CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

JÁN MAZÁK

apresentadas em 3 de Março de 2011 ( )

Processo C‑439/09

Pierre Fabre Dermo‑Cosmétique SAS

contra

Président de l’Autorité de la Concurrence

e

Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Cour d’appel de Paris (França)]

«Artigo 81.°, n.° 1, CE – Concorrência – Distribuição selectiva – Proibição geral e absoluta de venda pela Internet de produtos cosméticos e de higiene pessoal a utilizadores finais – Restrição da concorrência por objectivo – Regulamento n.° 2790/1999 – Artigo 4.°, alínea c) – Restrição de vendas activas e passivas – Restrição grave – Isenção individual – Artigo 81.°, n.° 3, CE»

I – Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial tem origem num processo instaurado por Pierre Fabre Dermo‑Cosmétique SAS (a seguir «PFDC») para anulação ou, alternativamente, reforma da Decisão 08‑D‑25, de 29 de Outubro de 2008 (a seguir «decisão») do Conseil de la Concurrence [Conselho da Concorrência francês (a seguir, «Conselho»)]. Na decisão concluiu‑se que a PFDC violou o artigo L.420‑1 do Code du Commerce (Código Comercial) e o artigo 81.° CE (actual artigo 101.° do TFUE) ao impor nos seus acordos de distribuição selectiva uma proibição geral e absoluta de venda pela Internet de produtos cosméticos e de higiene pessoal, aos distribuidores seleccionados (e autorizados). O Conselho considerou que a proibição das vendas pela Internet resultava das exigências dos contratos de distribuição da PFDC, segundo as quais as vendas dos produtos em causa teriam de ser realizadas num espaço físico e na presença de um licenciado em farmácia.

II – Litígio no processo principal e questão prejudicial

2. O grupo Pierre Fabre comercializa uma série de gamas de produtos de farmácia, homeopatia e parafarmácia. A PFDC fabrica e comercializa produtos cosméticos e de higiene pessoal e tem várias filiais, nomeadamente, os laboratórios de cosméticos Avène, Klorane, Galénic e Ducray. Em 2007, os grupos Pierre Fabre e Cosmétique Active France, uma filial da l’Oréal, foram preponderantes, com 20% e 18,6% de quotas de mercado, respectivamente, em função da sua antiguidade e do seu «portefólio» de marcas.

3. Os contratos celebrados pela PFDC para assegurar a distribuição de produtos cosméticos e de higiene pessoal, relativos às marcas Avène, Klorane, Galénic e Ducray, estipulam expressamente que essas vendas devem ser realizadas num espaço físico e na presença de um farmacêutico ( ). O órgão jurisdicional de reenvio afirma que é ponto assente que estas exigências excluem de facto todas as formas de venda pela Internet.

4. Por decisão de 27 de Junho de 2006, o Conselho deu início oficiosamente a diligências para investigar as práticas que ocorrem no sector da distribuição de produtos cosméticos e de higiene pessoal. Pela Decisão 07‑D‑07, de 8 de Março de 2007, o Conselho aprovou e tornou vinculativos os compromissos propostos pelas empresas investigadas, com excepção do grupo Pierre Fabre, que consistem em alterar os seus contratos de distribuição selectiva a fim de prever a possibilidade de os membros da sua rede venderem os seus produtos na Internet. A análise das práticas do grupo Pierre Fabre foi, assim, separada pelo relator geral em 30 de Outubro de 2006.

5. Os bens em causa no processo são produtos cosméticos e de higiene pessoal distribuídos através de sistemas de distribuição selectiva e oferecidos para venda com o aconselhamento de um farmacêutico. Esses bens, que fazem parte do sector mais abrangente dos produtos cosméticos e de higiene pessoal estão sujeitos, enquanto tais, a diversas exigências relativas à sua composição ou à sua rotulagem. Todavia, uma vez que não são classificados como medicamentos e, por isso, não estão sujeitos ao monopólio dos farmacêuticos nada impede que esses produtos sejam livremente comercializados fora do circuito oficial das farmácias.

6. A concorrência entre fabricantes no mercado dos produtos cosméticos e de higiene pessoal é intensa, devido, nomeadamente, à natureza dos bens, relativamente aos quais a inovação desempenha um papel importante. No essencial, a distribuição é assegurada pelas farmácias, pelas parafarmácias independentes ou integradas no interior das grandes superfícies alimentares e pelas perfumarias. No entanto, as farmácias continuam a ser o canal de distribuição privilegiado com mais de dois terços das vendas, explicando‑se esta situação pelo monopólio da distribuição detido até final dos anos 80 e pela respectiva cobertura territorial, bem como pela imagem positiva transmitida pela presença de um farmacêutico e pela proximidade da venda de medicamentos sujeitos a receita médica. Por outro lado, as vendas pela Internet de todos os bens e serviços conheceram um crescimento acentuado. Segundo o Conselho, embora ainda seja demasiado cedo para avaliar a evolução das vendas pela Internet de produtos cosméticos e de higiene pessoal, as grandes marcas de luxo nos sectores da perfumaria, da joalharia ou dos acessórios desenvolveram recentemente em França e no estrangeiro os seus próprios sítios de venda on‑line.

7. A este respeito, no decurso da sua audição pela relatora em 11 de Março de 2008, os representantes da PFDC explicaram as razões que levaram o grupo Pierre Fabre a impedir a venda de produtos pela Internet: «A concepção destes produtos exige o conselho de um farmacêutico qualificado devido ao modo como esses produtos actuam uma vez que foram desenvolvidos enquanto produtos de cuidados de saúde [...] Os nossos produtos respondem a problemas de pele específicos, como as peles intolerantes, em que há risco de reacção alérgica. Consideramos, por isso, que a venda pela Internet não responderia às expectativas dos consumidores e dos profissionais de saúde relativamente aos nossos produtos e, consequentemente, às exigências que estabelecemos nas nossas condições gerais de venda. Estes produtos são também recomendados pela comunidade médica [...].»

8. O Conselho, atendendo à possibilidade de o comércio intracomunitário ser afectado significativamente ( ), examinou as práticas à luz das disposições do artigo L.420‑1 do código comercial e do artigo 81.° do Tratado CE. Na decisão, o Conselho observou que, ao impor aos seus distribuidores autorizados a proibição de venda de produtos pela Internet, a PFDC está a limitar a liberdade comercial dos seus distribuidores, pois exclui um meio de comercialização dos seus produtos cosméticos e de higiene pessoal. A PFDC também restringe a escolha dos consumidores que desejam fazer compras on‑line. O Conselho observou igualmente que a proibição de vender os produtos do grupo Pierre Fabre pela Internet, imposta aos distribuidores autorizados, priva‑os da possibilidade de angariarem clientes através do envio de mensagens e de satisfazerem os pedidos espontâneos enviados para o seu sítio na Internet, prática essa que equivale a uma limitação das vendas activas e passivas dos distribuidores.

9. O Conselho decidiu que a proibição tem necessariamente o objectivo de restringir a concorrência, que acresce à limitação da concorrência inerente à própria escolha de um sistema de distribuição selectiva pelo fabricante e que limita o número de distribuidores autorizados a distribuir o produto, impedindo‑os de venderem esses bens a distribuidores não autorizados. Uma vez que a quota de mercado dos produtos Pierre Fabre é inferior a 30%, o Conselho examinou se a prática restritiva está abrangida pelo Regulamento (CE) n.° 2790/1999 da Comissão de 22 de Dezembro de 1999, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 81.° do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas ( ), que exige que essa prática não constitua uma restrição grave. O Conselho verificou que, apesar de a prática que proíbe a venda pela Internet não estar expressamente prevista no regulamento comunitário, é equivalente a uma proibição de vendas activas e passivas. Por conseguinte, quando aplicada numa rede de distribuição selectiva, constitui uma restrição grave nos termos do artigo 4.°, alínea c), do Regulamento n.° 2790/1999 que não pode beneficiar da isenção automática, ao abrigo deste.

10. A PFDC alegou, nomeadamente, que tinha o direito de proibir um distribuidor autorizado de vender «a partir de um local de estabelecimento não autorizado». A PFDC sublinhou que, mesmo que a proibição de venda na Internet constitua uma prática restritiva grave, compete à autoridade da concorrência demonstrar o objecto ou o efeito da prática através de um exame individual, que o relator não efectuou no caso em apreço. A PFDC alegou igualmente que, tendo em conta a cobertura excepcional e homogénea constituída pelos pontos de venda físicos dos distribuidores, todos os consumidores têm acesso aos revendedores da PFDC e que, assim, a prática não produz qualquer efeito na concorrência intramarca.

11. O Conselho considerou que um sítio Internet não é um local de comercialização, mas um meio de venda alternativo. Designadamente, também entendeu que práticas graves na acepção do Regulamento n.° 2790/1999 de isenção são restrições de concorrência por objectivo, e não é necessário demonstrar com grande pormenor de que modo esse objectivo restringe a concorrência nem analisar os efeitos dessas práticas.

12. No que respeita à questão da isenção individual que consta do artigo 81.°, n.° 3, do Tratado CE (actual, artigo 101.°, n.° 3, do TFUE) e do artigo L.420‑4 do Código Comercial, o Conselho entendeu que a PFDC não demonstrou nem o progresso económico nem o carácter indispensável da restrição da concorrência em condições que lhe permitissem beneficiar da isenção individual e referiu, em particular, que a PFDC não havia estabelecido que a prática controvertida contribuía para melhorar a distribuição dos produtos dermo‑cosméticos ao mesmo tempo que prevenia os riscos da contrafacção e do parasitismo entre as farmácias autorizadas, nem que garantia o bem‑estar do consumidor pela presença física do farmacêutico na venda do produto.

13. A decisão, além de considerar que a PFDC violou as disposições do artigo L.420‑1 do Código Comercial e do artigo 81.° do Tratado CE, ordenou‑lhe que retirasse dos seus contratos de distribuição selectiva, todas as menções equivalentes a uma proibição de venda pela Internet dos seus produtos cosméticos e de higiene pessoal e que consagrem expressamente a possibilidade de os seus distribuidores recorrerem a esse tipo de distribuição no prazo de três meses a contar da notificação da decisão. Também foi ordenado à PFDC que enviasse a todos os seus pontos de venda, no prazo de três meses a contar da notificação da decisão, uma carta na qual comunicasse as alterações introduzidas nos seus contratos de distribuição selectiva e que supervisionasse, se assim o entendesse, a criação de sítios na Internet para a sua rede de distribuição, estabelecendo as regras de apresentação ou de configuração desses sítios e que informasse devidamente o Conselho, no prazo de três meses a contar da notificação da presente decisão. Foi aplicada à PFDC uma coima no montante de 17 000 euros.

14. Em 24 de Dezembro de 2008, a PFDC interpôs recurso no órgão jurisdicional de reenvio pedindo a anulação e, subsidiariamente, a reforma da decisão. Em apoio do seu recurso, a PFDC alega, em primeiro lugar, que a decisão está indevidamente fundamentada quanto à conclusão de que existe um objectivo anticoncorrencial. Nomeadamente, alegou que o Conselho não analisou o contexto jurídico e económico da prática, o que é obrigatório para demonstrar a existência de uma infracção por objectivo. Em segundo lugar, a PFDC sustenta que a decisão também padece de um erro de direito, uma vez que se refere a um objectivo «necessariamente» anticoncorrencial. Observa que os seus acordos de distribuição não têm por objectivo restringir a concorrência mas, ao invés, garantir aos consumidores um nível de serviço adequado. Os acordos procuram apenas facultar ao cliente a possibilidade de pedir e de obter, a qualquer momento, o parecer de um especialista sobre qual dos produtos Pierre Fabre é mais adequado. A PFDC alega que a qualificação da infracção da prática impugnada per se é contrária à evolução geral do direito da concorrência. Entende que a decisão criticada lhe negou a oportunidade de demonstrar, por meio de justificações objectivas, que a prática anticoncorrencial em questão era legítima. Em terceiro lugar, a PFDC alega que a decisão do Conselho padece também de um erro de direito e de um erro manifesto de apreciação, uma vez que impediu que a prática em causa beneficiasse da isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 2790/1999. Por último, a PFDC alega que a decisão padece igualmente de um erro de direito quando impede a prática em causa de beneficiar da isenção individual prevista no artigo 81.°, n.° 3, do Tratado CE, mesmo que a proibição de venda pela Internet garanta ao consumidor o bem‑estar decorrente da presença física de um farmacêutico no momento da venda do produto e, noutro sentido, impeça os riscos de contrafacção e de parasitismo. Além disso, a eliminação dessa proibição não daria lugar a um aumento da concorrência nem, em particular, uma redução dos preços.

15. Por documento de 11 de Junho de 2009, a Comissão apresentou observações escritas à Cour d’appel de Paris, nos termos do artigo 15.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho ( ). Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a Comissão concluiu que qualquer proibição geral e absoluta de vender on‑line produtos contratuais aos utilizadores finais, imposta pelo fornecedor aos seus distribuidores autorizados no âmbito de uma rede de distribuição selectiva, constitui uma restrição grave da concorrência por objectivo nos termos do artigo 81.°, n.° 1, CE, independentemente da quota de mercado detida pelo fornecedor. A Comissão entendeu que a qualificação de venda pela Internet como venda passiva ou activa não é pertinente no caso da distribuição selectiva, uma vez que qualquer restrição à revenda, seja uma venda passiva ou activa, constitui uma restrição grave. Além disso, a Comissão considera que se a distribuição dos produtos contratuais não estiver regulamentada, somente em circunstâncias excepcionais é que se poderá alegar uma justificação objectiva de uma restrição grave. Relativamente à aplicação do benefício da isenção por categoria previsto no Regulamento (CE) n.° 2790/1999, a Comissão considera que um acordo de distribuição selectiva que inclui uma restrição grave da concorrência, como uma proibição de venda pela Internet dos produtos contratuais imposta aos distribuidores autorizados, não pode beneficiar da isenção por categoria prevista no regulamento, uma vez que essa utilização da Internet não pode ser equiparada à abertura de um ponto de venda físico num local de estabelecimento não autorizado pelo fornecedor. Todavia, não é necessariamente de excluir que a restrição possa preencher as quatro condições cumulativas relativas à isenção individual nos termos do artigo 81.°, n.° 3, CE e, assim, beneficiar dessa isenção. Em virtude do disposto no artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003, o ónus da prova de que as quatro condições estão preenchidas recai sobre a empresa que invoca o benefício da isenção.

16. Nestas circunstâncias, a Cour d’appel de Paris, por acórdão de 29 de Outubro de 2009, decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«A proibição geral e absoluta de vender pela Internet os produtos contratuais aos utilizadores finais, imposta aos distribuidores autorizados no âmbito de uma rede de distribuição selectiva, constitui efectivamente uma restrição grave da concorrência por objectivo na acepção do artigo 81.°, n.° 1, do Tratado CE, que não está abrangida pela isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 2790/1999, mas que pode eventualmente beneficiar de uma isenção individual nos termos do artigo 81.°, n.° 3, do Tratado CE?»

III – Tramitação processual no Tribunal de Justiça

17. A PFDC, a Autoridade da Concorrência francês (a seguir «Autoridade») ( ), os Governos francês, polaco e italiano, a Comissão e o Órgão de Fiscalização da EFTA apresentaram observações por escrito. No dia 11 de Novembro de 2011 teve lugar uma audiência.

IV – Observações preliminares

18. Na minha perspectiva, como afirma a Autoridade e a Comissão, convém dividir em três a questão submetida pela Cour d’appel de Paris. Em primeiro lugar, a proibição geral e absoluta de vender pela Internet os produtos contratuais aos utilizadores finais, imposta aos distribuidores autorizados no âmbito de uma rede de distribuição selectiva, tem o objectivo de restringir a concorrência na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE? Em segundo lugar, tal restrição pode beneficiar da isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 2790/1999? Em terceiro lugar, no caso de esta restrição não poder beneficiar da isenção por categoria, pode beneficiar de uma isenção individual nos termos do artigo 81.°, n.° 3, CE?

V – Primeira questão – Objectivo anticoncorrencial

19. A PFDC afirma que uma restrição grave, no âmbito do Regulamento n.° 2790/1999, não constitui em si mesma uma infracção por objectivo, nos termos do artigo 81.°, n.° 1, CE e, portanto, não libera a autoridade competente ou o órgão jurisdicional de demonstrarem, no caso em apreço, a existência de tal infracção. Por força da jurisprudência do Tribunal de Justiça, as autoridades nacionais responsáveis pela concorrência têm de realizar uma análise individual e concreta do acordo ou prática, à luz do contexto jurídico e económico. A PFDC considera que essa análise não foi realizada na decisão, que se limitou a constatar que uma restrição grave constitui uma infracção por objectivo. A PFDC também indica que o objectivo do acordo foi favorável à concorrência e procurou garantir aos consumidores o melhor aconselhamento possível quando comprassem um dos seus produtos. Para este efeito, um farmacêutico deve observar directamente a pele, o cabelo, e o couro cabeludo do cliente. Nas vendas pela Internet não é possível prestar aconselhamento de qualidade equivalente. Além disso, a PFDC entende que, caso sejam autorizadas as vendas pela Internet, a exigência da presença de um farmacêutico num ponto físico de venda pode ser considerada discriminatória. Observa igualmente que os acordos de distribuição selectiva não podem ser analisados unicamente com base no preço, mas devem também ter em conta os serviços prestados aos clientes. Aliás, dado o alto nível de concorrência intramarcas que resulta de 23 000 pontos de venda em França, uma análise em concreto demonstra que o objectivo do acordo não é a restrição da concorrência.

20. A Autoridade considera que, atendendo ao seu objectivo anticoncorrencial, a proibição é uma restrição grave, por força do artigo 4.°, alínea c), do Regulamento n.° 2790/1999, interdita nos termos do artigo 81.°, n.°1, CE. De acordo com o artigo 4.°, alínea c), do Regulamento n.° 2790/1999, a proibição limita as vendas de forma activa e passiva. A Autoridade concluiu que a Internet é um novo canal de distribuição e uma ferramenta importante para aumentar a concorrência que deve ser conciliada com os canais mais tradicionais, como a distribuição selectiva, justificando‑se a imposição de certas condições. Todavia, a proibição geral e absoluta de vendas pela Internet e a eliminação de todas as suas vantagens óbvias é, numa perspectiva de concorrência, desproporcionada. A proibição prejudica a concorrência e os consumidores e dificulta a integração do mercado interno, violando assim um dos mais essenciais objectivos do Tratado. O contexto económico e jurídico presente no processo principal não altera essa conclusão. Apesar de se aceitar um sistema de distribuição selectiva que respeite a jurisprudência existente, este conduz a uma limitação da concorrência com a consequência de tornar a margem concorrencial restante ainda mais relevante.

21. O Governo francês considera que, neste caso, é possível interpretar o artigo 81.°, n.°1, CE, de duas formas. De acordo com a primeira, a proibição pode ser considerada uma restrição da concorrência por objectivo que não só tem um efeito adverso na estrutura da concorrência, devido à imposição de restrições territoriais sobre os distribuidores, como também prejudica os interesses dos consumidores e não é objectivamente justificável. Em segundo lugar, o Governo francês entende que actualmente não existem dados suficientes para saber se, pela sua própria natureza, a proibição em causa tem o objectivo de restringir a concorrência. Portanto, é indispensável avaliar os efeitos positivos e negativos da proibição em causa. O Governo francês observa que a proibição poderia contribuir para melhorar a imagem da marca do produto em benefício da concorrência intramarca. Os Governos italiano e polaco consideram que a proibição geral e absoluta de vendas pela Internet constitui uma infracção por objectivo do artigo 81.°, n.° 1, CE.

22. A Comissão considera que a proibição constitui uma infracção por objectivo uma vez que é, pela sua própria natureza, susceptível de reduzir consideravelmente a possibilidade de um distribuidor vender a clientes fora do seu território ou área de actividade. É o que sucede no âmbito de uma distribuição selectiva que origina o risco de segmentação do mercado. No entanto, a Comissão observa que esta interpretação não prejudica o direito de um fabricante escolher os seus distribuidores com base em critérios específicos e impor condições qualitativas relativamente à publicidade, apresentação e venda dos produtos em causa. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera, em primeiro lugar, que uma proibição geral e absoluta de vender pela Internet os produtos contratuais aos utilizadores finais, imposta pelo fornecedor sobre os seus distribuidores autorizados, no âmbito de uma rede de distribuição selectiva, só pode ser considerada proporcional em consonância com a jurisprudência existente sobre sistemas de distribuição selectiva e, portanto, compatível com o artigo 101.°, n.° 1, do TFUE, se as exigências legítimas em que o sistema de distribuição selectiva se baseia não puderem ser cumpridas no caso das vendas pela Internet e considera, em segundo lugar, que corresponde a uma restrição da concorrência por objectivo, nos termos do artigo 81.°, n.°1, CE, se, à luz do contexto económico e jurídico, tiver por objectivo compartimentar os mercados nacionais ou tornar a interpenetração dos mercados nacionais mais difícil, designadamente, impedindo ou restringindo o comércio paralelo.

A – Restrição grave/restrição por objectivo

23. De acordo com a decisão de reenvio, a decisão estabeleceu, designadamente, que a exigência de as vendas dos produtos em causa têm de ser realizadas num espaço físico e na presença de um farmacêutico, que consta nos contratos de distribuição da PFDC, constitui uma proibição de facto de venda pela Internet equivalente a uma restrição de vendas activas ou passivas imposta aos distribuidores autorizados e tem, necessariamente, o objectivo de restringir a concorrência. Além disso, a proibição foi imposta para limitar a liberdade comercial dos distribuidores da PFDC, uma vez que excluiu um meio de comercialização dos seus produtos, e restringiu também a escolha dos consumidores que desejam comprar on‑line. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, uma vez que o Regulamento n.° 2790/1999 não estabelece nenhuma proibição da venda on‑line, uma proibição geral e absoluta de vender pela Internet os produtos contratuais aos utilizadores finais, imposta pelo fornecedor aos seus distribuidores autorizados no âmbito de uma rede de distribuição selectiva, constitui uma restrição grave da concorrência por objectivo na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE.

24. Considero que resulta dos autos remetidos ao Tribunal de Justiça uma certa confusão relativa à distinção dos conceitos de restrição de concorrência por objectivo e de restrição grave. A PFDC aludiu também extensamente a essa confusão nos articulados apresentados no Tribunal de Justiça. Além disso ( ), nas observações escritas que apresentou ao órgão jurisdicional de reenvio, nos termos do artigo 15.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003, a Comissão considerou que a proibição em causa «constitui uma restrição grave de concorrência por objectivo para efeitos do artigo 81.°, n.° 1, CE» ( ). Todavia, nos articulados apresentados no Tribunal de Justiça, a Comissão esclareceu a sua posição sobre este assunto, afirmando que a restrição por objectivo e a restrição grave constituem dois conceitos jurídicos distintos, embora possa haver ligações entre ambos.

25. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, em determinadas circunstâncias, os acordos verticais podem ter o objectivo de restringir a concorrência ( ). O conceito de restrição por objectivo decorre, como indicou a PFDC, do texto do artigo 81.°, n.° 1, CE ( ). Quando o objectivo anticoncorrencial do acordo está definido, não é necessário examinar os efeitos que tem sobre a concorrência ( ). No entanto, embora não seja necessário provar a existência de efeitos anticoncorrenciais para se demonstrar a natureza anticoncorrencial de uma infracção por objectivo de um acordo, o Tribunal de Justiça decidiu que se deve atender ao teor das disposições do acordo, designadamente, aos objectivos que visa atingir bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere ( ).

26. Aliás, o objectivo anticoncorrencial de um acordo não pode ser estabelecido apenas pela utilização de uma fórmula abstracta.

27. Assim, embora determinadas formas de acordo, pela experiência passada, pareçam ser prima facie infracções por objectivo, nem a Comissão nem a autoridade nacional da concorrência ( ) estão liberadas de realizar uma apreciação individual de um acordo. Considero que tal apreciação não pode ser totalmente dispensada, mesmo que possa ser bastante incompleta em determinados casos, como por exemplo, quando existem elementos evidentes de que um cartel horizontal procura dominar a produção para manter os preços.

28. O conceito de «restrição grave» não decorre do Tratado CE nem da legislação comunitária mas é referido nas Orientações relativas às restrições verticais ( ) (a seguir «Orientações») que estabelecem no n.° 46 que «O Regulamento [n.° 2790/1999] [( )] inclui no seu artigo 4.° uma lista de restrições graves que leva à exclusão de um acordo vertical na sua totalidade no âmbito de aplicação [desse regulamento]» ( ). Tais restrições graves incluem, designadamente, restrições à possibilidade de o comprador estabelecer o seu preço de venda, restrições relativa ao território ou em relação aos clientes aos quais o comprador pode vender os bens ou serviços contratuais, restrição de vendas activas ou passivas ( ) ( ) a utilizadores finais por membros de um sistema de distribuição selectiva que operam ao nível retalhista e, por último, restrição de fornecimentos cruzados entre distribuidores num sistema de distribuição selectiva. Na minha perspectiva, embora a inclusão de tais restrições num acordo possa dar azo a preocupações quanto à conformidade do acordo com o artigo 81.°, n.° 1, CE ( ) e, mesmo que se verifique que existe uma restrição por objectivo, após a análise de um acordo específico e do contexto económico e jurídico em que se insere, não há nenhuma presunção legal de que o acordo viola o artigo 81.°, n.° 1, CE.

29. A este respeito, o Tribunal de Justiça recentemente reafirmou no acórdão Pedro IV Servicios SL ( ) a forma como operam os diferentes números do artigo 81.° CE. Por conseguinte, «quando um acordo não preencher todos os requisitos previstos por um regulamento de isenção, só fica abrangido pela proibição prevista no artigo 81.°, n.° 1, CE, se tiver por objectivo ou por efeito restringir de maneira sensível a concorrência no interior do mercado comum e se for susceptível de afectar o comércio entre os Estados‑Membros. Neste último caso, e não havendo isenção individual por força do artigo 81.°, n.° 3, CE, o referido acordo será nulo, em conformidade com o disposto no n.° 2 deste mesmo artigo». Na minha perspectiva, a passagem citada indica que um acordo que não preenche todas as condições previstas por um regulamento de isenção ( ) não tem, necessariamente, o objectivo ou o efeito de restringir a concorrência, nos termos do artigo 81.° CE.

30. Desse modo, é exigido um exame individual para apreciar se um acordo tem um objectivo anticoncorrencial, mesmo quando inclua uma restrição abrangida pelo artigo 4.°, alínea c), do Regulamento n.° 2790/1999, tornando assim a cláusula restritiva inelegível para efeitos do benefício de isenção, prevista neste diploma.

B – Justificação objectiva

31. A PFDC considera que a proibição em causa é objectivamente justificada devido à natureza dos produtos em questão e ao seu uso. Alega que uma utilização incorrecta dos seus produtos poderia afectar negativamente os consumidores, justificando‑se, por isso, a necessidade de um serviço que preste aconselhamento de alta qualidade. Somente com a presença de um farmacêutico se pode garantir um nível óptimo de aconselhamento aos consumidores. Contrariamente ao que a Comissão e a Autoridade alegam, a PFDC considera que o conceito de justificação objectiva é mais alargado do que os de segurança e de preocupação com a saúde pública. A PFDC defende que a interpretação restritiva da Autoridade e da Comissão contraria a jurisprudência do Tribunal de Justiça que reconheceu, relativamente a outros ramos do direito, que a validade de determinadas práticas deve ser aferida à luz de outros imperativos que não a segurança e a saúde pública. A este respeito, a PFDC citou o n.° 37 do acórdão Copad ( ), proferido pelo Tribunal de Justiça, que prevê que «o titular da marca pode invocar os direitos conferidos por esta última contra um licenciado que viole uma cláusula do contrato de licença que proíba, por razões ligadas ao prestígio da marca, a venda a negociantes de saldos de produtos [...] na medida em que se demonstre que esta violação, [...], lesa o estilo e a imagem de prestígio que conferem aos referidos produtos uma aura de luxo».

32. A PFDC sustenta que em caso algum a proibição de vendas pela Internet se justifica por razões de segurança e de saúde pública. Na audiência, no seguimento de uma pergunta colocada pelo Tribunal de Justiça, a PFDC alegou que a proibição em causa visa garantir que os consumidores utilizam correctamente os seus produtos.

33. A Autoridade considera que o conceito de justificação objectiva deve ser interpretado restritivamente e que só se aplica em duas circunstâncias. Em primeiro lugar, quando a prática decorra directamente do direito nacional ou comunitário destinado a proteger a esfera pública e em segundo lugar, quando a prática for objectivamente necessária para a existência deste tipo de acordo. Portanto, só podem ser invocadas justificações objectivas externas à empresa em causa e às suas escolhas comerciais. As duas circunstâncias referidas não são aplicáveis aos acordos de distribuição selectiva da PFDC. A Comissão sublinha que, como indicado no n.° 51 das Orientações, se a restrição de vendas pela Internet for objectivamente justificada não está abrangida pela proibição prevista no artigo 81.°, n.° 1, CE. Em casos excepcionais, a restrição não está abrangida pelo âmbito dessa disposição se for objectivamente necessária para a existência de um acordo deste tipo. A Comissão considera que, quando a comercialização dos produtos não está sujeita à regulamentação, não existe em geral uma justificação objectiva para a restrição grave. As empresas não podem, em princípio, substituir as autoridades públicas competentes na fixação e na execução das exigências relativas à segurança dos produtos e à protecção da saúde pública. A Comissão observa igualmente que, após investigação do Conselho, outras empresas em situação semelhante à da PFDC foram capazes de organizar os seus sistemas de distribuição selectiva, sem imporem uma proibição absoluta de vendas na Internet.

34. Resulta dos autos apresentados ao Tribunal de Justiça que os produtos em questão não são medicamentos ( ) e que não há requisitos regulamentares, tanto a nível nacional como a nível da União, que obriguem a que a sua venda se efectue num ponto de venda físico e apenas na presença de um farmacêutico ( ), razão pela qual se justifica a proibição geral e absoluta de vendas pela Internet que está em causa ( ). Parece, assim, que carecem objectivamente de fundamento as alegações da PFDC sobre saúde pública e segurança.

35. Não excluiria a possibilidade de, em determinadas circunstâncias excepcionais, serem objectivamente justificadas medidas voluntárias privadas ( ) que limitem a venda de produtos ou serviços pela Internet, em função da natureza desses produtos e dos serviços ou clientes aos quais são vendidos. Por conseguinte, concordo com o Governo polaco quando, nos seus articulados, sublinha que podem existir outras situações onde a proibição de vendas pela Internet é objectivamente justificada, mesmo que não exista regulamentação nacional ou comunitária. As medidas privadas voluntárias, caso sejam incluídas num acordo, podem não ser abrangidas pelo artigo 81.°, n.° 1, CE ( ) desde que as limitações impostas sejam adequadas à luz do objectivo legítimo prosseguido e não excedam o necessário, de acordo com o princípio da proporcionalidade. Na minha perspectiva, o objectivo legítimo prosseguido deve ser de natureza de direito público ( ) e, portanto, deve visar proteger um bem público e alargar a protecção da imagem dos produtos em causa ou a forma como uma empresa deseja comercializar os seus produtos.

36. Restrições destinadas a proteger a imagem dos produtos ou a forma como são comercializados devem, na minha opinião, ser examinadas à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a distribuição selectiva ( ).

37. Portanto, considero que a posição da PFDC, relativa à correcta utilização dos seus produtos e à necessidade de um farmacêutico prestar informações, não constitui uma justificação objectiva da proibição geral e absoluta de vendas pela Internet.

38. A PFDC alega igualmente que a proibição é objectivamente justificável devido ao elevado risco de as vendas pela Internet aumentarem a contrafacção, aos perigos daí decorrentes para a saúde do consumidor ( ) e ao risco de parasitismo que poderia conduzir ao fim dos serviços e do aconselhamento prestados nas farmácias, bem como ao aproveitamento, pelos proprietários de sítios na Internet, dos investimentos dos distribuidores que não têm tais sítios.

39. Na minha opinião, a ameaça de contrafacção e os riscos de conduta parasita são preocupações válidas no âmbito da distribuição selectiva.

40. Contudo, pergunto como é que a distribuição pela Internet dos produtos de um fabricante, realizada por um distribuidor seleccionado, pode, por si só, provocar um aumento da contrafacção e porque razão os efeitos prejudiciais resultantes de tais vendas não podem ser combatidos através de medidas de segurança adequadas. Relativamente à questão de aproveitamento, e assumindo que não há dúvida de que a criação e a manutenção de um sítio na Internet de elevado nível acarreta custos, não se pode presumir que quem distribui pela Internet se aproveita dos investimentos dos distribuidores que operam a partir de um ponto físico de venda. Além do mais, considero que um fabricante pode impor condições proporcionais e não discriminatórias aos seus distribuidores seleccionados que vendem pela Internet para neutralizar esse parasitismo, assegurando que a rede de distribuição do fabricante funciona de forma equilibrada e «equitativa». À luz destas considerações, a proibição geral e absoluta parece ser excessiva e desfasada dos riscos em causa.

41. As alegações da PFDC relativas à contrafacção e ao parasitismo afiguram‑se infundadas, sem prejuízo de verificação por parte do órgão jurisdicional de reenvio.

C – Restrição em vendas activas e passivas

42. Aparentemente, a decisão tem como premissa o facto de a proibição de vendas pela Internet ( ) ser equivalente a uma restrição das vendas activas e passivas o que, no âmbito de um sistema de distribuição selectiva, necessariamente viola o artigo 81.°, n.° 1, CE ( ). Como a Comissão observou correctamente, apesar de o Tribunal de Justiça ter decidido que, em princípio ( ), acordos destinados a proibir ou limitar o comércio paralelo ( ) têm o objectivo de evitar a concorrência ( ), na minha opinião, o simples facto de os acordos de distribuição selectiva controvertidos no processo principal poderem restringir o comércio paralelo ( ), não é, por si só, suficiente para estabelecer que o acordo tinha por objectivo a restrição da concorrência, nos termos do artigo 81.°, n.° 1, CE ( ). Efectivamente, é jurisprudência assente que os sistemas de distribuição selectiva afectam a concorrência ( ), uma vez que não só limitam a concorrência pelo preço ( ), como também afectam o comércio paralelo ( ) visto que os distribuidores só podem vender a outros distribuidores autorizados ou a utilizadores finais. No entanto, apesar de tais restrições, o Tribunal de Justiça decidiu que em determinadas circunstâncias, os acordos de distribuição selectiva não têm o objectivo de restringir a concorrência.

43. Além disso, embora aparentemente a proibição de vendas pela Internet restrinja o comércio paralelo de forma mais alargada do que as restrições inerentes a qualquer acordo de distribuição selectiva e, por isso, deva ser tida em conta pelo órgão jurisdicional de reenvio, na minha opinião, deve também ser apreciado se o sistema de distribuição selectiva controvertido no processo principal tem o objectivo de restringir a concorrência, à luz da natureza dos acordos de distribuição selectiva e da respectiva jurisprudência que compõem o contexto económico e jurídico em que foram celebrados e se inscrevem os acordos.

D – Distribuição selectiva

44. Parece resultar dos autos que a presença de um farmacêutico no ponto de vendas melhora a imagem dos produtos em questão ( ). No acórdão Copad ( ), o Tribunal de Justiça declarou que as propriedades dos produtos provêm não só das suas qualidades materiais mas também da aura que deles emana. O Tribunal de Justiça afirmou igualmente que as propriedades e condições de um sistema de distribuição selectiva podem, por si mesmas, preservar a qualidade e assegurar a boa utilização dos produtos ( ), neste caso produtos de luxo ( ).

45. Quando um fabricante deseje impor condições relativas à forma como são vendidos os seus produtos, tal como a obrigatoriedade de os distribuidores e os seus trabalhadores serem especializados na venda de tais produtos e prestarem aconselhamento de vendas adequado, ou obrigações relativas à apresentação destes produtos que valorizem a sua imagem, pode estabelecer e praticar um sistema de distribuição selectiva para escolher os seus distribuidores de acordo com essas especificações.

46. No acórdão Metro I ( ), o Tribunal de Justiça decidiu que a natureza e intensidade da concorrência pode variar de acordo com os produtos ou serviços que estão em questão. Por conseguinte, um fabricante pode adaptar a forma da distribuição para responder às exigências dos clientes e os sistemas de distribuição selectiva podem, em determinadas circunstâncias, constituir um aspecto de concorrência, conforme o artigo 81.°, n.° 1, CE. Assim, no acórdão AEG ( ), o Tribunal de Justiça decidiu que a protecção de um comércio especializado, capaz de prestar serviços específicos respeitantes a produtos de alto nível qualitativo e tecnológico ( ), pode justificar uma limitação da concorrência pelo preço em benefício da concorrência assente noutros factores que não o preço. Todavia, a limitação da concorrência sobre os preços só será justificada se a concorrência com base noutros factores for aperfeiçoada ( ).

47. É jurisprudência assente que os sistemas de distribuição selectiva são permitidos desde que os distribuidores sejam escolhidos com base em critérios objectivos de carácter qualitativo relacionados com as qualificações técnicas do distribuidor e dos seus trabalhadores, a adequação das suas lojas comerciais e que tais condições sejam fixadas de maneira uniforme para todos os potenciais revendedores e aplicadas de forma não discriminatória ( ). Portanto, um fabricante não pode recusar‑se a aprovar distribuidores que satisfaçam os critérios qualitativos do sistema ( ).

48. Grande parte da jurisprudência do Tribunal de Justiça debruçou‑se sobre a questão de saber se os distribuidores são seleccionados de forma uniforme e não discriminatória. A questão da admissão ao sistema de distribuição selectiva do grupo Pierre Fabre não está, per se, em causa no processo principal, uma vez que não há indícios de que o sistema de selecção do grupo funciona de forma discriminatória. O que está em causa é a legalidade dos critérios de selecção escolhidos, nos termos do artigo 81.°, n.° 1, CE. A este respeito, observaria que os critérios de selecção que a decisão considerou violadores do artigo 81.°, n.° 1, CE estão, na verdade, relacionados com as qualificações técnicas dos distribuidores seleccionados do grupo Pierre Fabre e dos seus trabalhadores ( ) e com o facto de os produtos serem vendidos num espaço físico.

49. O Tribunal de Justiça decidiu que, quando a admissão a uma rede de distribuição selectiva está sujeita a condições que ultrapassam uma simples selecção objectiva com carácter qualitativo, tais condições são, em princípio, abrangidas pela proibição do artigo 81.°, n.° 1, CE, particularmente, quando assentam em critérios de selecção ( ) quantitativos ( ). A este respeito, foi estabelecida na jurisprudência uma nítida distinção entre critérios qualitativos e quantitativos.

50. Contudo, nos termos do artigo 81.°, n.° 1, CE, nem todos os critérios qualitativos para selecção dos distribuidores são permitidos ( ).

51. Por conseguinte, um fabricante que opere através de um sistema de distribuição selectiva deve, em conformidade com a jurisprudência, impor um critério qualitativo que ultrapasse a regulamentação nacional ou comunitária sobre as vendas desses produtos ( ), cujas propriedades requerem um sistema de distribuição selectiva que preserve a sua qualidade e garanta a sua boa utilização ( ) e o critério não pode exceder o objectivamente necessário ( ) para uma distribuição adequada desses produtos, não só à luz das suas qualidades materiais, mas também da sua aura ou imagem ( ).

52. Na minha perspectiva, os critérios qualitativos de um acordo de distribuição selectiva que cumpram as condições acima referidas mas que conduzem a uma restrição do comércio paralelo, mais extensa do que a restrição inerente a qualquer acordo de distribuição selectiva, não têm o objectivo de restringir a concorrência, nos termos do artigo 81.°, n.° 1, CE.

53. Considero, sob ressalva de verificação por parte do órgão jurisdicional de reenvio, que os produtos em causa no processo principal são adequados para distribuição através de um sistema de distribuição selectiva. Além disso, considero que, sob a mesma ressalva, as exigências impostas pelo grupo Pierre Fabre nos seus acordos de distribuição selectiva, segundo as quais os produtos têm de ser vendidos num espaço físico e na presença de um farmacêutico, não se destinam a restringir o comércio paralelo mas a preservar a imagem adquirida pelos seus produtos graças a determinados serviços, directa e imediatamente disponíveis aos clientes no ponto de venda ( ).

54. Embora o órgão jurisdicional de reenvio tenha registado que a presença de um farmacêutico e a proximidade do comércio de medicamentos sujeitos a prescrição confere uma imagem positiva, deve também, na minha perspectiva, apreciar se uma proibição geral e absoluta de vendas pela Internet é proporcional. Admite‑se que possam existir circunstâncias em que a venda de determinados produtos pela Internet pode prejudicar, nomeadamente, a sua imagem e até a sua qualidade, justificando‑se, assim, uma proibição geral e absoluta de vendas pela Internet. No entanto, na minha opinião, uma vez que o fabricante pode fixar condições adequadas, razoáveis e não discriminatórias relativamente a vendas pela Internet ( ) e, assim, proteger a imagem do seu produto, entendo que uma proibição geral e absoluta de vendas pela Internet, imposta por um fabricante a um distribuidor, só é proporcional em circunstâncias muito excepcionais.

55. No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio deveria examinar, por exemplo, se poderia ser prestada informação individualizada e aconselhamento sobre os produtos em causa, à distância, pela Internet, aos utilizadores e se estes teriam a possibilidade de submeter questões pertinentes sobre os produtos sem terem de se deslocar a uma farmácia ( ). Os distribuidores do grupo Pierre Fabre poderiam também indicar que nestes casos o aconselhamento individual e directo está à disposição dos utilizadores em determinados pontos de venda físicos.

56. Além de que, embora pareça resultar dos autos que a concorrência intramarca é já intensa, pois os produtos são vendidos num grande número de pontos de venda físicos em França, uma proibição geral e absoluta de vendas pela Internet elimina um meio moderno de distribuição que permitiria aos clientes comprar estes produtos fora do perímetro de atracção normal desses pontos de venda, potenciando ainda mais a concorrência intramarca. As vendas pela Internet podem igualmente aumentar a concorrência intramarca, uma vez que tendem a fomentar a transparência dos preços, possibilitando assim uma comparação dos preços dos produtos em questão ( ).

57. Por conseguinte, considero que uma proibição geral e absoluta de vendas pela Internet de produtos a utilizadores finais, imposta aos distribuidores autorizados no âmbito de uma rede de distribuição selectiva, que impede ou restringe o comércio paralelo de forma mais alargada do que as restrições inerentes a qualquer acordo de distribuição selectiva e que excede o que é objectivamente necessário para que a distribuição desses produtos seja efectuada de forma adequada, não só à luz das suas qualidades materiais mas também da sua aura ou imagem, tem o objectivo de restringir a concorrência, para efeitos do artigo 81.°, n.° 1, CE.

VI – Segunda questão – Regulamento n.° 2790/1999

58. Por força do artigo 2.° do Regulamento n.° 2790/1999, o artigo 81.°, n.° 1, CE não é aplicável a determinadas categorias de acordos verticais e a acordos de práticas concertadas ou a práticas concertadas estabelecidas entre duas ou mais empresas e que digam respeito às condições em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços ( ). A isenção prevista no artigo 2.° do Regulamento n.° 2790/1999 não é aplicável, por força do artigo 4.°, alínea c) deste regulamento, a acordos de distribuição que restringem as vendas activas ou passivas a utilizadores finais efectuadas por membros de um sistema de distribuição selectiva que operam ao nível retalhista. Contudo, esta situação não prejudica a possibilidade de proibir um membro do sistema de operar a partir de um local de estabelecimento não autorizado.

59. Na minha opinião, a proibição geral e absoluta de vendas pela Internet restringe tanto as vendas activas como as passivas ( ), uma vez que torna as cláusulas dos acordos de distribuição selectiva da PFDC inelegíveis para efeitos do benefício de isenção previsto no Regulamento n.° 2790/1999, a não ser que as vendas pela Internet possam ser consideradas uma operação a partir de um local de estabelecimento não autorizado.

60. A PFDC considera que as vendas pela Internet não são equivalentes a vendas efectuadas por um estabelecimento físico autorizado; portanto, deve entender‑se que são vendas de outro estabelecimento (virtual). A própria natureza de tais vendas é diferente e não se podem comparar as vendas realizadas na presença de um farmacêutico com as vendas pela Internet. Além disso, o artigo 4.°, alínea c), do Regulamento n.° 2790/1999 não menciona as vendas pela Internet, permitindo assim que um fabricante se oponha a que um distribuidor autorizado venda os produtos contratuais a partir de um local de estabelecimento não autorizado, quer esse estabelecimento seja um ponto de venda físico ou um sítio na Internet.

61. O artigo 4.°, alínea c), do Regulamento n.° 2790/1999 não alude a vendas pela Internet ( ). Porém, na minha opinião, a Internet não pode ser considerada no presente contexto um estabelecimento (virtual), mas sim um meio moderno de comunicação e de comércio de produtos e serviços. Assim, ao passo que a um distribuidor autorizado pode não ser permitido, conforme o artigo 4.°, alínea c), do Regulamento n.° 2790/1999, deslocar o seu estabelecimento ou loja sem consentimento prévio de um fabricante, garantindo‑se assim que este último pode, nomeadamente, controlar a qualidade e a apresentação desse estabelecimento e loja, considero que uma proibição geral e absoluta de vendas pela Internet num acordo de distribuição selectiva conduzirá à perda do benefício da isenção, nos termos do artigo 4.°, alínea c), do Regulamento n.° 2790/1999. Como afirmado no anterior n.° 54, um fabricante pode, na minha perspectiva, fixar condições adequadas, razoáveis e não discriminatórias relativamente a vendas pela Internet e, assim, assegurar a qualidade da apresentação e a distribuição dos produtos e serviços anunciados e comercializados por esses meios.

62. Por conseguinte, considero que um acordo de distribuição selectiva que inclua uma proibição geral e absoluta de vendas pela Internet não pode beneficiar da isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 2790/1999, uma vez que tal proibição constitui uma limitação das vendas activas e passivas, de acordo com o artigo 4.°, alínea c) desse regulamento. O facto de um vendedor autorizado vender produtos contratuais pela Internet não significa que esteja a operar fora de um local de estabelecimento não autorizado nos termos do artigo 4.°, alínea c), do Regulamento n.° 2790/1999.

VII – Terceira questão – Isenção individual por força do artigo 81.°, n.° 3, CE

63. O órgão jurisdicional de reenvio pediu ao Tribunal de Justiça que se pronunciasse sobre se uma proibição geral e absoluta de vendas pela Internet pode beneficiar de uma isenção individual por força do artigo 81.°, n.° 3, CE, caso não possa beneficiar de uma isenção por categoria ao abrigo do Regulamento n.° 2790/1999.

64. Somente no caso de o órgão jurisdicional de reenvio entender que a proibição em causa restringe a concorrência, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, e que não beneficia da isenção por categoria, nos termos do Regulamento n.° 2790/1999, é que será necessária uma análise por este órgão jurisdicional à luz das disposições do n.° 3 deste artigo. Além do mais, qualquer acordo que restrinja a concorrência pode, em princípio, beneficiar de isenção, conforme o artigo 81.°, n.° 3, CE. Assim, como a Comissão indicou nas suas alegações, mesmo que haja um acordo com o objectivo de restringir a concorrência, nos termos do artigo 81.°, n.° 1, CE, não é automaticamente excluído do benefício de isenção do artigo 81.°, n.° 3, CE.

65. A aplicabilidade da derrogação prevista no artigo 81.°, n.° 3, CE depende dos quatro requisitos cumulativos previstos nesta disposição. Em primeiro lugar, é necessário que o acordo em causa contribua para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou dos serviços em causa, ou para promover o progresso técnico ou económico; em segundo lugar, que se reserve aos utilizadores uma parte equitativa do lucro ou vantagem daí resultante; em terceiro lugar, que não imponha às empresas participantes qualquer restrição não indispensável; e, em quarto lugar, que não lhes dê a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos ou serviços em causa ( ).

66. Aliás, conforme o artigo 2.° do Regulamento n.° 1/2003, intitulado «Ónus da prova», a empresa que reclame o benefício previsto no artigo 81.°, n.° 3, CE tem o ónus de provar que as condições desse número estão preenchidas. Todavia, os elementos factuais invocados pela referida empresa podem obrigar a outra parte a prestar uma explicação ou uma justificação, sem a qual se pode concluir que o ónus da prova foi respeitado.

67. Uma vez que nos autos remetidos ao Tribunal de Justiça não há provas suficientes sobre o assunto, considero que o Tribunal de Justiça não está em condições de fornecer orientações ao órgão jurisdicional de reenvio relativas à aplicação concreta do artigo 81.°, n.° 3, CE aos factos no processo principal.

68. Por conseguinte, entendo que um acordo de distribuição selectiva que contém uma proibição geral e absoluta de vendas pela Internet pode beneficiar de uma isenção individual ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE, desde que os quatro requisitos cumulativos previstos na referida disposição sejam cumpridos.

VIII – Conclusão

69. À luz das observações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões submetidas pela Cour d’appel de Paris:

1. Uma proibição geral e absoluta de venda de produtos pela Internet a utilizadores finais, imposta aos distribuidores autorizados no âmbito de uma rede de distribuição selectiva, que impede ou restringe o comércio paralelo de forma mais extensa do que as restrições inerentes a qualquer acordo de distribuição selectiva e que ultrapassa o objectivamente necessário para que a distribuição desses produtos seja realizada de forma apropriada, não só à luz das suas qualidades materiais, mas também da sua aura e imagem, tem o objectivo de restringir a concorrência, para efeitos do artigo 81, n.° 1, CE.

2. Um acordo de distribuição selectiva que contém uma proibição geral e absoluta de vendas pela Internet não pode beneficiar da isenção por categoria prevista no Regulamento (CE) n.° 2790/1999 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1999, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 81.° do Tratado CE a categorias de acordos verticais e a práticas concertadas, uma vez que a proibição equivale a uma limitação das vendas activas e passivas, nos termos do artigo 4.°, alínea c), deste diploma. A venda pela Internet de produtos contratuais por um vendedor autorizado não constitui uma operação a partir de um local de estabelecimento não autorizado, nos termos do artigo 4.°, alínea c), do Regulamento n.° 2790/1999.

3. Um acordo de distribuição selectiva que contém uma proibição geral e absoluta de vendas pela Internet pode beneficiar de uma isenção individual ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE, desde que os quatro requisitos cumulativos previstos na referida disposição estejam preenchidos.