CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 17 de Julho de 2008 ( 1 )

Processo C-487/06 P

British Aggregates Association

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância — Auxílios de Estado — Imposto ambiental sobre os granulados no Reino Unido»

1. No presente recurso de anulação, a British Aggregates Association (a seguir «BAA» ou «recorrente») pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância (a seguir «Tribunal»), de 13 de Setembro de 2006 (a seguir «acórdão recorrido») ( 2 ), que negou provimento ao recurso que interpôs da decisão da Comissão, de 24 de Abril de 2002, de não levantar objecções ao imposto sobre os granulados no Reino Unido ( 3 ) (a seguir «decisão controvertida»).

2. O mesmo acórdão é também objecto de um recurso subordinado interposto pela Comissão, em que é impugnada a parte do acórdão em que o Tribunal declarou a admissibilidade do recurso em primeira instância.

I — Factos na origem do recurso

3. Os factos que estão na origem do presente processo estão descritos do seguinte modo no acórdão recorrido.

4. Os granulados são materiais granulosos, quimicamente inertes, usados no sector da construção civil e das obras públicas. Podem ser utilizados enquanto tais, por exemplo, como entulho ou balastro, ou misturados com ligantes como o cimento ou o betume.

5. O Aggregates Levy (imposto sobre os granulados; a seguir «AGL») foi implementado no Reino Unido por algumas disposições do Finance Act 2001 (Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2001) que entraram em vigor em 1 de Abril de 2002.

6. O Finance Act 2002 introduziu algumas alterações ao regime do imposto, entre as quais as isenções para os resíduos resultantes da extracção de certos minerais, designadamente, a ardósia, o xisto, o ball clay e o caulino e a previsão de um período transitório para a aplicação do imposto na Irlanda do Norte.

7. O AGL é devido, à razão de 1,60 libras esterlinas (GBP) por tonelada, pelo acto da comercialização no Reino Unido dos materiais sujeitos a imposto. Estão isentos os granulados exportados ou transportados para fora do Reino Unido antes de serem tratados.

8. A lei prevê a não tributação de um granulado em quatro situações: se tiver sido expressamente isento, se tiver anteriormente sido utilizado para objectivos de construção, se já tiver sido sujeito a um imposto sobre os granulados, ou se, à data da entrada em vigor da lei, não se encontrar no seu local de origem.

9. A BAA é uma associação que reúne pequenas empresas independentes que exploram pedreiras no Reino Unido.

10. Por carta de 24 de Setembro de 2001, duas empresas sem ligação alguma com a recorrente denunciaram à Comissão alguns aspectos do AGL — designadamente a exclusão de certos materiais do seu âmbito de aplicação, a isenção das exportações e as derrogações relativas à Irlanda do Norte — que, em sua opinião, são incompatíveis com as disposições do Tratado em matéria de auxílios de Estado.

11. Em 20 de Dezembro de 2001, o Reino Unido notificou à Comissão o regime de auxílios de Estado denominado «Introdução faseada do imposto sobre os granulados na Irlanda do Norte».

12. Por ofício de 6 de Fevereiro de 2002, a Comissão convidou o Reino Unido, por um lado, a apresentar as suas observações sobre a denúncia e, por outro, a prestar informações complementares sobre o AGL. O Reino Unido respondeu por ofício de 19 de Fevereiro de 2002.

13. Em 11 de Fevereiro de 2002, a recorrente impugnou o AGL no High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division [Tribunal de Segunda Instância de Inglaterra e de Gales].

14. Por carta de 15 de Abril de 2002, a recorrente apresentou uma denúncia à Comissão alegando que a exclusão de certos materiais do âmbito de aplicação do AGL e a isenção das exportações constituíam auxílios de Estado e que as derrogações relativas à Irlanda do Norte notificadas pelas autoridades do Reino Unido eram incompatíveis com o mercado comum.

15. Por decisão de 19 de Abril de 2002 o High Court of Justice não julgou procedente o pedido da BAA.

16. Em 24 de Abril de 2002, a Comissão aprovou a decisão controvertida. Nela declarou, por um lado, que o AGL não contém elementos de auxílio de Estado na acepção do artigo 87.o, n.o 1, CE e, por outro, que a isenção concedida à Irlanda do Norte é compatível com o mercado comum.

17. A recorrente interpôs recurso da decisão do High Court of Justice para o Court of Appeal (England & Galles) [Supremo Tribunal de Inglaterra e de Gales], que ordenou a suspensão da instância até que o Tribunal de Primeira Instância se pronunciasse sobre o recurso da decisão controvertida entretanto interposto pela BAA.

II — Processo no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido

18. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 12 de Julho de 2002, a BAA pediu a anulação da decisão controvertida, excepto na parte em que examina a isenção concedida à Irlanda do Norte. Foi admitida a intervenção do Reino Unido no processo em apoio dos pedidos da recorrida.

19. O recurso baseou-se em quatro fundamentos. Através do primeiro, a recorrente invocou a violação por parte da Comissão do artigo 87.o, n.o 1, CE. Por meio do segundo, invocou a falta de fundamentação da decisão controvertida. Com o terceiro e quarto fundamentos, a recorrente alegou, respectivamente, a violação, por parte da instituição recorrida, da sua obrigação de dar início ao procedimento formal de investigação e a inobservância das suas obrigações ao longo da fase preliminar de investigação.

20. A Comissão excepcionou a título preliminar a admissibilidade do recurso por falta de legitimidade processual da recorrente na acepção do artigo 230.o, quarto parágrafo, CE. Sustentou que a recorrente não demonstrou que a decisão controvertida dizia individualmente respeito à recorrente, e que não tinha feito prova de que o AGL a afectava substancialmente no que diz respeito à situação concorrencial de pelo menos um dos seus membros. Quanto ao mérito, a Comissão sustentou a improcedência dos fundamentos invocados pela recorrente.

21. No acórdão recorrido, o Tribunal negou provimento ao recurso na íntegra depois de o ter declarado admissível e condenou a recorrente nas despesas.

III — Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

22. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 27 de Novembro de 2006, a recorrente interpôs recurso do referido acórdão.

23. A recorrente requer que o acórdão recorrido seja anulado. Pede igualmente ao Tribunal de Justiça que anule a decisão controvertida, excepto na parte relativa à isenção concedida à Irlanda do Norte. Por último, a recorrente pede que a Comissão seja condenada nas despesas tanto na instância de recurso como na de primeira instância.

24. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido e declare inadmissível o recurso interposto na primeira instância. A título subsidiário, pede que o recurso seja julgado inadmissível e/ou improcedente por não fundado. Por último, pede a condenação da recorrente nas despesas.

25. O Reino Unido, interveniente na primeira instância, pede que seja negado provimento ao recurso.

IV — Análise jurídica

26. No recurso subordinado, a Comissão impugna o acórdão do Tribunal de Primeira Instância na parte em que este declarou a admissibilidade do recurso na primeira instância. A Comissão faz depender da alegada inadmissibilidade do referido recurso a inadmissibilidade do recurso principal. O recurso subordinado tem assim de ser analisado antes do recurso principal.

A — Quanto ao recurso subordinado

27. Em primeiro lugar, a Comissão considera que o Tribunal cometeu um erro de direito ao declarar admissível o recurso da BAA. O AGL constitui uma medida de âmbito geral que abrange um número potencialmente ilimitado de operadores no Reino Unido, pelo que não se pode considerar que diz individualmente respeito aos membros da BAA. Consequentemente, a decisão da Comissão que aprovou a medida tem também um âmbito geral.

28. Em segundo lugar, a Comissão considera que o Tribunal não examinou correctamente a condição relativa à existência de um prejuízo substancial provocado pelo AGL à posição concorrencial dos membros da BAA.

29. Examinarei sucessivamente as duas vertentes da inadmissibilidade do recurso na primeira instância suscitadas pela Comissão depois de ter feito um breve resumo da jurisprudência relativa às condições de admissibilidade de recursos que tenham por objecto decisões adoptadas no âmbito do processo de fiscalização dos auxílios.

1. A jurisprudência relativa às condições de admissibilidade dos recursos contra as decisões adoptadas no âmbito dos processos de fiscalização dos auxílios de Estado

30. No âmbito de um processo de fiscalização dos auxílios de Estado, as decisões adoptadas pela Comissão têm unicamente por destinatários os Estados-Membros interessados.

31. Segundo jurisprudência assente, iniciada pelo acórdão Plaumann/Comissão ( 4 ), um acto de que não são destinatárias não pode dizer individualmente respeito às pessoas singulares ou colectivas, nos termos do artigo 230.o, n.o 4, CE, a menos que sejam afectadas em razão de determinadas qualidades que lhes são próprias ou de uma situação de facto que as caracterize relativamente a qualquer outra pessoa, individualizando-as, por isso, de forma idêntica à de um destinatário.

32. No sector dos auxílios de Estrado, essa regra foi inicialmente precisada no acórdão Cofaz ( 5 ). Baseando-se na jurisprudência relativa aos recursos de decisões adoptadas pela Comissão nos termos do Regulamento n.o 17/62 ( 6 ), o Tribunal reconheceu naquele acórdão que têm legitimidade para agir contra uma decisão adoptada no final do procedimento formal de investigação os concorrentes dos beneficiários de um auxílio de Estado que tenham tido parte activa no processo, desde que a sua posição no mercado tenha sido substancialmente afectada pela medida de auxílio ( 7 ). Nos acórdãos posteriores, o elemento da participação da empresa recorrente no processo foi perdendo progressivamente relevo e o juiz comunitário concentrou-se essencialmente no exame do impacto económico da medida no mercado, reconhecendo que o prejuízo causado à posição concorrencial do recorrente constitui o critério central com base no qual é avaliada a admissibilidade do recurso.

33. No início dos anos noventa, nos célebres acórdãos Matra ( 8 ) e Cook ( 9 ), partindo da constatação dos diferentes objectivos que, no âmbito do processo de fiscalização dos auxílios de Estrado, caracterizam o exame preliminar previsto no artigo 88.o, n.o 3, CE e o procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.o, n.o 2, CE, o Tribunal de Justiça lançou as bases para uma distinção das condições de admissibilidade efectuada na fase processual no termo da qual é adoptada a decisão objecto do recurso. Sem citar o acórdão Cofaz mas partindo substancialmente da mesma linha de raciocínio, o Tribunal de Justiça salienta naqueles acórdãos que face a uma decisão da Comissão de não iniciar o processo previsto no artigo 88.o, n.o 2, CE, só poderiam ser reconhecidas as garantias processuais previstas nessas disposições aos seus beneficiários se lhes tivesse sido reconhecida a possibilidade de contestarem aquela decisão perante o juiz comunitário. Nos dois acórdãos, o Tribunal de Justiça concluiu assim no sentido da admissibilidade dos recursos desde que interpostos por sujeitos aos quais deva ser reconhecida a qualidade de interessados nos termos do artigo 88.o, n.o 2, CE.

34. Como é sabido, no âmbito de um recurso no qual a Comissão solicitava que fossem revistos os princípios estabelecidos nos acórdãos Cook e Matra e a subsequente aplicação feita pelo Tribunal de Primeira Instância, o Tribunal de Justiça confirmou e precisou recentemente esta jurisprudência. Nos n.os 34 a 37 do acórdão Comissão/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (ARE) ( 10 ), o Tribunal de Justiça resumiu as condições de admissibilidade que regulam actualmente a interposição de um recurso de uma decisão adoptada sem que tenha sido iniciado o procedimento previsto no artigo 88.o, n.o 2, CE. Elas variam em função do objectivo prosseguido pelo recorrente. Quando esse objectivo consista na tutela dos direitos processuais de que o recorrente beneficia ao abrigo do artigo 88.o, n.o 2, CE e se destine essencialmente a conseguir que a Comissão inicie o procedimento formal de investigação, o recurso é declarado admissível desde que o recorrente faça prova de que reveste a qualidade de interessado na acepção da referida disposição. Quando, pelo contrário, o recorrente invocar «a correcção da decisão de apreciação do auxílio enquanto tal», o simples facto de revestir essa qualidade não basta e o recorrente tem de provar que preenche os requisitos de admissibilidade mais restritivos impostos pela jurisprudência Plaumann, por exemplo, fazendo prova do dano substancial que a aplicação da medida objecto da decisão recorrida provocou à sua posição no mercado.

35. Em síntese, com base na jurisprudência acima recordada, as condições de admissibilidade dos recursos que tenham por objecto decisões da Comissão em matéria de auxílios diferem em função da fase processual em que são adoptadas e do objectivo prosseguido pelo recorrente e a diferença consiste essencialmente na diferente intensidade da lesão dos interesses próprios que têm de ser provados por aquele.

36. É neste contexto jurisprudencial que vamos examinar os argumentos apresentados pela Comissão no âmbito do seu recurso subordinado.

2. Quanto à não tomada em consideração pelo Tribunal de carácter geral do AGL

37. A Comissão considera que, ao examinar a admissibilidade do recurso interposto em primeira instância, o Tribunal excluiu correctamente a aplicação da acima referida jurisprudência Cook e Matra, depois de ter salientado que a recorrente não se limitava a «contestar a recusa da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação», mas «[punha] igualmente em causa o mérito da decisão impugnada» ( 11 ). O juiz da primeira instância cometeu, pelo contrário, um erro ao concluir que a referida decisão dizia individualmente respeito à recorrente. A Comissão observa que o AGL é um acto normativo de âmbito geral que institui um encargo fiscal cujas condições de cobrança foram estabelecidas de modo objectivo e abstracto. Deste modo, o AGL é passível de ter efeitos negativos sobre um número potencialmente ilimitado de empresas e não apenas sobre os membros da recorrente. Consequentemente, o Tribunal não tomou em consideração a natureza da medida em causa, tendo-se limitado a avaliar os efeitos da mesma em três membros da recorrente, sem que, aliás, a escolha das referidas empresas se justificasse por circunstâncias que lhes fossem específicas, susceptíveis de as caracterizar relativamente a qualquer outro sujeito passivo do imposto. A Comissão considera que se a abordagem do Tribunal de Primeira Instância viesse a ser confirmada pelo Tribunal de Justiça, isso significaria que as decisões em matéria de auxílios estatais relativas a medidas que têm um âmbito geral poderiam ser impugnadas por um número indefinido de sujeitos, ficando privada de sentido condição do interesse individual imposta pelo artigo 230.o CE.

38. O argumento em análise, porque distinto do relativo ao erro que o Tribunal terá cometido na avaliação do impacto do AGL na situação concorrencial dos membros da recorrente, parece ter de ser interpretado logicamente no sentido de que através dele a Comissão pretende afirmar que, se a medida controvertida tivesse um âmbito geral, o critério definido no acórdão Cofaz, relativo ao dano substancial causado pela medida de auxílio à posição do recorrente no mercado, não é por si suficiente para concluir pela admissibilidade do recurso.

39. Direi desde já que não me parece que esta tese encontre fundamento na jurisprudência do Tribunal de Justiça nem na do Tribunal de Primeira Instância.

40. Antes de mais, não parece que os precedentes alegados pela Comissão sejam importantes. Aquelas afirmações referem-se, por um lado, a recursos interpostos por potenciais beneficiários de medidas declaradas incompatíveis com o mercado comum e, por outro, ao recurso de uma empresa que actuou na qualidade de concorrente de potenciais beneficiários de um regime de auxílios autorizado. Dizem assim respeito a situações jurídicas e factuais distintas da que está aqui em análise.

41. Aliás, não me parece que esses precedentes possam ser interpretados no sentido sugerido pela Comissão.

42. Nos acórdãos Kwekerij van der Kooy e o./Comissão ( 12 ) e Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen e Hapag-Lloyd/Comissão ( 13 ) o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Primeira Instância negaram, respectivamente, provimento aos recursos que tinham sido interpostos depois de terem constatado que as decisões recorridas se enquadravam na comparação dos beneficiários potenciais das normas estatais declaradas incompatíveis com o mercado comum «como (…) medida[s] de alcance geral que se aplica[m] a situações determinadas objectivamente e comporta[m] efeitos jurídicos em relação a uma categoria de pessoas consideradas de modo geral e abstracto» e que, por conseguinte, essas decisões diziam unicamente respeito aos recorrente na sua qualidade objectiva de potenciais beneficiários das referidas normas ( 14 ). No acórdão Kahn Scheepvaart/Comissão ( 15 ), o Tribunal declarou inadmissível o recurso de uma empresa concorrente dos potenciais beneficiários de medidas a adoptar no âmbito de um regime geral de auxílios autorizado pela Comissão. Na fundamentação desse acórdão, o Tribunal salientou, designadamente, que a situação concorrencial da recorrente «só potencial e indirectamente pode ser afectada pela adopção da decisão impugnada», uma vez que, tratando-se da «aprovação de um regime geral de auxílios cujos beneficiários potenciais são definidos apenas de modo geral e abstracto, a existência de um beneficiário real e, assim, a existência de uma empresa concorrente efectiva deste último, pressupõe uma aplicação concreta do regime de auxílios através da concessão de auxílios individuais» ( 16 ).

43. Contrariamente ao que a Comissão parece defender, não penso que resulte daqueles acórdãos que uma decisão que se pronuncia de mérito sobre a compatibilidade com o artigo 87.o CE de uma medida estatal que têm um âmbito geral não seja, em princípio, impugnável pelos seus beneficiários ou por empresas concorrentes. Em minha opinião, apenas se pode deduzir que, nessas circunstâncias, a qualidade de beneficiário e de concorrente podem não ser por si só suficientes para fundamentar a legitimidade processual da empresa recorrente e que esta deverá demonstrar que se encontra numa situação que permite distingui-la da generalidade dos operadores económicos abrangidos pela referida medida, individualizando-a na acepção da jurisprudência Plaumann.

44. Há assim que recordar que o Tribunal de Justiça afirma expressamente, desde o acórdão Codorniu ( 17 ), que o facto de um acto comunitário ter um âmbito geral não exclui que possa dizer directa e individualmente respeito a certos operadores económicos. Baseando-se neste entendimento, o Tribunal de Justiça confirmou recentemente um acórdão no qual o Tribunal de Primeira Instância tinha declarado admissível um recurso interposto por alguns centros de coordenação belgas da decisão da Comissão que tinha declarado incompatível com o direito comunitário o regime fiscal aplicável a esses centros ( 18 ).

45. O facto de, como no presente caso, uma decisão da Comissão, para alguns destinatários, apareça como uma medida de carácter geral, uma vez que autoriza um regime fiscal aplicável a uma categoria de operadores económicos designada de forma geral e abstracta, não obsta a que se possa considerar que a mesma diga directa e individualmente respeito a alguns desses operadores, devido a características que lhes são próprias.

46. Deste modo, como já foi acima referido, o Tribunal de Justiça considera, desde o acórdão Cofaz, relativamente aos recursos de decisões em matéria de auxílios, que se deve considerar que as condições impostas pela jurisprudência Plaumann estão preenchidas quando a empresa concorrente provar que a medida objecto da decisão é passível de afectar significativamente a sua posição no mercado. Com base no anteriormente exposto, parece-me que esta regra deve ser aplicada tanto nos casos em que a decisão recorrida tenha por objecto auxílios individuais como naqueles em que essa decisão se tenha pronunciado sobre um regime geral de auxílios ou de outras medidas de âmbito geral ( 19 ). Esta solução é aliás expressamente confirmada no n.o 70 do referido acórdão ARE ( 20 ).

47. Há que salientar ainda que o dano invocado pela BAA não resulta do facto de os seus membros estarem obrigados a pagar o AGL, mas sim da das vantagem concorrencial que para eles resulta do facto de certas produções concorrentes estarem isentas. A recorrente não invoca portanto a lesão dos interesses dos próprios membros na sua qualidade de sujeitos passivos do AGL mas enquanto empresas sujeitas à pressão concorrencial de produtores que estão isentos da aplicação do imposto. Por outras palavras, aquilo que é o objecto da contestação da recorrente não é a aplicação do imposto em si, mas o elemento de auxílio inerente ao modo segundo o qual foi desenhado no seu âmbito de aplicação.

48. Nestas circunstâncias, parece-me que deverá ser excluído o risco temido pela Comissão de que, ao admitir-se a admissibilidade do recurso da BAA, se estaria a alargar a um número potencialmente ilimitado de sujeitos a possibilidade de recorrer das decisões relativas a medidas fiscais de carácter geral, «ao ponto de privar de significado o conceito de ‘interesse individual’ que decorre do artigo 230.o CE» ( 21 ).

49. A Comissão sustenta, finalmente, que a escolha dos três membros da recorrente cuja situação concorrencial foi tomada em consideração pelo Tribunal de Primeira Instância é arbitrária e injustificada. Penso que este argumento, por um lado, reitera a tese defendida pela instituição recorrida, acima criticada, nos termos da qual se a medida em causa tivesse âmbito geral não seria suficiente para efeitos de determinar a admissibilidade do recurso no qual o recorrente demonstra uma lesão substancial da sua posição no mercado e, por outro, antecipa a segunda crítica formulada pela Comissão ao acórdão recorrido, relativa ao carácter erróneo e incompleto da avaliação pelo Tribunal sobre o impacto do AGL na posição concorrencial dos membros da recorrente. Em todo o caso, basta salientar a este respeito que, como foi correctamente referido no n.o 47 do acórdão recorrido, nos termos da jurisprudência, é admissível o recurso interposto por uma associação que actue em representação de um ou vários dos seus membros que pudessem ter eles próprios interposto um recurso admissível ( 22 ). Cabe assim à associação recorrente apresentar a prova da existência de legitimidade processual a título individual de um ou mais dos seus membros e ao Tribunal avaliar se essa prova foi feita. Nestas circunstâncias, o carácter justificado ou não da escolha efectuada pela associação recorrente na selecção das informações a submeter para esse fim à avaliação do Tribunal depende, afinal, apenas do êxito dessa apreciação.

50. Por todos os motivos acima referidos não considero que o primeiro argumento apresentado pela Comissão no âmbito do seu recurso subordinado possa ser julgado procedente.

51. Passarei assim para o exame do segundo argumento avançado pela Comissão contra o acórdão recorrido.

3. Quanto ao erro cometido pelo Tribunal na avaliação da condição relativa à existência de um dano substancial na situação concorrencial dos membros da BAA

52. A Comissão considera, antes de mais, que, ao examinar a existência de um dano substancial à posição no mercado dos membros da BAA, o Tribunal de Primeira Instância se limitou, contrariando a jurisprudência e, em especial, o acórdão Cofaz acima referido, a afirmar a existência de uma relação de concorrência entre as três empresas sujeitas ao AGL e as empresas isentas.

53. Como já tivemos oportunidade de expor, no estado actual da jurisprudência, o recurso interposto de uma decisão adoptada nos termos do artigo 88.o, n.o 3, CE, por uma empresa concorrente que não seja abrangida pelos requisitos de aplicação da jurisprudência Cook e Matra será julgado admissível se a recorrente demonstrar que a medida objecto da decisão recorrida é susceptível de provocar um dano substancial à sua posição no mercado. Assim, nestas circunstâncias, uma empresa não pode invocar apenas a sua qualidade de concorrente relativamente a uma empresa beneficiária, tendo de provar ainda que se encontra numa situação de facto que a identifica do mesmo modo que a da destinatária ( 23 ).

54. Nos n.os 55 a 63 do acórdão recorrido, ao apreciar a excepção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão, o Tribunal verificou se a recorrente «indicou de modo pertinente as razões pelas quais o AGL é susceptível de afectar substancialmente a posição de pelo menos um dos seus membros no mercado dos granulados» ( 24 ). Salientou, em primeiro lugar, que o imposto controvertido tinha por finalidade deslocar uma parte da procura dos granulados virgens para outros produtos, que estão isentos, e que as autoridades britânicas esperavam que dessa intervenção resultasse uma redução da procura de granulados virgens em cerca de 8% a 9% por ano em média. Em segundo lugar, demonstrou que certos membros da recorrente, em especial a Torrington Stone, a Sherburn Stone Co. Ltd e a Cloburn Quarry estão em concorrência directa com produtores de materiais isentos, que se tornaram competitivos devido à criação do AGL. Em terceiro lugar, nos n.os 59 a 61 do acórdão recorrido e no n.o 65, relativamente à isenção das exportações, considerou a situação individual destas três empresas. Com base nos elementos examinados, o Tribunal indeferiu a excepção suscitada pela Comissão.

55. Da leitura dos fundamentos do acórdão sobre o ponto em exame resulta que o Tribunal não se limitou a salientar, em termos genéricos, a existência de uma relação de concorrência entre os produtos sujeitos ao AGL e os que estão isentos, mas baseou a sua conclusão relativa ao dano provocado à posição dos membros da recorrente no mercado numa série de elementos, em parte baseados na natureza e nos objectivos do AGL e em parte apresentados pela recorrente. Estes últimos referiam, em especial, por um lado, o aumento da pressão concorrencial a que os membros da recorrente, empresas de dimensões modestas, tinham sido sujeitos para efeitos da aplicação do imposto, e ainda a dificuldade de gestão dos stocks que se seguiu, e, por outro, o impacto que a isenção das exportações poderia ter provocado nos preços praticados no mercado interno por empresas activas no mercado das exportações.

56. Contrariamente ao que a Comissão sustenta, o Tribunal não se limitou então a salientar a existência de uma relação de concorrência entre produtos tributados e produtos isentos. Relativamente aos precedentes invocados pelas Comissão, não parecem apresentar com os factos ora em apreço analogias tais que admitam uma comparação com o acórdão recorrido ( 25 ).

57. A Comissão contesta além disso a suficiência da análise do Tribunal sobre a situação da Torrington Stone, uma vez que não foram apresentadas precisões sobre as consequências «em termos de preços, quota[s] de mercado ou rentabilidade da empresa» decorrentes do aumento da pressão concorrencial a que esta foi sujeita devido à aplicação do AGL. Uma crítica semelhante foi suscitada na discussão da avaliação efectuada pelo Tribunal sobre a situação da Sherburn Stone.

58. A este respeito, basta recordar que o Tribunal de Justiça precisou recentemente que o dano concorrencial idóneo para individualizar a empresa recorrente na acepção da jurisprudência Plaumann e Cofaz não deve ser «necessariamente deduzido de elementos como uma importante redução do volume de negócios, perdas financeiras não negligenciáveis ou ainda uma diminuição significativa das quotas de mercado na sequência da concessão do auxílio em questão» ( 26 ), podendo esse prejuízo consistir também em «perdas de lucros ou [n]uma evolução menos favorável do que a que se verificaria se o auxílio em causa não existisse» ( 27 ).

59. Por último, a Comissão alega que independentemente de as empresas beneficiárias do auxílio ou de as empresas suas concorrentes constituírem um número potencialmente ilimitado, os efeitos do AGL na concorrência têm um âmbito sectorial. Nestas circunstâncias, as conclusões a que o Tribunal chegou na decisão recorrida permitem afirmar que uma empresa pode demonstrar ser prejudicada de modo substancial por uma medida de auxílio, e assim ser reconhecida como individualmente interessada, na acepção do artigo 230.o CE, na impugnação da decisão que autorizou o referido auxílio, mesmo quando a sua situação não se diferencia de modo algum da de muitas outras empresas.

60. Trata-se dos mesmos argumentos invocados no âmbito do primeiro fundamento que, no contexto segundo, devem, em minha opinião, ser interpretados como um convite dirigido ao Tribunal para que aplique parâmetros de apreciação mais severos na avaliação do dano provocado à situação no mercado da empresa recorrente nos casos em que está em causa uma medida de carácter geral.

61. A jurisprudência parece, em certa medida, confirmar este entendimento. Como salientado pelo advogado-geral F. Jacobs nas conclusões apresentadas no acima referido processo ARE «a jurisprudência parece também impor, embora de forma não coerente, um critério mais rigoroso para demonstrar a existência de um efeito na posição concorrencial do recorrente, quando o regime de auxílio é de carácter geral» ( 28 ). O advogado-geral F. Jacobs citava como exemplo o acórdão Khan Schepvaart acima referido. Neste sentido pode também ser lido o n.o 72 do mesmo acórdão ARE ( 29 ).

62. Não obstante o que se acaba de expor, considero que o entendimento sugerido pela Comissão não deve ser seguido, pelo menos relativamente aos factos em apreço.

63. De modo geral, salienta-se antes de mais que o acórdão Cofaz, ao definir as condições que devem ser preenchidas por uma empresa para ter legitimidade para agir contra a decisão que autoriza a concessão de um auxílio a empresas concorrentes, diminuiu o ónus da prova que, nos termos do acórdão Plaumann, incumbe ao recorrente que não seja destinatário do acto impugnado. Desde o acórdão Cofaz que se considera bastante que a prova de uma lesão substancial produzida pela medida de auxílio à posição concorrencial da empresa recorrente é suficiente para conferir a essa empresa a legitimidade para actuar contra a decisão que autoriza a referida medida, independentemente do facto de um número não definido de outros concorrentes poderem eventualmente invocar um dano análogo ( 30 ).

64. No que se refere mais concretamente ao caso em apreço, refira-se que tem um objecto distinto do objecto dos processos Khan Scheepvart e ARE. No primeiro processo, a decisão recorrida tinha aprovado um regime de auxílios que o Governo dos Países Baixos tinha de implementar através da concessão de auxílios individuais. Nessas circunstâncias, como salientado pelo Tribunal, não era possível individualizar os beneficiários efectivos das medidas autorizadas pela Comissão nem consequentemente os concorrentes dos mesmos. O Tribunal de Justiça concluiu assim que o dano invocado pela empresa recorrente era meramente potencial. De forma análoga, no processo que deu origem ao acórdão ARE, o programa de aquisição das terras controvertido limitava-se a individualizar as categorias dos potenciais beneficiários. Era assim impossível determinar a identidade e o número dos futuros adquirentes, a identidade e o número dos seus concorrentes. No processo que nos ocupa, pelo contrário, a medida nacional tem efectivamente carácter geral, mas o seu âmbito de aplicação é definido de tal modo que é possível individualizar as empresas que estão sujeitas ao imposto e aquelas que estão isentas e, por esse motivo, as que, segundo a recorrente, são beneficiadas.

65. Além disso, não se deve negligenciar o facto de a medida nacional controvertida prosseguir o objectivo explícito de transferir uma parte da procura de granulados dos granulados virgens para produtos sucedâneos. Trata-se assim de uma medida destinada a ter incidência directamente na estrutura do mercado do produto em causa e portanto na posição concorrencial das empresas activas nesse mercado ( 31 ). No já diversas vezes referido acórdão Lenzing, o Tribunal de Justiça afirmou, por outro lado, que «a intensidade [do dano à posição no mercado da recorrente] deste prejuízo pode variar segundo um grande número de factores tais como, designadamente, a estrutura do mercado em causa ou a natureza do auxílio em questão». Ora, parece-me que entre os factores inerentes à natureza do auxílio deve atender-se também aos efeitos que as autoridades nacionais pretendem obter através da sua intervenção, e isto independentemente da natureza sectorial desses efeitos.

66. Por todas os motivos referidos, considero que há que julgar igualmente improcedente o segundo fundamento que a Comissão invoca contra o acórdão recorrido.

67. Sugiro assim ao Tribunal que negue integralmente provimento ao recurso subordinado.

4. Observações finais sobre o recurso subordinado

68. Há ainda que examinar o argumento invocado pela recorrente em resposta ao recurso subordinado, nos termos do qual o facto de esta ter invocado em apoio do recurso em primeira instância a violação do dever da Comissão de iniciar o procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.o, n.o 2, CE era por si só suficiente para tornar integralmente admissível o recurso nos termos da jurisprudência Cook e Matra, inclusivamente os fundamentos destinados a questionar o mérito da decisão recorrida ( 32 ). Este argumento só assume relevo se o Tribunal considerar, contrariamente ao que é por mim sugerido, que a recorrente não preenche as condições de admissibilidade impostas pela jurisprudência Plaumann e Cofaz. Na realidade, nesse caso, o Tribunal deve avaliar se e em que medida o recurso pode ser considerado admissível nos termos dos critérios da jurisprudência Cook e Matra.

69. O exame deste argumento dá-me a possibilidade de desenvolver umas breves reflexões. Sublinho que não é minha intenção entrar na discussão sobre a oportunidade de rever a actual jurisprudência sobre as condições de admissibilidade dos recursos das decisões da Comissão no âmbito do processo de fiscalização dos auxílios de Estado ( 33 ). Limitar-me-ei assim a algumas breves observações.

70. Como acima referido, segundo a jurisprudência, as condições de admissibilidade que devem ser preenchidas pelo autor de um recurso de uma decisão tomada nos termos do artigo 88.o, n.o 3, CE, sem que tenha sido iniciado um processo nos termos do artigo 88.o, n.o 2, CE variam consoante o recurso se destine a tutelar as garantias processuais que esta disposição confere ao recorrente ou a discutir «o mérito da decisão de apreciação do auxílio enquanto tal». No primeiro caso, basta provar a qualidade do interessado, na acepção do artigo 88.o, n.o 2, CE, no segundo, será necessário demonstrar que a decisão recorrida diz individualmente respeito ao recorrente na acepção da jurisprudência Plaumann. Além disso, ao agir apenas na sua qualidade de interessado, na acepção do artigo 88.o, n.o 2, CE, o recorrente é obrigado a suscitar expressamente no recurso um fundamento destinado a invocar directamente a violação das garantias processuais reconhecidas pela referida disposição ou a violação do dever da Comissão de iniciar o procedimento formal de investigação. O Tribunal de Justiça exclui aliás qualquer possibilidade de sanar a falta de invocação dos referidos motivos através de uma requalificação daqueles que foram expressamente invocados.

71. Parece-me que os motivos dessa jurisprudência, especialmente complexa e sobretudo formalista, se devem à exigência de que, se o recurso for interposto por quem invoque apenas a sua qualidade de interessado na acepção do artigo 88.o, n.o 2, CE, o controlo exercido pelo juiz comunitário da decisão recorrida não exceda o necessário para garantir o cumprimento das garantias processuais reconhecidas por essa disposição. Tal sucederia se o referido juiz não se limitasse a verificar o preenchimento das condições que legitimam a não abertura do procedimento formal de investigação — ou seja, a inexistência de dificuldades sérias na qualificação da medida como auxílio ( 34 ) e/ou na avaliação da sua compatibilidade com o mercado comum — mas constatasse a existência de um auxílio (ou dos simples elementos constitutivos de um auxílio que a Comissão considerou não estarem reunidos), ou seja, a inexistência das condições invocadas pela Comissão para declarar a respectiva compatibilidade com o Tratado. Nesse caso, na realidade, o recorrente obteria também como resultado, para além da eventual abertura do procedimento formal de investigação, a vinculação da Comissão às acima referidas constatações do juiz comunitário ( 35 ) e a predeterminação, pelo menos parcial, do conteúdo da decisão que virá a ser tomada no final desse processo, ou seja, de um acto que ele, na sua mera qualidade de interessado, na acepção do artigo 88.o, n.o 2, CE, não teria legitimidade para impugnar.

72. No entanto, não me parece que a acima referida exigência destinada a adequar o âmbito da fiscalização jurisdicional do acto impugnado à legitimidade processual invocada pela recorrente exija, para que seja preenchida, que se obrigue o recorrente, na exposição dos seus fundamentos de recurso, a respeitar determinadas fórmulas, impostas sob pena de o recurso ser julgado inadmissível. Bastará para tal considerar os fundamentos destinados a declarar formalmente a existência de um auxílio ou a sua incompatibilidade com o mercado comum como dirigidos, em substância, a alegar a existência de dificuldades sérias na qualificação da medida ou na avaliação da compatibilidade, ou, pelo menos, a contestar a justeza dos fundamentos aduzidos na decisão recorrida para excluir essas dificuldades.

73. Seja como for, é minha convicção que a complexidade da jurisprudência aqui examinada e as dificuldades relacionadas com a sua aplicação concreta resultam, afinal, da natureza especial das decisões tomadas nos termos do artigo 88.o, n.o 3, CE.

74. Essas decisões, tomadas sem que se tenha iniciado um processo formal de investigação, são actos criados no final de um exame sumário, conduzido num curto período de tempo, e, para mais, no âmbito de um diálogo exclusivo entre a Comissão e o Estado-Membro interessado. Foi intenção do legislador que através desses actos se permita que a Comissão evite a morosidade de um processo completo nos casos em que já se manifeste prima facie a inexistência de um auxílio ou a sua compatibilidade com o mercado comum.

75. Atendendo à sua natureza pergunto-me se não é mais oportuno que a fiscalização desses actos por parte do juiz comunitário seja limitada em cada situação, e isto independentemente do fundamento da legitimidade processual, à verificação do preenchimento das condições que legitimam a não abertura do processo formal de investigação, ou seja, à constatação da inexistência de dúvidas sérias sobre o facto de que a medida não constitui um auxílio ou sobre o facto de que ela é compatível com o mercado comum. A pronúncia sobre «questões de mérito», ou seja, a constatação da existência ou da inexistência de um auxílio ou da sua compatibilidade seria remetida, em caso de anulação, para o exame do recurso eventualmente interposto da decisão definitiva da Comissão no final do referido procedimento. Isto permitiria evitar que o juiz comunitário, pronunciando-se de forma definitiva sobre questões sobre as quais a Comissão na realidade só se pronunciou prima facie no termo de uma instrução preliminar, ultrapasse os limites da fiscalização normal da legalidade que lhe incumbe no âmbito do processo de anulação.

76. No que se refere, por último, ao argumento da BAA, decorre do exposto n.o 68 supra que, se a recorrente só puder invocar a sua qualidade de interessada na acepção do artigo 88.o, n.o 2, CE, o mero facto de ter suscitado, entre os fundamentos do recurso em primeira instância, o fundamento relativo à violação do dever da Comissão de iniciar o procedimento formal de investigação não lhe confere o direito, contrariamente ao que alega, obter do Tribunal uma declaração sobre a qualificação do AGL com base no artigo 87.o, n.o 1, CE.

B — Quanto ao recurso principal

77. A decisão controvertida excluiu a qualificação do AGL como auxílio de Estado ao considerar que este não comporta nenhuma vantagem selectiva. O primeiro, o terceiro e o quarto fundamentos em apoio do recurso principal criticam o acórdão recorrido por este ter confirmado quanto a este ponto a avaliação feita pela Comissão. Serão examinados sucessivamente. Este exame será precedido por algumas notas sobre a jurisprudência em matéria de selectividade.

78. O segundo fundamento refere-se ao âmbito da fiscalização exercida pelo Tribunal relativamente à decisão controvertida e será examinado no ponto 5.

79. Finalmente, o ponto 6 avaliará o quinto e o sexto fundamentos, por meio dos quais se invocam erros de direito cometidos pelo Tribunal na avaliação, respectivamente, do dever da Comissão de iniciar o procedimento formal de investigação e a natureza suficientemente fundamentada da decisão controvertida.

1. Jurisprudência comunitária em matéria de selectividade dos auxílios

80. Nos termos do artigo 87.o, n.o 1, CE, é necessário que uma medida, para que seja qualificável como auxílio, favoreça certas empresas ou certas produções, ou seja, tenha carácter selectivo.

81. Nos termos da condição de selectividade, estão excluídas da aplicação das disposições em matéria de auxílios as denominadas medidas gerais, destinadas a apoiar, não actividades ou empresas específicas, mas todos os operadores económicos que actuam no território do Estado. A este propósito, a jurisprudência, por um lado, precisou que uma intervenção pública a favor de um número indeterminado de beneficiários identificados pela aplicação de uma série de critérios objectivos deve ser considerada um regime de auxílio constitutivo de uma medida selectiva, se, em virtude dos seus critérios de aplicação, conceder um benefício a determinadas empresas ou a determinadas produções, com exclusão de outras ( 36 ). Por outro, resulta igualmente da jurisprudência que também as medidas aparentemente gerais, que não são limitadas sectorialmente, nem territorialmente, e que não se dirigem a uma categoria restrita de empresas, podem ser abrangidas pela previsão do artigo 87.o, n.o 1, CE, se a sua actuação, no que se refere em especial à escolha dos destinatários, ao montante e às condições da intervenção financeira for deixada à discricionariedade das autoridades nacionais. Além disso, o Tribunal de Justiça afirmou, além disso, que um auxílio também pode ser selectivo à luz dessa disposição, mesmo que diga respeito a todo um sector económico ( 37 ).

82. Mais genericamente, resulta da jurisprudência que o preenchimento do requisito da selectividade deve ser objecto de uma avaliação caso a caso, destinada a verificar se a medida em causa, atendendo à sua natureza, ao seu âmbito de aplicação, às suas modalidades de actuação e aos seus efeitos, implica ou não um benefício exclusivo de certas empresas ou de certos sectores de actividade ( 38 ). Sendo demonstrada a existência de tal benefício, a própria não sujeição de determinados operadores económicos a um novo imposto pode constituir um auxílio na acepção do artigo 87.o, n.o 1, CE ( 39 ).

83. Referindo-se especialmente às intervenções estatais com carácter fiscal, a jurisprudência precisou no entanto que também as medidas que tenham carácter selectivo, na medida em que introduzem uma distinção entre empresas, se podem subtrair à qualificação de auxílio, quando essa distinção se justifique pela natureza ou pela estrutura do sistema fiscal em que essas medidas se inserem ( 40 ). Daqui resulta, segundo o Tribunal de Justiça, que, para avaliar a selectividade de uma medida para efeitos da aplicação do artigo 87.o, n.o 1, CE «há que analisar se, no quadro de um dado regime jurídico, a referida medida constitui uma vantagem para certas empresas em relação a outras que se encontrem numa situação factual e jurídica comparável» ( 41 ).

84. É em especial à luz da jurisprudência acima referida que há que avaliar se o Tribunal cometeu os diversos erros de direito invocados pela recorrente no âmbito do primeiro, do terceiro e do quarto fundamentos de recurso.

2. Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 87.o, n.o 1, CE

85. Com o primeiro fundamento, a BAA impugna o acórdão recorrido ao considerar que este se encontra viciado por diversos erros de direito cometidos na aplicação do artigo 87.o, n.o 1, CE. A recorrente apresenta concretamente três argumentos.

86. Em primeiro lugar, o Tribunal terá aplicado um conceito não objectivo de auxílio. A recorrente observa que, segundo a jurisprudência, o facto de uma medida fiscal prosseguir objectivos de política geral não constitui um obstáculo à sua qualificação como auxílio de Estado, sendo apenas relevante para efeitos de avaliar se as distinções efectuadas pelo legislador na definição do seu âmbito de aplicação se justificam de acordo com a natureza e a economia geral da própria medida. No acórdão recorrido, o Tribunal, pelo contrário, adoptou uma abordagem diversa, reconhecendo aos Estados-Membros uma ampla margem de discricionariedade na definição da esfera de aplicação de medidas fiscais destinadas a prosseguir objectivos de protecção do ambiente e excluindo que essas medidas tenham carácter selectivo, mesmo quando efectuaram uma distinção entre empresas que se encontram em situações comparáveis que não se justifica por objectivos ambientais.

87. Em segundo lugar, o Tribunal efectuou uma avaliação da selectividade do auxílio diferente da que foi efectuada no acórdão Adria-Wien Pipeline ( 42 ).

88. Por último, o juiz da primeira instância excluiu o carácter selectivo do AGL face à inexistência de uma definição precisa do sector a que ele é aplicável. Este terceiro argumento deve, em minha opinião, ser declarado inadmissível, pois visa, em substância, pôr em causa os juízos de facto realizados pelo Tribunal.

89. Assim, examinarei em seguida apenas o mérito do primeiro e do segundo argumento, que penso deverem ser analisados em conjunto.

90. Para este efeito há que tomar especialmente em consideração os n.os 114 a 118 e 120 a 121 do acórdão recorrido. As diferentes passagens do raciocínio desenvolvido pelo Tribunal podem ser sintetizadas do seguinte modo.

91. Ante de mais, o Tribunal define o imposto ecológico como «uma medida fiscal autónoma» ( 43 ), que não se insere num sistema geral de tributação e é «caracterizada pela sua finalidade ambiental e a sua base tributável específica» ( 44 ). Desta definição decorre que a não sujeição ao imposto ecológico de actividades análogas às que são tributadas que têm um impacto semelhante no ambiente não pode ser qualificada como uma isenção fiscal que derroga um sistema fiscal normalmente aplicável às empresas ( 45 ).

92. O Tribunal observa assim que os Estados-Membros, no âmbito da sua competência em matéria de política ambiental «podem criar impostos ecológicos sectoriais, destinados à prossecução de determinados objectivos ambientais». Em especial, os Estados-Membros são livres, «na ponderação dos diversos interesses em causa, de definir as suas prioridades em matéria de protecção do ambiente e de determinar, consequentemente, os bens ou serviços que decidem sujeitar a um imposto ecológico» ( 46 ).

93. No n.o 117 do acórdão recorrido, o Tribunal conclui que, face a este contexto jurídico, «cabe à Comissão, quando analisa um imposto ecológico à luz das regras comunitárias relativas aos auxílios de Estado, tomar em consideração as exigências ligadas à protecção do ambiente previstas no artigo 6.o CE». Esta conclusão justifica-se, segundo o Tribunal, à luz do disposto no referido artigo que «dispõe que essas exigências devem ser integradas na definição e execução, nomeadamente, de um regime que garanta que a concorrência não é falseada no mercado interno».

94. Nos n.os 120 e 121 do acórdão recorrido, o Tribunal julga improcedente o argumento da recorrente baseado no acórdão Adria-Wien Pipeline. Observa que nesse acórdão, «o Tribunal de Justiça foi chamado a analisar não a delimitação do âmbito de aplicação material de um imposto ecológico, como no caso vertente, mas a isenção parcial do pagamento desse imposto (…) concedida apenas às empresas produtoras de bens corpóreos ( 47 )». O Tribunal prossegue salientando que «a distinção contestada não dizia respeito, portanto, ao tipo de produto sujeito ao imposto ecológico em causa, mas aos utilizadores industriais, consoante operassem ou não nos sectores primário e secundário da estrutura nacional».

95. A abordagem adoptada pelo Tribunal, que resulta da análise dos números do acórdão recorrido acima sintetizados, revela-se profundamente inovadora quanto à jurisprudência comunitária relativa à aplicação do requisito da selectividade e, de forma mais genérica, ao conceito de auxílio na acepção do artigo 87.o, n.o 1, CE.

96. Com efeito, é jurisprudência assente que nem o carácter fiscal nem o fim económico ou social da medida estatal em causa ou os objectivos de protecção do ambiente ( 48 ) são suficientes para a subtrair à aplicação da proibição constante no artigo 87.o CE. Na realidade, como foi repetidamente afirmado pelo juiz comunitário, esta disposição não distingue as intervenções estatais em apreço em função do seu motivo ou do seu objectivo, definindo-as unicamente em função dos seus efeitos ( 49 ).

97. Os objectivos prosseguidos pela medida só são assim tomados em consideração num momento posterior ao da sua qualificação como auxílio, isto é, no momento da avaliação da compatibilidade do auxílio com o mercado comum. Se em determinados casos a intenção do legislador nacional ao aprovar a medida e os objectivos por ela prosseguidos são tomados em consideração pelo juiz comunitário na fase da qualificação da medida, tal sucede apenas com o objectivo de avaliar se estão preenchidos os requisitos para a existência de um auxílio ( 50 ) e não de excluir a priori do âmbito de aplicação do artigo 87.o, n.o 1, CE.

98. Ao justificar com base nos objectivos ambientais do imposto ecológico as eventuais distinções entre operadores (ou produtores) que se encontram em situações comparáveis relativamente a esses objectivos, o Tribunal adopta claramente uma abordagem que ultrapassa a referida jurisprudência. Na realidade, essa abordagem exclui a priori a possibilidade de reconhecer na não sujeição de determinados operadores ao imposto ecológico um benefício selectivo nos termos do artigo 87.o CE, prescindindo de qualquer consideração relativa à relação concorrencial eventualmente existente entre esses operadores e os operadores sujeitos a tributação e, consequentemente, independentemente de uma avaliação dos efeitos da medida em causa ( 51 ).

99. Por outro lado, o acórdão recorrido, na parte em que examina as alegações da BAA sobre a existência de incoerências na definição do âmbito de aplicação do AGL ( 52 ), tira conclusões que não seriam admissíveis se esse exame fosse conduzido assumindo como parâmetro a natureza e a estrutura geral do sistema fiscal em causa, nos termos da jurisprudência referida no n.o 84 supra ( 53 ). Com efeito, partindo da premissa de que os Estados-Membros são livres de ponderar os diversos interesses em causa ao definirem o âmbito de aplicação de um imposto ecológico ( 54 ), o Tribunal acaba por admitir que a existência de eventuais incoerências ou diferenças de tratamento podem ser justificadas mesmo se motivadas por objectivos estranhos à protecção do ambiente e assim, à lógica interna da medida ( 55 ).

100. No que se refere, por último, à parte dos fundamentos do acórdão recorrido em que é julgado improcedente o argumento da BAA que se baseia no acórdão Adria-Wien Pipeline, a análise do Tribunal centra a atenção nos aspectos formais da medida considerada, como por exemplo a técnica legislativa utilizada pelas autoridades nacionais. Do ponto de vista do impacto na concorrência não há uma grande diferença entre, por um lado, um imposto geral com uma isenção a favor de determinados beneficiários e, por outro, a oneração de determinados contribuintes com exclusão de outros que se encontrem numa situação comparável. Mesmo neste caso, parece-me que o acórdão recorrido se distancia de uma abordagem que privilegia a análise baseada nos efeitos da medida.

101. Não me parece que a solução proposta pelo Tribunal no acórdão recorrido, ainda que circunscrita a intervenções estatais que consistem na imposição de ónus sobre um determinado sector para efeitos ambientais, deva ser confirmada pelo Tribunal de Justiça.

102. Com efeito, nem o facto de ser reconhecida aos Estados competência em matéria fiscal ou ambiental nem o princípio da integração das exigências conexas com a protecção do ambiente na definição e na actuação das políticas comunitárias, enunciado no artigo 6.o CE, justificam que sejam totalmente subtraídas da fiscalização da Comissão, com base nas regras do Tratado em matéria de auxílios de Estado, as intervenções públicas que potencialmente distorçam a concorrência. Em especial, o cumprimento do artigo 6.o CE não exige, em minha opinião, que sejam tomados em conta os objectivos ambientais de uma medida na fase da sua qualificação nos termos do artigo 87.o, n.o 1, CE, podendo a exigência relativa à integração desses objectivos no âmbito do controlo comunitário dos auxílios de Estados ser cumprida através de uma adequada consideração no âmbito da avaliação da compatibilidade dessa medida com o mercado comum nos termos do artigo 87.o, n.o 3, CE.

103. Pelos motivos acima expostos, sou da opinião que o primeiro fundamento de recurso, relativo à violação do artigo 87.o, n.o 1, CE é procedente e que o acórdão recorrido deve ser anulado na parte em que considerou que o âmbito de aplicação do AGL pode justificar-se com base apenas nos objectivos ambientais prosseguidos por este.

3. Quanto ao terceiro fundamento, relativo a erros de direito cometidos na avaliação da natureza e da sistemática geral do AGL

104. No âmbito do seu terceiro fundamento, a recorrente apresenta três argumentos.

105. Em primeiro lugar, a BAA acusa o Tribunal de ter considerado justificada, por força do princípio do «poluidor-pagador», a sujeição ao AGL de certos materiais virgens para os quais não existem substitutos, não obstante a decisão controvertida ter considerado a não substituibilidade como uma circunstância idónea para subtrair do âmbito de aplicação do imposto algumas utilizações de materiais virgens que de outra forma a ele ficariam sujeitos. A BAA depreende deste facto que o Tribunal, nos n.os 135 e 136 do acórdão recorrido, substituiu pela sua própria fundamentação a fundamentação da Comissão. Além disso «aplicou de modo selectivo» o princípio do «poluidor-pagador» e não fundamentou suficientemente as suas próprias conclusões. Esta acusação parece-me ser admissível na íntegra, na medida em que, contrariamente ao que alegam a Comissão e o Reino Unido, suscita questões de direito.

106. Penso que a recorrente não está errada ao considerar que o princípio do «poluidor-pagador» não cabe na descrição dos objectivos do AGL nos termos resultantes da decisão controvertida, que apenas se refere expressamente à maximização do recurso à utilização de granulados reciclados ou de outros materiais de substituição e à promoção de uma utilização racional dos granulados virgens.

107. No acórdão DIR International, citado pela recorrente, depois de ter recordado que no âmbito da fiscalização da legitimidade decorrente do artigo 230.o CE, o juiz comunitário não pode substituir a sua fundamentação à fundamentação do acto recorrido, o Tribunal de Justiça precisou que «[s]e, no âmbito de um recurso de anulação, o Tribunal de Primeira Instância pode ser levado a interpretar a fundamentação do acto impugnado de uma forma diferente do seu autor, ou mesmo, em certas circunstâncias, a recusar a fundamentação formal feita por este, não pode fazê-lo quando nenhum elemento material justifica esse procedimento» ( 56 ). No presente caso, contrariamente ao declarado pelo Tribunal no n.o 124 do acórdão recorrido, não me parece que a referência ao trigésimo primeiro considerando da decisão controvertida, no qual a Comissão afirma que «the environmental costs of aggregate extraction that the United Kingdom seeks to address through the AGL include noise, dust, damage to biodiversity and visual amenity», possa ser interpretado, contrariamente ao que foi feito pelo Tribunal, como uma referência, sequer implícita, ao princípio do «poluidor-pagador».

108. Ainda que o que foi acima referido leve a que se considere que o Tribunal cometeu um erro de direito ao substituir a sua própria fundamentação à da decisão controvertida, considero ainda assim que quanto a esta questão o acórdão recorrido não deve ser anulado, podendo-se proceder a uma alteração da fundamentação. Com efeito, como, em minha opinião, observou correctamente a Comissão, as alegações da recorrente não acolhidas pelo Tribunal nos n.os 135 e 136 do acórdão recorrido basearam-se numa premissa errada, ou seja, que na decisão recorrida a Comissão considerou que a exclusão do âmbito de aplicação do AGL dos materiais virgens não utilizados para fins diferentes da utilização como granulados se justificava pela inexistência de materiais de substituição. Na realidade, resulta dos fundamentos da decisão controvertida ( 57 ) que a exclusão desses materiais foi considerada coerente com a natureza sectorial do AGL e com a intenção do legislador em fazer recair um ónus apenas sobre os granulados.

109. No que se refere às restantes alegações apresentadas pela recorrente no âmbito deste primeiro argumento, parece-me que devem ser julgadas improcedentes. Por um lado, o acórdão recorrido parece estar suficientemente fundamentado sobre esta questão suscitada pela recorrente. Por outro, pelos motivos já expostos no número anterior, não penso que se possa acusar o Tribunal, como alegado, de ter feito «uma aplicação selectiva» do princípio do «poluidor-pagador».

110. Em segundo lugar, a recorrente contesta algumas passagens do acórdão recorrido nas quais o Tribunal refuta as alegações de incoerência entre os objectivos do AGL e a tributação de certos produtos derivados da extracção de materiais não tributados. Este argumento tem especialmente por objecto os n.os 112 e 137 do acórdão recorrido.

111. No n.o 112, o Tribunal interpreta alguns conceitos constantes da decisão controvertida e em especial no seu considerando 29, concluindo que nesse considerando e em toda a decisão controvertida a Comissão «utilizou os termos ‘granulados primários’ essencialmente para designar os granulados sujeitos ao AGL, e ‘granulados secundários’ para se referir essencialmente aos granulados isentos enumerados de modo preciso na lei». A recorrente entende que esta leitura está viciada por um erro de interpretação.

112. No considerando 29 da decisão controvertida, a Comissão observou entre outros que «the AGL will be levied only on virgin aggregate. It will not be levied on aggregates extracted as a by-product or waste from other processes (secondary aggregates), nor will it be levied on recycled aggregates».

113. Confesso que me parece difícil conferir à expressão «secondary aggregates» utilizada nesse considerando um significado diverso do que deriva da definição que precede a expressão: «granulados extraídos como subprodutos ou resíduos de outros processos». Assim, não me parece que se possa partilhar da afirmação do Tribunal segundo a qual no «considerando» 29 da decisão controvertida a Comissão se limitou a afirmar que «o AGL não é aplicável aos produtos derivados ou aos resíduos da primeira extracção quando estão isentos pela versão alterada da lei».

114. Por outro lado, como foi correctamente observado pela recorrente, a interpretação da expressão «secondary aggregates» adoptada pelo Tribunal é contrariada pelo considerando 32 da decisão controvertida — que assume um papel central na sistemática do acto, na medida em que define a estrutura e o âmbito de aplicação do AGL — no qual a Comissão observa que «the structure and the scope of the tax reflect the clear distinction between the extraction of virgin aggregates, bearing with it undesirable environmental consequences, and the production of secondary or recycled aggregates, which makes an important contribution to the treatment of rock, gravel and sand incidentally arising from excavations or from other works or treatments lawfully carried out for different purposes».

115. Consequentemente, considero que, no n.o 112 do acórdão recorrido, o Tribunal cometeu um erro na interpretação da decisão controvertida, que deve ser considerado um erro de direito.

116. A recorrente critica ainda o n.o 137 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal considerou justificada a sujeição ao AGL de determinados produtos derivados da extracção de materiais não tributados. Segundo a recorrente, o Tribunal procedeu, relativamente a esta questão, a uma substituição dos fundamentos da decisão controvertida, adoptou uma fundamentação viciada por erros de avaliação e desvirtuou alguns elementos de prova.

117. A este respeito, há que salientar que na justificação da tributação dos subprodutos em causa, o Tribunal não se limitou a invocar o princípio do «poluidor-pagador», tendo-se igualmente referido ao objectivo de racionalização da extracção e do tratamento dos granulados, que figura entre os objectivos do AGL mencionados na decisão controvertida. Deste modo, não me parece que relativamente a este ponto se possa acusar o Tribunal de ter procedido a uma substituição dos fundamentos da referida decisão. Quanto às restantes críticas, basta salientar, que, por um lado, na medida em que a recorrente critica os elementos expressamente referidos pelo Tribunal no n.o 137 do acórdão recorrido (impossibilidade de reduzir o volume da procura dos referidos subprodutos, a diferença de preço e o ofício do Reino Unido de 19 de Fevereiro de 2002), isso se destina a obter essencialmente do Tribunal de Justiça um reexame das avaliações de facto contidas no acórdão recorrido e, por outro lado, que a recorrente não provou que o Tribunal tenha procedido a um desvirtuamento dos elementos de prova submetidos à sua apreciação.

118. Atendendo ao que precede, considero que o segundo argumento apresentado pela recorrente no âmbito do terceiro fundamento deve ser julgado procedente na parte em que acusa o Tribunal de ter cometido um erro de interpretação da decisão controvertida. Quanto ao mais, considero que deve ser julgado parcialmente improcedente e parcialmente inadmissível.

119. Em terceiro lugar, a recorrente entende que o Tribunal errou ao considerar justificada a não tributação de certos granulados virgens, como a ardósia, o xisto e a argila. Segundo a BAA, o juiz da primeira instância, relativamente a esta questão, substituiu a sua fundamentação à constante da decisão controvertida, afirmando, nos n.os 130, 131, 133 e 134 do acórdão recorrido, que essa isenção se destinava a encorajar a utilização desses granulados como materiais de substituição dos granulados virgens sujeitos ao AGL. A justificação apresentada pelo Tribunal, para além de não ser correcta, decorre de um desvirtuamento das provas apresentadas em juízo (em especial, o ofício do Reino Unido de 19 de Fevereiro de 2002), está insuficientemente fundamentada e viola os direitos de defesa da recorrente a quem, ao longo do processo na primeira instância, não foram dadas as mesmas condições para apresentar as suas observações a este respeito.

120. A este respeito, há antes de mais que salientar que, no n.o 130 do acórdão recorrido, o Tribunal observou que a isenção do AGL para alguns desses materiais, nomeadamente, o xisto e a ardósia de má qualidade, a argila e os resíduos de caulino e de ball clay, «permite a sua utilização como substitutos dos granulados virgens visados pelo imposto ecológico e pode, desse modo, contribuir para uma racionalização da extracção e da utilização destes últimos». Como foi correctamente observado pela Comissão, para chegar a esta conclusão o Tribunal baseia-se na constatação de facto, não sujeita a fiscalização pelo Tribunal de Justiça, de que esses materiais são «até agora pouco utilizados como granulados devido ao elevados custos de transporte».

121. Há além disso que recordar que a extracção e a utilização dos granulados virgens constitui um dos objectivos do AGL mencionados na decisão controvertida ( 58 ). Daqui decorre que, contrariamente ao que afirma a recorrente, o Tribunal não procedeu, relativamente a esta questão, a uma substituição dos fundamentos.

122. Também não considero procedente a afirmação da recorrente segundo a qual a definição da natureza e da sistemática geral do AGL indicada na decisão controvertida é incompatível com uma isenção que se destinasse a incentivar a utilização de materiais virgens até agora pouco utilizados como granulados em substituição de outros tradicionalmente utilizados como granulados. Esta isenção pode efectivamente, como concluiu correctamente o Tribunal, fazer parte do objectivo, referido na decisão controvertida, de racionalizar a utilização dos granulados.

123. Finalmente, parece-me que do n.o 131 do acórdão recorrido, na parte relativa ao conteúdo do ofício do Reino Unido de 19 de Fevereiro de 2002, não se pode fazer a leitura que dele faz a recorrente e que desse número não resulta qualquer desvirtuamento do conteúdo daquele documento.

124. Consequentemente, considero que o terceiro argumento apresentado pela recorrente no âmbito do terceiro fundamento deve ser julgado improcedente por não fundado.

125. Com base no conjunto das considerações que precedem, considero o terceiro fundamento de recurso procedente no que se refere às razões indicadas nos n.os 108 e 118 supra e inadmissível quanto ao mais.

4. Quanto ao quarto fundamento, relativo a erros de direito na avaliação da isenção das exportações

126. A recorrente é de opinião que, ao avaliar se a isenção das exportações do âmbito de aplicação do AGL constitui um auxílio, o Tribunal permitiu que a Comissão e o Estado-Membro interessado melhorassem retroactivamente a fundamentação da decisão controvertida, violou os artigos 91.o CE e 92.o CE ao qualificar o AGL como imposto indirecto e não fundamentou de forma bastante a referida qualificação.

127. No n.o 148 do acórdão recorrido, o Tribunal salienta que na decisão recorrida (considerando 33), a Comissão justificou a isenção das exportações «pelo facto de as autoridades do Reino Unido não poderem fiscalizar a utilização dos materiais como granulados fora do seu território». No seguinte n.o 149, o Tribunal observa que durante a instância «[a] Comissão e o interveniente precisaram essa fundamentação», sublinhando a primeira que o AGL constituía um imposto indirecto sobre o consumo, sujeito ao princípio da tributação no Estado de destino, e salientado o segundo que essa isenção era aceite nos termos do artigo 91.o CE. Segundo o juiz da primeira instância, essa fundamentação, baseada na natureza de imposto indirecto do AGL, devia ser tomada em consideração «na medida em que (…) está relacionada com as razões expostas pela Comissão na decisão impugnada e não pode, por conseguinte, ser considerada uma fundamentação suplementar invocada posteriormente à adopção dessa decisão».

128. No n.o 151 o Tribunal constatou assim que o AGL «se aplica à comercialização dos granulados e incide, assim, sobre os produtos e não sobre os rendimentos dos produtores» e que constitui portanto um imposto indirecto. No n.o 153, o Tribunal concluiu que no presente caso «a isenção das exportações confere uma vantagem selectiva aos exportadores, na medida em que se justifica pela natureza de imposto indirecto do AGL». Na realidade, segundo o Tribunal, o Estado-Membro interessado «podia privilegiar as considerações ligadas à estrutura do regime fiscal considerado, em relação aos objectivos ambientais prosseguidos».

129. Antes de mais, parece-me que se deve afastar o argumento da recorrente, segundo o qual o AGL deve ser considerado um imposto directo, excluído do âmbito de aplicação do artigo 91.o CE, uma vez que incide sobre o processo de extracção e não sobre o produto enquanto tal. Com efeito, como foi aliás precisado no acórdão recorrido (v. n.o 136), o AGL é fixado à razão de um determinado montante por tonelada de produto sujeito que seja comercializado no território do Estado.

130. A proibição de princípio, estabelecida no artigo 92.o CE, de efectuar isenções e reembolsos à exportação no caso de impostos directos justifica-se na medida em que estes últimos não se transferem para o custo de produção e não se repercutem assim imediatamente no preço do produto, razão pela qual seria difícil avaliar se a isenção ou o reembolso eventualmente concedido em caso de exportações é proporcional à tributação interna que incide sobre o referido produto ou se constitui uma subvenção fiscal à exportação. O problema não se coloca, pelo contrário, no caso de um imposto, como o AGL, que é cobrado no momento da comercialização do produto. O facto de, como salientado pelo Tribunal no n.o 136 do acórdão recorrido, o montante do imposto poder ser proporcional ao custo ambiental de extracção dos produtos sujeitos ao imposto não me parece pertinente e não altera o facto de que esse montante, na medida em que é aplicado a uma quantidade unitária de produto no acto da sua comercialização, é apto a reflectir-se imediatamente no preço do mesmo.

131. Considero assim que o argumento apresentado pela recorrente no âmbito do fundamento em análise, relativo à violação dos artigos 91.o CE e 92 CE, deve ser julgado improcedente.

132. Parece-me igualmente improcedente o argumento relativo à falta de fundamentação do acórdão recorrido. Na realidade, o Tribunal explica de modo decerto sucinto mas claro, no n.o 153, os motivos pelos quais considera que o AGL deve ser qualificado como um imposto indirecto, e isto na medida em que «se aplica à comercialização dos granulados e incide, assim, sobre os produtos».

133. Há ainda que examinar o argumento relativo à melhoria retroactiva da fundamentação da decisão controvertida. Este argumento parece-me procedente.

134. No considerando 33 da decisão controvertida, a Comissão observa que a isenção das exportações «is justified by the fact that aggregate in the United Kingdom may be exempted if it is used for exempt processes. Since the United Kingdom authorities have no control over the use of aggregate outside their jurisdiction, the exemption for exports is necessary in order to provide legal certainty to aggregate exporters and to avoid imposing an unequal treatment on exports of aggregate that would otherwise qualify for an exemption within the United Kingdom».

135. Esta fundamentação refere-se à diferença de tratamento que, na falta de isenção das exportações, resultaria entre granulados comercializados no mercado nacional, que não estão sujeitos a imposto se utilizados para determinadas utilizações, e granulados exportados, que estão de qualquer modo sujeitos mesmo quando se destinem a serem utilizados em processos produtivos isentos. Pelo contrário, não há qualquer referência à exigência de não prejudicar os granulados nacionais exportados por comparação com os granulados comercializados no Estado de destino, nem ao objectivo de evitar uma dupla tributação. Neste contexto, parece-me francamente difícil reconhecer no considerando 33, como feito pelo Tribunal no n.o 150 do acórdão recorrido, uma qualquer, mesmo implícita, referência ao previsto no artigo 91.o CE. Em minha opinião, mais do que autorizar uma integração ou uma melhoria retroactiva da fundamentação da decisão controvertida, o Tribunal consentiu, na realidade, que a Comissão apresentasse relativamente a esta questão uma fundamentação substancialmente diferente da que tinha sido consignada na referida decisão.

136. Pelos motivos atrás expostos, penso que o quarto fundamento de recurso deve ser acolhido na parte em que acusou o Tribunal de ter cometido um erro de direito ao considerar que a justificação relativa à isenção das exportações apresentada pela Comissão durante o processo na primeira instância estava relacionada com os fundamentos expostos na decisão controvertida e não constituía assim uma fundamentação suplementar deduzida depois de ter sido aprovada aquela decisão.

5. Quanto ao segundo fundamento, relativo ao âmbito da fiscalização jurisdicional efectuada pelo Tribunal

137. A recorrente considera que o Tribunal cometeu um erro de direito ao efectuar, relativamente às avaliações constantes da decisão controvertida, uma fiscalização meramente marginal e não uma fiscalização completa, como imposto pela jurisprudência quando esteja em causa verificar a correcta aplicação por parte da Comissão do conceito de auxílio na acepção do artigo 87.o, n.o 1, CE.

138. Segundo jurisprudência assente, no âmbito de um recurso de anulação de uma decisão tomada pela Comissão no âmbito de um processo de fiscalização dos auxílios de Estado, o juiz comunitário exercita, por norma, uma fiscalização completa quando examina a questão da qualificação de uma medida estatal para efeitos de determinar se esta se enquadra na proibição decorrente do artigo 87.o, n.o 1, CE ( 59 ). Efectua, pelo contrário, uma fiscalização meramente marginal, ou seja, limitada à verificação do cumprimento das normas processuais e sobre fundamentação, da exactidão material dos factos tomados em consideração para efectuar a escolha impugnada, e ainda a ausência de desvio de poder, quando avalia a compatibilidade da referida medida com o mercado comum nos termos do artigo 87.o, n.o 3, CE, disposição que confere à Comissão uma ampla margem de discricionariedade ( 60 ).

139. No entanto, como foi correctamente salientado pela instituição recorrida, mesmo quando o juiz comunitário é chamado a verificar a aplicação correcta do conceito de auxílio, o alcance da sua fiscalização pode ser limitado pelo carácter técnico ou complexo das avaliações de facto constantes do acto recorrido ( 61 ). Deste modo, por exemplo, a jurisprudência reconhece que o juiz comunitário exerce uma fiscalização meramente marginal relativamente às avaliações económicas complexas efectuadas pela Comissão em aplicação do princípio do investidor privado ( 62 ).

140. No n.o 118 do acórdão recorrido, ao enunciar os limites da fiscalização do acto recorrido que será exercida, o Tribunal afirma que, atendendo ao amplo «poder de apreciação da Comissão na aplicação do artigo 88.o, n.o 3, CE», este se deve limitar a uma fiscalização meramente marginal. Alguns números que se seguem no acórdão parecem confirmar a aplicação de tal parâmetro (em especial, n.os 134, 139 e 171).

141. A Comissão e o Reino Unido alegam que no acima referido n.o 118 do acórdão recorrido o Tribunal se refere, na realidade, ao alcance da fiscalização exercida pelo juiz comunitário relativamente a decisões abrangidas pelo artigo 88.o, n.o 3, CE e não ao da fiscalização que o referido juiz exerce quando avalia se a Comissão aplicou correctamente o conceito de auxílio na acepção do artigo 87.o, n.o 1, CE.

142. A tese sustentada pela recorrida e pelo interveniente não me parece convincente.

143. Em primeiro lugar, resulta claramente da jurisprudência que, se no final do exame preliminar, a Comissão ainda tiver dúvidas sérias sobre a natureza do auxílio da medida ou sobre a sua compatibilidade com o Tratado, não dispõe de qualquer poder discricionário quanto à abertura do procedimento formal de exame ( 63 ).

144. Em segundo lugar, as decisões aprovadas nos termos do artigo 88.o, n.o 3, CE implicam, para além do aspecto processual, a avaliação da medida em causa com base no artigo 87.o, n.o 1, CE, e, eventualmente, se a referida medida deve ser qualificada como auxílio, nos termos do n.o 3 do referido artigo. Ora, não vislumbro motivos pelos quais a fiscalização do juiz comunitário sobre as avaliações realizadas no quadro desse exame não deva seguir a regra acima invocada, nos termos da qual quando se trata de verificar a correcta aplicação por parte da Comissão do conceito de auxílio, a fiscalização é por norma completa, ao passo que estando em causa avaliações sobre a compatibilidade da medida com o mercado comum, a fiscalização é meramente marginal, atendendo à ampla margem de discricionariedade de que a Comissão goza na aplicação do artigo 87.o, n.o 3, CE ( 64 ). Ao contrário do que entende a recorrente, não considero, aliás, que haja incompatibilidade entre a natureza das decisões decorrentes do artigo 88.o, n.o 3, CE e uma fiscalização jurisdicional limitada, justificando-se esta última pela margem de discricionariedade reconhecida à Comissão relativamente à avaliação que esta é chamada a efectuar, independentemente do contexto processual em que tal avaliação se insere.

145. No presente caso não me parece que esteja em causa uma hipótese na qual a elevada tecnicidade ou a especial complexidade das avaliações efectuadas pela Comissão ( 65 ) justifiquem o reconhecimento de uma margem de discricionariedade à instituição recorrida e, reciprocamente, uma limitação do âmbito da fiscalização jurisdicional que, estando em causa a verificação da aplicação correcta do conceito de auxílio de Estado deve, «por princípio e na medida do possível» ( 66 ), ser completo. Em minha opinião, daqui resulta que, no n.o 118 do acórdão recorrido, o Tribunal definiu de modo errado o âmbito da fiscalização jurisdicional a efectuar quanto à decisão controvertida e cometeu assim quanto a esta questão um erro de direito.

146. O Reino Unido e a Comissão observam ainda que os fundamentos invocados na primeira instância pela BBA se destinavam a demonstrar que a decisão controvertida estava viciada por uma série de erros manifestos de apreciação. Constatando a inexistência desses erros o Tribunal colocou-se na perspectiva sugerida pela recorrente. A este respeito há que salientar que o facto de a recorrente ter qualificado como manifestos os erros que, em sua opinião, viciam a decisão controvertida não implica que pretendesse renunciar a invocar esses erros quando existissem mas não fossem qualificáveis como manifestos, nem que pretendesse pedir ao Tribunal que exercesse sobre essa decisão uma fiscalização menos profunda do que aquela a que estaria normalmente obrigado. Além disso, se a limitação da fiscalização da decisão controvertida circunscrita apenas aos erros manifestos de apreciação fosse fundamentada pela exigência de não ultrapassar aquilo que é pedido pela recorrente, o Tribunal não teria tido necessidade de proceder a afirmações de carácter geral como as constantes do n.o 118 do acórdão recorrido.

147. Resulta do conjunto das considerações precedentes que, no acima referido n.o 118, o Tribunal cometeu um erro de direito ao definir de modo errado a natureza da fiscalização que devia ser exercida relativamente à decisão controvertida.

148. A constatação de semelhante erro, apto a viciar integralmente a avaliação quanto ao mérito da decisão controvertida, deve conduzir à anulação do acórdão recorrido, e isto independentemente do facto de, como observado pelo Reino Unido, em determinados números do referido acórdão, parecer efectivamente que o Tribunal ultrapassou efectivamente os limites de uma fiscalização meramente marginal.

149. Pelos motivos que precedem, considero que o segundo fundamento de recurso, relativo ao âmbito da fiscalização jurisdicional exercida pelo Tribunal, deve ser julgado procedente, devendo o acórdão recorrido ser anulado relativamente a esta questão.

6. Quanto ao quinto e ao sexto fundamentos, relativos a erros de direito, respectivamente, relativamente ao dever da Comissão de dar início ao procedimento formal de exame e quanto ao carácter suficientemente fundamentado da decisão controvertida.

150. Os argumentos apresentados pela recorrente no âmbito do quinto e do sexto fundamentos de recurso são, em minha opinião, manifestamente inadequados para demonstrar a existência dos vícios invocados. Com efeito, por um lado, o facto de o acórdão recorrido ser mais articulado do que a decisão controvertida e de o Tribunal ter efectuado avaliações diferentes das da Comissão para chegar às mesmas conclusões, ainda que se admita ser pertinente, não é, no entanto, suficiente para demonstrar que o juiz da primeira instância cometeu um erro ao concluir que a Comissão não tinha qualquer obrigação de iniciar o procedimento formal de investigação. Por outro, o facto de o Tribunal ter desenvolvido sobre alguns aspectos concretos da decisão controvertida uma fundamentação mais desenvolvida e, em determinados pontos, radicalmente diferente da que foi acolhida na referida decisão é manifestamente desprovido de relevância para efeitos de demonstrar que o referido juiz cometeu um erro ao concluir, à luz da fundamentação do acto recorrido, que este último está suficientemente fundamentado.

151. O quinto e o sexto fundamentos de recurso devem consequentemente ser julgados improcedentes.

V — Conclusões

152. Por todos os motivos acima referidos proponho ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido.

153. Além disso, atendendo ao âmbito da anulação sugerida, penso que é oportuno que o Tribunal de Justiça, caso decida anular o acórdão com base nesses fundamentos, remeta o processo ao Tribunal de Primeira Instância, nos termos do artigo 61.o, primeiro parágrafo, do Estatuto, para que este proceda a um novo exame, e reserve para final a decisão sobre as despesas do recurso.

( 1 ) Língua original: italiano.

( 2 ) Processo T-210/02, British Aggregates Association/Comissão (Colect., p. II-2789).

( 3 ) C (2002) 1478 final, de 24 de Abril de 2002, relativa ao auxílio de Estado N 863/01 — Reino Unido/Impostos sobre os granulados.

( 4 ) Acórdão de 15 de Julho de 1963, Plaumann/Comissão (25/62, Colect. 1962-1964, p. 279).

( 5 ) Acórdão de 28 de Janeiro de 1986, Cofaz e o./Comissão (169/84, Colect., p. 391).

( 6 ) Regulamento n.o 17: Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22). Nessa jurisprudência, o Tribunal tinha afirmado o princípio segundo o qual, quando um regulamento atribui às empresas impugnantes garantias processuais que lhes permitem solicitar à Comissão que verifique uma infracção às normas comunitárias, as referidas empresas devem dispor de uma via judicial que proteja os seus interesses legítimos. Ainda que reconhecendo implicitamente que as disposições do Tratado em matéria de auxílios de Estado não atribuem garantias processuais comparáveis às previstas no Regulamento n.o 17/62, o Tribunal observa ainda assim que «o artigo [88.o, n.o 2] reconhece em termos gerais a faculdade às empresas interessadas de apresentar as suas observações à Comissão».

( 7 ) N.o 25.

( 8 ) Acórdão de 15 de Junho de 1993, Matra/Comissão (C-225/91, Colect., p. I-3203).

( 9 ) Acórdão de 19 de Maio de 1993, Cook/Comissão (C-198/91, Colect., p. I-2487).

( 10 ) Acórdão de 13 de Dezembro de 2005 (C-78/03 P, Colect., p. I-10737).

( 11 ) N.o 54 do acórdão recorrido.

( 12 ) Acórdão de 2 de Fevereiro de 1988 (67/85 e 70/85, Colect., p. 219).

( 13 ) Acórdão de 11 de Fevereiro de 1999 (T-86/96, Colect., p. II-179).

( 14 ) V. n.o 15 do acórdão Kwekerij van der Kooy e o./Comissão e os n.os 45 e 46 do acórdão Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen e Hapag-Lloyd/Comissão. No primeiro daqueles acórdãos, o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de alguns horticultores neerlandeses da decisão por meio da qual a Comissão declarou incompatível com o mercado comum a tarifa preferencial aplicada nos Países Baixos ao fornecimento de gás natural para a horticultura em estufas aquecidas. No segundo, o Tribunal de Primeira Instância declarou inadmissível por falta de legitimidade processual o recurso interposto pela empresa recorrente da decisão da Comissão de não autorizar a prorrogação de normas tributárias que previam um mecanismo de amortização excepcional do custo de aquisição de determinadas categorias de navios de comércio, de barcos de pesca e de aeronaves.

( 15 ) Acórdão de 5 de Junho de 1996 (T-398/94, Colect., p. II-477).

( 16 ) V. n.o 41.

( 17 ) Acórdão de 18 de Maio de 1994 (C-309/89, Colect., p. I-1853, n.o 19).

( 18 ) Acórdão de 22 de Junho de 2006, Bélgica e Forum/Comissão (C-182/03 e C-217/03, Colect., p. I-5479, n.os 58 e segs.).

( 19 ) A própria decisão recorrida no processo Cofaz, relativa ao sistema tarifário dos preços do gás natural nos Países Baixos, tinha por objecto uma medida de âmbito geral, embora, devido às características do mercado em causa, o benefício resultante da aplicação dessa medida abrangesse apenas quatro operadores.

( 20 ) Nesse número, o Tribunal de Justiça afirmou «que uma decisão na acepção da jurisprudência Plaumann/Comissão, já referida, diz individualmente respeito à ARE, que é uma associação constituída para promover os interesses colectivos de uma categoria de particulares, se a situação dos seus membros no mercado for substancialmente afectada pelo regime de auxílios objecto da decisão controvertida».

( 21 ) No acórdão Waterleiding Maatschappij/Comissão, esse risco foi evocado pelo Tribunal para julgar improcedente o argumento da recorrente destinado a determinar um nexo entre a lesão dos interesses próprios e a mera qualidade de sujeito passivo do imposto aplicado no âmbito do regime fiscal autorizado pela Comissão (acórdão de 16 de Setembro de 1998, T-188/95, Colect. 1998, p. II-3713).

( 22 ) V. acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Julho de 1995, AITEC e o./Comissão (T-447/93 a T-449/93, Colect., p. II-1971, n.o 60), e de 22 de Outubro de 1996, Skibsværftsforeningen e o./Comissão (T-266/94, Colect., p. II-1399, n.o 50).

( 23 ) V., entre outros, despacho de 21 de Fevereiro de 2006, Deutsche Post e DHL Express/Comissão (C-367/04 P, não publicado na Colectânea, n.o 41), acórdão de 23 de Maio de 2000, Comité d’entreprise de la Société française de production e o./Comissão (C-106/98 P, Colect., p. I-3659, n.o 41 e C-525/04, n.o 33), e de 22 de Novembro de 2007, Espanha/Lenzing (C-525/04, Colect., p. I-9947 , n.o 33).

( 24 ) N.o 54.

( 25 ) No acórdão Comité d'entreprise de la Société française de production e o./Comissão, acima referido, que confirmou o despacho de inadmissibilidade proferido pelo Tribunal de Primeira Instância, o recurso em primeira instância foi interposto por algumas organizações sindicais e não por concorrentes da empresa beneficiária do auxílio. No despacho Deutsche Post e DHL/Comissão (despacho do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Maio de 2004, processo T-358/02, Colect., p. II-1565), no qual o Tribunal negou provimento ao recurso apresentado por algumas empresas concorrentes da empresa beneficiária do auxílio, os recorrentes não tinham apresentado elementos sobre a importância do impacto do auxílio na sua posição no mercado, tendo-se limitado a invocar o seu estatuto de concorrentes. Finalmente, no acórdão Werkgroep Commerciële Jachthavens Zuidelijke Randmeren e o./Comissão (acórdão do Tribunal de 27 de Setembro de 2006, T-117/04, Colect., 2006 p. II-3861), no qual o Tribunal também negou provimento ao recurso, os recorrentes tinham apresentado algumas afirmações genéricas sobre o impacto da medida do auxílio de estado na sua rentabilidade, afirmações desmentidas por alguns elementos apresentados pela Comissão e pelo Estado-Membro interessado.

( 26 ) V. acórdão de 22 de Novembro de 2007, Espanha/Lenzing, já referido (n.o 34).

( 27 ) Ibidem, n.o 35.

( 28 ) N.o 110.

( 29 ) Neste número, o Tribunal, ao avaliar se a posição no mercado dos membros da recorrente podia ser considerada como estando substancialmente comprometida pelo regime de auxílios objecto da decisão recorrida, observou no n.o 72 que «mesmo admitindo que (…) certos membros da ARE sejam operadores económicos que podem ser considerados concorrentes directos dos beneficiários dos auxílios instituídos pela lei sobre compensações e que, portanto, são necessariamente afectados na sua posição concorrencial pela decisão controvertida, daí não resulta que a sua posição no mercado possa ser substancialmente afectada pela concessão dos referidos auxílios, uma vez que se admite (…) que todos os agricultores da União Europeia podem ser considerados concorrentes dos beneficiários do programa de aquisição de terras».

( 30 ) Neste sentido, v. o recente acórdão Lenzing, acima referido, no qual o Tribunal considerou que era suficiente para provar o dano substancial à posição no mercado da recorrente apresentar elementos, relativos à estrutura do mercado e à política dos preços praticada pela empresa beneficiária do auxílio, que não dizem respeito à situação específica da recorrente.

( 31 ) Neste sentido, v., por exemplo, o acórdão Waterleiding Maatschappij/Comissão, n.o 80. V. igualmente, mais recentemente, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 2006, Asociación de Estaciones de Servicio de Madrid e Federación Catalana de Estaciones de Servicio/Comissão (T-146/03, Colect. 2006, p. II-98, n.o 52).

( 32 ) Observo a título incidental que, ainda em resposta ao recurso subordinado, a BAA acusa a Comissão de interpretar erroneamente o n.o 54 do acórdão recorrido que tem a seguinte redacção: «No presente recurso, a recorrente não se limita a contestar a recusa da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação, mas põe igualmente em causa o mérito da decisão impugnada. Assim, há que analisar se indicou de modo pertinente as razões pelas quais o AGL é susceptível de afectar substancialmente a posição de pelo menos um dos seus membros no mercado dos granulados». Contrariamente à Comissão, a BAA entende que o Tribunal não pretendeu naquele ponto excluir a aplicabilidade da jurisprudência Cook e Matra. Contrariamente à recorrente, considero que a leitura do n.o 54 do acórdão recorrido sugerida pela Comissão é correcta e que o Tribunal excluiu efectivamente a possibilidade de a BAA invocar as condições de admissibilidade previstas nos acórdãos Cook e Matra, pelo menos pelos motivos destinados a contestar a decisão recorrida quanto ao mérito.

( 33 ) V., a este respeito, ainda que com abordagens diversas, as conclusões do advogado-geral F. Jacobs no processo ARE, acima referido, e as conclusões apresentadas em 6 de Março de 2008 pelo advogado-geral Y. Bot no processo Alemanha/Kronofrance (C-75/05 P).

( 34 ) Não me parece que se possa discutir a admissibilidade de um recurso nos termos das condições decorrentes da jurisprudência Cook e Matra de uma decisão tomada nos termos do artigo 88.o, n.o 3, que exclui a existência de um auxílio, expressamente reconhecida pelo Tribunal de Primeira Instância (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Setembro de 1998, BP Chemicals/Comissão, T-11/95, Colect., p. II-3235, n.os 165 e 166, e de 23 de Outubro de 2002, Diputación Foral de Álava/Comissão, T-346/99 a T-348/99, Colect., p. II-4259, n.os 41 e 75 a 79) quando se aceita que a Comissão está obrigada a iniciar o procedimento previsto no artigo 88.o, n.o 2, CE mesmo nos casos em que, durante o exame prévio, faça prova de dificuldades sérias sobre a qualificação da medida examinada como auxílio.

( 35 ) V., por analogia, acórdão de 1 de Junho de 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) (C-442/03 P e C-471/03 P, Colect., p. I-4845, n.os 41 e segs.).

( 36 ) V. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Setembro de 2000, CETM/Comissão (T-55/99, Colect., p. II-3207, n.o 40).

( 37 ) V., designadamente, acórdãos de 17 de Junho de 1999, Bélgica/Comissão (C-75/97, Colect., p. I-3671, n.o 33), e de 15 de Dezembro de 2005, Unicredito Italiano (C-148/04, Colect., p. I-11137, n.o 45).

( 38 ) V. acórdãos do Tribunal de Justiça de 26 de Setembro de 1996, França/Comissão (C-241/94, Colect., p. I-4551, n.o 24), de 1 de Dezembro de 1998, Ecotrade (C-200/97, Colect., p. I-7907, n.os 40 e 41), e Bélgica/Comissão, acima referido, n.o 26.

( 39 ) V. acórdão de 22 de Novembro de 2001 (C-53/00, Colect., p. I-9067, n.os 18 a 20 e 22).

( 40 ) V., neste sentido, acórdão de 2 de Julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, Colect., p. 357, n.o 33), de 15 de Dezembro de 2005, Unicredito Italiano (C-148/04, Colect., p. I-11137, n.o 51), e de 6 de Setembro de 2006, Portugal/Comissão (C-88/03, Colect., p. I-7115, n.o 52). A este propósito, é útil recordar que tal abordagem foi também seguida no acórdão de 29 de Abril de 2004, GIL Insurance e o. (C-308/01, Colect., p. I-4777, n.os 65 a 78), no qual o Tribunal de Justiça avaliou se a introdução no Reino Unido de uma taxa do imposto sobre o valor acrescentado mais elevada para determinadas categorias de contratos de seguro se justificava pela natureza e pela estrutura do sistema nacional de tributação dos prémios de seguro, e assim prescindiu da avaliação da existência de um benefício selectivo para os operadores sujeitos à taxa base.

( 41 ) V. Portugal/Comissão, acima referido, n.o 56.

( 42 ) Acórdão de 8 de Novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, Colect., p. I-8365).

( 43 ) N.o 114 do acórdão recorrido. O sublinhado é meu.

( 44 ) N.o 114.

( 45 ) N.o 116.

( 46 ) N.o 115.

( 47 ) A isenção foi concedida no âmbito do Strukturanpassungsgesetz (lei austríaca sobre a adaptação de estruturas) de 1996, sobre o consumo de gás natural e de energia eléctrica por parte das empresas. O Tribunal constatou que a atribuição de benefícios às empresas cuja actividade principal é a produção de bens materiais não encontrou justificação na natureza nem na estrutura geral do sistema de tributação instaurado na acepção do Strukturanpassungsgesetz.

( 48 ) V., entre outros, acórdão de 13 de Fevereiro de 2003, Espanha/Comissão (C-409/00, Colect., p. I-1487, n.os 53 e 54).

( 49 ) V. acórdãos Itália/Comissão, acima referido, de 29 de Fevereiro de 1996, Bélgica/Comissão (C-56/93, Colect., p. I-723, n.o 79), e de 26 de Setembro de 1996, França/Comissão (C-241/94, Colect., p. I-4551, n.o 20).

( 50 ) V., por exemplo, acórdão de 30 de Novembro de 1993, Kirsammer-Hack (C-189/91, Colect., p. I-6185, n.os 17 e 18), com referência à utilização de recursos estatais, ou o acórdão Ferring, acima referido, relativo às compensações por serviços de interesse económico geral, relativo à existência de um benefício, ou ainda o acórdão Adria-Wien Pipeline, acima referido (em especial, n.o 52), e em geral a jurisprudência recordada no n.o 84 supra, relativa às condições de selectividade.

( 51 ) V., por exemplo, os n.os 128 e 130 do acórdão recorrido.

( 52 ) N.os 123 e seguintes do acórdão recorrido.

( 53 ) Parece-me, pelo contrário, em linha com essa jurisprudência a consequência que decorre da definição do imposto ecológico como medida fiscal autónoma, a saber, a possibilidade de justificar as eventuais diferenças de tratamento entre empresas ou actividades produtivas com base na natureza e na estrutura da referida medida entendida como sistema.

( 54 ) V. n.o 114 do acórdão recorrido.

( 55 ) Tal conclusão encontra-se no n.o 128 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal afirma que «a decisão de criar um imposto ecológico apenas no sector dos granulados (…) ainda que motivada pela preocupação de preservar a competitividade internacional de determinados sectores, não permite pôr em causa a coerência do AGL com os objectivos ambientais prosseguidos».

( 56 ) Acórdão de 27 de Janeiro de 2000, DIR International Film e o./Comissão (C-164/98 P, Colect., p. I-447, n.os 38 e 42).

( 57 ) No recurso, a recorrente refere os considerandos 10 e 16 da decisão controvertida que fazem parte da exposição dos factos.

( 58 ) N.o 31 da decisão controvertida.

( 59 ) V., por exemplo, acórdão de 16 de Maio de 2000, Francia/Ladbroke Racing e Comissão (C-83/98 P, Colect., p. I-3271, n.o 25).

( 60 ) V., entre outros, acórdão de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão (C-301/87, Colect., p. I-307, n.o 49).

( 61 ) V. acórdão França/Ladbroke Racing e Comissão, acima referido, n.o 25. Em sentido oposto ao do reconhecimento à Comissão de uma margem de discricionariedade no âmbito das avaliações económicas complexas necessárias para qualificar a medida nacional em causa nos termos do artigo 87.o, n.o 1, CE, pronunciou-se o advogado-geral F. Jacobs nas suas conclusões apresentadas no processo C-222/04, decidido pelo acórdão de 10 de Janeiro de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e o. (Colect., p. I-289, n.os 109 a 112).

( 62 ) V. acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Fevereiro de 1996, Bélgica/Comissão (C-56/93, Colect., p. I-723, n.o 11), e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Setembro de 1998, BFM e EFIM/Comissão (T-126/96 e T-127/96, Colect., p. II-3437, n.o 81).

( 63 ) V., entre outros, acórdão Matra/Comissão, acima referido, n.o 33.

( 64 ) Relativamente à citação do acórdão Matra/Comissão, acima referido, constante do n.o 118 do acórdão recorrido, limito-me a salientar que o número controvertido do referido acórdão, no qual se afirma que «o amplo poder de apreciação da Comissão na aplicação do artigo 88.o, n.o 3, CE» (n.o 24) se baseia expressamente num precedente, o acórdão de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão (C-303/88, Colect., p. I-1433, n.o 34), no qual uma semelhante margem de discricionariedade foi reconhecida relativamente ao artigo 87.o, n.o 3, e não ao artigo 88.o, n.o 3, CE. O mesmo precedente é, por outro lado, citado, num contexto análogo, no n.o 12 das conclusões do advogado-geral W. Van Gerven e desta vez a referência é efectivamente feita ao artigo 87.o, n.o 3. Nestas circunstâncias, não me parece que seja de excluir a possibilidade de o acórdão Matra/Comissão conter um erro material.

( 65 ) V. as conclusões do advogado-geral G. Cosmas apresentadas no processo França/Ladbroke Racing e Comissão, acima referido, n.o 15.

( 66 ) V. acórdão França/Ladbroke Racing e Comissão, acima referido, n.o 25.