CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NILS WAHL

apresentadas em 20 de outubro de 2016 ( 1 )

Processo C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Artigo 102.o TFUE — Abuso de posição dominante — Descontos de fidelidade — Qualificação como abuso — Critério jurídico aplicável — Infração única e continuada — Direitos de defesa — Artigo 19.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho — Audição sobre o objeto de um inquérito — Competência da Comissão — Execução — Efeitos»

Índice

I – Quadro jurídico II – Factos na origem do litígio III – Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido IV – Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos da recorrente V – Apreciação dos fundamentos do presente recurso A – Observações preliminares B – Primeiro fundamento de recurso: o critério jurídico aplicável aos chamados «descontos de exclusividade» 1. Principais argumentos das partes 2. Análise a) Apreciação dos descontos e pagamentos da recorrente realizada a título principal pelo Tribunal Geral i) Princípios básicos da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de descontos ii) As circunstâncias do caso concreto como meio de determinar se o comportamento recriminado tem um efeito provável sobre a concorrência iii) A jurisprudência distingue apenas entre duas categorias de descontos – Uma presunção de ilegalidade baseada na forma não pode ser ilidida – Os descontos de fidelidade nem sempre são prejudiciais – Os efeitos dos descontos de fidelidade dependem do contexto – Práticas conexas exigem a apreciação de todas as circunstâncias iv) Conclusão provisória b) Apreciação da capacidade anticoncorrencial realizada a título subsidiário pelo Tribunal Geral i) Capacidade e/ou probabilidade ii) Fatores considerados pelo Tribunal Geral para fundamentar a conclusão da existência de um abuso iii) Outras circunstâncias – Cobertura de mercado – Duração – Desempenho do concorrente no mercado e baixa dos preços – Teste AEC c) Conclusão C – Segundo fundamento de recurso: cobertura de mercado na determinação da existência de um abuso de posição dominante 1. Principais argumentos das partes 2. Análise D – Terceiro fundamento de recurso: qualificação de certos descontos como «descontos de exclusividade» 1. Principais argumentos das partes 2. Análise E – Quarto fundamento de recurso: direitos de defesa 1. Principais argumentos das partes 2. Análise a) A reunião em questão é uma audição na aceção do artigo 19.o do Regulamento n.o 1/2003. b) A nota interna não sanou o vício processual c) Consequência do não registo da reunião em questão F – Quinto fundamento de recurso: competência 1. Principais argumentos das partes 2. Análise a) Observações gerais: execução e/ou efeitos? b) Análise da aplicação dos critérios pertinentes de fixação da competência pelo Tribunal Geral i) Execução ii) Efeitos «qualificados» G – Sexto fundamento de recurso: montante da coima 1. Principais argumentos das partes 2. Análise VI – Consequências da apreciação VII – Conclusão

1. Pelo presente recurso, a Intel Corporation (a seguir «Intel» ou «recorrente») pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão de 12 de junho de 2014, Intel/Comissão ( 2 ), em que o Tribunal Geral negou provimento ao recurso de anulação da Decisão C(2009) 3726 final da Comissão, de 13 de maio de 2009, relativa a um processo de aplicação do artigo 82.o [CE] (atual artigo 102.o TFUE) e do artigo 54.o do Acordo EEE (Processo COMP/C‑3/37.990 — Intel) (a seguir «decisão impugnada») ( 3 ).

2. Este caso suscita uma série de importantes questões de princípio. Essas questões incluem a aplicação do conceito de «infração única e continuada» no contexto da disposição atualmente em vigor, o artigo 102.o TFUE, o grau de discricionariedade que a Comissão deveria possuir ao registar as audições realizadas no âmbito dos seus inquéritos e o alcance da competência da Comissão para conduzir inquéritos sobre infrações praticadas no estrangeiro.

3. Além disso, o presente caso proporciona ao Tribunal de Justiça a oportunidade de aperfeiçoar a sua jurisprudência sobre o abuso de posição dominante no contexto do atual artigo 102.o TFUE. Mais concretamente, suscita‑se a questão de saber se, à luz da linha jurisprudencial que remonta ao acórdão Hoffmann‑La Roche ( 4 ), se justifica distinguir entre os diferentes tipos de descontos. Tendo em consideração essa jurisprudência, o Tribunal de Justiça deve determinar o critério jurídico a aplicar em relação a categorias específicas de descontos, que o Tribunal Geral designou por «descontos de exclusividade» no acórdão recorrido.

4. Em especial, o Tribunal de Justiça é chamado a decidir se o Tribunal Geral teve razão ao considerar que os descontos como os que estão em causa no presente processo são intrinsecamente anticoncorrenciais. A eventual natureza intrinsecamente anticoncorrencial desses descontos tornaria inútil a análise de todas as circunstâncias do processo para determinar se o comportamento em questão é, na verdade, suscetível de restringir a concorrência num mercado específico.

I – Quadro jurídico

5. O considerando 25 do Regulamento (CE) n.o 1/2003 ( 5 ) explica que a Comissão deve, nomeadamente, poder ouvir qualquer pessoa suscetível de dispor de informações úteis e registar as suas declarações.

6. O artigo 19.o do regulamento diz respeito ao poder da Comissão para registar declarações. O seu n.o 1 tem a seguinte redação: «No cumprimento das funções que lhe são atribuídas pelo presente regulamento, a Comissão pode ouvir qualquer pessoa singular ou coletiva que a tal dê o seu consentimento para efeitos da recolha de informações sobre o objeto de um inquérito.»

7. O artigo 27.o, n.o 2, desse regulamento estabelece o seguinte: «Os direitos da defesa das partes interessadas serão plenamente acautelados no desenrolar do processo. As partes têm direito a consultar o processo em poder da Comissão, sob reserva do interesse legítimo das empresas na proteção dos seus segredos comerciais. Ficam excluídos da consulta do processo as informações confidenciais e os documentos internos da Comissão e das autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência […]»

8. O considerando 3 do Regulamento (CE) n.o 773/2004 ( 6 ) refere que, quando a Comissão procede a audições, as pessoas ouvidas devem ser informadas da finalidade da audição e de todos os registos que dela eventualmente sejam feitos.

9. O artigo 3.o desse regulamento tem por objeto o poder da Comissão de registar declarações. Dispõe o seguinte: «1. Sempre que a Comissão proceda à audição de uma pessoa que para tal tenha dado o seu consentimento nos termos do artigo 19.o do Regulamento [n.o 1/2003], deve, no início da audição, indicar o fundamento legal e a finalidade da audição e recordar o seu caráter voluntário. Deve também informar a pessoa ouvida da intenção de registar as suas declarações. 2. A audição pode ser realizada através de quaisquer meios, nomeadamente pelo telefone ou via eletrónica. 3. A Comissão pode registar as declarações das pessoas ouvidas sob qualquer forma. Deve ser disponibilizada à pessoa ouvida uma cópia do registo para aprovação. Se for necessário, a Comissão deve fixar um prazo durante o qual a pessoa ouvida pode transmitir eventuais correções a introduzir nas suas declarações.»

II – Factos na origem do litígio

10. Segue‑se um resumo dos factos na origem do litígio, tal como expostos no acórdão recorrido.

11. A Intel é uma sociedade estabelecida nos Estados Unidos que assegura a conceção, o desenvolvimento, o fabrico e a comercialização de unidades centrais de processamento (a seguir «CPU»), «chipsets» (dispositivos de chips) e outros componentes semicondutores, bem como de soluções para plataformas no âmbito do tratamento de dados e dos dispositivos de comunicação.

12. Em 18 de outubro de 2000, a Advanced Micro Devices, Inc. (a seguir «AMD») apresentou à Comissão uma denúncia formal nos termos do Regulamento n.o 17 ( 7 ), que completou com novos factos e novas alegações, no âmbito de uma denúncia complementar de 26 de novembro de 2003.

13. Em maio de 2004, a Comissão lançou uma série de medidas de investigação relativas a certas alegações feitas pela AMD na sua denúncia complementar.

14. Em 17 de julho de 2006, a AMD apresentou no Bundeskartellamt (organismo federal dos cartéis alemão) uma denúncia em que afirmou que a Intel tinha instituído, nomeadamente, práticas comerciais de exclusão com a Media‑Saturn‑Holding GmbH (a seguir «MSH»), um distribuidor europeu de aparelhos microeletrónicos e primeiro distribuidor europeu de computadores de escritório. O Bundeskartellamt trocou informações com a Comissão sobre esse processo.

15. Em 23 de agosto de 2006, a Comissão reuniu‑se com o Sr. D1, um alto dirigente da Dell Inc., cliente da Intel ( 8 ). A Comissão não juntou ao dossiê do processo a lista dos temas abordados nessa reunião nem redigiu a respetiva ata. Passado algum tempo, um membro da equipa da Comissão encarregada do dossiê redigiu uma nota sobre a reunião, que foi qualificada como interna pela Comissão. Em 19 de dezembro de 2008, a Comissão forneceu à recorrente uma versão não confidencial desta nota.

16. Em 26 de julho de 2007, a Comissão enviou à recorrente uma comunicação de acusações (a seguir «comunicação de acusações de 2007») relativa ao seu comportamento para com cinco grandes fabricantes de equipamentos informáticos (Original Equipment Manufacturers, a seguir «OEM»), a saber, a Dell, a Hewlett Packard‑Company (HP), a ACER Inc., a NEC Corp. e a International Business Machines Corp. (IBM).

17. Em 17 de julho de 2008, a Comissão notificou à recorrente uma comunicação de acusações complementar relativa ao seu comportamento para com a MSH e a Lenovo Group Ltd (a seguir «Lenovo»). Essa comunicação continha novos elementos de prova sobre o comportamento da Intel em relação a alguns dos OEM abrangidos pela comunicação de acusações de 2007, que a Comissão tinha obtido após a sua publicação.

18. Após várias medidas processuais, a Comissão adotou, em 13 de maio de 2009, a decisão impugnada, na qual entendeu que a Intel tinha violado o artigo 82.o CE e o artigo 54.o do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), entre outubro de 2002 e dezembro de 2007, ao executar uma estratégia destinada a excluir um concorrente, a saber, a AMD, do mercado de CPU de arquitetura x86 (a seguir «CPU x86»).

19. Essa decisão baseou‑se nas seguintes considerações.

20. Os produtos em causa são CPU. A arquitetura x86 é uma norma concebida pela Intel para as suas CPU. A referida norma permite o funcionamento dos sistemas operativos Windows e Linux. O Windows está principalmente ligado ao conjunto das instruções x86. Antes de 2000, havia diversos fabricantes de CPU x86. No entanto, a maioria abandonou o mercado. Segundo a decisão impugnada, a Intel e a AMD são praticamente as duas únicas empresas a fabricar ainda CPU x86.

21. Além disso, a Comissão concluiu, na decisão impugnada, que o mercado de produtos em causa não era mais amplo do que o mercado de CPU x86. No entanto, não se pronunciou sobre a questão de saber se existe um mercado único de CPU x86 para todos os computadores ou se há que distinguir entre três mercados distintos de CPU x86, a saber, para os computadores de escritório, para os computadores portáteis e para os servidores. Segundo a decisão impugnada, tendo em conta as quotas de mercado da Intel para cada segmento, a conclusão relativa à posição dominante é a mesma.

22. Na decisão impugnada, o mercado geográfico foi definido como sendo de dimensão mundial.

23. Relativamente à posição dominante, no período de dez anos examinado pela Comissão (de 1997 a 2007), a Intel detinha quotas de mercado de cerca de 70% ou mais. Além disso, a Comissão identificou obstáculos importantes à entrada e à expansão no mercado de CPU x86. Esses obstáculos resultam, em especial, dos investimentos irrecuperáveis na investigação e no desenvolvimento, na propriedade intelectual e nas instalações de produção necessárias ao fabrico de CPU x86. Baseando‑se nas quotas de mercado detidas pela Intel e nos obstáculos à entrada e à expansão no mercado relevante, a Comissão concluiu que a Intel ocupou uma posição dominante no referido mercado, pelo menos, ao longo do período abrangido pela referida decisão, ou seja, de outubro de 2002 a dezembro de 2007.

24. Na decisão impugnada, a Comissão identificou dois tipos de comportamento adotados pela Intel para com os seus parceiros comerciais, a saber, descontos condicionais e as chamadas «restrições diretas ( *1 )» (naked restrictions).

25. Quanto ao primeiro tipo de comportamento, a Intel concedeu descontos condicionais a quatro OEM, a saber, a Dell, a Lenovo, a HP e a NEC, desde que lhe comprassem a totalidade ou a quase totalidade das suas CPU x86. A Intel também concedeu pagamentos à MSH, na condição de esta última vender exclusivamente computadores equipados com CPU x86 da Intel.

26. Na decisão impugnada, os descontos condicionais concedidos pela Intel são descritos como descontos de fidelidade. No que diz respeito aos pagamentos condicionais da Intel à MSH, a Comissão concluiu que o mecanismo económico desses pagamentos é equivalente ao dos descontos condicionais concedidos aos OEM.

27. A decisão impugnada fornece igualmente uma análise económica sobre a capacidade de os descontos e os pagamentos à MSH afastarem um concorrente com o mesmo grau de eficiência da INTEL (as efficient competitor test, a seguir «teste AEC») ( 9 ).

28. À luz dessas considerações, a Comissão chegou à conclusão de que os descontos e pagamentos condicionais concedidos pela Intel tiveram como consequência garantir a fidelidade dos principais OEM e da MSH. Essas práticas tiveram efeitos complementares, no sentido de que reduziram sensivelmente a capacidade dos concorrentes de praticarem uma concorrência baseada no mérito das suas CPU x86. Consequentemente, o comportamento anticoncorrencial da Intel contribuiu para reduzir a escolha oferecida aos consumidores bem como os incitamentos à inovação.

29. Quanto ao segundo tipo de comportamento identificado na decisão impugnada, ou seja, as restrições diretas, a Comissão considerou que a Intel concedeu pagamentos a três OEM, a saber, a HP, a Acer e a Lenovo, na condição de diferirem ou anularem o lançamento de produtos equipados com CPU provenientes da AMD (a seguir «CPU da AMD»), e/ou de imporem restrições à distribuição desses produtos. A Comissão concluiu que o comportamento da Intel em matéria de restrições diretas prejudicou a concorrência porque privou os clientes de uma escolha que, de outro modo, teriam tido. No entender da Comissão, esse comportamento não constituía uma concorrência normal baseada no mérito.

30. Na decisão impugnada, a Comissão concluiu que cada um dos comportamentos controvertidos da Intel relativos aos OEM supramencionados e à MSH constitui um abuso na aceção do artigo 102.o TFUE, uma vez que todos estes abusos se inscrevem igualmente no âmbito de uma estratégia de conjunto com vista a afastar a AMD, único concorrente importante da Intel, do mercado de CPU x86. Estes abusos formam, assim, uma infração única do artigo 102.o TFUE.

31. De acordo com as orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 (a seguir «orientações de 2006») ( 10 ), a Comissão aplicou à recorrente uma coima de 1,06 mil milhões de euros.

32. A decisão impugnada dispõe o seguinte: «Artigo 1.o […] a Intel violou o artigo [102.° TFUE] e o artigo 54.o do Acordo EEE através da sua participação numa infração única e continuada, entre outubro de 2002 e dezembro de 2007, mediante a aplicação de uma estratégia destinada a excluir os concorrentes do mercado de CPU x86, que consistiu nos seguintes elementos: a) Descontos concedidos à Dell, durante o período de dezembro de 2002 a dezembro de 2005, na condição de esta adquirir CPU exclusivamente à Intel; b) Descontos concedidos à HP, durante o período de novembro de 2002 a maio de 2005, na condição de esta lhe adquirir, pelo menos, 95% das CPU para o seu segmento de computadores de secretária; c) Descontos concedidos à NEC, durante o período de outubro de 2002 a novembro de 2005, na condição de esta lhe adquirir, pelo menos, 80% das CPU para os segmentos de computadores de secretária e portáteis; d) Descontos concedidos à Lenovo, durante o ano de 2007, na condição de esta adquirir exclusivamente à Intel as CPU para o seu segmento de computadores portáteis. e) Pagamentos concedidos à [MSH], durante o período de outubro de 2002 a dezembro de 2007, na condição de esta vender exclusivamente computadores equipados com CPU x86 da Intel; f) Pagamentos concedidos à HP, durante o período de novembro de 2002 a maio de 2005, na condição de: i) esta canalizar os seus computadores de secretária equipados com CPU x86 da AMD para pequenas e médias empresas e organismos públicos, bem como para clientes do setor educativo e da saúde, e não para clientes do setor empresarial; ii) os parceiros de distribuição da HP serem impedidos de vender os computadores de secretária da HP equipados com CPU x86 da AMD, de modo a que esses computadores só pudessem ser encomendados à HP (quer diretamente quer através dos parceiros de distribuição da HP agindo na qualidade de agentes comerciais); iii) a HP adiar por seis meses o lançamento do seu computador de secretária equipado com CPU x86 da AMD na região [da Europa, Médio Oriente e África]; g) Pagamentos concedidos à Acer, durante o período de setembro de 2003 a janeiro de 2004, na condição de esta adiar o lançamento de um computador portátil equipado com uma CPU x86 da AMD; h) Pagamentos à Lenovo, durante o período de junho de 2006 a dezembro de 2006, na condição de esta adiar e, por fim, cancelar o lançamento dos seus computadores portáteis equipados com CPU x86 da AMD. […]»

III – Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido

33. Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 22 de julho de 2009, a recorrente pediu a anulação da decisão impugnada. A Association for Competitive Technology, Inc. (a seguir «ACT») interveio em apoio da Intel.

34. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral negou provimento ao recurso na sua totalidade.

IV – Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos da recorrente

35. No seu recurso, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 26 de agosto de 2014, a Intel pede que o Tribunal de Justiça se digne: – anular, total ou parcialmente, o acórdão recorrido; – anular, total ou parcialmente, a decisão impugnada; – anular ou reduzir substancialmente a coima aplicada; – subsidiariamente, remeter o processo ao Tribunal Geral para decisão em conformidade com o acórdão do Tribunal de Justiça; – condenar a Comissão nas despesas do presente processo e do processo no Tribunal Geral.

36. A ACT apresentou articulados de intervenção em apoio dos pedidos da recorrente.

37. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que se digne negar provimento ao recurso e condenar a recorrente nas despesas.

38. A Intel, a ACT e a Comissão apresentaram alegações orais na audiência que teve lugar em 21 de junho de 2016.

V – Apreciação dos fundamentos do presente recurso

39. A recorrente invoca seis fundamentos em apoio do presente recurso. No primeiro fundamento de recurso, alega erros de direito na qualificação jurídica dos descontos apelidados de «descontos de exclusividade» pelo Tribunal Geral. No segundo fundamento de recurso, alega um erro de direito na conclusão pela existência de uma infração em 2006 e 2007 e na determinação da pertinência da cobertura do mercado. O terceiro fundamento diz respeito a um erro de direito quanto à qualificação como «descontos de exclusividade» de certos acordos sobre descontos que abrangiam apenas uma pequena parte das compras de um cliente. O quarto fundamento de recurso baseia‑se num vício processual decorrente de uma interpretação incorreta do artigo 19.o do Regulamento n.o 1/2003, lido em conjugação com o artigo 3.o do Regulamento n.o 773/2004, relativamente à inexistência da obrigação de registar as declarações feitas numa audição. O quinto fundamento de recurso baseia‑se numa violação do artigo 102.o TFUE e diz respeito à competência da Comissão para aplicar o artigo 102.o TFUE aos acordos da recorrente com a Lenovo na China, em 2006 e 2007. Por último, o sexto fundamento respeita ao montante da coima, cujo cálculo terá alegadamente resultado de um erro de direito relativo à aplicação retroativa das orientações de 2006.

40. Examinarei sucessivamente todas estas questões. Porém, antes de o fazer, considero oportuno tecer algumas observações preliminares sobre a estrutura e a lógica subjacente ao artigo 102.o TFUE. Essas observações constituem o ponto de partida para a apreciação dos três primeiros fundamentos de recurso.

A – Observações preliminares

41. Desde o primeiro momento, as regras de concorrência da União Europeia visaram instituir um sistema de concorrência não falseada como parte do mercado interno estabelecido pela União ( 11 ). Nesse contexto, nunca é demais salientar que essas regras visam a proteção do processo concorrencial propriamente dito e não, por exemplo, dos concorrentes ( 12 ). No mesmo sentido, os concorrentes que são forçados a abandonar o mercado devido a uma concorrência intensa, e não a um comportamento anticoncorrencial, não beneficiam de proteção. Por conseguinte, nem todos os casos de abandono do mercado indiciam necessariamente um comportamento abusivo, podendo ser antes um sinal de uma concorrência agressiva, mas sã e admissível ( 13 ). Com efeito, dado o seu caráter económico, a legislação sobre concorrência visa, em última análise, aumentar a eficácia. No meu entender, a importância atribuída à eficiência também está claramente patente na jurisprudência dos tribunais da União.

42. Deste princípio diretor resulta naturalmente que a posição dominante per se não é considerada incompatível com o artigo 102.o TFUE. Apenas são proibidos e, consequentemente, punidos como abuso de posição dominante os comportamentos que constituam uma expressão de poder de mercado em detrimento da concorrência e, portanto, dos consumidores.

43. O corolário lógico do objetivo de um aumento da eficácia é o facto de os efeitos anticoncorrenciais de uma determinada prática assumirem uma importância crucial. Quer estejamos perante um «atalho» para garantir o cumprimento da lei, como o que proporciona o conceito de «restrição por objetivo» no âmbito do artigo 101.o TFUE ( 14 ), ou perante o comportamento de uma única empresa visado pelo artigo 102.o TFUE, as regras de concorrência da União pretendem abranger comportamentos com efeitos anticoncorrenciais. Até à data, a forma que uma determinada prática assume não tem sido considerada importante.

44. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral estabeleceu uma distinção entre três categorias de descontos: baseados no volume, «descontos de exclusividade» e descontos baseados num mecanismo que pode revestir um efeito fidelizador. Ao contrário dos sistemas de descontos baseados puramente no volume de compras (categoria 1), que refletem ganhos de eficiência e economias de escala, os sistemas de descontos de exclusividade (categoria 2), na terminologia utilizada pelo Tribunal Geral, são incompatíveis com o objetivo de uma concorrência não falseada no mercado interno. Esses descontos estão sujeitos à condição de o cliente se abastecer, relativamente à totalidade ou a uma parte importante das suas necessidades, junto da empresa em posição dominante ( 15 ).

45. Além das duas categorias de descontos anteriormente mencionadas, o acórdão recorrido faz referência a uma categoria residual de descontos que possui um efeito fidelizador, não diretamente ligados a um abastecimento exclusivo ou quase exclusivo (categoria 3). Inserem‑se nesta categoria, por exemplo, os descontos retroativos ( 16 ). O Tribunal Geral considerou que os descontos abrangidos pela categoria 3 deveriam ser distinguidos dos «descontos de exclusividade», uma vez que não estavam diretamente sujeitos a uma condição de exclusividade. Por esse motivo, reconheceu que era necessário apreciar todas as circunstâncias para determinar se esses descontos têm capacidade para restringir a concorrência ( 17 ).

46. Tendo em conta o seu caráter condicional, o Tribunal Geral qualificou os descontos e os pagamentos oferecidos pela recorrente como «descontos de exclusividade». Invocando a jurisprudência que teve origem no acórdão Hoffmann‑La Roche, o Tribunal Geral entendeu que, para determinar se a empresa em causa abusou da sua posição dominante, bastava que os descontos fossem «descontos de exclusividade» pertencentes à categoria 2. Uma vez apurado esse facto, já não seria necessário considerar «todas as circunstâncias» para verificar se o comportamento em causa tinha capacidade para restringir a concorrência. Essa capacidade anticoncorrencial podia ser presumida apenas com base na forma do comportamento. Segundo o Tribunal Geral, isso devia‑se ao facto de os referidos descontos se destinarem, em regra, a retirar ao comprador, ou a limitar‑lhe, a possibilidade de escolha no que respeita às suas fontes de abastecimento, e, neste sentido, a impedir o abastecimento dos clientes junto dos produtores concorrentes ( 18 ).

47. De acordo com estsa metodologia, a presunção de que os «descontos de exclusividade» oferecidos por uma empresa em posição dominante resultam sempre, sem exceção, numa exclusão anticoncorrencial transparece em todo o acórdão recorrido. Foi essa presunção que levou o Tribunal Geral a rejeitar a relevância do contexto e, consequentemente, a necessidade de apreciar a capacidade de o comportamento ter efeitos concorrenciais.

48. Assim sendo, o destino do primeiro, segundo e terceiro fundamentos de recurso depende, em última análise, do entendimento do Tribunal de Justiça sobre a validade desta presunção.

B – Primeiro fundamento de recurso: o critério jurídico aplicável aos chamados «descontos de exclusividade»

1. Principais argumentos das partes

49. Apoiada pela ACT, a Intel alega, a título principal, que o Tribunal Geral cometeu um erro na qualificação jurídica dos descontos, que designou de «descontos de exclusividade», ou seja, «descontos de fidelidade no sentido da jurisprudência Hoffmann‑La Roche» ( 19 ). No seu entender, o Tribunal Geral errou ao concluir que, ao contrário de outros descontos e práticas tarifárias, os referidos descontos tinham intrinsecamente capacidade para restringir a concorrência e, como tal, eram anticoncorrenciais, sem que fosse necessário considerar as circunstâncias pertinentes desses descontos ou a probabilidade de restringirem a concorrência ( 20 ). Nesse contexto, a recorrente sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro ao confirmar a existência de um abuso sem ter considerado a probabilidade de um prejuízo para a concorrência. Além disso, a Intel alega que, em qualquer caso, o Tribunal Geral cometeu um erro ao ter concluído, a título subsidiário, que os descontos em causa no presente processo tinham capacidade para restringir a concorrência ( 21 ).

50. A Comissão alega que o primeiro fundamento de recurso deve ser julgado improcedente. No essencial, sustenta que esse fundamento assenta numa falácia: que os «descontos de exclusividade» constituem meras práticas tarifárias. A Comissão defende que os «descontos de exclusividade» são intrinsecamente diferentes de outras práticas tarifárias. No seu entender, os descontos sujeitos a uma condição de exclusividade possuem características que dispensam a verificação da sua capacidade para restringirem a competência num determinado caso concreto. A Comissão considera, em especial, que a jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de descontos não corrobora o entendimento defendido pela recorrente, segundo o qual não se justifica distinguir os «descontos de exclusividade» de outros descontos com efeito fidelizador nem, tão‑pouco, das práticas tarifárias.

51. Relativamente à apreciação subsidiária de todas as circunstâncias, a Comissão considera que a recorrente não aduziu qualquer argumento que ponha em causa a apreciação da capacidade anticoncorrencial realizada, a título subsidiário, pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido.

2. Análise

52. No essencial, o primeiro fundamento de recurso prende‑se com o critério jurídico correto a aplicar aos chamados «descontos de exclusividade». Por outras palavras, o que importa determinar é se o Tribunal Geral tinha motivos para concluir que não havia necessidade de considerar «todas as circunstâncias» para verificar se os referidos descontos têm capacidade para produzir um efeito concorrencial. Muito simplesmente: estava o Tribunal Geral certo ao concluir que, em virtude da forma que assumem, os «descontos de exclusividade» são inadmissíveis seja em que contexto for?

53. Antes de mais (e ao contrário do que sugere a Comissão nas suas observações escritas), não vejo motivo que obste a que o Tribunal de Justiça aprecie o primeiro fundamento de recurso na sua totalidade. Ao invocar este fundamento, a recorrente pretende claramente impugnar os erros de direito que, no seu entender, viciaram a qualificação dos descontos e pagamentos da Intel como «descontos de exclusividade», diferentes de outros descontos com efeito fidelizador. Mais concretamente, a recorrente contesta o facto de o Tribunal Geral ter considerado desnecessário apreciar todas as circunstâncias para concluir que o comportamento recriminado constituía um abuso de posição dominante na aceção do artigo 102.o TFUE. A Intel discorda igualmente da apreciação subsidiária da «capacidade» anticoncorrencial ( 22 ) realizada pelo Tribunal Geral. No seu entender, essa apreciação não toma em devida consideração várias circunstâncias relevantes para efeitos de determinar se o comportamento recriminado tem capacidade para restringir a concorrência. Embora esteja estreitamente ligada à reapreciação dos factos, essa questão não pode escapar à fiscalização jurisdicional, uma vez que, nos termos do artigo 256.o TFUE, o Tribunal de Justiça tem competência para reapreciar a qualificação jurídica desses factos por parte do Tribunal Geral e as conclusões jurídicas deles extraídas.

54. Quanto ao mérito do primeiro fundamento de recurso, começarei por analisar se o Tribunal Geral estava certo ao considerar que, na apreciação dos «descontos de exclusividade» oferecidos pela Intel aos OEM em causa e das práticas comerciais acordadas com a MSH, não era necessário examinar «todas as circunstâncias» para determinar se o comportamento recriminado constitui um abuso de posição dominante incompatível com o artigo 102.o TFUE. A este respeito, descreverei os princípios básicos subjacentes à jurisprudência pertinente para demonstrar que essa jurisprudência exige a apreciação de todas as circunstâncias. Como corolário lógico desta conclusão, passarei a analisar a apreciação subsidiária realizada pelo Tribunal Geral relativamente à capacidade dos descontos oferecidos pela recorrente para restringirem a concorrência.

a) Apreciação dos descontos e pagamentos da recorrente realizada a título principal pelo Tribunal Geral

55. Como mencionado anteriormente (n.os 44 a 46), o Tribunal Geral distinguiu, com base na jurisprudência do Tribunal de Justiça, entre três categorias de descontos: descontos baseados no volume das compras (categoria 1), «descontos de exclusividade» sujeitos à condição de o cliente se abastecer, relativamente à totalidade ou a uma parte importante das suas necessidades, junto da empresa em posição dominante (categoria 2) e outros tipos de descontos em que a concessão de um incentivo financeiro não está diretamente ligada a um abastecimento exclusivo ou quase exclusivo (categoria 3) ( 23 ).

56. Concretamente, o Tribunal Geral concluiu que os descontos concedidos à Dell, à HP, à NEC e à Lenovo referidos pela Comissão, designadamente no artigo 1.o, alíneas a) a d), da decisão impugnada, são «descontos de exclusividade» abrangidos pela categoria 2. Tal devia‑se ao facto de esses descontos estarem ligados à condição de as referidas empresas se terem abastecido junto da Intel, pelo menos num segmento determinado, relativamente à totalidade das suas necessidades em CPU x86 (no caso da Dell e da Lenovo) ou a uma parte importante das suas necessidades (neste caso, 95% no caso da HP e 80% no caso da NEC) ( 24 ). Relativamente aos pagamentos efetuados à MSH, o Tribunal Geral concluiu que a Comissão não estava obrigada a examinar as circunstâncias do caso concreto, mas devia apenas demonstrar a concessão, pela recorrente, de um incitamento financeiro sujeito a uma condição de exclusividade ( 25 ).

57. Em especial, baseando‑se numa afirmação do Tribunal de Justiça no acórdão Hoffmann‑La Roche ( 26 ), o Tribunal Geral entendeu que a qualificação de um «desconto de exclusividade» como abusivo não depende de uma análise da sua capacidade para restringir a concorrência à luz das circunstâncias do caso concreto ( 27 ).

58. A recorrente alega que esta conclusão está viciada por um erro de direito. Sustenta, em especial, que o Tribunal Geral desvalorizou a relevância das declarações feitas pelo Tribunal de Justiça não só noutros processos relacionados com descontos no contexto do artigo 102.o TFUE, mas também a propósito de outras práticas tarifárias.

59. Seguidamente, explicarei por que motivo concordo com a recorrente.

i) Princípios básicos da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de descontos

60. Em termos gerais, a jurisprudência do Tribunal de Justiça revela um certo ceticismo em relação a diversos mecanismos de descontos oferecidos por empresas em posição dominante, o que poderá ser explicado pelo facto de, em regra, se considerar que incumbe às empresas que detêm uma posição dominante a responsabilidade especial de não impedirem, através do seu comportamento, a concorrência no mercado interno ( 28 ). Em virtude desta responsabilidade especial, os mecanismos que, de uma forma ou de outra, obrigam os clientes a abastecer‑se junto da empresa em posição dominante são considerados mecanismos de fidelização e, como tal, presumem‑se abusivos.

61. Da linha jurisprudencial que remonta ao importante acórdão Hoffmann‑La Rocha resulta uma presunção de ilegalidade dos descontos sujeitos à condição de o cliente se abastecer, relativamente à totalidade ou a uma parte importante das suas necessidades, junto da empresa em posição dominante. Essa mesma presunção de ilegalidade também se aplica a outros descontos com efeito fidelizador, ainda que não assentem formalmente na exclusividade. Os descontos, quer sejam retroativos e individualizados, como nos processos Michelin I ( 29 ), British Airways ( 30 ) e Tomra ( 31 ), quer sejam baseados na quota de mercado e individualizados, como no acórdão Hoffmann‑La Roche ( 32 ), têm sido considerados anticoncorrenciais pelo Tribunal de Justiça. Até à data, os únicos descontos que têm escapado à presunção de ilegalidade são os que se baseiam no volume. Estes descontos estão ligados unicamente ao volume de compras efetuadas junto de uma empresa em posição dominante ( 33 ).

62. Os descontos e os pagamentos oferecidos pela Intel podem ser descritos como descontos de fidelidade baseados na quota de mercado ( 34 ). Para poder beneficiar de um desconto, o cliente tem de se abastecer junto da empresa em posição dominante para satisfazer uma determinada percentagem das suas necessidades. Como explicado anteriormente, o Tribunal Geral, baseando‑se na declaração do Tribunal de Justiça no acórdão Hoffmann‑La Roche, considerou que, nos casos em que um desconto constitua um desconto de exclusividade abrangido pela categoria 2, não é necessário analisar a sua capacidade para restringir a concorrência à luz das circunstâncias do caso concreto ( 35 ).

63. O acórdão Hoffman‑La Roche dizia respeito a um sistema de descontos baseados na quota de mercado, que estava sujeito à condição de o cliente se abastecer, relativamente a uma determinada percentagem das suas necessidades, junto da empresa em posição dominante. Mais concretamente, os descontos aumentavam em função da percentagem do volume de negócios alcançada pelas compras ( 36 ). Nesse caso, o Tribunal de Justiça sustentou que, salvo em circunstâncias excecionais, os descontos de fidelidade não se baseiam numa prestação económica que justifique esse encargo ou essa vantagem. Pelo contrário, no entender do Tribunal de Justiça, destinam‑se a retirar ou a restringir a possibilidade de escolha do comprador relativamente às fontes de abastecimento e a impedir a entrada dos outros produtores no mercado ( 37 ). Por conseguinte, segundo o Tribunal de Justiça, «[c]onstitui uma exploração abusiva de uma posição dominante, na aceção do artigo [102.° TFUE], o facto de uma empresa que se encontra numa posição dominante num mercado, vincular […] compradores através de uma obrigação ou promessa de se abastecerem exclusivamente, relativamente à totalidade ou a uma parte considerável das suas necessidades, junto da referida empresa, quer a obrigação em questão esteja estipulada sem mais, quer seja a contrapartida da concessão de descontos» ( 38 ). O Tribunal de Justiça acrescentou que «[a] situação é idêntica quando a dita empresa, sem vincular os compradores através de uma obrigação formal, aplica, quer em virtude de acordos celebrados com os compradores quer unilateralmente, um sistema de descontos de fidelidade, isto é, de abatimentos ligados à condição de que o cliente — seja qual for o montante, considerável ou mínimo, das suas compras — se abasteça exclusivamente, na totalidade ou numa parte importante das suas necessidades, junto da empresa em posição dominante» ( 39 ).

64. Nessa importante declaração, o Tribunal de Justiça não fez qualquer referência à necessidade de apreciar todas as circunstâncias para determinar se tinha sido provada de forma suficiente a existência de um abuso de posição dominante.

65. Desta perspetiva, talvez a conclusão do Tribunal Geral não seja particularmente surpreendente.

66. Porém, importa desde já salientar que, no acórdão Hoffmann‑La Roche, a conclusão quanto à ilegalidade dos descontos em questão teve por base, não obstante, uma análise exaustiva de vários fatores, incluindo as condições da concessão dos descontos e a respetiva cobertura de mercado ( 40 ). Foi com base nessa análise que o Tribunal de Justiça concluiu que, naquele caso, os descontos de fidelidade tinham por objetivo impedir o abastecimento dos clientes junto dos produtores concorrentes, através da concessão de uma vantagem financeira.

67. Como observou corretamente o Tribunal Geral ( 41 ), desde o acórdão Hoffmann‑La Roche que a jurisprudência se tem centrado principalmente na definição dos critérios adequados para determinar se uma empresa abusou da sua posição dominante recorrendo a sistemas de descontos que não estão diretamente ligados a um abastecimento exclusivo ou quase exclusivo. São esses os descontos que, na terminologia utilizada no acórdão recorrido, estão incluídos na categoria 3.

68. Nessa jurisprudência subsequente, o Tribunal de Justiça tem constantemente reiterado a declaração de princípio decorrente do acórdão Hoffmann‑La Roche relativa à presunção do caráter abusivo dos descontos de fidelidade. No entanto, como observou a ACT na audiência, na prática, o Tribunal de Justiça tem invariavelmente tomado em consideração «todas as circunstâncias» para determinar se o comportamento recriminado corresponde a um abuso de posição dominante incompatível com o artigo 102.o TFUE.

69. No acórdão Michelin I, que dizia respeito a descontos baseados em objetivos de venda, o Tribunal de Justiça entendeu que, quando esteja em causa um sistema de descontos que não se baseia num compromisso de exclusividade ou de abastecimento de uma determinada quota das necessidades junto da empresa em posição dominante, é necessário considerar todas as circunstâncias ( 42 ). Em processos subsequentes relacionados com descontos não diretamente sujeitos a uma condição de exclusividade, o Tribunal de Justiça concluiu que, para determinar se uma empresa abusou da sua posição dominante, é útil analisar os critérios e as modalidades de concessão do desconto e apurar se esses descontos se destinam, através de uma vantagem que não assenta em nenhuma prestação económica que a justifique, a suprimir ou a restringir a possibilidade de o comprador escolher as suas fontes de abastecimento, a impedir o acesso ao mercado dos concorrentes ou a reforçar a posição dominante através de uma concorrência falseada ( 43 ).

70. Porém, reiterar uma declaração de princípio relativa a uma presunção de caráter abusivo não equivale (como demonstra a jurisprudência do Tribunal de Justiça) a não apreciar as circunstâncias de um caso concreto. Na verdade, o acórdão recorrido constitui um dos raros casos em que a declaração proferida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Hoffmann‑La Roche foi aplicada ipsis verbis, sem uma análise prévia das circunstâncias do caso antes de concluir que uma empresa abusou da sua posição dominante ( 44 ). A fim de justificar essa severidade em relação aos «descontos de exclusividade», o Tribunal Geral considerou, no acórdão recorrido, que os descontos e os pagamentos oferecidos pela Intel estavam sujeitos a uma condição de exclusividade (uma situação semelhante, mas não idêntica, à do acórdão Hoffmann‑La Roche, dada a inexistência de um compromisso formal de exclusividade). Esta circunstância permitiu distinguir o presente caso dos casos mencionados no número anterior.

71. À primeira vista, portanto, poder‑se‑ia facilmente concluir que o acórdão recorrido se limita a confirmar a jurisprudência existente e a aplicá‑la ao comportamento da Intel.

72. Porém, tal conclusão não teria em conta a importância atribuída por essa mesma jurisprudência ao contexto jurídico e económico.

ii) As circunstâncias do caso concreto como meio de determinar se o comportamento recriminado tem um efeito provável sobre a concorrência

73. Seguidamente, explicarei por que motivo um abuso de posição dominante nunca é determinado em abstrato: mesmo no caso de práticas presumidamente ilegais, o Tribunal de Justiça tem sistematicamente analisado o contexto jurídico e económico do comportamento recriminado. A este respeito, a apreciação do contexto do comportamento em causa constitui um elemento necessário para determinar se ocorreu um abuso de posição dominante. Não há nada de surpreendente nisto. Para estar abrangido pela proibição imposta pelo artigo 102.o TFUE, esse comportamento deve, no mínimo, ser suscetível de afastar os concorrentes do mercado ( 45 ).

74. Bastará uma breve análise dos acórdãos supramencionados (n.os 66 e 69, supra) para concluir que a jurisprudência não se exime de apreciar o contexto jurídico e económico do comportamento (ou, empregando a fórmula habitualmente utilizada em casos relacionados com o artigo 102.o TFUE, «todas as circunstâncias») para determinar se uma empresa abusou da sua posição dominante. Esta conclusão é válida tanto para os descontos sujeitos a uma condição de exclusividade como para outros tipos de mecanismos de fidelização.

75. Consequentemente, entendo que, na sua interpretação do acórdão Hoffmann‑La Roche, o Tribunal Geral não aborda uma questão importante. Ao contrário do que foi sustentado no acórdão recorrido ( 46 ), no acórdão Hoffmann‑La Roche, o Tribunal de Justiça tomou em consideração várias circunstâncias relacionadas com o contexto jurídico e económico dos descontos antes de concluir que a empresa em questão tinha abusado da sua posição dominante. É certo que esse acórdão não declara expressamente que é crucial realizar uma análise de todas as circunstâncias para determinar se o comportamento recriminado corresponde a um abuso de posição dominante. Não obstante, como referido no n.o 66, supra, um exame mais atento do acórdão revela que o Tribunal de Justiça realizou uma análise extraordinariamente pormenorizada das características específicas do mercado farmacêutico em causa, da cobertura de mercado dos descontos bem como dos termos e condições dos contratos celebrados entre a empresa em posição dominante e os seus clientes ( 47 ). Com base nessa análise pormenorizada do contexto jurídico e económico dos descontos, ou seja, das condições da concessão dos descontos, da respetiva cobertura de mercado e da duração dos acordos sobre descontos, o Tribunal de Justiça chegou à conclusão de que os descontos de fidelidade eram ilegais, salvo em circunstâncias excecionais ( 48 ).

76. Como o Tribunal Geral reconheceu no acórdão recorrido ( 49 ), com exceção do acórdão Hoffmann‑La Roche, o Tribunal de Justiça tem declarado sistemática e explicitamente na sua jurisprudência sobre sistemas de descontos (diferentes dos sistemas puramente baseados no volume das compras) que a apreciação de todas as circunstâncias é de especial importância para determinar se o comportamento recriminado corresponde a um abuso de posição dominante incompatível com o artigo 102.o TFUE ( 50 ). Este facto não constitui, enquanto tal, nenhuma surpresa: excetuando o acórdão Hoffmann‑La Roche, não conheço outros casos em que o Tribunal de Justiça se tenha pronunciado sobre obrigações de abastecimento exclusivo semelhantes às que estão aqui em causa. Não admira, portanto, que a necessidade de tomar em consideração todas as circunstâncias tenha sido novamente reiterada no acórdão Post Danmark II, uma decisão prejudicial, proferida após a prolação do acórdão recorrido, relacionada com descontos retroativos não ligados a uma obrigação de exclusividade ( 51 ).

77. Mas o que implica uma apreciação de «todas as circunstâncias»?

78. Na minha perspetiva, a análise do «contexto» (ou de «todas as circunstâncias», na terminologia utilizada na jurisprudência do Tribunal de Justiça) tem um objetivo simples, mas crucial: determinar se ficou provado de forma suficiente que uma empresa abusou da sua posição dominante ( 52 ). Mesmo que esteja em causa um comportamento com efeitos de exclusão aparentemente manifestos (como a fixação de preços inferiores aos custos de produção), o contexto não pode ser ignorado ( 53 ). Se assim não fosse, um comportamento perfeitamente incapaz de restringir a concorrência poderia ficar abrangido por uma proibição indiferenciada. Existiria ainda o risco de um comportamento pró‑concorrencial ser englobado e penalizado por essa proibição genérica.

79. Por este motivo, o contexto é essencial.

iii) A jurisprudência distingue apenas entre duas categorias de descontos

80. No meu entender, para efeitos da aplicação do artigo 102.o TFUE, existe uma quase equivalência entre os descontos de fidelidade e as restrições por objetivo previstas no artigo 101.o TFUE, dado que tanto uns como outros se presumem ilegais. Porém, como já referido no n.o 61, supra, os descontos de fidelidade devem ser entendidos no sentido de que abrangem quer os descontos sujeitos à condição de o cliente se abastecer, relativamente à totalidade ou a uma parte importante das suas necessidades, junto da empresa em posição dominante, quer outras estruturas tarifárias sujeitas à condição de o cliente atingir um determinado objetivo.

81. Ao contrário do que sustentou o Tribunal Geral no acórdão recorrido, a jurisprudência distingue apenas entre duas, e não três, categorias de descontos. Por um lado, alguns descontos (como os descontos baseados no volume) beneficiam de uma presunção de legalidade ( 54 ). O exame da (i)legalidade de tais descontos passa necessariamente por uma análise exaustiva dos seus efeitos reais ou potenciais. Não são esses descontos que estão aqui em causa.

82. Por outro lado, relativamente aos descontos de fidelidade (que se presumem ilegais), quer estejam ou não diretamente ligados a uma condição de exclusividade, o Tribunal de Justiça adota uma abordagem que apresenta algumas semelhanças com a abordagem às restrições por objetivo estabelecida no artigo 101.o TFUE. Com efeito, para determinar se certo comportamento constitui uma restrição por objetivo à luz dessa disposição, também é necessário examinar primeiro o contexto jurídico e económico do comportamento recriminado, a fim de excluir qualquer outra explicação plausível para o mesmo. Por outras palavras, o contexto específico do comportamento recriminado nunca é ignorado.

83. Como referido anteriormente, no acórdão Hoffman‑La Roche, o Tribunal de Justiça tomou em consideração todas as circunstâncias. Mais tarde, no acórdão Michelin I, o Tribunal de Justiça formulou expressamente uma exigência nesse sentido em relação a descontos não diretamente ligados à exclusividade. Essa exigência foi posteriormente aperfeiçoada, nomeadamente nos acórdãos British Airways, Michelin II e Tomra. A análise de todas as circunstâncias tem por objetivo determinar se foi provada, de acordo com o nível de probabilidade exigido, a existência de um abuso de posição dominante e, em caso afirmativo, se os descontos têm capacidade para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial.

84. No acórdão recorrido, porém, o Tribunal Geral foi mais longe. Ao aplicar ipsis verbis a declaração do Tribunal de Justiça no acórdão Hoffmann‑La Roche sem a contextualizar, o Tribunal Geral distinguiu um subtipo de descontos de fidelidade (que designou por «descontos de exclusividade») de outros tipos de descontos com um efeito de fidelização ( 55 ). Ao fazê‑lo, criou uma «supercategoria» de descontos, relativamente aos quais não se exige a análise de todas as circunstâncias para concluir que o comportamento recriminado corresponde a um abuso de posição dominante incompatível com o artigo 102.o TFUE. Mais importante ainda, o Tribunal Geral presumiu, em abstrato, o caráter abusivo desses descontos é presumido em abstrato, apenas com base na sua forma.

85. Em termos metodológicos, a lógica subjacente a essa abordagem é questionável, por quatro motivos que passarei a expor.

– Uma presunção de ilegalidade baseada na forma não pode ser ilidida

86. Em primeiro lugar, se aceitarmos que os «descontos de exclusividade» constituem uma categoria autónoma de descontos que deve ser distinguida de outros tipos de sistemas de descontos com efeito fidelizador, a presunção de ilegalidade que lhe está subjacente deixa de ser ilidível ( 56 ), uma vez que tem por base a forma do comportamento, e não os seus efeitos.

87. Na verdade, o acórdão recorrido parece partir do princípio de que um «desconto de exclusividade», quando oferecido por uma empresa em posição dominante, nunca poderá ter efeitos benéficos para a concorrência, dado que, segundo o Tribunal Geral, a mera existência de uma posição dominante per se constitui uma restrição à concorrência ( 57 ). Esse entendimento equivale a rejeitar a possibilidade, já aceite no acórdão Hoffmann‑La Roche ( 58 ) e reiterada no acórdão recorrido ( 59 ), de invocar uma justificação objetiva (pró‑concorrencial) para o recurso aos descontos em questão.

88. Ao contrário do que sugeriu a Comissão na audiência, uma empresa não pode invocar motivos de eficiência ou outros para justificar o recurso a «descontos de exclusividade» nos casos em que a proibição incide sobre a forma, e não sobre os efeitos ( 60 ). De facto, quaisquer que sejam os efeitos, a forma mantém‑se a mesma. Isso é problemático. Como referiu o Tribunal Geral no acórdão recorrido ( 61 ) e como reconheceu a própria Comissão nas suas observações escritas, a empresa em posição dominante deve poder justificar o recurso a um sistema de descontos provando que o efeito de exclusão por ele produzido pode ser compensado ou mesmo superado por ganhos de eficiência ( 62 ).

– Os descontos de fidelidade nem sempre são prejudiciais

89. Em segundo lugar, a criação de uma «supercategoria» de descontos só se justifica caso se considere que os acordos sujeitos a uma condição de exclusividade nunca apresentam aspetos positivos, independentemente das circunstâncias do caso concreto. Paradoxalmente, porém, o próprio Tribunal Geral admitiu que as condições de exclusividade também podem ter efeitos benéficos. No entanto, rejeitou a necessidade de analisar esses efeitos, dado que, por força da posição dominante ocupada pela empresa no mercado, a concorrência já estava irrefutavelmente restringida ( 63 ).

90. A experiência e a análise económica não apontam inequivocamente para a conclusão de que os descontos de fidelidade são, por princípio, prejudiciais ou anticoncorrenciais, mesmo quando oferecidos por empresas em posição dominante ( 64 ). De facto, os descontos reforçam a rivalidade entre empresas, que é a própria essência da concorrência.

91. Porém, a verdade é que o maior problema que os descontos suscitam em termos de concorrência surge nos casos em que os clientes de uma empresa em posição dominante são obrigados a colocar à venda uma percentagem dos seus produtos e/ou em que o desconto está sujeito à condição de o cliente se abastecer junto dessa empresa relativamente à totalidade (ou a uma parte importante) das suas necessidades. Esta situação poderia ser vista como um argumento a favor de um tratamento mais rigoroso dos «descontos de exclusividade». No entanto, há outros tipos de descontos que poderão ter um efeito de distorção da concorrência semelhante, ainda que o sistema em causa não esteja expressamente ligado à exclusividade ( 65 ).

92. Com efeito, como demonstra claramente a jurisprudência, os mecanismos de fidelização podem assumir diversas formas. Tal como acontecia nos processos Hoffmann‑La Roche ( 66 ) e Tomra ( 67 ), o mecanismo de fidelização pode ser inerente à exigência de que o cliente se abasteça, relativamente à totalidade ou a uma parte importante das suas necessidades materiais, junto da empresa em posição dominante. Pode igualmente assumir a forma de objetivos de vendas individualizados ( 68 ) ou bónus ( 69 ), que não estão necessariamente ligados a uma determinada proporção das necessidades ou das vendas.

93. Dessa perspetiva, não existe qualquer razão objetiva para que os descontos da categoria 2 sejam submetidos a um tratamento mais rigoroso do que os abrangidos pela categoria 3.

– Os efeitos dos descontos de fidelidade dependem do contexto

94. Em terceiro lugar, atualmente, os economistas chamam geralmente a atenção para o facto de os efeitos da exclusividade dependerem do contexto ( 70 ). Inversamente, poucos negariam que os descontos de fidelidade, em especial, podem (consoante as circunstâncias) ter um efeito de exclusão anticoncorrencial.

95. O facto de o Tribunal de Justiça estar ciente desta dependência do contexto também poderá ajudar a explicar por que motivo, na sua recente jurisprudência sobre o artigo 102.o TFUE, salientou a importância de apreciar todas as circunstâncias. Fê‑lo, por exemplo, no acórdão Tomra. É certo que, como observou o Tribunal Geral ( 71 ), os descontos analisados em sede de recurso no acórdão Tomra eram descontos retroativos individualizados, ou seja, descontos pertencentes à categoria 3, na terminologia utilizada no acórdão recorrido. Porém, no acórdão Tomra, o Tribunal de Justiça não estabeleceu expressamente uma distinção entre descontos pertencentes à categoria 2 e à categoria 3. Limitou‑se a observar que, nos casos em que os descontos estão sujeitos à condição de o cliente se abastecer, relativamente à totalidade ou a uma parte significativa das suas necessidades, junto da empresa em posição dominante, é necessário apreciar todas as circunstâncias para determinar se o comportamento recriminado corresponde a um abuso de posição dominante ( 72 ).

96. As partes retiram conclusões antagónicas da declaração do Tribunal de Justiça: ambas sustentam que põe definitivamente termo à controvérsia em redor do critério jurídico a aplicar em relação aos «descontos de exclusividade». No entanto, continua a não haver consenso quanto ao teor desse critério.

97. No meu entender, a declaração do Tribunal de Justiça no acórdão Tomra em nada contribui para nos esclarecer no presente caso. Como demonstram as interpretações diametralmente opostas das partes, a terminologia utilizada nesse acórdão relativamente ao tipo de descontos que devem estar sujeitos a uma apreciação de todas as circunstâncias é demasiado ambígua.

98. Pelo contrário, é legítimo questionar a distinção entre os acórdãos Tomra e Hoffman‑La Roche que é feita pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido. A esse propósito, gostaria de chamar a atenção para dois pontos.

99. Por um lado, à semelhança do que acontece no acórdão Tomra, os descontos analisados no acórdão Hoffmann‑La Roche apresentavam certas características dos descontos retroativos individualizados. Com efeitos, vários contratos examinados neste último acórdão continham não só uma cláusula de desconto relacionada com a maior parte das necessidades do comprador, como também cláusulas de desconto que previam um abatimento cuja percentagem aumentava consoante a percentagem das necessidades estimadas do comprador durante o período de referência tivesse sido coberta ( 73 ). Por outro lado, ainda que partíssemos do princípio de que essa distinção se justificava em virtude de uma suposta diferença intrínseca entre os descontos em causa nos dois processos (o que não considero ser o caso), o Tribunal de Justiça não ignorou, de modo algum, o contexto dos descontos impugnados no acórdão Hoffmann‑La Roche. Por que motivo o faria no acórdão Tomra, decorridas mais de três décadas?

100. Quando muito, a diferença entre os descontos em causa nos acórdãos Tomra e Hoffmann‑La Roche é uma diferença de grau e não de espécie. O mesmo se poderá dizer do acórdão Post Danmark II, em que a relevância do contexto e de todas circunstâncias para determinar se o comportamento recriminado corresponde a um abuso de posição dominante foi recentemente confirmada ( 74 ).

– Práticas conexas exigem a apreciação de todas as circunstâncias

101. Em quarto e último lugar, a jurisprudência relacionada com práticas tarifárias e de compressão de margens impõe, como observa a recorrente, a apreciação de todas as circunstâncias para determinar se a empresa em causa explorou a sua posição dominante de forma abusiva ( 75 ).

102. O Tribunal Geral desvalorizou a relevância dessa jurisprudência, por considerar que, ao contrário de um incitamento a um abastecimento exclusivo, um preço específico não pode ser considerado abusivo em si mesmo ( 76 ). Contudo, o acórdão recorrido qualifica os descontos da Intel como anticoncorrenciais devido ao preço ( 77 ). No meu entender, a desvalorização da relevância da referida jurisprudência é problemática, pois resulta numa distinção injustificada entre diferentes tipos de práticas tarifárias. Com efeito, os descontos de fidelidade, as práticas de compressão de margens e os preços predatórios apresentam uma característica comum: constituem uma «exclusão baseada no preço» ( 78 ).

103. Escusado será dizer que é extremamente importante que os critérios jurídicos aplicados a uma categoria de comportamentos sejam coerentes com os critérios aplicados relativamente a práticas comparáveis. Uma qualificação jurídica fundamentada e coerente beneficia as empresas, na medida em que reforça a segurança jurídica, e ajuda também as autoridades da concorrência a fazer cumprir a legislação sobre essa matéria. Uma qualificação arbitrária não traz quaisquer benefícios.

104. O Tribunal de Justiça parece ter o mesmo entendimento. Mais recentemente, no acórdão Post Danmark II, o Tribunal de Justiça aplicou a jurisprudência relativa às práticas tarifárias e de compressão de margens em apoio das suas conclusões sobre um sistema de descontos oferecido por uma empresa em posição dominante ( 79 ). Porém, é certo que o acórdão Post Danmark II também pode ser lido no sentido de que defende a tese segundo a qual, no caso dos «descontos de fidelidade», nem sempre haverá necessidade de apreciar todas as circunstâncias ( 80 ). Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça distinguiu os descontos em questão dos descontos baseados numa obrigação de exclusividade antes de concluir que era necessário apreciar todas as circunstâncias para determinar se a empresa em posição dominante explorou de forma abusiva essa posição. Quando muito, os descontos retroativos analisados pelo Tribunal de Justiça nesse acórdão assemelhavam‑se aos descontos que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou serem descontos com um efeito fidelizador pertencentes à categoria 3 ( 81 ).

105. Como expliquei anteriormente, essa é uma distinção artificial (uma vez que a diferença reside na forma e não nos efeitos). No entanto, mais importante ainda é o facto de essa leitura do referido acórdão contrariar a abordagem adotada pelo Tribunal de Justiça (Grande Secção) no acórdão Post Danmark I, no qual sustentou que, no contexto das práticas tarifárias, todas as circunstâncias devem ser apreciadas ( 82 ). De facto, é significativo que, mais adiante no acórdão Post Danmark II, o Tribunal de Justiça tenha reiterado (e, aí, sem distinguir entre diferentes sistemas de descontos) que a «apreciação da capacidade de um regime de descontos para restringir a concorrência deve ser efetuada tendo em conta o conjunto das circunstâncias relevantes» ( 83 ). Fê‑lo, sem dúvida, para assegurar uma abordagem jurisprudencial coerente à apreciação dos comportamentos potencialmente abrangidos pelo artigo 102.o TFUE.

iv) Conclusão provisória

106. Tendo em conta as considerações precedentes, os «descontos de fidelidade» não devem ser entendidos como uma categoria autónoma e especial de descontos que dispense a apreciação de todas as circunstâncias para determinar se o comportamento recriminado corresponde a um abuso de posição dominante. Consequentemente, entendo que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que os «descontos de exclusividade» podem ser qualificados como abusivos sem uma análise da sua capacidade para restringir a concorrência à luz das circunstâncias do caso concreto.

107. No entanto, o Tribunal Geral realizou, a título subsidiário, uma análise pormenorizada da capacidade dos descontos e pagamentos oferecidos pela recorrente para restringirem a concorrência. Por outras palavras, examinou «todas as circunstâncias». Por este motivo, a conclusão quanto ao erro de direito enunciada no número anterior não determina necessariamente a anulação do acórdão recorrido. Pelo contrário, essa conclusão só será válida se a apreciação subsidiária realizada pelo Tribunal Geral revelar um erro de direito.

108. Por conseguinte, é necessário examinar agora essa apreciação subsidiária.

b) Apreciação da capacidade anticoncorrencial realizada a título subsidiário pelo Tribunal Geral

109. No essencial, a recorrente apresenta três linhas de argumentação que põem em causa a apreciação subsidiária realizada pelo Tribunal Geral. Em primeiro lugar, alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao confirmar a conclusão da Comissão quanto à existência de um abuso sem ter considerado a probabilidade de ocorrência de efeitos anticoncorrenciais. Em segundo lugar, os fatores que o Tribunal Geral tomou em consideração eram irrelevantes ou não foram corretamente apreciados. Em terceiro lugar, o Tribunal Geral não apreciou corretamente vários outros fatores que são cruciais para a determinação da existência de um abuso.

110. A Comissão sustenta que, para provar a existência de um abuso de posição dominante, não se exige um grau de «probabilidade» superior (em comparação com o critério da «capacidade»): a capacidade é suficiente. No seu entender, os argumentos aduzidos pela recorrente não põem em causa as conclusões formuladas no acórdão recorrido sobre a capacidade do comportamento da Intel para restringir a concorrência.

111. Com os seus argumentos, a recorrente questiona o critério jurídico que foi aplicado no acórdão recorrido para concluir que o comportamento recriminado tinha capacidade para restringir a concorrência. Em primeiro lugar: qual o nível de probabilidade exigido numa apreciação da capacidade? Em segundo lugar: quais as circunstâncias relevantes que devem ser tomadas em consideração para determinar se o comportamento em questão tem capacidade para restringir a concorrência? Examinarei sucessivamente estas questões.

i) Capacidade e/ou probabilidade

112. A recorrente alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao confirmar a existência de um abuso sem ter considerado a probabilidade de o comportamento recriminado resultar num prejuízo para a concorrência.

113. Na sua apreciação subsidiária, o Tribunal Geral explicou que a Comissão se pode limitar a determinar que o comportamento em apreço tem capacidade para restringir a concorrência. Além disso, observou que, mesmo nos casos em que são apreciadas todas as circunstâncias, a Comissão não é obrigada a provar a ocorrência de um efeito concreto de exclusão ( 84 ).

114. Evidentemente, não é necessário apresentar provas de efeitos reais, dado que, relativamente aos comportamentos que se presumem ilegais, basta que o comportamento recriminado tenha capacidade para restringir a concorrência. Porém, há que ter em conta que a capacidade não pode ser meramente hipotética ou teoricamente possível. Caso contrário, não seria necessário apreciar todas as circunstâncias.

115. É verdade que existe uma certa discrepância na jurisprudência em relação à terminologia utilizada. A jurisprudência utiliza os termos capacidade e probabilidade, por vezes até como sinónimos ( 85 ). Creio que esses termos designam a mesma etapa obrigatória da análise a realizar para determinar se o recurso a descontos de fidelidade corresponde a um abuso de posição dominante.

116. Mas qual o grau de probabilidade de exclusão anticoncorrencial que é exigido? É essa a questão que está no âmago da divergência entre a recorrente e a Comissão no que respeita à adequação da apreciação da capacidade realizada pelo Tribunal Geral: enquanto a Comissão considera que essa análise é adequada, a Intel alega que o Tribunal de Justiça não verificou se, em face das circunstâncias do caso, o comportamento da recorrente poderia restringir a concorrência.

117. A apreciação da capacidade visa determinar se é provável que o comportamento recriminado tenha um efeito de exclusão anticoncorrencial. Por este motivo, a probabilidade deve ser consideravelmente mais do que uma mera possibilidade de certo comportamento restringir a concorrência ( 86 ). Em contrapartida, o facto de a ocorrência de um efeito de exclusão parecer mais provável do que a sua não ocorrência não é, de todo, suficiente ( 87 ).

118. Embora seja certamente verdade que, na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça tem salientado sistematicamente a responsabilidade especial das empresas em posição dominante, essa responsabilidade não pode ser entendida no sentido de que o limiar para a aplicação da proibição de abuso estabelecida no artigo 102.o TFUE pode ser tão baixo que se torne inexistente na prática. É o que aconteceria se o grau de probabilidade exigido para qualificar o comportamento recriminado como abuso de posição dominante correspondesse simplesmente à mera possibilidade teórica de ocorrência de um efeito de exclusão, como parece sugerir a Comissão. A aceitação de um nível tão baixo de probabilidade implicaria a aceitação do facto de que o direito da União em matéria de concorrência pune a forma, e não os efeitos anticoncorrenciais.

119. Evidentemente, esta conclusão dificultaria consideravelmente a concretização dos objetivos do direito da União em matéria de concorrência. A presunção da existência de um abuso com fundamento no facto de, feitas as contas, a ocorrência de uma exclusão anticoncorrencial parecer mais provável do que a sua não ocorrência acarreta o risco de abranger não apenas casos isolados de práticas, mas também um número significativo de práticas que, na verdade, promovem a concorrência. As consequências negativas deste alargamento excessivo do âmbito da presunção seriam inaceitáveis.

120. Para evitar esse alargamento excessivo, a apreciação da capacidade dos comportamentos presumidamente ilegais para restringirem a concorrência deve ser entendida no sentido de que tem por objetivo verificar se, atendendo a todas as circunstâncias, o comportamento em questão não produz apenas efeitos ambivalentes no mercado ou efeitos restritivos colaterais necessários à realização de uma operação pró‑concorrencial, mas que os presumidos efeitos restritivos se confirmam de facto. Na falta de tal confirmação, é necessário realizar uma análise completa.

121. Consequentemente, a questão que aqui se coloca é saber se a apreciação da capacidade para restringir a concorrência realizada pelo Tribunal Geral é conclusiva, no sentido de que permite confirmar que a recorrente abusou da sua posição dominante, violando assim o artigo 102.o TFUE. Concretamente, importa determinar (como exigido pela jurisprudência) se a referida apreciação confirma que os descontos suprimem ou restringem a possibilidade de o comprador escolher as suas fontes de abastecimento, impedem o acesso ao mercado dos concorrentes ou reforçam a posição dominante através de uma concorrência falseada ( 88 ).

ii) Fatores considerados pelo Tribunal Geral para fundamentar a conclusão da existência de um abuso

122. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral baseou a sua conclusão de que os descontos e os pagamentos oferecidos pela recorrente tinham capacidade para restringir a concorrência nos seguintes fatores: i) a recorrente era um parceiro comercial incontornável dos clientes em causa; ii) as reduzidas margens operacionais dos OEM tornavam os descontos atrativos e reforçavam o incitamento ao respeito da condição de exclusividade; iii) os descontos da recorrente foram tomados em consideração pelos seus clientes na decisão de se abastecerem, relativamente à totalidade ou à quase totalidade das suas necessidades, junto dessa empresa; iv) os dois tipos de práticas da recorrente complementavam‑se e reforçavam‑se mutuamente; v) a recorrente visava empresas que revestiam uma importância estratégica especial para o acesso ao mercado; e, por último, vi) os descontos da recorrente faziam parte de uma estratégia de conjunto que tinha por objetivo impedir o acesso da AMD aos canais de vendas mais importantes ( 89 ).

123. A Intel considera que esses elementos não podem ser invocados para provar de forma suficiente que os descontos e os pagamentos por ela oferecidos tinham capacidade para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial. Mais concretamente, a recorrente alega que os elementos invocados pelo Tribunal Geral se resumem a dois pontos: os OEM tomaram em consideração os descontos da Intel porque esses descontos eram atrativos, e a Intel praticou duas infrações complementares para afastar a AMD de clientes importantes.

124. Por conseguinte, em primeiro lugar, a recorrente contesta a relevância do facto de os descontos e pagamentos em questão terem sido efetivamente tomados em consideração nas decisões comerciais dos seus beneficiários ( 90 ).

125. Concordo com a recorrente.

126. Uma oferta atrativa, que se traduz num incentivo financeiro a continuar a abastecer‑se junto do fornecedor que faz a oferta, pode ser um fator que aponta para um efeito fidelizador ao nível de um cliente individual. Porém, em nada contribui para provar que os descontos terão provavelmente um efeito de exclusão anticoncorrencial. Com efeito, como observa a recorrente, a essência da concorrência reside no facto de os clientes tomarem em consideração os preços mais baixos nas suas decisões de compra. Dito de outra forma, o facto de um preço mais baixo ser efetivamente tomado em consideração abre as portas a um efeito de exclusão, mas, por outro lado, também não afasta a hipótese contrária. Por outras palavras, esse elemento não é conclusivo para determinar se, tendo em conta o nível de probabilidade exigido, o comportamento recriminado tem capacidade para restringir a concorrência.

127. Em segundo lugar, a recorrente alega que a existência de uma estratégia de conjunto que compreende dois tipos de infração (descontos e pagamentos, bem como restrições diretas), que o Tribunal Geral considerou que se completavam e reforçavam mutuamente, não constitui prova de capacidade para restringir a concorrência ( 91 ).

128. Embora uma estratégia de exclusão possa certamente indiciar uma intenção subjetiva de excluir concorrentes do mercado, a mera vontade de o fazer não se traduz numa capacidade para restringir a concorrência. No entanto, é possível vislumbrar um problema ainda mais importante na argumentação do Tribunal Geral. Com efeito, um exame mais atento do acórdão recorrido revela que o Tribunal Geral pôs a carroça à frente dos bois: invocou a existência de uma estratégia de conjunto assente em duas infrações complementares para determinar a capacidade do comportamento recriminado para restringir a concorrência. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral desenvolveu a sua argumentação com base na premissa de que a estratégia em apreço era abusiva, ao invés de apreciar todas as circunstâncias para determinar se tinha sido provada uma infração, de acordo com o grau de probabilidade exigido.

129. Analisadas essas duas críticas específicas, debruçar‑me‑ei agora sobre a crítica mais genérica tecida pela recorrente em relação à apreciação da capacidade. A recorrente alega que os elementos considerados relevantes não são suficientes para concluir que o comportamento recriminado tem capacidade para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial. Em especial, o Tribunal Geral cometeu um erro ao não valorizar outros elementos que assumem uma importância fundamental nessa apreciação.

130. Recordo que a apreciação de todas as circunstâncias tem por objetivo determinar se é provável que o comportamento recriminado resulte numa exclusão anticoncorrencial. Assim sendo, a questão que se coloca é a seguinte: são os factos apurados pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido — que a Intel era um parceiro comercial incontornável e que os descontos e pagamentos controvertidos visavam empresas que revestiam uma importância estratégia especial para o acesso ao mercado — suficientes para provar, nos termos da lei, a responsabilidade da Intel? Para responder a esta pergunta, importa primeiro determinar se as circunstâncias consideradas cruciais pela Intel, e irrelevantes pelo Tribunal Geral, põem em causa o caráter presumivelmente anticoncorrencial do comportamento da Intel.

131. Analisarei seguidamente essa questão.

iii) Outras circunstâncias

132. A recorrente alega que o Tribunal Geral cometeu um erro na sua análise das circunstâncias do caso, na medida em que não tomou em consideração os seguintes elementos: i) a insuficiente cobertura de mercado dos descontos e pagamentos controvertidos; ii) a curta duração da aplicação dos descontos controvertidos; iii) o desempenho do concorrente no mercado e a baixa dos preços; e iv) o teste AEC realizado pela Comissão.

133. Por seu turno, a Comissão considera que o acórdão recorrido demonstrou de forma suficiente que os descontos e pagamentos oferecidos pela Intel tinham capacidade para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial. Os factos não controvertidos são suficientes para corroborar a conclusão de que os descontos e pagamentos da Intel tinham capacidade para restringir a concorrência.

134. Não concordo com a Comissão.

135. Conforme já expliquei, tal como acontece, de certa forma, com o «atalho» relativo às restrições por objetivo previstas no artigo 101.o TFUE, a apreciação de todas as circunstâncias ao abrigo do artigo 102.o TFUE envolve um exame do contexto do comportamento recriminado para determinar se é possível confirmar o seu efeito anticoncorrencial. Se alguma das circunstâncias examinadas puser em causa o caráter anticoncorrencial do comportamento, é necessária uma análise mais exaustiva dos efeitos.

136. Como explicarei seguidamente, a apreciação de todas as circunstâncias deveria ter levado o Tribunal Geral a concluir que, para determinar se o comportamento recriminado constituía um abuso de posição dominante incompatível com o artigo 102.o TFUE, era necessário realizar uma análise dos efeitos reais ou potenciais desse comportamento.

– Cobertura de mercado

137. A recorrente alega que a apreciação do efeito provável sobre a concorrência deve ter em conta a cobertura de mercado dos descontos em questão. No seu entender, é pouco provável que os descontos de fidelidade restrinjam a concorrência quando a sua cobertura de mercado é reduzida, uma vez que os concorrentes podem aceder a grandes partes do mercado sem terem de conceder descontos equivalentes. A recorrente observa ainda que, no seu caso, a parte de mercado subordinada era, em comparação, consideravelmente mais baixa, em média, do que, por exemplo, as que estavam em causa nos processos Tomra e Van den Bergh Foods ( 92 ). Por exemplo, no acórdão Tomra, a parte de mercado subordinada era (em média) de 39% ( 93 ). A Comissão, por outro lado, considera que a questão da cobertura de mercado não é relevante para determinar se o comportamento recriminado tem capacidade para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial.

138. No âmbito da apreciação subsidiária da capacidade de restringir a concorrência, o Tribunal Geral referiu que a cobertura de mercado dos descontos e pagamentos oferecidos pela Intel era, em média, aproximadamente 14% durante todo o período da infração (se o cálculo não se limitar à parte da procura aberta à concorrência) ( 94 ), e considerou esse facto significativo ( 95 ). De acordo com o acórdão recorrido, os descontos e pagamentos oferecidos pela Intel distinguem‑se das circunstâncias subjacentes ao processo Van den Bergh Foods, dado que a forma do sistema então em apreço era diferente da que está em causa no presente processo ( 96 ).

139. Pela minha parte, não estou convencido de que a jurisprudência referida pela recorrente seja irrelevante, como afirma o Tribunal Geral. O mecanismo de exclusividade analisado no acórdão Van den Bergh Foods funcionava efetivamente através do fornecimento gratuito de uma arca congeladora. Mas essa é uma distinção artificial. O fornecimento da arca congeladora estava sujeito à condição de esta ser utilizada exclusivamente para armazenar os gelados da empresa em posição dominante. Consequentemente, 40% dos retalhistas estavam sujeitos a uma condição de exclusividade ( 97 ).

140. Como explicado anteriormente, as regras de concorrência da União visam tradicionalmente os efeitos, não a forma. Nessa perspetiva, a dimensão da parte de mercado subordinada é igualmente relevante, independentemente da forma que assume o sistema. Por este motivo, é geralmente aceite que a probabilidade de ocorrência de efeitos negativos sobre a concorrência aumenta na razão direta da dimensão da parte de mercado subordinada ( 98 ).

141. No entanto, a definição do nível de cobertura de mercado suscetível de provocar efeitos anticoncorrenciais não é, de modo algum, uma operação aritmética. Não surpreende, portanto, que o Tribunal de Justiça tenha rejeitado a ideia da definição obrigatória de um limiar preciso de encerramento do mercado para lá do qual as práticas em causa podem ser consideradas abusivas para efeitos de aplicação do artigo 102.o TFUE. Esta posição foi confirmada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Tomra ( 99 ).

142. É certo que os limiares se podem revelar problemáticos devido às especificidades dos diferentes mercados e às circunstâncias de cada caso concreto. Por exemplo, quando os descontos de fidelidade visam clientes que revestem uma importância especial para o acesso dos concorrentes ao mercado ou para o alargamento da sua quota de mercado, é inquestionável que até mesmo uma cobertura de mercado modesta pode resultar numa exclusão anticoncorrencial. Tudo dependerá de uma série de fatores, que variam de caso para caso.

143. Dessa perspetiva, uma taxa de cobertura de mercado de 14% pode ou não ter um efeito de exclusão anticoncorrencial. Porém, o que é certo é que essa taxa não permite excluir que os descontos em questão não têm um efeito de exclusão anticoncorrencial, ainda que se parta do princípio de que os descontos e pagamentos em questão visam clientes‑chave ( 100 ). A verdade é que 14% não é uma percentagem conclusiva.

144. A circunstância de o acórdão recorrido invocar o facto assente de que a recorrente era um parceiro comercial incontornável no mercado de CPU não altera esse caráter inconclusivo. Importa referir que, segundo o Tribunal Geral, o facto de uma empresa ser um parceiro comercial incontornável constitui, no mínimo, um indício de que os «descontos de exclusividade» ou os pagamentos oferecidos por essa empresa têm capacidade para restringir a concorrência ( 101 ).

145. Essa conclusão só é válida se aceitarmos que o grau de probabilidade exigido corresponde apenas à mera possibilidade de certo comportamento produzir efeitos anticoncorrenciais. No entanto, conforme explicado anteriormente, a apreciação de todas as circunstâncias tem por objetivo determinar se é provável que o comportamento recriminado tenha efeitos anticoncorrenciais.

146. Atendendo ao exposto, considero que a apreciação da cobertura de mercado realizada no acórdão recorrido é inconclusiva. Acima de tudo, não demonstra de forma suficiente que a quota de mercado afetada pelos descontos e pagamentos era suficiente para resultar numa exclusão anticoncorrencial.

– Duração

147. A recorrente considera que a duração de um acordo sobre descontos é fundamental para a análise da capacidade para restringir a concorrência. Questiona, em especial, a apreciação da duração feita no acórdão recorrido, que se baseou no cúmulo de vários acordos de curta duração.

148. Por seu turno, a Comissão alega que a Intel labora num equívoco ao considerar que os potenciais efeitos de exclusão dos descontos de fidelidade resultam necessariamente de uma obrigação contratual: pelo contrário, em virtude do poder de mercado da empresa em posição dominante, essas obrigações contratuais são desnecessárias. Em resumo: a duração é irrelevante.

149. Concretamente, o Tribunal Geral entendeu que o critério relevante não é a duração do período de aviso prévio de rescisão do contrato ou a duração de um contrato individual integrado numa série de contratos, mas sim o período total durante o qual a recorrente oferece descontos de exclusividade e pagamentos a um cliente ( 102 ). Esse período totalizou aproximadamente cinco anos no caso da MSH, três anos no caso da Dell e da NEC, mais de dois anos no caso da HP e aproximadamente um ano no caso da Lenovo. A concessão de «descontos de exclusividade» e pagamentos durante esses períodos foi considerada geralmente suscetível de restringir a concorrência. No entender do Tribunal Geral, isso valia por maioria de razão num mercado como o das CPU, que se caracterizava por um forte dinamismo e por curtos ciclos de vida dos produtos ( 103 ).

150. Importa salientar, antes de mais, que o facto de um contrato ser de curta duração não obsta a que produza efeitos anticoncorrenciais. Do mesmo modo, a questão de saber se, em abstrato, o período total é curto ou longo é irrelevante.

151. Quando (como no presente caso) a exclusividade depende, em última análise, da escolha do cliente de se abastecer, relativamente à maior parte das suas necessidades, junto de uma empresa em posição dominante, não se pode simplesmente presumir — ex post facto — que o cúmulo de contratos de curta duração demonstra que esses descontos têm capacidade para restringir a concorrência.

152. Isto deve‑se, pelo menos, a dois motivos.

153. Em primeiro lugar, ao contrário do que acontece numa situação de abastecimento exclusivo, a mudança de fornecedor não está sujeita a uma sanção. Esta afirmação é válida desde que um concorrente possa, pelo menos em princípio, igualar o desconto perdido. Porém, se o concorrente não puder vender os produtos em questão sem prejuízo, o cliente está, de facto, vinculado à empresa em posição dominante. Dessa perspetiva, o valor do desconto também não pode ser considerado totalmente insignificante.

154. Mais concretamente, numa análise ex post da duração, como no presente caso, é necessário apurar se outro fornecedor estaria em posição de compensar a perda dos descontos. Caso contrário, a escolha do cliente de se continuar a abastecer junto da empresa em posição dominante seria automaticamente considerada um indício de abuso, não obstante o facto de os clientes poderem livremente pôr termo aos contratos celebrados com essa empresa.

155. Pura e simplesmente, não se pode presumir que a escolha de um cliente de se continuar a abastecer junto da empresa em posição dominante constitui uma manifestação de um comportamento abusivo. Com efeito, podem existir outras explicações plausíveis para essa escolha, nomeadamente questões relacionadas com a qualidade, a segurança do fornecimento e a preferência dos utilizadores finais.

156. Em segundo lugar, um acordo com uma longa duração total pode certamente constituir um indício de fidelização do cliente individual através do mecanismo de descontos. No entanto, a menos que tenham sido apresentadas outras provas convincentes nesse sentido, o facto de um cliente ter decidido continuar a abastecer‑se junto da empresa em posição dominante não é suficiente para provar de forma suficiente que os descontos oferecidos têm capacidade para restringir a concorrência. Com efeito, importa não esquecer que, desde que o cliente tenha a opção de mudar regularmente de fornecedor (ainda que não tenha exercido essa opção), os descontos de fidelidade também incentivam a rivalidade. Deste modo, também podem ter um efeito pró‑concorrencial.

157. Por conseguinte, considero que a apreciação da duração realizada no acórdão recorrido (que se limitou a considerar a duração total dos acordos analisados) é inconclusiva. Muito simplesmente, essa apreciação não ajuda a determinar se o referido comportamento tem provavelmente um efeito anticoncorrencial.

– Desempenho do concorrente no mercado e baixa dos preços

158. A recorrente critica o facto de o Tribunal Geral ter considerado irrelevantes o desempenho da AMD no mercado e as provas da inexistência de exclusão (baixa dos preços das CPU x86) no contexto da apreciação da capacidade para restringir a concorrência.

159. Segundo o Tribunal Geral, o sucesso comercial do concorrente e a baixa dos preços não podiam implicar que as práticas da recorrente tivessem sido desprovidas de efeitos. O Tribunal Geral observou que, na inexistência dessas práticas, era possível considerar que o aumento da «quota» de mercado do concorrente e dos seus investimentos em matéria de investigação e de desenvolvimento, bem como a baixa do preço das CPU x86 poderiam ter sido mais importantes ( 104 ).

160. No meu entender, o Tribunal Geral estava correto ao considerar que a quota de mercado da AMD e a baixa do preço das CPU x86 são inconclusivos para efeitos de determinar se o comportamento recriminado tem capacidade para restringir a concorrência. Todavia, essa conclusão seria igualmente válida se o concorrente tivesse registado um fraco desempenho. Na minha perspetiva, a ponderação desses elementos factuais só pode ser útil no contexto de uma apreciação pormenorizada dos efeitos reais ou potenciais sobre a concorrência. Não ajuda a determinar se um sistema de descontos presumidamente ilegal tem capacidade para restringir a concorrência.

– Teste AEC

161. A recorrente considera que, quando a Comissão tenha realizado uma análise de fundo das circunstâncias económicas que rodeiam o comportamento alegadamente abusivo (como aconteceu no presente caso), comete um erro de direito se ignorar essa análise simplesmente porque não contribui para demonstrar a existência de uma infração.

162. A Comissão alega que o teste AEC não é relevante para efeitos de prova da capacidade do comportamento recriminado para restringir a concorrência. No seu entender, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não corrobora a tese da recorrente de que o teste AEC deveria fazer parte da apreciação de todas as circunstâncias.

163. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral desvalorizou a relevância do teste AEC para efeitos de determinar, no contexto da apreciação de todas as circunstâncias, se o comportamento recriminado tinha capacidade para restringir a concorrência. Por conseguinte, não examinou o critério aplicado pela Comissão na decisão impugnada. Em primeiro lugar, considerou que o teste AEC era irrelevante porque, em virtude da forma que revestiam os «descontos de exclusividade», a Comissão não estava obrigada a demonstrar caso a caso a sua capacidade de exclusão. O acórdão recorrido desvalorizou a relevância do teste AEC essencialmente porque serve unicamente para confirmar que o comportamento recriminado não impossibilita o acesso ao mercado. Segundo o acórdão recorrido, os «descontos de exclusividade» pode impedir o acesso de concorrentes da empresa em posição dominante ao mercado, ainda que esse acesso não seja, em termos económicos totalmente impossível, mas apenas mais difícil ( 105 ). Em segundo lugar, o Tribunal Geral observou que a jurisprudência não impõe a aplicação de um teste AEC, nem mesmo em relação a descontos abrangidos pela categoria 3. Em terceiro lugar, salientou que o Tribunal de Justiça só considerou relevante o referido teste em casos relacionados com práticas tarifárias ou de compressão de margens, que são intrinsecamente diferentes dos casos respeitantes a «descontos de exclusividade» ( 106 ).

164. Antes de mais, conforme demonstrei anteriormente (n.os 122 a 160), é necessário apreciar todas as circunstâncias para determinar se o comportamento em questão tem capacidade para excluir os concorrentes do mercado, mesmo quando estejam em causa «descontos de exclusividade». Por outras palavras, a capacidade de exclusão deve ser demonstrada caso a caso. Se aceitarmos que a mera possibilidade hipotética ou teórica do comportamento recriminado ter um efeito de exclusão anticoncorrencial é suficiente para provar a existência de um abuso, é certo que o teste AEC pode ser considerado irrelevante. Com efeito, em teoria, qualquer desconto oferecido por uma empresa em posição dominante pode, em alguns casos, ter um efeito anticoncorrencial.

165. No entanto, uma vez que se exige um efeito de exclusão, o teste AEC não pode ser ignorado. Como observou o Tribunal Geral, o teste serve para identificar um comportamento que torne economicamente impossível a um concorrente igualmente eficaz obter a parte contestável da procura de um cliente. Por outras palavras, pode ajudar a identificar um comportamento que tenha, muito provavelmente, um efeito anticoncorrencial. Em contrapartida, se o teste demonstrar que um concorrente igualmente eficaz está em condições de cobrir os seus custos, a probabilidade de ocorrência de um efeito significativo diminui significativamente. É por esse motivo que, da perspetiva da identificação de comportamentos com um efeito de exclusão anticoncorrencial, o teste AEC se revela particularmente útil.

166. Quanto ao segundo e terceiro pontos, já expliquei anteriormente (n.os 101 a 105) por que razão a jurisprudência sobre práticas tarifárias e práticas de compressão de margens não deve ser ignorada. Em qualquer caso, o acórdão Post Danmark II dissipou eventuais dúvidas que ainda persistissem nessa matéria. Esse acórdão demonstra que a jurisprudência respeitante a outros tipos de exclusão baseada no preço não pode ser simplesmente ignorada no contexto de casos de descontos. Como confirmou o Tribunal de Justiça, invocando, designadamente, essa jurisprudência, o teste AEC também pode ser útil no contexto da apreciação de um sistema de descontos ( 107 ).

167. Contudo, importa também referir que, no acórdão Post Danmark II, o Tribunal de Justiça teve o cuidado de estabelecer uma ressalva à sua posição sobre o teste AEC. Concretamente, observou que, embora o teste AEC se possa revelar útil em certas situações, não existe qualquer dever jurídico de o utilizar ( 108 ). Esta observação é consentânea com a sua declaração no mesmo sentido no acórdão Tomra. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que a Comissão não está obrigada a demonstrar que os descontos de fidelidade forçam os concorrentes da empresa em posição dominante a cobrar preços abaixo do preço de custo para poderem concorrer na parte contestável do mercado. Pelo contrário, sustentou que a Comissão podia provar que os descontos em questão tinham capacidade para restringir a concorrência com base em indícios qualitativos do seu caráter anticoncorrencial ( 109 ).

168. Nesta medida, seria certamente tentador concluir que, no presente caso, não é necessário recorrer ao teste AEC. Seguindo esta lógica, como alegou a Comissão, a apreciação da capacidade para restringir a concorrência pelo Tribunal Geral não está viciada por um erro de direito por ter considerado o teste AEC irrelevante.

169. Porém, esse entendimento ignora duas questões. Contrariamente ao que acontecia no caso do acórdão Tomra, a Comissão realizou efetivamente um teste AEC exaustivo na decisão impugnada. Mais importante ainda, as outras circunstâncias apreciadas pelo Tribunal Geral não provam inequivocamente a existência de um efeito sobre a concorrência. Nestas circunstâncias, não tenho dúvidas de que o teste AEC não pode ser simplesmente ignorado.

170. Por conseguinte, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não tomar em consideração o teste AEC realizado pela Comissão, na decisão impugnada, no âmbito da apreciação de todas as circunstâncias.

171. Para concluir a minha análise da apreciação da capacidade anticoncorrencial realizada pelo Tribunal Geral a título subsidiário, resta‑me fazer as seguintes observações.

172. As circunstâncias que foram tomadas em consideração nessa apreciação não confirmam um efeito sobre a concorrência. Quando muito, essa apreciação demonstra que, em teoria, o comportamento recriminado poderia ter um efeito de exclusão anticoncorrencial, mas o efeito propriamente dito não foi confirmado. Em princípio, a apreciação de todas as circunstâncias deve ter em conta, no mínimo, a cobertura do mercado e a duração do comportamento recriminado. Além disso, pode ser necessário ponderar outras circunstâncias, suscetíveis de variar de um caso para outro. No presente caso, precisamente porque foi realizado pela Comissão na decisão impugnada, o teste AEC não pode ser ignorado na determinação da capacidade do comportamento recriminado para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial. A apreciação das circunstâncias relevantes deve, no seu todo, permitir determinar, de acordo com o grau de probabilidade exigido, que a empresa em questão abusou da sua posição dominante, violando assim o artigo 102.o TFUE. Na falta de tal confirmação em virtude, por exemplo, de uma cobertura de mercado reduzida, da curta duração dos acordos controvertidos ou do resultado positivo de um teste AEC, é necessário realizar uma análise económica mais exaustiva dos efeitos reais ou potenciais sobre a concorrência para provar a existência de um abuso.

c) Conclusão

173. Concluí que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito, em primeiro lugar, ao concluir que os «descontos de fidelidade» constituem uma categoria autónoma e especial de descontos que dispensa a apreciação de todas as circunstâncias para provar um abuso de posição dominante incompatível com o artigo 102.o TFUE. Em segundo lugar, cometeu um erro de direito na sua apreciação, a título subsidiário, da capacidade para restringir a concorrência ao não ter estabelecido, tendo em conta todas as circunstâncias, que os descontos e pagamentos oferecidos pela recorrente tinham, muito provavelmente, um efeito de exclusão anticoncorrencial.

174. Consequentemente, o primeiro fundamento deve ser julgado procedente.

C – Segundo fundamento de recurso: cobertura de mercado na determinação da existência de um abuso de posição dominante

1. Principais argumentos das partes

175. No segundo fundamento de recurso, a recorrente alega que, independentemente da conclusão a que se chegue em relação ao primeiro fundamento, a cobertura de mercado do comportamento da Intel não lhe permitia, em qualquer caso, restringir a concorrência durante os anos de 2006 e 2007. Nesse período, a infração respeitava unicamente à MSH e à Lenovo. No entender da recorrente, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que, uma vez que a Comissão tinha concluído pela existência de uma infração única e continuada relativamente aos anos de 2002 a 2007 na decisão impugnada, a conclusão de que tinha sido cometida uma infração nos anos de 2006 e 2007 se podia basear na taxa média de cobertura de mercado durante todo o período compreendido entre 2002 e 2007 (e não na parte de mercado coberta pelo comportamento naqueles dois anos) ( 110 ).

176. A Comissão observa que o segundo fundamento de recurso se limita a complementar o primeiro, pois baseia‑se integralmente nas mesmas premissas. Essa instituição considera que a cobertura de mercado é irrelevante para efeitos de determinar se os descontos da Intel tinham capacidade para restringir a concorrência: a cobertura de mercado das práticas da Intel só afeta o alcance da restrição da concorrência efetivamente causada por tais práticas. Em virtude da importância estratégica dos OEM visados em 2006 e 2007, o alcance das práticas da Intel não pode ser avaliado por uma simples referência à cobertura de mercado. Neste contexto, a Comissão alega que a cobertura de mercado durante esses dois anos deve ser vista como uma infração única e continuada, que se prende com a existência de uma estratégia de conjunto para excluir a AMD do mercado mundial de CPU.

2. Análise

177. Concluí anteriormente que o Tribunal de Justiça cometeu um erro na sua apreciação, a título subsidiário, da capacidade anticoncorrencial, tendo em conta todas as circunstâncias. Em especial, cometeu um erro na sua análise da cobertura de mercado, na medida em que não reconheceu que uma parte de mercado subordinada de 14% não permite estabelecer de forma suficiente que o comportamento recriminado tem capacidade para restringir a concorrência. Esse facto é suficiente para que o segundo fundamento devesse igualmente ser julgado procedente.

178. Não obstante, creio que se justifica uma breve análise deste fundamento, dado que as conclusões do Tribunal Geral quanto à existência de uma infração única e continuada constituem a base da conclusão de que ocorreu uma infração nos anos 2006 e 2007. Com efeito, o Tribunal Geral considerou que, no contexto de uma infração única e continuada baseada numa estratégia global de exclusão, era suficiente uma apreciação global da quota média do mercado subordinado para efeitos de determinar se o comportamento em questão tinha capacidade para produzir um efeito de exclusão anticoncorrencial ( 111 ).

179. Assim, o cerne do presente fundamento de recurso reside na definição do papel desempenhado pelo conceito de infração única e continuada na apreciação da capacidade do comportamento de uma única empresa para restringir a concorrência. Mais concretamente, suscita‑se a questão de saber se esse conceito pode ser invocado para compensar o facto de a cobertura de mercado ser demasiado reduzida para provar, por si só, que o comportamento recriminado tinha capacidade para restringir a concorrência durante um período de tempo específico.

180. Na jurisprudência do Tribunal de Justiça, o conceito de infração única e continuada tem sido utilizado, em especial, no âmbito do artigo 101.o TFUE, para apreender vários elementos de um comportamento anticoncorrencial, a fim de garantir o cumprimento da lei. A este respeito, a lógica é assegurar a aplicação efetiva da lei nos casos em que as infrações sejam constituídas por um