CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 8 de setembro de 2016 ( 1 )

Parecer 1/15

[pedido de parecer apresentado pelo Parlamento Europeu]

«Pedido de parecer — Admissibilidade — Projeto de acordo entre o Canadá e a União Europeia sobre a transferência e o tratamento dos dados dos registos de identificação dos passageiros — Dados dos passageiros aéreos [Passenger Name Record (PNR)] — Compatibilidade desse projeto de acordo com o artigo 16.o TFUE e com os artigos 7.°, 8.° e 52.°, n.o 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia — Base jurídica»

Índice

I – Introdução II – Quadro jurídico III – Antecedentes do acordo projetado IV – Processo no Tribunal de Justiça V – Quanto à admissibilidade do pedido de parecer VI – Quanto à base jurídica adequada do ato de celebração do acordo projetado (segunda questão) A – Síntese da argumentação do Parlamento e das outras partes interessadas B – Análise 1. Quanto à finalidade e ao conteúdo do acordo projetado 2. Quanto à base jurídica adequada a) Quanto à pertinência dos artigos 82.°, n.o 1, alínea d), e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE b) Quanto à necessidade de basear o ato de celebração do acordo projetado no artigo 16.o, n.o 2, primeiro parágrafo, TFUE VII – Quanto à compatibilidade do acordo projetado com as disposições do Tratado FUE e da Carta (primeira questão) A – Síntese do pedido e das observações do Parlamento, bem como das observações das outras partes interessadas 1. Síntese do pedido e das observações do Parlamento 2. Síntese das observações das outras partes interessadas B – Análise 1. Observações preliminares 2. Quanto à existência de uma ingerência nos direitos garantidos pelos artigos 7.° e 8.° da Carta 3. Quanto à justificação da ingerência nos direitos garantidos pelos artigos 7.° e 8.° da Carta a) Ingerência «prevista por lei», na aceção do artigo 52.o, n.o 1, da Carta b) Ingerência que responde a um objetivo de interesse geral c) Quanto à proporcionalidade da ingerência que o acordo projetado implica i) Considerações gerais ii) Quanto à adequação da ingerência para realizar o objetivo de segurança pública prosseguido pelo acordo projetado. iii) Quanto ao caráter estritamente necessário da ingerência – Quanto às categorias de dados PNR previstas no acordo projetado – Quanto ao caráter suficientemente preciso da finalidade para a qual o tratamento de dados PNR é autorizado – Quanto ao âmbito de aplicação pessoal do acordo projetado – Quanto à identificação da autoridade competente responsável pelo tratamento de dados PNR – Quanto ao tratamento automatizado dos dados PNR – Quanto ao acesso aos dados PNR – Quanto à conservação dos dados PNR – Quanto à divulgação e à transferência posterior dos dados PNR – Quanto às medidas de supervisão e de fiscalização administrativa e jurisdicional VIII – Conclusão

I – Introdução

1. Em aplicação do artigo 218.o, n.o 11, TFUE, o Parlamento Europeu submeteu ao Tribunal de Justiça um pedido de parecer relativo ao projeto de acordo entre o Canadá e a União Europeia sobre a transferência e o tratamento dos dados dos registos de identificação dos passageiros (a seguir «acordo projetado»), com vista a poder dar seguimento à solicitação do Conselho da União Europeia, de julho de 2014, para que o Parlamento aprove a proposta de decisão relativa à celebração do acordo projetado ( 2 ).

2. Resumidamente, o acordo projetado prevê que os dados dos registos de identificação dos passageiros (Passenger Name Record, a seguir «dados PNR»), que são recolhidos pelas transportadoras aéreas junto dos passageiros para efeitos de reserva dos voos entre o Canadá e a União Europeia, sejam transferidos para as autoridades canadianas competentes e posteriormente tratados e utilizados por estas com a finalidade de prevenir e detetar infrações terroristas ou outros atos de criminalidade transnacional grave, estabelecendo simultaneamente um conjunto de garantias relativas ao respeito pela vida privada e à proteção dos dados pessoais dos passageiros.

3. O pedido de parecer, que abrange quer a compatibilidade do acordo projetado com o direito primário da União quer a base jurídica adequada da decisão do Conselho que deverá incidir sobre a celebração do acordo projetado, tem a seguinte redação: «O projeto de acordo é compatível com as disposições dos Tratados (artigo 16.o TFUE) e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (artigos 7.°, 8.° e 52.°, n.o 1), no que se refere ao direito das pessoas singulares à proteção dos dados de caráter pessoal? O artigo 82.o, n.o 1, alínea d), e o artigo 87.o, n.o 2, alínea a), TFUE constituem a base jurídica adequada do ato do Conselho relativo à celebração do acordo projetado ou deve esse ato basear‑se no artigo 16.o TFUE?»

4. Independentemente do seu conteúdo, a resposta que o Tribunal de Justiça der a este pedido terá necessariamente implicações nos acordos ditos PNR, já em vigor, que vinculam a União Europeia à Austrália ( 3 ) e aos Estados Unidos da América ( 4 ), bem como no futuro «regime PNR», instituído na própria União, que foi recentemente aprovado pelo Parlamento, quando o presente processo já estava em curso ( 5 ).

5. O presente pedido de parecer requer a análise de questões simultaneamente inéditas e delicadas.

6. Quanto à determinação da base jurídica adequada do ato relativo à celebração do acordo projetado, este pedido deve nomeadamente levar o Tribunal de Justiça a analisar pela primeira vez o alcance do artigo 16.o, n.o 2, TFUE, que foi introduzido na sequência da adoção do Tratado de Lisboa, bem como a articulação deste artigo com as disposições do Tratado relativas ao espaço de liberdade, segurança e justiça (a seguir «ELSJ»). A este respeito, como demonstrarei nas presentes conclusões ( 6 ), o acordo projetado prossegue objetivos e apresenta um conteúdo interdependentes, pelo que o ato de celebração desse acordo deve basear‑se, na minha opinião, quer no artigo 16.o TFUE quer no artigo 87.o, n.o 2, alínea a), TFUE.

7. É igualmente a primeira vez que o Tribunal de Justiça se deverá pronunciar sobre a compatibilidade de um projeto de acordo internacional com os direitos fundamentais consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), mais precisamente os relativos ao respeito pela vida privada e familiar, garantido no seu artigo 7.o, e à proteção de dados pessoais, assegurada no seu artigo 8.o A análise desta questão beneficia incontestavelmente dos ensinamentos preciosos retirados dos acórdãos de 8 de abril de 2014, Digital Rights Ireland e o. (C‑293/12 e C‑594/12, EU:C:2014:238), e de 6 de outubro de 2015, Schrems (C‑362/14, EU:C:2015:650). Como explicarei mais pormenorizadamente, considero que deve claramente seguir‑se o caminho traçado por esses acórdãos e sujeitar o acordo projetado a uma fiscalização rigorosa do respeito pelas exigências impostas pelos artigos 7.°, 8.° e 52.°, n.o 1, da Carta. Não deixa de ser verdade que há que ter presente que o projeto de acordo submetido à apreciação do Tribunal de Justiça é o resultado de uma negociação internacional com um país terceiro, o qual, se não alcançar um acordo satisfatório, poderá renunciar à celebração do acordo projetado e preferir, como acontece atualmente, aplicar unilateralmente o seu regime PNR às transportadoras aéreas sedeadas na União que assegurem ligações com o Canadá.

8. Esta conclusão não significa que o Tribunal de Justiça deva baixar o nível de vigilância que demonstrou quanto ao respeito pelos direitos fundamentais protegidos no direito da União. Com efeito, é necessário que, numa época em que as tecnologias modernas permitem às autoridades públicas desenvolver, em nome da luta contra o terrorismo e a criminalidade transnacional grave, métodos extremamente sofisticados de vigilância da vida privada das pessoas e de análise dos seus dados pessoais, o Tribunal de Justiça garanta que as medidas projetadas, ainda que sob a forma de acordos internacionais a celebrar, reflitam uma ponderação equilibrada entre a preocupação legítima de salvaguardar a segurança pública e a preocupação, não menos fundamental, de que todas as pessoas possam beneficiar de um nível elevado de proteção da sua vida privada e dos seus dados pessoais.

9. Como ilustrarei com as observações que se seguem, é inegável que as partes contratantes procuraram, por vezes de forma insuficiente, efetuar uma ponderação desses dois objetivos indissociavelmente prosseguidos pelo acordo projetado. Na minha opinião, esse esforço deve ser saudado. Todavia, sem pôr em causa nem objeto nem a necessidade do acordo projetado, considero, como as presentes conclusões demonstrarão, que, para ser compatível com os artigos 7.°, 8.° e 52.°, n.o 1, da Carta, o acordo projetado deverá ser desenvolvido e/ou expurgado de algumas das suas disposições atuais de modo a não exceder o que é estritamente necessário para realizar o seu objetivo de segurança.

II – Quadro jurídico

10. O artigo 16.o TFUE enuncia o seguinte: «1. Todas as pessoas têm direito à proteção dos dados pessoais que lhes digam respeito. 2. O Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, estabelecem as normas relativas à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas instituições, órgãos e organismos da União, bem como pelos Estados‑Membros no exercício de atividades relativas à aplicação do direito da União, e à livre circulação desses dados. A observância dessas normas fica sujeita ao controlo de autoridades independentes. […]»

11. O artigo 82.o TFUE, que se insere no capítulo 4 do título V da parte III do referido Tratado, capítulo intitulado «Cooperação judiciária em matéria penal», prevê: «1. A cooperação judiciária em matéria penal na União assenta no princípio do reconhecimento mútuo das sentenças e decisões judiciais e inclui a aproximação das disposições legislativas e regulamentares dos Estados‑Membros nos domínios a que se refer[e] o n.o 2 […]. O Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, adotam medidas destinadas a: […] d) Facilitar a cooperação entre as autoridades judiciárias ou outras equivalentes dos Estados‑Membros, no âmbito da investigação e do exercício da ação penal, bem como da execução de decisões. […]»

12. O artigo 87.o TFUE, que faz parte do capítulo 5 do título V da parte III do referido Tratado, capítulo intitulado «Cooperação policial», dispõe o seguinte: «1. A União desenvolve uma cooperação policial que associa todas as autoridades competentes dos Estados‑Membros, incluindo os serviços de polícia, das alfândegas e outros serviços responsáveis pela aplicação da lei especializados nos domínios da prevenção ou deteção de infrações penais e das investigações nessa matéria. 2. Para efeitos do n.o 1, o Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, podem estabelecer medidas sobre: a) Recolha, armazenamento, tratamento, análise e intercâmbio de informações pertinentes; […]»

13. O artigo 7.o da Carta enuncia: «Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações.»

14. O artigo 8.o da Carta afirma: «1. Todas as pessoas têm direito à proteção dos dados pessoais que lhes digam respeito. 2. Esses dados devem ser objeto de um tratamento leal, para efeitos específicos e com o consentimento da pessoa interessada ou com outro fundamento legítimo previsto por lei. Todas as pessoas têm o direito de aceder aos dados coligidos que lhes digam respeito e de obter a respetiva retificação. 3. O cumprimento destas regras fica sujeito a fiscalização por parte de uma autoridade independente.»

15. O artigo 52.o da Carta, intitulado «Âmbito e interpretação dos direitos e dos princípios», prevê o seguinte: «1. Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades. Na observância do princípio da proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros. […]»

16. O Protocolo (n.o 21) relativo à posição do Reino Unido e da Irlanda em relação ao espaço de liberdade, segurança e justiça dispõe, nos seus artigos 1.°, 3.° e 6.°‑A, o seguinte: «Artigo 1.o Sob reserva do artigo 3.o, o Reino Unido e a Irlanda não participarão na adoção pelo Conselho das medidas propostas em aplicação do título V da parte III do [Tratado FUE]. Será necessária a unanimidade dos membros do Conselho, com exceção dos representantes dos Governos do Reino Unido e da Irlanda, para as decisões que o Conselho deva adotar por unanimidade. Para efeitos do presente artigo, a maioria qualificada é definida nos termos do n.o 3 do artigo 238.o [TFUE]. […] Artigo 3.o 1. O Reino Unido ou a Irlanda podem notificar por escrito o Presidente do Conselho, no prazo de três meses a contar da apresentação ao Conselho de uma proposta ou iniciativa ao abrigo do título V da parte III do [Tratado FUE], de que desejam participar na adoção e na aplicação da medida proposta, ficando assim esse Estado habilitado a fazê‑lo. […] Artigo 6.o‑A Caso não estejam vinculados por regras da União que rejam formas de cooperação judiciária em matéria penal ou de cooperação policial no âmbito das quais devam ser observadas as disposições definidas com base no artigo 16.o [TFUE], o Reino Unido ou a Irlanda não ficam vinculados por regras definidas com base no artigo 16.o que digam respeito ao tratamento de dados pessoais pelos Estados‑Membros no exercício de atividades relativas à aplicação dos capítulos 4 ou 5 do título V da parte III do referido Tratado.»

17. O Protocolo (n.o 22) relativo à posição da Dinamarca prevê, nos seus artigos 1.°, 2.° e 2.°‑A, o seguinte: «Artigo 1.o A Dinamarca não participará na adoção pelo Conselho das medidas propostas em aplicação do título V da parte III do [Tratado FUE]. Será necessária a unanimidade dos membros do Conselho, com exceção do representante do Governo da Dinamarca, para as decisões que o Conselho deva adotar por unanimidade. Para efeitos do presente artigo, a maioria qualificada é definida nos termos do n.o 3 do artigo 238.o [TFUE]. Artigo 2.o As disposições do título V da parte III do [Tratado FUE], as medidas adotadas em aplicação desse título, as disposições de acordos internacionais celebrados pela União em aplicação do mesmo título, e as decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia que interpretem essas disposições ou medidas ou quaisquer medidas alteradas ou alteráveis em aplicação desse título, não vinculam a Dinamarca, nem lhe são aplicáveis; essas disposições, medidas ou decisões em nada afetarão as competências, direitos e obrigações da Dinamarca. Essas disposições, medidas ou decisões em nada afetam o acervo comunitário ou o da União e não fazem parte do direito da União, tal como se aplicam à Dinamarca. […] Artigo 2.o‑A O artigo 2.o do presente Protocolo é igualmente aplicável no que se refere às regras definidas com base no artigo 16.o [TFUE] que dizem respeito ao tratamento de dados pessoais pelos Estados‑Membros no exercício de atividades relativas à aplicação dos capítulos 4 ou 5 do título V da parte III do mesmo Tratado.»

III – Antecedentes do acordo projetado

18. Em 18 de julho de 2005, o Conselho aprovou o acordo entre a Comunidade Europeia e o Governo do Canadá sobre o tratamento dos dados relativos às informações antecipadas sobre os passageiros e aos registos de identificação dos passageiros (a seguir «acordo de 2006») ( 7 ).

19. Em conformidade com o seu preâmbulo, o acordo de 2006 foi celebrado tendo em conta a obrigação imposta pelo Governo do Canadá às transportadoras aéreas que efetuam voos de passageiros para o Canadá de providenciar às autoridades canadianas competentes dados relativos às informações antecipadas sobre os passageiros e aos registos de identificação dos passageiros (a seguir «dados API/PNR»), na medida em que esses dados estejam compilados e armazenados nos sistemas automatizados de reserva e nos sistemas de controlo das partidas das transportadoras aéreas.

20. Segundo o artigo 1.o do acordo de 2006, este tinha «por objetivo garantir que os dados API/PNR das pessoas que efetuam viagens elegíveis sejam fornecidos no pleno respeito pelos direitos e liberdades fundamentais, em especial o direito à proteção da vida privada». A autoridade competente em relação ao Canadá era, de acordo com o anexo I do acordo de 2006, a «Agência dos Serviços de Fronteira do Canadá (Canada Border Services Agency — CBSA)».

21. Tendo em conta este compromisso, a Comissão Europeia adotou, com base no artigo 25.o, n.o 2, da Diretiva 95/46/CE ( 8 ), a Decisão 2006/253/CE ( 9 ), cujo artigo 1.o dispunha que se considerava que a CBSA assegurava um nível adequado de proteção dos dados PNR transferidos a partir da Comunidade Europeia no que diz respeito aos voos com destino ao Canadá. Uma vez que a Decisão 2006/253 expirou em setembro de 2009 ( 10 ) e que o período de vigência do acordo de 2006 estava vinculado ao dessa decisão ( 11 ), pelo que este acordo deixou também de vigorar em setembro de 2009.

22. Em 5 de maio de 2010, o Parlamento adotou uma resolução sobre o início das negociações com vista à celebração de acordos PNR com os Estados Unidos, a Austrália e o Canadá ( 12 ). Nessa resolução, o Parlamento solicitava nomeadamente uma abordagem coerente na utilização dos dados PNR para efeitos de aplicação da lei e de segurança, mediante o estabelecimento de um conjunto único de princípios que servisse de base a acordos com países terceiros. A este respeito, convidava a Comissão a apresentar uma proposta de modelo único e um projeto de mandato para as negociações com países terceiros, enunciando simultaneamente os requisitos mínimos que deviam ser preenchidos ( 13 ).

23. Em 21 de setembro de 2010, a Comissão adotou três propostas destinadas a autorizar a abertura de negociações com os Estados Unidos, a Austrália e o Canadá ( 14 ). Na sequência dessas propostas, foram assinados e celebrados acordos com os Estados Unidos e a Austrália, com a aprovação do Parlamento ( 15 ). Esses acordos entraram em vigor em 2012.

24. Após o encerramento das negociações com o Canadá, a Comissão adotou, em 19 de julho de 2013, as propostas de decisões do Conselho relativas à assinatura e à celebração do acordo projetado.

25. Em 30 de setembro de 2013, a Autoridade Europeia para a Proteção de Dados (a seguir «AEPD») emitiu o seu parecer sobre essas propostas em 30 de setembro de 2013 ( 16 ). Nesse parecer, a AEPD suscitava uma série de questões sobre a necessidade e a proporcionalidade dos sistemas PNR e da transferência maciça de dados PNR para países terceiros, punha em causa a escolha da base jurídica material e apresentava várias observações e propostas quanto às diferentes disposições do acordo projetado.

26. Em 5 de dezembro de 2013, o Conselho adotou uma decisão relativa à assinatura do acordo projetado, sem que este tenha sido alterado na sequência do parecer da AEPD. O acordo projetado foi assinado em 25 de junho de 2014, sob reserva da sua celebração em data posterior.

27. Por carta de 7 de julho de 2014, o Conselho pediu a aprovação do Parlamento sobre o projeto de decisão relativa à celebração, em nome da União, do acordo projetado. Este projeto de decisão refere como bases jurídicas os artigos 82.°, n.o 1, alínea d), e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE, conjugados com o artigo 218.o, n.o 6, alínea a), v), TFUE.

28. Em 25 de novembro de 2014, o Parlamento decidiu submeter ao Tribunal de Justiça o presente pedido de parecer, cujas questões foram reproduzidas no n.o 3 das presentes conclusões.

IV – Processo no Tribunal de Justiça

29. Na sequência da apresentação do pedido pelo Parlamento, foram apresentadas observações escritas pelos Governos búlgaro e estónio, pela Irlanda, pelos Governos espanhol, francês e do Reino Unido, pelo Conselho e pela Comissão.

30. O Tribunal de Justiça colocou uma série de questões para serem respondidas por escrito, nomeadamente, relativas a determinados aspetos práticos e factuais do tratamento dos dados PNR, à base jurídica do acordo projetado, ao âmbito de aplicação territorial deste e à compatibilidade das disposições do referido acordo com as disposições do Tratado FUE e da Carta, à luz dos ensinamentos retirados da jurisprudência, em especial, dos acórdãos de 8 de abril de 2014, Digital Rights Ireland e o. (C‑293/12 e C‑594/12, EU:C:2014:238), e de 6 de outubro de 2015, Schrems (C‑362/14, EU:C:2015:650). Além disso, em aplicação do artigo 24.o, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, o Tribunal de Justiça convidou a AEPD a responder às referidas questões. Esta entidade, a Irlanda, os Governos espanhol, francês e do Reino Unido, o Parlamento, o Conselho e a Comissão responderam às questões colocadas dentro dos prazos.

31. Os representantes do Governo estónio, da Irlanda, dos Governos espanhol, francês e do Reino Unido, do Parlamento, do Conselho, da Comissão e da AEPD foram ouvidos na audiência realizada em 5 de abril de 2016.

V – Quanto à admissibilidade do pedido de parecer

32. Enquanto os Governos búlgaro e estónio e a Comissão partilham da apreciação do Parlamento de que o pedido de parecer é totalmente admissível, o Governo francês e o Conselho interrogam‑se sobre a admissibilidade da segunda questão constante do pedido do Parlamento, que diz respeito à base jurídica adequada do projeto de decisão do Conselho relativa à celebração do acordo projetado.

33. Em substância, o Governo francês e o Conselho alegam que esta questão não diz respeito à competência da União para celebrar o acordo projetado nem à repartição de competências entre esta e os Estados‑Membros. Por outro lado, sustentam que o eventual recurso errado aos artigos 82.° e 87.° TFUE não tem qualquer influência no procedimento a seguir para a adoção do ato do Conselho relativo à celebração do acordo projetado. Com efeito, tanto a aplicação do artigo 16.o TFUE como a dos artigos 82.° e 87.° TFUE devem respeitar o processo legislativo ordinário, nomeadamente a aprovação do Parlamento, nos termos do artigo 218.o, n.o 6, alínea a), v), TFUE.

34. Proponho que o Tribunal de Justiça declare o pedido de parecer totalmente admissível.

35. Antes de mais, há que recordar genericamente que, em conformidade com o artigo 218.o, n.o 11, TFUE e com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, pode ser obtido o parecer do Tribunal de Justiça sobre a questão de saber se um «acordo projetado» ( 17 ) é compatível com as normas substantivas dos Tratados ou com as que determinam o alcance das competências da União e das suas instituições, incluindo as questões relativas à repartição de competências entre a União e os Estados‑Membros para celebrar um determinado acordo com Estados terceiros ( 18 ), como é corroborado pelo artigo 196.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.

36. Por conseguinte, é indubitável, o que aliás todas as partes interessadas admitem, que o pedido de parecer, na medida em que diz respeito à compatibilidade do acordo projetado com as disposições de direito material do direito primário da União, incluindo as disposições da Carta que têm o mesmo valor que os Tratados, é admissível ( 19 ).

37. Considero que tal é igualmente o caso da segunda questão, relativa à determinação da base jurídica adequada do ato pelo qual o Conselho deverá celebrar o acordo projetado.

38. É verdade que, como alegaram o Governo francês e o Conselho, nenhuma das partes interessadas põe em causa que, no caso em apreço, a União é competente para aprovar o acordo projetado, questão que não é aliás objeto do pedido de parecer.

39. Todavia, há que realçar que, no âmbito da análise de pedidos de parecer anteriores, o Tribunal de Justiça já aceitou responder à questão da escolha da base jurídica adequada do ato de celebração dos projetos de acordo em causa ( 20 ). Esta posição baseou‑se, em substância, em duas considerações essenciais que estão intimamente ligadas.

40. Por um lado, a escolha da base jurídica adequada do ato de celebração de um acordo internacional reveste «uma importância de natureza constitucional» ( 21 ), uma vez que a União apenas dispõe de competências de atribuição e deve, por conseguinte, poder associar os acordos internacionais destinados a entrar na sua ordem jurídica a uma disposição dos Tratados que a habilite a aprovar esses atos. O recurso a uma base jurídica errada é, portanto, suscetível de invalidar o próprio ato de celebração e, consequentemente, de viciar o consentimento da União para se vincular pelo acordo em causa ( 22 ).

41. Por outro lado, não aproveitar a oportunidade para analisar a escolha da base jurídica adequada do ato de celebração de um projeto de acordo no âmbito do processo de recurso prévio ao Tribunal de Justiça poderia, de facto, originar complicações, tanto a nível da União como na ordem jurídica internacional, se o ato de celebração do acordo viesse posteriormente a ser invalidado devido a erro quanto à base jurídica. Ora, a finalidade do processo preventivo previsto no artigo 218.o, n.o 11, TFUE é precisamente evitar, no interesse das partes contratantes, que tais complicações possam surgir ( 23 ).

42. Sem negar a existência desta jurisprudência, o Governo francês e o Conselho sustentam, em substância, que nenhuma das complicações jurídicas evocadas pelo Tribunal de Justiça nos seus pareceres anteriores pode ocorrer no presente processo. Assim, segundo estas partes interessadas, no caso em apreço, a eventual escolha do artigo 16.o TFUE como base jurídica material do acordo projetado, como defende o Parlamento no seu pedido de parecer, não afetaria a repartição de competências entre a União e os Estados‑Membros nem conduziria a um «procedimento legislativo diferente» do seguido pelo Conselho e pela Comissão no caso em apreço, na aceção dos referidos pareceres.

43. Esta argumentação não é convincente.

44. Importa realçar que as situações identificadas pelo Tribunal de Justiça, respetivamente, no n.o 5 do Parecer 2/00, de 6 de dezembro de 2001 (EU:C:2001:664), e no n.o 110 do Parecer 1/08, de 30 de novembro de 2009 (EU:C:2009:739), constituem apenas exemplos em que o recurso a uma base jurídica errada é suscetível de viciar o consentimento da União para se vincular pelo acordo que a mesma subscreveu ou implicar dificuldades jurídicas no plano interno ou no plano das relações externas da União. Com efeito, as duas situações referidas nesses números dos dois pareceres — a saber, por um lado, a situação na qual a União se comprometeu sem que o Tratado lhe conferisse uma competência suficiente para ratificar um acordo no seu todo, o que exigia que se analisasse a repartição das competências entre a União e os Estados‑Membros e, por outro lado, a situação calem que a base jurídica adequada do ato de celebração previa um processo legislativo diferente do que foi efetivamente seguido pelas instituições — foram antecedidas da expressão «[é] esse o caso, nomeadamente, quando». Assim, não podem ser excluídos outros casos que suscitem dificuldades jurídicas no plano interno da União ou no plano das suas relações internacionais.

45. Em seguida, importa não esquecer que o processo de parecer tem um caráter não contencioso e preventivo ( 24 ). Este caráter justifica, na minha opinião, uma certa flexibilidade por parte do Tribunal de Justiça na análise da admissibilidade de uma questão relativa à base jurídica adequada do ato de celebração de um acordo projetado.

46. Assim, na fase da admissibilidade, considero que o Tribunal de Justiça deve simplesmente questionar‑se sobre se, ao recusar responder à questão colocada, existe um risco sério de que o ato de celebração do acordo possa ser posteriormente invalidado, com base num motivo idêntico ao invocado no pedido de parecer, situação que implicaria dificuldades no plano interno da União ou no plano das suas relações externas que o processo de parecer poderia ter evitado.

47. No caso em apreço, estou convencido de que tal risco não pode ser afastado.

48. Com efeito, como analisarei mais adiante nas presentes conclusões, os motivos expostos pelo Parlamento em apoio da tese de que o artigo 16.o TFUE constitui a base jurídica material adequada do ato de celebração do acordo projetado são muito sérios, de tal modo que os considero parcialmente fundados.

49. Por conseguinte, recusar responder a essa argumentação no presente processo poderia levar o Parlamento a impugnar a validade do ato de celebração do acordo ou, eventualmente, um órgão jurisdicional nacional, no âmbito de uma ação judicial intentada por um particular lesado pela transferência dos seus dados PNR para a autoridade canadiana competente, a submeter ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial relativa à validade do acordo e do seu ato de celebração.

50. Por outro lado, na minha opinião, o Governo francês e o Conselho minimizam erradamente as consequências de uma declaração de invalidade do ato de celebração do acordo projetado se se viesse a constatar, em definitivo, na sequência de um recurso de anulação ou de um reenvio prejudicial sobre a validade, que esse ato deveria ter sido adotado, como sustenta o Parlamento, tendo como única base jurídica o artigo 16.o TFUE.

51. Com efeito, como corroborarei em seguida e como abordado nalgumas observações escritas, adotar o artigo 16.o TFUE como única base jurídica do ato de celebração do acordo projetado alteraria o estatuto do Reino da Dinamarca, da Irlanda e do Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte, ficando então estes Estados‑Membros direta e automaticamente vinculados pelo acordo, contrariamente ao previsto no artigo 29.o do acordo projetado. No que diz respeito, em especial, ao Reino da Dinamarca, qualquer compromisso internacional que eventualmente celebrasse com o Canadá, paralelamente ao acordo projetado, seria então ilegal, uma vez que este Estado‑Membro já não disporia da competência necessária para assumir tal compromisso.

52. Por conseguinte, considero que, nas devidas proporções, por analogia com o que o Tribunal de Justiça afirmou no n.o 47 do Parecer 1/13, de 14 de outubro de 2014 (EU:C:2014:2303), é especialmente adequado que o Tribunal de Justiça responda à segunda questão do presente pedido de parecer a fim de, nomeadamente, evitar eventuais complicações jurídicas decorrentes de situações em que um Estado‑Membro assuma compromissos internacionais sem a habilitação necessária, quando, à luz do direito da União, já não disponha da competência necessária para subscrever ou instituir tal compromisso.

53. Por conseguinte, proponho que o Tribunal de Justiça declare admissível a segunda questão colocada pelo Parlamento no seu pedido de parecer.

54. Por outro lado, uma vez que esta questão diz respeito à validade formal do ato de celebração e requer a análise dos objetivos e do conteúdo do acordo projetado, proponho que seja tratada antes da questão relativa à compatibilidade deste com as disposições do Tratado FUE e com os direitos consagrados na Carta.

VI – Quanto à base jurídica adequada do ato de celebração do acordo projetado (segunda questão)

A – Síntese da argumentação do Parlamento e das outras partes interessadas

55. O Parlamento e todas as partes interessadas que apresentaram observações concordam em considerar que, em conformidade com a jurisprudência de Tribunal de Justiça, a escolha da base jurídica deve assentar em critérios objetivos suscetíveis de fiscalização jurisdicional, critérios objetivos esses que incluem a finalidade e o conteúdo do ato em causa.

56. O Parlamento sublinha que o acordo projetado prossegue duas finalidades que são enumeradas no seu artigo 1.o Todavia, a finalidade principal do acordo projetado é assegurar a proteção dos dados pessoais. Com efeito, segundo o Parlamento, o acordo projetado tem um efeito análogo a uma «decisão de adequação» e visa substituir a Decisão 2006/253 da Comissão, adotada ao abrigo do artigo 25.o, n.o 6, da Diretiva 95/46, na qual esta instituição constatou, no contexto do acordo de 2006, o nível de proteção adequado dos dados PNR transferidos para a CBSA. Além disso, o acordo projetado não visa criar uma obrigação de as transportadoras aéreas transferirem os dados PNR para as autoridades policiais canadianas ou europeias, o que tornaria difícil justificar a escolha dos artigos 82.°, n.o 1, alínea d), e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE como bases jurídicas materiais. Por força da jurisprudência, estas conclusões justificam, na opinião do Parlamento, que o acordo projetado assente na base jurídica que corresponde à finalidade principal do acordo projetado, a saber, neste caso, o artigo 16.o TFUE. O conteúdo do acordo projetado confirma esta apreciação. O Parlamento esclarece, por último, que o artigo 16.o TFUE permite a adoção de normas relativas à proteção de dados pessoais em todos os domínios de aplicação do direito da União, incluindo o abrangido pelo «[ELSJ]».

57. Em resposta a uma questão colocada na audiência no Tribunal de Justiça, o Parlamento referiu que, se o Tribunal de Justiça considerar que o acordo projetado prossegue finalidades indissociáveis, não vê nenhuma objeção a que o ato de celebração do acordo projetado se baseie nos artigos 16.°, 82.°, n.o 1, alínea d), e 87, n.o 2, alínea a), TFUE.

58. Excetuando o Governo espanhol e a AEPD, bem como, a título subsidiário, o Governo francês, as outras partes interessadas sustentam que a finalidade do acordo projetado é lutar contra o terrorismo e a criminalidade transnacional grave, constituindo apenas a proteção dos dados, em substância, um instrumento através do qual essa finalidade pode ser atingida. A este respeito, a Comissão recorda que, no acórdão de 30 de maio de 2006, Parlamento/Conselho e Comissão (C‑317/04 e C‑318/04, EU:C:2006:346, n.o 56), o Tribunal de Justiça declarou que a transferência de dados PNR para os Estados Unidos da América constituía um tratamento que tinha como objetivo a segurança pública e as atividades dos Estados‑Membros no domínio do direito penal. Ora, a escolha da base jurídica do ato de celebração do acordo projetado deve ser feita respeitando esta lógica.

59. A grande maioria destas partes interessadas acrescenta que, embora a proteção dos dados deva ser considerada um objetivo do acordo projetado, este objetivo é apenas acessório em relação à finalidade principal, o que, por conseguinte, não acarreta nenhuma consequência para a escolha atual da base jurídica do ato de celebração. A este respeito, o Conselho e a Comissão esclarecem que os atos que tenham como finalidade a realização de políticas setoriais que exijam determinados tratamentos de dados pessoais devem assentar na base jurídica que corresponde à política em causa e não no artigo 16.o TFUE.

60. Quanto à possibilidade de cumular os artigos 16.°, 82.°, n.o 1, alínea d), e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE como bases jurídicas materiais do ato de celebração do acordo projetado, o Governo francês sustenta, a título subsidiário, nas suas observações escritas, que tal cumulação é perfeitamente possível. Em contrapartida, a Irlanda e o Conselho defendem o contrário. Na audiência no Tribunal de Justiça, o Conselho esclareceu que o procedimento de votação no Conselho, conforme decorre das disposições dos Protocolos n.o 21 e n.o 22, se opõe a tal hipótese.

B – Análise

61. Segundo jurisprudência constante, a escolha da base jurídica de um ato da União, incluindo o que tenha sido adotado com vista à celebração de um acordo internacional, deve fundar‑se em elementos objetivos suscetíveis de fiscalização jurisdicional, entre os quais figuram a finalidade e o conteúdo desse ato. Se a análise de um ato da União demonstrar que este prossegue duas finalidades ou que tem duas componentes, e se uma destas for identificável como principal ou preponderante, ao passo que a outra é apenas acessória, o ato deve assentar numa única base jurídica, a saber, a exigida pela finalidade ou pela componente principal ou preponderante ( 25 ).

62. Todavia, o Tribunal de Justiça admite que, «a título excecional», um ato possa assentar cumulativamente nas diferentes bases jurídicas correspondentes à pluralidade de objetivos ou de componentes desse ato, quando esses objetivos ou essas componentes estejam ligados de forma indissociável, sem que um seja acessório em relação ao outro ( 26 ). Nesse caso, o Tribunal de Justiça verifica ainda se o recurso a uma pluralidade de bases jurídicas pode estar excluído pelo facto de os procedimentos previstos para cada uma das bases jurídicas em causa serem incompatíveis entre si ( 27 ).

63. É à luz desta jurisprudência que há que determinar se, tendo em conta a finalidade e o conteúdo do acordo projetado, o ato de celebração deste acordo deve assentar exclusivamente nos artigos 82.°, n.o 1, alínea d), e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE como bases jurídicas materiais, como indica o projeto de decisão do Conselho e como sustenta a maioria das partes interessadas, ou se se deve basear no artigo 16.o TFUE, seja de forma exclusiva, ou seja, em conjugação com os dois artigos referidos ( 28 ).

64. Quanto a esta última questão, devo esclarecer que, contrariamente ao que o Conselho afirmou nas suas observações escritas, considero que o Tribunal de Justiça está perfeitamente habilitado, tendo em conta a natureza não contenciosa e preventiva do processo de parecer, a analisar a segunda questão submetida pelo Parlamento na perspetiva da cumulação de bases jurídicas materiais, ainda que a redação dessa questão não o preveja. Acrescento que as partes interessadas tiveram oportunidade, quer na fase escrita do processo quer na audiência, de se pronunciar quanto a este assunto.

65. Isto é tanto mais importante quanto a análise da finalidade e do conteúdo do acordo projetado deve, na minha opinião, levar à conclusão de que este prossegue dois objetivos e contém duas componentes, sem que, globalmente, nem esses dois objetivos nem essas diferentes componentes possam ser hierarquizados e dissociados. Esta conclusão justifica, do meu ponto de vista, que o ato de celebração do acordo projetado adote como bases jurídicas materiais os artigos 16.° e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE, o que implica que os procedimentos previstos nesses dois artigos possam coexistir.

1. Quanto à finalidade e ao conteúdo do acordo projetado

66. Decorre do segundo parágrafo do preâmbulo do acordo projetado que as partes contratantes reconhecem «a importância de prevenir, combater, reprimir e eliminar o terrorismo e as infrações relacionadas com as atividades terroristas, bem como a demais criminalidade transnacional grave, preservando simultaneamente os direitos e as liberdades fundamentais, em especial os direitos à privacidade e à proteção dos dados», enquanto o quarto parágrafo acrescenta que a utilização dos dados PNR constitui um instrumento essencial para a realização destes objetivos.

67. A prossecução simultânea, por um lado, do objetivo de luta contra o terrorismo e outras formas de criminalidade transnacional grave e, por outro lado, do respeito pela vida privada e pela proteção dos dados pessoais é confirmada pelo quinto e sexto parágrafos do preâmbulo, que sublinham, respetivamente, a vontade das partes contratantes de «salvaguardar a segurança pública» e o reconhecimento de que estas «partilham valores comuns no que respeita à proteção dos dados e da vida privada».

68. De igual modo, decorre expressamente do décimo quinto parágrafo do preâmbulo que o Canadá se comprometeu a assegurar que a sua autoridade competente proceda ao tratamento dos «dados PNR para fins de prevenção, deteção, investigação e repressão de infrações terroristas e da criminalidade transnacional grave no estrito respeito das garantias em matéria de privacidade e de proteção dos dados pessoais, tal como estabelecido no [o acordo projetado]».

69. Por conseguinte, o acordo projetado visa permitir que o Canadá proceda ao tratamento dos dados PNR dos passageiros, transmitidos pelas transportadoras aéreas que efetuem ligações entre a União e o Canadá, a fim de lutar contra o terrorismo e outras formas de criminalidade transnacional grave, assegurando simultaneamente o direito ao respeito pela vida privada e o direito à proteção dos dados pessoais nos termos definidos no próprio acordo projetado.

70. Esta necessária conciliação entre estes dois objetivos é corroborada pelo artigo 1.o do acordo projetado, que determina que as partes contratantes estabelecem as condições que regem a transferência e a utilização dos dados PNR, «com vista a assegurar a proteção e a segurança do público, e definem os meios através dos quais os referidos dados devem ser protegidos».

71. A análise do conteúdo do acordo projetado confirma igualmente que o método de lutar contra o terrorismo e outras formas de criminalidade transnacional grave através da transferência e do tratamento de dados PNR só é autorizado se os dados em questão beneficiarem de um nível de proteção adequado.

72. Desta forma, nos termos do artigo 3.o, n.o 1, do acordo projetado, o Canadá assegurará que a autoridade canadiana competente proceda ao tratamento dos dados PNR recebidos «estritamente para fins de prevenção, deteção, investigação ou repressão das infrações terroristas ou da criminalidade transnacional grave», sublinhando‑se que esse tratamento deve ser realizado «nos termos do presente Acordo». Este esclarecimento significa nomeadamente que, em aplicação do artigo 5.o do acordo projetado, «[n]a medida em que respeitar o disposto [neste último], considera‑se que a autoridade canadiana competente assegura um nível de proteção adequado, na aceção da legislação da UE aplicável em matéria de proteção de dados […]».

73. De igual modo, no contexto da conservação dos dados PNR e da ocultação progressiva dos referidos dados com vista ao anonimato, previstas no artigo 16.o do acordo projetado, o n.o 4 deste artigo só autoriza as autoridades canadianas a tornar os dados novamente visíveis se, «com base nas informações disponíveis, for necessário realizar investigações abrangidas pelo âmbito do artigo 3.o» do acordo projetado.

74. Acresce que os artigos 18.°, n.o 1, e 19.°, n.o 1, do acordo projetado só autorizam a divulgação posterior dos dados PNR a outras autoridades públicas canadianas ou de países terceiros em condições taxativamente enumeradas, nomeadamente as que impõem que, por um lado, as autoridades em questão exerçam «funções [que] estejam diretamente relacionadas com o âmbito abrangido pelo artigo 3.o [do acordo projetado]» e, por outro lado, que essas autoridades assegurem «uma proteção equivalente às garantias previstas pelo [acordo projetado]».

75. Sem infirmar a necessidade de conciliar os dois objetivos prosseguidos, determinadas disposições do acordo projetado referem‑se, no entanto, principalmente, ora à finalidade de lutar contra o terrorismo e a criminalidade transnacional grave ora à necessidade de assegurar uma proteção adequada dos dados pessoais.

76. Assim, no que diz respeito concretamente ao primeiro objetivo, o artigo 6.o, n.o 2, do acordo projetado obriga o Canadá a comunicar, em casos específicos, e a pedido do Serviço Europeu de Polícia (Europol), da Agência Europeia para a Cooperação Judiciária Penal (Eurojust), no âmbito dos mandatos respetivos, ou da autoridade policial ou judiciária de um Estado‑Membro da União, os dados PNR ou as informações analíticas que contenham dados PNR que tenham sido obtidos ao abrigo do acordo projetado «a fim de prevenir, detetar, investigar ou reprimir na União Europeia uma infração terrorista ou a criminalidade transnacional grave». Por outro lado, nos termos do artigo 23.o, n.o 2, do acordo projetado, está previsto que as partes contratantes cooperem com vista à aproximação dos respetivos regimes de tratamento de dados PNR «de modo a reforçar a segurança dos cidadãos do Canadá, da UE e de outros países».

77. Quanto às disposições que dizem predominantemente respeito às garantias oferecidas pelo acordo projetado em matéria de proteção dos dados, este prevê uma série de normas relativas à segurança e à integridade dos dados (artigo 9.o do acordo projetado), ao acesso, à correção e à notação dos dados a pedido de pessoas singulares (artigos 12.° e 13.° do acordo projetado), à supervisão do tratamento dos dados PNR, bem como aos recursos administrativos e judiciais à disposição dos interessados (artigos 10.° e 14.° do acordo projetado).

78. Por conseguinte, tendo em conta a finalidade e o conteúdo do acordo projetado, este prossegue dois objetivos e possui duas componentes essenciais, o que, efetivamente, a grande maioria das partes interessadas admitiu ou, pelo menos, concedeu.

79. Contrariamente ao que as partes interessadas alegaram em apoio de teses contrárias, é muito difícil, na minha opinião, determinar qual desses dois objetivos prevalece sobre o outro.

80. Com efeito, como a descrição da finalidade e do conteúdo do acordo projetado indicam, esses dois objetivos devem ser prosseguidos simultaneamente e afiguram‑se, em definitivo, indissociáveis. Por um lado, como salientei, a transferência e o tratamento de dados PNR para a autoridade competente canadiana para os fins referidos no artigo 3.o do acordo projetado apenas são autorizados se essas operações forem acompanhadas pela proteção adequada dos dados, na aceção do direito da União nessa matéria, em conformidade com o artigo 5.o do acordo projetado. Por outras palavras, se tal proteção não estiver assegurada, a transferência de dados PNR prevista no acordo projetado não pode ser legalmente realizada. Por outro lado, as garantias previstas no acordo projetado em termos de proteção dos dados pessoais apenas são necessárias se os dados PNR tiverem de ser transferidos para a autoridade canadiana competente por força da legislação canadiana e das disposições do acordo projetado. Como resulta de várias disposições do acordo projetado, como os seus artigos 16.°, 18.° e 19.°, o acordo projetado visa assim conciliar o objetivo de segurança com o objetivo de proteção dos direitos fundamentais das pessoas em causa, especialmente o da proteção dos seus dados pessoais.

81. Em suma, considero que esses dois objetivos e essas duas componentes do acordo projetado estão ligados de forma indissociável, sem que um seja secundário e indireto em relação ao outro.

82. Esta apreciação não pode ser infirmada pelo argumento da Comissão relativo ao n.o 56 do acórdão de 30 de maio de 2006, Parlamento/Conselho e Comissão (C‑317/04 e C‑318/04, EU:C:2006:346), nos termos do qual o Tribunal de Justiça declarou que a transferência de dados PNR para os Estados Unidos constituía um tratamento que tinha como objetivo a segurança pública e as atividades dos Estados‑Membros no domínio do direito penal.

83. Com efeito, antes de mais, o presente processo de parecer tem por objeto o acordo projetado com o Canadá e não o primeiro acordo celebrado com os Estados Unidos em 2004 e a decisão de adequação da Comissão adotada no mesmo ano, que eram objeto das ações de anulação intentadas pelo Parlamento.

84. Em seguida, e mais fundamentalmente, a Comissão faz uma leitura descontextualizada da conclusão a que o Tribunal de Justiça chegou nesse número do acórdão de 30 de maio de 2006, Parlamento/Conselho e Comissão (C‑317/04 e C‑318/04, EU:C:2006:346), o qual, recordo, foi proferido bastante antes da adoção do Tratado de Lisboa.

85. Com efeito, o Parlamento pedia ao Tribunal de Justiça que determinasse, nomeadamente, se a Comissão estava habilitada a adotar uma decisão de adequação, baseada no artigo 25.o da Diretiva 95/46, sobre o nível de proteção adequado garantido ao tratamento dos dados pessoais contidos nos registos de identificação PNR transferidos para os Estados Unidos, quando o artigo 3.o, n.o 2, dessa diretiva exclui expressamente do seu âmbito de aplicação os tratamentos que tenham como objeto, em especial, a segurança pública e as atividades do Estado no domínio do direito penal. O Tribunal de Justiça deu, logicamente, uma resposta negativa. De facto, o tratamento dos dados PNR no contexto do acordo com os Estados Unidos não podia estar relacionado com a realização de uma prestação de serviços, mas inseria‑se no quadro instituído pelos poderes públicos e que tinha em vista a segurança pública, o que não estava abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 95/46 ( 29 ).

86. Ora, esta apreciação não significa, de modo algum, que o Tribunal de Justiça se tenha pronunciado a título definitivo sobre o objeto dos acordos PNR, incluindo, para efeitos da argumentação, o do acordo projetado ou, por maioria de razão, que tenha considerado, a título definitivo, que esses acordos têm como objetivo exclusivo, principal ou preponderante a luta contra o terrorismo e a criminalidade transnacional grave, como insinua erradamente a Comissão.

87. A conclusão a que o Tribunal de Justiça chegou no acórdão de 30 de maio de 2006, Parlamento/Conselho e Comissão (C‑317/04 e C‑318/04, EU:C:2006:346), também não significa, evidentemente, que, ao se pronunciar sobre o âmbito de aplicação material da Diretiva 95/46, o Tribunal de Justiça tenha, ao mesmo tempo e antecipadamente, definido os limites do âmbito de aplicação material do artigo 16.o TFUE.

88. Em apoio da sua tese de que o objetivo de segurança do acordo projetado é preponderante e justifica a base jurídica escolhida, a Comissão procura, além disso, estabelecer uma analogia entre o presente processo e o que deu origem ao acórdão de 6 de maio de 2014, Comissão/Parlamento e Conselho (C‑43/12, EU:C:2014:298).

89. Nesse processo, que dizia respeito à determinação da base jurídica adequada da Diretiva 2011/82/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, que visa facilitar o intercâmbio transfronteiriço de informações sobre infrações às regras de trânsito relacionadas com a segurança rodoviária ( 30 ), o Tribunal de Justiça declarou, após ter concluído que o objetivo preponderante desse ato consiste em melhorar a segurança rodoviária (e, consequentemente, aumentar a segurança dos transportes), que o sistema de intercâmbio de informações estabelecido pela referida diretiva constitui «o instrumento através do qual esta prossegue [esse] objetivo» ( 31 ). Por conseguinte, a Diretiva 2011/82 devia ter sido adotada com base no artigo 91.o, n.o 1, alínea c), TFUE, constante do título relativo à política de transportes, e não com base no artigo 87.o, n.o 2, TFUE (cooperação policial).

90. Embora esteja disposto a admitir que existe uma analogia parcial entre as duas situações, tal não modifica, de modo algum, a conclusão de que o acordo projetado tem dois objetivos e possui duas componentes indissociáveis. Assim, o facto de a transferência de dados PNR para a autoridade canadiana competente poder constituir o instrumento através do qual as partes contratantes prosseguem o objetivo de segurança pública do acordo projetado em nada modifica a conclusão de que o objetivo do acordo projetado, tal como descrito nomeadamente no artigo 1.o do referido acordo, é duplo. Acresce que a particularidade do acordo projetado, que o distingue precisamente da Diretiva 2011/82, prende‑se com o facto de a eficácia máxima pretendida do instrumento que constitui a transferência dos dados PNR para atingir os fins enumerados no artigo 3.o do acordo projetado dever ser ponderada com as garantias em matéria de proteção dos dados pessoais previstas nesse acordo e que fazem parte, precisamente, do segundo objetivo prosseguido por este.

91. Por último, também não são convincentes os argumentos do Parlamento em apoio da sua posição de que o «centro de gravidade» do acordo projetado se encontra preponderantemente nas garantias que as suas disposições oferecem aos passageiros em matéria de proteção dos seus dados PNR, o que justifica que a decisão de celebração desse ato se baseie exclusivamente no artigo 16.o TFUE.

92. Por um lado, não é exato afirmar que o acordo projetado não prevê nenhuma obrigação de as companhias aéreas transmitirem os dados PNR à autoridade canadiana competente para que esses dados sejam tratados em conformidade com os fins enumerados no artigo 3.o do acordo projetado. É verdade que, como salientou o Parlamento nas suas observações escritas, o artigo 4.o, n.o 1, do acordo projetado esclarece que a União assegura apenas que as transportadoras aéreas «não sejam impedidas» de transferir os dados PNR para a autoridade canadiana competente. Todavia, resulta da interpretação conjugada desse artigo, intitulado «Garantir a transmissão dos dados PNR», e dos artigos 5.° ( 32 ), 20.° ( 33 ) e 21.° ( 34 ) do acordo projetado, como, de resto, o Parlamento admitiu em resposta a uma questão escrita colocada pelo Tribunal de Justiça, que as transportadoras aéreas estão, juridicamente e na prática, obrigadas a facultar à autoridade canadiana competente o acesso aos dados PNR de forma sistemática para os efeitos definidos no artigo 3.o do acordo projetado.

93. Por outro lado, o objeto do acordo projetado não pode ser principalmente equiparado a uma decisão de adequação, semelhante à que a Comissão adotou ao abrigo de acordo de 2006 ( 35 ). Como já foi referido, tanto a finalidade como o conteúdo do acordo projetado demonstram, pelo contrário, que este último visa conciliar os dois objetivos que prossegue e que estes estão ligados de forma indissociável.

94. Qual é, assim, a consequência desta conclusão para a determinação da base jurídica do ato de celebração do acordo projetado?

2. Quanto à base jurídica adequada

95. Como já referido, é ponto assente que o projeto de decisão do Conselho com vista à celebração do acordo projetado se baseia nos artigos 82.°, n.o 1, alínea d), e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE, ambos constantes do título V da tarte III do Tratado FUE, relativo ao «[ELSJ]».

96. Atendendo aos dois objetivos e às duas componentes indissociáveis do acordo projetado descritos supra, essas bases jurídicas materiais afiguram‑se, na verdade, pelo menos parcialmente, pertinentes, mas insuficientes. Com efeito, considero que é conveniente e que é possível, tendo em conta a jurisprudência, basear o ato de celebração do acordo projetado no artigo 16.o, n.o 2, primeiro parágrafo, TFUE.

a) Quanto à pertinência dos artigos 82.°, n.o 1, alínea d), e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE

97. Quanto ao primeiro aspeto, ou seja, a pertinência dos artigos 82.°, n.o 1, alínea d), e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE, há que concordar, antes de mais, que a construção de um ELSJ requer que a União possa exercer a sua competência externa.

98. Excetuando o caso dos acordos de readmissão, previsto no artigo 79.o, n.o 3, TFUE, relativo à política de imigração e não pertinente no caso em apreço, não foi atribuída à União uma competência externa explícita, de caráter geral, relacionada com o ELSJ. Todavia, o artigo 216.o, n.o 1, TFUE permite à União celebrar acordos internacionais, incluindo no âmbito da cooperação policial e/ou judiciária em matéria penal, em especial quando tal seja necessário para realizar um dos objetivos previstos nos Tratados.

99. Nenhuma das partes interessadas põe em causa essa possibilidade. No entanto, na minha opinião, o Tribunal de Justiça não pode limitar‑se a essa conclusão. Considero que o Tribunal de Justiça deve consagrar algumas observações a esta questão no parecer que é chamado a emitir.

100. Admitir a competência externa da União no domínio do ELSJ exige que se possa alicerçar o exercício dessa competência no domínio da cooperação policial e judiciária em matéria penal nos objetivos prosseguidos pelo ELSJ.

101. Esses objetivos são enunciados no artigo 3.o, n.o 2, TUE e no artigo 67.o TFUE. A primeira destas disposições prevê que «[a] União proporciona aos seus cidadãos um [ELSJ] sem fronteiras internas, em que seja assegurada a livre circulação de pessoas, em conjugação com medidas adequadas em matéria de controlos na fronteira externa […], bem como de prevenção da criminalidade e combate a este fenómeno». O artigo 67.o TFUE, que abre o capítulo 1 do título V da parte III do Tratado FUE, prevê, no seu n.o 3, que a União «envida esforços para garantir um elevado nível de segurança, através de medidas de prevenção da criminalidade, do racismo e da xenofobia e de combate contra estes fenómenos, através de medidas de coordenação e de cooperação entre autoridades policiais e judiciárias e outras autoridades competentes».

102. Como defendeu acertadamente o advogado‑geral Y. Bot nas conclusões que apresentou em 30 de janeiro de 2014, no processo Parlamento/Conselho (C‑658/11, EU:C:2014:41, n.os 111 e 112), a dimensão externa do ELSJ é funcional e instrumental em relação aos objetivos que estão previstos nessas duas disposições. Daqui resulta que, embora a construção do ELSJ possa necessitar de uma ação externa por parte da União, um acordo, para ser considerado abrangido pelo ELSJ, tem de estar estreitamente relacionado com a liberdade, a segurança e a justiça na União, ou seja, tem de existir uma relação direta entre a finalidade de segurança interna da União e a cooperação policial e/ou judiciária que é desenvolvida no exterior da União ( 36 ).

103. Num outro contexto, mas no mesmo sentido, o Tribunal de Justiça, interpretando o artigo 87.o, n.o 2, TFUE à luz do artigo 67.o TFUE, esclareceu que, para que um ato da União possa, dada a sua finalidade e o seu conteúdo, basear‑se no primeiro destes artigos, esse ato deve estar diretamente relacionado com os objetivos enunciados no artigo 67.o TFUE ( 37 ).

104. Tal é claramente o caso, na minha opinião, do acordo projetado.

105. Com efeito, em primeiro lugar, este acordo é aplicável à transferência, ao tratamento e à utilização de dados PNR que tenham como finalidade a segurança pública e as atividades do Estado no domínio do direito penal ( 38 ), ou seja, mais concretamente, a prevenção e a deteção de infrações terroristas e da criminalidade transnacional grave, incluindo as respetivas investigações e as ações penais. Segundo o artigo 1.o do acordo projetado, este visa nomeadamente «assegurar a proteção e a segurança do público», o que implica, evidentemente, as dos cidadãos da União, em especial dos que utilizem as ligações aéreas entre o Canadá e a União Europeia ( 39 ). Por outro lado, o artigo 6.o, n.o 2, do acordo projetado obriga o Canadá, a pedido, nomeadamente, das autoridades policiais ou judiciárias de um Estado‑Membro da União, a comunicar, em casos específicos, os dados PNR ou as informações analíticas que contenham dados PNR que tenham sido obtidos ao abrigo do acordo projetado, a fim de prevenir ou detetar «na União Europeia» uma infração terrorista ou a criminalidade transnacional grave.

106. Em segundo lugar, ainda que a recolha e a transferência inicial dos dados PNR sejam realizadas pelas transportadoras aéreas, as disposições do acordo projetado constituem um quadro jurídico instituído pelos poderes públicos para fins repressivos ( 40 ). Como já foi referido, o acordo projetado instaura, assim, normas relativas ao acesso das autoridades canadianas competentes aos dados PNR e/ou às informações analíticas que contenham tais dados e à transmissão posterior de tais dados, nomeadamente às autoridades policiais e judiciárias competentes da União e dos seus Estados‑Membros, bem como às de países terceiros, em especial para os efeitos previstos no artigo 3.o do acordo projetado. Por outro lado, como resultou claramente da discussão da causa no Tribunal de Justiça, o prazo de cinco anos para a conservação dos dados PNR, prevista no artigo 16.o, n.os 1 e 5, do acordo projetado, foi fixado com o intuito de permitir e facilitar a investigação, as ações penais e os processos judiciais relativos, em especial, às redes internacionais de atividades criminais graves. Ora, à luz da redação muito aberta do artigo 16.o, n.o 5, do acordo projetado, essas investigações e ações penais podem perfeitamente incluir as que são levadas a cabo pelas autoridades policiais e judiciárias dos Estados‑Membros da União. Tais normas pertencem, em princípio, ao domínio abrangido pela cooperação policial e judiciária em matéria penal ( 41 ).

107. Concluo, por um lado, que o artigo 87.o, n.o 2, alínea a), TFUE, na medida em que abrange as medidas que o Parlamento e o Conselho podem adotar relativamente à «recolha, armazenamento, tratamento, análise e intercâmbio de informações pertinentes» para efeitos da cooperação policial «nos domínios da prevenção ou deteção de infrações penais e das investigações nessa matéria», prevista no artigo 87.o, n.o 1, TFUE, constitui uma base jurídica adequada do ato de celebração do acordo projetado. Acrescento, para todos os efeitos úteis, que essa cooperação e esses intercâmbios não têm necessariamente de ser realizados entre autoridades que sejam especificamente qualificadas, pelo direito nacional, como serviços de polícia stricto sensu. Com efeito, o artigo 87.o, n.o 1, TFUE associa à cooperação policial, de forma especialmente ampla, «todas as autoridades competentes dos Estados‑Membros, incluindo os serviços de polícia, das alfândegas e outros serviços responsáveis pela aplicação da lei» ( 42 ), expressão que autoriza perfeitamente, no contexto da dimensão externa do ELSJ, a cooperação com a CBSA destinada a garantir a segurança interna da União.

108. Por outro lado, quanto ao aspeto da «cooperação judiciária em matéria penal» do acordo projetado, apesar dos elementos que salientei nos n.os 105 e 106 das presentes conclusões, confesso que tenho algumas dúvidas em considerar que o acordo projetado possa constituir uma medida que contribui diretamente para «facilitar a cooperação entre as autoridades judiciárias ou outras equivalentes dos Estados‑Membros, no âmbito da investigação e do exercício da ação penal, bem como da execução de decisões», na aceção do artigo 82.o, n.o 1, alínea d), TFUE. Como admitiu nomeadamente o Governo do Reino Unido na sua resposta a uma das questões escritas colocadas pelo Tribunal de Justiça, o acordo projetado apenas pode facilitar tal cooperação entre as autoridades judiciárias dos Estados‑Membros em determinados casos. Todavia, tal cooperação depende de um conjunto de parâmetros, quer de facto quer de direito, que não se encontram nas disposições do acordo projetado. Por conseguinte, a cooperação entre as autoridades judiciárias dos Estados‑Membros parece ser apenas uma consequência indireta do quadro instituído pelo acordo projetado. É verdade que pode considerar‑se que o facto de o artigo 6.o do acordo projetado obrigar não apenas a autoridade canadiana competente mas, de forma mais geral, «o Canadá» a transmitir dados PNR ou informações analíticas a autoridades judiciárias dos Estados‑Membros impõe igualmente essa obrigação às autoridades judiciárias desse Estado terceiro. Admitindo que esta interpretação é correta e que o intercâmbio de dados PNR entre as autoridades judiciárias é possível, não deixa de ser verdade que, na sua redação atual, o acordo projetado não parece contribuir verdadeiramente para facilitar a cooperação entre as autoridades judiciárias ou equivalentes dos Estados‑Membros. Na minha opinião, o artigo 82.o, n.o 1, alínea d), TFUE só pode validamente constituir uma base jurídica adicional do ato de celebração do referido acordo se o Tribunal de Justiça adotar uma interpretação mais generosa do artigo 82.o, n.o 1, alínea d), TFUE, eventualmente em conjugação com o artigo 67.o, n.o 3, TFUE, segundo o qual a União «envida esforços para garantir um elevado nível de segurança, […] através de medidas de coordenação e de cooperação entre autoridades […] judiciárias e outras autoridades competentes», ou se as partes contratantes alterarem as disposições do acordo projetado no sentido de ter em conta, de forma mais direta, a dimensão judiciária do acordo projetado.

109. Acrescento que a apreciação de que o artigo 82.o, n.o 1, alínea d), TFUE não pode validamente servir de base ao ato de celebração do acordo projetado não é infirmada pelo facto, referido por algumas partes interessadas, de que as decisões do Conselho relativas, respetivamente, à celebração dos acordos PNR com a Austrália e os Estados Unidos se baseiam nesta disposição, lida em conjugação com o artigo 87.o, n.o 2, alínea a), TFUE ( 43 ). Com efeito, é jurisprudência constante que, para efeitos da fiscalização da base jurídica do ato relativo à celebração do acordo projetado no caso em apreço, não é pertinente a base jurídica adotada para outros atos da União que se revistam, eventualmente, de características semelhantes ( 44 ).

110. Nestas condições, na redação atual do acordo projetado, considero que o artigo 87.o, n.o 2, alínea a), TFUE constitui uma base jurídica adequada do ato de celebração do acordo projetado.

111. No entanto, esta base jurídica material, validamente referida no projeto de ato de celebração do acordo projetado, afigura‑se insuficiente para permitir à União celebrar este acordo.

b) Quanto à necessidade de basear o ato de celebração do acordo projetado no artigo 16.o, n.o 2, primeiro parágrafo, TFUE

112. Com efeito, como sustentou o Parlamento acertadamente no seu pedido, o artigo 87.o, n.o 2, alínea a), TFUE, como, de resto, de forma geral, o título V da parte III do Tratado FUE, relativo ao ELSJ, não prevê a adoção de normas no domínio da proteção dos dados pessoais.

113. Ora, como demonstrei anteriormente, um dos dois objetivos essenciais do acordo projetado, como indica o seu artigo 1.o, é precisamente «defin[ir] os meios através dos quais os […] dados» PNR dos passageiros que utilizem as ligações aéreas entre o Canadá e a União Europeia «devem ser protegidos». Como já salientado, o conteúdo do acordo projetado corrobora este objetivo, em especial as disposições constantes do capítulo relativo às «garantias aplicáveis ao tratamento dos dados PNR», que abrange os artigos 7.° a 21.° do acordo projetado.

114. Neste contexto, a ação da União deve necessariamente assentar, na minha opinião, no artigo 16.o, n.o 2, primeiro parágrafo, TFUE, que, recordo, atribui ao Parlamento e ao Conselho a incumbência de estabelecer as normas relativas à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento dos dados pessoais, nomeadamente pelos Estados‑Membros no exercício de atividades abrangidas pelo âmbito de aplicação do direito da União, e à livre circulação dos dados. Três razões principais fundamentam esta abordagem.

115. Antes de mais, à semelhança do raciocínio desenvolvido supra a propósito da dimensão externa do ELSJ, deve considerar‑se que, em conformidade com o artigo 216.o, n.o 1, TFUE, a União está habilitada a celebrar um acordo internacional com um país terceiro, cujo objeto vise a fixação de normas relativas à proteção dos dados pessoais, quando tal seja necessário para realizar um dos objetivos estabelecidos pelos Tratados, neste caso os do artigo 16.o TFUE. Tal é o caso do acordo projetado de que uma das finalidades essenciais consiste, em substância, em definir os meios para assegurar a proteção dos dados PNR dos passageiros que utilizem as ligações aéreas entre o Canadá e a União Europeia. Por outro lado, na minha opinião, não há dúvida nenhuma de que as disposições do acordo projetado devem ser qualificadas de «normas» relativas à proteção de dados das pessoas singulares, na aceção do artigo 16.o, n.o 2, primeiro parágrafo, TFUE, cuja finalidade é vincular as partes contratantes.

116. Em seguida, e contrariamente ao que acontecia com o antigo artigo 286.o CE, o artigo 16.o, n.o 2, primeiro parágrafo, TFUE, que se insere no título II da parte I deste Tratado, intitulado «Disposições de aplicação geral», constitui geralmente a base jurídica de todas as normas adotadas ao nível da União em matéria de proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento dos seus dados pessoais, incluindo as que se inserem no âmbito da adoção de medidas abrangidas pelas disposições do Tratado FUE relativas à cooperação policial e judiciária em matéria penal. Com efeito, como especifica o segundo parágrafo deste mesmo artigo, apenas as normas relativas à proteção dos dados pessoais adotadas no contexto da política externa e de segurança comum devem ter como base o artigo 39.o TUE. Esta interpretação do artigo 16.o, n.o 2, primeiro parágrafo, TFUE é, por um lado, confirmada pela omissão de qualquer referência à eventual adoção de disposições relativas à proteção dos dados pessoais com base no artigo 87.o, n.o 2, alínea a), TFUE. Ora, há que recordar que, antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, o artigo 30.o, n.o 1, alínea b), TUE previa, pelo contrário, que uma ação em comum no domínio da cooperação policial podia abranger, entre outros, o tratamento, a análise e o intercâmbio de informações pertinentes «sob reserva das disposições adequadas relativas à proteção dos dados de caráter pessoal», redação que, de resto, habilitou o Conselho a adotar a Decisão‑Quadro 2008/977/JAI, de 27 de novembro de 2008, relativa à proteção dos dados pessoais tratados no âmbito da cooperação policial e judiciária em matéria penal ( 45 ). Por outro lado, como exporei em seguida, importa sublinhar que as disposições dos protocolos (n.o 21) e (n.o 22) previram claramente a hipótese de normas que tenham por base o artigo 16.o, n.o 2, primeiro parágrafo, TFUE poderem ser adotadas no âmbito do exercício de atividades abrangidas pelos capítulos do Tratado FUE relativos à cooperação policial e judiciária em matéria penal.

117. Daqui decorre que, para dissipar qualquer dúvida em relação à ambiguidade da posição defendida pela Comissão nas suas observações escritas, o artigo 16.o TFUE, por um lado, e os artigos 87.°, n.o 2, alínea a), e 82.°, n.o 1, alínea d), TFUE, por outro, não podem estabelecer entre si relações de tipo hierárquico «lex generalis — lex specialis». Com efeito, como ilustram nomeadamente os protocolos referidos, as Altas Partes contratantes previram a eventualidade de um ato da União poder assentar concorrentemente nesses três artigos, precisamente pelo facto de estas disposições terem âmbitos de aplicação diferentes.

118. Por último, como sustentaram nomeadamente o Parlamento, a Comissão e o CEDP nas respetivas respostas a uma questão escrita colocada pelo Tribunal de Justiça, a pertinência do artigo 16.o TFUE como base jurídica do ato de celebração do acordo projetado não pode ser posta em causa pelo facto de as medidas de proteção que este artigo permite adotar dizerem respeito ao tratamento de dados por autoridades dos Estados‑Membros e não, como no caso em apreço, à transferência de dados recolhidos previamente por entidades privadas (as transportadoras aéreas) com destino a um país terceiro.

119. Com efeito, por um lado, para parafrasear o advogado‑geral P. Léger, a obrigação que recai sobre uma companhia aérea por força da aplicação conjugada dos artigos 4.°, 5.°, 20.° e 21.° do acordo projetado, de transferir diretamente uma série de dados PNR para o Canadá, não está «substancialmente afastada de uma troca direta de dados entre autoridades públicas» ( 46 ). Por outro lado, uma vez que o Tribunal de Justiça confirmou que a transferência de dados pessoais por um operador privado de um Estado‑Membro para um país terceiro está abrangida pelo conceito de «tratamento de dados», na aceção da Diretiva 95/46 ( 47 ), interpretar a nova base jurídica que constitui o artigo 16.o, n.o 2, primeiro parágrafo, TFUE de forma estritamente literal equivaleria a fracionar o regime de proteção dos dados pessoais. Tal interpretação parece estar em contradição com a intenção das Altas Partes contratantes de criar uma base jurídica, em princípio única, que habilite expressamente a União a adotar normas relativas à proteção dos dados pessoais das pessoas singulares. Tratar‑se‑ia, portanto, de um recuo dificilmente explicável em relação ao regime anterior, baseado nas disposições do Tratado relativas ao mercado interno. Esta interpretação estritamente literal do artigo 16.o TFUE teria, assim, como consequência privar esta disposição de uma grande parte do seu efeito útil.

120. Por conseguinte, atendendo aos objetivos e às componentes do acordo projetado, que estão ligados de forma indissociável, o ato de celebração deste acordo deve, na minha opinião, ter como bases jurídicas materiais os artigos 16.°, n.o 2, primeiro parágrafo, e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE.

121. Em conformidade com a jurisprudência, recorrer a várias bases jurídicas para a adoção de um ato da União exige que os procedimentos previstos pelas diferentes bases jurídicas em causa sejam compatíveis ( 48 ).

122. No caso em apreço, tanto o artigo 16.o, n.o 2, primeiro parágrafo, TFUE como o artigo 87.o, n.o 2, alínea a), TFUE preveem que, para adotar as medidas previstas nestes dois artigos, o Parlamento e o Conselho deliberem de acordo com o processo legislativo ordinário. Acresce que o mesmo acontece no que diz respeito às medidas baseadas no artigo 82.o, n.o 1, alínea d), TFUE, caso o Tribunal de Justiça considere que este artigo constitui uma base jurídica material adequada do ato de celebração do acordo projetado.

123. Portanto, os procedimentos especificamente previstos nestes artigos são compatíveis, na aceção da jurisprudência. Por conseguinte, não se opõem a que o Tribunal de Justiça considere várias bases jurídicas do ato de celebração do acordo projetado.

124. Contudo, o Conselho, apoiado pela Irlanda, alegou que importa ir além desta conclusão e analisar as modalidades de participação do Reino da Dinamarca, da Irlanda e do Reino Unido no Conselho, tal como previstas, respetivamente, nas disposições dos protocolos (n.o 21) e (n.o 22). Segundo estas partes interessadas, as referidas modalidades opõem‑se à aplicação conjunta, como bases jurídicas materiais, dos artigos 16.° TFUE e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE. Mais precisamente, o Conselho explicou na audiência no Tribunal de Justiça, não sem algumas contradições e incoerências ( 49 ), que as disposições desses protocolos estabelecem uma distinção entre a questão do caráter não vinculativo das normas definidas com base no artigo 16.o TFUE, respeitantes ao tratamento de dados pessoais no exercício de atividades no âmbito da cooperação policial e judiciária em matéria penal, e a questão da participação desses três Estados‑Membros nas votações no Conselho, quando este seja chamado a adotar tais normas. Daqui decorre que, embora esses três Estados‑Membros não participem na adoção de medidas no âmbito da cooperação policial e judiciária em matéria penal, salvo se a Irlanda e o Reino Unido decidirem exercer o seu direito de opt‑in, participam sempre na adoção das normas que têm como base jurídica o artigo 16.o TFUE, apesar de, por força dos respetivos protocolos, essas medidas não os vincularem.

125. Esta argumentação merece alguma atenção, ainda que, em última instância, deva, quanto a mim, ser considerada improcedente.

126. Recorde‑se que o Tribunal de Justiça já declarou que os dois protocolos em causa não são suscetíveis de ter influência, «seja de que natureza for, na questão da base jurídica adequada» para a adoção de um ato da União ( 50 ). Assim, por força desta jurisprudência, se, após a análise do objetivo e do conteúdo do acordo projetado, e contrariamente ao que defendi supra, se concluir que o ato de celebração deste acordo deve assentar exclusivamente no artigo 16.o, n.o 2, primeiro período, TFUE, os dois protocolos em questão, apesar da redação do artigo 29.o do acordo projetado, não poderão «neutralizar» esta conclusão. Por outras palavras, os três Estados‑Membros em questão devem participar na adoção do ato de celebração do acordo projetado e ficar vinculados por este.

127. A aplicação desta jurisprudência em caso de concorrência de duas bases jurídicas que prevejam o mesmo procedimento de adoção (processo legislativo ordinário e votação por maioria qualificada no Conselho), mas que afetem de forma diferente a participação, no Conselho, dos três Estados‑Membros em causa na adoção do ato em causa, revela‑se mais delicada.

128. Na medida em que se trata aqui de determinar a base jurídica adequada de um ato concreto, a saber, o ato de celebração do acordo projetado, esta questão não necessita de ser resolvida no que diz respeito à Irlanda e ao Reino Unido. Com efeito, é ponto assente que, em conformidade com o artigo 3.o do Protocolo (n.o 21), estes dois Estados‑Membros comunicaram a sua intenção de ficar vinculados pelo acordo projetado, pelo que participarão na adoção do ato de celebração deste. Por conseguinte, nenhum argumento de natureza processual que diga respeito a estes dois Estados‑Membros se opõe a que o ato de celebração do acordo projetado se baseie simultaneamente no artigo 16.o, n.o 2, primeiro parágrafo, e no artigo 87.o, n.o 2, alínea a), TFUE.

129. Quanto à posição do Reino da Dinamarca, há que recordar que, de acordo com o artigo 2.o‑A do Protocolo (n.o 22), o artigo 2.o deste, nos termos do qual, nomeadamente, as medidas e os acordos internacionais adotados em aplicação do título V da parte III do Tratado FUE não vinculam o Reino da Dinamarca, é igualmente aplicável no que se refere às regras definidas com base no artigo 16.o TFUE que dizem respeito ao tratamento dos dados pessoais pelos Estados‑Membros no exercício de atividades relativas à aplicação dos capítulos 4 ou 5 do título V da parte III do mesmo Tratado, isto é, as relativas à cooperação policial e judiciária em matéria penal.

130. Por conseguinte, o Reino da Dinamarca não está vinculado pelas disposições do acordo projetado. Todavia, o Conselho sustenta que, ao se limitar a remeter para o artigo 2.o do Protocolo (n.o 22), e não para o seu artigo 1.o, que dispõe que o Reino da Dinamarca não participará na adoção pelo Conselho das medidas propostas em aplicação do título V da parte III do Tratado FUE, o artigo 2.o‑A deste protocolo implica, a contrario, que o Reino da Dinamarca participará na adoção do ato de celebração do acordo projetado se este se basear no artigo 16.o TFUE.

131. Esta linha de raciocínio não me convence ou, pelo menos, não tem as consequências que o Conselho lhe atribui quanto à escolha da base jurídica do ato de celebração do acordo projetado.

132. Com efeito, não creio que as Altas Partes contratantes tenham tido a intenção de permitir que o Reino da Dinamarca não fique vinculado por um ato que tem como base jurídica quer o artigo 16.o TFUE quer uma das disposições do Tratado FUE relativas à cooperação policial e judiciária em matéria penal, ao mesmo tempo que participa na adoção desse ato, com o risco inerente de o Reino da Dinamarca poder juntar‑se a um grupo de Estados‑Membros que se oponha precisamente à adoção desse ato, impedindo assim a formação de uma maioria qualificada no Conselho. Tal afigura‑se‑me contrário ao objeto do Protocolo (n.o 22), que é a procura de um equilíbrio entre a necessidade de gerir a posição específica do Reino da Dinamarca e a de permitir que os demais Estados‑Membros (incluindo, se for o caso, a Irlanda e o Reino Unido) prossigam a sua cooperação no domínio do ELSJ.

133. É verdade que se pode contrapor a esta interpretação que, nos termos do preâmbulo do Protocolo (n.o 22), as Altas Partes contratantes registam que o Reino da Dinamarca não impedirá os demais Estados‑Membros de continuar a desenvolver a cooperação relativa a medidas que não o vinculem. Assim, segundo esta tese, embora esteja autorizado a participar na adoção de atos abrangidos pelo artigo 2.o‑A do referido protocolo que não o vinculam, o Reino da Dinamarca comprometeu‑se a nunca se opor à sua adoção.

134. Se esta fosse a interpretação correta das disposições pertinentes do Protocolo (n.o 22), a consequência seria que o ato de celebração do acordo projetado não poderia basear‑se na cumulação dos artigos 16.° e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE, devido a uma pretensa incompatibilidade dos procedimentos de adoção desse ato, pela simples razão de que a participação do Reino da Dinamarca na adoção desse ato seria meramente formal. Daqui se conclui que esta participação meramente formal do Reino da Dinamarca na adoção do ato de celebração do acordo projetado «neutralizaria» a análise objetiva da base jurídica deste ato, análise esta que, recordo, se baseia na análise das finalidades e das componentes deste acordo. Esta consequência seria manifestamente contrária à jurisprudência segundo a qual não são os processos que definem a base jurídica de um ato, mas a base jurídica de um ato que determina o processo a seguir para adotar esse ato ( 51 ). Esta jurisprudência é aplicável, na minha opinião, por maioria de razão quando o processo pretensamente a seguir implique, no Conselho, uma participação meramente formal do Reino da Dinamarca na adoção de um ato pelo qual esse Estado‑Membro não ficará, de qualquer modo, vinculado.

135. Tendo em conta todas as considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda à segunda questão colocada pelo Parlamento no sentido de que o ato de celebração do acordo projetado, tendo em conta os objetivos e as componentes desse acordo, que estão ligados de forma indissociável, sem que uns sejam acessórios em relação aos outros, deve basear‑se nos artigos 16.°, n.o 2, primeiro parágrafo, e 87.°, n.o 2, alínea a), TFUE, conjugados com o artigo 218.o, n.o 6, alínea a), v), TFUE ( 52 ).

VII – Quanto à compatibilidade do acordo projetado com as disposições do Tratado FUE e da Carta (primeira questão)

A – Síntese do pedido e das observações do Parlamento, bem como das observações das outras partes interessadas

1. Síntese do pedido e das observações do Parlamento

136. O Parlamento considera que, tendo em conta nomeadamente a jurisprudência do Tribunal de Justiça, existe uma incerteza jurídica quanto à questão de saber se o acordo projetado é compatível com o artigo 16.o TFUE e com os artigos 7.°, 8.° e 52.°, n.o 1, da Carta.

137. Segundo o Parlamento, é evidente que a recolha, a transferência, a análise, a conservação e a transferência posterior de dados PNR previstas no acordo projetado constituem diferentes «tratamentos» e diferentes manifestações da ingerência nos direitos fundamentais garantidos pelos artigos 7.° e 8.° da Carta. Nas suas diferentes manifestações, esta ingerência denota uma grande amplitude e é especialmente grave ( 53 ).

138. O Parlamento sublinha que, de acordo com o artigo 52.o, n.o 1, da Carta, tal ingerência só pode ser justificada se estiver «prevista por lei» e se se revelar necessária e proporcionada a um objetivo de interesse geral reconhecido pela União.

139. Quanto ao primeiro aspeto, o Parlamento interroga‑se, em substância, se um acordo internacional constitui uma «lei» na aceção desta disposição e se pode prever restrições ao exercício dos direitos garantidos pelos artigos 7.° e 8.° da Carta. Salienta que, segundo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir, «TEDH») relativa à expressão «prevista na lei», constante do artigo 8.o da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950 (a seguir «CEDH»), qualquer ingerência deve basear‑se «no direito interno». Ora, tendo em conta que o Tratado de Lisboa alterou profundamente a ordem jurídica da União introduzindo nesta ordem jurídica o conceito de «ato legislativo», a expressão «prevista na lei» coincide, no direito da União, com o conceito de «ato legislativo». Um acordo internacional não corresponde a esta qualificação.

140. No que diz respeito ao segundo aspeto, ou seja, à necessidade da ingerência, o Parlamento considera que incumbe ao Conselho e à Comissão demonstrar, com base em elementos objetivos, que a celebração do acordo projetado é efetivamente necessária na aceção do artigo 52.o, n.o 1, da Carta. Aparentemente, não existem tais elementos.

141. Por último, quanto ao terceiro aspeto, que diz respeito à proporcionalidade da ingerência prevista no acordo projetado, o Parlamento sustenta que o poder de apreciação do legislador da União se revela reduzido, pelo que se deve proceder a uma fiscalização rigorosa das exigências impostas pela Carta, incluindo no contexto da celebração de um acordo internacional. A este respeito, o acordo projetado pertence à categoria dos «dispositivos de supervisão mais amplos», na aceção da jurisprudência do TEDH ( 54 ), pelo que o raciocínio seguido pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 8 de abril de 2014, Digital Rights Ireland e o. (C‑293/12 e C‑594/12, EU:C:2014:238), é igualmente aplicável no caso em apreço.

142. Em primeiro lugar, na opinião do Parlamento, o acordo projetado diz respeito, de forma geral, às pessoas que viajem para o Canadá, sem que exista uma relação entre as pessoas em causa, os seus dados PNR e uma ameaça para a segurança pública.

143. Em segundo lugar, o Parlamento interroga‑se sobre a questão de saber se o acordo projetado prevê critérios objetivos que permitam efetivamente delimitar o acesso das autoridades canadianas aos dados PNR e a sua utilização posterior para fins de prevenção, deteção ou ações penais respeitantes a infrações que possam, elas próprias, ser consideradas suficientemente graves. Ora, os critérios referidos no projeto de acordo são vagos. Assim, o Parlamento salienta que o acordo projetado não identifica a «autoridade canadiana competente» que tem acesso aos dados e o artigo 3.o, n.o 2, do acordo projetado remete, no que diz respeito à expressão «criminalidade grave», para a legislação canadiana, sem que existam limites reconhecidos pelo direito da União e sem que se especifique quais são as infrações abrangidas por esta expressão. De igual modo, o artigo 3.o, n.o 5, do acordo projetado permite o tratamento dos dados PNR pelo «Canadá» em domínios diferentes do direito penal e pode permitir a transferência dos dados PNR pela «autoridade canadiana competente» para outras autoridades canadianas, ou mesmo para pessoas singulares. Por outro lado, o artigo 16.o, n.o 2, do acordo projetado não especifica o número de pessoas que têm acesso aos dados PNR, enquanto o acesso das autoridades canadianas a esse dados não está sujeito a um controlo prévio efetuado por um órgão jurisdicional ou por uma autoridade administrativa independente.

144. Em terceiro lugar, o Parlamento convida o Tribunal de Justiça a declarar que o prazo de cinco anos para a conservação dos dados PNR, previsto no artigo 16.o, n.o 5, do acordo projetado, não é justificado. Este prazo não se baseia em critérios objetivos e não é apresentada qualquer justificação. Além disso, este prazo foi prolongado em relação ao previsto no acordo de 2006, sem qualquer explicação.

145. Em quarto lugar, o Parlamento alega que o acordo projetado não exige que os dados PNR sejam conservados no território da União. Assim, a fiscalização do respeito pelas exigências de proteção e de segurança por uma autoridade independente, expressamente exigida pelo artigo 8.o, n.o 3, da Carta e pelo artigo 16.o, n.o 2, TFUE, não está plenamente assegurada. Neste contexto, existem sérias dúvidas quanto à questão de saber se as medidas a tomar pelas autoridades canadianas satisfazem as exigências essenciais destes artigos. Em especial, o artigo 10.o do acordo projetado não garante a fiscalização por uma autoridade canadiana independente e não especifica suficientemente quais os poderes, nomeadamente de controlo prévio, de que esta autoridade dispõe para se verificar se estes são «adequados» na aceção do direito da União.

146. Em resposta às questões escritas colocadas pelo Tribunal de Justiça, o Parlamento esclareceu nomeadamente que os ensinamentos decorrentes do acórdão de 6 de outubro de 2015, Schrems (C‑362/14, EU:C:2015:650), se aplicam mutatis mutandis à apreciação da compatibilidade do acordo projetado. Acrescenta que o cumprimento efetivo dos requisitos materiais e processuais relativos ao acesso inicial aos dados pessoais deve ser igualmente aplicável à transferência posterior desses dados e ao acesso aos mesmos por outras autoridades canadianas ou de Estados terceiros. Não é o caso dos requisitos previstos nos artigos 18.° e 19.° do acordo projetado. Por outro lado, na opinião do Parlamento, a redação do artigo 14.o, n.o 2, do acordo projetado é ambígua.

2. Síntese das observações das outras partes interessadas

147. Quanto às outras partes interessadas, enquanto, em substância, a AEPD, nas suas respostas às questões escritas colocadas pelo Tribunal de Justiça e nas suas observações orais, comunga das dúvidas e das preocupações manifestadas pelo Parlamento, os Governos que participaram no presente processo, bem como o Conselho e a Comissão, consideram que o acordo projetado é compatível com o artigo 16.o TFUE e com os artigos 7.°, 8.° e 52.°, n.o 1, da Carta. As suas observações incidem essencialmente sobre a ingerência que as normas previstas no acordo projetado implicam no direito fundamental das pessoas à proteção dos seus dados pessoais e sobre a observância dos critérios previstos no artigo 52.o, n.o 1, da Carta (uma ingerência «prevista por lei», com a finalidade de atingir um objetivo de interesse geral reconhecido pela União e que seja necessária e proporcionada para atingir o referido objetivo).

148. Em primeiro lugar, os Governos estónio e francês admitem expressamente que as disposições do acordo projetado constituem uma ingerência no direito fundamental à proteção dos dados pessoais, garantido pelo artigo 8.o da Carta. O Governo francês esclarece, todavia, que a obrigação imposta às transportadoras aéreas de transferir os dados PNR não constitui tal ingerência, uma vez que não está prevista no acordo projetado, mas na legislação canadiana. Ora, não se pode submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de parecer sobre a compatibilidade da legislação de um Estado terceiro com os Tratados. Por outro lado, o mesmo Governo sustenta que as ingerências contidas no acordo projetado têm um alcance menos vasto do que as que estiveram na base do processo que deu origem ao acórdão de 8 de abril de 2014, Digital Rights Ireland e o. (C‑293/12 e C‑594/12, EU:C:2014:238). Assim, segundo o Governo francês, através do acordo projetado, são transferidos menos dados e afetadas menos pessoas do que através da diretiva em causa nesse acórdão. Além disso, os dados PNR não permitem tirar conclusões muito precisas sobre a vida privada dos passageiros. Por último, no seu artigo 11.o, o acordo projetado prevê uma obrigação de transparência, pelo que não é possível concluir que a recolha dos dados PNR e a sua utilização posterior são suscetíveis de gerar no espírito das pessoas em causa o sentimento de que a sua vida privada é objeto de vigilância constante.

149. Em segundo lugar, quanto à questão da fonte legal de tal ingerência, o Governo estónio, a Irlanda, os Governos francês e do Reino Unido, o Conselho e a Comissão consideram que esta ingerência respeita o requisito de ser «prevista por lei», na aceção do artigo 52.o, n.o 1, da Carta.

150. Em terceiro lugar, quanto ao objetivo prosseguido por essa ingerência, os Governos búlgaro e estónio, a Irlanda, os Governos espanhol e francês, o Conselho e a Comissão alegam que a transferência e a utilização posterior dos dados PNR visam nomeadamente lutar contra o terrorismo e respondem, por conseguinte, a um objetivo de interesse geral.

151. Em quarto lugar, quanto ao caráter necessário da tal ingerência, os Governos francês e do Reino Unido, o Conselho e a Comissão sublinham, antes de mais, que existem cada vez mais pedidos de países terceiros que consideram necessária a transferência de dados PNR para fins de segurança pública. A Comissão admite que não existem estatísticas exatas que indiquem a contribuição desses dados para a prevenção, deteção, investigação e repressão da criminalidade e do terrorismo. Contudo, a utilização indispensável dos dados PNR é confirmada por informações provenientes de países terceiros e de Estados‑Membros que já as utilizam para fins repressivos. A experiência adquirida nesses países demonstra que a utilização de dados PNR conduziu nomeadamente a progressos notáveis na luta contra o tráfico de droga, o tráfico de seres humanos e o terrorismo e permite compreender melhor a composição e o funcionamento das redes terroristas e das outras redes criminais. O Governo do Reino Unido e a Comissão acrescentam que as informações fornecidas pela CBSA demonstram que os dados PNR contribuíram de forma decisiva para a localização e a identificação de potenciais suspeitos de atos de terrorismo ou de criminalidade transnacional grave.

152. Em quinto lugar, quanto ao caráter proporcionado da ingerência em causa, o Governo estónio, o Conselho e a Comissão recordam, primeiro, as exigências que decorrem da jurisprudência do Tribunal de Justiça, nomeadamente as referidas no acórdão de 8 de abril de 2014, Digital Rights Ireland e o. (C‑293/12 e C‑594/12, EU:C:2014:238). Em especial, o Governo estónio é da opinião de que os ensinamentos deste acórdão quanto ao alcance do poder de apreciação do legislador e da fiscalização jurisdicional dos limites desse poder são aplicáveis no caso em apreço. Em contrapartida, a Irlanda alega que há que ter em conta o caráter internacional e negociado do ato em causa, enquanto o Governo francês sustenta que o poder de apreciação do legislador da União não pode ser excessivamente limitado pelo facto de a ingerência em causa no caso em apreço não ser especialmente grave. O Governo do Reino Unido considera que a segurança e a proteção públicas suscitam, pela sua própria natureza, questões para as quais deve reconhecer‑se ao legislador uma «margem discricionária razoável» para determinar se uma medida é manifestamente inadequada. O acordo projetado não pode ser qualificado de «dispositivo de supervisão geral», mas está mais próximo dos procedimentos habituais de controlo nas fronteiras.

153. Segundo, os Governos búlgaro, estónio, a Irlanda, os Governos espanhol, francês e do Reino Unido, o Conselho e a Comissão sustentam também que o acordo projetado respeita o princípio da proporcionalidade. O Governo do Reino Unido alega, antes de mais, que, na falta do acordo projetado, existe o risco de as medidas relativas aos passageiros provenientes da União serem menos precisas e mais intrusivas. Os dados PNR permitem selecionar de forma mais efetiva e eficaz as «pessoas de interesse» que viajem com destino a eventos ou lugares específicos, permitindo assim reduzir os controlos de segurança e os tempos de espera para os outros passageiros. Em seguida, estes governos e estas instituições são, em substância, da opinião de que o acordo projetado se distingue da diretiva que esteve na origem do processo Digital Rights Ireland e o. (C‑293/12 e C‑594/12, EU:C:2014:238). Em especial, diferentemente da referida diretiva, o acordo projetado contém normas estritas relativas aos requisitos de acesso e de utilização dos dados, bem como normas relativas à segurança dos dados e à fiscalização por uma autoridade independente. Além disso, o acordo projetado prevê a supervisão do respeito por essas normas, a informação das pessoas em causa sobre a transferência e o tratamento dos respetivos dados, um procedimento de acesso e de retificação dos dados, bem como vias de recurso administrativas e judiciais para assegurar a garantia desses direitos.

154. No que diz respeito ao argumento do Parlamento de que o acordo projetado não exige que exista uma relação entre os dados PNR e uma ameaça para a segurança pública, os Governos estónio, francês e do Reino Unido e a Comissão afirmam, em substância, que a utilização dos dados PNR visa identificar pessoas até aí desconhecidas dos serviços competentes que apresentem um eventual risco para a segurança, uma vez que as pessoas conhecidas como tal podem ser identificadas com base em informações antecipadas sobre os passageiros (API). O objetivo de prevenção não pode assim ser alcançado se apenas forem transmitidos os dados PNR de pessoas suspeitas já sinalizadas.

155. Terceiro, segundo estas partes interessadas, as críticas formuladas pelo Parlamento e pela AEPD quando à redação e às omissões do acordo projetado devem também ser consideradas improcedentes.

156. Assim, segundo o Conselho e a Comissão, o facto de o artigo 3.o, n.o 3 do acordo projetado remeter para o direito canadiano não permite concluir que é demasiado vago. É difícil fazer constar de um acordo internacional uma definição de um ato abrangido pela qualificação de «criminalidade grave» que esteja exclusivamente previsto no direito da União. De igual modo, no que diz respeito ao artigo 3.o, n.o 5, alínea b), do acordo projetado, aquelas instituições salientam que esta disposição reflete a obrigação imposta pela Constituição canadiana a todas as autoridades públicas canadianas de darem cumprimento a uma decisão judicial. Além disso, a eventual possibilidade de aceder aos dados PNR teria, nesse caso, sido analisada pela autoridade judiciária tendo em conta os critérios da necessidade e da proporcionalidade e estaria fundamentada no despacho do juiz.

157. Além disso, quanto aos limites no que diz respeito às autoridades e às pessoas que têm acesso aos dados PNR, o Conselho e a Comissão consideram que a falta de identificação da autoridade canadiana competente no acordo projetado é uma questão de natureza processual que não afeta o princípio da proporcionalidade. Em todo o caso, a autoridade canadiana competente, na aceção do artigo 2.o, alínea d), do acordo projetado, foi comunicada à Comissão em junho de 2014. Trata‑se da CBSA, que é a única autorizada a receber e a proceder ao tratamento dos dados PNR. O «número limitado de funcionários especificamente autorizados para o efeito», referido no artigo 16.o, n.o 2, do acordo projetado, significa que se deve tratar de funcionários da CBSA e que estes devem estar autorizados a proceder ao tratamento dos dados PNR. O artigo 9.o, n.o 2, alíneas a) e b), e n.os 4 e 5, do acordo projetado prevê garantias adicionais.

158. Por outro lado, no que diz respeito à falta de controlo prévio do acesso aos dados PNR, a Comissão salienta que o próprio objeto do acordo projetado é permitir a transferência de dados PNR para a CBSA para efeitos de acesso a esses dados, pelo que tal controlo prévio alteraria esse objeto. A Irlanda acrescenta que tal controlo prévio não é necessário, uma vez que o acordo projetado prevê que se restrinja ao estritamente necessário o número de pessoas que dispõem de autorização para aceder aos dados em causa e para os utilizar, e assegura um leque de garantias adicionais nos seus artigos 11.° a 14.°, 16.°, 18.° e 20.°

159. Além disso, quanto à questão da conservação dos dados PNR, a Irlanda salienta, antes de mais, que, atendendo a que, em conformidade com o artigo 5.o do acordo projetado, se considera que a autoridade canadiana competente confere um nível de proteção adequado dos dados PNR e que existe uma supervisão por uma autoridade independente, não é necessário, diferentemente da situação subjacente à diretiva que esteve na origem do acórdão de 8 de abril de 2014, Digital Rights Ireland e o. (C‑293/12 e C‑594/12, EU:C:2014:238), que os dados sejam conservados no território da União. Em seguida, segundo o Conselho e a Comissão, o prazo de conservação de cinco anos previsto no artigo 16.o do acordo projetado não ultrapassa o que é estritamente necessário tendo em conta o objetivo de segurança pública prosseguido, pelo que não pode ser objeto de uma apreciação em abstrato. O prazo de três anos e meio previsto no acordo de 2006 impediu significativamente as autoridades canadianas de utilizar de forma eficaz os dados PNR para detetar casos que apresentavam um risco elevado de te