CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

NIAL FENNELLY

apresentadas em 6 de Julho de 1995 ( *1 )

1. Por força do sistema de planificação dos estabelecimentos comerciais instituído pela lei italiana, foram recusadas três autorizações de abertura de novos estabelecimentos em duas cidades italianas. O Tribunal de Justiça deve apreciar a compatibilidade deste tipo de intervenção do Estado com as disposições do direito comunitário aplicáveis em matéria de concorrência.

A — A legislação italiana em causa

2. O Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Segunda Secção, submeteu ao Tribunal de Justiça questões relativas à compatibilidade da Lei italiana n.o 426, de 11 de Junho de 1971 (a seguir «lei»), relativa à regulamentação das autorizações de abertura de estabelecimentos de venda a retalho, com as disposições dos artigos 85.o, 86.o e 30.o do Tratado ( 1 ).

3. A lei submete a abertura de um estabelecimento de venda a retalho de determinadas mercadorias à concessão de uma autorização a emitir pelo presidente da câmara em causa. Este deve tomar em consideração os critérios previstos nos artigos 11.o e 12.o da lei e consultar a comissão prevista nos artigos 15.o e 16.o

4. O artigo 11.o determina que as câmaras elaborem um plano de desenvolvimento e de adaptação da rede de distribuição comercial destinado a garantir aos consumidores o melhor serviço e o mais eficaz. Determina ainda que tal plano deve, na medida do possível, procurar garantir um equilíbrio entre as instalações comerciais fixas e o aumento previsível do volume da procura por parte da população estável e da população flutuante, tendo em conta os feirantes e outras formas habituais de distribuição comercial. Segundo o artigo 12.o, o plano deve fixar a superfície máxima das redes comerciais de distribuição dos artigos de grande consumo quanto a cada sector de mercadorias, de modo a promover o desenvolvimento e a produtividade do sistema, garantindo o respeito da livre concorrência e um adequado equilíbrio entre as diferentes formas de distribuição comercial ( 2 ). Este plano deve ser revisto pelo conselho municipal de quatro em quatro anos.

5. Os artigos 15.o e 16.o estabelecem a composição das comissões, cujo parecer deve ser solicitado tanto para a aprovação do plano como para a concessão das autorizações comerciais individuais. As comissões compõem-se de quinze membros nos municípios cuja população é superior a 50000 habitantes e nas capitais de província, e de dez membros nos outros municípios. No primeiro caso, os quinze membros são: i) o presidente da câmara ou o seu delegado, que preside à comissão; ii) dois peritos designados pelo conselho municipal, um competente para o urbanismo e o outro para a circulação; iii) o director do UPICA (serviço provincial da indústria, do comércio e do artesanato); iv) um representante do serviço provincial do turismo; v) um representante da câmara de comércio; vi) cinco pessoas descritas como especialistas dos problemas da distribuição comercial, designadas pelas organizações dos comerciantes interessados, sendo três nomeadas pela organização sindical dos comerciantes estabelecidos (uma representando a grande distribuição), outra nomeada pelas cooperativas de consumidores ( 3 ) e a última pela organização sindical dos feirantes; vii) quatro representantes designados pelas confederações nacionais dos trabalhadores.

6. As comissões compostas por dez membros englobam três (em vez de cinco) especialistas dos problemas de distribuição comercial, que são nomeados pelo conselho municipal; se bem que se deva ter em consideração os pareceres das organizações que representam os comerciantes e as cooperativas de consumidores, tais pareceres não são determinantes no caso das comissões de dez membros. Além disso, no caso destas pequenas comissões, nem o UPICA nem o serviço provincial do turismo são representados, e a comissão apenas engloba três representantes dos trabalhadores. Estes últimos são nomeados pelo conselho municipal após consulta das organizações sindicais dos trabalhadores. Finalmente, estas comissões englobam um representante de um serviço social.

7. O artigo 23.o da lei impõe ao presidente da câmara que obtenha o parecer da comissão a propósito de cada pedido de autorização, independentemente da questão de saber se tal autorização diz respeito à abertura, à transferencia ou à ampliação de um estabelecimento comercial. Em regra geral, este parecer é unicamente consultivo e não vincula o presidente da câmara. No entanto, o artigo 43.o da lei dispõe que, durante o período de transição, até à aprovação dos planos de desenvolvimento e ainda entre o termo de validade de um plano e a adopção de um novo, a concessão de uma autorização de abertura (quer seja destinada a abrir, transferir ou ampliar um estabelecimento comercial) deve ser submetida à aprovação da comissão. É, pois, unicamente na ausência de um plano de desenvolvimento aplicável que o parecer da comissão é vinculativo.

8. A lei foi alterada pelo Decreto-Lei n.o 384, de 18 de Abril de 1994 ( 4 ). Uma vez que as alterações foram efectuadas após o início dos processos que deram origem aos presentes reenvíos prejudiciais, não têm elas qualquer influência sobre os problemas a examinar pelo Tribunal de Justiça ( 5 ). Além disso, o Tribunal de Justiça foi informado, no decurso da audiência, de que a lei deveria ser objecto de um dos referendos nacionais previstos para 11 de Junho de 1995, através do qual os italianos teriam o direito de votar a sua revogação. Segundo cremos, a proposta de revogação da lei foi rejeitada, mas estas considerações também não são pertinentes.

B — Os factos e as questões colocadas ao Tribunal de Justiça

9. No presente processo, as recorrentes nos processos principais (a seguir «recorrentes») apresentaram, sem sucesso, pedidos de autorização comercial. No processo C-140/94, a DIP SpA solicitou à câmara municipal de Bassano del Grappa uma autorização comercial com vista a abrir um estabelecimento para venda de relógios e artigos de bijutaria ( 6 ). Os outros processos respeitam ao município de Chioggia que, para efeitos legais, é um grande município. No processo C-141/94, a LIDL Italia Sri solicitou uma autorização comercial para a venda de artigos de drogaria de uso doméstico, enquanto no processo C-142/94 a Lingral Sri solicitou uma autorização comercial para a venda de mercadorias que se incluem na rubrica II da lei ( 7 ).

10. No processo DIP, o pedido foi indeferido com o fundamento de que o plano de desenvolvimento aplicável no município não previa a emissão de novas autorizações relativamente às mercadorias para as quais o mesmo fora feito. Nos outros dois processos, o pedido foi indeferido com o fundamento de que o prazo de vigência do plano de desenvolvimento terminara e que os pareceres da comissão, vinculativos neste caso, não lhe eram favoráveis.

11. As recorrentes impugnaram as decisões de indeferimento dos pedidos de autorização comercial que haviam apresentado perante o Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Segunda Secção, que submeteu as questões ao Tribunal de Justiça. Os três despachos foram registados na Secretaria do Tribunal de Justiça em 24 de Maio de 1994. Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 1994, os processos foram apensos para efeitos da fase escrita e da audiência.

12. O Tribunale amministrativo submeteu ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.o, segundo parágrafo, do Tratado, as duas questões seguintes: «Dos artigos 30.o (apenas no processo C-141/94), 85.o e 86.o do Tratado resulta a proibição de um Estado-Membro adoptar 1) uma regulamentação que preveja uma planificação da rede comercial com fixação antecipada de tabelas merceológicas contingentadas e o consequente impedimento da abertura de novos estabelecimentos quando, com base nas indicações do plano, se considere o mercado já suficientemente servido? 2) uma regulamentação que preveja o parecer obrigatório de um órgão colegial de que fazem parte também os representantes dos operadores comerciais já presentes no mercado, quer no momento da preparação do plano quer no momento da emissão de novas autorizações?» No processo LIDL Italia, o órgão jurisdicional nacional invoca o artigo 30.o do Tratado com o fundamento de que a recorrente no processo principal é filial de uma sociedade com sede noutro Estado-Membro.

13. Pela primeira questão, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se os artigos 11.o e 12.o da lei são compatíveis com os artigos 85.o e 86.o do Tratado. Os despachos de reenvio esclarecem que os artigos 11.o e 12.o da lei dão às câmaras municipais o poder de planificar, sem inquérito prévio, o número de locais de venda para cada categoria de mercadorias comercializáveis, o que tem por consequência que os novos comerciantes sejam automaticamente excluídos do mercado a partir do momento em que a lista pertinente dos locais de venda dessa categoria específica de mercadorias esteja completa, de acordo com as previsões feitas no plano de desenvolvimento.

14. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta se este sistema constitui uma restrição à concorrência por motivo de a possibilidade de uma empresa penetrar no mercado não ser determinada pela lei da oferta e da procura mas, primariamente, por previsões feitas de quatro em quatro anos pelas autoridades administrativas, relativas ao aumento previsível da procura, tendo em consideração as necessidades da população estável e da população flutuante. A título subsidiário, pergunta se o sistema de autorizações em causa pode ter por consequência que empresas que já estão no mercado adquiram uma posição dominante de que possam abusar impondo preços de venda não equitativos ou, em qualquer caso, diferentes dos que poderiam ser determinados por aplicação de um verdadeiro regime de concorrência.

15. Pela sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio coloca, no essencial, o problema da compatibilidade com o artigo 85.o do Tratado da função das comissões, tal como prevista na lei e, nomeadamente, da condição constante dos artigos 15.o e 16.o da lei, segundo a qual estas comissões devem ser consultadas a propósito da concessão de autorizações comerciais e no âmbito do estabelecimento do plano de desenvolvimento a que se faz referência no artigo 11.o da lei ( 8 ).

16. O órgão jurisdicional de reenvio constata que o artigo 24.o da lei, ao impor ao presidente da câmara que solicite parecer à comissão relativamente a todos os pedidos de autorização comercial, implica directamente os representantes dos comerciantes, já activos no mercado, no processo de decisão relativo aos projectos comerciais dos seus concorrentes, mais declarando que se pode razoavelmente pensar que os que têm interesse em opor-se à abertura de um novo estabelecimento comercial o farão. De modo análogo, no que respeita à aplicação de um plano de desenvolvimento, a lei dispõe que é obrigatória a consulta de uma comissão que inclui membros que têm um interesse económico oposto ao alargamento da rede de distribuição comercial e à entrada de concorrentes no mercado. O órgão jurisdicional nacional constata que a lei tem um potencial considerável, ainda que dele não seja feito uso, de limitar a concorrência no mercado italiano da venda a retalho.

17. O processo LIDL Italia suscita a possibilidade de as disposições da lei serem contrárias ao artigo 30.o do Tratado. Tendo-se o órgão jurisdicional nacional expressamente referido ao facto de a recorrente nesse processo, a LIDL Italia Sri, ser uma filial italiana de uma sociedade alemã que é penalizada pela aplicação da lei, pergunta, nomeadamente, se a condição de uma pessoa só poder abrir um estabelecimento comercial de acordo com as previsões feitas num plano de desenvolvimento pode constituir uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações, contrária ao artigo 30.o, uma vez que pode potencialmente limitar o comércio entre os Estados-Membros ( 9 ).

C — Observações apresentadas pelas partes

18. O Tribunal de Justiça só recebeu as observações das recorrentes e as da Comissão.

1. As recorrentes

19. No que respeita à primeira questão, as recorrentes argumentam que a lei tem, em si mesma, efeitos anticoncorrenciais importantes no mercado da venda a retalho em Itália. Limita a concorrência por permitir às autoridades administrativas nacionais interferir no livre jogo das forças concorrenciais do mercado e ao recusar a operadores económicos privados o direito de penetrar nesse mercado com o fundamento de que os estabelecimentos comerciais existentes estão à altura de satisfazer a procura do consumidor. Argumentam que, nos acórdãos Meng ( 10 ), Reiff ( 11 ) e Ohra Schadeverzekeringen ( 12 ), o Tribunal de Justiça não exclui que uma disposição legislativa nacional possa, ela própria, ser contrária aos artigos 85.o e 86.o do Tratado, se estiver formulada de modo a privar esses artigos do seu efeito útil.

20. As recorrentes argumentam que, ainda que possa ser possível limitar o acesso ao mercado por motivos de higiene, de segurança pública ou de planificação urbana, não é no entanto admissível limitá-lo por um sistema que determina antecipadamente a superfície de venda de que pode dispor o comércio a retalho. Segundo elas, os artigos 3.o, alínea g), 85.o e 86.o do Tratado não autorizam as autoridades nacionais a determinar antecipadamente o nível de cobertura de tal comércio que, num mercado onde prevalecem condições de livre concorrência, deveria resultar exclusivamente da interacção das forças do mercado.

21. As recorrentes argumentam que os efeitos anticoncorrenciais da lei não estão geograficamente limitados aos diferentes municípios e que a lei afecta o comércio interestatal, de modo que os artigos 85.o e 86.o do Tratado são aplicáveis. A lei aplica-se a toda a Itália ( 13 ). Se se partir da ideia de que existe um único mercado comercial em Itália, as recorrentes argumentam que o Tribunal de Justiça pode presumir a existência, ao nível nacional, de acordos entre as empresas que são reforçados pela lei ao nível local. Aduzem que mesmo um comportamento anticoncorrencial que não afecte directamente o comércio entre Estados-Membros se pode incluir no âmbito de aplicação dos artigos 85.o e 86.o, desde que seja potencialmente susceptível de afectar um tal comércio, de acordo com o acórdão Batista Morais ( 14 ).

22. No que respeita à segunda questão, as recorrentes argumentam que, mesmo que o Tribunal de Justiça admita que os artigos 85.o e 86.o do Tratado não proíbem medidas legislativas ou administrativas nacionais enquanto tais, o sistema estabelecido pela lei é incompatível com esses artigos por motivo não apenas de favorecer a adopção, pelas empresas, de acordos, decisões ou práticas concertadas contrários ao artigos 85.o do Tratado, e de reforçar os seus efeitos, mas ainda por pressupor, de facto, a existência de um tal comportamento. Este comportamento torna-se determinante no caso vertente porque não só é obrigatório solicitar o parecer da comissão, mas ainda tal parecer é efectivamente vinculativo na prática, uma vez que o presidente da câmara só se afasta dele em circunstâncias excepcionais (mesmo que goze de poder discricionário), e que não o pode fazer sem indicar as suas razões ( 15 ).

23. Argumentam, por fim, que o Estado italiano retirou à lei o seu carácter estatal, delegando em operadores privados a responsabilidade de tomar decisões de intervenção em matéria económica ( 16 ). No decurso da audiência, apurou-se que as comissões são na realidade controladas por representantes dos operadores económicos que já actuam no mercado e que não estão obrigadas a respeitar qualquer critério de interesse público quando formulam pareceres, quase sempre negativos, sobre os pedidos de novas autorizações ( 17 ).

2. A Comissão

24. No que se refere ao artigo 85.o do Tratado, a Comissão sustenta que a alegada restrição de concorrência não é o resultado de práticas concertadas ou de acordos mas a consequência directa da lei e da sua aplicação por via de actos administrativos. A Comissão faz referência aos acórdãos Meng, Reiff e Ohra ( 18 ), que considera exaustivos e definitivos. Observa que o Tribunal de Justiça decidiu nesses casos que, por si mesmo, o artigo 85.o do Tratado respeita unicamente ao comportamento das empresas e não visa as medidas legislativas, regulamentares ou outras emanadas dos Estados-Membros. No entanto, admite que o artigo 85.o, conjugado com o artigo 5.o do Tratado, impõe aos Estados-Membros que não adoptem ou mantenham em vigor medidas, mesmo de natureza legislativa, susceptíveis de tornar ineficazes as regras de concorrência aplicáveis às empresas. Tal seria o caso se um Estado-Membro impusesse a celebração de concertações contrárias ao artigo 85.o, as favorecesse ou reforçasse os seus efeitos, ou retirasse à sua própria regulamentação o seu carácter estatal, delegando em operadores privados a responsabilidade de tomar decisões de intervenção em matéria económica ( 19 ).

25. A Comissão declara que os acórdãos Meng, Reiff e Ohra mostram que as medidas adoptadas por um Estado-Membro não são contrárias ao artigo 85.o do Tratado pelo simples facto de produzirem efeitos equivalentes aos produzidos por um acordo proibido por tais artigos. Tais medidas só seriam contrárias ao artigo 85.o se um Estado-Membro delegasse em operadores privados a responsabilidade de tomar decisões de intervenção em matéria económica. No entanto, as comissões previstas nos artigos 15.o e 16.o da lei agem unicamente a título consultivo, incumbindo a decisão ao presidente da câmara. A Comissão sublinha que, ao tomar a sua decisão, o presidente da câmara está obrigado a observar os critérios fixados pelo plano de desenvolvimento e que, em consequência, no caso de o parecer da comissão diferir de tais critérios, o presidente da câmara está obrigado a não o considerar. É unicamente no caso de tais planos não existirem (incluindo os casos em que o plano existente excedeu o seu prazo de validade) que o parecer é vinculativo.

26. Mesmo quando o presidente da câmara está obrigado a seguir o parecer da comissão, não pode dizer-se que as disposições da lei são contrárias ao artigo 85.o do Tratado, uma vez que os representantes dos estabelecimentos comerciais já existentes estão em minoria na referida comissão. A Comissão conclui daqui, em consequência, que a lei não é contrária aos artigos 5.o e 85.o ( 20 ).

27. A Comissão observa ainda que a lei não é incompatível com o artigo 86.o do Tratado. Não é inevitável nem sequer provável que o regime estabelecido pela lei leve a que as empresas presentes no mercado nele adquiram uma posição dominante. De facto, é bastante improvável que tal se verifique, atendendo ao domínio geográfico em que a lei é aplicada.

28. No que se refere ao artigo 30.o do Tratado, a Comissão argumenta que a necessidade de obter um autorização pode limitar o número total de estabelecimentos de venda a retalho, mas não limita necessariamente o volume dos produtos comercializáveis e não torna mais difícil ou mais cara a importação de mercadorias dos outros Estados-Membros. O acórdão Keek e Mithouard não é, segundo a Comissão, aplicável ao presente processo ( 21 ). Uma vez que a autorização comercial deve ser obtida antes de se poder proceder à venda de mercadorias e se refere à própria existência de um local de venda, ela não parece incluir-se nas «modalidades de venda», tal como definidas no referido processo. A Comissão remete para o acórdão Matteo Peralta ( 22 ) e argumenta que as disposições constantes da lei não são contrárias ao artigo 30.o, por motivo de: i) não fazerem qualquer distinção quanto à origem das mercadorias; ii) não terem por objecto reger as trocas comerciais de mercadorias com os outros Estados-Membros; iii) os efeitos restritivos que poderiam produzir sobre a livre circulação das mercadorias serem demasiado aleatórios e indirectos para serem susceptíveis de entravar o comércio entre os Estados-Membros.

D — O exame da primeira questão

29. Na sua primeira questão, o órgão jurisdicional nacional parte da presunção, feita pelas recorrentes no processo principal, de que a lei institui um sistema que, em si mesmo, impede o jogo normal da concorrência no comércio de retalho, em toda a Itália. Pergunta, em substância, se a existência de um tal sistema num Estado-Membro é contrária ao Tratado. Com efeito, não se pode negar que o sistema italiano de autorização ultrapassa a simples conciliação do comércio de retalho com os objectivos práticos da planificação. Estes planos, tal como existem nos Estados-Membros, prosseguem objectivos práticos de planificação, que têm em conta o ambiente e aspectos tais como a preservação dos monumentos históricos, o controlo da circulação e da poluição, a prestação de um serviço público eficaz e o respeito pelos padrões estéticos e outros. Há interacção entre o direito comunitário e as leis nacionais acima referidas ( 23 ). As recorrentes admitem a legalidade do controlo da concessão das autorizações administrativas nas bases acima referidas. A lei aqui em causa é, no entanto, de um tipo completamente diferente. O plano estabelecido pela câmara municipal limita a superfície (em termos de espaço comercial) autorizada para a venda das diferentes espécies de produtos em função de previsões baseadas na procura das mercadorias, feitas pelos responsáveis pela preparação e adopção do plano, e não em função de quaisquer critérios de planificação prática. Pode evidentemente sustentar-se que um tal sistema põe em perigo «a igualdade de oportunidades que deve ser preservada quanto aos operadores económicos», mas a sua aplicação está limitada ao mercado italiano ( 24 ).

30. A primeira questão está formulada em termos de compatibilidade da lei em causa com os artigos 5.o, 85.o e 86.o do Tratado. Embora o Tribunal de Justiça não seja competente, no âmbito de um pedido prejudicial apresentado nos termos do artigo 177.o do Tratado, para determinar a validade, face ao direito comunitário, das disposições da lei nacional, ele tem competência, de acordo com a obrigação de cooperação entre os órgãos jurisdicionais prevista por esse artigo, para, a partir dos elementos do processo, dar a um órgão jurisdicional nacional os elementos de interpretação do direito comunitário que lhe possam ser úteis para a apreciação dos efeitos das disposições contestadas ( 25 ). No essencial, esta questão pode, em consequência, ser reformulada no sentido de suscitar a questão da compatibilidade com os artigos 5.o, 85.o e 86.o de uma disposição nacional que visa regulamentar, pela adopção, a nível regional, provincial ou local, de planos de desenvolvimento, o número total dos locais de venda a retalho que podem ser autorizados a operar nessas regiões, províncias ou localidades, no que respeita à venda de determinadas categorias de mercadorias.

31. A criação e a manutenção em vigor de um regime de concorrência não falseada no mercado interno «deve contribuir para garantir o bom funcionamento do mercado comum instituído como fundamento da integração europeia que se procura» ( 26 ) e é «indispensável para o cumprimento das missões confiadas à Comunidade» ( 27 ). Esta conclusão resulta do artigo 3.o, alínea g), anteriormente artigo 3.o, alínea f), do Tratado, que adopta o objectivo da Comunidade acima referido, e tal conclusão afecta ainda a interpretação de outras disposições mais detalhadas do Tratado sobre este assunto. Os artigos 85.o e 86.o impõem, de acordo com tal objectivo, certas obrigações às empresas e, nos seus próprios termos, apenas às empresas, com vista a limitar os comportamentos anticoncorrenciais susceptíveis de afectar o comercio entre os Estados-Membros. Consequentemente, o Tratado considera a manutenção de uma concorrência eficaz entre as empresas como um dos meios essenciais para atingir o objectivo estabelecido no artigo 3.o, alínea g). Os Estados-Membros não têm obrigação análoga, mantendo a sua competência, não obstante os limites fixados noutras disposições do Tratado, como os artigos 9.o, 30.o, 52.o e 59.o, para só nomear alguns, para adoptar medidas susceptíveis de modificar ou de afectar, no interesse público nacional, o livre jogo das forças da concorrência nos seus mercados internos.

32. Neste momento da nossa exposição, torna-se claro que a decisão a tomar sobre esta questão necessita de um exame atento da posição dos Estados-Membros face às obrigações do Tratado que não se dirigem a eles mas às empresas que operam no mercado nacional. Apesar de a transferência de soberania que implica a adesão à Comunidade não privar os Estados-Membros do seu poder de legislar sobre matérias não incluídas no Tratado, é claro que eles estão obrigados a não adoptar leis contrárias às disposições do Tratado ( 28 ). Devem ainda não causar prejuízo, por meio das suas leis nacionais, à aplicação plena e uniforme do direito comunitário ( 29 ). No que foi descrito como uma notável evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria ( 30 ), o Tribunal, no seu acórdão GB-Inno-BM ( 31 ), decidiu, baseando-se nos artigos 3.o, alínea f), com a redacção que tinha à época, e 5.o, segundo parágrafo, do Tratado, que: «Se é verdade que o artigo 86.o é dirigido às empresas, não o é menos que o Tratado impõe aos Estados-Membros que não adoptem ou mantenham em vigor medidas susceptíveis de eliminar o efeito útil dessa disposição.»

33. Em consequência, no que é actualmente uma jurisprudência comunitária bem estabelecida (e que tomámos também em conta no que respeita à segunda questão), o Tribunal de Justiça declarou que os Estados-Membros estão obrigados, por força do artigo 5.o do Tratado, a abster-se de tomar qualquer medida, mesmo de natureza legislativa, que possa pôr em perigo a realização de um dos fins do Tratado. Em consequência, uma vez que os artigos 85.o e 86.o se referem à manutenção em vigor de uma concorrência eficaz entre as empresas, os Estados-Membros não devem eliminar a plena aplicação e o efeito útil desses artigos. Tal obrigação não obsta, porém, a que os Estados-Membros regulamentem as condições de concorrência nos mercados nacionais, prosseguindo objectivos de interesse público definidos no direito nacional.

34. O Tribunal de Justiça, nos notáveis acórdãos Meng, Reiff e Ohra ( 32 ), não aceitou o argumento, amplamente baseado em determinados artigos da doutrina, segundo o qual os artigos 85.o ou 86.o do Tratado podiam ser invocados em conjugação com o artigo 5.o, segundo parágrafo, do Tratado, contra qualquer disposição legislativa ou regulamentar dos Estados-Membros que operasse de modo similar ou produzindo efeitos análogos a um comportamento anticoncorrencial entre empresas ( 33 ). O Tribunal de Justiça, que se exprimiu em termos idênticos em cada um dos acórdãos, reportou-se à sua jurisprudência constante, na qual é confirmado que o artigo 85.o apenas se aplica à conduta das empresas, indicando no entanto que este artigo, conjugado com o artigo 5.o do Tratado, impõe aos Estados-Membros a obrigação de não adoptar ou manter em vigor medidas susceptíveis de eliminar o efeito útil das regras de concorrência aplicáveis às empresas ( 34 ).

35. Em cada um dos casos acima mencionados, o Tribunal colocou a questão de saber se se podia considerar que as diferentes regras em causa tinham tal efeito. Tendo embora que recordar que o Tribunal de Justiça se absteve expressamente de qualquer tentativa categórica de definir tipos de situações em que as medidas nacionais pudessem ter um tal efeito, não pode esquecer-se que as conclusões dos advogados-gerais G. Tesauro e M. Darmon comportam uma ampla análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça, tendo ambos chegado à conclusão de que o Tratado não proíbe medidas estatais pelo simples facto do seu efeito anticoncorrencial, se tal efeito não estiver de algum modo ligado ao comportamento das empresas, isto é, se tal efeito não constituir de qualquer modo uma cobertura, directa ou indirecta, de um comportamento — real e não apenas virtual — das empresas ( 35 ).

36. As razões que justificam que, na ausência de qualquer relação com uma prática concertada dos operadores económicos privados, se não aplique o artigo 85.o do Tratado aos Estados-Membros, podem ser assim resumidas: i) não pode considerar-se que o artigo 3.o, alínea g), imponha obrigações definitivas ou vinculativas aos Estados-Membros, apesar de definir um objectivo que deve ser atingido por intermédio de outras disposições do Tratado ( 36 ) ii) de modo análogo, o artigo 5.o, segundo parágrafo, que impõe aos Estados-Membros que se abstenham de tomar quaisquer medidas susceptíveis de pôr em perigo a realização dos objectivos do Tratado, formula uma obrigação de natureza geral cujo conteúdo concreto depende normalmente, em cada caso particular, de outras disposições mais específicas do Tratado e que não pode, de qualquer modo, ser invocado pelos particulares perante os órgãos jurisdicionais nacionais para se oporem a medidas nacionais cuja natureza anticoncorrencial seja por eles alegada ( 37 ) iii) invalidar leis nacionais unicamente em razão dos seus efeitos anticoncorrenciais alargaria o âmbito de aplicação do artigo 85.o, que, na sua aplicação às empresas, exige a prova da existência de um acordo ou de uma prática concertada; iv) os artigos 85.o e 86.o, contrariamente a outras disposições directamente aplicáveis do Tratado, dirigem-se unicamente às empresas e não devem ser necessariamente interpretados de modo a impedir os Estados-Membros de regulamentarem, no plano nacional, a concorrência num mercado preciso, de uma maneira que não afecte o comércio interestatal; v) os Estados-Membros estão submetidos, de acordo com o artigo 90.o do Tratado, a uma obrigação específica de não adoptar medidas que permitam às empresas a que concederam direitos especiais ou exclusivos actuar em violação das regras de concorrência do Tratado ou que lhes facilitem essa possibilidade, mas tal obrigação não lhes impõe uma proibição geral de adoptar as regulamentações relativas aos operadores económicos privados com os quais não tenham relações específicas; vi) a questão essencial da isenção da aplicação das disposições do artigo 85.o apresenta problemas importantes no presente contexto. Por um lado, a Comissão tem uma competência exclusiva; por outro, o artigo 85.o, n.o 3, não prevê que as medidas estatais sejam isentas da aplicação do artigo 85.o Mas, no caso das disposições do Tratado dirigidas aos Estados-Membros, como o artigo 36.o, o Tribunal de Justiça é competente para determinar quais as medidas restritivas da concorrência contrárias aos artigos 30.o a 34.o que podem ser justificadas. Para utilizar os termos utilizados pelo advogado-geral W. Van Gerven ( 38 ): «A Comissão ocupa uma posição central na política de concorrência da Comunidade. O artigo 9.o do Regulamento n.o 17 atribui-lhe competência exclusiva para declarar as disposições do n.o 1 do artigo 85.o, inaplicáveis nos termos do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado, competência que pode exercer pela via de decisão individual ou, na medida em que para tal tenha sido habilitada pelo Conselho, por meio de um regulamento relativo a uma isenção colectiva... Não cabe ao órgão jurisdicional nacional ou ao Tribunal de Justiça ampliar o alcance de um regulamento referente a uma isenção por categoria, exorbitando da interpretação normal das suas disposições: com efeito, a Comissão dispõe da competência exclusiva para declarar inaplicável o n.o 1 do artigo 85.o, nos termos do n.o 3 desse artigo. As autoridades jurisdicionais não dispõem dessa competência»; vii) na maioria dos casos em que são adoptadas pelos Estados-Membros medidas nacionais anticoncorrenciais que dão lugar a comportamentos privados concertados que afectam o comércio interestatal, os indivíduos têm o direito de contestar tais medidas perante os seus órgãos jurisdicionais nacionais, de acordo com as disposições directamente aplicáveis do Tratado que se dirigem aos Estados-Membros ( 39 ) viii) não pode esquecer-se que o artigo 101.o do Tratado prevê um mecanismo específico que permite remediar a disparidade entre as leis nacionais que «falseia as condições de concorrência no mercado comum, provocando assim uma distorção que deve ser eliminada», se necessário pela legislação comunitária, após consulta, pela Comissão e pelo Conselho, dos Estados-Membros interessados ( 40 ).

37. Em numerosos casos em que foi solicitado ao Tribunal de Justiça que avaliasse as medidas estatais que afectavam as condições de concorrência nos mercados nacionais pertinentes, o Tribunal rejeitou a ideia de os Estados-Membros interessados terem infringido o princípio do efeito útil dos artigos 85.o e 86.o do Tratado. O Tribunal recusou, em consequência, invocar o Tratado como caução sem restrições do comércio livre, assim limitando a prerrogativa dos Estados-Membros de decidir prosseguir políticas económicas alternativas ( 41 ). Nas suas conclusões, os advogados-gerais M. Darmon e G. Tesauro analisaram tão bem toda a jurisprudência pertinente, a que nos temos vindo a referir, que de nada nos serviria repetir tal análise.

38. As medidas nacionais consideradas legais após essa análise incluem o controlo dos preços de retalho dos produtos do tabaco ( 42 ), da gasolina ( 43 ) e dos livros ( 44 ), a regulamentação sobre as taxas de juro credoras ( 45 ), uma legislação nacional que proíbe a concessão de descontos pelos corretores de seguros ( 46 ), bem como a regulamentação das tarifas de transporte rodoviário ( 47 ), que interferem, todas, em determinada medida, com o livre jogo da concorrência.

39. Para utilizar a analogia citada pelo advogado-geral M. Darmon, nas suas conclusões no processo Reiff, o facto de os operadores económicos se reunirem e se porem de acordo sobre as horas de abertura (eliminando assim a concorrência entre eles neste domínio) é uma coisa, o facto de os Estados-Membros adoptarem uma regulamentação das mesmas horas de abertura no interesse público é outra ( 48 ). Não são, em consequência, os efeitos da medida litigiosa que são determinantes mas, antes, os meios pelos quais tais efeitos são atingidos.

40. Gostaríamos de insistir no facto de não competir ao Tribunal de Justiça impor a sua própria concepção do conceito de interesse público (nacional) legítimo e «de se tornar de algum modo legislador» em domínios de política social económica ou monetária nacional ( 49 ). Isto não quer dizer que os Estados-Membros tenham uma completa autonomia para impor nos seus mercados nacionais qualquer espécie de restrições à concorrência, antes significando, como claramente resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa às legislações nacionais susceptíveis de eliminar o efeito útil dos artigos 85.o e 86.o do Tratado, que os Estados-Membros podem regulamentar domínios económicos nacionais desde que respeitem os direitos de que os indivíduos beneficiam por força das disposições do Tratado directamente aplicáveis.

E — O exame da segunda questão

41. Pela segunda questão, o órgão jurisdicional nacional suscita um problema mais específico, relativo às leis nacionais que têm por efeito vazar do seu conteúdo, à luz do que tem sido chamado a doutrina do efeito útil, a aplicação das disposições do Tratado sobre a concorrência. Em substância, devemos colocar a questão de saber se aos operadores económicos privados é dado um papel tão decisivo na aplicação da lei que esta seja privada do seu carácter estatal. Pode de novo encontrar-se a jurisprudência pertinente nas conclusões dos advogados-gerais G. Tesauro e M. Darmon nos três processos Meng, Reiff e Ohra ( 50 ). Devemos muito a essas conclusões e, segundo nós, o Tribunal de Justiça tem por missão no presente processo aplicar os princípios do direito comunitário tal como foram muito claramente expostos nas conclusões acima referidas, que foram adoptadas pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos que proferiu nos três processos.

42. Em cada um dos referidos acórdãos ( 51 ), o Tribunal de Justiça referiu-se às suas considerações no acórdão Van Ey eke ( 52 ), cujo conteúdo é o seguinte: «... em si, os artigos 85.o e 86.o do Tratado apenas dizem respeito ao comportamento das empresas e não a medidas legislativas ou regulamentares dos Estados-Membros. Resulta todavia da jurisprudência constante do Tribunal que os artigos 85.o e 86.o, interpretados em ligação com o artigo 5.o do Tratado, impõem aos Estados-Membros que não tomem ou mantenham em vigor medidas, mesmo de natureza legislativa ou regulamentar, susceptíveis de eliminar o efeito útil das regras de concorrência aplicáveis às empresas. E é esse o caso, por força desta mesma jurisprudência, quando um Estado-Membro impõe ou favorece a conclusão de acordos contrários ao artigo 85.o ou reforça os efeitos de tais acordos ou retira à sua própria regulamentação o seu caracter estatal, delegando em operadores económicos privados a responsabilidade de tomar decisões de intervenção em matéria económica».

43. As medidas mencionadas na segunda frase não necessitam de ser exaustivamente precisadas. O Tribunal de Justiça, ao utilizar a formulação «E é esse o caso», deixou aberta a possibilidade de outras categorias de medidas nacionais poderem também tornar ineficazes as regras de concorrência aplicáveis às empresas. Um exemplo muito claro é o de uma medida do tipo da que foi citada tanto pelo órgão jurisdicional nacional como pelas recorrentes no presente processo, isto é, o caso de, ao sustentar e facilitar o abuso de uma posição dominante colectiva, uma medida nacional ter afectado o efeito útil do artigo 86.o do Tratado ( 53 ). É possível, em consequência, que outras categorias existam, nomeadamente no quadro da obrigação imposta aos Estados-Membros de não obstarem à aplicação do artigo 85.o às empresas. No entanto, segundo nós, é só por referência ao tipo de medidas citado que as alegações das recorrentes nesses processos podem ser objecto de exame.

1. Os efeitos sobre o comércio entre Estados-Membros

44. Antes de nos debruçarmos sobre a questão de saber se se pode considerar que a lei integra uma das categorias existentes, é necessário apurar se pode considerar-se que ela tem sobre o comércio interestatal um efeito que acarrete a aplicação dos artigos 85.o e 86.o Na verdade, se seria ilógico que o Tribunal de Justiça aplicasse o artigo 85.o ou o artigo 86.o do Tratado a medidas estatais na ausência de qualquer relação com o comportamento das empresas, sê-lo-ia ainda mais que desse a esses artigos, no caso de medidas adoptadas pelo Estado, um âmbito de aplicação mais amplo do que em matéria de comportamento das empresas. Daqui resulta que é unicamente no caso de a medida estatal litigiosa afectar potencialmente, de modo apreciável, o comércio entre Estados-Membros que é necessário examinar o modo como ela obsta ao efeito útil das regras de concorrência aplicáveis às empresas.

45. O Tribunal de Justiça entendeu de modo constante que não era necessário que um acordo afectasse efectivamente o comércio entre Estados-Membros, desde que pudesse demonstrar-se que ele era susceptível de o afectar pelo menos potencialmente ( 54 ). Num certo número de acórdãos relativos ao sector da distribuição, o Tribunal de Justiça confirmou que mesmo simples tentativas de regulamentar a comercialização dos produtos no interior de um único Estado-Membro são susceptíveis de afectar eventualmente o comércio interestatal. Como o Tribunal declarou no acórdão Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique e o./Comissão, que incidiu sobre um acordo entre quatro dos cinco fabricantes de papel pintado da Bélgica, «O facto de um acordo de preços... só ter por objecto a comercialização de produtos num único Estado-Membro não é suficiente para excluir que o comércio entre Estados-Membros possa ser afectado», pois que «um acordo que abrange a totalidade do território de um Estado-Membro é, por sua própria natureza, susceptível de produzir o efeito de consolidar compartimentações de carácter nacional, criando assim um obstáculo à interpenetração económica pretendida pelo Tratado e assegurando uma protecção à produção nacional» ( 55 ).

46. As recorrentes argumentam que o sistema de planificação permite aos comerciantes já instalados utilizar a lei como um meio de isolar o comércio de retalho em Itália da concorrência exterior. No decurso da audiência, argumentaram que o mercado italiano é, na prática, um mercado fechado. Noutros termos, qualquer pessoa que aceda ao mercado deve encontrar um plano de desenvolvimento no qual a totalidade das quotas de autorização não tenha sido concedida e tentar seguidamente persuadir as autoridades locais a conceder-lhe uma autorização. As recorrentes fazem referência às conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs, no processo Batista Morais, para apoiar a sua argumentação de que, mesmo uma situação que, para efeitos da livre circulação de pessoas, tal como prevista no Tratado, deveria ser considerada puramente interna, pode, no entanto, ser considerada susceptível de impedir o acesso ao mercado em causa a concorrentes nacionais e não nacionais e, em consequência, susceptível de afectar o comércio entre Estados-Membros para efeitos da aplicação do artigo 85.o do Tratado ( 56 ).

47. O acórdão Batista Morais, citado pelas recorrentes, não lhes permite dar por assente no presente processo que a aplicação da lei fecha potencialmente o mercado italiano do comércio de retalho a qualquer nova concorrência e que, por esses motivos, pode considerar-se que afecta a concorrência no comércio interestatal. O processo em causa incidia sobre um decreto-lei português que proibia às escolas de condução actuar fora dos municípios em que estavam instaladas. A consequência desta limitação territorial era a de que não podia ser dada qualquer lição de condução fora da zona geográfica atribuída a uma escola de condução. B. Morais, professor de uma escola de condução de Lisboa, tinha sido penalmente acusado de ter dado uma lição de condução numa auto-estrada localizada num concelho vizinho ( 57 ). Rejeitando a alegação de que tal medida podia ser posta em causa invocando o artigo 85.o, n.o 1, do Tratado, o Tribunal de Justiça declarou que: «[Sem que se tenha que] examinar se, e em que medida, uma regulamentação do tipo da que está em causa no processo principal favorece, torna obrigatória ou inevitável qualquer uma das práticas empresariais visadas no artigo 85.o do Tratado, basta observar que esta disposição só pode aplicar-se na medida em que as práticas pretensamente anticoncorrenciais sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros. Ora, esta condição só estaria preenchida se estivesse provado que a legislação nacional, tal como uma rede de contratos similares celebrados num mercado de referência, tinha como efeito impedir o acesso ao mercado a novos concorrentes nacionais e estrangeiros (v. o acórdão de 28 de Fevereiro de 1991, Delimitis, C-234/89, Colect., p. I-935). Tem, no entanto, que declarar-se que uma legislação nacional do tipo da que está em causa no processo principal não é susceptível de ter tal efeito» ( 58 ).

48. Segundo as recorrentes, a lei favorece e reforça as práticas anticoncorrenciais entre os comerciantes que já operam no mercado, o que constitui o mecanismo em razão do qual se considera que o mercado da venda a retalho em Itália é fechado. Noutros termos, existe na prática, segundo elas, uma rede de acordos actuais ou potenciais que leva a este resultado. Este argumento deve ser submetido ao critério referido no acórdão Delimitis. O efeito necessário sobre o comércio intracomunitário e, mais geralmente, sobre a concorrência, poderia ser demonstrado na medida em que houvesse uma relação entre a lei e uma prática concertada ou qualquer outro comportamento anticoncorrencial por parte dos comerciantes já estabelecidos ou dos seus representantes ao nível municipal em Itália que se incluísse, ele próprio, numa rede de acordos ou de comportamento similares no conjunto do mercado do Estado-Membro, os quais, aplicados de modo cumulativo, tivessem por efeito fechar o mercado italiano ( 59 ). Procedendo a esta análise e aplicando-a mutatis mutandis para determinar os efeitos no mercado da lei nacional contestada, poder-se-ia determinar se esta lei opera como uma rede «de acordos privados» e não simplesmente «de modo similar» a uma tal rede. Apesar de as recorrentes terem rigorosamente insistido no que elas consideram relevar evidentemente da natureza concertada das actividades e dos objectivos comuns dos representantes dos distribuidores e do comércio de retalho nas comissões consultivas que operam em Itália, não fizeram qualquer referência a provas susceptíveis de justificar a conclusão de que a aplicação da lei teve por consequência que tal rede colusoria realmente existiu ou foi encorajada em Itália.

49. Devemos sublinhar que, se estivesse provado que, em aplicação ou não da lei, os comerciantes já presentes no mercado tinham tido um comportamento anticoncorrencial para efeitos de fechar amplamente o mercado italiano do comércio de retalho a uma eventual concorrência, tal comportamento poderia ser directamente posto em causa perante os órgãos jurisdicionais italianos, por força do efeito directo do artigo 85.o do Tratado. Noutros termos, se os argumentos das recorrentes relativos à existência de uma prática anticoncorrencial concertada das empresas no mercado italiano puderem ser provados, estas empresas podem ser directamente levadas a juízo perante os órgãos jurisdicionais nacionais, por violação do Tratado ( 60 ). Em consequência, não é admissível que artigos do Tratado sejam privados do seu efeito útil pela Lei n.o 426. As recorrentes não estão privadas da possibilidade de interpor recurso, se puderem provar o que alegam.

50. Para provar a existência de uma tal rede, que tenha por efeito compartimentar o mercado, há que estudar claramente o critério definido no acórdão Delimitis ( 61 ). A verificação prevista no acórdão Delimitis não é uma verificação mecânica, antes impondo ao órgão jurisdicional nacional que se empenhe numa análise dinâmica no plano económico e legal, no decurso da qual deverá determinar o alcance da colusão, se existir, o produto pertinente e os mercados geográficos, as partes de mercado das partes implicadas, os meios alternativos de acesso ao mercado pertinente pelos eventuais concorrentes e o efeito cumulativo de um tal comportamento, em Itália, sobre a acessibilidade geral do mercado. Uma tal análise não foi, no actual estado de coisas, efectuada no presente processo, sendo ao órgão jurisdicional de reenvio que, no contexto de um pedido de decisão prejudicial apresentado nos termos do artigo 177.o do Tratado, incumbe reunir os elementos de facto necessários.

2. A violação do artigo 85. o do Tratado

51. A questão da compatibilidade da lei com o artigo 85.o do Tratado colocar-se-ia se o Tribunal de Justiça chegasse à conclusão de que os efeitos da lei não têm unicamente consequências ao nível puramente local, em cada concelho, antes protegendo a totalidade do mercado nacional contra uma concorrência eficaz. A lei favorece a adopção de um comportamento anticoncorrencial por parte das empresas ou reforça os efeitos de uma actividade desse tipo?

52. A argumentação das recorrentes a este respeito baseia-se (como as suas alegações relativas à existência de abuso de uma posição dominante, contrário ao artigo 86.o do Tratado) largamente na presumida existência do comportamento litigioso. Como a Comissão justamente sublinhou nas suas observações escritas e orais, não foi feita qualquer tentativa para demonstrar a existência de um acordo ou de uma prática concertada por parte dos comerciantes italianos que já operam no mercado, susceptível de utilizar a posição de influência de que beneficiam na aplicação da lei a nível municipal para melhorar a protecção da sua própria posição comercial nos mercados a retalho pertinentes. Nenhum elemento probatório se extrai da fase escrita ou da fase oral do processo que permita afirmar que os representantes dos comerciantes já activos no mercado no seio das comissões consultivas estiveram em condições, em consequência da aplicação da lei, de reforçar acordos existentes ou potenciais ou práticas concertadas, de modo a que tenha havido indeferimento sistemático dos pedidos emanados de eventuais concorrentes.

53. Segundo nós, o Tribunal de Justiça não deve pressupor a existência de tais acordos. Embora seja exacto que o Tribunal nunca exigiu a prova da existência de um acordo perfeito ou totalmente elaborado, devido a uma medida estatal, quando aplicou o artigo 5.o em conjugação com os artigos 85.o e 86.o do Tratado, é também claro que o facto de se presumir uma tendência dos retalhistas para agir de um certo modo, sem qualquer prova, directa ou indirecta, de um contacto concertado ou de um comportamento coordenado, não pode justificar a conclusão de que a lei permitiu aos retalhistas em causa desenvolver ou ampliar de modo concertado os seus esforços mútuos através da Itália ( 62 ). Com efeito, não é evidente que todos os operadores entendam que a melhor maneira de servir os seus interesses consiste na exclusão rígida dos novos chegados ao mercado. Pelo menos alguns deles possuem provavelmente cadeias comerciais, podendo desejar ampliá-las. Mas mesmo este ponto releva da especulação. O problema que se coloca é o de, na ausência de provas, o Tribunal de Justiça não se dever entregar a especulações.

54. As recorrentes argumentam ainda que, na realidade, não pode considerar-se que a lei constitua uma verdadeira medida estatal para efeitos da aplicação do artigo 85.o do Tratado. Enquanto o órgão jurisdicional nacional contesta, nos seus despachos de reenvio, a legalidade do facto de os representantes do comércio de retalho e da distribuição comercial poderem ser postos em condições de influenciar a concorrência no seu domínio comercial, a Comissão, tomando em consideração a jurisprudência que levou ao acórdão Reiff, seguidamente confirmada no processo Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft ( 63 ), sublinhou justamente a posição minoritária imposta aos representantes de tais comerciantes, o papel puramente consultivo dos comerciantes no que se refere às nomeações para as comissões mais pequenas, a obrigação legal de as referidas comissões (e os presidentes de câmara, enquanto autoridade com poder de decisão) darem o seu parecer de acordo com o critério do interesse público definido nos artigos 11.o e 12.o da lei e, principalmente, a natureza não vinculativa dos pareceres da comissão, salvo no caso de não haver um plano de desenvolvimento.

55. Não pode haver dúvidas sobre o facto de as condições da gestão moderna dos negócios, em que o processo de decisão se tornou particularmente complexo e técnico, jogarem nitidamente a favor de uma consulta às partes susceptíveis de serem directamente interessadas ( 64 ). A jurisprudência do Tribunal de Justiça definiu no entanto claramente que é à autoridade legislativa, executiva ou administrativa (segundo os casos) que compete tomar a decisão que afecta a concorrência, de acordo com o interesse público. No contexto dos reenvíos prejudiciais, nos quais o Tribunal de Justiça não está frequentemente na posse de todas as informações pertinentes, é ao órgão jurisdicional nacional que incumbe determinar tanto a legitimidade como a aplicação de facto dos objectivos de interesse público que são invocados para justificar as regras nacionais litigiosas ( 65 ).

56. O controlo pelos órgãos jurisdicionais nacionais é o meio adequado para garantir que os objectivos indicados nas leis nacionais não sejam esvaziados do seu conteúdo pelos responsáveis pela sua aplicação. Foram, é certo, feitas críticas, nomeadamente no decurso da audiência, no que respeita à eficácia do sistema italiano de controlo jurisdicional da actividade administrativa, mas elas visaram domínios que se não incluem na competência do Tribunal de Justiça quando este responde a questões prejudiciais. De qualquer modo, foi declarado verificado que um órgão jurisdicional italiano tem o poder de controlar a recusa de emissão de uma autorização e de confrontar as autoridades com tal recusa, cominando-as a reconsiderar a decisão, processo que consideramos relevar de uma competência jurisdicional completamente normal. O que foi criticado foi o facto de o juiz, face a uma decisão negativa, isto é, face a uma recusa, não ter qualquer poder para ordenar a suspensão da referida decisão e a sua substituição por um acto positivo. Se bem que, repetimo-lo, estas considerações sejam essencialmente da competência do órgão jurisdicional nacional, elas não permitem afirmar que os órgãos jurisdicionais italianos não têm poderes quando a lei for, como alegadamente foi, tão profundamente desviada do seu objectivo de interesse público.

57. Uma vez que bem pode acontecer que nem sempre seja possível definir claramente ou apurar onde terminam as pressões aceitáveis e onde começam as delegações ilegais de responsabilidades públicas, ou separar completamente, de facto, os interesses públicos dos interesses privados (estas situações podem coincidir em numerosos casos), o Tribunal de Justiça definiu, na sua jurisprudência, um certo número de critérios que podem dar uma ajuda considerável aos órgãos jurisdicionais nacionais que tenham de efectuar, caso a caso, esta distinção essencial.

58. Mesmo que se possa constatar que os representantes dos interesses privados exercem o seu poder, ampla ou exclusivamente, no sentido de fazer avançar os interesses privados do seu sector, daí não pode necessariamente concluir-se que o Estado-Membro tenha transferido a sua função legislativa para os interesses privados. É pois necessário examinar cuidadosamente se, independentemente da sua estrutura formal, a autoridade dotada do poder de decisão tem ou não o dever de exercer os seus poderes de acordo com objectivos de interesse público. Assim, uma vez que o Tribunal de Justiça adoptou um modo de ver relativamente formal para determinar quais poderiam ser os interesses dos representantes das diferentes indústrias nas comissões tarifárias que eram objecto dos litígios nos processos Reiff e Delta, deve enquadrar-se este modo de ver no àmbito do sistema de controlos, muito elaborado, previsto no sistema alemão ( 66 ).

59. No que se refere ao conceito de interesse público, tinham sido fixados na legislação alemã pertinente critérios detalhados para efeitos de atingir um certo objectivo de interesse público (equilibrar as condições de concorrência nos diferentes sectores dos transportes, com o objectivo de promover os transportes por caminho-de-ferro e por via navegável); o ministro em causa tinha a obrigação de garantir que tais critérios fossem respeitados pelas comissões tarifárias quando aprovava as propostas destas, e os órgãos jurisdicionais administrativos tinham a responsabilidade de garantir, por último, que as comissões tarifárias se não tornassem um terreno favorável à prossecução dos interesses de concertações privadas. Esta situação era muito diferente da dos anteriores processos franceses que implicavam a indústria do conhaque, nos quais a legislação nacional apenas instaurava um fórum que reunia os representantes dos diferentes ramos da indústria num quadro legal estabelecido pelo Estado. Estes representantes ficavam em condições de determinar os domínios comerciais essenciais, que incluíam condições de fornecimento e de pagamento, regras de comercialização e preços, com a garantia de que o ministro em causa daria, a pedido deles, o acordo em causa, vinculativo no plano jurídico, para todos os operadores económicos que actuassem nesse mercado, o que efectivamente fez nos processos já referidos ( 67 ).

60. Se se tiver em conta a enumeração dos critérios de interesse público que se contêm na lei (v. o n.o 4, supra) feita pelo órgão jurisdicional nacional, não podemos deixar de constatar que a sua formulação na lei é vaga e geral. A ambiguidade pode ser inimiga de um verdadeiro controlo público. As recorrentes sublinharam fortemente, além disso, que o efeito real da lei é o de conceder às empresas privadas já presentes nos mercados a retalho em Itália (apesar da sua aparente situação minoritária nos dois tipos de comissão e do papel decisório formalmente conferido ao presidente da câmara) uma influência decisiva sobre a concessão ou a recusa dos pedidos de autorização comercial apresentados pelos eventuais concorrentes. Não compete ao Tribunal de Justiça, no âmbito de um reenvio prejudicial, determinar por último os pontos que devem ser tomados em consideração pelos órgãos jurisdicionais nacionais, nem apurar os factos litigiosos. Não é menos verdade que, com base nos elementos de prova de que o Tribunal de Justiça actualmente dispõe, não pode declarar-se provado que a Itália tenha, por intermédio da lei e em violação do artigo 85.o do Tratado, delegado ilegalmente os seus poderes regulamentares em representantes de comerciantes, nas comissões instituídas de acordo com os artigos 15.o e 16.o da lei.

3. Os demais problemas

a) O artigo 86.o do Tratado

61. Como já mencionamos, o órgão jurisdicional nacional, ao fundamentar a primeira questão, suscitou o problema da compatibilidade da lei com o artigo 86.o do Tratado, e as recorrentes fizeram-no igualmente (e brevemente) nas suas observações escritas. Facilita esta lei a instauração de uma posição dominante colectiva entre os retalhistas que já operam no mercado? E isso permite-lhes abusar dessa situação, pondo-os em condições de impor preços de venda que não poderiam impor se tivesse havido uma concorrência mais eficaz no mercado? Estamos perfeitamente de acordo com as observações feitas a esse respeito pela Comissão.

62. A Comissão observa que uma posição dominante colectiva das empresas que já detêm licenças comerciais pressupõe que já não exista qualquer concorrência ou que exista apenas uma concorrência limitada entre essas empresas. No entanto, o facto de uma lei limitar o número total de estabelecimentos comerciais não restringe a concorrência entre os que já existem. Em qualquer caso, como o presente processo respeita às restrições à concorrência no âmbito de municípios, a Comissão argumenta ainda que a lei não podia ter como consequência o estabelecimento de uma posição dominante numa parte substancial do mercado comum, condição que é necessária para a aplicação do artigo 86.o do Tratado.

63. Parece-nos que, antes mesmo de considerar a questão de saber se um município ou um grupo de municípios podem constituir uma parte substancial do mercado comum para efeitos da aplicação do artigo 86.o do Tratado, há lugar a tentar — o que não foi feito pelas recorrentes — definir o mercado pertinente. Em consequência, os representantes da distribuição comercial e do comércio de retalho nos diferentes municípios, que têm a possibilidade de influenciar as respostas dadas aos pedidos de autorização, podem não ter necessariamente objectivos comerciais similares. Noutros termos, formulamos reservas importantes quanto à questão de saber se se pode dizer obrigatoriamente que, por exemplo, os artigos de bijutaria (processo DIP) e os artigos de drogaria para uso domestico (processo LIDL Italia) são suficientemente intermutáveis para constituir um mercado de produtos pertinente e uniforme, ou que os representantes desses sectores vão necessariamente ter pontos de vista similares sobre os pedidos de autorização. Como o Tribunal de Justiça já declarou, as «possibilidades de concorrência só (podem) ser apreciadas em função das características dos produtos em causa, devido às quais esses produtos estão particularmente aptos a satisfazer necessidades constantes e são pouco intermutáveis com outros produtos» ( 68 ). Na ausência de qualquer informação detalhada sobre os mercados de produtos afectados pela lei, parece-nos impossível sustentar dever ser tido em consideração no presente processo um abuso de posição dominante, colectiva ou de outro tipo.

64. O conceito de posição dominante colectiva não pode ser utilizado para suprir a falta de prova directa da existência de uma posição dominante e ainda menos de um abuso de tal posição (por uma empresa individual já presente nalguns ou na totalidade dos 8000 municípios em causa). O Tribunal de Primeira Instância declarou, no processo SIV e o./Comissão, que: «Não se pode excluir, por princípio, que duas ou mais entidades económicas independentes estejam, num mercado específico, unidas por tais laços económicos que, de facto, detenham em conjunto uma posição dominante sobre os outros operadores no mesmo mercado. Tal poderia, por exemplo, ser o caso se duas ou mais empresas independentes usufruíssem em comum, por via de um acordo ou de uma autorização, de um avanço tecnológico que lhes desse a possibilidade de comportamentos independentes em medida apreciável face aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores» ( 69 ).

65. Se se abstrair da natureza muito diferente dos mercados em causa nos presentes processos, nenhum elemento constante dos despachos de reenvio ou das observações apresentadas ao Tribunal de Justiça leva a pensar que alguns ou todos os comerciantes já estabelecidos no mercado ajam ou estejam organizados nos seus mercados respectivos em estruturas comerciais que lhes permitam em qualquer caso comportar-se efectivamente como uma única unidade económica em relação aos seus fornecedores, aos seus concorrentes ou aos seus clientes. Como o Tribunal de Primeira Instância justamente sublinhou no acórdão SIV e o., já referido, um abuso de posição dominante colectiva não pode ser declarado «reciclando» o que é, no fundo e em suma, uma prática concertada que releva do artigo 85.o Concluímos, em consequência, que no presente processo deve ser indeferido qualquer pedido que se reporte à possibilidade de tal abuso poder ter sido facilitado por via da aplicação da lei.

b) O artigo 30.o do Tratado

66. No processo LIDL Italia suscita-se o problema da compatibilidade da lei com o artigo 30.o do Tratado. Diferentemente dos artigos 85.o e 86.o do Tratado, que se dirigem às empresas, o artigo 30.o tem por destinatários os Estados-Membros, podendo ser invocado para pôr em causa perante os órgãos jurisdicionais nacionais a incompatibilidade de uma lei nacional com o referido artigo.

67. O único motivo aduzido pelo órgão jurisdicional nacional para justificar a referência ao artigo 30.o do Tratado é o facto de a empresa LIDL Italia ser uma filial de uma sociedade alemã. No decurso da audiência, as recorrentes argumentaram que, uma vez que a lei tinha por efeito excluir novos comerciantes, grande número deles podia ser constituído por operadores económicos não italianos, desejosos de estabelecerem locais de venda em grande escala e, por vezes, estabelecimentos oferecendo descontos, os quais poderiam vender mais mercadorias não italianas que os comerciantes já estabelecidos, pelo que a lei era susceptível, quer real quer potencialmente, de obstar ao comércio intracomunitário.

68. Este argumento deve, segundo nós, ser rejeitado. Como observa justamente a Comissão, embora a lei limite o nùmero global de autorizações comerciais, ela não acarreta necessariamente a redução do número ou do valor das mercadorias vendidas no mercado italiano e não torna forçosamente mais difícil a venda de produtos importados relativamente aos produtos nacionais ( 70 ). Aceitamos a afirmação, feita pela Comissão, de que este tipo de disposição não é susceptível de obstar ao comércio intracomunitário e, em consequência, se não inclui à primeira vista no âmbito de aplicação do artigo 30.o do Tratado ( 71 ).

69. Segundo nós, é necessário examinar a questão de saber se a lei deve ser considerada uma «modalidade de venda» na acepção do princípio estabelecido no acórdão Keek e Mithouard ( 72 ), ou se deve ser apreciada segundo o ponto de vista adoptado nos acordaos Dassonville e Cassis de Dijon ( 73 ). Em jurisprudencia recente, o Tribunal de Justiça confirmou a sua tendência para não interpretar o conceito de modalidade de venda de modo restritivo. Concluiu assim, no seu acórdão Leclerc-Siplec, que uma disposição francesa que impedia o sector da distribuição de fazer publicidade na televisão era uma modalidade de venda, «uma vez que proíbe uma certa forma de promoção (publicidade televisiva) de um determinado método de comercialização (distribuição) de produtos» ( 74 ).

70. Consideramos que a distinção feita pela Comissão entre uma restrição incidindo sobre as modalidades de venda em si mesmas e uma restrição sobre a abertura de um estabelecimento comercial não é convincente. Parece-nos que se trata de uma distinção entre situações que não são sensivelmente diferentes e que mascara a verdadeira distinção que, segundo o próprio acórdão Keck e Mithouard, deve ser feita neste caso, que é a distinção entre as regras que regulamentam as vendas (mesmo de modo não discriminatório) e as que impõem no essencial condições que devem ser preenchidas pelo produto, tais como a dimensão, a composição, a rotulagem ou outras características.

71. Se a lei nacional permitisse a novos retalhistas abrir todos os locais de venda que desejassem (ultrapassando as quantificações precisadas no plano pertinente) mas impusesse simultaneamente horas de abertura severamente limitadas, ela poderia seguramente ser qualificada como uma «modalidade de venda» (a regulamentação das horas de abertura é certamente uma das formas mais manifestas de modalidade de venda nacional), mas no entanto poderia ser aplicada para excluir novos comerciantes, tão eficazmente, como a lei em causa nos presentes processos. Assim, deve, segundo nós, qualificar-se a lei de «modalidade de venda» se, de qualquer modo, ela dever ser considerada sob o ângulo do artigo 30.o do Tratado. Além disso, a aplicação do princípio definido no acórdão Keck e Mithouard não parece colocar dificuldades face ao artigo 30.o, uma vez que a lei em causa não comporta qualquer forma de discriminação, em matéria de direito ou de facto, contra as mercadorias importadas de outros países membros.

Conclusão

72. Em consequência, deve, segundo nós, responder-se às questões submetidas ao Tribunal de Justiça pelo Tribunale amministrativo regionale per il Veneto do seguinte modo: «1) Uma legislação que estabelece um plano previsional para uma rede comercial que inclui listas antecipadamente fixadas de mercadorias submetidas a quotas e que impede, assim, a abertura de novos estabelecimentos comerciais quando se mostrar, de acordo com esse plano, que o mercado está suficientemente servido, não é em si mesma contrária ao artigo 85.o nem ao artigo 86.o do Tratado. 2) Uma legislação que impõe que se solicite o parecer de um órgão consultivo cujos membros incluem representantes dos comerciantes que já operam no mercado tanto para o estabelecimento do plano como para a concessão de novas autorizações não é contrária ao artigo 85.o nem ao artigo 86.o do Tratado. 3) Uma tal legislação não é susceptível de obstar ao comércio intracomunitário para efeitos da aplicação do artigo 30.o do Tratado, desde que não faça distinção, em matéria de direito ou de facto, entre os produtos importados e os produtos nacionais.»

( *1 ) Língua original: inglês.

( 1 ) Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, n.o 168, de 6 de Julho de 1971.

( 2 ) Ibidem, p. 9.

( 3 ) No decurso da audiência, as recorrentes no processo principal esclareceram que se tratava de organizações comerciais.

( 4 ) Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, suplemento comum, série geral n.o 141, de 18 de Abril de 1994.

( 5 ) As duas alterações mais importantes, no que respeita ao sistema de obtenção de autorizações comerciais, são as seguintes: i) se as autoridades públicas não responderem a um pedido de autorização no prazo de 90 dias, presume-se que a autorização é concedida; ii) o presidente da câmara deixa de estar obrigado a obter o parecer da comissão antes da concessão de uma autorização.

( 6 ) Foi confirmado no decurso da audiência que Bassano dei Grappa é um município com menos de 50000 habitantes.

( 7 ) Esta lista inclui os produtos alimentares e outros artigos de consumo corrente vendidos normalmente nos supermercados.

( 8 ) V. n.o 4, supra.

( 9 ) No decurso da audiência, foram acentuados os efeitos restritivos da aplicação da lei sobre a possibilidade de novos comerciantes, cuja maior parte poderia ser constituída por filiais de empresas não italianas, penetrarem no mercado italiano. No entanto, a compatibilidade dessas restrições com o artigo 52.o ou, sendo caso disso, o artigo 59.o do Tratado não foi suscitada pelo órgão jurisdicional italiano e, em consequência, não ná que examinar essa questão no presente processo, uma vez que nos processos regulados pelo artigo 177.o do Tratado «compete unicamente ao órgão jurisdicional nacional apreciar a pertinência de tais argumentos e, sendo caso disso, voltar a questionar o Tribunal de Justiça se considerar necessário, para proferir a sua decisão, obter elementos suplementares de interpretação do direito comunitário» (v., entre outros, o acórdão de 3 de Outubro de 1985, CBEM, 311/84, Recueil, p. 3261, no. 10).

( 10 ) Acórdão de 17 de Novembro de 1993 (C-2/91, Colect., p.I-5751).

( 11 ) Acórdão de 17 de Novembro de 1993 (C-185/91, Colect., p. I-5801).

( 12 ) Acórdão de 17 de Novembro de 1993 (C-245/91, Colect., p. I-5851).

( 13 ) No decurso da audiência, foi mencionado o número de 8000 municípios, aproximadamente.

( 14 ) Acórdão de 19 de Março de 1992 (C-60/91, ColecL, p. I--2085).

( 15 ) No decurso da audiência, foi esclarecido que isso resultava amplamente do facto de se considerar que essa comissão exercia uma função pública e que, em consequência, um presidente da câmara hesitaria em não ter em conta tal parecer. Foi feita referência a uma carta muito recente do secretário-geral da cidade de Chioggia afirmando que, no decurso dos trinta anos em que trabalhou nessa câmara, as autoridades camarárias nunca se afastaram do parecer da comissão. Não foi no entanto demonstrado que os pareceres emitidos pela comissão da cidade de Chioggia rejeitassem sempre os pedidos de autorização comercial

( 16 ) Faz-se aqui referência ao acórdão de 21 de Setembro de 1988, Van Eycke, 267/86 (ColecL, p. 4769, n.o 16).

( 17 ) Se bem que isto não tenha sido mencionado nas observações apresentadas pelas recorrentes, foi feita referência no decurso da audiência a um determinado número de factores de natureza processual, em relação aos quais se alegou terem por efeito reforçar o controlo exercido pelos operadores já presentes no mercado nessas comissões, apesar de, no plano formal, tais operadores estarem em minoria, como aliás está previsto nos artigos 15.o e 16.o da lei.

( 18 ) Já referidos nos n.os 10 a 19, supra.

( 19 ) V. acórdão Reiff, já referido na nota 11, n.o 14.

( 20 ) A Comissão declarou, no decurso da audiência, que era claro que a lei era contrária ao princípio da livre concorrência, mas que isso não era suficiente para que fosse contrária ao Tratado.

( 21 ) Acórdão de 24 de Novembro de 1993 (C-267/91 e C-268/91, Coleo., p. I-6097).

( 22 ) Acórdão de 14 de Julho de 1994 (C-379/92, Colect., p. I-3453).

( 23 ) V., entre outras, a Directiva 85/337/CEE do Conselho, de 27 de Junho de 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente GO L 175, p. 40; EE 15 F6 p. 9).

( 24 ) V. a introdução ao IX ReUtóńo anual sobre a Polìtica de Concorrência, p. 10.

( 25 ) V., entre outros, o acórdão de 11 de Julho de 1985, Mutsch (137/84, Recueil, p. 2681, n.o 6).

( 26 ) IX Relatório anual sobre a Política de Concorrência, introdução, p. 9.

( 27 ) Acórdão de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage Corporation e Continental Can/Comissão (6/72, Colecc, p. 109 e, nomeadamente, p. 120).

( 28 ) A natureza extensiva desta obrigação é ilustrada pelo amplo âmbito de aplicação dos processos previstos, entre outros, rios artigos 169.o e 170.o do Tratado, pelos termos gerais do artigo 5.o do Tratado e cela natureza intrínseca da Comunidade, enquanto Comunidade baseada no direito.

( 29 ) V., entre outros, o acórdão de 10 de Janeiro de 1985, Leclerc (229/83, Recueil, p. 1), e o acórdão de 29 de Janeiro de 1985, Cullet (231/83, Recueil, p. 305).

( 30 ) V. as conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo Leclerc, já referido, n.o 8.

( 31 ) Acórdão de 16 de Novembro de 1977 (13/77, Recueil, p. 2115).

( 32 ) Já referidos nas notas 10 a 12.

( 33 ) V, por exemplo, Verstrynge, J.: «The Obligations of Member States as Regards Competition in the EEC Treaty», 1988, Fordham Corp. Law Institute, 17-1; Gyselen, L-: «State Action and the Effectiveness of the EEC Treaty's Competition Provisions», 1989, 26 CML Rev p. 33, e uma posição roais recente, posterior aos acórdãos Meng, Reiff e Ohra, em Chan-Mo, C: «The Relationship between State Regulation and EC Competition Law: Two Proposals for a Coherent Approach», 1995, 2 ECLR p. 87.

( 34 ) V. o n.o 14 dos acordaos Meng e Reiff, e o n.o 11 do acórdão Ohra, já referidos nas notas 10 a 12.

( 35 ) V. as conclusões do advogado-geral G. Tesauro, n.o 25.

( 36 ) V. as conclusões do advogado-geral G. Slynn, no processo Comet, acórdão de 23 de Outubro de 1986 (355/85, Colect., p. 3231, e nomeadamente p. 3236), segundo o qual «o Tribunal decidiu claramente... que a alínea f) do artigo 3.o do Tratado não é, nem pode ser, directamente aplicável. Esta disposição só pode produzir efeitos mediante normas substantivas sobre a concorrência, tais como as do aroeo 85.o. »

( 37 ) V. acórdão de 8 de Junho de 1971, Deutsche Grammophon (78/70, Colect., p. 183, n.o 5).

( 38 ) V. acórdão de 28 de Fevereiro de 1991, Delimitis (C-234/89, Colect., p. I-935, n.os 5 e 10 das conclusões).

( 39 ) O advogado-geral G. Tesauro sublinhou nas suas conclusões comuns aos processos Meng e Ohra (v. o no 30) que os casos em que é necessario recorrer à aplicaçãodo artigo 85.o do Tratado para declarar verificada a ilegalidade de uma regulamentação nacional anticoncorrencial serão puramente residuais, porque a maioria de tais medidas deverá de qualquer modo ser incompatível com os artigos 30.o ou 59.o

( 40 ) O artigo 102.o do Tratado prevê um processo bastante similar no que se refere a projectos de adopção (ou de revisão) pelos Estados-Membros de medidas susceptíveis de afectar potencialmente as condições de concorrência.

( 41 ) V. Marenco, G.: «Le traité CEE interdit-il aux États membres de restreindre la concurance?», 1984, 20 RTDE, p. 527.

( 42 ) Acórdão de 5 de Abril de 1984, Van de Haar e Kaveka de Meern (177/82 e 178/82, Recueil, p. 1797).

( 43 ) Acórdão Cullet e CSNCRA, já referido na nota 29.

( 44 ) Acórdão Ledere, já referido na nota 29.

( 45 ) Acórdão Van Eycke, já referido na nota 16.

( 46 ) V. acórdão Meng, já referido na nota 10.

( 47 ) V. acórdão Reiff, já referido na nota 11.

( 48 ) N.o 38 das conclusões.

( 49 ) V. as conclusões do advogado-geral M. Darmon, já referidas, n.o 73.

( 50 ) Já referidos nas notas 10 a 12.

( 51 ) V. o n.o 14 dos acórdãos Meng e Reiff, bem como o n.o 11 do acórdão Ohra.

( 52 ) Já referido na nota 16, n.o 16.

( 53 ) Esta alegação, se bem que possa apenas ser sustentada com base em factos resultantes dos despachos de reenvio a que as recorrentes não fizeram alusão no decurso da audiência, é adiante brevemente examinada, nos n.os 61 a 65.

( 54 ) V. acórdão de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão (56/64 e 58/64, Colect., 1965-1968, p. 423).

( 55 ) Acórdão de 26 de Novembro de 1975 (73/64, Colect., p. 503, n.os 25 e 26). V. ainda o acórdão de 6 de Junho de 1981, Salonia (126/80, Recueil, p. 1563), que incidiu sobre um litígio surgido em Itália relativo à recusa de um grossista local de fornecer determinados jornais, artigos de papelaria e livros a um retalhista em razão de este não figurar na lisu dos retalhistas aprovados pela associação dos editores italianos, no qual o Tribunal de Justiça declarou que o simples facto de um acordo ser limitado aos produtos nacionais não obstava a que se considerasse que ele podia afectar potencialmente outros produtos não nacionais.

( 56 ) Acórdão já referido na nota 14.

( 57 ) Esta condição tinha por efeito criar uma desvantagem no plano comercial as escolas de condução estabelecidas nos concelhos em que não havia qualquer auto-estrada.

( 58 ) Já referido na noa 14, n.o* 12 e 13. O Tribunal de Justiça não estava obrigado, no acórdão Batista Morais, a dar indicações sobre o modo como o critério definido no acórdão Delimitis deveria ter sido aplicado a um sistema restritivo, instituído por uma lei nacional, que se opunha a uma rede de acordos privados entre as empresas. E ainda importante notar que a regra do acórdão Delimitis foi desenvolvida para dar critérios que permitissem determinar se, nesse acórdão, um acordo de distribuição exclusiva que não tinha por objecto restringir a concorrência podia no entanto ser considerado «como tendo por efeito impedi-la, restringi-la ou falseá-la» (acórdão Delimitis, n.o 13, sublinhado nosso).

( 59 ) Deve notar-se que o advogado-geral F. G. Jacobs, nas suas conclusões no processo Batista Morais, já referido na nota 14, apesar de ter esclarecido que, segundo ele, o decreto português «tem efectivamente a aparência de medida anticoncorrência, e não foi adiantada qualquer razão convincente para isso» (v. n.o 8), considerou não ter sido feita prova de qualquer relação entre essa medida e o comportamento anticoncorrencial das escolas de condução portuguesas.

( 60 ) Tais concertações, que operam de modo privado, poderiam ainda ser objecto de uma queixa a fazer directamente à Comissão por aplicação do Regulamento n.o 17. A Comissão confirmou recentemente o seu ponto de vista de que uma empresa não pode subtrair-se à aplicação do artigo 85.o pelo simples facto de o seu comportamento ter sido encorajado pelos poderes públicos. A Comissão declarou ainda que, mesmo que a responsabilidade do Estado pudesse ser invocada, tal circunstância poderia quando muito ter o efeito de reduzir o montante da coima mas não o de excluir a aplicação às empresas das regras da concorrência (v. a Decisão 95/188/CE da Comissão, de 30 de Janeiro de 1995, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.o do Tratado CE, COAPI, JO L 122, p. 37, n.(tm) 44 a 48).

( 61 ) Já referido.

( 62 ) V. o n.o 99 das conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo Reiff, referido na nota 11, nas quais declara que o Tribunal de Justiça não exige, para a aplicação conjugada dos artigos 3.o, alínea f)> 5.o e 85.o, a prova de uma concertação perfeita. É necessário demonstrar que uma medida estatal tem uma relação com determinadas actividades anticoncorrenciais das empresas para que ela seja submetida a exame por aplicação dos artigos 85.o e 86.o do Tratado.

( 63 ) Acórdão de 9 de Junho de 1994 (C-153/93, Colect., p. I-2517).

( 64 ) No que se refere ao processo de decisão instituído pelos Tratados comunitários, pode dizer-se que um princípio similar está actualmente expresso no Tratado da União Europeia, o qual se refere, no seu artigo A, a «uma união cada vez mais estreita entre os povos da Europa, em que as decisões serão tomadas ao nível mais próximo possível dos cidadãos».

( 65 ) A este respeito, gostaríamos de chamar a atenção Dara a advertência expressa pelo Prof. Bach no seu comentário aos acórdãos Reiff, Ohra e Meng (1994) 31 CML Rev p. 1357, no qual indica, na nota 14, que, de algum modo, «em vez de presumir que a regulamentação adoptada por uma autoridade delegada o foi no interesse geral, parece muito mais justificado presumir que esse tipo de regras é conforme aos interesses económicos dos que participam na sua elaboração e cria condições restritivas para os que de novo chegam ao mercado e para os estrangeiros».

( 66 ) Já referidos nas notas 11 e 63. V. a discussão detalhada destes controlos nas conclusões do advogado-geral M. Dar-mon.

( 67 ) Acórdão de 30 de Janeiro de 1985, Clair (123/83, Recueil, p. 391), e acórdão de 3 de Dezembro de 1987, Aubert (136/86, Colect., p. 4789).

( 68 ) V. acórdão Europembailage Corporation e Continental Can/Comissão, já referido na nota 27, n.o 32.

( 69 ) Acórdão de 10 de Março de 1992 (T-68/89, T-77/89 e T-78/89, Colect, p. II-1403, n.o 358).

( 70 ) Tal poderia ser o caso se a lei encorajasse os comerciantes já estabelecidos a vender, ou se fizesse depender a concessão da autorização da condição ou do compromisso de que 3uem a pedia devia tentar vender o maior número possível e produtos locais ou nacionais. Não foi feita qualquer alegação neste sentido, no que respeita à aplicação da lei em Itália.

( 71 ) A Comissão faz referência ao recente acórdão Peralta, já referido na nota 22. M. Peralta argumentava que o facto de se aplicar a navios arvorando pavilhão italiano a proibição de lançar ao mar diferentes substâncias, tanto nas águas territoriais como no alto mar (não sendo esta última disposição aplicável aos navios não italianos), aumentava efectivamente o custo do transporte pelos navios italianos e, em consequência, o custo das importações para Itália. Foi fácil ao Tribunal de Justiça rejeitar este argumento, esclarecendo que os efeitos que uma tal medida poderia produzir na livre circulação de mercadorias eram «demasiado aleatórios e indirectos para que a obrigação que estabelece possa ser vista como susceptível de entravar o comércio entre os Estados-Membros» (n.o 24).

( 72 ) Já referido na nota 21.

( 73 ) Acórdão de 11 de Julho de 1974, Dassonville (8/74, Colect., p. 423) e acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, Rewe-Zentral (120/78, Recueil, p. 649).

( 74 ) Acórdão de 9 de Fevereiro de 1995 (C-412/93, Colect., p. I-179, n.o 22). V. ainda as conclusões do advogado-geral G. Cosmas no processo Belgapom, acórdão de 11 de Agosto de 1995 (C-63/94, Colect., p. I-2467) nas quais, ampliando o princípio do acórdão Keck e Mithouard, o advogado-geral considerou que uma regra que obstava à venaa de batatas com uma margem de lucro extremamente reduzida constituía ainda uma «modalidade de venda». V. também o acórdão de 29 de Junho de 1995, Comissão/Grécia (C-391/92, Colect., p. I-1621), em que o Tribunal de Justiça declarou que uma regulamentação nacional que reserva às farmácias a venda do leite transformado para lactentes deve ser considerada uma «modalidade de venda».