CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

YVES BOT

apresentadas em 8 de Julho de 2008 1( )

Processo C‑110/05

Comissão das Comunidades Europeias

contra

República Italiana

«Reabertura da fase oral do processo – Incumprimento de Estado – Artigo 28.º CE – Livre circulação de mercadorias – Modalidades de utilização – Legislação nacional que proíbe a utilização de um reboque engatado a um ciclomotor, a um motociclo, a um triciclo e a um quadriciclo – Restrições quantitativas – Medidas de efeito equivalente – Justificação – Segurança rodoviária – Proporcionalidade»

1. Legislação nacional relativa às «modalidades de utilização» deve ser examinada face ao artigo 28.º CE ou apreciada à luz dos critérios desenvolvidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão Keck e Mithouard ( ), da mesma forma que legislação relativa às «modalidades de venda»?

2. Esta é, fundamentalmente, a questão a que o Tribunal tem de responder no âmbito da presente acção.

3. Este processo diz respeito a uma acção por incumprimento que a Comissão das Comunidades Europeias propôs contra a República Italiana, com fundamento no artigo 226.º CE. Segundo a Comissão, a República Italiana não cumpriu, com efeito, as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.º CE, ao estabelecer, no Código da Estrada, normas que proíbem a tracção de reboques por ciclomotores, motociclos, triciclos e quadriciclos ( ).

4. É a segunda vez que são apresentadas conclusões neste processo.

5. Inicialmente, o Tribunal decidiu distribuir o presente processo a uma secção de cinco juízes ( ) e julgar a causa sem realização de audiência, uma vez nenhuma das partes pediu para pleitear oralmente. O advogado‑geral Léger apresentou as suas conclusões em 5 de Outubro de 2006, na sequência das quais a fase oral foi encerrada. O advogado‑geral Léger concluiu que a República Italiana não cumprira as obrigações que lhe incumbem ao aprovar e manter em vigor essas normas.

6. Como esta proposta suscitou novas questões quanto âmbito de aplicação do artigo 28.º CE que não tinham sido debatidas pelas partes no decurso do processo, o Tribunal ordenou, por despacho de 7 de Março de 2007, a reabertura da fase oral e remeteu os autos à Grande Secção. Além disso, o Tribunal convidou não só as partes mas também os Estados‑Membros que não a República Italiana a responder à seguinte questão:

«Em que medida e em que condições as disposições nacionais que regulam a utilização de um produto, mas não as suas características, e que são indistintamente aplicáveis aos produtos nacionais e aos produtos importados, devem ser consideradas medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação na acepção do artigo 28.° CE?»

7. Além da Comissão e da República Italiana, apresentaram observações a República Checa, o Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, a República Helénica, a República Francesa, a República de Chipre, o Reino dos Países Baixos e, por último, o Reino da Suécia.

8. As presentes conclusões serão articuladas em duas fases.

9. Na primeira fase, exporemos o nosso ponto de vista quanto à resposta a dar à questão posta pelo Tribunal.

10. Isso exige uma reflexão geral sobre o sentido e alcance das regras relativas à livre circulação de mercadorias. Essa reflexão carece, a expensas do regresso a posições já expressas sobre a matéria, da análise do âmbito de aplicação do artigo 28.º CE e dos critérios que permitem qualificar uma determinada disposição nacional de medida equivalente a uma restrição quantitativa à importação. A questão posta pelo Tribunal proporciona igualmente a oportunidade de precisar o alcance do acórdão Keck e Mithouard, já referido. Como sabemos, este acórdão deu origem a numerosas dificuldades de interpretação que só foi possível resolver caso a caso.

11. No âmbito das presentes conclusões, explicaremos as razões pelas quais consideramos que medidas nacionais que regulam as condições de utilização de uma mercadoria não devem ser examinadas à luz dos critérios consagrados pelo Tribunal no acórdão Keck e Mithouard, já referido. Alegaremos que essas medidas estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 28.º CE e podem constituir medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação contrárias ao Tratado CE se entravarem o acesso do produto em causa ao mercado.

12. Será perante esta análise que examinaremos, na segunda fase, a procedência da acção por incumprimento proposta pela Comissão contra a República Italiana.

13. Após examinar os efeitos da medida em causa nas trocas intracomunitárias, sustentaremos que a legislação italiana, enquanto impede o acesso ao mercado italiano dos reboques legalmente produzidos e comercializados nos outros Estados‑Membros, constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, contrária ao artigo 28.º CE.

I – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

1. Tratado CE

14. O artigo 28.º CE proíbe as restrições quantitativas à importação, bem como todas as medidas de efeito equivalente, entre os Estados‑Membros.

15. Não obstante, conforme dispõe o artigo 30.º CE, o artigo 28.º CE é aplicável sem prejuízo das proibições ou restrições à importação justificadas, nomeadamente, por razões de ordem pública e segurança pública ou de protecção da saúde e da vida das pessoas, desde que tais proibições ou restrições não constituam nem um meio de discriminação arbitrária nem qualquer restrição dissimulada ao comércio entre os Estados‑Membros.

2. Direito derivado

16. O legislador comunitário, no âmbito da Directiva 92/61/CEE ( ), estabeleceu um procedimento de recepção comunitária dos veículos a motor de duas ou três rodas.

17. De acordo com o artigo 1.º, n.os 2 e 3, da Directiva 92/61, os veículos visados são os ciclomotores ( ), os motociclos, os triciclos e os quadriciclos.

18. Como resulta claramente dos considerandos dessa directiva, esse procedimento permite, por um lado, garantir um funcionamento melhor do mercado interno, mediante a eliminação dos entraves técnicos ao comércio no sector dos veículos a motor, e contribui, por outro, para a melhoria da segurança rodoviária e para a protecção do ambiente e dos consumidores ( ).

19. Para permitir pôr em prática o referido procedimento, a directiva 92/61 prevê a harmonização total das exigências técnicas a que esses veículos devem obedecer. Prevê também que as prescrições técnicas aplicáveis aos diferentes elementos e características dos referidos veículos serão harmonizadas no âmbito de directivas específicas ( ).

20. Assim, as prescrições relativas às massas, às dimensões e aos dispositivos de engate e às fixações para esses veículos foram harmonizadas no âmbito, respectivamente, das Directivas 93/93/CE ( ) e 97/24/CE ( ).

21. Cada uma dessas directivas enuncia, no respectivo preâmbulo e em termos idênticos, que as prescrições nela fixada não podem ter por efeito obrigar os Estados‑Membros que não autorizam nos seus territórios a tracção de reboques por veículos a motor de duas ou três rodas a modificar as respectivas regulamentações ( ).

B – Direito nacional

22. O artigo 53.º do decreto legislativo n.° 285, de 30 de Abril de 1992 ( ), define os ciclomotores como qualquer veículo a motor de duas, três ou quatro rodas, constituindo estes últimos os «quadriciclos a motor».

23. Nos termos do artigo 54.º do Código da Estrada, os veículos automóveis são os veículos a motor com pelo menos quatro rodas, que não sejam os ciclomotores.

24. De acordo com o artigo 56.º do referido código, só é autorizada a tracção de reboques por veículos automóveis, trolleybus e tractores automóveis.

II – Fase pré‑contenciosa

25. Na sequência de uma troca de correspondência entre a República Italiana e a Comissão, esta entendeu que aquele Estado‑Membro não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.º CE, ao aprovar a legislação em causa. Assim, por ofício de 3 de Abril de 2003, notificou‑o para apresentar as suas observações

26. No seu ofício de resposta, de 13 de Junho de 2003, a República Italiana comprometeu‑se a alterar a sua legislação para eliminar os obstáculos às importações assinalados pela Comissão. Além disso, esclareceu que as alterações diziam respeito não só à recepção dos veículos mas também à matrícula, à circulação e aos controlos dos reboques na estrada (revisões).

27. A Comissão não recebeu nenhuma comunicação relativa à aprovação dessas alterações. Assim, em 19 de Dezembro de 2003, remeteu um parecer fundamentado à República Italiana, convidando‑a a tomar as medidas necessárias para dar cumprimento às obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.º CE, no prazo de dois meses a contar da notificação daquele parecer. Não tendo obtido qualquer resposta, a Comissão propôs uma acção por incumprimento com fundamento no artigo 226.º CE, por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 4 de Março de 2005.

III – Acção

28. A Comissão pede que o Tribunal se digne:

– Declarar que a República Italiana, ao proibir a tracção de reboques por ciclomotores, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.º CE;

– Condenar a República Italiana nas despesas.

29. A República Italiana pede ao Tribunal que julgue a acção improcedente.

IV – Quanto à questão posta pelo Tribunal

30. Como já referimos, o Tribunal, após a reabertura da fase oral, convidou as partes e os Estados‑Membros a responder à seguinte questão:

«Em que medida e em que condições as disposições nacionais que regulam a utilização de um produto, mas não as suas características, e que são indistintamente aplicáveis aos produtos nacionais e aos produtos importados, devem ser consideradas medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação na acepção do artigo 28.° CE?»

A – Respostas propostas pelas partes e pelos Estados‑Membros

31. Apresentaram observações escritas a Comissão, a República Italiana, a República Checa, o Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, a República Helénica, a República Francesa, a República do Chipre, o Reino dos Países Baixos e, por último, o Reino da Suécia.

32. A Comissão sustenta que as modalidades de utilização de um produto regem as condições em que um produto pode ser utilizado. Isso é o que sucede com uma medida que limita a utilização do produto no espaço ou no tempo ( ). Este conceito abrange igualmente os casos em que uma legislação proíbe a utilização de um produto.

33. Segundo a Comissão, para determinar se uma legislação nacional relativa à utilização de um produto constitui uma medida de efeito equivalente na acepção do artigo 28.º CE, há que levar em conta, num exame efectuado caso a caso, os efeitos directos ou indirectos, actuais ou potenciais dessa medida. Para a Comissão, não há dúvida nenhuma de que uma legislação que proíbe, de forma absoluta ou quase absoluta, a utilização de um produto constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, na acepção do artigo 28.º CE ( ).

34. O Reino dos Países Baixos pugna por uma delimitação clara do âmbito de aplicação do artigo 28.º CE. Considera que o objectivo prosseguido por essa disposição, nomeadamente o bom funcionamento do mercado interno, não pode implicar que uma legislação nacional relativa, por exemplo, à segurança rodoviária, caia no âmbito da proibição estabelecida no artigo 28.º CE ( ). Mas alega também que o acesso ao mercado, sem entraves, reveste importância particular.

35. O Reino dos Países Baixos apoia a tese defendida pela advogada‑geral J. Kokott nas conclusões apresentadas no processo Mickelson e Roos (C‑142/05), pendente no Tribunal de Justiça, pois a mesma permitiria subtrair ao âmbito de aplicação do artigo 28.º CE um conjunto de regras que não visam a protecção de interesses económicos. No entanto, assinala alguns inconvenientes dessa abordagem. Por um lado, é difícil definir com clareza o conceito de «modalidades de utilização». Se a disposição sobre a utilização exigir uma adaptação do produto, há então uma exigência relativa às características do produto.

36. O Reino dos Países Baixos considera também que adicionar uma nova categoria de excepção à aplicação do artigo 28.º CE seria uma fonte de confusão para o juiz nacional. Consoante a categoria em que se integra uma disposição determinada, seria necessário recorrer a este ou àquele critério.

37. O Reino dos Países Baixos critica também a jurisprudência Keck e Mithouard, já referida, na medida em que a mesma não proporciona um critério adequado, aludindo, a esse respeito, às conclusões do advogado‑geral L. M. Poiares Maduro no processo Alfa Vita Vassilopoulos e Carrefour‑Marinopoulos ( ). Além disso, observa que, tal como as regras de venda, determinadas modalidades de utilização podem ter graves repercussões no comércio comunitário e interroga‑se sobre a utilidade prática da consagração de uma nova excepção. O Reino dos Países Baixos propõe, então, a adopção da abordagem «de minimis» defendida pelo advogado‑geral F. G. Jacobs nas conclusões apresentadas no processo Leclerc‑Siplec ( ), embora assinale também as dificuldades com que os juízes nacionais seriam confrontados ao aplicá‑la.

38. Ao contrário da República Checa, o Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, a República Francesa, a República de Chipre e o Reino da Suécia consideram que os critérios desenvolvidos no acórdão Keck e Mithouard, já referidos, podem ser transpostos para as medidas que regulamentam a utilização de um produto. Sustentam, no essencial, que as disposições nacionais, indistintamente aplicáveis, que limitam mas não proíbem a utilização de um produto, não são abrangidas, em princípio, pelo conceito de «restrição» na acepção do artigo 28.º CE. Não obstante, segundo afirmam, este princípio pode ser derrogado se se demonstrar que as medidas em causa proíbem pura e simplesmente a utilização de um produto ou só permitem uma utilização marginal do mesmo, limitando assim o acesso desse produto ao mercado.

39. Quanto à República Helénica, esta sustenta que uma legislação relativa à utilização de um produto não é susceptível, por si só, de entravar o comércio entre os Estados‑Membros. Observa, não obstante, que se a utilização do produto for um elemento constitutivo da circulação do produto, então a questão da qualificação da medida deve ser apreciada caso a caso e o entrave daí resultante pode ser abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 28.º CE.

40. Por último, a República Italiana considera, no essencial, que a resposta à questão posta pelo Tribunal depende igualmente de saber se o produto pode ser utilizado para outros fins. Insiste, além disso, nas preocupações relacionadas com a segurança rodoviária e nas especificidades do relevo italiano.

B – Nossa apreciação

41. No âmbito do presente litígio, o Tribunal é convidado a apurar se a legislação italiana que proíbe a utilização, no seu território, de um produto determinado constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação na acepção do artigo 28.º CE ou se essa legislação, enquanto fixa uma «modalidade de utilização» de uma mercadoria, escapa, na acepção dos critérios desenvolvidos pelo Tribunal no acórdão Keck e Mithouard, já referido, ao âmbito de aplicação dessa disposição.

42. Esta questão é tanto mais interessante quanto é certo que outro processo, o processo Mickelsson e Roos, já referido, pendente no Tribunal, suscita uma interrogação semelhante.

43. Com efeito, nesse processo o Tribunal é interrogado sobre a questão de saber os artigos 28.º CE e 30.º CE se opõem a uma legislação sueca que limita a utilização de motos de água em determinadas águas. Essa legislação distingue‑se da medida em causa no nosso processo, pois limita a utilização de um produto, mas não proíbe pura e simplesmente o seu uso, como o faz a legislação italiana.

44. Nas conclusões apresentadas nesse processo, a advogada‑geral J. Kokott propõe, por analogia com as «modalidades de venda», que as «modalidades de utilização» sejam subtraídas do âmbito de aplicação do artigo 28.º CE se forem satisfeitos, nomeadamente, os requisitos que o Tribunal enunciou no acórdão Keck e Mithouard, já referido ( ).

45. Com efeito, a advogada‑geral J. Kokott observa que as disposições nacionais relativas às modalidades de utilização dos produtos e as respeitantes às respectivas modalidades de venda são comparáveis quanto à natureza e intensidade das suas repercussões no comércio. Normalmente, essas disposições não têm como objectivo a regulamentação do tráfego de mercadorias entre os Estados‑Membros. Em princípio, só produzem efeitos depois da importação do produto e só têm um impacto indirecto na sua venda. Segundo a advogada‑geral J. Kokott, seria, pois, lógico alargar a jurisprudência Keck e Mithouard, já referida, às medidas que regulamentam a utilização das mercadorias e, consequentemente, retirá‑las do âmbito de aplicação do artigo 28.° CE ( ).

46. Não obstante, a advogada‑geral J. Kokott convida o Tribunal a afinar e completar os conceitos expostos no acórdão Keck e Mithouard, já referido, e propõe que as disposições que proíbem a utilização de um produto ou só a permitem de forma marginal fiquem abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 28.º CE «na medida em que (quase) impeçam o [...] acesso [do produto] ao mercado» ( ).

47. Posto isto, parece‑nos importante, agora, expor as grandes linhas de jurisprudência relativa à livre circulação de mercadorias.

1. Jurisprudência relativa ao princípio da livre circulação de mercadorias

48. A livre circulação de mercadorias constitui um dos princípios fundamentais da Comunidade ( ).

49. Assim, o artigo 3.º CE, inserido na Parte I do Tratado, sob a epígrafe «Os princípios», dispõe na alínea c) que, para alcançar os fins enunciados no artigo 2.º, a acção da Comunidade implica um mercado interno caracterizado pela abolição, entre os Estados-Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais.

50. Além disso, o artigo 14.º, n.º 2, CE prevê que o mercado interno compreende um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada de acordo com as disposições do Tratado.

51. Este princípio fundamental é concretizado, nomeadamente, pelo artigo 28.º CE.

52. Esta disposição, recordemo‑lo, prevê que são proibidas, entre os Estados-Membros, as restrições quantitativas à importação, bem como todas as medidas de efeito equivalente.

53. É jurisprudência assente, desde o acórdão de 11 de Julho de 1974, Dassonville ( ), que esta disposição deve ser entendida no sentido de que tem por finalidade a eliminação de «qualquer legislação comercial dos Estados‑Membros susceptível de entravar, directa ou indirectamente, efectiva ou potencialmente, o comércio intracomunitário» ( ).

54. Além disso, o Tribunal admitiu expressamente no acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, Rewe‑Zentral, dito «Cassis de Dijon» ( ), que, na falta de harmonização das legislações nacionais, as medidas aplicáveis indistintamente aos produtos nacionais e aos produtos importados de outros de Estados‑Membros são susceptíveis de constituir restrições à livre circulação de mercadorias ( ).

55. Segundo o Tribunal, essas restrições podem, não obstante, justificar‑se por um dos motivos enumerados no artigo 30.º CE ou por uma das exigências imperativas extraídas pela sua jurisprudência ( ), desde que, em ambos os casos, essas medidas sejam adequadas para garantir a realização do objectivo prosseguido e não ultrapassem o necessário para atingir esse objectivo ( ).

56. A interpretação que o Tribunal deu, no acórdão Dassonville, já referido, ao conceito de medida de efeito equivalente é particularmente lata ( ). Com efeito, à luz da jurisprudência já referida, ainda que uma medida não tenha como objectivo a regulação das trocas de mercadorias entre os Estados‑Membros, o que é determinante para o juiz comunitário é o seu efeito no comércio intracomunitário, quer seja actual ou potencial. Esta interpretação permitiu, pois, na realidade, apreender sob o ângulo do artigo 28.º CE todas as formas de proteccionismo económico dos Estados‑Membros, pois todas as normas nacionais susceptíveis de terem efeitos restritivos no comércio, mesmos as que não apresentavam nenhum nexo com as importações, podiam ser alvo de uma apreciação pelo Tribunal.

57. O Tribunal, para limitar o que considerou serem recursos excessivos ao artigo 28.º CE e para evitar uma sobreposição excessiva com as competências dos Estados‑Membros, adoptou uma nova abordagem em que procurou limitar o alcance dessa disposição.

58. Numa primeira fase, o Tribunal tentou afastar do âmbito de aplicação do artigo 28.º CE determinadas legislações nacionais que prosseguiam um objectivo de interesse geral e não tinham nenhum nexo com a actividade comercial.

59. Assim, no acórdão de 14 de Julho de 1981, Oebel ( ), o Tribunal decidiu que uma legislação nacional sobre o trabalho nocturno nas padarias e nas pastelarias era uma opção de política económica e social legítima, em consonância com os objectivos de interesse geral prosseguidos pelo Tratado. Segundo o Tribunal, essa legislação, «que se aplica, em função de critérios objectivos, a todas as empresas de um sector determinado estabelecidas no território nacional, sem gerar nenhuma diferença de tratamento em razão da nacionalidade dos operadores e sem distinguir entre o comércio no interior do Estado interessado e o de exportação» não tinha o efeito de restringir as correntes comerciais entre os Estados‑Membros, pelo que, manifestamente, não constituía uma medida de efeito equivalente contrária ao artigo 28.º CE ( ).

60. Da mesma forma, no acórdão de 31 de Março de 1982, Blesgen ( ), o Tribunal considerou que uma legislação que restringia o consumo, a venda e a oferta de bebidas alcoólicas em locais públicos não era contrária ao artigo 28.º CE, na medida em que semelhante legislação, que não tinha nenhum nexo com a importação dos produtos, não era susceptível de entravar as trocas entre os Estados‑Membros. Essa medida não estabelecia nenhuma distinção consoante a natureza ou proveniência dos produtos nem tinha influência na comercialização, sob outras formas, dessas bebidas espirituosas. Quanto aos seus efeitos restritivos, o Tribunal decidiu que não excediam o âmbito dos efeitos específicos de uma legislação comercial ( ).

61. Numa segunda fase, o Tribunal decidiu reconsiderar a sua jurisprudência. O acórdão Keck e Mithouard, já referido, marca uma viragem na sua abordagem. Com efeito, o Tribunal considerou ser necessário reexaminar e precisar a sua jurisprudência na matéria, «[d]ado que [, segundo declarou,] os operadores económicos invocam cada vez mais frequentemente o artigo [28.º CE] para impugnar qualquer tipo de regulamentação que tenha por efeito limitar a sua liberdade comercial, mesmo que não abranja os produtos provenientes de outros Estados‑Membros» ( ).

62. Esse processo dizia respeito a uma legislação francesa que proibia a revenda com prejuízo. Embora reconhecesse que essa legislação era susceptível de restringir o volume das vendas de produtos importados ao privar os operadores de um método de promoção das vendas, o Tribunal questionou-se sobre «se essa eventualidade bast[ava] para qualificar a legislação em causa de medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação» ( ), na acepção do artigo 28.º CE.

63. Para responder a esta questão, o Tribunal procedeu à distinção entre duas categorias de legislações, a saber, as que fixam as condições que as mercadorias devem satisfazer e as limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda. O Tribunal previu um regime de fiscalização diferente para cada uma dessas duas categorias.

64. A primeira categoria visa as legislações relativas, nomeadamente, à denominação, à forma, ao peso e às dimensões do produto, bem como à sua composição, apresentação, etiquetagem e acondicionamento, distintas das exigidas no Estado‑Membro de origem ( ).

65. Neste caso, o Tribunal confirmou a jurisprudência clássica que desenvolvera no acórdão Cassis de Dijon, já referido, segundo a qual essas legislações, mesmo indistintamente aplicáveis a todos os produtos, caem no âmbito de aplicação do artigo 28.º CE ( ).

66. Com efeito, o entrave às trocas decorre da obrigação de adaptar às condições prescritas no Estado‑Membro da comercialização as mercadorias provenientes doutros Estados‑Membros. Ao impor o reacondicionamento ou a alteração da composição do produto, por exemplo, essa legislação acarreta custos e dificuldades adicionais para o importador.

67. A segunda categoria refere‑se às legislações que limitam ou proíbem «determinadas modalidades de venda». O Tribunal não definiu este conceito. Não obstante, face à sua jurisprudência, podemos fazer um inventário, não exaustivo, dessa categoria. Além da proibição da revenda com prejuízo em causa no acórdão Keck e Mithouard, já referido, o Tribunal considerou que diziam respeito às «modalidades de venda» as legislações que restringem determinadas formas de promoção de venda, como as proibições que visam a publicidade televisiva num sector ou destinada a um público específico ( ), ou ainda as legislações que reservam a venda de determinadas produtos a determinados estabelecimentos ( ) ou que regulam, por exemplo, os horários de abertura do comércio ( ).

68. A partir daí, não havendo discriminação directa ou dissimulada em benefício da indústria nacional, essas legislações deixaram de cair no âmbito de aplicação do artigo 28.º CE.

69. Como se pode verificar, essas medidas dizem respeito ao exercício da actividade comercial enquanto tal. Têm carácter geral e não afectam a comercialização dos produtos originários doutros Estados‑Membros de forma diferente da dos produtos nacionais. Essas legislações não são susceptíveis de condicionar directamente o acesso do produto em causa ao mercado. Não obstante, podem ter um efeito indirecto nas importações, na medida em que podem, efectivamente, levar a uma redução das vendas.

70. Contrariamente à sua jurisprudência anterior, o Tribunal decidiu, pois, que essas legislações não constituem medidas de efeito equivalente na acepção do artigo 28.º CE, desde que se apliquem «a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional» e que afectem «da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados‑Membros» ( ).

71. O Tribunal esclareceu, então, que, uma vez satisfeitas essas condições, «a aplicação de regulamentações desse tipo à venda de produtos provenientes de outro Estad[o]‑Membro que obedeçam às regras aprovadas por esse Estado não é susceptível de impedir o seu acesso ao mercado ou de o dificultar mais do que dificulta o dos produtos nacionais» ( ).

72. Qual a razão de ser da distinção efectuada pelo Tribunal entre as duas categorias de legislações?

73. Os produtos, tal como se apresentam, com a composição, denominação, forma e rotulagem que têm, devem, em princípio, poder ser exportados para todos os Estados‑Membros, quando satisfazem, quanto a esses aspectos, as prescrições do seu Estado de origem. A aplicação da legislação do Estado de importação só é lícita se puder ser justificada por um motivo superior de interesse geral. Importa não entravar, mais do que o necessário, o acesso dos produtos ao mercado do Estado‑Membro de importação e evitar, assim, que a indústria nacional beneficie de protecção.

74. Em contrapartida, a partir do momento em que esses produtos, enquanto tais, têm acesso ao mercado do Estado‑Membro de importação, tem de ser possível sujeitá‑los às «regras de comercialização» em vigor nesse Estado. Nesse aspecto, têm de estar em pé de igualdade com os produtos nacionais.

75. A introdução desta distinção parece‑nos ser inspirada pela preocupação em garantir a existência de um regime jurídico equilibrado. Com efeito, o exame da jurisprudência do Tribunal mostra um conflito latente entre, por um lado, a vontade do juiz comunitário de atribuir ao artigo 28.º CE o papel de «instrumento de barreira» contra as diferentes formas de proteccionismo económico dos Estados‑Membros e, por outro, a preocupação marcada do Tribunal de não interferir em determinados domínios da política interna dos Estados‑Membros.

76. Nesse aspecto, o presente processo está no centro dessa problemática.

77. O acórdão Keck e Mithouard, já referido, suscitou perplexidade. Muitos lamentaram as contradições que contém, a sua falta de fundamentação e de clareza ( ). A concretização dos critérios desenvolvidos nesse acórdão acarretou inúmeras dificuldades de interpretação a que o Tribunal teve de fazer face e que só foram resolvidas caso a caso.

78. Entendemos que esta jurisprudência merece, designadamente, duas críticas.

79. Em primeiro lugar, pensamos, como outros antes de nós, que uma distinção entre diferentes categorias de medidas não é adequada ( ).

80. Com efeito, embora seja legítimo tentar desenvolver presunções quanto aos efeitos de diferentes categorias de mercadorias no mercado, a existência de uma restrição pode também depender de outros factores, como o modo de aplicação da legislação em causa e os seus efeitos concretos nas trocas.

81. A distinção a que o Tribunal procede pode, pois, ser artificial e a linha de demarcação entre as diferentes categorias de medidas pode ser incerta ( ). Em determinados casos, o Tribunal qualifica legislações relativas às características dos produtos de «modalidades de venda» ( ). Noutros casos, trata medidas relativas às modalidades de venda de uma mercadoria como regras relativas às características dos produtos. É, designadamente, o caso de medidas que regulamentam a publicidade, quando têm efeitos no acondicionamento do produto ( ). Por último, pode suceder que o Tribunal se afaste dessa distinção para proceder a uma análise assente unicamente nos efeitos da legislação ( ). Estes exemplos demonstram as dificuldades com que o Tribunal se pode deparar na qualificação de determinadas medidas. Para nós, continua a ser, pois, difícil proceder por categoria, ainda que, na prática, o juiz nacional e o juiz comunitário se possam deparar com legislações muito diversas, que têm de apreciar face às circunstâncias de cada caso concreto.

82. Em segundo lugar, ao desenvolver novos critérios e ao estabelecer um regime de fiscalização diferente consoante o tipo de medidas em causa, essa jurisprudência implicou uma diferenciação na forma como são apreendidas as restrições à livre circulação de mercadorias face ao regime aplicável às outras liberdades de circulação ( ).

83. Com efeito, na nossa visão, a forma como são apreendidas as restrições a essas diferentes liberdades tem uma característica comum, que é a de assentar num critério único, o do acesso ao mercado. Ora, para nós, adoptar uma abordagem diferente no domínio da livre circulação de mercadorias não é coerente face às exigências associadas à construção de um mercado único europeu e à emergência de uma cidadania da União.

84. Face ao exposto, parece‑nos, pois, que os critérios desenvolvidos pelo Tribunal no acórdão Keck e Mithouard, já referido, não permitiram clarificar o âmbito de aplicação do artigo 28.º CE e de facilitar a sua concretização.

85. No entanto, como o advogado‑geral L. M. Poiares Maduro, não pensamos que, actualmente, seja oportuno pôr em causa essa jurisprudência ( ).

86. Também não consideramos que seja necessário alargar a referida jurisprudência às legislações que, como as em causa no processo principal, são relativas às «modalidades de utilização» dos produtos.

2. Razões pelas quais não somos a favor do alargamento da jurisprudência Keck e Mithouard, já referida, às medidas que regulam as modalidades de utilização dos produtos

87. Alargar a jurisprudência Keck e Mithouard, já referida, às legislações relativas às modalidades de utilização dos produtos apresenta, segundo cremos, um determinado número de inconvenientes, ao passo que a «grelha de análise clássica» do Tribunal nos parece plenamente satisfatória.

88. Em primeiro lugar, essa solução equivaleria a introduzir uma nova categoria de excepção à aplicação do artigo 28.º CE. Ora, não somos a favor disso, por várias razões.

89. Por um lado, não estamos certos de que as razões que levaram o Tribunal a excluir do âmbito de aplicação do artigo 28.º CE as legislações relativas às modalidades de venda dos produtos também ocorrem nos casos de medidas que regulam as respectivas modalidades de utilização. Com efeito, salvo erro da nossa parte, não foi submetido ao Tribunal um número extremamente elevado de processos contra esse tipo de medidas.

90. Por outro lado, como já referimos, consideramos que não é adequado estabelecer distinções entre várias categorias de legislações. Semelhante procedimento é artificial e pode ser fonte de confusão para o juiz nacional.

91. Por último, pensamos que excluir do âmbito de aplicação do artigo 28.º CE as medidas nacionais que regulam não só as modalidades de venda das mercadorias mas também as respectivas modalidades de utilização é contrário aos objectivos visados pelo Tratado, a saber, a criação de um mercado único e integrado. Em nosso entender, essa solução prejudicaria o efeito útil do artigo 28.º CE, pois equivale a reintroduzir a possibilidade de os Estados‑Membros legislarem em domínios que, pelo contrário, o legislador quis comunitarizar. Ora, não é essa a direcção que a construção europeia e à criação de um mercado único devem tomar. Com efeito, um produto tem de poder circular, sem entraves, no interior do mercado comum e as medidas nacionais que, seja de que forma for, criam um obstáculo nas trocas intracomunitárias têm de poder ser justificadas pelos Estados‑Membros.

92. Em segundo lugar, consideramos que não há nenhum interesse em limitar a fiscalização, pelo Tribunal, de medidas que, na realidade, podem constituir um sério obstáculo às trocas intracomunitárias.

93. Com efeito, a fiscalização judicial a que o Tribunal procede de acordo com a «grelha de fiscalização clássica» definida nos acórdãos Dassonville e Cassis de Dijon, já referidos, é, em nosso entender, plenamente satisfatória e não vemos nenhum motivo para nos afastarmos dela.

94. Esta grelha de análise não só permite ao Tribunal fiscalizar a observância, pelos Estados‑Membros, das disposições do Tratado como também lhes deixa a necessária margem de manobra para a defesa dos seus interesses legítimos.

95. Com efeito, recordemos que, para evitar que a liberalização das trocas afecte a prossecução de outros interesses gerais, o legislador comunitário e o Tribunal – ao longo da sua obra jurisprudencial – previram excepções ao princípio da livre circulação de mercadorias ( ).

96. O artigo 30.º CE estabelece, assim, uma lista de justificações que os Estados‑Membros podem invocar para adoptar restrições à livre circulação de mercadorias. Esta lista é exaustiva e de interpretação estrita ( ).

97. Paralelamente, o Tribunal, ao longo da sua jurisprudência, definiu «exigências imperiosas de interesse geral», entre as quais figuram as preocupações relativas ao ambiente ou ainda a defesa dos consumidores ( ). Assim, na falta de harmonização comunitária, uma medida nacional adoptada para proteger o ambiente pode constituir uma «exigência imperativa» susceptível, na acepção do acórdão Cassis de Dijon, já referido, de limitar a aplicação do artigo 28.º CE.

98. O reconhecimento, pelo legislador e pelo juiz comunitários, de casos em que pode ser legítimo restringir a livre circulação de mercadorias nem por isso dá «carta branca» aos Estados‑Membros. Com efeito, mesmo que as medidas adoptadas por estes últimos possam ser justificadas por motivos de interesse geral, estas têm, não obstante, de ser necessárias e proporcionadas ( ).

99. Além disso, essa grelha de análise permite ao Tribunal garantir a fiscalização jurisdicional de todas as medidas tomadas pelos Estados‑Membros.

100. Essa fiscalização é necessária. Com efeito, há que garantir que os Estados‑Membros levem em conta a medida em que as regras que aprovam são susceptíveis de afectar a livre circulação de mercadorias e o gozo, pelos operadores do mercado, das liberdades de circulação. Há também que evitar que os órgãos jurisdicionais nacionais sejam levados a excluir demasiadas medidas da proibição prevista nessa disposição. É, pois, necessário considerar em sentido amplo o conceito de restrição.

101. Ao mesmo tempo, essa fiscalização jurisdicional tem de se manter limitada, pois o papel do Tribunal não é o de sistematicamente pôr em causa as medidas de polícia que os Estados‑Membros possam tomar. Assim, é a fiscalização da proporcionalidade que permite ao Tribunal proceder a uma ponderação de interesses entre as preocupações relativas à realização do mercado interno e a protecção dos interesses legítimos dos Estados‑Membros ( ).

102. Face ao exposto, não vemos, pois, nenhuma razão para afastar essa grelha de análise a favor de uma solução que, no fim de contas, equivaleria a esvaziar de parte do seu conteúdo uma das disposições‑chave do Tratado.

103. Em terceiro lugar, pensamos que a jurisprudência Keck e Mithouard, já referido, não pode ser alargada a uma legislação que proíbe a utilização de um produto nem mesmo a uma legislação que fixa as modalidades da sua utilização.

104. Com efeito, a legislação em causa no nosso processo, enquanto proíbe pura e simplesmente a utilização de um produto, privando‑o assim de qualquer utilidade, constitui por natureza um entrave à livre circulação de mercadorias. Ainda que se aplique da mesma forma aos produtos nacionais e aos produtos importados, essa legislação impede estes últimos de acederem ao mercado. É manifesto que isso constitui uma restrição, impondo‑se um exame assente na articulação entre os artigos 28.º CE e 30.º CE.

105. É também o que sucede, segundo cremos, com as medidas que fixam as modalidades de utilização de um produto. Ainda que, em princípio, não tenham por objecto regular as trocas de mercadorias entre os Estados‑Membros, essas medidas podem, não obstante, ter efeitos no comércio intracomunitário, ao afectar o acesso do produto em causa ao mercado. Assim, é preferível, em nosso entender, examinar esse tipo de medidas à luz das regras do Tratado a subtraí‑las do âmbito de aplicação deste.

106. Face ao exposto, entendemos, pois, que as disposições nacionais que regulam a utilização de um produto não devem ser apreciadas à luz dos critérios desenvolvidos pelo Tribunal no acórdão Keck e Mithouard, já referido, mas devem ser examinados à luz do artigo 28.º CE.

107. O exame a que o juiz comunitário deve proceder deve, segundo cremos, ser efectuado com base num critério formulado à luz do objectivo prosseguido pelo artigo 28.º CE, comum a todas as restrições às liberdades de circulação, a saber, o critério do acesso ao mercado ( ).

3. Fiscalização jurisdicional assente no critério relativo ao acesso ao mercado

108. Recordemos que, nos termos do artigo 28.º CE, o Tratado proíbe as «medidas de efeito equivalente» entre os Estados‑Membros ( ). No âmbito da fiscalização jurisdicional de uma legislação nacional, é, pois, mais conforme à letra e ao espírito do Tratado recorrer a uma apreciação concreta dos efeitos dessa legislação no mercado.

109. O critério que propomos será, pois, um critério geral que assenta mais no efeito da medida no acesso ao mercado do que no objecto da legislação em causa. Esse critério aplica‑se, pois, a todos os tipos de legislações, quer estejam em causa exigências relativas às características de um produto, modalidades de venda ou ainda modalidades de utilização.

110. O referido critério articula‑se em redor da medida em que uma legislação nacional entrava o comércio entre Estados‑Membros ( ).

111. De acordo com este critério, uma legislação nacional constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, contrária ao Tratado, quando impede, perturba ou torna mais difícil o acesso ao mercado dos produtos originários de outros Estados‑Membros.

112. Com este critério, os Estados‑Membros têm unicamente de justificar as medidas que entravam o comércio intracomunitário. Isso permite encontrar um equilíbrio mais adequado entre as exigências relativas ao bom funcionamento do mercado comum e as relativas ao necessário respeito das competências soberanas dos Estados‑Membros.

113. Quanto à concretização desse critério, pensamos, como a Comissão, que o juiz comunitário deve proceder a uma exame caso a caso. No âmbito dessa fiscalização, o Tribunal examina, in concreto, a extensão do obstáculo ao comércio intracomunitário colocado pela medida que limita o acesso ao mercado.

114. Um exame da jurisprudência do Tribunal dá‑nos algumas indicações sobre a aplicação desse critério.

115. Antes de mais, no que respeita às medidas que fazem uma discriminação aberta, o entrave ao comércio intracomunitário é evidente. Essas medidas são proibidas, em si mesmas, pelo artigo 28.º CE.

116. Em seguida, no que respeita às outras categorias de medidas, é necessário examinar o respectivo impacto concreto nas correntes de trocas, mas a análise a que o Tribunal deve proceder não deve implicar uma apreciação económica complexa. Com efeito, segundo o Tribunal, o artigo 28.º CE, não distingue entre as legislações que podem ser qualificadas de medidas de efeito equivalente a uma restrição quantitativa consoante a intensidade dos seus efeitos nas trocas intracomunitárias ( ).

117. Não obstante, o Tribunal tem de dispor de elementos suficientes que lhe permitam dar por provado que essas medidas são susceptíveis de entravar ou perturbar o comércio entre os Estados‑Membros. Assim, resulta da jurisprudência do Tribunal que os efeitos puramente hipotéticos ( ) ou totalmente aleatórios e indirectos ( ) ou ainda simplesmente insignificantes ( ) não são suficientes para que as medidas sejam qualificadas de medidas de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, contrárias ao artigo 28.º CE. Este entrave não precisa, pois, de ser efectivo e significativo, mas tem, pelo menos, de ser possível. É o que sucede, por exemplo, com as medidas indistintamente aplicáveis, que fixam as condições relativas às características dos produtos.

118. O emprego de um critério único e simples, relativo ao acesso ao mercado, permite aproximar os regimes de fiscalização das restrições às diferentes liberdades de circulação. Com efeito, como indicámos, os critérios desenvolvidos na jurisprudência Keck e Mithouard, já referida, implicaram uma diferenciação na forma como são apreendidas as restrições à livre circulação face às outras liberdades. Ora, uma abordagem comum entre essas diferentes liberdades impõe‑se face, designadamente, às exigências relativas à construção do mercado único europeu e à emergência de uma cidadania europeia.

119. Evidentemente, as analogias entre as liberdades de circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais não são perfeitas. Não obstante, a forma como são apreendidas as restrições a essas diferentes liberdades tem uma característica comum, que é a de assentar na existência de um entrave ao acesso ao mercado.

120. No domínio da livre circulação de pessoas, de serviços e de capitais, o Tribunal averigua se a medida controvertida proíbe, perturba ou torna menos atractivo o exercício da liberdade em causa e julga contrária ao Tratado uma legislação que afecta, por exemplo, o acesso de um trabalhador ao mercado de trabalho ou que impede o acesso de capitais a um mercado financeiro.

121. O Tribunal recordou‑o recentemente, no acórdão Gouvernement de la Communauté française e Gouvernement wallon, em que se esclarece que «os artigos 39.°CE e 43.° CE opõem‑se a qualquer medida nacional que, embora aplicável sem discriminação em razão da nacionalidade, seja susceptível de afectar ou de tornar menos atractivo o exercício, pelos nacionais comunitários, das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado» ( ).

122. Entre essas medidas figuram as que, apesar de serem indistintamente aplicáveis, afectam uma modalidade de exercício da actividade em causa e têm o efeito de privar um operador económico de um meio eficaz de concorrência para penetrar num mercado ( ).

123. Assim, no acórdão CaixaBank France, já referido, o Tribunal considerou que a legislação francesa que proibia a remuneração das contas de depósitos era uma restrição na acepção do artigo 43.º CE, na medida em que constituía, para as sociedades implantadas num Estado‑Membro diferente da República Francesa, «um obstáculo sério ao exercício das respectivas actividades», afectando assim o respectivo acesso ao mercado francês ( ).

124. No que respeita ainda à livre prestação de serviços, o Tribunal decidiu também, no acórdão Fidium Finanz ( ), relativo a uma legislação alemã que exigia uma autorização prévia no Estado‑Membro em que a prestação era efectuada, que o regime controvertido tinha o efeito de entravar o acesso, ao mercado financeiro alemão, dos operadores económicos que não tinham as aptidões exigidas pela lei alemã, designadamente das sociedades sedeadas em Estados terceiros ( ).

125. Nesse mesmo processo, ainda que o aspecto relativo à livre circulação de capitais tivesse sido julgado acessório, o Tribunal salientou que essa legislação tornava menos acessíveis aos clientes estabelecidos na Alemanha as prestações de serviços financeiros propostas por sociedades estabelecidas fora do Espaço Económico Europeu, implicando assim a diminuição dos fluxos financeiros transfronteiriços relacionados com estas prestações ( ).

126. No que respeita, por último, à livre circulação de trabalhadores, o Tribunal considerou, no acórdão Graf ( ), que uma disposição, mesmo aplicável indistintamente, que impede ou dissuade um cidadão de um Estado-Membro de abandonar o seu país de origem para exercer o seu direito de livre circulação constitui um entrave a essa liberdade. A este respeito, o Tribunal recordou que, «para poderem constituir tais entraves, é necessário que [as medidas em causa] condicionem o acesso dos trabalhadores ao mercado de trabalho» ( ). É o que o Tribunal decidira já no acórdão Bosman ( ), relativo a normas que disciplinavam a transferência de um futebolista profissional de um clube para outro ( ).

127. Estas legislações constituem restrições contrárias ao Tratado, na medida em que, ao entravar o acesso de novos operadores ao mercado, as mesmas constituem, objectivamente, barreiras às liberdades de circulação. Essas medidas paralisam o mercado em causa no seu estado actual e por isso são, por natureza, contrárias às liberdades de circulação e à concorrência, precisamente nas quais assenta o mercado comum ( ).

128. No domínio da livre circulação de mercadorias, o critério do acesso ao mercado está subjacente à abordagem jurisprudencial do Tribunal.

129. No acórdão Dassonville, já referido, o Tribunal definiu o conceito de medida equivalente como, recordemo‑lo, «qualquer legislação comercial dos Estados‑Membros susceptível de entravar [...] o comércio intracomunitário» ( ). Depois, no acórdão Keck e Mithouard, já referido, o Tribunal considerou que as disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda escapam ao âmbito de aplicação do artigo 30.º CE se não forem «susceptíve[is] de impedir o [acesso ao mercado dos produtos provenientes de outro Estado-Membro] ou de o dificultar mais do que dificulta o dos produtos nacionais» ( ). Ao distinguir diferentes categorias de medidas, o Tribunal procurou, pois, identificar as condições em que cada uma dessas categorias pode afectar o acesso ao mercado ( ).

130. Há numerosos exemplos jurisprudenciais assentes, na realidade, nesse critério. No acórdão Gourmet International Products ( ), por exemplo, o Tribunal salientou que uma legislação que proíbe a difusão de mensagens publicitárias para bebidas alcoólicas aos consumidores constitui um entrave ao comércio intracomunitário e entra no âmbito de aplicação do artigo 28.º CE, na medida em que é susceptível de dificultar mais o acesso ao mercado dos produtos provenientes de outro Estado-Membro do que dificulta o dos produtos nacionais ( ). Da mesma forma, no acórdão De Agostini e TV‑Shop, já referido, relativo a uma proibição total de publicidade televisiva destinada às crianças, o Tribunal entendeu que uma legislação nacional que priva um anunciante da única forma de promoção que lhe permite penetrar no mercado em causa pode constituir uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa ( ).

131. Como o advogado‑geral A. Tizzano observou nas suas conclusões no processo CaixaBank France, já referido, encontramos, pois, um critério, enunciado na jurisprudência relativa à livre circulação de mercadorias, do mesmo teor daquele que foi aplicado no âmbito das outras liberdades ( ).

132. A utilização de um mesmo critério para todas as liberdades de circulação permite resolver mais facilmente as hipóteses em que as medidas submetidas ao exame do Tribunal sob o ângulo da livre circulação de mercadorias podem igualmente ser qualificadas de restrições às outras liberdades de circulação.

133. Embora o Tribunal, na maioria dos casos, examine esse tipo de medidas à luz de só uma das liberdades fundamentais ( ), por vezes considerou que o aspecto da livre circulação de mercadorias e o da livre prestação de serviços, por exemplo, estavam intimamente ligados e, portanto, examinou a restrição em causa simultaneamente à luz dos artigos 28.º CE e 49.º CE.

134. Assim, no acórdão Canal Satélite Digital ( ), o Tribunal decidiu que uma legislação que sujeita a comercialização de determinados equipamentos e a prestação de serviços relativos àqueles a um procedimento de autorização prévia era contrário aos princípios da livre circulação de mercadorias na medida em que, devido à duração do procedimento e ao montante das despesas que implicava, essa legislação era susceptível de dissuadir os operadores em questão de prosseguirem o seu projecto ( ).

135. Além disso, encontramos também casos em que o Tribunal aplicou por analogia ao domínio das outras liberdades de circulação os critérios desenvolvidos no acórdão Keck e Mithouard, já referido. Assim, no acórdão Alpine Investments ( ), relativo à livre prestação de serviços, o juiz comunitário salientou precisamente a circunstância de, diversamente do que sucedeu no processo Keck e Mithouard, já referido, a proibição em causa naquele processo «[condicionava] directamente o acesso ao mercado dos serviços nos outros Estados‑Membros [e, assim, era] susceptível de entravar o comércio intracomunitário de serviços ( ).

136. Face ao exposto, entendemos, pois, que uma legislação nacional é susceptível de constituir uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, contrária ao Tratado, se entravar o acesso de um produto ao mercado, independentemente do objectivo da medida em causa.

137. Assim, para responder à questão posta pelo Tribunal no âmbito deste processo, consideramos que as disposições nacionais que regulam a utilização de um produto e são indistintamente aplicáveis aos produtos nacionais e aos produtos importados de outros Estados‑Membros constituem medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação, na acepção do artigo 28.º CE, se entravarem o acesso do produto em causa ao mercado.

138. É face a estes elementos que vamos examinar a conformidade da medida em causa com o princípio da livre circulação de mercadorias garantido pelo artigo 28.º CE.

V – Quanto ao incumprimento

139. Recordemos que a Comissão propôs a acção para obter a declaração de que a legislação italiana, ao proibir o engate de reboques a ciclomotores, motociclos, triciclos e quadriciclos, introduz um entrave à livre circulação de veículos contrário ao Tratado.

A – Principais argumentos das partes ( )

140. A título preliminar, a Comissão recorda que, na falta de harmonização, a nível comunitário, das regras relativas à homologação, à matrícula e à circulação dos reboques para ciclomotores, aplicam‑se os artigos 28.º CE e 30.º CE.

141. A Comissão indica que a legislação italiana impede a utilização de reboques legalmente produzidos e comercializados nos outros Estados‑Membros, o que, segundo afirma, constitui um entrave à sua importação e à sua venda em Itália. Assim, essa proibição só pode ser considerada compatível com o Tratado se for justificada por um dos motivos enumerados no artigo 30.º CE ou por uma por das exigências imperativas consagradas pela jurisprudência do Tribunal.

142. A este respeito, a Comissão refere que o facto de a República Italiana autorizar a circulação no seu território de ciclomotores matriculados noutros Estados‑Membros, ainda que tenham um reboque engatado, prova que a legislação italiana em causa não obedece a nenhuma exigência em matéria de segurança rodoviária.

143. Por último, a Comissão sublinha que os considerandos das Directivas 93/93 e 97/24, invocados pela República Italiana para justificar a sua legislação, não têm, segundo jurisprudência assente, carácter vinculativo e não podem ter por objecto ou o efeito de tornar compatíveis com o direito comunitário legislações nacionais como as em causa na presente acção.

144. Em resposta a estes argumentos a República Italiana defende que a infracção que lhe é imputada diz respeito à proibição da tracção de reboques por ciclomotores matriculados em Itália e não à recusa da matrícula de um ciclomotor e de um reboque fabricados noutro Estado‑Membro e destinados a serem comercializados no território italiano.

145. Além disso, a República Italiana defende que a ressalva constante dos últimos considerandos das Directivas 93/93 e 97/24 autoriza a medida controvertida. Em sua opinião, essa reserva explica‑se pelas diferenças de relevos existentes entre os territórios nacionais. A mesma só poderia ser abolida se as regras técnicas relativas à homologação, à matrícula e à circulação rodoviária de reboques puxados por veículos a motor de duas ou três rodas estivessem harmonizadas ( ). Porém, a República Italiana refere que o direito comunitário aplicável não prevê essa harmonização. Consequentemente, o reconhecimento mútuo dos reboques continua a ser um poder discricionário dos Estados‑Membros.

146. Por último, a República Italiana sublinha que as características técnicas dos veículos são importantes do ponto de vista da segurança rodoviária. A este respeito, as autoridades italianas consideram que, na falta de normas de homologação relativas aos veículos de tracção de um reboque, não estão reunidas as condições de segurança exigidas.

B – Apreciação

147. Preliminarmente, importa sublinhar que o direito comunitário não regulamenta, designadamente, as regras de conduta e de circulação dos veículos com reboque.

148. Na falta de disposições de harmonização a nível comunitário, os Estados‑Membros podem, pois, definir o nível da protecção da segurança rodoviária que considerarem adequado para os respectivos territórios e tomar medidas destinadas a proteger a segurança pública. Por conseguinte, podem prever restrições à utilização de reboques.

149. Contudo, esta competência não pode ser exercida sem limites.

150. Com efeito, na falta de regras comuns ou harmonizadas, os Estados‑Membros continuam obrigados a respeitar as liberdades fundamentais consagradas no Tratado, entre as quais figura, recordemo‑lo, a livre circulação de mercadorias ( ). Como indicámos, essa liberdade garante, nos termos do artigo 28.º CE, a proibição, entre os Estados‑Membros, de restrições quantitativas à importação e de todas as medidas de efeito equivalente.

151. A definição de medida de efeito equivalente dada pelo Tribunal no acórdão Dassonville, já referido, tem a consequência de todas as legislações nacionais que entravam o acesso ao mercado do produto importado caírem no âmbito de aplicação do artigo 28.º CE.

152. Face à análise que acabamos de efectuar, a questão é, pois, a de saber se a legislação italiana é susceptível de entravar as trocas intracomunitárias, nomeadamente de impedir os reboques legalmente produzidos e comercializados nos outros Estados‑Membros de penetrarem no mercado italiano.

153. No presente processo, a legislação em causa é uma medida de polícia tomada pelo Governo italiano para garantir a segurança dos condutores e dos utilizadores da estrada. Consta, enquanto tal, do Código da Estrada. Essa medida proíbe os utilizadores de reboques de os engatar a um ciclomotor, a um motociclo, a um triciclo ou ainda a um quadriciclo, em todo o território italiano. Não parece que haja nenhuma excepção a esta proibição de princípio. Ao contrário da legislação em causa no processo Mickelsson e Roos, já referido, a referida medida não limita, mas sim proíbe pura e simplesmente a utilização de um produto.

154. Além disso, a medida em causa não faz nenhuma distinção consoante os reboques sejam produzidos e comercializados em Itália ou importados de outros Estados‑Membros ( ). Com efeito, a República Italiana sublinha, na tréplica, que a medida de proibição diz respeito a todos os reboques, independentemente do lugar do respectivo fabrico e da respectiva comercialização ( ).

155. Como a Comissão referiu nas suas observações escritas ( ), os reboques visados pela legislação em causa constituem um mercado específico. Com efeito, aqueles apresentam características técnicas específicas, para serem engatados a motos.

156. Face a estes elementos, entendemos que a legislação italiana impõe sérias restrições aos produtores e distribuidores de reboques estabelecidos noutros Estados‑Membros, ainda que reconheça plenamente a importância da protecção da segurança rodoviária e tenha em conta a consciência crescente que dela têm a Comunidade e os Estados‑Membros.

157. De facto, a proibição em causa tem o efeito de impossibilitar, na prática, a penetração no mercado italiano.

158. Com efeito, o alcance da proibição é tal que não deixa espaço senão a uma utilização puramente marginal dos reboques. Estes últimos são privados de qualquer utilidade pois não podem ser utilizados com a finalidade normal a que se destinam, a saber, aumentar a capacidade do porta-bagagem da moto. Essa proibição dissuade, pois, os distribuidores de os importar. Na verdade, essa operação não faz sentido nenhum se o revendedor sabe que não haverá lugar à venda ou locação do material ( ). A referida proibição tem, pois, o efeito de diminuir significativamente as importações.

159. Consequentemente, consideramos que a legislação em causa, que proíbe pura e simplesmente a utilização de uma mercadoria em todo o território nacional, implica um entrave substancial, directo e imediato ao comércio intracomunitário. Segundo cremos, essa legislação constitui, pois, uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, na acepção do artigo 28.º CE.

160. Contudo, esta medida não é necessariamente contrária ao direito comunitário. Como vimos, as liberdades de circulação podem ser objecto de restrições pelos Estados‑Membros, se estas forem justificadas por um motivo legítimo e se forem adequadas e proporcionadas.

161. No que respeita à justificação da referida medida, resulta de jurisprudência assente que uma legislação nacional que entrava a livre circulação de mercadorias pode ser justificada por um dos motivos enumerados no artigo 30.º CE ou por uma das exigências imperativas extraídas pela jurisprudência do Tribunal, no caso de a legislação nacional ser indistintamente aplicável ( ).

162. Na presente acção, a República Italiana sustenta que a proibição em causa foi estabelecida com o fim de garantir a segurança rodoviária.

163. Segundo jurisprudência assente, esse objectivo constitui uma razão imperiosa de interesse geral susceptível de justificar um entrave à livre circulação de mercadorias ( ).

164. Contudo, esta proibição tem de ser proporcionada. Com efeito, ainda que, na falta de regras harmonizadas relativas à circulação de motos com reboque, seja da competência dos Estados‑Membros decidir o nível a que entendem dever garantir a segurança dos condutores e a forma pela qual deve ser alcançado esse nível, aqueles só o podem fazer nos limites definidos pelo Tratado e, em especial, com observância do princípio da proporcionalidade.

165. Para que uma legislação nacional respeite o princípio da proporcionalidade, há que verificar, por um lado, se é adequada a proteger o interesse visado e, por outro, se os meios que utiliza não ultrapassam o necessário para atingir esse objectivo ( ).

166. É manifesto que essa legislação pode ser um meio eficaz de proteger os utentes da estrada. Com efeito, como observou o advogado‑geral P. Léger nas primeiras conclusões apresentadas neste processo, a tracção de um reboque por uma moto pode, em determinadas circunstâncias, constituir um perigo para a circulação, na medida em que este veículo, lento, obstrui consideravelmente a faixa de rodagem.

167. Contudo, parece‑nos difícil admitir que a medida impugnada possa satisfazer a exigência de proporcionalidade.

168. Com efeito, a legislação italiana não se limita a proibir a utilização de motos com reboque em localidades precisas ou itinerários específicos, aplicando‑se a todo o território italiano, quaisquer que sejam as infra‑estruturas rodoviárias e as condições de circulação.

169. As autoridades italianas não apresentam nenhum elemento preciso susceptível de demonstrar que essas exigências são proporcionadas face ao objectivo prosseguido. Além disso, a proibição em causa só diz respeito às motos matriculadas em Itália ( ). Assim, os veículos matriculados noutros Estados‑Membros são autorizados a circular com um reboque nas estradas italianas.

170. Por outro lado, pensamos que a segurança dos condutores pretendida pela legislação italiana poderá ser garantida por meios muito menos restritivos da liberdade de trocas. Por exemplo, haveria que definir, no interior do país, os itinerários considerados de risco, como as passagens nas montanhas, as auto‑estradas ou ainda as vias públicas particularmente frequentadas, para estabelecer proibições ou limitações sectoriais. Esta alternativa limitaria os riscos associados à utilização de reboques e seria certamente muito menos restritiva para as trocas comerciais.

171. Em todo o caso, consideramos que incumbia às autoridades italianas examinar atentamente, antes da adopção de uma medida tão radical como uma proibição geral e absoluta, a possibilidade de recorrer a medidas menos restritivas da liberdade de circulação e só as afastar se a sua inadequação face ao objectivo prosseguido ficasse claramente demonstrada. Ora, não resulta dos documentos dos autos que as autoridades nacionais tenham procedido a esse exame.

172. Face ao exposto, pensamos que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.º CE, ao adoptar e manter em vigor uma legislação que proíbe, no seu território, a utilização de reboques engatados a um ciclomotor, a um motociclo, a um triciclo ou a um quadriciclo.

173. No que respeita ao argumento da República Italiana, de que os últimos considerandos das Directivas 93/93 e 97/24 permitem aos Estados‑Membros manter essa legislação, consideramos que não permite justificar a proibição estabelecida pela medida em causa.

174. Com efeito, como o advogado‑geral P. Léger observou nas suas conclusões apresentadas no presente processo, segundo jurisprudência assente o preâmbulo de um acto comunitário não tem valor jurídico vinculativo e não poderá ser invocado para derrogar as disposições do acto em causa nem para interpretar essas disposições em sentido manifestamente contrário à sua redacção ( ).

175. Ora, resulta de uma simples leitura da Directiva 93/93 que nenhum dos considerandos referidos pela República Italiana é retomado no próprio corpo dessa directiva. A este respeito, como o advogado‑geral P. Léger recordou no n.º 65 das suas conclusões no presente processo, embora o preâmbulo de uma directiva permita, em princípio, dar ao Tribunal de Justiça indicações sobre a intenção do legislador e sobre o sentido a dar às suas disposições, não é menos verdade que, quando um conceito constante de um considerando não encontra concretização no próprio corpo da directiva, é o conteúdo da directiva que deve primar ( ).

176. Em todo o caso, recordamos que resulta de jurisprudência assente que uma disposição de direito derivado, no caso vertente uma directiva, «não pode ser interpretad[a] como autorizando os Estados-membros a impor condições que sejam contrárias às regras do Tratado relativas à circulação de mercadorias» ( ).

177. Face ao exposto, propomos ao Tribunal que declare que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.º CE, ao adoptar e manter em vigor uma legislação que proíbe a utilização de reboques engatados a um ciclomotor, a um motociclo, a um triciclo ou a um quadriciclo.

VI – Quanto às despesas

178. Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Italiana e tendo esta sido vencida, há que condená‑la nas despesas.

VII – Conclusão

179. Face às considerações precedentes, sugerimos ao Tribunal que:

– Declare que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.º CE, ao adoptar e manter em vigor uma legislação que proíbe, no seu território, a utilização de reboques engatados a um ciclomotor, a um motociclo, a um triciclo ou a um quadriciclo;

– Condene a República Italiana nas despesas.