Conclusões do advogado-geral Vilaça apresentadas em 11 de Fevereiro de 1988. - CORINNE BODSON CONTRA SA POMPES FUNEBRES DES REGIONS LIBEREES. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL, APRESENTADO PELA COUR DE CASSATION FRANCESA, DE PARIS. - CONCORRENCIA - SERVICOS FUNERARIOS - DIREITOS EXCLUSIVOS ESPECIAIS. - PROCESSO 30/87.



Colectânea da Jurisprudência 1988 página 02479



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. A Cour de cassation de Paris solicita ao Tribunal que se pronuncie, a título prejudicial, sobre a interpretação dos artigos 37.°, 85.°, 86.° e 90.° do Tratado CEE, tendo em vista habilitá-la, por um lado, a apreciar a compatibilidade com o direito comunitário da legislação nacional respeitante à concessão exclusiva concedida pelas comunas no domínio dos "serviços externos" das agências funerárias e, por outro lado, a determinar se o comportamento de uma agência funerária daí resultante é ou não susceptível de constituir um abuso de posição dominante.

2. A legislação francesa sobre as actividades das agências funerárias, bem como a situação no mercado dos serviços funerários externos em França e os antecedentes do litígio, encontram-se sintetizados no relatório para a audiência, pelo que nos dispensamos de fazer aqui nova descrição. Convém, porém, tê-los presentes como quadro da análise das questões prejudiciais.

3. Diga-se apenas que é irrelevante para as respostas a dar no quadro do presente processo o facto de, posteriormente aos factos que deram origem ao processo principal, uma lei de 1986 (Lei n.° 86-29, de 9 de Janeiro de 1986, artigo 31.°) ter vindo liberalizar em certa medida o regime de exclusivo das comunas no âmbito dos serviços externos, na medida em que passou a permitir aos particulares escolherem entre a agência funerária concessionária da comuna onde teve lugar o falecimento ou a agência do domicílio do defunto ou então a agência concessionária da comuna onde terá lugar a inumação.

4. Damos também aqui por reproduzidas as questões prejudiciais formuladas pela secção comercial da "Cour de cassation", que se acham igualmente transcritas no relatório para a audiência.

5. Antes, porém, de procedermos à sua análise, comecemos todavia por resolver as dúvidas suscitadas, nas suas observações, por uma das partes no processo principal, quanto à competência do Tribunal.

1. Competência do Tribunal

6. a) A sociedade anónima Pompes funèbres des régions libérées (PFRL), pertencente ao grupo das Pompes funèbres générales (PFG), concessionária exclusiva do serviço externo na comuna de Charleville-Mézières e recorrida no processo principal, veio sustentar que o Tribunal de Justiça seria incompetente para responder às questões colocadas pela Cour de cassation, invocando nesse sentido o acórdão de 16 de Dezembro de 1981 (processo n.° 244/80, Foglia/Novello, Recueil, p. 3045).

7. No entender da PFRL, as questões postas ao Tribunal destinam-se a obter uma resposta académica a uma questão teórica, sem pertinência para a solução do litígio que o órgão jurisdicional nacional deve dirimir, o qual opõe a recorrente Corinne Bodson, associada de Michel Leclerc, à PFRL, pelo facto de aquela haver começado a explorar os serviços funerários externos na área da concessão atribuída a esta última.

8. O Tribunal estabeleceu de facto, uma série de princípios relativos ao reenvio prejudicial no seu acórdão Foglia/Novello.

9. Depois de reafirmar a sua jurisprudência segundo a qual compete ao juiz nacional apreciar, em função dos factos constantes do processo principal, a necessidade de colocar uma questão prejudicial (ponto 15 do acórdão), o Tribunal acrescentou, todavia, no referido acórdão, que aquele poder de apreciação se insere no exercício de uma função "atribuída em comum" ao juiz nacional e ao Tribunal de Justiça com vista a assegurar o respeito do direito na aplicação e na interpretação do Tratado (ponto 16).

10. Neste contexto, os problemas que se levantarem no quadro do exercício desse poder pelo juiz nacional devem ser resolvidos exclusivamente à luz do direito comunitário (ponto 16). Ora, este não atribui ao Tribunal de Justiça a missão "de formular opiniões consultivas àcerca de questões gerais ou hipotéticas", mas a de "contribuir para a administração da justiça nos Estados-membros". Daí que o Tribunal deva considerar-se incompetente para responder "a questões de interpretação colocadas no quadro de construções processuais arquitectadas pelas partes com vista a levar o Tribunal a tomar posição sobre certos problemas de direito comunitário que não respondem a uma necessidade objectiva inerente à solução de um litígio" (ponto 18).

11. O objectivo desta jurisprudência é, pois, o de impedir que o processo previsto no artigo 177.° do Tratado CEE possa ser utilizado para fins diferentes dos que nele estão consignados (ponto 18).

12. Daí que, como aconteceu no processo Foglia/Novello, o Tribunal já se tenha visto obrigado a analisar as circunstâncias particulares que rodeiam o processo principal com vista a apreciar a sua própria competência (ponto 21).

13. Em nosso entender, não estamos, no presente processo, perante um caso desse género. O processo que corre seus termos perante as jurisdições nacionais não tem nenhumas características de litígio artificial, construído pelas partes para provocar uma determinada resposta do Tribunal de Justiça sobre um problema de direito comunitário estranho a um contencioso existente. Pelo contrário, segundo decorre dos elementos fornecidos pelo tribunal de reenvio, o processo nacional corresponde a um conflito de interesses que opõe efectivamente as partes no quadro do direito interno aplicável.

14. Tendo sido por uma das partes invocadas certas disposições do direito comunitário, a Cour de cassation manteve-se dentro do quadro dos seus poderes e responsabilidades à luz deste direito ao solicitar a intervenção do Tribunal. Tem então pleno cabimento a jurisprudência segundo a qual, em circunstâncias "normais", incumbe ao juiz nacional, "que é o único a ter um conhecimento directo dos factos da causa, bem como dos argumentos avançados pelas partes, e que deverá assumir a responsabilidade da decisão judicial a adoptar, apreciar, em pleno conhecimento de causa, a pertinência das questões de direito suscitadas pelo litígio que lhe foi submetido e a necessidade de uma decisão a título prejudicial para ficar em condições de dar uma sentença" (1).

15. Não está, portanto, neste ponto, em causa, a competência do Tribunal para responder às perguntas formuladas.

16. Isso não invalida que, nas respostas a dar, seja necessário, como melhor veremos adiante, ter em conta o plano do direito comunitário em que o Tribunal deve situar-se nos termos do artigo 177.°

17. b) A recorrente no processo principal invocou, ainda, com vista a realçar que se trataria de uma questão prejudicial desnecessária, o facto de ela ter sido suscitada no âmbito de um processo urgente (providência cautelar) que não resolveria, de qualquer maneira, a questão de fundo. E citou, nesse sentido, o acórdão de 27 de Outubro de 1982, processos apensos n.os 35 e 36/82 (Morson e Jhanjan, Recueil, p. 3723).

18. No entanto, o que o Tribunal afirmou nesse acórdão foi que um órgão jurisdicional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, não é obrigado a submeter uma questão de interpretação ou de validade, quando a questão for suscitada num processo de urgência e a decisão a adoptar não vincular o órgão jurisdicional que examinará o mérito da causa, desde que qualquer das partes tenha legitimidade para desencadear tal exame, mesmo perante jurisdições pertencentes a outra ordem jurisdicional, onde qualquer questão de direito comunitário decidida provisoriamente no quadro do processo urgente possa ser reexaminada e submetida ao processo das questões prejudiciais previsto no artigo 177.° do Tratado.

19. Daí que, se a Cour de cassation, decidindo no âmbito de um processo urgente, considerou necessário submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça, mesmo estando dispensada de o fazer se estivessem reunidas as condições estipuladas no acórdão acabado de citar, não caiba ao Tribunal substituir-se-lhe na apreciação da necessidade ou da oportunidade de tal diligência, pelo facto de ter sido decidida no quadro de um processo urgente.

20. O Tribunal já tem, de resto, aceite, sem objecções, a admissibilidade das questões formuladas no âmbito de tais processos (2).

21. Por outro lado, não compete ao Tribunal examinar a conformidade do pedido de decisão a título prejudicial com as regras de direito processual interno, nem analisá-lo à luz de quaisquer considerações gerais de economia processual.

22. Por isso, enquanto as questões formuladas não forem retiradas pelo juiz a quo, o Tribunal deve dar-lhes a resposta apropriada no caso concreto.

23. c) Analisemos, então, as questões prejudiciais postas pela Cour de cassation.

2. Primeira questão: o artigo 37.° do Tratado CEE

24. Por esta primeira questão, o juiz a quo pretende saber se o artigo 37.° se aplica a um conjunto de monopólios municipais ("comunais") concedidos a uma mesma empresa ou a um mesmo grupo de empresas, que abranjam uma certa parte do território nacional e que tenham por objecto a prestação de serviços funerários externos, incluindo-se nessa actividade a prestação de certos serviços e o fornecimento de certas mercadorias.

25. O artigo 37.°, n.° 1, primeiro parágrafo, prevê que os monopólios nacionais de natureza comercial sejam adaptados progressivamente "de modo a que, findo o período de transição, esteja assegurada a exclusão de toda e qualquer discriminação entre os nacionais dos Estados-membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização".

26. Por outro lado, o segundo parágrafo do n.° 1 do artigo 37.° estipula que esta disposição "é aplicável a qualquer organismo através do qual um Estado-membro, de jure ou de facto, controle, dirija ou influencie sensivelmente, directa ou indirectamente, as importações ou as exportações entre os Estados-membros", incluindo-se no âmbito de aplicação assim definido os "monopólios delegados pelo Estado".

27. O Tribunal já reconheceu ao n.° 1 do artigo 37.° do Tratado um efeito directo susceptível de permitir que o mesmo seja invocado por qualquer cidadão da Comunidade, desde o fim do período de transição (3).

28. Aplicar-se-á, então, a referida disposição a situações de monopólio do tipo daquelas que são encaradas pelo juiz a quo?

29. O Governo francês e a PFRL sustentam, nas suas observações, que os serviços funerários externos não são confiados ao Estado mas às comunas e que estas seriam inteiramente livres de atribuir as concessões a empresas diferentes, bem como de explorar o serviço directamente ou de se abster de organizar o sector. Concluem daí que tal situação não pode ser considerada como um "monopólio nacional", na acepção do artigo 37.°

30. Estamos assim, confrontados com o problema de saber se o artigo 37.° se aplica também aos monopólios regionais ou de responsabilidade das autoridades locais, e não apenas aos monopólios estaduais.

31. Ora, em nosso entender, o campo de aplicação do artigo 37.° não deve restringir-se aos monopólios exercidos ou geridos pelo Estado central.

32. Não nos parece, com efeito, que à referência a monopólios "nacionais" ou "estatais" (consoante as versões linguísticas do Tratado) convenha dar um entendimento restritivo. Pelo contrário, desde que um monopólio da responsabilidade de uma autoridade pública (faça ela parte da administração central ou da administração descentralizada do Estado, ou trate-se, antes, de uma outra colectividade territorial, regional ou local) tenha como resultado os efeitos previstos naquele artigo, deve aplicar-se-lhe a proibição dele constante. Uma interpretação restritiva da disposição do artigo 37.°, dadas as diferenças de organizações jurídico-administrativas dos Estados-membros, conduziria a que o comando do artigo 37.° pudesse ser facilmente iludido pela criação de um grande número de monopólios locais, pondo em causa os princípios da livre circulação das mercadorias, da concorrência e da não-discriminação (4).

33. Tal como o Tribunal o tem sublinhado na sua jurisprudência, "o recurso a disposições da ordem jurídica interna para limitar o alcance das disposições de direito comunitário teria como efeito causar prejuízo à unidade e à eficácia deste direito e não poderia, por isso, ser admitido" (5).

34. Aliás, foi prevendo precisamente as dificuldades de determinação das situações cobertas pelo primeiro parágrafo do n.° 1 do artigo 37.° que o segundo parágrafo veio explicitar melhor os princípios ali contidos, esclarecendo, designadamente, que ele seria aplicável aos "monopólios delegados pelo Estado".

35. Não nos parece, pois, que do regime dos monopólios "nacionais" - no sentido de monopólios "públicos" ou de Estado, lato sensu - devam ficar necessariamente excluídos os de origem municipal ou "comunal" pois em relação a eles podem verificar-se as razões que determinaram a adopção daquele regime.

36. Assim será, claramente, se o monopólio ou conjunto de monopólios for organizado de tal maneira que permita às autoridades de um Estado-membro exercer efectivamente ("de direito ou de facto") a direcção ou a orientação de um ramo de actividade, de modo a causar perturbação no comércio entre os Estados-membros.

37. Tal aconteceria, por exemplo, em caso de acordo entre os vários municípios ou "comunas" ou entre estes e o Estado central para coordenar ou orientar em determinado sentido ou coordenar a gestão de certo ramo da economia nacional. A coisa seria particularmente evidente se o conjunto de monopólios locais conduzisse a atribuir à mesma empresa ou ao mesmo grupo de empresas a totalidade ou a maior parte das concessões; mas os mesmos efeitos se produziriam em caso de pluralidade de concessionários, desde que as autoridades coligadas mantivessem o controlo sobre as suas actividades.

38. Estamos, no fundo, a transpor para uma situação deste tipo o entendimento que parece estar subjacente ao acórdão do Tribunal, de 28 de Junho de 1983, no processo 271/81 (6), onde se discutia a aplicabilidade do artigo 37.° ao monopólio territorial existente em França em favor de centros regionais de inseminação artificial.

39. Neste último caso, segundo parece, o conjunto do território nacional estava coberto pelo exclusivo de centros regionais autorizados pelo Estado.

40. Diga-se que, no caso presente, não é fornecida nenhuma indicação de que, em relação às cerca de 5 000 comunas que optaram pelo regime de concessão dos serviços externos a uma empresa privada (abrangendo 45% da população francesa) se tenha verificado qualquer acordo ou coligação para controlo do sector (mesmo no que respeita às cerca de 2 800 comunas que concederam o serviço ao mesmo grupo de empresas, o grupo PFG).

41. Mas não parece que o entendimento deva ser diferente quando se trate de um monopólio cuja cobertura se limite apenas a uma parte do território nacional, uma vez que o artigo 37.° não inclui a referência a qualquer dimensão territorial no elenco das suas condições de aplicação, as quais se definem antes em função dos efeitos do monopólio sobre o comércio intracomunitário.

42. Como esclareceu o Tribunal, resulta das disposições do artigo 37.° e da sua economia que "a obrigação imposta no n.° 1 tem em vista assegurar o respeito da regra fundamental da livre circulação das mercadorias no conjunto do mercado comum, em particular pela abolição das restrições quantitativas e das medidas de efeito equivalente nas trocas entre Estados-membros" (7), bem como preservar condições de concorrência normais entre as economias dos Estados-membros (8).

43. Ora, não parece que deva ser tratado diferentemente um monopólio consoante ele seja organizado pelo Estado central ou por uma administração regional ou local. No limite, um monopólio reduzido a uma região ou a um município é susceptível de provocar os mesmos efeitos de um monopólio estadual sobre o comércio intracomunitário. Tanto mais que é concebível a existência de monopólios regionais extremamente poderosos, susceptíveis de controlar inteiramente, no seu âmbito territorial de aplicação, as importações de certas mercadorias em proveniência de outros países.

44. Num caso como o que agora nos ocupa - em que, como melhor veremos adiante, estamos, essencialmente, perante monopólios territoriais de serviços, susceptíveis de exercer apenas uma influência indirecta sobre as importações - a pergunta que há a fazer é, mesmo, se se justificaria o recurso ao dispositivo do artigo 37.° para assegurar a exclusão de toda e qualquer discriminação no comércio intracomunitário, ou se não bastaria analisar a situação à luz do artigo 30.° do Tratado, relativa às medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas.

45. Tanto mais que, como resulta da jurisprudência do Tribunal, só devem considerar-se como inteiramente incompatíveis com o Tratado, devendo ser "suprimidos" e não apenas "adaptados", os monopólios comerciais na medida em que consistam na atribuição de um direito exclusivo de importação de produtos manufacturados, direito esse que constituiria, por si só, relativamente aos exportadores comunitários, uma discriminação proibida pelo artigo 37.°, n.° 1 (9).

46. Ora, no caso presente, não parece resultar dos elementos constantes do processo que o monopólio dos serviços externos comporte a outorga de direitos exclusivos de importação (seja de urnas, seja de viaturas funerárias ou de qualquer outro material usado para os funerais).

47. Nessas condições, a realização do objectivo visado pelo artigo 37.° apenas imporia a adaptação do monopólio para eliminar os eventuais elementos de discriminação entre os nacionais dos vários Estados-membros quanto às condições de abastecimento e de comercialização (10).

48. Mas é preciso ainda, para que tal se imponha ao abrigo do artigo 37.°, que estejam verificados os demais pressupostos de aplicação desta disposição.

49. O primeiro aspecto a considerar relaciona-se com a própria noção de monopólio comercial e com o âmbito "material" de aplicação da noção.

50. A esse propósito, recorde-se que o Tribunal adoptou, no acórdão Costa/Enel, uma definição geral de monopólios de natureza comercial, referindo-se a monopólios nacionais e organismos que, por um lado, tenham por objecto transacções incidentes sobre um produto comercial susceptível de ser objecto de concorrência e de trocas comerciais entre os Estados-membros e que, por outro lado, possam exercer uma influência efectiva sobre essas trocas (11). Em conformidade com este dictum, o Tribunal chegou, em acórdão posterior, proferido no processo Sacchi, à conclusão de que um monopólio que tenha por objecto prestações de serviços (no caso concreto, a emissão de mensagens televisivas de carácter publicitário) não está abrangido pelas disposições do artigo 37.° (12).

51. Sucede, todavia, que - como nos informa a Cour de cassation na sua primeira questão e foi melhor explicado perante o Tribunal no decurso do processo - os serviços funerários externos abrangem não apenas prestações de serviços, mas igualmente o fornecimento de certas mercadorias (designadamente os caixões com os respectivos adereços) bem como o aluguer de outras mercadorias (viaturas e decorações do exterior das casas mortuárias), susceptíveis de serem importadas de outros Estados-membros. Não se trata, portanto, de um puro monopólio de prestação de serviços e, mesmo quando é esse o caso, trata-se de serviços que são prestados mediante a utilização de bens transaccionáveis, porventura de valor avultado.

52. A esse propósito, lembre-se que o Tribunal reconheceu, no citado acórdão, de 28 de Junho de 1983, no processo Coopérative du Béarn (ponto 10), que um monopólio de prestação de serviços pode ter uma influência indirecta sobre as trocas de mercadorias entre os Estados-membros e que, monopolizando a prestação de certos serviços, uma empresa ou um grupo de empresas poderia infringir o princípio da livre circulação de mercadorias no caso de o monopólio ter como resultado uma discriminação de produtos importados relativamente a produtos de origem nacional.

53. Além disso, cabe recordar que o Tribunal também já esclareceu, em acórdão de 1970 (13), que "a aplicação do artigo 37.° não se limita às importações ou exportações que constituem objecto directo do monopólio, antes se estende a qualquer acção ligada à existência deste e que tenha uma incidência sobre as trocas, entre Estados-membros, de determinados produtos, monopolizados ou não".

54. Não está, pois, excluído, em princípio, que o artigo 37.° tenha aplicação no caso de um monopólio como o dos serviços funerários externos.

55. Tal poderia acontecer em relação com disposições ou medidas respeitantes ao fornecimento das mercadorias incluídas no objecto do monopólio.

56. Não se tratando, contudo, propriamente, de um monopólio de importação de mercadorias, mas de um monopólio de serviços que abrange a comercialização de certas mercadorias no mercado interno, a eventual influência sobre o comércio entre os Estados-membros seria uma influência indirecta.

57. Não nos parece, todavia, resultar dos elementos fornecidos que o regime francês tenha, de facto, como efeito, qualquer discriminação proibida pelo artigo 37.°

58. Quanto às prestações não incluídas no serviço externo (flores, participações, mármores), não se vê que o artigo 37.° possa aplicar-se no seu âmbito, uma vez que elas são efectuadas em regime livre, tendo as famílias a possibilidade de escolher o seu fornecedor. Eventuais restrições ao comércio entre os Estados-membros, neste domínio, resultarão apenas do comportamento das próprias empresas e não do modo como está organizado o monopólio.

59. Nos termos do segundo parágrafo do n.° 1 do artigo 37.°, para que o comando estabelecido no primeiro parágrafo fosse aplicável, seria, contudo, necessário ainda que a influência do monopólio sobre as trocas intracomunitárias de mercadorias fosse sensível. Parece pretender excluir-se a proibição quando se trate de monopólios que não afectam senão de modo insignificante, negligenciável ou simplesmente marginal o comércio entre os Estados-membros.

60. Esta é, todavia, uma apreciação que compete ao juiz nacional efectuar, em função das circunstâncias do caso. Sem prejudicar essa competência, adiante-se que os elementos constantes do processo parecem escassamente concludentes nesse sentido: o regime de concessão exclusiva cobre apenas um número de comunas que abrange 45% da população; o grupo PFG assegura apenas uma parte desse serviço; a influência sobre as trocas é meramente indirecta. As considerações alinhadas pelo representante de Corinne Bodson - tanto nas observações escritas, como na audiência - sobre a importância do grupo PFG e a sua implantação em França são apenas de molde a suscitar interrogações suplementares sobre a influência que daí poderia efectivamente resultar para o comércio intracomunitário.

61. Propomos assim que, em resposta à primeira questão, declareis que o artigo 37.° do Tratado é susceptível de se aplicar aos monopólios de prestação de serviços funerários, incluindo o fornecimento de certos bens, organizados pelas comunas ou outras colectividades territoriais descentralizadas, apenas na medida em que tal monopólio tenha uma influência sensível sobre o comércio entre os Estados-membros, discriminando os produtos importados em benefício dos produtos de origem nacional.

3. Segunda questão: o artigo 90.° do Tratado

62. O juiz nacional pergunta-nos se o artigo 90.° do Tratado CEE é aplicável à empresa ou grupo de empresas que beneficiam da concessão do monopólio comunal relativo aos serviços funerários externos.

63. a) Estabelece o n.° 1 do referido artigo 90.° que, "no que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, os Estados-membros não tomarão nem manterão qualquer medida contrária ao disposto no presente Tratado, designadamente ao disposto nos artigos 7.° e 85.° a 94.°, inclusive".

64. Observe-se, antes de mais, que, não obstante estar situada no âmbito de uma secção do Tratado intitulada: "As regras (de concorrência) aplicáveis às empresas", resulta do próprio teor da disposição do n.° 1 do artigo 90.° que ela se dirige, em primeira linha, aos Estados-membros e não às empresas.

65. O seu objectivo é o de evitar que os poderes públicos utilizem a especial relação de supremacia que os liga a certos tipos de empresas para lhes impor comportamentos proibidos pelo Tratado ou para lhes conceder vantagens incompatíveis com o mercado comum.

66. Como declarou o Tribunal (14), "a razão pela qual as disposições do artigo 90.° foram inseridas no Tratado é justamente a influência que os poderes públicos podem exercer sobre as decisões comerciais" destas empresas.

67. Por isso, "o artigo 90.° só diz respeito às empresas por cujo comportamento os Estados devem assumir uma responsabilidade particular em virtude da influência que podem exercer sobre esse comportamento" (15).

68. Trata-se, essencialmente, de assegurar que a intervenção do Estado (no sentido de "poderes públicos", tal como o Tribunal leu a expressão) junto destas empresas não tenha como objectivo ou como resultado restringir ou falsear a concorrência ou introduzir distorções nas relações destas empresas com as empresas privadas.

69. Mas, como decorre da referência feita ao artigo 7.° (proibição de discriminações em razão da nacionalidade) e da utilização do advérbio "designadamente", a disposição em causa tem um alcance geral, visando toda e qualquer medida contrária às regras do Tratado.

70. Para o juiz a quo, o interesse de obter uma interpretação do artigo 90.°, n.° 1, deve resultar, em primeira linha, da necessidade de decidir se as empresas beneficiárias das concessões comunais em matéria de serviços funerários externos podem ser consideradas como empresas que beneficiam de direitos "especiais ou exclusivos".

71. Ora, parece-nos por demais evidente que aquelas empresas, às quais as autoridades públicas, no caso em apreço as comunas, concederam, nos termos da lei, o direito especial de explorar, em regime de exclusividade, os serviços funerários externos na respectiva área territorial, são abrangidas na previsão do n.° 1 do artigo 90.°.

72. Ao referir-se aos Estados-membros, tal disposição não exclui os direitos especiais ou exclusivos concedidos pelas comunas, isto é, por órgãos descentralizados do Estado agindo no uso de poderes de direito público. Do mesmo modo, o referido artigo diz respeito às relações entre essas colectividades territoriais e as empresas concessionárias.

73. Por outro lado, nada, no Tratado, se opõe, a que, por razões de interesse público, de natureza não económica, um Estado-membro subtraia uma parte dos serviços funerários ao jogo da concorrência, conferindo o direito exclusivo de exploração a um ou vários estabelecimentos ou empresas concessionárias (16).

74. "No entanto, na execução da sua missão, tais estabelecimentos (ou empresas) continuam sujeitos às proibições de discriminação e caem, na medida em que aquela execução comporte actividades de natureza económica, sob a alçada das disposições referidas no artigo 90.°" (17).

75. Ao juiz nacional competirá então apurar se as "actividades de natureza económica" em que se traduzem os serviços funerários externos (prestações de serviços, venda de caixões ou aluguer de outras mercadorias) são organizadas e levadas a cabo com respeito das regras aplicáveis do Tratado, em especial os artigos 52.°, 59.°, 85.° e 86.°

76. Quanto a estas duas últimas disposições, são objecto da terceira questão e a elas nos referiremos mais adiante.

77. Quanto aos artigos 52.° e 59.°, mencionados pela Comissão nas suas observações, não resulta dos elementos disponíveis que o problema tenha sido suscitado no quadro do processo principal. Também o juiz de reenvio não se lhe refere explicitamente; ora, a ele competiria julgar, em primeira linha, se a situação de facto se apresentava de tal modo em face da legislação nacional que pudesse acarretar lesão para a liberdade de estabelecimento e para a livre prestação de serviços.

78. Tal não foi, contudo, posto em causa ( e o próprio Governo francês se empenhou em demonstrar que a legislação pertinente não era discriminatória) pelo que não há que encarar especificamente a questão nas respostas a dar, tanto mais que o que está em jogo nos processos nacionais parece ser uma situação puramente interna, em que não é afectado o direito de estabelecimento ou a liberdade de prestação de serviços de qualquer empresa de outro Estado-membro.

79. b) Vejamos agora o problema da aplicabilidade do n.° 2 do artigo 90.°. Estabelece esta disposição que:

"As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade."

80. Poder-se-á então pôr a questão de saber se as empresas beneficiárias das concessões comunais em matéria de serviços funerários externos poderão ser qualificadas como "empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral".

81. A qualificação a dar aos serviços prestados pelas empresas compete, em primeira linha, ao juiz nacional, ao abrigo da legislação aplicável (18).

82. Resulta, contudo, dos elementos constantes do processo principal que a legislação francesa considera os serviços funerários externos como serviços de interesse geral, por isso os havendo confiado, a título exclusivo, às comunas, algumas das quais os exploram directamente e outras os concederam a empresas privadas.

83. Nos casos de concessão, os elementos fornecidos são concludentes no sentido de se considerar que se trata, por um lado, de serviços e de produtos fornecidos mediante contrapartida (taxa ou preço), no âmbito uma actividade de carácter económico, e, por outro lado, que tal actividade é considerada de serviço público, por alegadas razões de higiene, salubridade e decência públicas, comportando, para as empresas que a exploram, a imposição de diversas obrigações e encargos decorrentes de tal qualificação e sujeitando-as ao controlo da autoridade municipal, bem como à aplicação de sanções pelos eventuais incumprimentos (ver o contrato de concessão de PFRL, anexo às observações desta sociedade).

84. Aqueles encargos e controlos estão ligados à "missão particular que... foi confiada" a essas empresas por um acto dos poderes públicos, pelo que parecem reunidas as condições que o Tribunal tem considerado necessárias para aceitar a aplicabilidade do n.° 2 do artigo 90.° a uma empresa privada (19).

85. Torna-se, assim, evidente que tais empresas estão sujeitas às regras do Tratado (20) e que só quando tais regras possam constituir um obstáculo ao cumprimento da missão particular que lhes foi confiada é que pode considerar-se existir uma situação de excepção, e ainda assim sob condição de que o comércio intracomunitário não seja afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.

86. Qualquer excepção, a justificar-se, deve, portanto, ser de interpretação estrita (21) e, como bem nota a Comissão nas suas observações, só deve aceitar-se no caso de aquelas empresas não disporem de nenhum outro meio tecnicamente possível e economicamente realizável para cumprir a sua missão.

87. Nenhuma indicação é fornecida de que se esteja, no caso, perante qualquer situação de carácter excepcional que justifique algum desvio à aplicação das regras de concorrência.

88. Dificilmente se concebe, aliás, a verificação de qualquer excepção quando se sabe que um grande número de comunas mantém o serviço externo em regime de concorrência inteiramente livre.

89. Propomos, assim, que respondais à segunda questão no sentido de que:

"a) o n.° 1 do artigo 90.° estabelece obrigações de que são destinatários os Estados-membros nas suas relações com as empresas públicas ou com as empresas a que atribuem direitos especiais ou exclusivos, incluindo-se entre estas as empresas às quais as comunas concedem, nos termos da lei, a exploração de serviços funerários externos;

b) o n.° 2 do mesmo artigo é aplicável às empresas concessionárias desses serviços funerários externos, na medida em que as suas actividades sejam organizadas pelos Estados-membros de maneira a permitir considerá-las como empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral, devendo a excepção dele constante admitir-se apenas nos casos em que as empresas em questão não disponham de outro meio tecnicamente possível e economicamente realizável de cumprir a sua missão."

4. Terceira questão: os artigos 85.° e 86.° do Tratado

90. A terceira questão do juiz nacional, é posta apenas para o caso de o artigo 90.° não ser aplicável à empresa ou ao grupo de empresas em questão.

91. Tendo-se concluído pela aplicabilidade do artigo 90.°, a pergunta não careceria, rigorosamente, de uma resposta expressa: é evidente que, como decorre da análise feita a propósito da segunda questão, o respeito dos artigos 85.° e 86.° se impõe, quer ao Estado nas suas relações com as empresas a quem concedeu direitos especiais ou exclusivos, quer às próprias empresas beneficiárias de tais direitos (22).

92. Digamos, porém, mais alguma coisa, para ir ao encontro de certas interrogações específicas formuladas pelo juiz de reenvio.

93. Pergunta este, em especial, se o artigo 85.° é aplicável aos contratos de concessão celebrados, neste domínio, entre as comunas e as empresas.

94. Neste aspecto, convém precisar que, não obstante se impor a aplicação do artigo 90.°, nem por isso os referidos contratos passam a estar, enquanto tais, sob a alçada do artigo 85.°: trata-se de contratos celebrados com uma autoridade pública, em tal veste, ao passo que o artigo 85.° apenas se aplica aos acordos entre empresas. As proibições constantes do referido artigo 85.° não têm, pois, em vista os contratos de concessão de serviços públicos.

95. Em contrapartida, tal disposição seria, naturalmente, aplicável aos eventuais acordos restritivos da concorrência e susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros que a PFG e as empresas suas filiais celebrassem com quaisquer outras empresas, bem como a quaisquer outras práticas que tivessem os mesmos objectivos ou resultados.

96. O mais que pode dizer-se é que cairiam sob a alçada do artigo 90.° os contratos de concessão dos quais constassem disposições que impusessem ou favorecessem comportamentos das empresas concessionárias contrários ao artigo 85.° (23). Não parece, porém, ser esse o caso do contrato de concessão de PFRL.

97. Quanto ao artigo 86.°, proibe ele "a exploração abusiva, por uma ou várias empresas, de uma posição dominante, mesmo que tal abuso seja favorecido por uma disposição legislativa nacional" (24).

98. De acordo com os próprios termos da disposição, a proibição dela constante depende da verificação de várias condições: existência de uma posição dominante numa parte substancial do mercado comum, abuso dessa posição por parte da empresa ou das empresas em causa e afectação do comércio entre os Estados-membros.

99. Segundo a jurisprudência do Tribunal (25), a posição dominante visada por este artigo "diz respeito a uma posição de poder económico detido por uma empresa a quem dá a possibilidade de impedir a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa, outorgando-lhe a possibilidade de comportamentos independentes numa medida apreciável relativamente aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores".

100. Mas, como também salientou o Tribunal (26), uma posição dominante, "diferentemente de uma situação de monopólio ou de quase-monopólio, não exclui a existência de uma certa concorrência, mas põe a firma que dela beneficia em condições, senão de decidir, pelo menos de influenciar notoriamente as condições em que esta concorrência se desenvolverá e, em todo o caso, de se comportar, numa larga medida, sem necessidade de a ter em conta e sem que, todavia, esta atitude lhe cause prejuízo".

101. Ora, sabemos que, na área de cada comuna, a empresa concessionária goza de um exclusivo quanto ao fornecimento dos serviços externos e que, no conjunto das comunas que recorreram ao sistema de concessão, o grupo PFG se implantou em cerca de 2/3. Nas restantes comunas, ou há uma exploração directa por parte destas, ou o serviço foi concedido a outras empresas, ou existe uma situação de concorrência livre.

102. Um tal contexto coloca, naturalmente, o problema de determinar qual o mercado que deve ser considerado para efeitos de examinar se existe uma posição dominante.

103. Como disse o Tribunal (27), "as condições de aplicação do artigo 86.° a uma empresa em posição dominante implicam a delimitação, de maneira clara, da parte substancial do mercado comum em que ela está em condições de se entregar eventualmente a práticas abusivas que constituam obstáculo a uma concorrência efectiva, zona na qual as condições objectivas de concorrência do produto em causa devem ser similares para todos os operadores económicos".

104. A esse propósito, pode ter-se em conta quer o território de cada comuna isoladamente, quer a posição do grupo PFG relativamente à totalidade das comunas ou simplesmente ao conjunto das comunas que praticam o sistema de concessão. E resta saber, ainda, se há que considerar apenas o "serviço externo" ou também o conjunto das prestações incluídas no regime livre.

105. Em qualquer dos casos, a análise implica o conhecimento perfeito de uma situação de facto complexa que, no presente contexto processual, só o juiz nacional está em condições de ter.

106. Tal como fez notar o Tribunal (28) a existência de uma posição dominante resulta, em geral, da reunião de vários factores, que, tomados isoladamente, não seriam necessariamente determinantes.

107. Tanto a estrutura interna da empresa, como a sua posição concorrencial no mercado, são importantes deste ponto de vista.

108. Em particular, a detenção de uma parte de mercado considerável é um indício significativo de existência de uma posição dominante (29), mas não é, necessariamente, um factor decisivo, nem imutável, nem tem o mesmo significado de mercado para mercado (30).

109. O Tribunal já considerou, designadamente, que uma parte de mercado de 40% a 45% não permite concluir, necessariamente, pelo controlo automático de um mercado, convindo apreciá-la relativamente à força e ao número dos concorrentes (31).

110. Além disso, haverá que ter em conta a relação entre as partes de mercado detidas pela empresa em causa e pelos seus concorrentes, o eventual avanço tecnológico da primeira em relação aos segundos, a existência de uma rede comercial aperfeiçoada, a ausência de concorrência potencial (32).

111. Em todo o caso, é preciso que a posição dominante se exerça numa parte substancial do mercado comum. A esse propósito, a Comissão não deixou de se interrogar se o mercado em que a PFG ou as suas filiais são concessionárias exclusivas constitui ou não uma parte substancial do mercado comum: estariam em causa apenas 9% do total das concessões atribuídas pelas comunas que adoptaram este modo de gestão, ou seja, 14% das comunas francesas. Duvida a Comissão, em qualquer caso, que 9% ou 14% das comunas possam constituir "uma parte substancial do mercado comum".

112. Tal conclusão é, naturalmente, contraditada pelo representante de Bodson, que alega dispor o grupo PFG de cerca de 50% do mercado global francês, ao mesmo tempo que detém 85% dos contratos de concessão exclusiva nas cidades de mais de 2 000 habitantes.

113. Trata-se, como é evidente, de matéria de facto cuja apreciação incumbe ao juiz nacional.

114. Pela nossa parte, não faremos mais do que recordar a jurisprudência do Tribunal, segundo a qual, para se determinar "se um determinado território assume uma importância suficiente para constituir 'uma parte substancial do mercado comum' , na acepção do artigo 86.° do Tratado, é necessário tomar em consideração, nomeadamente a estrutura e o volume da produção e do consumo do produto em causa, assim como os hábitos e as possibilidades económicas dos vendedores e dos compradores" (33), circunstâncias que naturalmente o Tribunal de Justiça não está em condições de valorar no quadro do mecanismo previsto pelo artigo 177.° do Tratado.

115. Caso considere necessário obter elementos suplementares de interpretação do direito comunitário para tomar a sua decisão, o tribunal nacional poderá, sendo caso disso, consultar de novo o Tribunal de Justiça (34).

116. Quanto à condição de abuso da posição dominante, a Comissão faz referência a várias queixas que lhe foram apresentadas contra as empresas do grupo PFG. Segundo essas queixas, o referido grupo praticaria preços não equitativos e tentaria reforçar a sua posição através de numerosas aquisições de participações nas empresas concorrentes.

117. No caso que deu origem ao presente reenvio prejudicial, as tarifas praticadas pela filial da PFG teriam, no entanto, sido fixadas no próprio caderno de encargos. Se, portanto, os preços não estivessem numa relação razoável com o valor económico da prestação fornecida (35) seria difícil imputar unicamente à PFG a responsabilidade daí decorrente (36). Seria, contudo, possível, nessa hipótese, que tivesse havido uma violação do artigo 90.° por parte do Estado-membro em causa.

118. Em contrapartida, há que dizer que não é qualquer tomada de participação que permitirá concluir pela existência de um abuso de posição dominante ou sequer de "um comportamento restritivo da concorrência" (37).

119. Dito isto, não nos resta mais do que recordar a jurisprudência do Tribunal relativa à noção geral de exploração abusiva de uma posição dominante. Trata-se, segundo o Tribunal, de "uma noção objectiva que visa os comportamentos de uma empresa em posição dominante que sejam de molde a influenciar a estrutura de um mercado cujo grau de concorrência se encontre já enfraquecido, em virtude precisamente da presença da empresa em causa, e que tenham por efeito criar obstáculos, pelo recurso a meios diferentes daqueles que regem uma concorrência normal dos produtos ou serviços fornecidos pelos operadores económicos, à manutenção do grau de concorrência existente ainda sobre o mercado ou ao desenvolvimento dessa mesma concorrência" (38).

120. De novo, compete ao juiz nacional avaliar da existência de abuso e à Comissão pôr-lhe termo no quadro das suas competências (Sacchi, décimo oitavo considerando).

121. Por último, quanto à afectação do comércio entre Estados-membros, a terceira condição de aplicabilidade do artigo 86.°, relembremos também que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal (39) "para apreciar se o comércio entre Estados-membros é susceptível de ser afectado pelo abuso de uma posição dominante no mercado em causa, na acepção do artigo 86.° do Tratado, é necessário ter em consideração as consequências para a estrutura da concorrência efectiva no seio do mercado comum". E, pelo que diz respeito aos serviços, este mesmo acórdão veio sublinhar que o comércio intracomunitário poderá ser afectado se as actividades da empresa em causa estiverem "organizadas de modo a terem como efeito compartimentar o mercado comum, entravando, desse modo, a livre prestação de serviços que é um dos objectivos do Tratado" (40).

122. No caso dos monopólios comunais de serviços funerários, competirá ao juiz nacional detectar tais efeitos; mas há-de reconhecer-se que não é fácil, à primeira vista, imaginar que tais serviços possam ter uma influência sensível sobre o comércio intracomunitário.

123. Pensamos, assim, que podereis elucidar o tribunal de reenvio no sentido de que o artigo 85.° do Tratado não é aplicável aos contratos de concessão celebrados entre as comunas e as empresas concessionárias do serviço funerário externo, mas que o artigo 90.° se opõe a que, em tais contratos, se incluam disposições que imponham ou favoreçam comportamentos destas empresas contrários ao artigo 85.°. Por outro lado, julgamos que podereis esclarecer ainda que compete ao juiz nacional apreciar a eventual existência de um abuso de posição dominante nos termos do artigo 86.°

5. Quarta questão

124. Através da sua última questão, o juiz nacional pretende saber se as respostas às questões precedentes serão diferentes relativamente ao comportamento das empresas em causa no âmbito da prestação de serviços e do fornecimento de mercadorias que fazem parte do serviço livre das agências funerárias.

125. Ora, resulta, como vimos, do processo que, nessas situações, o concessionário dos serviços externos pode executar essas prestações e fornecimentos em concorrência com outras empresas. Daí que possamos concluir que, nesse domínio, os artigos 37.° e 90.° não têm aplicação.

126. Quanto ao primeiro destes artigos, o Tribunal salientou, aliás (41), que as regras dele constantes apenas dizem respeito às actividades intrinsecamente ligadas ao exercício da função específica do monopólio - isto é, ao seu direito exclusivo - mas não têm qualquer pertinência relativamente às disposições nacionais estranhas ao exercício desta função específica, aplicáveis, em geral, à produção ou à comercialização de certos produtos, monopolizados ou não.

127. Já quanto aos artigos 85.° e 86.°, a aplicabilidade de tais disposições dependerá de apreciações de facto, para as quais é competente o juiz nacional (42).

6. Conclusão

128. A luz do que precede, propomo-vos que deis às questões formuladas pela Cour de cassation de Paris respostas do seguinte teor:

"1) O artigo 37.° do Tratado é aplicável aos monopólios de prestação de serviços funerários, incluindo o fornecimento de certos bens, organizados pelas comunas ou outras colectividades territoriais descentralizadas, apenas na medida em que tais monopólios tenham uma influência sensível sobre o comércio entre os Estados-membros, discriminando os produtos importados em benefício dos produtos de origem nacional.

2) a) O n.° 1 do artigo 90.° estabelece obrigações de que são destinatários os Estados-membros nas suas relações com empresas públicas ou com as empresas a que atribuem direitos especiais ou exclusivos, incluindo-se entre estas as empresas às quais as comunas concedem, nos termos da lei, a exploração de serviços funerários externos;

b) o n.° 2 do citado artigo é susceptível de se aplicar às empresas concessionárias desses serviços funerários externos, na medida em que as suas actividades sejam organizadas pelos Estados-membros de maneira a permitir considerá-las como empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral, devendo a excepção dele constante admitir-se apenas nos casos em que as empresas em questão não disponham de outro meio tecnicamente possível e economicamente realizável de cumprir a sua missão.

3) a) O artigo 85.° do Tratado não é aplicável aos contratos de concessão celebrados entre as comunas e as empresas concessionárias de serviços funerários externos, mas o artigo 90.° opõe-se a que em tais contratos se incluam disposições que imponham ou favoreçam comportamentos destas empresas contrários ao artigo 85.°;

b) compete ao juiz nacional apreciar a eventual existência de um abuso de posição dominante por parte dessas empresas, nos termos do artigo 86.°.

4) Fora do domínio abrangido pela concessão exclusiva dos serviços funerários externos, as empresas concessionárias estão sujeitas às regras do Tratado, designadamente os artigos 85.° e 86.°, não sendo as respostas às questões anteriores alteradas pelo facto de aquelas empresas se dedicarem também à prestação de serviços e ao fornecimento de bens não sujeitos ao monopólio."

(1) Acórdão de 14 de Fevereiro de 1980, processo 53/79, ONPTS/Damiani, Recueil, p. 273, ponto 5. Ver também acórdão de 26 de Setembro de 1985, processo 166/84, Thomasduenger/Oberfinzdirektion, Recueil, p. 3001, 3009, ponto 11.

(2) Acórdão de 12 de Novembro de 1969, processo 29/69, Stauder, Recueil, p. 419; acórdão de 8 de Junho de 1971, processo 78/70, Deutsche Grammophon, Recueil, p. 487.

(3) Acórdão de 17 de Fevereiro de 1976, processo 45/75, Rewe, Recueil, p. 181, 198, décimo quarto considerando.

(4) No mesmo sentido, ver as conclusões do advogado-geral Karl Roemer no processo 82/71, Sail, Recueil, p. 119, 141.

(5) Acórdão de 16 de Junho de 1987, processo 118/85, Comissão/Itália, Recueil, p. 2599, ponto 11.

(6) Société coopérative d' amélioration de l' élevage du Béarn, Recueil, p. 2057, 2072, pontos 6, 7 e 9.

(7) Acórdão de 3 de Fevereiro de 1976, processo 59/75, Manghera, Recueil, p. 91, 100, nono considerando.

(8) Acórdão de 13 de Março de 1979, processo 91/78, Hansen, Recueil, p. 935, 956, décimo nono considerando.

(9) Acórdão Manghera, citado, décimo segundo considerando.

(10) Acórdão de 7 de Junho de 1983, processo 78/82, Comissão/Itália, Recueil, p. 1955, 1967, ponto 11.

(11) Acórdão de 15 de Julho de 1964, processo 6/64, Costa/Enel, Recueil, p. 1165.

(12) Acórdão de 30 de Abril de 1974, processo 155/73, Sacchi, Recueil, p. 427, décimo considerando.

(13) Acórdão de 16 de Dezembro de 1970, processo 13/70, Cinzano, Recueil, p. 1089, 1096, quinto considerando.

(14) Acórdão de 6 de Julho de 1982, processos apensos 188 a 190/80, França, Itália e Reino Unido/Comissão, Recueil, p. 2545, 2579, ponto 26.

(15) Acórdão citado, ponto 12.

(16) Sacchi, décimo quarto considerando, p. 430.

(17) Idem.

(18) Acórdão de 21 de Março de 1974, processo 127/73, BRT/Sabam e Fonior, Recueil, p. 313, 318, décimo segundo considerando.

(19) Acórdão BRT, citado, p. 318, vigésimo, vigésimo primeiro e vigésimo segundo considerandos; acórdão de 14 de Julho de 1981, processo 172/80, Zuechner, Recueil, p. 2021, 2030, ponto 7; acórdão de 2 de Março de 1983, processo 7/82, GVL/Comissão, Recueil, p. 483, 504, pontos 31 e 32.

(20) Acórdão de 6 de Julho 1982, França, Itália e Reino Unido/Comissão, ponto 12.

(21) Ver acórdão BRT, décimo nono considerando.

(22) Ver acórdão de 3 de Outubro de 1985, processo 311/84, CBEM/CLT e IPB, Recueil, p. 3261, 3275, ponto 17.

(23) A propósito, refira-se o paralelo com o acórdão de 30 de Abril de 1986, processos apensos 209 a 213/84, Tarifas Aéreas, Recueil, p. 1425, pontos 70 e 71.

(24) Acórdão de 16 de Novembro de 1977, processo 13/77, Inno/ATAB, Recueil, p. 2115, 2145; acórdão de 20 de Março de 1985, processo 41/83, Itália/Comissão, Recueil, p. 880.

(25) Acórdão de 14 de Fevereiro de 1978, processo 27/76, United Brands, Recueil, p. 207, 281, sexagésimo quinto considerando; acórdão de 13 de Fevereiro de 1979, processo 85/76, Hoffman-La Roche, Recueil, p. 461, 520, trigésimo oitavo considerando; acórdão de 11 de Dezembro de 1980, processo 31/80, L' Oréal/De Nieuwe AMCK, Recueil, p. 3775, 3793; acórdão de 9 de Novembro de 1983, processo 322/81, Michelin, Recueil, p. 3461; acórdão CBEM, p. 3275, ponto 16.

(26) Hoffman-La Roche, p. 520, trigésimo nono considerando.

(27) Acórdão United Brands, p. 278, quadragésimo quarto considerando.

(28) Acórdão United Brands, p. 281, sexagésimo sexto considerando; acórdão Hoffman-La Roche, p. 520, trigésimo nono considerando.

(29) Hoffman-La Roche, quadragésimo primeiro considerando, p. 521.

(30) Hoffman-La Roche, quadragésimo considerando, p. 520

(31) United Brands, centésimo nono e centésimo décimo considerandos, p. 286/7.

(32) Hoffman-La Roche, quadragésimo oitavo considerando, p. 524.

(33) Acórdão de 16 de Dezembro de 1975, processos apensos 40 a 48, 50, 54 a 56, 111, 113 e 114/73, Suiker Unie e outros, Recueil, p. 1663, 1978, septagésimo primeiro considerando.

(34) Acórdão CBEM, p. 3274, ponto 10.

(35) Ver acórdão United Brands, p. 306, ducentésimo quinquagésimo considerando.

(36) Ver acórdão de 13 de Novembro de 1975, processo 26/75, General Motors/Comissão, Recueil, p. 1367, 1379, oitavo e nono considerandos, de onde resulta que não é de supor a existência de posição dominante quando a exclusividade legal for acompanhada de disposições visando determinar ou limitar a taxa cobrada em contrapartida da prestação fornecida.

(37) Acórdão de 17 de Novembro de 1987, processos apensos 142 e 156/87, British American Tobacco, Recueil, p. 4487, ponto 37.

(38) Acórdão Hoffman-La Roche, p. 541, nonagésimo primeiro considerando.

(39) Acórdão GVL, p. 505, ponto 37; ver também acórdão de 25 de Outubro de 1979, processo 22/79, Greenwich Film Production, Recueil, p. 3275, 3288; também, quanto ao caso das tomadas de participação, o acórdão de 6 de Março de 1974, processos apensos 6 e 7/73, Commercial Solvents, Recueil, p. 223, trigésimo terceiro considerando.

(40) No domínio do artigo 85.° do Tratado, ver, também, acórdão de 12 de Dezembro de 1967, processo 23/67, Brasserie de Haecht, Recueil, p. 525, 537.

(41) Acórdão de 13 de Março de 1979, processo 119/78, Peureux, Recueil, p. 975, 986, oitavo considerando; ver, também, acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, processo 120/78, Rewe, Recueil, p. 649, 662, sétimo considerando.

(42) Recorde-se, apenas, a propósito, o acórdão CBEM, p. 3276-3278, quanto ao abuso de posição dominante em relação a actividades auxiliares que poderiam ser exercidas por uma terceira empresa.