorrido (n.° 1 do dispositivo do acórdão), mas julgou o recurso improcedente quanto ao mais (n.° 2 do dispositivo do acórdão). Segundo o Tribunal, a Comissão pode invocar a protecção das consultas internas e das consultas jurídicas.

22. O Reino da Suécia interpôs o presente recurso do acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância, pedindo que

1. seja anulado o n.° 2 do dispositivo do acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância em 9 de Setembro de 2008 no processo T‑403/05;

2. seja anulada a decisão da Comissão de 5 de Setembro de 2005 [D(2005) 8461], nos termos dos pedidos formulados pela MyTravel Group plc no Tribunal de Primeira Instância, na medida em que recusa acesso ao relatório e a outros documentos de trabalho da Comissão;

3. seja anulada a decisão da Comissão de 12 de Outubro de 2005 [D(2005) 9763], nos termos dos pedidos formulados pela MyTravel Group plc no Tribunal de Primeira Instância, na medida em que recusa acesso a outros documentos internos da Comissão;

4. a Comissão seja condenada nas despesas efectuadas pelo Reino da Suécia com o processo no Tribunal de Justiça.

23. A Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne:

1. negar provimento ao recurso e

2. condenar a recorrente nas despesas.

24. Por despacho de 2 de Junho de 2009, o presidente do Tribunal de Justiça admitiu o Reino da Dinamarca, o Reino dos Países Baixos e a República da Finlândia a intervirem em apoio dos pedidos suecos, bem como a República Federal da Alemanha, a República Francesa e o Reino Unido da Grã‑Bretanha e Irlanda do Norte a intervirem em apoio dos pedidos da Comissão.

25. Com a excepção dos Países Baixos, da Alemanha e do Reino Unido, os referidos intervenientes participaram na audiência de 7 de Outubro de 2010.

IV – Apreciação jurídica

26. As linhas gerais da jurisprudência relativa ao acesso a documentos das instituições podem ser resumidas da forma que se segue.

27. De acordo com o seu primeiro considerando, o Regulamento n.° 1049/2001 baseia‑se no segundo parágrafo do artigo 1.°, do Tratado da União Europeia, nos termos do qual este Tratado assinala uma nova etapa no processo de criação de uma união cada vez mais estreita entre os povos da Europa, em que as decisões serão tomadas de uma forma tão aberta quanto possível e ao nível mais próximo possível dos cidadãos. Como é referido no segundo considerando deste regulamento, o direito de acesso do público aos documentos das instituições está ligado ao carácter democrático destas últimas. Para este efeito, o referido regulamento tem por objectivo, como indicam o seu quarto considerando e o artigo 1.°, permitir um direito de acesso o mais amplo possível do público aos documentos das instituições ( ). No artigo 42.° da Carta dos Direitos Fundamentais, este direito foi entretanto reconhecido como direito de cidadania.

28. Todavia, este direito não deixa de estar sujeito a determinados limites baseados em razões de interesse público ou privado. Mais especificamente, em conformidade com o seu décimo primeiro considerando, o Regulamento n.° 1049/2001 prevê, no seu artigo 4.°, que as instituições recusarão o acesso aos documentos cuja divulgação pudesse prejudicar um dos interesses protegidos por este artigo. Assim, quando um órgão decide recusar o acesso a um documento cuja divulgação lhe foi solicitada, incumbe‑lhe, em princípio, fornecer explicações quanto às questões de saber em que medida o acesso a esse documento poderia prejudicar concreta e efectivamente o interesse protegido por uma excepção prevista no artigo 4.° que esse órgão invoca ( ).

29. É certo que, na medida em que estabelecem derrogações ao princípio do acesso o mais amplo possível do público aos documentos, estas excepções devem ser interpretadas e aplicadas de forma estrita. Todavia, a instituição em causa pode basear‑se, a este respeito, em presunções gerais aplicáveis a certas categorias de documentos, podendo aplicar‑se considerações de ordem geral semelhantes a pedidos de divulgação respeitantes a documentos da mesma natureza ( ).

30. O Tribunal de Primeira Instância reconheceu os referidos princípios no acórdão recorrido, não sendo estes colocados em causa no presente caso.

31. A Suécia baseia o seu recurso nos seguintes quatro fundamentos: o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao aplicar a excepção relativa à protecção das consultas internas (v., a este respeito, o ponto A), bem como a excepção relativa à protecção das consultas jurídicas (v., a este respeito, o ponto B). Também a análise da questão de saber se existe um interesse superior na divulgação dos documentos não está correcta (v., a este respeito, o ponto C). Finalmente, o Tribunal de Primeira Instância não analisou exaustivamente se a Comissão conferiu um acesso adequado a partes dos documentos (v., a este respeito, o ponto D). Por seu lado, a protecção de inquéritos, na qual a Comissão também baseou as suas decisões, não necessita de ser apreciada.

A – Quanto à protecção das consultas internas

32. O primeiro fundamento diz respeito à protecção das consultas internas após o procedimento em causa ter sido concluído.

33. O artigo 4.°, n.° 3, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 1049/2001 permite a recusa de acesso a documentos relacionados com uma matéria sobre a qual a instituição não tenha decidido. Neste contexto, o segundo parágrafo desta disposição prevê que o acesso a pareceres para uso interno, como parte de deliberações e de consultas preliminares na instituição em causa, será recusado mesmo após ter sido tomada a decisão caso a sua divulgação pudesse prejudicar gravemente o processo decisório da instituição, excepto quando um interesse público superior imponha a divulgação.

34. É pacífico que os documentos em causa constituem pareceres para uso interno, como parte de deliberações e de consultas preliminares na Comissão.

35. O Tribunal de Primeira Instância reconheceu, no essencial, dois riscos invocados pela Comissão como capazes de prejudicar gravemente os processos decisórios: a autocensura e o recurso a consultas informais. A este respeito, importa analisar especificamente os referidos riscos.

36. Na primeira decisão, a Comissão defendeu o entendimento de que a divulgação ao público do relatório prejudicaria gravemente o seu processo decisório, na medida em que a «liberdade de opinião» dos autores desses documentos seria ameaçada se, ao redigi‑los, devessem ter em conta a possibilidade de as suas apreciações serem divulgadas ao público, e isto mesmo depois de ter sido adoptada uma decisão com base nas suas apreciações. Os outros documentos afectados por esta decisão destinavam‑se a preparar o relatório, estando, por conseguinte, protegidos juridicamente.

37. Na segunda decisão, a Comissão referiu, entre outros pontos, que a divulgação dos documentos diminuiria a capacidade de a DG «Concorrência» exprimir o seu ponto de vista, bem como a capacidade de os membros da Comissão adoptarem uma decisão devidamente fundamentada.

38. O Tribunal de Primeira Instância considerou que esta posição era justificada. No n.° 48 do acórdão recorrido, referiu que o grupo de trabalho estava encarregado de analisar, reflectir e criticar. Como o Tribunal de Primeira Instância sublinha no n.° 49, não estava em causa o acto de legislar, mas sim funções puramente administrativas. A divulgação dos documentos permitiria uma comparação das medidas da Comissão com as recomendações do grupo de trabalho (n.° 51). A Comissão deve, no entanto, ter a liberdade de divergir das recomendações dos serviços (n.° 53). Caso fosse possível divulgar este tipo de documentos, os agentes deixariam de poder expressar opiniões que pudessem pôr em risco a liberdade de decisão do destinatário do relatório. Deste modo colocar‑se‑ia em causa a qualidade das consultas (n.° 52). Para além disso, afigura‑se lógico e verosímil que o membro da Comissão responsável pela concorrência seja induzido a não voltar a pedir a opinião escrita, eventualmente crítica, dos seus colaboradores. A limitação às discussões orais e informais, que não exigem a elaboração de um «documento» na acepção do artigo 3.°, alínea a), do Regulamento n.° 1049/2001, prejudicaria significativamente a eficácia do processo decisório interno da Comissão, particularmente em matérias sobre as quais a Comissão deve fazer apreciações jurídicas, factuais e económicas complexas e examinar dossiers particularmente volumosos (n.° 54).

39. O Tribunal de Primeira Instância descreve as consequências possíveis do acesso aos documentos em causa, alegando a Suécia, no entanto, com razão que as referidas presunções são demasiado genéricas. Como o Tribunal de Primeira Instância reconheceu na sua jurisprudência mais recente ( ), as mesmas acabam por não justificar o acórdão recorrido e a decisão contestada da Comissão, como demonstra a análise à luz do artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1049/2001, do que pode constituir efectivamente um prejuízo grave para os processos decisórios.

1. Quanto ao artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1049/2001

40. Resulta, desde logo, do teor do artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1049/2001 que importa ter a maior prudência ao aplicar as duas excepções ao direito de acesso aí referidas: não é suficiente que uma divulgação dos documentos possa prejudicar o processo decisório do órgão, sendo necessário que este seja gravemente prejudicado.

41. Neste sentido, as excepções constantes do n.° 3 do artigo 4.° do Regulamento n.° 1049/2001 distinguem‑se das excepções referidas nos dois primeiros números, nos termos das quais é suficiente que exista um prejuízo, mesmo que este não seja «grave». Estas excepções devem, desde logo, ser interpretadas de forma estrita ( ). Por conseguinte, o princípio da interpretação estrita assume uma importância ainda maior na aplicação do artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1049/2001.

42. A génese do artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1049/2001 confirma esta conclusão.

43. A Comissão tinha proposto que fossem excluídos do âmbito de aplicação do Regulamento n.° 1049/2001 os textos para uso interno, tais como documentos de reflexão ou de discussão e pareceres dos serviços, bem como comunicações informais ( ). Pretendia, deste modo, conferir às instituições o necessário espaço de reflexão («space to think») ( ). Caso esta proposta tivesse sido aprovada, a recusa de acesso aos documentos controvertidos teria sido justificada.

44. Na medida em que o legislador se recusou a excluir os referidos documentos do Regulamento n.° 1049/2001, estes devem, por princípio, ser divulgados à semelhança de todos os outros documentos ( ). Mais: o acesso deve até ser concedido de forma mais abrangente, na medida em que a excepção relativa à protecção das consultas internas está formulada de modo mais estrito do que as restantes excepções. O legislador não pretendeu, por conseguinte, proteger o «espaço de reflexão» de forma tão rigorosa como os outros interesses.

45. Para além disso, também não se prevê que a protecção de processos decisórios seja futuramente reforçada. No processo em curso de alteração do Regulamento n.° 1049/2001, a Comissão apenas propôs alterações na redacção do artigo 4.°, n.° 3 ( ), enquanto o relator do Parlamento tem exercido pressão no sentido de uma divulgação manifestamente mais abrangente dos processos decisórios ( ).

2. Quanto ao prejuízo grave para os processos decisórios

46. O que se deve, neste contexto, entender, no entanto por prejuízo grave para os processos decisórios? É suficiente que se verifique uma maior prudência nas consultas internas ou que possivelmente sejam privilegiados processos internos informais que deixem menos ou mesmo nenhuma pista escrita?

47. O ponto de partida para a resposta a esta questão deve ser o segundo considerando do Regulamento n.° 1049/2001, nos termos do qual a abertura garante uma maior legitimidade e responsabilidade da Administração perante os cidadãos num sistema democrático.

48. Os cidadãos da União devem, por conseguinte, ser informados de que forma e com base em que motivos a Administração toma as suas decisões. Um dos objectivos do Regulamento n.° 1049/2001 consiste em fornecer aos cidadãos informações sobre as posições que a instituição em causa discutiu internamente e posteriormente rejeitou. Deste modo, poderão formar uma opinião sobre a qualidade da actuação da Administração, em particular sobre os seus processos decisórios, participar na discussão pública sobre a actuação da Administração e, possivelmente, obter uma orientação sobre a sua decisão democrática de voto.

49. Os receios expressos pela Comissão e pelo Tribunal de Primeira Instância prendem‑se com possíveis estratégias para contornar a referida responsabilidade. Em vez de permitir o acesso dos cidadãos às informações sobre a actuação administrativa, poder‑se‑ia tentar impedir, desde logo, que estas informações surgissem ou, pelo menos, que não fossem documentadas.

50. É indubitável que se corre um certo risco de as instituições ou determinados agentes recorrerem a estratégias deste tipo. No entanto, a interpretação de disposições do direito da União não se pode basear no receio de que as referidas disposições possam eventualmente ser contornadas pelas instituições. Caso este tipo de receios fosse justificado, teriam, pelo contrário, de ser adoptadas medidas destinadas a impedir essa situação.

51. Importa também sublinhar que, para além dos riscos de autocensura e do recurso a formas informais de consulta, a transparência também cria estímulos para uma preparação de decisões particularmente cuidada e abrangente, de forma a evitar críticas posteriores.

52. É concebível que as consultas se caracterizem por uma maior prudência, mas, no entanto, a possível divulgação posterior pode também permitir que se expressem opiniões particularmente sinceras ou críticas, na medida em que será mais difícil para os decisores não tomar em consideração, sem argumentos convincentes, uma posição bem fundamentada de colaboradores ou de outros serviços quando a referida posição é publicamente divulgada.

53. Também o recurso a formas informais de consulta não é ilimitadamente atractivo. Neste âmbito, importa desde logo referir o interesse na qualidade da actuação da administração que – como o Tribunal de Primeira Instância sublinha com razão – poderia ser prejudicado caso as deliberações deixassem de ser reduzidas a escrito. Todos os intervenientes na Administração têm, no entanto, interesse em adoptar decisões que se destaquem pela sua boa qualidade, na medida em que, não se verificando esta situação, correm o risco de ser criticados.

54. Independentemente da qualidade das decisões individuais, caso não existam documentos que possam ser apresentados a pedido, pode também ser criada a impressão de que se está a ocultar algo ou de que a decisão não foi suficientemente preparada ( ). Nos casos em que apenas existam documentos que não permitem evidenciar qualquer debate com outras opiniões divergentes, levanta‑se também a questão da qualificação dos consultores. Por conseguinte, a abertura também pode contribuir para formalizar, documentar e, deste modo, tornar mais compreensivas as consultas, evitando a crítica e fundamentando as decisões.

55. Os interesses opostos apresentados demonstram, para além disso, que os riscos da autocensura e do recurso a formas informais de consulta não podem representar um prejuízo grave para os processos decisórios que seja razoavelmente previsível, apenas tendo por enquanto uma natureza hipotética. Os prejuízos puramente hipotéticos não podem, no entanto, justificar que se invoque uma excepção ( ).

56. É, por conseguinte, necessário recorrer a outros indícios concretos que permitam provar no caso em análise que existem riscos especiais, isto é, atípicos, decorrentes da transparência. Este tipo de riscos pode, nomeadamente, estar relacionado com o facto de um processo ser particularmente controverso, tendo os colaboradores da instituição em causa, por conseguinte, de temer desvantagens concretas caso os seus pareceres sejam conhecidos.

57. Por conseguinte, importa analisar se a Comissão invocou circunstâncias deste tipo no presente caso. Neste âmbito, é necessário distinguir entre documentos ou partes de documentos que dizem exclusivamente respeito ao processo Airtours (v., a este respeito, ponto 3.), por um lado, e os pareceres relativos às repercussões do acórdão Airtours nos procedimentos aplicáveis ao controlo de concentrações ou a outros domínios, por outro (v., a este respeito, ponto 4.).

3. Quanto aos documentos relativos ao processo Airtours

58. Os documentos relativos ao processo Airtours consistem em documentos destinados a preparar a decisão Airtours/First Choice, incluindo o relatório do consultor‑auditor ( ) e a nota dirigida ao comité consultivo ( ), bem como documentos que foram redigidos posteriormente ao acórdão Airtours, de forma a preparar a decisão sobre a atitude a adoptar neste processo. A recusa de divulgação destes documentos constitui o objecto das duas decisões da Comissão.

59. A presunção da existência de prejuízos graves para o processo decisório baseia‑se, por um lado, no facto de estarem em causa actividades administrativas no domínio do controlo de concentrações [v., a este respeito, alínea a)] e, por outro, nas repercussões nos outros processos de controlo de concentrações [v., a este respeito, alínea b)].

a) Quanto à transparência das actividades administrativas, em particular no domínio do controlo de concentrações

60. No n.° 49 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância realça que os documentos dizem respeito à actividade administrativa da Comissão, o que também é sublinhado no processo de recurso pela Comissão e a Alemanha.

61. Efectivamente, segundo a jurisprudência recente do Tribunal de Justiça, a actividade administrativa não exige a mesma amplitude de acesso aos documentos que a actividade legislativa de uma instituição comunitária ( ). Na medida em que as leis têm carácter geral, existe por princípio um maior interesse público na sua consulta do que na preparação das decisões individuais da Administração. Para além disso, na medida em que a margem de manobra da Administração é definida e limitada por lei, tanto a participação do público como o controlo pelo público não são necessários em igual medida.

62. Neste âmbito, o Tribunal de Primeira Instância concluiu correctamente que o interesse do público em obter a comunicação de um documento não tem o mesmo peso, no que diz respeito a um documento de um procedimento administrativo com vista à aplicação das regras que regulam o controlo de concentrações ou o direito da concorrência em geral, do que no que diz respeito a um documento relativo a um processo no âmbito do qual o órgão intervém na qualidade de legislador.

63. Isto não significa, no entanto, que o acesso a documentos esteja excluído no domínio da actividade administrativa. O Regulamento n.° 1049/2001 visa garantir uma transparência mais abrangente no âmbito do processo legislativo, prevendo expressamente, no entanto, no seu artigo 2.°, n.° 3, o acesso aos documentos de todos os domínios de actividade da União Europeia. O segundo considerando do Regulamento n.° 1049/2001 sublinha, desde logo, que a abertura permite garantir uma maior legitimidade, eficácia e responsabilidade da Administração – ou seja, não apenas do legislador – perante os cidadãos num sistema democrático. Mesmo o Tribunal de Justiça está entretanto sujeito a obrigações de transparência, nos termos do artigo 15.°, n.° 3, TFUE, na medida em que exerça funções administrativas ( ).

64. No que respeita em especial à protecção das consultas internas, o artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1049/2001 não distingue entre a actividade administrativa e a actividade legislativa. Por conseguinte, no que respeita à actividade administrativa, não é possível estabelecer presunções gerais relativas ao prejuízo grave para os processos decisórios.

65. Importa também reconhecer que os procedimentos administrativos em curso merecem uma protecção acrescida. Enquanto a decisão não tiver sido adoptada, existe um risco acrescido de o acesso a documentos internos relativos ao procedimento em causa ter repercussões negativas. Estas informações podem ser utilizadas por partes interessadas para exercer uma influência intencional, o que pode prejudicar em especial a qualidade da decisão definitiva.

66. Para além disso, sobretudo no domínio do controlo de concentrações, os procedimentos administrativos estão sujeitos a prazos rigorosos, cujo cumprimento estaria em risco caso a Comissão fosse obrigada a analisar as reacções à sua comunicação interna durante o procedimento.

67. Por conseguinte, tal como sucede com os processos judiciais, também nos procedimentos administrativos é necessário garantir que «se desenrolem com toda a serenidade» ( ). Deve ser evitado que sejam exercidas pressões externas sobre a actividade administrativa, mesmo que apenas na percepção do público, e se prejudique a serenidade dos debates ( ).

68. No domínio do controlo de concentrações não se aplica, por conseguinte, aos documentos internos da Comissão o acesso ao processo previsto nos termos do artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento n.° 802/2004 ( ), o que resulta também indirectamente do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento n.° 447/98, aplicável ao processo Airtours/First Choice, na medida em que esta disposição excluía do acesso ao processo os documentos internos das autoridades, ou seja, também da Comissão.

69. Para interpretar a excepção prevista no artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1049/2001, há que ter em conta esta circunstância. Com efeito, se as partes no processo pudessem ter acesso, com fundamento no Regulamento n.° 1049/2001, aos documentos internos da Comissão, seria comprometida a restrição do acesso ao processo em matéria de fiscalização das concentrações ( ).

70. Estas considerações relativas à actividade administrativa e, em particular, ao direito processual em matéria de controlo de concentrações já não são, no entanto, válidas após o respectivo processo ter sido definitivamente concluído, ou seja, quando a decisão definitiva já não pode ser contestada judicialmente. Como é desde logo demonstrado pelo artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004, o direito de consulta do processo em matéria de fiscalização das concentrações é um corolário dos direitos de defesa ( ). Quando uma decisão já não é susceptível de impugnação por via jurisdicional, os direitos de defesa conferidos tendo em vista esta decisão já não desempenham qualquer papel.

71. Por conseguinte, não é possível inferir das regras relativas ao direito de acesso no processo de controlo de concentrações que após a conclusão definitiva do processo o acesso a documentos internos prejudique gravemente o processo decisório da Comissão.

72. Mas também as considerações de princípio relativas à protecção de um processo decisório em curso – a tomada de decisão em serenidade ( ) – já não se aplicam após a sua conclusão, na medida em que o referido processo decisório já não pode ser influenciado pela utilização de documentos internos ( ). E, como já foi exposto, os riscos abstractos da autocensura e do recurso a formas informais de consulta não justificam no caso concreto, quando não haja qualquer indício de um risco acrescido, a recusa de divulgação de documentos internos após a conclusão do processo ( ).

73. No presente caso, o processo Fusion Airtours/First Choice ficou definitivamente decidido no momento em que terminou o prazo para um recurso da Comissão contra o acórdão Airtours, ou seja, muito antes do pedido de acesso aos documentos. Neste âmbito, o presente processo diferencia‑se do acórdão Technische Glaswerke Ilmenau, em que os procedimentos de auxílios de Estado, a que os documentos controvertidos diziam respeito, apenas foram definitivamente decididos muito depois da decisão da Comissão sobre o pedido de acesso ( ).

74. Apesar de o Tribunal de Primeira Instância observar correctamente no n.° 45 do acórdão recorrido que ainda é possível proteger os processos decisórios após a decisão em causa ter sido tomada, importa, no entanto, referir que –como é realçado pela Suécia – após a decisão, o processo decisório é manifestamente menos digno de protecção.

75. Isto porque enquanto o interesse na protecção de processos decisórios diminui após a decisão, o interesse na divulgação de informações relativas ao processo decisório aumenta. Se não existe desde logo transparência durante um processo decisório, a responsabilidade da Administração perante os cidadãos apenas pode ser fortalecida caso a transparência exista pelo menos a posteriori. Dilações suplementares impediriam em grande medida a definição de responsabilidades pelo processo decisório. Necessitariam, por conseguinte, de uma justificação especial.

76. Isto é também demonstrado pelo artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1049/2001. O primeiro parágrafo do artigo 4.°, n.° 3, que é válido antes da decisão, abrange mais documentos do que o segundo parágrafo, que é aplicável após a decisão. Antes da decisão, são abrangidos todos os documentos elaborados por uma instituição para uso interno ou por ela recebidos; a seguir a uma decisão, apenas documentos que contenham pareceres para uso interno no âmbito de deliberações e de consultas preliminares na instituição em causa.

77. O facto de pareceres internos em processos de controlo de concentrações se enquadrarem na actividade administrativa da Comissão já não justifica, por conseguinte, a recusa da sua divulgação após a conclusão definitiva do processo.

b) Quanto ao prejuízo para outros processos

78. No que respeita à protecção de um processo de controlo de concentrações concluído, a Comissão alega, no entanto, na segunda decisão, que as informações podem prejudicar gravemente o processo decisório em procedimentos de controlo de concentrações comparáveis. O Tribunal de Primeira Instância aceitou este fundamento nos n.os 96 e 98 a 100 do acórdão recorrido.

79. No n.° 100 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância observou em particular que é possível imaginar que esses documentos possam ser utilizados – mesmo quando não reproduzam necessariamente a posição definitiva da Comissão – para influenciar a posição dos seus serviços, que deve manter‑se livre e independente de quaisquer pressões exteriores quando do exame de processos semelhantes que envolvam o mesmo sector de actividades ou os mesmos conceitos económicos.

80. Não é, no entanto, discernível de que forma os referidos documentos podem ser utilizados para exercer uma pressão injustificada em casos paralelos.

81. Na medida em que os referidos documentos apoiem a decisão tomada no caso originário, apenas podem ser utilizados para reclamar uma prática decisória coerente. Em comparação com a decisão publicada, não terão, no entanto, uma importância especial acrescida.

82. Caso os argumentos apresentados nos documentos internos apontem numa direcção divergente em relação à decisão publicada, não será difícil afastá‑los remetendo para a referida decisão e os seus fundamentos.

83. Estes documentos apenas podem dar lugar a alguma pressão caso contenham argumentos que não foram refutados com motivos convincentes na decisão publicada. Esta situação configuraria, no entanto, um vício da decisão anterior que se poderia opor com razão à Comissão. Não existe qualquer motivo para permitir à Comissão continuar a ignorar argumentos de peso em outras decisões em casos semelhantes.

84. Apesar de não ser de excluir que possam existir casos específicos tão estreitamente relacionados que os documentos internos de um dos casos possam prejudicar gravemente a decisão do outro caso, a Comissão não refere no presente caso quaisquer indícios de uma relação de tal forma estreita, sendo esta, desde logo, improvável devido ao facto de terem passado cinco anos desde a decisão original Airtours/First Choice até ter sido tomada a decisão sobre o pedido de acesso a documentos.

c) Conclusão intercalar

85. Neste sentido, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao seguir o entendimento da Comissão e considerar legal a recusa de acesso aos documentos relativos ao processo Airtours com base no artigo 4.°, n.° 3, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 1049/2001.

4. Quantos aos pareceres relativos às repercussões do acórdão Airtours no controlo das concentrações

86. A primeira decisão da Comissão dizia também respeito a partes do relatório que continham pareceres relativos às repercussões do acórdão Airtours nos procedimentos aplicáveis ao controlo das concentrações ou aos procedimentos noutros domínios, bem como aos respectivos documentos preparatórios.

87. Estas informações também dizem respeito à actividade administrativa da Comissão no domínio do controlo de concentrações, mas as considerações precedentes são ainda menos adequadas para justificar a recusa do acesso neste caso do que no caso dos documentos do próprio processo Airtours, na medida em que não estava em causa um procedimento administrativo concreto, mas sim a apreciação das repercussões, em geral, do acórdão Airtours no controlo de concentrações. Não se tratava, por conseguinte, de uma típica actividade administrativa, mas antes do desenvolvimento de políticas ou estratégias. Nos termos do artigo 12.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1049/2001, estes documentos, à semelhança dos documentos legislativos, devem mesmo, sempre que possível, ser tornados directamente acessíveis.

88. Por conseguinte, no que respeita a estes documentos e partes de documentos, o acórdão recorrido também contém erros de direito.

B – Quanto à confidencialidade do parecer do Serviço Jurídico

89. A Suécia opõe‑se, para além disso, à aplicação do artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão, do Regulamento n.° 1049/2001, nos termos do qual as instituições recusarão o acesso aos documentos cuja divulgação pudesse prejudicar a protecção de processos judiciais e consultas jurídicas, excepto quando um interesse público superior imponha a divulgação.

90. Na segunda decisão, a Comissão recorreu a esta excepção em relação a cinco notas apresentadas pelo Serviço Jurídico em resposta a cinco notas da DG «Concorrência», tendo recusado o acesso a estes documentos devido ao facto de estes exporem a apreciação por parte do Serviço Jurídico de propostas de decisão. A Comissão considerou que a divulgação desses pareceres jurídicos poderia ser um factor de insegurança no que diz respeito à legalidade das decisões em matéria de controlo de concentrações, o que teria um efeito negativo na estabilidade da ordem jurídica comunitária e no bom funcionamento dos seus serviços.

91. No acórdão Turco, o Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de rejeitar estes argumentos em relação a pareceres jurídicos no domínio legislativo: é precisamente a transparência que, ao permitir que as divergências entre vários pontos de vista sejam abertamente debatidas, contribui para conferir às instituições maior legitimidade aos olhos dos cidadãos europeus e para aumentar a confiança dos mesmos. De facto, é sobretudo a falta de informação e de debate que é susceptível de fazer nascer dúvidas no espírito dos cidadãos, não só quanto à legalidade de um acto isolado mas também quanto à legitimidade de todo o processo decisório. Por outro lado, o risco de nascerem dúvidas no espírito dos cidadãos europeus quanto à legalidade de um acto adoptado pelo legislador comunitário, pelo facto de o Serviço Jurídico do Conselho ter emitido um parecer desfavorável quanto a esse acto, não se concretizaria na maioria das vezes se a fundamentação desse acto fosse reforçada de modo a pôr em evidência as razões pelas quais esse parecer desfavorável não foi seguido ( ).

92. Estas considerações não se aplicam apenas à actividade legislativa, mas, por princípio, também à Administração. Pelas razões já expostas, quando estão em causa actividades administrativas pode ser necessário proteger processos em curso ( ), mas após a conclusão definitiva do respectivo processo este interesse também deixa de ser pertinente.

93. Nos n.os 124 a 127 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância baseia‑se em aspectos suplementares para manter a decisão da Comissão. Esta ampliação dos fundamentos da Comissão por parte do Tribunal de Primeira Instância levanta desde logo dúvidas; não tendo, no entanto, sido posta em causa no processo de recurso, não será objecto de uma análise mais aprofundada.

94. No n.° 125 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância alarga o risco de autocensura aos pareceres do Serviço Jurídico. Já no âmbito da protecção de processos decisórios tive a oportunidade de expor que este raciocínio não me convence ( ), sendo de referir que é ainda menos fundado no caso das consultas jurídicas, na medida em que o Serviço Jurídico da Comissão é independente da DG «Concorrência». Por conseguinte, os seus membros não têm de recear quaisquer inconvenientes relacionados com opiniões críticas, mesmo que estas sejam publicamente conhecidas. Para além disso, a renúncia a qualquer crítica retiraria qualquer função útil aos pareceres do Serviço Jurídico, na medida em que estes devem precisamente apontar eventuais problemas e pontos fracos.

95. Seria também concebível que se passasse a recorrer a modos informais de consulta, que poderiam ter lugar apenas oralmente. Mas também neste âmbito se aplicam as referidas considerações relativas à protecção de processos decisórios. Tendo desde logo em consideração a complexidade dos procedimentos em matéria de concorrência, é frequentemente impossível renunciar completamente a pareceres escritos.

96. Na medida em que o Tribunal de Primeira Instância se refere no n.° 126 ao risco de oposição entre a opinião do Serviço Jurídico expressa internamente e a posição que os seus membros possivelmente terão de defender em Tribunal, este risco deixa de existir após os órgãos jurisdicionais terem decidido a título definitivo sobre o respectivo acto jurídico. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância errou ao concluir no n.° 127 que o acórdão Airtours não é pertinente para a aplicação da excepção a favor das consultas jurídicas.

97. Também o processo relativo à indemnização pelos prejuízos decorrentes da decisão Airtours/First Choice, ainda pendente no momento em causa, não permite chegar a uma conclusão diferente.

98. Neste processo levantava‑se, no essencial, a questão de saber se a Comissão, ao adoptar a decisão que foi considerada ilegal, violou de forma suficientemente caracterizada os seus deveres para dar origem a um direito a indemnização ( ). Os pareceres do Serviço Jurídico relativos a uma decisão deste tipo em regra apenas devem demonstrar que o caso levanta questões complexas, negando, por conseguinte, a existência de uma violação caracterizada. Este tipo de pareceres apenas pode fundamentar a existência de uma violação caracterizada quando revelam insuficiências graves dos procedimentos administrativos. Neste caso, não existiria, no entanto, qualquer interesse da Comissão digno de protecção em reter estes documentos. Pelo contrário, o interesse público exigiria antes que estas insuficiências fossem reveladas, de forma a impedir a sua repetição.

99. Por conseguinte, também a apreciação da aplicação do artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão, do Regulamento n.° 1049/2001 se baseia num erro de direito do Tribunal de Primeira Instância.

C – Quanto à análise do interesse público superior que impõe a divulgação

100. A Suécia insurge‑se ainda contra o modo como foi analisada a questão de saber se a Comissão teve razão ao excluir a existência de um interesse público superior que impusesse a divulgação dos documentos em causa.

101. O artigo 4.°, n.os 2, segundo travessão, e 3, do Regulamento n.° 1049/2001 dispõem que as instituições recusarão o acesso aos documentos quando um interesse protegido é prejudicado ou gravemente prejudicado, excepto quando um interesse público superior imponha a divulgação.

102. O Tribunal de Primeira Instância limitou‑se, nos n.os 60 e seguintes, 118 e seguintes e 129 do acórdão recorrido, a analisar e a rejeitar os argumentos da MyTravel.

103. A Suécia alega, pelo contrário, que não compete ao recorrente provar a existência de um interesse público.

104. É de concordar com o entendimento da Suécia no que respeita ao seu ponto de partida. O Tribunal de Justiça concluiu que incumbe à instituição em causa fornecer explicações quanto à questão de saber, nas hipóteses referidas nos n.° 2 e 3 do artigo 4.° do Regulamento n.° 1049/2001, se não existe um interesse público superior que justifique, não obstante, a divulgação do documento em causa ( ). Pelo menos os aspectos que se impõem com evidência no caso concreto devem, por conseguinte, ser examinados oficiosamente ( ).

105. Num processo judicial, a violação do artigo 4.°, n.os 2 ou 3, do Regulamento n.° 1049/2001 no âmbito da análise da existência de um interesse público superior apenas é, no entanto, examinada caso o demandante a invoque. Se não for alegada a falta integral desta análise, devem ser indicados os aspectos que não foram suficientemente tidos em consideração. Por conseguinte, não se verifica um erro de direito caso o Tribunal de Primeira Instância se concentre na sua própria argumentação.

106. Deve, no entanto, concordar‑se com a Suécia que a MyTravel apresentou aspectos que poderiam justificar um interesse público superior.

107. O Tribunal de Justiça concluiu que o interesse do público em ser informado sobre importantes questões de direito comunitário, como as questões em matéria de concorrência, bem como sobre questões que revestem um interesse político evidente por serem objecto de acções por incumprimento, não prevalece, em princípio, sobre a protecção dos processos judiciais em curso ( ).

108. O presente caso diz, no entanto, respeito a processos administrativos concluídos. De acordo com o indicado pelo Tribunal de Primeira Instância no n.° 38 do acórdão recorrido, a MyTravel alegou sobretudo que a severidade das críticas feitas pelo Tribunal no acórdão Airtours levou a Comissão a realizar um inquérito interno com vista a tirar lições deste acórdão e a determinar as alterações a introduzir na sua prática decisória. Neste contexto, há um interesse público superior em compreender o que aconteceu, como é que isso poderia ter sido evitado e o que foi feito para evitar que tal volte a acontecer. A transparência permite ao público verificar se as medidas tomadas para corrigir uma deficiência da administração são adequadas e apropriadas.

109. Este interesse público acrescido nas repercussões do acórdão Airtours vai muito além do interesse geral nas questões do direito da concorrência ou das acções por incumprimento, devendo impor‑se na análise do pedido de acesso aos documentos controvertidos. Apesar disso, a Comissão não o referiu nas duas decisões relativas ao acesso a documentos. Por conseguinte, não é possível pressupor que o tenha tido em consideração na sua ponderação.

110. Ainda mais incompreensível é o facto de o Tribunal concluir no n.° 63 do acórdão recorrido que a recorrente não explica por que razão se está perante um interesse público superior e, nos n.os 64 e seguintes, apenas realçar os interesses pessoais da MyTravel. Este tipo de explicações e eventuais interesses pessoais não podem assumir importância quando a Comissão nem sequer se esforçou por tentar analisar um interesse público excepcional e próximo.

111. Por conseguinte, também a avaliação de um possível interesse público superior está viciada por um erro de direito.

D – Quanto ao acesso parcial

112. A Suécia alega, por último, que a Comissão não analisou suficientemente se podem ser divulgadas partes dos documentos retidos. Este argumento diz, no entanto, respeito a uma questão que não era objecto do processo no Tribunal de Primeira Instância. Na medida em que, nos termos do n.° 2 do artigo 113.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, no recurso não pode ser modificado o objecto do litígio no Tribunal de Primeira Instância, este fundamento não é admissível ( ).

E – Conclusão da análise do recurso

113. O acórdão recorrido enferma de erro de direito no que respeita à apreciação da aplicação do artigo 4.°, n.os 2, segundo parágrafo, e 3, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 1049/2001, devendo, portanto, ser anulado nesta medida.

F – Quanto ao recurso no Tribunal de Primeira Instância

114. Em conformidade com o disposto no artigo 61.°, primeiro parágrafo, segundo período, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, este, em caso de anulação do acórdão recorrido, pode decidir o litígio, se estiver em condições de ser julgado. É o que acontece no caso em apreço.

115. A MyTravel tinha pedido que fossem anuladas as duas decisões da Comissão através das quais foi indeferido o seu pedido de acesso a documentos.

116. Após a análise dos dois primeiros fundamentos, conclui‑se que nas referidas duas decisões a Comissão invocou incorrectamente as excepções relativas à protecção do processo decisório e das consultas jurídicas ( ). A Comissão baseia, no entanto, as decisões ainda na protecção de processos judiciais ( ), bem como na protecção de objectivos de actividades de inquérito e auditoria ( ).

117. O Tribunal decidiu a título definitivo sobre a aplicação da última excepção, mas apenas em relação a um único documento, não tendo ainda sido analisada a questão de saber se estas duas excepções justificam a recusa de acesso aos restantes documentos. Ambas as excepções tinham, no entanto, como pressuposto que a Comissão tivesse em consideração o interesse público superior ao analisar o acórdão Airtours, o que não sucedeu ( ). Por conseguinte, também não podem justificar a recusa.

118. Consequentemente, ambas as decisões da Comissão devem ser anuladas na sua totalidade.

V – Quanto às despesas

119. Nos termos do artigo 122.°, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, se o recurso for julgado procedente e o Tribunal de Justiça decidir definitivamente o litígio, decidirá igualmente sobre as despesas. Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do mesmo regulamento, aplicável ao processo de recurso das decisões do Tribunal de Primeira Instância nos termos do seu artigo 118.°, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. O n.° 4, primeiro parágrafo, do referido artigo 69.° prevê que os Estados‑Membros que intervenham no processo devem suportar as respectivas despesas.

120. Na medida em que deve ser dado provimento ao recurso da Suécia, há que condenar a Comissão a suportar as despesas da Suécia no presente recurso, em conformidade com os pedidos desta.

121. A Dinamarca, a Alemanha, a França, os Países Baixos, a Finlândia e o Reino Unido suportarão as suas próprias despesas.

122. Na medida em que a Suécia não requereu que a decisão do Tribunal de Primeira Instância em matéria de despesas seja anulada, esta não deve ser alterada.

VI – Conclusão

123. Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que decida da seguinte forma:

1. O n.° 2 do dispositivo do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Setembro de 2008, MyTravel/Comissão (T‑403/05) é anulado.

2. A decisão da Comissão de 5 de Setembro de 2005 [D (2005) 8461] é anulada.

3. A decisão da Comissão de 12 de Outubro de 2005 [D (2005) 9763] é anulada.

4. A Comissão suportará as suas próprias despesas relativas ao presente recurso bem como as despesas efectuadas pelo Reino da Suécia.

5. O Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, a República Francesa, o Reino dos Países Baixos, a República da Finlândia e o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte suportarão as suas próprias despesas.