Processo T‑53/08

República Italiana

contra

Comissão Europeia

«Auxílios de Estado – Compensação de uma expropriação por motivo de utilidade pública – Prorrogação de uma tarifa preferencial para o fornecimento de electricidade – Decisão que declara o auxílio incompatível como mercado comum e ordena a sua recuperação – Conceito de vantagem – Princípio do contraditório»

Sumário do acórdão

1. Auxílios concedidos pelos Estados – Conceito – Indemnização concedida a título de compensação pela expropriação de activos – Exclusão

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

2. Direito da União – Princípios – Direitos de defesa – Aplicação aos procedimentos administrativos instaurados pela Comissão – Exame dos projectos de auxílios – Alcance

(Artigo 88.°, n.° 2, CE)

3. Auxílios concedidos pelos Estados – Decisão da Comissão de dar início a um procedimento formal de investigação de uma medida estatal – Objecto e alcance do procedimento

(Artigo 88.°, n.° 2, CE)

1. Constituem vantagens na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE as intervenções que, sob diversas formas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, por essa razão, se assemelham a uma subvenção, tais como, nomeadamente, o fornecimento de bens ou a prestação de serviços em condições preferenciais. Em contrapartida, indemnizações que as autoridades nacionais sejam, eventualmente, condenadas a pagar aos particulares como ressarcimento de um prejuízo por elas causado têm uma natureza jurídica fundamentalmente diferente e não constituem, portanto, auxílios na acepção dos artigos 87.° CE e 88.° CE.

Diversamente, deve ser qualificada de auxílios de Estado uma medida que consiste na prorrogação de uma medida que concede a uma empresa uma tarifa preferencial no fornecimento de electricidade, e isso a título de indemnização de uma expropriação no contexto da nacionalização do sector da electricidade, quando a tarifa preferencial tenha sido concedida a título de indemnização para um período bem determinado, sem possibilidade de prolongamento. Por outro lado, uma medida que não é mais que uma das condições tarifárias favoráveis cuja prorrogação tem por objectivo «permitir o desenvolvimento e a reestruturação da produção das empresas em causa» não pode ser considerada a continuação legal da indemnização de que a empresa beneficiou na sequência da nacionalização.

(cf. n.os 49, 52, 55, 63, 65, 75, 77)

2. No domínio do controlo dos auxílios de Estado, o princípio do respeito dos direitos de defesa exige que seja dada ao Estado‑Membro em causa a possibilidade de exprimir utilmente o seu ponto de vista sobre as observações apresentadas por terceiros interessados, em conformidade com o artigo 88.°, n.° 2, CE, nas quais a Comissão pretende fundamentar a sua decisão, e se não tiver sido dada ao Estado‑Membro a possibilidade de comentar tais observações, a Comissão não as pode ter em conta na sua decisão contra esse Estado. Contudo, para que essa violação dos direitos de defesa dê lugar à anulação, é necessário que, não se verificando tal irregularidade, o processo pudesse ter levado a um resultado diferente.

(cf. n.° 115)

3. O procedimento formal de exame tem como objectivo permitir às partes interessadas fazerem‑se ouvir e à Comissão ser completamente esclarecida acerca de todos os dados do processo antes de tomar a sua decisão. O procedimento formal de exame não pode ter outro alcance, nomeadamente decidir irrevogavelmente, ainda antes da adopção da decisão final, sobre certos elementos do dossier. Por outro lado, não resulta de nenhuma disposição em matéria de auxílios de Estado nem da jurisprudência que a Comissão esteja obrigada a ouvir o beneficiário de recursos estatais acerca da apreciação jurídica que ela faz da medida em causa ou que esteja obrigada a informar o Estado‑Membro em causa – e, a fortiori, o beneficiário do auxílio – da sua posição antes de adoptar a decisão, desde que tenha sido dada aos interessados e ao Estado‑Membro a possibilidade de apresentarem as suas observações.

(cf. n.os 122, 123)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção)

1 de Julho de 2010 *( )

«Auxílios de Estado – Compensação de uma expropriação por motivo de utilidade pública – Prorrogação de uma tarifa preferencial para o fornecimento de electricidade – Decisão que declara o auxílio incompatível como mercado comum e ordena a sua recuperação – Conceito de vantagem – Princípio do contraditório»

No processo T‑53/08,

República Italiana, representada por S. Fiorentino, avvocato dello Stato,

recorrente,

contra

Comissão Europeia, representada por C. Giolito e G. Conte, na qualidade de agentes,

recorrida,

que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão 2008/408/CE da Comissão, de 20 de Novembro de 2007, relativa ao Auxílio Estatal C 36/A/06 (ex NN 38/06) executado pela Itália a favor de ThyssenKrupp, Cementir e Nuova Terni Industrie Chimiche (JO L 144, p. 37),

O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção),

composto por: M. Vilaras (relator), presidente, M. Prek e V. M. Ciucă, juízes,

vistos os autos e após a audiência de 2 de Julho de 2009,

profere o presente

Acórdão

Factos na origem do litígio

1 A República Italiana nacionalizou o sector da electricidade através da lei n.° 1643, de 6 de Dezembro de 1962, que institui o Ente nazionale per l’energia elettrica (ENEL) e transfere para ele empresas da indústria eléctrica (GURI n316, de 12 de Dezembro de 1962, p. 5007, a seguir «lei n.° 1643/62)». Nos termos da referida lei, a República Italiana confiou ao ENEL o monopólio, no território nacional, do exercício das actividades de produção, de importação e de exportação, de transporte, de transformação, de distribuição e de venda da energia eléctrica qualquer que seja a fonte de produção, com algumas excepções.

2 Assim, nos termos do artigo 4.°, n.° 6, da lei n.° 1643/62, as empresas que produziam electricidade essencialmente para fins de consumo (a seguir «autoprodutores») foram excluídas do processo de nacionalização do sector da electricidade.

3 Nessa época, a Terni, sociedade da qual o Estado era accionista maioritário, estava activa nos sectores da siderurgia, dos produtos químicos e do cimento. Além disso, possuía e explorava instalações hidroeléctricas cuja produção servia essencialmente para alimentar as suas cadeias de produção.

4 Atendendo à sua importância estratégica no abastecimento energético do país, o ramo hidroeléctrico da Terni foi incluído na nacionalização, apesar do estatuto de autoprodutor dessa empresa.

5 Através do decreto n.° 1165 do Presidente da República, de 21 de Agosto de 1963, que transfere para o ENEL conjuntos de bens organizados, destinados às actividades visadas no artigo 1.°, primeiro parágrafo, da lei n.° 1643/62 e exercidas pela «Terni: Società per l’Industria e l’Elettricità» SpA (Suplemento ordinário da GURI n.° 230, de 31 DE Agosto de 1963, p. 58, a seguir «decreto n.° 1165/63», a República Italiana indemnizou a Terni pela transferência dos activos concedendo‑lhe uma tarifa de electricidade preferencial (a seguir «tarifa Terni») relativamente ao período de 1963 a 1992.

6 Em 1964, a Terni foi dividida em três sociedades: a Terni Acciai Speciali, que fabrica aço, a Nuova Terni Industrie Chimiche, activa no sector químico, e a Cementir, que produz cimento (a seguir, conjuntamente, «sociedades ex‑Terni»). Em seguida, essas sociedades foram privatizadas e compradas, respectivamente, pela ThyssenKrupp, a Norsk Hydro e a Caltagirone, operações que conduziram à criação, respectivamente, da ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni SpA, da Nuova Terni Industrie Chimiche SpA e da Cementir SpA, as quais continuaram a beneficiar da tarifa Terni.

7 Através da lei n.° 9, de 9 de Janeiro de 1991, que regulamenta a actualização do novo Plano energético nacional: aspectos institucionais, centrais hidroeléctricas e eléctricas, hidrocarbonetos e geotermia, autoprodução e disposições fiscais (suplemento ordinário ao GURI n.° 13, de 16 de Janeiro de 1991, p. 3, a seguir «lei n.° 9/91»), a República Italiana prorrogou as concessões hidroeléctricas existentes até 31 de Dezembro de 2001, concessões com base nas quais operam as sociedades que exploram os recursos hídricos públicos para produção de energia eléctrica.

8 Nos termos do artigo 20.°, n.° 4, dessa lei, a República Italiana prorrogou também a tarifa Terni até 31 de Dezembro de 2001. Previa igualmente que a quantidade de energia eléctrica subvencionada fornecida às sociedades ex‑Terni devia diminuir de forma progressiva durante os seis anos seguintes (2002 a 2007) de modo a pôr termo à vantagem tarifária até final do ano de 2007.

9 A lei n.° 9/91 foi notificada pelas autoridades italianas à Comissão, a qual, em 6 de Agosto de 1991, adoptou uma decisão de não suscitar objecções (decisão respeitante ao auxílio de Estado NN 52/91).

10 Pelo decreto legislativo n.° 79, de 16 de Março de 1999, relativo à Directiva 96/92/CE, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade (GURI n.° 75, de 31 de Março de 1999, p. 8, a seguir «decreto n.° 79/99»), a República Italiana prorrogou as concessões hidroeléctricas existentes. O artigo 12.°, n.os 7 e 8, do referido decreto previa o seguinte:

«7. As concessões que já terminaram ou vão terminar até 31 de Dezembro de 2010 são prorrogadas nesta última data e os titulares das concessões interessados, sem necessidade de qualquer acto administrativo, prosseguem a sua actividade, informando do facto a administração cedente no prazo de noventa dias a contar da data de entrada em vigor do presente decreto […].

8. Para as concessões cujo termo está fixado após 31 de Dezembro de 2010, são aplicáveis as condições previstas no acto de concessão.»

11 De acordo com o artigo 11.°, n.° 11, do decreto lei n.° 35, de 14 de Março de 2005, que estabelece disposições urgentes relativas ao Plano de acção para o desenvolvimento económico, social e territorial (GURI n.° 62, de 16 de Março de 2005, p. 4), convertido na lei n.° 80, de 14 de Maio de 2005 (a seguir «lei n.° 80/05»), a República Italiana prorrogou, uma vez mais, a tarifa Terni até 2010, sendo a medida aplicável a partir de 1 de Janeiro de 2005 (a seguir «medida controvertida»). A lei n.° 80/05 precisa que, até 2010, as sociedades ex‑Terni continuarão a beneficiar do tratamento de que gozavam em 31 de Dezembro de 2004 em termos de quantidades fornecidas (globalmente 926 GWh para as três sociedades) e de preços (1.32 cent/kWh). Pouco tempo depois, as concessões hidroeléctricas foram, de uma modo geral, renovadas até 2020 pela lei n.° 266, de 23 de Dezembro de 2005.

12 Tendo tido conhecimento desta medida de prorrogação no quadro da instrução de outro processo, a Comissão solicitou, por carta de 23 de Dezembro de 2005, informações às autoridades italianas, que satisfizeram esse pedido por carta de 24 de Fevereiro de 2006, seguida de duas outras cartas, respectivamente, datadas de 2 de Março e 27 de Abril de 2006.

13 Por carta de 19 de Julho de 2006, a Comissão informou a República Italiana da sua decisão de dar início ao processo previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE. Esta decisão foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (JO C 214, p. 5) e a Comissão convidou terceiros interessados a apresentar as suas observações acerca da medida controvertida.

14 A República Italiana apresentou as suas observações por carta de 25 de Outubro de 2006 e forneceu informações complementares por cartas de 9 de Novembro e 7 de Dezembro de 2006.

15 A Comissão recebeu observações de terceiros interessados e transmitiu as às autoridades italianas, dando‑lhes a possibilidade de reagir. As observações da República Italiana foram recebidas pela Comissão em 22 de Dezembro de 1006.

16 Por carta de 20 de Fevereiro de 2007, a Comissão pediu informações complementares, que lhe foram comunicadas pelas autoridades italianas por cartas de 16 de Abril e de 10 e 14 de Maio de 2007.

17 Em 20 de Novembro de 2007, a Comissão adoptou a decisão relativa ao Auxílio Estatal C 36/A/06 (ex NN 38/06) executado pela Itália a favor de ThyssenKrupp, Cementir e Nuova Terni Industrie Chimiche (JO L 144, p. 73, a seguir «decisão recorrida»).

18 O considerando 163 da decisão recorrida está redigido como segue:

«A Comissão verifica que a Itália deu execução ilegalmente, em violação do n.° 3 do artigo 88.° do Tratado CE, ao disposto no n.° 11 do artigo 11.° do Decreto‑lei n.° [35]/2005, convertido na Lei [n.° 80/05], que prevê a alteração e a prorrogação até 2010 da tarifa preferencial da electricidade aplicável às três sociedades ex‑Terni. A Comissão considera que tal medida, que constitui um mero auxílio ao funcionamento, não pode beneficiar de qualquer das derrogações previstas no Tratado CE, sendo por conseguinte incompatível com o mercado comum. Consequentemente, não pode ser dada execução às partes da referida medida que ainda não foram concedidas ou pagas, devendo ser recuperado o auxílio já pago. Os montantes a que os beneficiários teriam direito em 2005, 2006 e 2007, ao abrigo da Lei n.° 9/1991, podem ser deduzidos do montante total a recuperar.»

19 O dispositivo da decisão recorrida contém as seguintes disposições:

«Artigo 1.°

1. O auxílio estatal a que a Itália deu execução a favor das empresas ThyssenKrupp, Cementir e Nuova Terni Industrie Chimiche é incompatível com o mercado comum.

2. O auxílio estatal concedido e ainda não pago pela [República Italiana] às empresas ThyssenKrupp, Cementir e Nuova Terni Industrie Chimiche também é incompatível com o mercado comum, não podendo ser executado.

Artigo 2.°

1. A Itália deve recuperar junto dos beneficiários o auxílio referido no n.° 1 do artigo 1.°

[…]»

Tramitação processual e pedidos das partes

20 Por petição inicial entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 31 de Janeiro de 2008, a República Italiana interpôs o presente recurso.

21 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne anular a decisão recorrida.

22 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

Questão de direito

23 A República Italiana invoca três fundamentos, o primeiro relativo à violação do artigo 87.°, n.° 1, CE e do artigo 88.°, n.° 3, CE porquanto a medida controvertida tem carácter compensatório, o segundo relativo à violação dessas mesmas disposições porquanto a medida controvertida não implica a transferência de recursos públicos e o terceiro relativo à violação de formalidades essenciais bem como à violação do princípio do contraditório e do princípio da protecção da confiança legítima.

24 Na audiência, a República Italiana renunciou, porém, expressamente ao seu segundo fundamento, facto que o Tribunal exarou na acta da audiência. O Tribunal examinará, portanto, apenas o primeiro e terceiro fundamentos.

Quanto ao fundamento relativo ao carácter alegadamente compensatório da medida controvertida

Argumentos das partes

25 A recorrente sustenta que a Comissão não teve razão quando qualificou de auxílio de Estado a medida controvertida e considerou, subsequentemente, que a referida medida lhe deveria ter sido notificada.

26 Alega que uma atribuição de recursos que constitui uma compensação por um sacrifício patrimonial sofrido no interesse geral, desde que não exceda de forma injustificada a remuneração que o interessado teria obtido como contrapartida – pelo mesmo sacrifício patrimonial – de um investidor privado que opera numa economia de mercado, não constitui uma vantagem económica.

27 A conclusão da Comissão segundo a qual a medida controvertida conferiu uma vantagem às sociedades ex‑Terni assenta numa interpretação inexacta do objecto da expropriação sofrida pela Terni em 1962. Essa expropriação não teve exclusivamente como objecto bens materiais, estando igualmente em causa o direito de produzir energia eléctrica, o qual constitui o conteúdo das concessões hidroeléctricas existentes aquando da entrada em vigor da lei n.° 1643/62.

28 Nesta condições, era essencial, segundo a República Italiana, ter em conta o valor da concessão, considerada de forma autónoma como um bem imaterial compreendido no património da empresa, valor esse que era dependente da duração da concessão. Por conseguinte, não é correcto afirmar, como faz a Comissão, que o problema suscitado pelo presente processo é o da indemnização da Terni pelo «valor comercial dos bens expropriados», em conformidade com o princípio segundo o qual a indemnização em razão da expropriação de um bem deve ser determinada tendo em conta o valor do bem no momento da expropriação.

29 O objecto da expropriação sofrida pela Terni, assim descrito, conduziu portanto as autoridades italianas a conceber um mecanismo de compensação nos termos do qual o valor da indemnização está directamente relacionado com a duração da concessão. A duração do regime tarifário foi, por conseguinte, acertado com a duração residual da concessão, isto é, até 31 de Dezembro de 1992.

30 A República Italiana indica que esta relação directa entre a duração da tarifa Terni, que tinha por objectivo fazer com que a Terni suportasse pela energia custos semelhantes aos que teriam sido os seus se tivesse podido conservar o direito de produzir a energia, e a duração das concessões constituía para as duas partes em presença uma garantia contra o risco de sobrecompensação ou de subcompensação. Esta relação directa era um elemento fundamental do acordo de indemnização concluído entre as partes, tal como evocado pela Comissão na decisão recorrida, porquanto garantia o equilíbrio económico desse acordo.

31 A própria Comissão tinha, na decisão recorrida, considerado aceitável o referido sistema de indemnização ao mesmo tempo que colocava a questão, efectivamente essencial, de saber se as prorrogações do regime tarifário especial poderiam ser consideradas parte integrante da indemnização.

32 A este respeito, a República Italiana alega que o complemento de indemnização não se baseia nas condições que se tinham criado no mercado da electricidade, cujas mudanças integravam o risco normal do acordo de indemnização. As duas prorrogações, decididas em 1991 e 2005, justificavam‑se, na realidade pelo facto de que disposições legislativas posteriores, não previsíveis aquando do acordo de indemnização, tinham prorrogado a duração das concessões dos autoprodutores.

33 A natureza absolutamente excepcional da expropriação sofrida pela Terni impôs a reconstrução, a seu respeito, de uma situação o mais próxima possível da que teria acontecido se não tivesse sofrido essa expropriação, o que explica que a Terni tivesse sido tratado como um «autoprodutor» virtual no quadro do mecanismo compensatório instituído pelas autoridades italianas. A República Italiana indica que, em semelhante contexto, o ponto crucial não é tanto verificar se existia uma relação entre o mecanismo compensatório previsto para a Terni e as concessões dos outros autoprodutores, mas sobretudo examinar se as leis de prorrogação se aplicariam à Terni caso esta não tivesse sido objecto de expropriação.

34 Ora, não há dúvidas de que as disposições legislativas que prorrogaram a duração das concessões visavam igualmente as concessões de que a Terni seria titular se tivesse continuado a dispor delas. O facto de impedir as sociedades ex‑Terni de beneficiar dessas prorrogações sob a forma de reconduções da tarifa Terni teria posto em causa a sua situação de «autoprodutor virtual», a qual era razoável manter relativamente a essas sociedades, como a própria Comissão confessa.

35 Por conseguinte, as duas prorrogações de 1991 e de 2005, longe de constituírem uma revisão da ratio das medidas de origem, constituíam precisamente, segundo a República Italiana, a aplicação dessa ratio bem como do princípio comum ao direito dos contratos dos Estados‑Membros, segundo o qual, nas relações jurídicas continuadas, há que ter em consideração a alteração do equilíbrio contratual que não é determinado pela concretização do risco normal assumido pelas partes aquando da respectiva conclusão, mas que é o efeito de um acontecimento ocorrido ulteriormente e que não estava previsto nem era previsível no momento em que o acordo foi concluído.

36 A República Italiana refere o princípio da boa‑fé e da equidade e acrescenta que o princípio visado no n.° 35 supra foi codificado na cláusula designada de «hardship», prevista pelos princípios relativos aos contratos do comércio internacional bem como ao direito europeu dos contratos. As condições de aplicação desses princípios estão reunidas no caso vertente.

37 A República Italiana sustenta que o argumento da Comissão de que a Terni poderia ter contestado o mecanismo da indemnização se o tivesse considerado inadaptado não é pertinente. Com efeito, no momento da adopção do decreto n.° 1165/63, a Terni apenas se poderia ter queixado se a duração da tarifa Terni tivesse sido estabelecida numa medida inferior à duração das concessões, que, naquela época, iam expirar em 31 de Dezembro de 1992, data fixada para a cessação da aplicação da tarifa Terni. A República Italiana acrescenta que, visto se ter admitido que a data de caducidade da tarifa Terni não havia sido definida com base num cálculo dos benefícios globais que a Terni teria realizado até essa data, mas tendo apenas em vista um acerto da duração da tarifa Terni com a duração das concessões, a Terni não tinha razão para se queixar do mecanismo, dado que a aplicação deste tinha de conter a prorrogação automática da referida tarifa paralelamente à prorrogação das concessões.

38 Quanto à dúvida manifestada pela Comissão acerca da finalidade real das disposições de prorrogação da tarifa Terni, que era completar a indemnização inicial atendendo ao prolongamento da duração, ainda que apenas virtual, da concessão expropriada, a República Italiana alega que, para qualificar uma medida de auxílio de Estado, há que considerar apenas os efeitos, reais ou potenciais, e que, se é pacífico que as sociedades ex‑Terni tinham direito a uma prorrogação da tarifa Terni destinada a completar devidamente a indemnização inicial, a medida que tem por finalidade conceder a referida prorrogação não pode ser considerada um auxílio de Estado, independentemente das finalidades prosseguidas pelo legislador nacional ao adoptá‑la.

39 A República Italiana conclui indicando que a medida controvertida tinha por finalidade conservar a actualidade económica de um mecanismo necessariamente destinado a prolongar‑se no tempo e que, ao impedir uma alteração dos termos fundamentais do contrato, não atribuiu qualquer vantagem indevida às sociedades ex‑Terni, mas, muito pelo contrário, evitou que estas últimas tivessem de suportar um prejuízo injusto.

40 A Comissão responde sustentado que o fundamento da República Italiana deve ser rejeitado porquanto se baseia numa premissa errada.

41 Segundo a Comissão, a República Italiana parece ignorar que o artigo 6.° do decreto n.° 1165/63 tinha previsto o fornecimento de electricidade a uma tarifa reduzida até 31 de Dezembro, a título de indemnização pela transferência das instalações da Terni para o ENEL. Resulta claramente da letra dessa disposição que a tarifa Terni foi concedida, a título de indemnização, por um período bem determinado, fixado de forma definitiva aquando da expropriação, e que esse prazo tinha sido provavelmente fixado tendo em consideração a duração residual da concessão hidroeléctrica da Terni, a qual constituía um elemento fundamental para determinar o valor da concessão expropriada.

42 A Comissão sustenta que nem 0 decreto n.° 1165/63 nem a lei n.° 9/91 relacionaram, de forma alguma, a prorrogação da tarifa Terni à das concessões hidroeléctricas de outros autoprodutores não expropriados. Não existe qualquer razão para considerar que a prorrogação da referida tarifa concedida em 2005 pela medida controvertida esteja, em especial, relacionada com a prorrogação das concessões autorizada, seis anos antes, pelo decreto n.° 79/99. Pelo contrário, resulta claramente da lei n.° 80/05 que a prorrogação das tarifas favoráveis, entre as quais a tarifa Terni, foi concedida globalmente para «permitir o desenvolvimento e a reestruturação da produção das empresas em causa».

43 A Comissão alega que se o decreto n.° 1165/63 tivesse previsto um prolongamento automático da tarifa Terni em caso de prorrogação das concessões de outros autoprodutores, teria ido contra o princípio segundo o qual a indemnização paga pela expropriação de um bem (incluindo um bem imaterial como a concessão) deve ser determinada tendo em conta o valor do bem no momento da expropriação.

44 Além disso, era falso afirmar, como fazia a República Italiana, que «as sociedades ex‑Terni podiam reclamar uma prorrogação das tarifa Terni a título de devido complemento da indemnização de origem». A Comissão indica que as autoridades italianas parecem ainda alegar que as sociedades ex‑Terni gozavam de um «direito» à prorrogação da tarifa Terni pelo simples facto de que, se não tivessem sido expropriadas, teriam beneficiado da prorrogação das concessões hidroeléctricas.

45 Ora, segundo a Comissão, as sociedades ex‑Terni não podiam reivindicar qualquer «direito» a uma prorrogação com base no decreto n.° 1165/63, que previa o fornecimento de electricidade a uma tarifa reduzida até 31 de Dezembro de 1992, sem possibilidade de adiar esse termo. A inexistência de um «direito» à prorrogação da tarifa Terni decorre igualmente do facto de as prorrogações previstas pela lei n.° 9/91 e pela medida controvertida terem sido concedidas unilateralmente pelas autoridades italianas no exercício do amplo poder discricionário que caracteriza a actividade legislativa.

46 São igualmente desprovidos de fundamento os argumentos segundo os quais a modificação da duração da tarifa Terni se baseia nas regras de direito privado relativas ao custo excessivo das prestações contratuais ulteriores, uma vez que as referidas regras não se aplicam à expropriação por causa de utilidade pública. A Comissão sublinha também que, mesmo que se pretendesse equiparar a expropriação a um simples facto contratual, deveria qualificar‑se a obrigação da Terni de transferir para o ENEL a concessão hidroeléctrica juntamente com as instalações correspondentes de prestação «imediata» e não de prestação susceptível de se tornar excessivamente dispendiosa após um certo lapso de tempo. Acresce que a prorrogação das concessões hidroeléctricas não pode ser qualificada de acontecimento «extraordinário e imprevisível».

Apreciação do Tribunal

47 Segundo jurisprudência assente, a qualificação de «auxílio» na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE requer que todas as condições visadas nessa disposição estejam preenchidas (acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão, designado de «Tubemeuse», C‑142/87, Colect., p. I‑959, n.° 25, e de 1 de Julho de 2008, Chronopost e La Poste/Ufex e o., C‑341/06 P e C‑342/06 P, Colect., p. I‑4777, n.° 121).

48 Primeiro, deve tratar‑se de uma intervenção do Estado ou efectuadas através de recursos estatais. Segundo, essa intervenção deve ser susceptível de afectar as trocas entre Estados Membros. Terceiro, deve conceder uma vantagem ao seu beneficiário. Quarto, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência (acórdãos do Tribunal de Justiça de 30 de Março de 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Colect., p. I‑2941, n.° 56, e Chronopost e La Poste/Ufex e o., já referido no n.° 55 supra, n.° 122).

49 Importa recordar que Constituem vantagens na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE as intervenções que, sob diversas formas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, por essa razão, se assemelham a uma subvenção (acórdãos do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijen in Limburg/Alta Autoridade, 30/59, Colect., p. 1, 39; de 29 de Junho de 1999, DM Transport, C‑256/97, Colect., p. I‑3913, n.° 19; e de 14 de Setembro de 2004, Espanha/Comissão, C‑276/02, Colect., p. I‑8091, n.° 24), tais como, nomeadamente, o fornecimento de bens ou a prestação de serviços em condições preferenciais (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Setembro de 2004, Valmont/Comissão, T‑274/01, Colect., p. II‑3145, n.° 44 e jurisprudência citada).

50 A República Italiana sustenta que a medida controvertida não podia ser qualificada de auxílio de Estado na medida em que a condição de concessão de uma vantagem aos beneficiários não está preenchida, dado que apresenta carácter puramente indemnizatório.

51 É dado assente que certas formas de indemnização concedidas às empresas não constituem um auxílio.

52 Assim, num acórdão de 27 de Setembro de 1988, Asteris e o. (106/87 a 120/87, Colect., p. 5515, n.os 23 e 24), o Tribunal de Justiça precisou que os auxílios públicos, pelo facto de constituírem medidas da autoridade pública que favorecem determinadas empresas ou determinados produtos, têm uma natureza jurídica fundamentalmente diferente das indemnizações que as autoridades nacionais sejam, eventualmente, condenadas a pagar aos particulares como ressarcimento de um prejuízo por elas causado e que as referidas indemnizações não constituem, portanto, auxílios na acepção dos artigos 87.° CE e 88.° CE.

53 O Tribunal de Justiça considerou igualmente que subvenções públicas concedidas a empresas explicitamente encarregadas de obrigações de serviço público, a fim de compensar os custos gerados pela execução dessas obrigações, e que respondem a certas condições não recaem na alçada do artigo 87.°, n.° 1, CE (acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, Colect., p. I‑7747, n.° 94).

54 A Comissão indica que uma indemnização concedida pelo Estado em compensação pela expropriação de activos industriais não constitui normalmente um auxílio de Estado (considerando 70 da decisão recorrida).

55 A medida controvertida consiste na prorrogação de uma primeira medida que concede à Terni uma tarifa preferencial no fornecimento de electricidade, e isso a título de indemnização na sequência da nacionalização do seu ramo hidroeléctrico em 1962.

56 O artigo 6.° do decreto n.° 1165/63, que define a referida indemnização, está assim redigido:

«O ENEL está obrigado a fornecer à Terni […] 1 025 000 000 kWh (um bilião e vinte e cinco milhões) por ano, com uma potência de 170000 kW (cento e setenta mil), quantidade de energia eléctrica utilizada em 1961 pela Terni […] para as actividades não incluídas entre as visadas no artigo 1.° da lei n.° 1643[/62], e 595 000 000 kWh (quinhentos e noventa e cinco milhões) por ano, mediante uma potência suplementar de 1 000 000 kW (cem mil), para as actividades em curso de realização na data de entrada em vigor da lei n.° 1643[/62].

Os referidos fornecimentos deverão ter lugar até 31 de Dezembro de 1992 nos pontos de entrega situados junto dos estabelecimentos Terni determinados de comum acordo entre as partes.»

57 Esta quantidade fixa de energia eléctrica devia ser fornecida a uma tarifa preferencial definida no artigo 7.° do decreto n.° 1165/63, como segue:

«Para o fornecimento de1 025 000 000 kWh […] por ano, o preço do fornecimento por kWh será determinado em função dos preços de cessão interna praticados em média durante o período de 1959‑1961 pelo sector da produção eléctrica da Terni […] nos estabelecimentos da sociedade que operam noutros sectores.

Para as quantidades de energia consumidas pela Terni […] que excedam 1 025 000 000 kWh […] por ano até 595 000 000 kWh […] por ano, o preço visado no parágrafo precedente será aumentado de 0,45 lira [italiana] por kWh.»

58 A medida de que a Terni foi destinatária é, portanto, o resultado de três factores: a quantidade de electricidade, o seu preço e a duração do regime preferencial.

59 A Comissão considera que a medida inicial constituía uma indemnização, que estava adaptada e que a tarifa Terni não conferiu qualquer vantagem aos beneficiários durante todo o período de duração da referida medida, ou seja, até 1992. Referindo‑se a uma interpretação literal do artigo 6.° do decreto n.° 1165/63 e à fixação clara de uma duração de 30 anos para a aplicação dessa tarifa, a Comissão sustenta que a sua prorrogação não pode ser considerada parte integrante da indemnização e conclui que a tarifa concedida às sociedades ex‑Terni a partir de 1 de Janeiro de 2005, em conformidade com as disposições do artigo 11.°, n.° 11, da lei n.° 80/05, constitui um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (considerandos 78, 79, 94 e 117 da decisão recorrida).

60 A República Italiana alega que a decisão recorrida se baseia numa apreciação errada da Comissão acerca da natureza e da função real da medida de indemnização prevista pela regulamentação relativa à nacionalização da Terni. A finalidade dessa regulamentação é indemnizar a Terni pela expropriação sofrida em 1962, a qual representava uma excepção no contexto do regime geral dos autoprodutores e dizia respeito não apenas a diversas instalações mas também ao direito, decorrente de um concessão hidroeléctrica, de produzir energia.

61 Esta situação explica, segundo a República Italiana, a adopção pelo legislador nacional de um mecanismo de indemnização específico que devia permitir à Terni abastecer‑se de energia em condições económicas semelhantes àquelas de que teria beneficiado se não tivesse havido nacionalização, durante um período que tivesse em conta a duração da concessão

62 Em primeiro lugar, a República Italiana indica que, ao fixar a data de 31 de Dezembro de 1992 para a caducidade da tarifa Terni, o legislador nacional tinha decidido acertar a duração da referida tarifa com a das concessões hidroeléctricas dos autoprodutores não expropriados, instaurando assim uma relação directa entre esses dois elementos. Alega que as duas prorrogações da tarifa Terni se justificam pelo facto de disposições legislativas, que não eram certamente previsíveis quando a indemnização inicial foi fixada, terem prorrogado a duração das concessões dos autoprodutores, constituindo esta última o parâmetro da indemnização destinada à Terni

63 Todavia, há que sublinhar que o presente litígio se inscreve no contexto da nacionalização do sector da electricidade em Itália, baseada no artigo 43.° da Constituição italiana, cujo instrumento jurídico de execução é constituído pela lei n.° 1643/62, completada pelo decreto n.° 1165/63.

64 Por conseguinte, é a estes diplomas que importa fazer referência para apreender a nacionalização em causa em todas as suas dimensões, incluindo a indemnização juridicamente exigida nesta situação de transferência de propriedade decidia unilateralmente pelo Estado.

65 Ora, resulta da letra do artigo 6.° do decreto n.° 1165/63, que é desprovido de qualquer ambiguidade, que a tarifa Terni foi concedida a título de indemnização para um período bem determinado, sem possibilidade de prolongamento. Assim, o mesmo artigo dispõe que os fornecimentos de electricidade à Terni «deverão ter lugar até 31 de Dezembro de 1992», excluindo a priori a menção de uma data precisa qualquer dificuldade de interpretação acerca do alcance temporal da disposição.

66 Além disso, a República Italiana não menciona nenhuma disposição da lei n.° 1643/62 que preveja uma revisão da duração de aplicação da tarifa Terni, com possibilidade de extensão desta duração para além da data prevista para a respectiva caducidade. Importa observar que, ao invés, a possibilidade de rever o preço do fornecimento de electricidade à Terni foi explicitamente previsto pelo legislador nacional no artigo 8.° do decreto n.° 1165/63.

67 Ao mesmo tempo que sublinha que a data de caducidade das concessões hidroeléctricas dos autoprodutores tinha sido tomada em conta pelo legislador nacional à época da nacionalização para fixara data de 31 de Dezembro de 1992 no decreto n.° 1165/63, a recorrente sustenta que a inexistência de uma disposição expressa quanto à possibilidade de rever a duração de aplicação da tarifa Terni em função da duração das concessões se explica pelo facto de a renovação dessas concessões constituir, para esse legislador e na mesma época, um acontecimento «certamente imprevisível».

68 Há que sublinhar que a fixação inicial de uma duração de validade para as concessões comportava já, em si mesma, a questão relativa ao futuro dessas concessões quando chegassem ao seu termo, e a manutenção das referidas concessões, na sequência de uma prorrogação legislativa ou de um processo de abertura à concorrência, constituía uma hipótese concebível e não um acontecimento «certamente imprevisível». Resulta, portanto, do dossier que a inexistência de disposição expressa na legislação nacional prevendo uma possibilidade de revisão da duração de aplicação da tarifa Terni é o simples resultado do facto de o legislador ter optado por indemnizar a Terni através do benefício de uma tarifa preferencial para o fornecimento de electricidade durante um período bem determinado, fixado de forma definitiva aquando da nacionalização.

69 Importa acrescentar que a legislação relativa às prorrogações das concessões hidroeléctricas posterior à lei n.° 1643/62 e ao decreto n.° 1165/63 contraria a leitura desses diplomas defendida pela República Italiana, segundo a qual estes últimos relacionam a duração da tarifa Terni, mediante uma espécie de reenvio dinâmico e implícito, à duração das concessões hidroeléctricas dos autoprodutores, uma vez que a prorrogação destas últimas acarreta automaticamente o prolongamento da referida tarifa.

70 Esta interpretação colide, desde logo, com o facto de as prorrogações da tarifa Terni, longe de serem automáticas, terem necessidade das intervenções legislativas a fim de modificar a indemnização inicialmente fixada pelo decreto n.° 1165/63.

71 O primeiro prolongamento da tarifa Terni resulta do artigo 20.°, n.° 4, da lei n.° 9/91, que prorrogou igualmente as concessões hidroeléctricas então existentes até 2010. Esta lei não pode ser resumida, como faz a recorrente, a uma mera prorrogação concomitante da duração da tarifa Terni e da duração das concessões hidroeléctricas dos autoprodutores até 2010, na medida em que comporta um duplo objecto, a saber, o prolongamento da tarifa Terni mas também a sua extinção em 2007 (ver considerando 17 da decisão recorrida), numa data posterior e, portanto, independente da data de caducidade das concessões hidroeléctricas então existentes. Estes dois elementos são indissociáveis e demonstram, na realidade, a autonomia da questão da duração da referida tarifa relativamente à situação dos autoprodutores.

72 Esta dissociação do destino das sociedades ex‑Terni do destino dos autoprodutores é confirmada pelo facto de as autoridades italianas terem intervindo, em 1999, apenas para renovar, até 2010, as concessões hidroeléctricas então existentes.

73 A segunda prorrogação da tarifa Terni resulta do artigo 11.°, n.° 11, da lei n.° 80/05, que dispõe:

«A fim de permitir o desenvolvimento e a reestruturação da produção das empresas em causa, a aplicação de condições tarifárias favoráveis para os fornecimentos de energia eléctrica visadas no artigo 1., n.° 1, [alínea] c), do decreto‑lei n5 de 18 de Fevereiro de 2003, convertido, após alterações, na lei […] n.° 3 de 17 de Abril de 2003, é prorrogada a todo o ano de 2010 nas condições tarifárias aplicáveis em 31 de Dezembro de 2004.»

74 Esta disposição nem sequer faz referência às concessões hidroeléctricas e não contém qualquer indicação que permita pensar que a intenção do legislador era acertar a duração da tarifa Terni com a duração das ditas concessões.

75 Resulta, pelo contrário, da mesma disposição que a tarifa Terni não é mais que uma das condições tarifárias favoráveis cuja prorrogação tem por objectivo «permitir o desenvolvimento e a reestruturação da produção das empresas em causa». No considerando 67 da decisão recorrida, que se inscreve na síntese das observações das autoridades italianas formuladas durante o procedimento formal de exame, é precisado que as referidas autoridades insistem no seguinte facto que «a prorrogação contestada da tarifa, estabelecida pelo n.° 11 do artigo 11.° da Lei n.° 80/2005, está associado a um amplo programa de investimentos que a ThyssenKrupp está a realizar na zona industrial de Terni‑Narni» e que «[c]om base nesse plano de acção, serão desenvolvidas na zona novas capacidades de produção de energia eléctrica». É observado que «[a] tarifa constitui por conseguinte uma solução temporária, enquanto não forem instaladas as novas capacidades de produção de energia e a sua abolição comprometeria os investimentos actualmente em curso.»

76 Tal como foi relatado no considerando 61 da decisão recorrida, relativo às «motivações políticas que presidiram à [segunda] prorrogação, as autoridades italianas indicaram o seguinte:

«[A] tarifa é necessária para estabelecer uma equivalência de tratamento entre as empresas de elevado consumo energético, que exercem a sua actividade em Itália, e os seus concorrentes na [União Europeia] que também beneficiam de uma redução dos preços da energia (tarifária ou numa base contratual), enquanto não estiverem terminados os projectos de infra‑estruturas em curso no sector da produção e do transporte de electricidade. Se a tarifa fosse abolida, as sociedades em questão transfeririam as suas operações para fora da UE. Esse facto provocaria inevitavelmente perdas graves de postos de trabalho nas regiões envolvidas. Por conseguinte, segundo [a República Italiana], o prolongamento da tarifa deve ser visto como uma solução transitória.»

77 Por conseguinte, não se trata de uma medida que constitui a continuação legal da indemnização de que a Terni beneficiou na sequência da nacionalização do seu ramo hidroeléctrico em 1962.

78 Em segundo lugar, após ter precisado, na réplica, que a duração do regime tarifário foi acertado com a duração «residual» da concessão da Terni, a República Italiana indicou que «o ponto crucial não [era] verificar se existia uma relação entre o mecanismo de compensação previsto para a Terni e as concessões dos outros autoprodutores, mas sobretudo examinar se as leis da prorrogação se teriam aplicado à Terni caso esta, de acordo com a regar geral, não tivesse sido expropriada das instalações e da concessão».

79 Segundo a República Italiana, não há dúvidas de que as disposições de prorrogação (a saber, o artigo 24.° da lei n.° 9/91 e o artigo 12.°, n.° 7, do decreto n.° 79/99) visaram igualmente as concessões de que a Terni era titular «se essa sociedade tivesse continuado a dispor delas» e é evidente que o facto de impedir as sociedades ex‑Terni de beneficiarem das prorrogações fez cessar a situação de autoprodutor virtual, que era razoável manter relativamente a essas sociedades, como a própria Comissão confessa.

80 Todavia, há que constatar que o raciocínio assim desenvolvido pela República Italiana visa dar uma interpretação do mecanismo de indemnização instituído pelo decisão de 6 de Agosto de 1991 do decreto n.° 1165/63 com base num postulado que abstrai da situação de expropriação na origem do litígio e do debate sobre o alcance do referido mecanismo.

81 É possível que, se o ramo hidroeléctrico da Terni não tivesse sido nacionalizado, a concessão desta sociedade tivesse sido renovada como a dos restantes autoprodutores. É também possível que, nessa hipótese, a questão da indemnização da Terni através de uma tarifa de electricidade preferencial não se colocaria.

82 Não é menos verdade que se trata de raciocínios puramente hipotéticos destinados a contornar o obstáculo do limite temporal, fixado muito claramente no artigo 6.° do decreto n.° 1165/63, à aplicação da tarifa Terni, e que devem ser rejeitados.

83 A República Italiana sublinha também que a Comissão duvida de que a finalidade das disposições de prorrogação da tarifa Terni tenha sido completar a indemnização inicial prevista no artigo 6.° do decreto n.° 1165/63, quando, segundo jurisprudência, a qualificação de auxílio de Estado de uma medida implica que se considere apenas os respectivos efeitos ou potenciais.

84 Deve, porém, sublinhar‑se que a Comissão indicou claramente, no considerando 99 que, indubitavelmente, o fornecimento de energia eléctrica a preços inferiores aos da tarifa normal constituía uma clara vantagem económica para os beneficiários, que reduzem assim os seus custos de produção e reforçam a própria posição concorrencial.

85 A evocação da finalidade real da medida controvertida inscreve‑se na discussão sobre o alcance exacto do mecanismo de indemnização previsto no artigo 6.° do decreto n.° 1165/63, sustentando a República Italiana que essa medida constituía a continuação legal da indemnização de que a Terni beneficiou na sequência da nacionalização do seu ramo hidroeléctrico em 1962.

86 Tal afirmação é contrariada tanto pela letra do artigo 11.°, n.° 11, da lei n.° 80/05, que prorrogou a tarifa Terni até 2010, como pelas declarações das autoridades italianas aquando do procedimento administrativo, sintetizadas nos considerandos 61 e 67 da decisão recorrida, das quais resulta que a prorrogação impugnada da tarifa Terni constitui, na realidade, uma contrapartida a um vasto programa de investimentos iniciado pela ThyssenKrupp na zona industrial de Terni‑Narni.

87 Em terceiro lugar, a República Italiana alega que as duas prorrogações de 1991 e de 2005 constituem igualmente a aplicação de um princípio comum ao direito dos contratos dos Estados‑Membros segundo o qual, nas relações jurídicas continuadas, há que ter em consideração a alteração do equilíbrio contratual causado não pela concretização do risco normal assumido pelas partes aquando da respectiva conclusão, mas por um acontecimento ocorrido ulteriormente e que não estava previsto nem era previsível no momento em que o acordo foi concluído, a saber, a adopção de disposições legislativas que prorrogaram a duração das concessões hidroeléctricas dos autoprodutores.

88 Além de referir o princípio da boa‑fé e da equidade, a República Italiana acrescenta que o princípio visado no n.° 87 supra foi codificado na cláusula designada de «hardship», prevista pelos princípios relativos aos contratos do comércio internacional e ao direito europeu em matéria contratual, elaborados pela comissão sobre o direito europeu dos contratos.

89 Esta argumentação deve ser rejeitada na medida em que se baseia numa premissa errada, a saber, a equiparação de uma situação de nacionalização de diversos activos, que comporta uma necessária indemnização, a um simples facto contratual.

90 Com efeito, importa recordar que o presente litígio se inscreve no contexto da nacionalização do sector da electricidade em Itália, baseada no artigo 43.° da Constituição italiana, o qual dispõe que, «[p]ara fins de interesse público, a lei pode, através de expropriação e mediante indemnização, reservar desde a origem ou transferir para o Estado, para organismos públicos ou para comunidades de trabalhadores ou de utentes certas empresas ou categorias de empresas que respeitam a serviços públicos essenciais ou a fontes de energia ou a situações de monopólio e sejam de interesse público essencial».

91 O instrumento jurídico que executa a nacionalização é constituído apenas pela lei n.° 1643/62, completada pelo decreto n.° 1165/63.

92 Assim, a transferência de propriedade é decidida unilateralmente pelo Estado, para fins de utilidade pública, e que importa fazer referência à referida lei e ao referido decreto para apreender a nacionalização em causa em todas as suas dimensões, incluindo a indemnização juridicamente exigida nesta situação.

93 A aplicabilidade de regras ou princípios que regulam as relações contratuais a uma situação desta natureza não está, de modo algum, demonstrada pela República Italiana. O facto de o decreto n.° 1165/63 ter previsto um mecanismo de indemnização específico sob a forma do fornecimento de electricidade a uma tarifa preferencial durante 30 anos não pode servir de fundamento à equiparação, operada pela República Italiana, entre o caso vertente e uma situação de relação contratual continuada.

94 Em qualquer dos casos, mesmo admitindo que essa equiparação possa ser aceite, a argumentação que justifica a medida controvertida pela existência de princípios que permitem restaurar o equilíbrio de uma relação contratual continuada, alegadamente perturbada pelo efeito de um acontecimento que não estava previsto nem era previsível no momento em que o acordo foi concluído, não pode vingar.

95 Além de a transferência para o ENEL dos activos da Terni ter sido integralmente executada pouco tempo após da adopção do decreto n.° 1165/63 e dever, portanto, ser qualificada de prestação «imediata», e não «continuada», a prorrogação das concessões hidroeléctricas dos autoprodutores não pode ser qualificada de acontecimento «imprevisível».

96 Deve recordar‑se que a fixação inicial de uma duração de validade para as concessões comportava já, em si mesma, a questão relativa ao futuro dessas concessões quando chegassem ao seu termo, e a manutenção das referidas concessões, na sequência de uma prorrogação legislativa ou de um processo de abertura à concorrência, constituía, portanto, um acontecimento amplamente concebível e não imprevisível. A adopção de disposições que prorrogam as concessões hidroeléctricas dos autoprodutores em 1991, 1999 e 2005 confirmam‑no a posteriori.

97 Resulta das considerações precedentes que o fundamento que contesta a qualificação da medida controvertida como auxílio de Estado, relativo ao carácter compensatória da medida controvertida, deve ser julgado improcedente.

Quanto ao fundamento relativo à violação de formalidades essenciais, à violação do princípio do contraditório e à violação do princípio da protecção da confiança legítima

Argumentos das partes

98 A República Italiana alega que, a pedido expresso da Comissão, lhe forneceu um estudo que comparava o valor contabilístico dos bens expropriados ao valor dos benefícios concedidos ao longo dos anos através da tarifa Terni, estudo esse que tinha revelado uma inexistência de sobrecompensação.

99 Ora, na decisão recorrida, a Comissão considerou esse estudo desprovido de pertinência com o fundamento de que o carácter adequado do mecanismo de indemnização só podia ser avaliado ex ante, isto é, no momento da expropriação. Por conseguinte, a Comissão examinou o conteúdo do referido estudo apenas a título subsidiário e concluiu pelo carácter errado das conclusões nele contidas.

100 A República Italiana sustenta que esta mudança de posição da Comissão relativamente à utilidade de uma apreciação ex post do carácter adequado do mecanismo de indemnização deveria ter conduzido esta instituição a reabrir o debate contraditório, sugerindo uma perspectiva de análise diferente ou até aceitando proposta alternativas da parte da República Italiana, o que não fez. Se tivesse procedido desse modo, a República Italiana poderia certamente ter aduzido os argumentos formulados no primeiro fundamento.

101 Acrescenta que, se a Comissão tivesse manifestado, antes da adopção da decisão recorrida, a sua mudança de opinião ou a sua perplexidade quanto ao método de avaliação proposto pelo estudo em causa, a República Italiana poderia ter invocado o facto de que, ao subavaliar, talvez, a vantagem tarifária da Terni, a referida instituição subavaliava também o sacrifício económico dessa sociedade, limitando‑o ao valor das instalações, sem considerar como objecto de avaliação autónomo o direito expropriado, a saber, a concessão de produção.

102 Este vício processual fere inclusivamente a apreciação do mérito do estudo em causa, efectuada pela Comissão.

103 Após ter sublinhado o carácter no mínimo contraditório do comportamento da Comissão, a República Italiana alegou, na réplica, que, ao solicitar o estudo em causa para apreciar a eventual existência de uma sobrecompensação, a Comissão tinha feito nascer uma confiança legítima nas autoridades italianas quanto ao facto de que os resultados desse estudo seriam de algum modo tidos em conta para efeitos da decisão recorrida. Ao declarar o estudo não pertinente em qualquer dos casos, ao exprimir, de resto, essa apreciação apenas na decisão recorrida e ao avaliar o conteúdo do referido estudo unicamente a título subsidiário, a Comissão violou essa confiança legítima gerada pelo pedido de informações formulado na carta de 20 de Fevereiro de 2007.

104 A Comissão afirma que nunca, ao longo do procedimento, indicou à República Italiana que apreciaria ex post o carácter adequado da tarifa Terni sem examinar se a prorrogação dessa tarifa prevista pela medida controvertida podia ser justificada a título da indemnização da expropriação sofrida pela Terni em 1962, o que é comprovado pelo facto de as autoridades italianas e as sociedades ex‑Terni terem efectivamente invocado, durante o referido procedimento, argumentos destinados a demonstrar que essa prorrogação devia ser considerada parte integrante do critério previsto ex ante pelo decreto n.° 1165/63 para indemnizar a Terni.

105 A Comissão alega que, na medida em que as autoridades italianas apresentaram efectivamente os argumentos em causa durante o procedimento administrativo e em que esses argumentos são, de qualquer modo, infundados, como demonstra a análise do primeiro fundamento, a suposta violação dos direitos de defesa invocada pela República Italiana não pode ter qualquer incidência na validade da decisão recorrida.

106 Esta conclusão não pode ser posta em causa pela alegação da República Italiana segundo a qual, se tivesse tido conhecimento das objecções da Comissão relativamente ao estudo em causa, «poderia, também ela, ter feito valer as suas dúvidas». Com efeito, segundo a Comissão, é manifesto que, visto o estudo ter sido examinado apenas a título subsidiário, as eventuais dúvidas da República Italiana quanto à sua credibilidade nunca poderiam ter, em qualquer dos casos, a menor influência na apreciação principal em que se baseou a decisão recorrida. Acresce que as autoridades italianas não demonstraram de forma alguma que a apreciação de fundo levada a cabo pela Comissão acerca do estudo em causa estivesse ferida de um erro de facto ou de direito.

107 Por último, a Comissão sustenta que as acusações relativas à sua atitude alegadamente contraditória e à violação do princípio da protecção confiança legítima devem ser declaradas inadmissíveis, porquanto surgem pela primeira vez na réplica, em violação do artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral. Seja como for, é impossível discernir qualquer contradição ou uma violação do referido princípio no facto de a Comissão ter examinado, apenas a título subsidiário, o estudo das autoridades italianas. Por último, a Comissão recorda que decorre de jurisprudência constante que só existe uma violação do princípio da protecção da confiança legítima se a Administração forneceu «certezas precisas» às pessoas interessadas, o que, evidentemente, não é o caso vertente.

Apreciação do Tribunal

108 Importa recordar que, por carta de 19 de Julho de 2006, a Comissão informou a República Italiana da sua decisão de instaurar o procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE e que, com a publicação da referida decisão no Jornal Oficial da União Europeia, convidou os terceiros interessados a apresentar as suas observações acerca da medida controvertida

109 Por carta de 20 de Fevereiro de 2007, após ter constatado que outras informações eram «necessárias para chegar a uma conclusão», a Comissão pediu à República Italiana para lhe fornecer, nomeadamente, informações que permitissem comparar objectivamente o valor dos activos expropriados com o valor da vantagem obtida através da tarifa Terni desde o início desse regime até 2010, com uma actualização dos valores em causa.

110 Em resposta a esta solicitação, as autoridades italianas apresentaram à Comissão, em Abril de 2007, um estudo realizado, a pedido das sociedades ex‑Terni, por um consultor independente, que menciona que o valor total da vantagem obtida através tarifa Terni era inferior ao valor contabilístico (actualizado em 2006) dos bens expropriados em razão da nacionalização, concluindo, portanto, pela inexistência de sobrecompensação.

111 Resulta dos considerandos 82 e 83 da decisão recorrida que a Comissão considerou, a título principal, que esse estudo não era pertinente, com o fundamento em que qualquer análise da adequação do mecanismo de indemnização devia necessariamente ter lugar ex ante, isto é, no momento da expropriação. De acordo com essa tese, a Comissão concluiu que, até à caducidade da medida tarifária compensatória inicial, e apenas até essa data, os beneficiários não tinham gozado de qualquer vantagem, não podendo esta conclusão ser posta em causa por cálculos de lucros e perdas, sobretudo realizados a posteriori.

112 A Comissão examinou, a título subsidiário, o estudo apresentado pelas autoridades italianas para concluir que o método em que o mesmo assentava era impreciso e incorrecto, na medida em que subavaliava sistematicamente a vantagem conferida às sociedades ex‑Terni e verosimilmente sobreavaliava o valor dos activos expropriados (considerandos 87 a 90 da decisão recorrida).

113 Em primeiro lugar, quanto à alegação da República Italiana, evocada nos n.os 101 a 103 supra, relativa à violação, pela Comissão, do princípio do contraditório que alegadamente viciou a sua apreciação do estudo, apresentado pelas autoridades italianas, relativo ao valor dos bens expropriados, essa alegação não pode ser acolhida.

114 A este respeito, o princípio do contraditório, que constitui um princípio fundamental do direito da União, faz, em especial, parte integrante dos direito de defesa (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, Colect., p. I‑4951, n.° 61).

115 No domínio do controlo dos auxílios públicos, o princípio do respeito dos direitos de defesa exige que seja dada ao Estado‑Membro em causa a possibilidade de exprimir utilmente o seu ponto de vista sobre as observações apresentadas por terceiros interessados, em conformidade com o artigo 88.°, n.° 2, CE, nas quais a Comissão pretende fundamentar a sua decisão, e que, se não tiver sido dada ao Estado‑Membro a possibilidade de comentar tais observações, a Comissão não as pode ter em conta na sua decisão contra esse Estado. Contudo, para que essa violação dos direitos de defesa dê lugar à anulação, é necessário que, não se verificando tal irregularidade, o processo pudesse ter levado a um resultado diferente (acórdãos do Tribunal de Justiça França/Comissão, já referido no n.° 1114 supra, n.os 12 e 13, e de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, C‑301/87, Colect., p. I‑307, n.os 29 a 31). O respeito destes direitos em qualquer processo instaurado contra uma pessoa e susceptível de redundar num acto que lhe cause prejuízo constitui um princípio fundamental de direito e deve ser assegurado mesmo na falta de regulamentação específica (acórdãos do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão, 234/84, Colect., p. 2263, n.° 27, e de 11 de Novembro de 1987, França/Comissão, 259/85, Colect., p. 4393, n.° 12)

116 No caso vertente, basta constatar que a Comissão não é, de modo algum, acusada de ter fundado a decisão recorrida em observações de terceiros interessados a propósito das quais a República Italiana não tivesse podido fazer valer o seu ponto de vista. De acordo com as exigências do artigo 88.°, n.° 2, CE e do artigo 6.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.° CE] (JO L 83, p. 1), foi dada à República Italiana a possibilidade se apresentar as suas observações acerca da decisão de abertura do procedimento e as observações formuladas nesse contexto pelos interessados foram‑lhe comunicadas, gerando da sua parte a reacção manifestada por carta de 22 de Dezembro de 2006 (considerando 6 da decisão recorrida).

117 Importa sublinhar que, no quadro das suas observações depositadas junto da Comissão durante o procedimento formal de exame, a República Italiana indicou que nem o acordo tarifário inicial – indemnização legítima da Terni em compensação da expropriação dos seus activos – nem as prorrogações ulteriores constituíam auxílios de Estado. Em apoio da sua tese, citou uma série de acórdãos do Tribunal de Justiça nos termos dos quais algumas formas de indemnização de empresas não continham elementos de auxílio, em especial em caso de indemnização por danos e de serviços de interesse económico geral (considerando 58 da decisão recorrida).

118 O considerando 59 da decisão recorrida precisa igualmente o seguinte:

«No que diz respeito à autorização, a título de auxílio estatal, da tarifa Terni, a [República Italiana] sublinha que a Lei n.° 9/1991, que determinou a primeira prorrogação da vigência da tarifa tinha sido devidamente notificada à Comissão e tinha sido por esta aprovada. As prorrogações posteriores da vigência da tarifa, que foram concomitantes com as prorrogações das concessões hidroeléctricas a favor de produtores hidroeléctricos, seguem a mesma lógica, que nunca foi contestada pela Comissão. Por conseguinte, segundo a [República Italiana], a tarifa deveria ser considerada como uma medida existente sem carácter de auxílio.»

119 Por conseguinte, a República Italiana fez claramente valer, durante o procedimento formal de exame, o seu ponto de vista acerca do carácter indemnizatório da medida controvertida, o que corresponde ao teor do primeiro fundamento de anulação invocado na petição inicial. Ora, foi precisamente sobre esse ponto que a Comissão se pronunciou, a título principal, para concluir que medida controvertida constituía um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.

120 Na medida em que a Comissão teve razão ao considerar que a prorrogação da tarifa Terni concedida em 2005 pela medida controvertida não fazia parte integrante da indemnização devida à Terni em razão da expropriação por ela sofrida em 1962 e ao concluir que a tarifa preferencial concedida às sociedades ex‑Terni a partir de 1 de Janeiro de 2005 constituía um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (v. n.° 97 supra), a alegada violação dos direitos de defesa não pode ter, em qualquer dos casos, nenhuma incidência dobre a validade da decisão recorrida.

121 Além disso, a alegação da República Italiana ignora o objecto desse procedimento e corresponde a uma leitura abusiva da carta da Comissão de 20 de Fevereiro de 2007 que contém o pedido de informações.

122 Efectivamente, a Comissão considerou necessário recolher informações relativas ao valor contabilístico dos bens cedidos ao Estado no momento da nacionalização. Todavia, não se tratava do único objecto do pedido de informações contido na carta de 20 de Fevereiro de 2007, e a formulação segundo a qual as informações exigidas eram necessárias «para chegar a uma conclusão» no processo em causa deve ser inserida no contexto do procedimento formal de exame e dos seus objectivos, a saber, permitir às partes interessadas fazerem‑se ouvir e à Comissão ser completamente esclarecida acerca de todos os dados do processo antes de tomar a sua decisão (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Março de 1984, Alemanha/Comissão, 84/83, Recueil, p. 1451, n.° 13).

123 O procedimento formal de exame não pode ter outro alcance senão o que foi acima descrito, nomeadamente, não o de decidir irrevogavelmente, ainda antes da adopção da decisão final, sobre certos elementos do dossier. A este respeito, deve recordar‑se que não resulta de nenhuma disposição em matéria de auxílios de Estado nem da jurisprudência que a Comissão esteja obrigada a ouvir o beneficiário de recursos estatais acerca da apreciação jurídica que ela faz da medida em causa ou que esteja obrigada a informar o Estado‑Membro em causa – e, a fortiori, o beneficiário do auxílio – da sua posição antes de adoptar a decisão, desde que tenha sido dada aos interessados e ao Estado‑Membro a possibilidade de apresentarem as suas observações (acórdão Technische Glaswerke Ilmenau/Comissão, já referido no n.° 163 supra, n.° 198).

124 A alegação da República Italiana quanto a uma «mudança de posição» decorre de uma leitura errada dos termos da carta de 20 de Fevereiro de 2007, da qual não se pode deduzir que a instituição tenha considerado determinante, para decidir a questão da qualificação da tarifa preferencial como auxílio de Estado, a demonstração de que o valor (actualizado) dessa compensação era igual ou inferior ao valor dos bens expropriados».

125 Em qualquer dos casos, a Comissão nunca indicou às autoridades italianas nem às sociedades ex‑Terni que apreciaria o carácter adequado ex post da tarifa Terni sem examinar se a prorrogação dessa tarifa prevista pela medida controvertida podia ser justificada a título de indemnização da expropriação sofrida pela Terni em 1962.

126 Em segundo lugar, após ter sublinhado o carácter alegadamente contraditório do comportamento da Comissão, a República Italiana sustentou que, ao pedir o estudo em causa para apreciar a existência de uma eventual sobrecompensação, a Comissão tinha feito nascer uma confiança legítima nas autoridades italianas de que «os resultados desse estudo seriam de algum modo tidos em conta para efeitos da decisão recorrida». Ao declarar o estudo não pertinente em qualquer dos casos, ao exprimir, de resto, essa apreciação apenas na decisão recorrida e ao avaliar o conteúdo do referido estudo unicamente a título subsidiário, a Comissão violou essa confiança legítima gerada pelo pedido de informações formulado na carta de 20 de Fevereiro de 2007.

127 Quanto à alegação do carácter contraditório do comportamento da Comissão, a mesma faz parte da argumentação relativa à alegação de uma violação do princípio do contraditório e dos direitos de defesa da República Italiana, o qual deve ser julgado improcedente.

128 Quanto à afirmação de uma violação do princípio da protecção da confiança legítima, a Comissão conclui pela inadmissibilidade da alegação invocando uma violação do artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, que prevê que apresentação de fundamentos novos no decurso da instância é proibida, a menos que tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo.

129 É dado assente que a República Italiana invocou pela primeira na réplica uma violação do princípio da protecção da confiança legítima, com base no teor da carta de 20 de Fevereiro de 2007, que contém um pedido de informações, elemento de facto já evocado e discutido pelas partes na petição inicial e na contestação.

130 Decorre daqui que o fundamento em causa deve ser declarado inadmissível.

131 Em qualquer dos casos, o referido fundamento só poderia ser rejeitado. Por um lado, a carta de 20 de Fevereiro de 2007 não contém qualquer certeza precisa da Administração, condição exigida para invocar validamente uma violação do princípio da protecção da confiança legítima (v. neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Junho de 2006, Bélgica e Fórum 187/Comissão, C‑182/03 e C‑217/03, Colect., p. I‑ 5479, n.° 147, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 23 de Outubro de 2002, Diputación Foral de Álava e o./Comissão, T‑346/99 a T‑348/99, Colect., p. II‑4259, n.° 93), quanto ao facto de os resultados do estudo solicitado nessa carta serem « de algum modo tidos em conta para efeitos da decisão recorrida». Por outro lado, os referidos resultados foram efectivamente tidos em conta e examinados pela Comissão na decisão recorrida, ainda que a análise tenha sido efectuada a título subsidiário.

132 Nestas circunstâncias, o fundamento relativo à violação de formalidades essenciais em razão de uma insuficiência da instrução e à violação do princípio do contraditório deve ser julgado improcedente, observando‑se que a alegação de uma insuficiência da instrução não é autónoma, mas, na realidade, faz parte da argumentação relativa à violação do princípio acima mencionado.

133 Resulta de todas as considerações precedentes que deve negado provimento ao recurso.

Quanto às despesas

134 Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, deve ser condenada nas despesas, conforme os pedidos da Comissão.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção)

decide:

1) É negado provimento ao recurso.

2) A República Italiana é condenada nas despesas.

Vilaras Prek Ciucă

Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 1 de Julho de 2010.

Assinaturas