Conclusões do advogado-geral Jacobs apresentadas em 23 de Março de 2000. - Comissão das Comunidades Europeias contra República Francesa. - Incumprimento - Empreitadas públicas no sector dos transportes - Directiva 93/38/CEE - Aplicação no tempo - Projecto de metro ligeiro do perímetro urbano da aglomeração de Rennes - Empreitada adjudicada por procedimento de ajuste directo sem concurso. - Processo C-337/98.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-08377



Conclusões do Advogado-Geral

1 Neste processo, a Comissão acusa a República Francesa de não ter respeitado os textos comunitários que regulam o recurso aos processos por negociação na adjudicação de contratos pelos organismos que actuam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, e, mais concretamente, no que diz respeito a um contrato concluído em processo por negociação sem concurso prévio. A principal questão controvertida é a de saber se estas normas se aplicam ao contrato em causa; o Governo francês contesta a tese da Comissão de que essas regras estavam em vigor no momento do processo. Se se chegar à conclusão que essas normas estavam em vigor, então será necessário determinar se as condições estavam preenchidas para que pudesse existir uma derrogação à obrigação de concurso prévio.

A regulamentação comunitária

2 A Directiva 93/38/CEE (1) aplica-se às entidades adjudicantes que exploram, nomeadamente, redes de transportes públicos na sua qualidade de poderes públicos ou empresas públicas, ou beneficiam de direitos exclusivos concedidos por uma autoridade competente de um Estado-Membro [artigo 2._, n.os 1 e 2, alínea c)].

3 Esta directiva prevê que os contratos das entidades que operam nos sectores em causa podem ser celebrados segundo três tipos de processo: os concursos públicos, os concursos limitados e os processos por negociação. O artigo 1._, n._ 7, dá as seguintes definições:

«a) No que se refere aos concursos públicos, todos os fornecedores, empreiteiros ou prestadores de serviços interessados podem apresentar propostas;

b) No caso dos concursos limitados, só os candidatos convidados pela entidade adjudicante podem apresentar propostas;

c) No caso dos processos por negociação, a entidade adjudicante consulta os fornecedores, os empreiteiros ou os prestadores de serviços da sua escolha, negociando com um ou mais de entre eles as condições do contrato.»

4 O artigo 4._, n._ 2, acrescenta que: «As entidades adjudicantes providenciarão para que não haja qualquer discriminação entre fornecedores, empreiteiros ou prestadores de serviços.»

5 O artigo 20._, n._ 1, esclarece que: «As entidades adjudicantes podem escolher qualquer dos processos referidos no n._ 7 do artigo 1._, desde que, sem prejuízo do disposto no n._ 2, tenha sido aberto concurso nos termos do artigo 21._» (que se refere às formas a respeitar pelos anúncios de concurso e estipula que esses anúncios devem ser publicados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias).

6 No entanto, o artigo 20._, n._ 2, declara que «As entidades adjudicantes podem recorrer a um processo sem concurso prévio nos seguintes casos:

...

c) Quando, devido à sua especificidade técnica ou artística ou por razões atinentes à defesa de direitos exclusivos, o contrato só possa ser executado por um fornecedor, empreiteiro ou prestador de serviços determinado;

...»

7 Nos termos do artigo 45._, os Estados-Membros deviam adoptar as medidas necessárias para darem cumprimento às disposições da directiva e aplicá-las o mais tardar em 1 de Julho de 1994.

8 O artigo 45._ previa também que a Directiva 90/531/CEE (2) - a qual continha (3) disposições idênticas, no que nos interessa aqui, às da Directiva 93/38, já referida - deixaria de produzir efeitos a partir da data de aplicação desta última directiva pelos Estados-Membros. Os Estados-Membros deviam transpor a Directiva 90/531 (4) até 1 de Janeiro de 1993. Antes desta directiva, a celebração dos contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações não se encontrava regulamentada ao nível comunitário.

A legislação francesa

9 A adjudicação de contratos públicos em França encontra-se essencialmente regulamentada no Código dos Contratos Públicos (a seguir «Código»).

10 O artigo 104.I deste Código exige para os contratos por negociação a abertura de concurso prévio. O artigo 104.II admite certas derrogações, por força das quais a abertura de concurso prévio não é indispensável. O texto aplicável na altura dos factos do presente processo é o seguinte:

«Podem ser celebrados contratos por negociação sem concurso prévio quando o contrato só possa ser executado por um empreiteiro ou um fornecedor determinado.

Tal ocorrerá nos seguintes casos:

1) Quando a execução só puder ser cumprida por uma prestação requerendo a utilização de uma patente de invenção, de uma licença ou de direitos exclusivos detidos por um único empreiteiro ou fornecedor;

2) Quando a execução só puder ser cumprida por uma prestação que, por motivos técnicos, de investimentos prévios de avultado montante, de instalações especiais ou de conhecimentos, só pode ser confiada a um empreiteiro ou fornecedor determinado;

...»

11 No momento em que ocorreram os factos, a República Francesa não tinha transposto a Directiva 93/38 (5). No entanto, parece que a Directiva 90/531 foi transposta pela Lei n._ 92-1282, de 11 de Dezembro de 1992 (6), e do Decreto n._ 93-990, de 3 de Agosto de 1993 (7). O artigo 2._ deste decreto fornece uma lista exaustiva dos casos em que se pode recorrer a um processo sem concurso prévio e o n._ 4 desta lista retoma os termos do artigo 15._, n._ 2, alínea c), da Directiva 90/531, idênticos, em relação aos empreiteiros e aos fornecedores, aos do artigo 20._, n._ 2, alínea c), da Directiva 93/38.

Os factos

12 Resumidamente, este caso diz respeito a um longo processo de celebração de um contrato para a construção de um metro ligeiro urbano. As diferentes fases deste processo são, no essencial, relevantes para saber se se tratou de um único processo sem interrupções, ou se foi aberto um segundo processo numa fase relativamente avançada da operação global. Isto terá, por sua vez, relevância para determinar se as regras comunitárias se aplicavam a uma das fases iniciais do processo que levou à atribuição final do contrato.

13 Os transportes públicos na zona urbana de Rennes, em França, são da responsabilidade de um agrupamento reunindo todas as municipalidades pertencentes a essa zona urbana, isto é, o Syndicat intercommunal des transports collectifs de l'agglomération rennaise («Sitcar»), aparentemente sob tutela do Conselho Distrital Urbano (a seguir «Conselho Distrital»). As decisões são tomadas pelo Conselho Distrital ou pelo Comité Sindical do Sitcar (a seguir «Comité»), composto por delegados das várias municipalidades. A gestão efectiva dos serviços de transportes é assegurada pela sociedade de economia mista «Semtcar».

14 A partir de 1984, o Sitcar estudou várias possibilidades de melhorar este serviço, através da criação de um sistema de transportes comum sobre carris próprios, isto é, linhas de eléctrico ou metro ligeiro. Em 26 de Outubro de 1989, o Comité decidiu confirmar as decisões anteriores de dotar a zona urbana de um transporte colectivo sobre carris próprios, de optar pela tecnologia de metro automático ligeiro «VAL», de requerer ao Estado uma contribuição financeira e de autorizar consultas para a atribuição de um contrato de ante-projecto. O relatório com base no qual foi votada esta deliberação indicava que o sistema VAL era fabricado por duas sociedades, a Matra (Matra Transport, actualmente conhecida, segundo parece, por Matra Transport International) e a Alsthom (GEC Alsthom Transport). O contrato do ante-projecto foi celebrado com a Matra que o executou, como resulta das declarações feitas no decurso da audiência.

15 A acta da reunião do Comité de 19 de Julho de 1990 revela que o Sitcar, depois de ter sugerido que deveria haver subcontratação no que se refere aos «trabalhos de engenharia civil e aos equipamentos não ligados ao sistema» e de ter seleccionado o adjudicatário, concordou, nessa mesma data, que a parte «sistema e equipamentos ligados ao sistema» fosse efectuada através de um «contrato global» (contrato «chave na mão», isto é, relativo ao conjunto dos trabalhos prontos a funcionar) com a sociedade Matra, desde que esta tivesse a possibilidade de se comprometer em relação a um preço de objectivo garantido.

16 Num relatório dado a conhecer ao Comité na sua sessão de 12 de Julho de 1991, relativo ao contrato sobre os trabalhos de engenharia civil e aos equipamentos não ligados ao sistema, o presidente do Sitcar declarava que as negociações com a Matra ainda não haviam terminado, mas levariam à celebração de um «contrato global».

17 Em resposta a um pedido do Tribunal de Justiça, o Governo francês apresentou uma carta enviada pela Matra ao Sitcar a 9 de Julho de 1991 e, aparentemente, recebida a 12 de Julho de 1991 (mas, se calhar, demasiado tarde para ser mencionada no relatório elaborado nessa mesma data). Esta carta parece ter sido acompanhada de um dossier contendo a proposta da Matra para a parte «sistema» dos trabalhos da primeira linha VAL em Rennes. A carta confirma um preço garantido de 987 000 000 FRF ou, com certas alterações possíveis do programa, de 953 200 000 FRF, em ambos os casos excluindo os impostos e a preços de Janeiro de 1991.

18 Em 15 de Fevereiro de 1993, o prefeito de Ille-et-Vilaine, o département em que está situada a cidade de Rennes, emitiu uma declaração de interesse público em relação à primeira linha de metro ligeiro VAL. Esta declaração constituía uma condição prévia à continuação do projecto, em especial para efeitos de expropriações.

19 Em 30 de Março de 1993, o Conselho Distrital aprovou o «contrato global» negociado pela Semtcar com a Matra pelo preço de 966 420 000 FRF, excluindo os impostos e a preços de Janeiro de 1993, e autorizou a respectiva assinatura. O contrato dizia respeito ao fornecimento de um sistema completo, incluindo não só as vias, o posto de comando e os ramais do metro, mas também equipamento de segurança, oficina de reparações, alimentação de electricidade e vias, como igualmente as peças sobressalentes e a formação do pessoal.

20 No entanto, esta fase não deixou de suscitar oposição política. Um «comité para uma alternativa ao VAL» foi criado em 1991 e a maior parte das deliberações relevantes foram objecto de um voto contra de uma minoria. Acresce que o movimento ecologista «Rennes Verte» recorreu para o tribunal administrativo de Rennes a fim de obter a anulação da declaração de interesse público da autoria do prefeito. Em 16 de Fevereiro de 1994, este órgão jurisdicional anulou a declaração em virtude de o inquérito preliminar estar incompleto no que diz respeito à análise de certos requisitos exigidos.

21 Em consequência, o ministro do Equipamento, dos Transportes e do Turismo informou o presidente do Conselho Distrital, por carta de 30 de Março de 1994, que a contribuição financeira do Estado não podia ser fornecida enquanto o processo administrativo não fosse reiniciado e completado nos termos dessa decisão judicial.

22 Em 22 de Setembro de 1995, o Conselho Distrital adoptou duas deliberações relacionadas uma contra a outra. Em primeiro lugar, decidiu revogar a sua anterior deliberação de 30 de Março de 1993 que aprovava o contrato com a Matra e autorizava a Semtcar a assiná-lo, «não tendo esta deliberação sido minimamente executada e tendo-se tornado sem objecto». O relatório com base no qual foi votada esta deliberação afirmava que a autorização do governo não havia ocorrido no momento oportuno, o que comprometia a execução do contrato, em especial no que respeita aos prazos.

23 Em segundo lugar, o Conselho Distrital pediu à Semtcar que «retomasse cuidadosamente as negociações [reprendre la mise au point] do contrato com a Matra» no quadro do orçamento previsional da operação e que o submetesse de novo ao Conselho Distrital para efeitos de aprovação.

24 Em carta de 29 de Julho de 1996, dirigida a dois conselheiros desfavoráveis ao projecto que haviam contestado a recusa de comunicar o «contrato global» de 1993 relativo à parte «sistema» da linha VAL, o presidente do Conselho Distrital declarou, inter alia, que o contrato não podia ser comunicado, visto nunca ter existido, não tendo sido nem assinado pela entidade competente nem transmitido ao prefeito, e que revogação da deliberação no sentido de o aprovar punha em causa a própria existência do projecto. A decisão comunicada nesta carta foi porém anulada posteriormente, por força de uma sentença do tribunal administratif de 16 de Julho de 1997, a qual considerou, inter alia, que a existência do contrato se encontrava confirmada pelos termos da resolução de 30 de Março de 1993, não podendo o contrato ser considerado inexistente pelo facto de não ter sido assinado ou notificado; tratava-se de um documento completo, tendo sido objecto de negociações e aprovado pelo Conselho Distrital.

25 Em 4 de Outubro de 1996, o prefeito adoptou uma segunda declaração de interesse público e, por conseguinte, a contribuição financeira do Estado foi desbloqueada. Foi nestas condições que o Conselho Distrital decidiu, em 22 de Novembro de 1996, «aprovar os termos do projecto de contrato negociado, tendo em vista a sua celebração com a sociedade Matra Transport International, o qual se referia à realização do sistema e dos equipamentos ligados ao sistema» e autorizou a Semtcar a assinar o contrato.

Tramitação processual

26 No seguimento de uma queixa apresentada no final de 1996 - aparentemente por conselheiros desfavoráveis ao projecto VAL - a Comissão pediu esclarecimentos à República Francesa, a qual respondeu, no essencial, que o contrato tinha sido adjudicado em 1989, antes da entrada em vigor das Directivas 90/531 e 93/38, e que a Matra era o único prestador possível face às especificidades técnicas, tendo mesmo já efectuado investimentos de avultado montante. A Comissão enviou à República Francesa uma carta de notificação de incumprimento em Junho de 1997. Dado considerar que a resposta não continha elementos satisfatórios, notificou-a de um parecer fundamentado na acepção do artigo 169._ do Tratado CE (actual artigo 226._ CE), no qual a acusava de violar o disposto na Directiva 93/38, concedendo-lhe um prazo de dois meses para adoptar as medidas adequadas. Na resposta de 12 de Junho de 1998, as autoridades francesas mantiveram a sua posição.

27 A Comissão intentou a presente acção em 14 de Setembro de 1998. Nela pede ao Tribunal de Justiça que declare que a República Francesa, ao atribuir pela decisão de 22 de Novembro de 1996 à sociedade Matra-Transport o «contrato global» relativo ao projecto de metro ligeiro da zona urbana de Rennes, violou as obrigações decorrentes da Directiva 93/38 e, em especial, dos seus artigos 4._, n._ 2, e 20._, n._ 2, alínea c). A Comissão refere especificamente a falta de concurso prévio destinado a evitar a discriminação entre empresas.

Análise

28 A tese da Comissão é, no essencial, a de que o processo em apreço teve início em 22 de Setembro de 1995; que, nessa data, as condições para a aplicação da derrogação prevista no artigo 20._, n._ 2, alínea c), da Directiva 93/38 não estavam preenchidas; e que, ao não ter aberto concurso prévio, as autoridades francesas violaram a directiva. Por seu turno, o Governo francês afirma que o processo teve início (e termo) muito mais cedo, sendo a data do começo do processo aquela que deve contar para determinar se as normas comunitárias eram aplicáveis. Em resposta a este último argumento, a Comissão afirma que, apesar de se poder ter em conta a data do início, não é razoável que ocorra um período de tempo demasiado longo, como foi o caso aqui, antes da adjudicação do contrato. O Governo francês alega, a título subsidiário, que, mesmo no caso de se aceitar a tese da Comissão, as condições para a aplicação da derrogação estavam reunidas.

29 Nestas circunstâncias, embora a questão principal a resolver seja a de determinar se um novo processo teve início em 22 de Setembro de 1995, seria útil, para esclarecer a discussão, começar por examinar a questão mais vasta da aplicabilidade das novas regras comunitárias aos processos pendentes. De seguida, examinarei a questão principal da data de início do processo e, para terminar, verei se as condições para a aplicação da derrogação estavam preenchidas.

A Directiva 90/531 e a Directiva 93/38

30 As disposições pertinentes para o caso vertente das Directivas 90/531 e 93/38 são idênticas; as alterações consagradas na última destas directivas apenas se destinam a estender aos contratos de prestação de serviços as regras dos contratos de empreitada e de fornecimento. No entanto, a Comissão só se refere à violação das disposições da Directiva 93/38.

31 Daí decorre que o Tribunal de Justiça não pode, sem decidir ultra petita, considerar que as disposições da Directiva 90/531 não foram respeitadas numa altura em que eram aplicáveis e em que a Directiva 93/38 ainda não o era. Julgo ser, no entanto, útil ter em mente as duas directivas ao analisar os factos do presente processo.

Aplicabilidade das directivas a um processo já em curso

32 A regra geral é que, na ausência de disposição clara e desde que a finalidade a atingir não o exija, a regulamentação não deve ser interpretada como tendo efeitos retroactivos (8). No presente processo, nenhuma das duas directivas contém disposições desse tipo - nem mesmo disposição transitória - e não há qualquer razão que nos leve a concluir que o seu objectivo requer efeitos retroactivos.

33 O Tribunal de Justiça também reconheceu o princípio segundo o qual as leis modificativas de uma disposição legislativa se aplicam, salvo derrogação, aos efeitos futuros das situações nascidas na vigência da lei anterior (9).

34 No entanto, estes princípios não resolvem directamente a questão da aplicação imediata das novas regras a um processo já em curso na data prevista para a sua transposição. As medidas de transposição da Directiva 90/531 deveriam ter entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1993 e as da Directiva 93/38 o mais tardar em 1 de Julho de 1994.

35 Ainda que num contexto legal diferente, questão idêntica de aplicação de regras comunitárias novas a processos pendentes foi examinada pelo Tribunal de Justiça em vários processos respeitantes à Directiva 85/337/CEE (10) relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos no ambiente, a qual, também ela, não inclui disposições transitórias. O Tribunal de Justiça considerou que as obrigações impostas por esta directiva deviam aplicar-se a um processo de aprovação iniciado após a expiração do prazo de transposição para o direito nacional, mas antes desta transposição efectiva (11). Para respeitar o princípio da segurança jurídica, o único critério susceptível de ser considerado para determinar se as disposições da directiva se aplicam devia ser a data da apresentação formal do pedido de aprovação, antes ou depois do prazo fixado para a transposição (12). A directiva visa projectos cuja realização necessita de um longo período de tempo, e assim os processos já iniciados ao abrigo da legislação nacional e as situações já consolidadas não deveriam por ela ser afectadas (13).

36 Se seguirmos este raciocínio no caso vertente, concluir-se-á que as disposições das Directivas 90/531 e 93/38 não podem aplicar-se a processos de adjudicação de contratos já iniciados no momento em que se tornaram vinculativos.

37 No entanto, não afastaria automaticamente, como regra geral, a possibilidade de disposições de uma directiva se aplicarem a fases posteriores de processos em curso no momento da expiração do prazo de transposição para a legislação nacional. A abordagem do Tribunal de Justiça nos processos em que estava em causa a avaliação dos efeitos no ambiente, já referidos, talvez tenha sido influenciada pelo facto de ser impossível determinar com clareza em que momento do processo deve ocorrer a avaliação exigida na directiva, ao passo que o início do processo mediante a apresentação de um pedido formal constituía um acontecimento certo e preciso.

38 Este tipo de considerações não é necessariamente aplicável quando novas regras entram em vigor num momento identificável da sequência de fases que formam o conjunto do processo. Todavia, o que pode ser excluído - na linha do requisito de segurança jurídica referido pelo Tribunal de Justiça - é que essas regras sejam aplicadas às fases do processo já executadas. Com efeito, a menos que estas fases já tenham seguido as novas regras, o único meio para as tornar conformes seria o de as repetir, o que exigiria que fosse recomeçado todo o processo sempre que estivessem em jogo as primeiras fases - e não se pode imputar tal intenção ao legislador comunitário na ausência de indicação clara nesse sentido.

39 Em qualquer caso, quer as regras das directivas possam aplicar-se às fases posteriores dos processos em curso, quer tal não seja possível, concluo que não podem produzir efeitos quanto às fases executadas antes do prazo fixado para a sua implementação.

40 No contexto específico de uma directiva comunitária relativa a contratos públicos, não transposta no prazo fixado, esta conclusão vem no seguimento do acórdão Tögel (14), no qual o Tribunal de Justiça declarou que «o direito comunitário não impõe a uma entidade adjudicante de um Estado-Membro que intervenha... em relações jurídicas existentes... quando essas relações tenham sido constituídas antes de expirado o prazo para a transposição». Embora este acórdão dissesse respeito a uma situação em que o contrato propriamente dito fora concluído antes da expiração do prazo de transposição, mas com uma duração que ultrapassava esse prazo, este princípio, em meu entender, tem um alcance geral: aplica-se a toda e qualquer fase de um processo de adjudicação, desde que essas fases tenham sido executadas antes da expiração do prazo de transposição.

Aplicabilidade das directivas ao caso vertente

41 Resulta claramente dos autos que a fase do processo inicial em que poderia ter ocorrido a abertura de um concurso teve lugar bem antes de 1 de Julho de 1994, data da expiração do prazo de transposição da Directiva 93/38, e mesmo antes de 1 de Janeiro de 1993, data a partir da qual as medidas de execução da Directiva 90/531 deveriam estar em vigor.

42 A abertura do concurso deve ocorrer antes do início das negociações. Ora, no caso vertente, é claro que as negociações já tinham começado em 19 de Julho de 1990 - antes mesmo da adopção da Directiva 90/531 - e tinham, no essencial, terminado em 9 de Julho de 1991. As partes chegaram a acordo em 30 de Março de 1993. Aliás, na audiência, a Comissão parece ter admitido que, caso o contrato tivesse sido executado nos termos do acordo alcançado nesta última data, então não haveria infracção das regras comunitárias relativas à adjudicação de contratos.

43 No entanto, a Comissão parte do pressuposto que o processo inicial atrás descrito terminou em 22 de Setembro de 1995, tendo então começado uma nova fase. O Governo francês, por seu turno, afirma que não houve termo de um processo e recomeço de um outro, mas tão simplesmente um único processo, atrasado numa da suas fases por motivos administrativos.

44 A questão a responder é pois esta: quais as consequências da revogação da deliberação que aprovava o contrato de 1993 e da decisão de retomar negociações com a Matra?

45 O contrato aprovado em 30 de Março de 1993 nunca foi aparentemente assinado. O Tribunal de Justiça debateu profundamente a questão de saber se a atribuição vinculativa do contrato ocorreu nessa data ou apenas posteriormente, no momento em que se reajustou o acordo entre as partes quanto aos termos do contrato. A Comissão considera que o contrato foi adjudicado em 30 de Março de 1993, uma vez que não houve acordo definitivo e incondicional antes dessa data. As autoridades francesas sustentam que a Matra obtivera um direito à assinatura do contrato ao comprometer-se firmemente quanto ao preço em 9 de Julho de 1991.

46 As partes também não estão de acordo quanto a saber se, partindo do pressuposto que houve celebração de contrato, este último caducou no seguimento da revogação da deliberação que o aprovara. A Comissão sustenta que a consequência da revogação, no direito administrativo francês, era a de que a deliberação fosse suposta nunca ter existido. O Governo francês, pelo contrário, diz que a situação é simplesmente esta: enquanto não houve nova declaração de interesse público e desbloqueamento da contribuição financeira a ela subordinada, foi impossível assinar o contrato com a Matra; no entanto, a decisão de atribuir o contrato a esta sociedade havia já sido tomada de modo vinculativo e continuava a existir, a menos que algo em contrário fosse deliberado por um tribunal competente.

47 Quanto ao alcance da deliberação que pedia à Semtcar de «reprendre la mise au point» do contrato, a Comissão vê nela a prova evidente de que se dera início a uma nova fase do processo, ao passo que o Governo francês a considera como a retomada e o prosseguimento do processo inicial. Para tanto, ambas as partes invocam o contrato aprovado em 22 de Novembro de 1996: a Comissão afirma que este contrato é diferente do de 1993 em aspectos fundamentais, ao passo que o Governo francês considera que, no essencial, se trata do mesmo contrato, apenas dele se distinguindo na escolha de um modelo diferente devido à evolução tecnológica entretanto ocorrida e na actualização do preço.

48 A acção da Comissão põe em causa o processo que culminou na atribuição do contrato aprovado para assinatura em 22 de Novembro de 1996. Trata-se agora de saber se esta atribuição do contrato constitui o fim do processo inicial ou se este último terminou em 22 de Setembro de 1995, ou mesmo antes.

49 A Directiva 93/38 estipula determinadas condições que devem ser respeitadas antes, durante e depois da decisão de «atribuição», mas não especifica o modo como deve ser fixada a data dessa atribuição. É compreensível. As directivas comunitárias relativas aos contratos não efectuam uma harmonização total dos procedimentos, mas fixam requisitos a observar sempre que estejam preenchidos determinados critérios, em especial no que se refere ao montante do contrato. Todas as outras regras aplicáveis, incluindo as que determinam em que momento um contrato é atribuído, celebrado, produz efeitos ou se torna vinculativo, devem ser procuradas no direito nacional. Dado que o Tribunal de Justiça não tem competência para se pronunciar sobre as questões do direito francês, há que considerar diferentes hipóteses.

50 No entanto, na análise dessas hipóteses, dever-se-á ter em mente que, no âmbito das acções de incumprimento contra um Estado-Membro, é à Comissão que cabe estabelecer a existência da alegada infracção e apresentar ao Tribunal de Justiça os elementos necessários à sua eventual verificação (15).

51 Três possibilidades podem ser encaradas quanto à data em que o processo inicial terminou: pode ter sido concluído com a aprovação do contrato pelo Conselho Distrital, em 30 de Março de 1993; com atribuição do contrato em data posterior, a qual pode ser a do acordo definitivo; ou com outro qualquer acontecimento ulterior.

52 Se o consentimento dado por um órgão eleito for necessário e se o processo ficar concluído pela decisão que aprova o contrato e autoriza a respectiva assinatura, então a deliberação de 30 de Março de 1993 parece ter posto termo ao processo inicial. No entanto, na opinião da Comissão, a revogação desta deliberação implica que ela é considerada como nunca tendo existido. Assim sendo, o processo inicial nunca teve um termo. Nestas circunstâncias, as negociações levadas a cabo em 1995 e 1996 podem ser qualificadas como a continuação do processo.

53 Se o processo terminar com uma atribuição distinta do contrato e se esta ocorrer quando, por exemplo, a entidade adjudicante e o futuro adjudicatário chegam a um acordo definitivo, de modo a que o consentimento dado pelo órgão eleito, embora essencial por outras razões, não afecta a existência da decisão de atribuição do contrato (16), então parece que a revogação desse consentimento não tem repercussões sobre a existência da decisão de atribuição do contrato, embora presumidamente seja necessário novo consentimento para que o contrato possa produzir efeitos. Nesta hipótese, a decisão de atribuição do contrato ocorrida antes de 30 de Março de 1993 continuou a existir após 22 de Setembro de 1995 - visto que o único acto revogatório dessa data era a deliberação que aprovava o contrato e autorizava a respectiva assinatura - e pode ser de novo aprovada pela resolução de 22 de Novembro de 1996.

54 Se o processo inicial não tiver terminado nem em 30 de Março de 1993, nem em momento anterior, então deve ter sido encerrado por qualquer acontecimento posterior. A revogação da deliberação de 30 de Março de 1993 não pôde, nesta hipótese, constituir tal acontecimento. Para que o processo tivesse terminado com a revogação de uma decisão teria sido necessário que se tratasse de uma decisão verdadeiramente constitutiva do processo - como a decisão de executar o projecto, de procurar um fornecedor para um sistema de metro ligeiro ou de negociar com a Matra. Ora, não foi revogada qualquer decisão deste tipo. Nesse caso, o contrato aprovado em 22 de Novembro de 1996 parece ser o culminar do processo original a cujas primeiras fases não se podiam aplicar as regras comunitárias.

55 No entanto, as conclusões formuladas nessas três hipóteses dependem todas elas de um outro elemento: é preciso determinar se as negociações levadas a cabo em 1995 e 1996 eram mesmo a continuação das que tiveram lugar antes de 1993 e/ou se diziam apenas respeito a uma reformulação do acordo alcançado numa fase anterior ou se, pelo contrário, significavam um novo começo.

56 A este propósito, os termos empregues na segunda deliberação de 22 de Setembro de 1995 - reprendre la mise au point - são especialmente elucidativos no sentido de uma continuação e de um ajustamento das negociações. Além disso, o Governo francês apresentou uma carta dirigida pela Matra à Semtcar, de 30 de Novembro de 1995, a qual mostra que a Matra tinha estudado as repercussões que adviriam para o projecto pelo facto de o calendário sofrer reajustamentos e, confrontada com as actualizações das especificações administrativas, reiterava a validade até 30 de Setembro de 1996 da sua oferta negociada no início de 1993. Estes dois elementos são a prova evidente, não contestada pela Comissão, de que estas negociações foram retomadas pouco depois de 22 de Setembro de 1995 na base do que havia sido acordado anteriormente. Neste contexto, a entidade adjudicante não podia razoavelmente continuar vinculada a um modelo entretanto tornado obsoleto por atrasos impostos, independentemente da sua causa, e, assim sendo, tanto a mudança de modelo como a actualização do preço parecem constituir ajustamentos perfeitamente legítimos. Visto que a Comissão não provou a existência de quaisquer «diferenças substanciais» entre os dois contratos, creio que o contrato aprovado em 22 de Novembro de 1996 pode legitimamente ser considerado como o culminar de uma série de negociações anteriores e/ou como um reajustamento razoável do acordo alcançado em fase anterior.

57 Considero pois que não ficou provado que o termo do processo inicial tivesse ocorrido em fase anterior, em nenhuma das três hipóteses possíveis, e assim o contrato aprovado em 22 de Novembro de 1996 pode ser considerado a conclusão desse processo. As regras comunitárias não se aplicavam aos contratos atribuídos pelas entidades que estavam no sector dos transportes públicos no momento em que esse processo foi lançado. Por conseguinte, o facto de não ter havido concurso prévio não pode constituir uma violação a essas regras.

A derrogação prevista no artigo 20._, n._ 2, alínea c), da Directiva 93/38

58 A título subsidiário, colocarei, porém, a hipótese de que foi dado início a um novo processo após a expiração do prazo de transposição da Directiva 93/38. Nesse caso, a questão é a de saber se, como afirmou o Governo francês, as condições previstas no artigo 20._, n._ 2, alínea c), estavam preenchidas.

59 Sublinhe-se que, apesar de criticar o artigo 104._II do code des marchés publics français (Código dos Contratos Públicos francês), a Comissão não acusa o Estado recorrido de não ter cumprido as suas obrigações ao consagrar neste artigo uma derrogação baseada na existência de investimentos prévios de avultado montante. Na tréplica, República Francesa também não faz referência a este artigo; com efeito, considera que a derrogação prevista no direito comunitário era aplicável. Assim, este aspecto pode ser ignorado e também é irrelevante para o caso vertente se há contradição entre o artigo 104._II do código e o artigo 2._, n._ 4, do Decreto n._ 93-990 que transpõe a Directiva 90/531 (17). A questão a resolver é a seguinte: houve violação do artigo 20._, n._ 2, alínea c), da Directiva 93/38 por força de comportamentos posteriores a 1 de Julho de 1994?

60 A Comissão afirma que deveria ter sido aberto um concurso prévio, dado que mais do que uma empresa podia produzir um sistema VAL ou equivalente. A Comissão apresenta cartas da Alsthom e de uma outra empresa - a ANF Industrie, do grupo Bombardier Eurorail - dirigidas aos candidatos do sistema VAL, datadas de 1995, 1996 e 1997, as quais mostram, na sua opinião, que essas empresas estavam em condições, nesse momento, de fazer uma oferta obedecendo às especificações exigidas. A derrogação não podia assim aplicar-se na altura da deliberação de 22 de Novembro de 1996. Na audiência, a Comissão sustentou que não era necessário provar que outras empresas estavam em condições de fornecer sistemas equivalentes, sendo apenas o concurso exigido para que fosse averiguado se era esse o caso.

61 O Governo francês considera que as condições para a aplicação da derrogação estavam preenchidas, tanto do ponto de vista das «especificidades técnicas», como das «razões atinentes à defesa de direitos exclusivos». Os elementos fundamentais e certas partes essenciais do sistema VAL estavam protegidos por 11 patentes e um modelo registados pela Matra em França entre 1975 e 1993, cada um com a duração de 20 anos, sendo na maioria extensivos a outros Estados-Membros. Só duas patentes expiraram durante o período em causa, em 1995. A designação «VAL» foi registada pela Matra enquanto marca em 1987. Em 1996, a Alsthom declarou à Semtcar que não podia preencher as condições no que se refere a prazos e à apresentação de referências anteriores. O sistema proposto pela Alsthom à cidade de Toulouse só receberia a certificação em 2006, ao passo que o sistema de Rennes devia entrar em funcionamento em 2001. Segundo o Governo francês, nenhuma empresa estava em condições de fornecer um sistema obedecendo aos requisitos específicos do projecto de Rennes, não tendo a Comissão conseguido provar o contrário.

62 Os elementos de prova fornecidos ao Tribunal de Justiça não deixam de ser ambíguos, o que implica que sejam sobretudo avaliados tendo em conta o ónus e a qualidade dessa mesma prova.

63 Como referi (18), é à Comissão que cabe fazer prova do mérito da sua acção e fornecer ao Tribunal de Justiça os elementos de prova necessários.

64 No entanto, sempre que um Estado-Membro deseje invocar uma derrogação a uma regra geral, o Tribunal de Justiça decidiu por várias vezes que se deve inverter o ónus da prova (19). Foi o que declarou numa série de processos relativos a disposições das directivas em matéria de contratos públicos, idênticas quanto à substância ou comparáveis às do artigo 20._, n._ 2, alínea c), da Directiva 93/38 (20). O Tribunal declarou que estas disposições, «que autorizam derrogações às regras que visam garantir a efectividade dos direitos reconhecidos pelo Tratado no sector das empreitadas de obras públicas, devem ser objecto de interpretação estrita, cabendo o ónus de prova de que se encontram efectivamente reunidas as circunstâncias excepcionais que justificam a derrogação a quem delas pretenda prevalecer-se» (21).

65 Em meu entender, isto significa que, quando um Estado-Membro deseja consagrar uma derrogação, é a ele que incumbe justificar a sua pretensão e não à Comissão provar que as condições para a derrogação não estavam preenchidas. No entanto, o ónus global da prova continua a caber à Comissão; se são apresentados meios de prova para justificar a derrogação, cabe à Comissão rebatê-los. À luz do conjunto das provas apresentadas, o Tribunal de Justiça deve ficar convencido de que a Comissão provou o mérito da sua acção.

66 No presente processo, o Governo francês apresentou dois documentos que mostram que a Alsthom não estava em condições de fornecer um sistema de metro ligeiro obedecendo às especificações exigidas. O primeiro é uma curta carta da Alsthom à Semtcar de 30 de Outubro de 1996 (ou seja, mais de um ano após a decisão de retomar as negociações com a Matra e menos de um mês antes da aprovação final do contrato com esta sociedade), o que mostra que a Alsthom foi efectivamente consultada mas revelou-se incapaz de fornecer um sistema compatível com a infraestrutura já planeada no prazo fixado ou de indicar referências quanto a um sistema idêntico já em funcionamento. O outro documento consiste num extracto de uma acta do organismo de Toulouse equivalente ao Sitcar, de 2 de Março de 1998, do qual resulta que, para a segunda linha de metro ligeiro desta cidade, a Alsthom havia proposto um sistema que deveria estar operacional em 2006, ao passo que a linha de Rennes devia funcionar a partir de Novembro de 2001.

67 A Comissão apresentou uma carta da Alsthom dirigida a um dos conselheiros desfavoráveis ao projecto VAL, de 23 de Novembro de 1995 (ou seja, dois meses após a decisão de retomar as negociações com a Matra e um ano antes da aprovação final do contrato). Esta carta mostra claramente que, nessa data, a Alsthom, que no passado já havia fornecido sistemas similares mas não idênticos, se considerava perfeitamente apta a fornecer um sistema totalmente automático de transportes em comum sobre carris próprios em Rennes, de acordo com as especificações exigidas, e desejava fazer uma oferta se lhe fosse dada a oportunidade. Além disso, a Alsthom declarava que várias empresas industriais eram capazes de fornecer esse sistema e que considerava anormal, face à legislação vigente, o facto de não lhes ter sido permitido concorrer com a Matra. A Comissão também apresentou fichas descritivas técnicas elaboradas pela ANF Industrie, referentes a sistemas de metro ligeiro urbano fornecidos no Canadá e nos Estados Unidos antes de 1995.

68 Estes documentos, em minha opinião, refutam de forma adequada as provas apresentadas pelo Governo francês e mostram que pelo menos um outro fornecedor estava em condições de se candidatar a um concurso em Setembro de 1995, e tê-lo-ia feito se lhe tivesse sido dada essa oportunidade.

69 Nestas circunstâncias, julgo que, se se considerar que o processo de atribuição definitiva do contrato começou em Setembro de 1995, o conjunto de provas submetidas ao Tribunal de Justiça não permite concluir que, por razões técnicas ou por razões atinentes à defesa de direitos exclusivos, o contrato só podia ser executado por um determinado empreiteiro; assim, a derrogação prevista no artigo 20._, n._ 2, alínea c), da Directiva 93/38 não se aplicava e, ao deixar de publicar um anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força desta disposição, bem como, por conseguinte, do artigo 4._, n._ 2, desta directiva.

Conclusão

70 No entanto, com base na minha conclusão sobre a aplicabilidade das regras comunitárias às fases iniciais do processo em apreço, considero que o Tribunal de Justiça deveria:

1) julgar improcedente a acção;

e

2) condenar a Comissão nas despesas.

(1) - Directiva do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84).

(2) - Directiva do Conselho, de 17 de Setembro de 1990, relativa aos procedimentos de celebração de contratos de direito público nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 297, p. 1).

(3) - V. os artigos 1._, n._ 6, 4._, n._ 2, 15._, n.os 1 e 2, alínea c), e 16._

(4) - Artigo 37._, n.os 1 e 2.

(5) - V. o acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Maio de 1997, Comissão/França (C-311/96, Colect., p. I-2939).

(6) - Jornal Oficial da República Francesa (JORF) 1992, p. 16952. Esta lei determina as entidades e as actividades em causa, as modalidades de publicidade e os procedimentos que devem ser fixados por decreto posterior (v. artigo 1._). O artigo 9._ indica que as suas disposições deviam aplicar-se a partir de 1 de Janeiro de 1993.

(7) - Publicado em 10 de Agosto de 1993; JORF 1993, p. 11266.

(8) - V., por exemplo, os acórdãos de 31 de Março de 1977, Société pour l'exportation des sucres/Comissão (88/76, Recueil, p. 709, n._ 17, Colect., p. 249); de 11 de Julho de 1991, Crispoltoni (C-368/88, Colect., p. I-3695, n.os 17 e 20), e de 20 de Novembro de 1997, Moskof (C-244/95, Colect., p. I-6441, n._ 77).

(9) - V., por exemplo, o acórdão de 25 de Outubro de 1978, Koninklijke Scholten-Honig e De Verenigde Zetmalbedrijven «De Bijenkorf», dito «Isoglucose» (125/77, Recueil, p. 1991, n._ 37, Colect., p. 681), e o recente acórdão de 29 de Junho de 1999, Butterfly Music (C-60/98, Colect., p. I-3939, n._ 24), bem como as referências jurisprudenciais dele constantes.

(10) - Directiva do Conselho, de 27 de Junho de 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente (JO L 175, p. 40; EE 15 F6 p. 9).

(11) - Acórdão de 9 de Agosto de 1994, Bund Naturschutz e o. (C-396/92, Colect., p. I-3717, n.os 18 a 20).

(12) - Acórdão de 11 de Agosto de 1995, Comissão/Alemanha (C-431/92, Colect., p. I-2189, n._ 32).

(13) - Acórdão de 18 de Junho de 1998, Gedeputeerde Staten van Noord-Holland (C-81/96, Colect., p. I-3923, n.os 23 e 24).

(14) - Acórdão de 24 de Setembro de 1998 (C-76/97, Colect., p. I-5357, n._ 54).

(15) - V., recentemente, o acórdão de 25 de Novembro de 1999, Comissão/França (C-96/98, Colect., p. I-8531, n._ 36).

(16) - V. a sentença do tribunal administratif de 16 de Julho de 1997, referida no n._ 24, supra.

(17) - V., supra, n.os 10 e 11.

(18) - V., supra, n._ 50.

(19) - V., por exemplo, para as excepções ao princípio da livre circulação de capitais, os acórdãos de 12 de Julho de 1990, Comissão/Itália (C-128/89, Colect., p. I-3239, n._ 23), e de 19 de Março de 1991, Comissão/Grécia (C- 205/89, Colect., p. I-1361, n._ 9).

(20) - Artigo 9._, alíneas b) e d) [actual artigo 5._, n._ 3, alínea c)], da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos procedimentos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9), e artigo 6._, alínea b), da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29).

(21) - V. os acórdãos de 28 de Março de 1996, Comissão/Alemanha (C-318/94, Colect., p. I-1949, n._ 13); de 10 de Março de 1987, Comissão/Itália (199/85, Colect., p. 1039, n._ 14); de 2 de Agosto de 1993, Comissão/Itália (C-107/92, Colect., p. I-4655, n.os 12 a 14); de 3 de Maio de 1994, Comissão/Espanha (C-328/92, Colect., p. I-1569, n._ 16); e de 18 de Maio de 1995, Comissão/Itália (C-57/94, Colect., p. I-1249, n._ 23).