11.

Passemos agora ao exame da segunda questão, na qual vos é perguntado se viola o artigo 86.o do Tratado a empresa que, detendo uma posição dominante no mercado de um Estado-membro através de determinado produto farmacêutico, proíba, com fundamento no seu direito de marca, a importação do referido produto, pelo facto de ele ter sido sem autorização reacondicionado em nova embalagem à qual o importador apôs a marca de origem. De acordo com o que foi afirmado pelo próprio tribunal a quo, dever-se-á considerar, a este propósito, o facto do «livre jogo das leis do mercado» vir a ser afectado, na prática, por tal proibição, dado serem diversas, no país de importação e no país de fabricação, as doses unitárias do produto postas em circulação e geralmente utilizadas, e dado não ser o produto importado com a embalagem de origem objecto de uma procura apreciável no país de importação, o que implica que sejam mantidas, nos Estados-membros em causa e em relação ao mesmo produto, sensíveis diferenças de preços, sem que, todavia, se possa demonstrar que a oposição do titular de marca tem por fim único ou principal a manutenção dessas mesmas diferenças. Em nosso entender, a solução que há pouco propusemos para o problema contido na primeira pergunta retira qualquer interesse prático e teórico a esta segunda questão. Apesar disso, submeter-vos-emos ainda, a seu propósito, algumas breves considerações. Seria de todo despropositado afirmar que o exercício do direito de marca por parte de uma empresa em posição dominante pode, por si só, constituir um abuso na acepção do artigo 86.o do Tratado CEE. É certo que um mesmo comportamento pode assumir significados diversos à luz das regras de concorrência, e ser, portanto, objecto de avaliações diversas para efeitos de aplicação dos artigos 85.o e 86.o, consoante seja levado a cabo por uma pequena ou média empresa, que actue num mercado altamente competitivo, ou consoante seja imputável a uma empresa que, num sector determinado, domine o mercado. Mas tal não poderá justificar diversas noções do objecto específico da marca, que variem de acordo com a posição que detém no mercado a empresa que a utiliza. O exercício do direito de marca, dentro dos limites necessários à protecção das suas funções essenciais, tal como acima foram descritas, não poderá ser precludido apenas porque a empresa que detém a marca se encontra em posição dominante. No âmbito da protecção do mercado, não se podem submeter as empresas a tratamentos diversos. Mas estar-se-á perante um elemento a ter em conta para o estabelecimento de uma eventual violação do artigo 86.o sempre que o exercício do direito de marca, por parte de uma empresa que se encontre em posição dominante, ultrapassar os limites que o justificam nos termos do artigo 36.o, e sempre que tal favoreça um comportamento da empresa no mercado susceptível de contrariar as normas do artigo 86.o Já observámos que, para um produto análogo ao do caso em juízo, é injustificada, nos termos do artigo 36.o, a tentativa de fazer deduzir do direito de marca uma proibição de importação de carácter geral e absoluto, causada apenas pela alteração de embalagens. Tal uso injustificado do direito de marca por parte de uma empresa em posição dominante poderia assim dar lugar, em conjunto com outros elementos, a uma violação do artigo 86.o do Tratado, se contribuísse para permitir à mesma empresa uma exploração abusiva do mercado nacional. Ora, tal parece ser, precisamente, o caso da hipótese perspectivada na segunda questão do juiz a quo, dado a empresa em posição dominante, através das diferentes dimensões das embalagens dos produtos postos em circulação nos Estados-membros interessados e dos apelos às prerrogativas de titular de marca, se protege das importações paralelas, o que lhe permite a prática, no mercado alemão, de preços sensivelmente mais elevados dos da sua associada britânica. Assim sendo, o abuso proibido pelo artigo 86.o não consistiria apenas numa restrição à concorrência, cifrada na proibição de importações paralelas com base na marca. Na hipótese perspectivada pelo juiz a quo, tal uso da marca integraria, antes, um comportamento mais complexo, no qual figuraria, como elemento relevante para a violação do artigo 86.o, o carácter acentuado e eventualmente desproporcionado da diferença entre os preços praticados no mercado nacional pela empresa em posição dominante e os praticados quanto ao mesmo produto noutro Estado-membro pela empresa associada, sempre que, bem entendido, o preço mais alto praticado no mercado alemão não tivesse uma justificação objectiva. Convém em seguida notar que, para efeitos de aplicação da proibição estabelecida pelo artigo 86.o do Tratado, não é determinante a prova da intenção do autor do comportamento acima descrito. Entende-se, geralmente, que a noção de abuso contida no artigo 86.o possui apenas um valor objectivo. No processo Sirena (acórdão de 18 de Fevereiro de 1971, processo 40/70, Colect., p. 13 e segs.), o Tribunal acolheu esta concepção objectiva, quando afirmou que (n.o 17): «no que respeita à exploração abusiva de uma posição dominante, se o nível do preço do produto não basta, necessariamente, para revelar a existência desse abuso, pode, no entanto, pela sua importância e na falta de justificações objectivas, constituir um índice determinante». Não é assim necessário demonstrar, na hipótese prefigurada pelo tribunal alemão e para efeitos de aplicação do artigo 86.o, que o titular da marca invoca o seu direito com o objectivo único ou principal de manter artificialmente uma excessiva diferença de preços entre os mercados nacionais. Basta que tal resulte, objectivamente, do seu comportamento. Observaremos, enfim, que não cabe ao Tribunal examinar, em sede de interpretação prejudicial, se existem no caso em juízo todas as condições necessárias para o estabelecimento de uma violação do artigo 86.o Isto vale, em particular, para a questão do eventual carácter excessivo dos preços praticados pela Hoffmann-La Roche no mercado alemão.