Processo C‑552/03 P

Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd, anteriormente Van den Bergh Foods Ltd

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Recurso – Artigos 85.° e 86.° do Tratado CE (actuais artigos 81.° CE e 82.° CE) – Gelados de impulso – Fornecimento de arcas congeladoras aos retalhistas – Cláusula de exclusividade – Direito a um processo equitativo – Ónus da prova»

Despacho do Tribunal de Justiça (Sexta Secção) de 28 de Setembro de 2006

Sumário do despacho

1. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Violação da concorrência

[Tratado CE, artigo 85.°, n.° 1 (actual artigo 81.°, n.° 1, CE)]

2. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Violação da concorrência

[Tratado CE, artigo 85.°, n.° 1 (actual artigo 81.°, n.° 1, CE)]

3. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Proibição – Isenção

[Tratado CE, artigo 85.°, n.° 3 (actual artigo 81.°, n.° 3, CE)]

4. Concorrência – Normas comunitárias – Apreciação pelos órgãos jurisdicionais nacionais da compatibilidade com o direito comunitário de uma cláusula de exclusividade

5. Concorrência – Posição dominante – Abuso – Conceito

[Tratado CE, artigo 86.° (actual artigo 82.° CE)]

1. As restrições contratuais impostas aos retalhistas por um conjunto de acordos de distribuição, que contêm uma cláusula de exclusividade e que permitem aos retalhistas denunciar a qualquer momento os seus acordos mediante um pré‑aviso bastante curto, devem ser examinadas não apenas de forma puramente formal, do ponto de vista jurídico, mas ainda tendo em conta o contexto económico específico em que esses acordos se inscrevem. Daqui resulta que, na medida em que a faculdade de denúncia dos acordos de distribuição não obsta, de forma alguma, à aplicação efectiva destes enquanto não seja feito uso daquela possibilidade, é conveniente ter em consideração a duração efectiva dos acordos para avaliar os seus efeitos sobre o mercado de referência..

(cf. n.os 2, 54‑55)

2. A avaliação dos efeitos de um acordo sobre a concorrência implica a necessidade de ter em consideração o contexto económico e jurídico em que este se insere e onde pode concorrer, com outros, para a produção de um efeito cumulativo no jogo da concorrência. Assim, para apreciar se vários contratos de distribuição que contêm uma cláusula de exclusividade entravam o acesso a um dado mercado, é necessário delimitar a natureza e a importância do conjunto dos contratos similares que vinculam aos diversos produtores nacionais um número importante de estabelecimentos. A este respeito, a incidência desses feixes de contratos no que respeita ao acesso ao mercado depende, designadamente, do número de estabelecimentos desse modo vinculados aos produtores, em relação ao número dos que não estão, da duração desses vínculos e das quantidades de produtos que são objecto desses vínculos.

(cf. n.os 84‑85)

3. Quando seja pretendida uma isenção nos termos do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado (actual artigo 81.°, n.° 3, CE), compete, em primeiro lugar, às empresas interessadas apresentar à Comissão os elementos de prova susceptíveis de mostrar que o acordo em causa preenche as condições impostas por esta disposição.

(cf. n.° 102)

4. Os órgãos jurisdicionais comunitários não estão vinculados pela apreciação, efectuada por um órgão jurisdicional nacional, da compatibilidade de uma cláusula de exclusividade de um acordo de distribuição com o direito comunitário.

(cf. n.° 128)

5. A noção de exploração abusiva de uma posição dominante é uma noção objectiva que abrange os comportamentos de uma empresa em posição dominante susceptíveis de influenciar a estrutura de um mercado no qual, precisamente na sequência da presença da empresa em questão, o grau de concorrência já está enfraquecido e que têm como consequência impedir, através de meios diferentes daqueles que regem uma competição normal de produtos ou serviços com base em prestações dos operadores económicos, a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento desta concorrência. A este respeito, o facto de os contratos terem sido celebrados a pedido dos co‑contratantes da empresa em situação dominante não é de molde a afastar esta qualificação.

(cf. n.° 129)

DESPACHO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção)

28 de Setembro de 2006 ( )

«Recurso – Artigos 85.° e 86.° do Tratado CE (actuais artigos 81.° CE e 82.° CE) – Gelados de impulso – Fornecimento de arcas congeladoras aos retalhistas – Cláusula de exclusividade – Direito a um processo equitativo – Ónus da prova»

No processo C‑552/03 P,

que tem por objecto um recurso nos termos do artigo 56.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, apresentado em 24 de Dezembro de 2003,

Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd, anteriormente Van den Bergh Foods Ltd, com sede em Dublim (Irlanda), representada por M. Nicholson e M. Rowe, solicitors, assistidos por M. Biesheuvel e M. De Grave, advocaten, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrente,

sendo as outras partes no processo:

Comissão das Comunidades Europeias, representada por W. Wils, B. Doherty e A. Whelan, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida em primeira instância,

Masterfoods Ltd, com sede em Dublim (Irlanda), representada por P. Collins e M. Levitt, solicitors,

Richmond Ice Cream Ltd, anteriormente Richmond Frozen Confectionery Ltd, com sede em Northallerton (Reino Unido), representada por I. Forrester, QC, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

intervenientes em primeira instância,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),

composto por: J. Malenovský, presidente de secção, J.‑P. Puissochet (relator) e U. Lõhmus, juízes,

advogada‑geral: J. Kokott,

secretário: R. Grass,

ouvida a advogada‑geral,

profere o presente

Despacho

1 Com o presente recurso, a Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd, anteriormente Van den Bergh Foods Ltd e, ainda anteriormente, denominada HB Ice Cream Ltd (a seguir «HB»), pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 23 de Outubro de 2003, Van den Bergh Foods/Comissão (T‑65/98, Colect., p. II‑4653, a seguir «acórdão recorrido»), pelo qual aquele órgão jurisdicional negou provimento ao seu recurso que tinha por objecto a anulação da Decisão 98/531/CE da Comissão, de 11 de Março de 1998, relativa a um processo de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CE (Processos IV/34.073, IV/34.395 e IV/35.436 – Van den Bergh Foods Limited) (JO L 246, p. 1, a seguir «decisão controvertida»). A HB pede, igualmente, ao Tribunal de Justiça, a título principal, a anulação da decisão controvertida ou, a título subsidiário, a remessa do processo ao Tribunal de Primeira Instância.

Factos na origem do litígio

2 Os factos na origem do litígio, assim como a decisão controvertida, o processo e as conclusões apresentadas ao Tribunal de Primeira Instância, estão resumidos nos n.os 2 a 40 do acórdão recorrido, para os quais se remete. O essencial consta dos números do referido acórdão reproduzidos em seguida:

«2 A [HB], filial a 100% do grupo Unilever, é o principal fabricante de gelados na Irlanda, em especial de gelados de impulso vendidos em embalagem individual. Desde há vários anos que a HB fornece aos retalhistas de gelados, ‘a título gracioso’ ou mediante um aluguer insignificante, arcas congeladoras cuja propriedade ela conserva, na condição de estas serem utilizadas exclusivamente para armazenar os gelados fornecidos pela HB (a seguir ‘cláusula de exclusividade’). Resulta das estipulações do contrato‑tipo relativo às arcas congeladoras que tal contrato pode ser denunciado a qualquer momento por qualquer das partes, com um pré‑aviso de dois meses. A HB procede à manutenção, à sua custa, das arcas congeladoras, salvo em caso de negligência do retalhista.

3 A Masterfoods Ltd (a seguir ‘Mars’), uma filial da sociedade americana Mars Inc., penetrou no mercado irlandês de gelados em 1989.

4 A partir do Verão de 1989, vários retalhistas que dispunham de arcas congeladoras fornecidas pela HB começaram a nelas conservar e apresentar os produtos da Mars, o que levou a HB a exigir o respeito da cláusula de exclusividade.»

3 Daí resultou um litígio entre a Mars e a HB, cujos trâmites decorreram perante os órgãos jurisdicionais irlandeses e que deu, nomeadamente, origem, no âmbito de um reenvio prejudicial da Supreme Court (Irlanda), ao acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 2000, Masterfoods e HB (C‑344/98, Colect., p. I‑11369).

4 No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância observou, igualmente, o seguinte:

«9 Paralelamente a estes processos nos órgãos jurisdicionais irlandeses, a Mars apresentou na Comissão, em 18 de Setembro de 1991, uma denúncia contra a HB, ao abrigo do artigo 3.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.° e 86.° do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22). Esta denúncia era relativa ao fornecimento pela HB, a grande número de retalhistas, de arcas congeladoras destinadas a serem exclusivamente utilizadas para os produtos dessa marca.

10 Em 22 de Julho de 1992, a Valley Ice Cream (Ireland) Ltd fez também uma denúncia à Comissão, contra a HB.

11 Em 29 de Julho de 1993, numa comunicação de acusações que dirigiu à HB, a Comissão considerou que o sistema de distribuição desta sociedade infringia os artigos 85.° e 86.° do Tratado [actuais artigos 81.° CE e 82.° CE] [...].

12 Na sequência de reuniões tidas com a Comissão, a HB, embora continuando a contestar o ponto de vista da Comissão, propôs modificações, nomeadamente relativas ao seu sistema de distribuição, destinadas a permitir‑lhe beneficiar de uma isenção a título do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado. Em 8 de Março de 1995, estas alterações foram notificadas à Comissão, que, num comunicado de imprensa de 10 de Março de 1995, considerou que, à primeira vista, elas poderiam permitir à HB beneficiar de uma isenção. Em 15 de Agosto de 1995, uma comunicação feita nos termos do n.° 3 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (JO C 211, p. 4).

13 Em 22 de Janeiro de 1997, considerando que as modificações não tinham produzido o resultado esperado em termos de livre acesso aos pontos de venda, a Comissão dirigiu à HB uma nova comunicação de acusações [...]. A HB exprimiu a sua posição sobre as acusações nela expressas.

14 Em 11 de Março de 1998, a Comissão adoptou a decisão controvertida.

[…]

15 Na decisão controvertida, a Comissão considera que os acordos de distribuição que contêm a cláusula de exclusividade não são compatíveis com os artigos 85.° e 86.° do Tratado. Define o mercado de produtos de referência como o dos gelados de impulso vendidos em embalagem individual e considera que o mercado geográfico de referência é constituído pela Irlanda (considerandos 138 e 140). Declara que a posição da HB no mercado de referência é particularmente poderosa, do que é nomeadamente testemunho a quota que ela detém nesse mercado desde há muitos anos (v. n.° 21 infra). Este poder é também ilustrado pela importância da distribuição numérica (79%) e em valor (94%) dos produtos HB em questão no decurso dos meses de Agosto e Setembro de 1995, bem como pela notoriedade da marca e pela importância e popularidade da sua gama de produtos. A posição da HB neste mercado é além disso reforçada pelo poder da Unilever, não apenas nos outros mercados do gelado na Irlanda (gelado ‘familiar’ e sector da restauração) mas também nos mercados internacionais do gelado e nos mercados dos produtos congelados e dos bens de consumo em geral (considerando 141).

16 A Comissão faz notar que o conjunto dos acordos de distribuição da HB relativos às arcas congeladoras instaladas nos pontos de venda têm por efeito restringir a possibilidade de os retalhistas contratantes armazenarem e colocarem à venda nos seus estabelecimentos produtos de impulso de fornecedores concorrentes, quando a ou as arcas congeladoras para a armazenagem de gelado de impulso existentes no estabelecimento tiverem sido fornecidas apenas pela HB, quando for pouco provável que a/as arcas congeladoras sejam substituídas por uma arca congeladora propriedade do retalhista ou de um concorrente e quando não for economicamente viável afectar espaço à instalação de uma outra arca congeladora. Considera que esta restrição tem por consequência que os fornecedores concorrentes são impedidos de vender os seus produtos a esses estabelecimentos, constituindo assim uma restrição à concorrência entre fornecedores no mercado de referência (considerando 143). [...] A apreciação deste efeito restritivo foi efectuada no contexto do efeito de redes semelhantes de acordos relativos a arcas congeladoras celebrados por outros fornecedores de gelados no mercado de referência, bem como tomando em consideração quaisquer outras condições de mercado relevantes (considerandos 144 e 145).

17 A Comissão quantificou seguidamente o efeito restritivo dos acordos de distribuição da HB, a fim de demonstrar a sua importância. A este respeito, faz notar que o efeito restritivo das redes de acordos de fornecimento de arcas congeladoras reservadas exclusivamente aos produtos do fornecedor são uma consequência das inevitáveis limitações de espaço registadas nos estabelecimentos retalhistas. [...]

18 A Comissão afirma que apenas uma pequena parte dos retalhistas na Irlanda, 17% segundo o estudo Lansdowne, possui arcas congeladoras não sujeitas a uma condição de exclusividade. [...] No que se refere aos outros estabelecimentos, 83% segundo o estudo Lansdowne, nos quais os fornecedores instalaram arcas congeladoras, a Comissão considera que os outros fornecedores não lhes podem ter acesso directo para a venda dos seus produtos sem, em primeiro lugar, ultrapassarem barreiras significativas. Esclarece que ‘[d]esta forma, estes candidatos são excluídos do estabelecimento’ e que ‘[e]mbora esta exclusão não seja absoluta, uma vez que o retalhista não está impedido contratualmente de vender produtos de outros fornecedores, pode afirmar‑se que o estabelecimento está ‘encerrado’, uma vez que a entrada nesse estabelecimento por parte de fornecedores concorrentes é extremamente difícil’ (considerando 149).

19 A Comissão declara que em cerca de 40% de todos os estabelecimentos da Irlanda, a ou as únicas arcas congeladoras destinadas à armazenagem de gelado de impulso instaladas no estabelecimento foram fornecidas pela HB (considerando 156). Realça que ‘[u]m fornecedor que pretenda vender os seus gelados de impulso num estabelecimento retalhista (ou seja, um candidato a esse estabelecimento) que disponha, pelo menos, de uma arca congeladora exclusiva do fornecedor, apenas o poderá fazer se esse estabelecimento possuir uma ou mais arcas congeladoras não exclusivas [...] ou se conseguir persuadir o retalhista quer a substituir uma arca congeladora exclusiva do fornecedor in situ, quer a instalar uma nova arca congeladora juntamente com as arcas congeladoras exclusivas do fornecedor in situ’ (considerando 157). Considera (considerandos 158 a 183), com base no estudo Lansdowne, que é pouco provável que os retalhistas tomem qualquer uma destas duas medidas se possuírem uma ou várias arcas congeladoras fornecidas pela HB e conclui que 40% dos estabelecimentos em questão estão, de facto, vinculados à HB (considerando 184). O acesso a estes estabelecimentos está em consequência fechado aos outros fornecedores, em violação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado.

20 Declara‑se, assim, na decisão controvertida que os acordos que contêm uma cláusula de exclusividade não podem ser isentos, ao abrigo do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, quando não contribuem para melhorar a distribuição dos produtos (considerandos 222 a 238), quando não reservam aos consumidores uma parte equitativa das vantagens obtidas (considerandos 239 a 240), quando não são indispensáveis para a obtenção das vantagens invocadas (considerando 241) e quando oferecem à HB a possibilidade de eliminar uma grande parte da concorrência no mercado de referência (considerandos 242 a 246).

21 No que se refere à aplicação do artigo 86.° do Tratado, a Comissão considera que a HB ocupa uma posição dominante no mercado de referência, nomeadamente por ter detido, durante um longo período, uma parte de mais de 75%, em volume e em valor, desse mercado (considerandos 259 e 261).

22 A Comissão considera que a ‘[a] HB abusa da sua posição dominante no mercado relevante [...] uma vez que incita os retalhistas [...] que não possuem uma ou mais arcas congeladoras para armazenagem de gelado de impulso, quer adquiridas por eles próprios, quer fornecidas por outro fornecedor de gelado que não a HB, a concluir acordos relativos às arcas congeladoras mediante uma condição de exclusividade’ e que ‘[e]ste comportamento traduz‑se na oferta do fornecimento de arcas congeladoras aos retalhistas e da respectiva manutenção, sem qualquer encargo directo para o retalhista’ (considerando 263).»

O acórdão recorrido

5 Segundo o n.° 41 do acórdão recorrido, a HB invocou sete fundamentos de recurso contra a decisão controvertida «assentes, em primeiro lugar, em erros manifestos de apreciação dos factos que conduziram a erros de direito, em segundo lugar na violação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, em terceiro lugar na violação do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, em quarto lugar na violação do artigo 86.° do Tratado, em quinto lugar na violação do direito de propriedade, com desprezo pelos princípios gerais de direito e pelo artigo 222.° do Tratado, em sexto lugar na violação do artigo 190.° do Tratado CE (actual artigo 253.° CE) e, em sétimo lugar, na violação dos princípios fundamentais do direito comunitário e na violação de formalidades essenciais»

6 O Tribunal de Primeira Instância examinou conjuntamente os dois primeiros fundamentos invocados pela HB, através dos quais esta acusa à Comissão ter cometido uma série de erros manifestos na análise da existência e do grau de compartimentação do mercado de referência resultantes dos acordos de distribuição celebrados por esta sociedade com retalhistas estabelecidos na Irlanda (a seguir «acordos de distribuição»).

7 No n.° 80 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que, em primeiro lugar, devia examinar se a Comissão provou suficientemente que a cláusula de exclusividade relativa às arcas congeladoras opera na realidade como uma exclusividade imposta a determinados estabelecimentos e se quantificou correctamente o grau de compartimentação do mercado de referência daí resultante. Esclareceu que, em segundo lugar, havia que verificar, sendo caso disso, se o grau de compartimentação é suficientemente elevado para constituir uma violação ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado. A esse propósito, no n.° 82 do referido acórdão, o Tribunal de Primeira Instância considerou que não pode limitar‑se, referindo‑se unicamente às restrições contratuais impostas pelos acordos de distribuição HB aos retalhistas individuais, aos efeitos da cláusula de exclusividade considerados isoladamente. No n.° 83 daquele acórdão decidiu que:

«[…] há que analisar, de acordo com a jurisprudência, se do conjunto dos acordos similares celebrados no mercado de referência e dos outros elementos do contexto económico e jurídico em que se enquadram os acordos em causa resulta que esses acordos têm por efeito cumulativo fechar o acesso a esse mercado aos novos concorrentes. Se a análise mostrar que não é esse o caso, os acordos individuais que compõem o feixe de acordos não podem constituir um obstáculo à concorrência, na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado. Pelo contrário, se a análise revelar que o mercado em causa é dificilmente acessível, convém em seguida apreciar em que medida os acordos litigiosos contribuem para o efeito cumulativo produzido, sendo certo que apenas são proibidos os contratos que contribuem de modo significativo para uma eventual compartimentação do mercado (v. [acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 1991], Delimitis, [C‑234/89, Colect., p.935], n.os 23 e 24 e [acórdão do Tribunal de Justiça, de 8 de Junho de 1995,] Langnese‑Iglo/Comissão, [T‑7/93, Colect., p.II‑1533] n.° 99)».

8 Apoiando‑se nos dados não contestados de estudos nos quais a Comissão se fundamentou, o Tribunal de Primeira Instância constatou, no n.° 86 do acórdão recorrido, que apenas 17% dos estabelecimentos dispunham de arcas congeladoras pertencentes aos retalhistas e tinham, em consequência, a capacidade de armazenar os gelados de qualquer fornecedor. Nos restantes estabelecimentos, os quais representam 83% do total, as arcas congeladoras eram propriedade dos fornecedores de gelados, nas quais só os gelados da marca do fornecedor podiam ser armazenados. Além disso, segundo os documentos nos quais o Tribunal de Primeira Instância se fundamentou, de entre as arcas congeladoras que eram propriedade dos fornecedores, mais de 60% pertenciam à HB.

9 O Tribunal de Primeira Instância constatou igualmente, no n.° 87 do acórdão recorrido, que os estabelecimentos que registam vendas mais importantes de gelados de impulso são os pequenos e que, uma vez que o espaço de que dispõem é restrito, muito dificilmente poderiam instalar uma segunda arca congeladora. Não acolheu, a este respeito, os argumentos da HB no sentido de demonstrar que a Comissão teria sobrevalorizado as limitações de espaço. E confirmou, nos n.os 89 e 90 do referido acórdão, a análise da Comissão segundo a qual a colocação à disposição de uma arca congeladora «a título gracioso», a popularidade evidente dos gelados HB, a amplitude da sua gama de produtos e os lucros associados à sua venda dissuadiam os retalhistas que possuem uma ou mais arcas congeladoras pertencentes à HB de alterar a sua situação, sublinhando, a este respeito, a posição dominante de que esta sociedade dispõe no mercado de referência.

10 Para confirmar que a cláusula de exclusividade implicava uma restrição da concorrência, o Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 93 a 98 do acórdão recorrido, apoiou‑se em diversos elementos de facto, nomeadamente, no facto de a Mars ter conseguido, no ano em que aquela cláusula não foi praticamente respeitada pelos retalhistas, atingir 42% de quota de mercado, tendo caído para menos de 20% na sequência da providência cautelar desfavorável à Mars proferida pela High Court (Irlanda) em 1990, proibindo aquela sociedade de incitar os retalhistas a armazenar os seus gelados nas arcas congeladoras pertencentes à HB. Assim, declarou no já referido n.° 98, que:

«[…] foi correctamente que a Comissão considerou que, tendo em conta as especificidades do produto em causa e o contexto económico do caso vertente, a rede de acordos de distribuição da HB e o fornecimento de arcas congeladoras ‘a título gracioso’ sujeito à condição de exclusividade exercem um efeito considerável de dissuasão sobre os retalhistas, quanto à instalação da sua própria arca congeladora ou da de outro fabricante, e operam, de facto, como um vínculo quanto aos estabelecimentos que apenas dispõem de arcas congeladoras HB, que são 40% dos estabelecimentos do mercado de referência. Com efeito, apesar de os retalhistas que dispõem apenas de arcas congeladoras HB terem teoricamente a possibilidade de vender gelados de outros fabricantes, a cláusula de exclusividade tem por efeito restringir a liberdade comercial dos retalhistas de escolherem os produtos que querem vender nos seus estabelecimentos.»

11 Por outro lado, nos n.os 99 a 104 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância rejeitou os diferentes argumentos da HB tendentes a demonstrar que a quota dos estabelecimentos inacessíveis à concorrência de outros gelados que não os da HB não era de 40%, como a Comissão estimava na decisão controvertida, mas apenas de 6% e não acarretava uma restrição sensível da concorrência no mercado de referência.

12 No n.° 105 do referido acórdão, aquele Tribunal acrescentou:

«Quanto ao argumento da HB de que a exclusividade da arca congeladora imposta pela cláusula de exclusividade não pode ser considerada uma exclusividade imposta aos estabelecimentos, uma vez que os retalhistas dispõem da faculdade de denunciarem a qualquer momento os acordos de distribuição que celebraram com a HB, o Tribunal considera que esta faculdade de modo algum obsta à aplicação efectiva dos acordos em questão, enquanto não tiver sido feito uso dela. Assim, para avaliar os efeitos dos acordos de distribuição sobre o mercado de referência, o Tribunal deve ter em consideração a duração efectiva deles (v., por analogia, acórdão Langnese‑Iglo/Comissão, já referido, n.° 111). [...] Ora, como a Comissão demonstrou, [...] os acordos de distribuição da HB são denunciados, em média, ao fim de oito anos. Daqui resulta que o argumento assente na possibilidade de denunciar os acordos de distribuição da HB não é convincente, uma vez que esta possibilidade não tem, na realidade, qualquer papel na diminuição do grau de compartimentação do mercado de referência.»

13 O Tribunal de Primeira Instância também rejeitou o argumento da HB segundo o qual só se pode determinar a existência de uma violação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado após se ter verificado que, segundo uma «regra de razoabilidade», a eventual restrição da liberdade de comportamento dos retalhistas constitui realmente uma restrição da concorrência.

14 Por outro lado, nos n.os 108 a 111 do acórdão recorrido, aquele Tribunal constatou que, para além de a parte identificada da rede de acordos da HB dizer respeito a cerca de 40% dos estabelecimentos do mercado, as redes de acordos instituídas no mercado de referência por outros fornecedores que não a HB compartimentam igualmente este mercado, na medida em que sujeitam os retalhistas a condições similares, ainda que esses fornecedores não tenham a mesma posição e a mesma popularidade que a HB no mercado de referência. O Tribunal de Primeira Instância concluiu que estas redes de acordos afectam, na verdade, 83% dos estabelecimentos do dito mercado.

15 Considerou ainda, nos n.os 113 a 118 do acórdão recorrido, que, para além do grau de dependência que resulta das redes de acordos de distribuição, outros elementos do contexto económico e jurídico no qual esses acordos se inscrevem, tais como o investimento que representa a aquisição de um parque de arcas congeladoras destinadas a ser instaladas em estabelecimentos para assegurar níveis viáveis de distribuição dos produtos de um determinado fornecedor e o facto de os outros fornecedores de gelados de impulso deterem apenas quotas de mercado muito limitadas, demonstram que os acordos de distribuição podem afectar de forma sensível a concorrência, na acepção do artigo 85.°, n.° 1, e contribuem de modo significativo para uma compartimentação do mercado de referência.

16 Em consequência, o Tribunal de Primeira Instância rejeitou os dois primeiros fundamentos invocados pela HB no seu recurso.

17 No que respeita ao terceiro fundamento invocado pela HB, assente na pretensa existência de erros de direito na aplicação do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, este Tribunal constatou, no n.° 138 do acórdão recorrido, que a Comissão analisou os acordos de distribuição à luz de cada uma das quatro condições enumeradas na referida disposição.

18 No que respeita à primeira destas condições, segundo a qual os acordos susceptíveis de ser isentos da proibição imposta pelo artigo 85.°, n.° 1, do Tratado devem «contribu[ir] para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico», o Tribunal de Primeira Instância recordou, no n.° 139 do acórdão recorrido, que:

«[…] a melhoria não pode ser identificada com todos os benefícios que os participantes retiram do acordo no que diz respeito à respectiva actividade de produção ou distribuição. Esta melhoria deve, designadamente, apresentar vantagens objectivas sensíveis, de modo a compensar os inconvenientes que o acordo implica no plano da concorrência (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão, 56/64 e 58/64, Colect. 1965‑1968, p. 423, e acórdão Langnese‑Iglo/Comissão, já referido, n.° 180).»

19 O Tribunal de Primeira Instância decidiu, nos n.os 140 e 141 do acórdão recorrido, que, assim, foi com razão que a Comissão teve em consideração os obstáculos ao acesso ao mercado de referência que a cláusula de exclusividade acarreta e o enfraquecimento da concorrência que daí decorre para avaliar os acordos de distribuição à luz da primeira condição imposta pelo artigo 85.°, n.° 3, do Tratado. Sublinhou, no n.° 142 do mencionado acórdão, que as vantagens garantidas pelos acordos em questão decorrem da colocação à disposição dos retalhistas, a «título gracioso», de arcas congeladoras e podem ser obtidas mesmo na ausência da cláusula de exclusividade.

20 O Tribunal de Primeira Instância considerou igualmente, no n.° 143 do acórdão recorrido, que a afirmação da Comissão de que, na hipótese de vir a ser restringida a faculdade de impor uma obrigação de exclusividade, era pouco provável que a HB cessasse definitivamente de fornecer arcas congeladoras aos retalhistas não estava afectada por erro manifesto de apreciação.

21 Consequentemente, aquele Tribunal decidiu, no n.° 144 do acórdão recorrido, que a primeira das condições impostas pelo artigo 85.°, n.° 3, do Tratado não estava preenchida e rejeitou o terceiro fundamento invocado pela HB no seu recurso.

22 Quanto ao quarto fundamento invocado pela HB, assente em erros de direito na aplicação do artigo 86.° do Tratado, o Tribunal de Primeira Instância, no n.° 156 do acórdão recorrido, confirmou a análise da Comissão, segundo a qual esta sociedade é um contraente incontornável para numerosos retalhistas do mercado de referência, dispondo de uma posição dominante nesse mercado. Em consequência, no n.° 158 do referido acórdão, recordou que incumbia à HB a especial responsabilidade de não violar, pelo seu comportamento, uma concorrência efectiva e não falseada no mercado comum.

23 No n.° 159 do acórdão recorrido, aquele Tribunal decidiu que, embora a colocação à disposição das arcas congeladoras sob condição de exclusividade constitua uma prática corrente no mercado de referência, que não pode ser proibida em situação normal de mercado concorrencial, a análise é diferente no caso de um mercado em que, precisamente pelo facto da posição dominante detida por um dos operadores, a concorrência já é restrita no referido mercado. Entendeu, por conseguinte, que foi correctamente que a Comissão considerou que a HB explorava de modo abusivo a sua posição dominante no mercado de referência, no sentido de que incitava os retalhistas a aceitar acordos de colocação à disposição de arcas congeladoras sujeitas a uma condição de exclusividade.

24 O Tribunal de Primeira Instância, no n.° 161 do acórdão recorrido, afastou o argumento assente nas conclusões apresentadas pelo advogado‑geral F. G. Jacobs no processo que deu origem ao acórdão de 26 de Novembro de 1998, Bronner (C‑7/97, Colect., p. I‑7791), na medida em que a Comissão não considerou, na decisão controvertida, que as arcas congeladoras da HB eram uma «instalação essencial» e que esta decisão não impõe à HB a cedência de um elemento do activo ou a celebração de contratos com pessoas que não escolheu.

25 Rejeitou ainda, no n.° 162 do acórdão recorrido, o argumento da HB de que a Comissão teria simplesmente procedido, no âmbito da sua análise do artigo 86.° do Tratado, à «reciclagem» dos factos constitutivos de uma violação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado.

26 Quanto ao quinto fundamento, assente em erros de direito pretensamente cometidos pela Comissão e atinentes ao desrespeito do direito de propriedade e à violação do artigo 222.° do Tratado, o Tribunal de Primeira Instância decidiu, no n.° 171 do acórdão recorrido, que a decisão controvertida não priva a HB do seu direito de propriedade sobre o seu parque de arcas congeladoras nem a impede de explorar esses activos, dando‑as em locação em condições comerciais, tal como não comporta qualquer limitação indevida ao exercício do seu direito de propriedade.

27 Além disso, no n.° 172 do acórdão recorrido, rejeitou o argumento da HB baseado nos inconvenientes relacionados com a imposição de um aluguer independente para utilização das arcas congeladoras pertencentes a esta sociedade. Aquele Tribunal rejeitou igualmente o argumento da HB segundo o qual esta última seria prejudicada relativamente aos concorrentes que pudessem continuar a pôr as arcas congeladoras à disposição dos retalhistas a título gracioso, salientando que, diferentemente dos acordos de distribuição dos seus concorrentes, os da HB contribuem, de modo significativo, para a compartimentação do mercado de referência e inserem‑se, além disso, no âmbito da posição dominante de que dispõe um dos actores.

28 O Tribunal de Primeira Instância rejeitou o sexto fundamento invocado pela HB no seu recurso, assente na pretensa violação do artigo 190.° do Tratado. Aquele Tribunal sublinhou, nomeadamente, no n.° 178.° do acórdão recorrido, que a Comissão fundamentou suficientemente, em termos de direito, a sua decisão de modificar a sua posição favorável inicial, contida na sua comunicação de 15 de Agosto de 1995, em razão de as modificações propostas pela HB ao seu sistema de distribuição não terem ocasionado os resultados esperados em termos de livre acesso aos estabelecimentos.

29 Aquele Tribunal também rejeitou o sétimo fundamento invocado pela HB no seu recurso, assente na pretensa violação dos princípios fundamentais do direito comunitário.

30 A este respeito, nos n.os 193 e 194 do acórdão recorrido, começou por rejeitar o argumento da HB relativo à pretensa violação da confiança legítima, sublinhando, nomeadamente, que a Comissão não forneceu à HB garantias precisas quanto ao destino dos compromissos notificados pela carta de 8 de Março de 1995 e que a comunicação de 15 de Agosto de 1995 apenas representava uma posição preliminar da Comissão que era susceptível de alteração, nomeadamente atendendo às observações dos terceiros.

31 Nos n.os 197 a 200 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância rejeitou igualmente as acusações da HB relativas à violação dos princípios de subsidiariedade, de cooperação leal e de segurança jurídica.

32 Aquele Tribunal considerou, no n.° 202 do acórdão recorrido, que a decisão controvertida não comporta uma limitação indevida ou desproporcionada do direito de propriedade da HB sobre as suas arcas congeladoras nem constitui uma violação arbitrária ou discriminatória da capacidade de a HB fazer concorrência aos demais fornecedores. No n.° 205 do mencionado acórdão, rejeitou ainda o argumento da HB segundo o qual o artigo 4.° da decisão controvertida, que intima esta sociedade a pôr imediatamente fim às infracções constatadas e a abster‑se de tomar medidas com o mesmo objectivo ou o mesmo efeito, era desproporcionado.

33 Por último, no n.° 207 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância rejeitou o argumento que a HB assentava na violação de formalidades essenciais e na insuficiência de fundamentação da decisão controvertida, bem como o argumento relativo à necessidade de prolongar as negociações a fim de se encontrar uma solução para o fracasso do «acordo de 1995».

34 Em consequência, julgou improcedente no seu conjunto o recurso da HB e condenou‑a no pagamento das despesas efectuadas pela Comissão. O Tribunal de Primeira Instância condenou igualmente a Mars e a Richmond Ice Cream Ltd (a seguir «Richmond») a suportarem as suas próprias despesas.

Pedidos das partes

35 No presente recurso, a HB conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

– anular total ou parcialmente o acórdão recorrido, exceptuado o n.° 3 do dispositivo deste acórdão que condena a Mars e a Richmond a suportar as suas próprias despesas;

– anular total ou parcialmente a decisão da Comissão ou, a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância; e

– condenar a Comissão no pagamento das despesas das duas instâncias.

36 A Comissão conclui pedindo que o recurso seja julgado inadmissível e improcedente e a condenação da HB nas despesas da presente instância.

37 A Mars e a Richmond também concluem pedindo que seja negado provimento ao recurso e que a HB seja condenada nas despesas.

Quanto ao presente recurso

38 Nos termos do artigo 119.° do Regulamento de Processo, quando o recurso for, no todo ou em parte, manifestamente inadmissível ou improcedente, o Tribunal de Justiça pode, a todo o tempo, com base no relatório do juiz‑relator e ouvido o advogado‑geral, rejeitá‑lo em despacho fundamentado.

Quanto ao primeiro fundamento, assente na violação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado

39 Com o seu primeiro fundamento, a HB contesta a análise do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual a cláusula de exclusividade é susceptível de afectar de forma sensível o jogo da concorrência e contribui para a compartimentação do mercado de referência. Este fundamento comporta duas partes. Na primeira parte, a HB sustenta que a análise feita pelo Tribunal de Primeira Instância do efeito da cláusula de exclusividade sobre a concorrência está errada e que o acórdão recorrido não está suficientemente fundamentado a este respeito. Na segunda parte do referido fundamento, a HB alega que aquele Tribunal cometeu um erro na sua avaliação da contribuição dos concorrentes da HB para a compartimentação do mercado de referência.

Quanto à primeira parte do primeiro fundamento

– Argumentos das partes

40 A HB contesta a análise do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual a cláusula de exclusividade origina distorções na capacidade de escolha dos retalhistas.

41 Sustenta que o facto de a faculdade que assiste aos retalhistas de denunciarem os acordos de distribuição ser por estes raramente utilizada na prática não é relevante para apreciar o efeito restritivo da cláusula de exclusividade sobre a concorrência. A este respeito remete, nomeadamente, para o acórdão Delimitis, já referido.

42 A HB contesta os «indícios objectivos e precisos» nos quais o Tribunal de Primeira Instância se baseou, nos n.os 93 a 95 do acórdão recorrido, para demonstrar a existência, na Irlanda, de uma clientela para os gelados de outros fabricantes, desde que estejam disponíveis, e o facto, mencionado no n.° 97 do referido acórdão, de que um número considerável de retalhistas está disposto a armazenar gelados de impulso de outros fabricantes, na condição de o poderem fazer na mesma arca congeladora. A HB também invoca a falta de fundamentação a este respeito. Realça ainda que os elementos de prova apresentados pela Richmond na audiência perante o Tribunal de Primeira Instância, relativos à sua experiência no mercado do Reino Unido, foram disponibilizados demasiado tarde e que, consequentemente, não só são inadmissíveis, como ainda inexactos e irrelevantes para a análise do mercado de referência.

43 Invoca igualmente uma contradição entre o n.° 92 do acórdão recorrido, o qual especifica que os retalhistas armazenam gelados de outras marcas ao lado dos da HB, na mesma arca congeladora, quando são livres de o fazer, e o n.° 94 do mesmo acórdão, o qual faz referência a um estudo segundo o qual perto de 40% dos retalhistas estariam dispostos a armazenar outros gelados que não os da HB se a cláusula de exclusividade deixasse de ser incluída nos acordos de distribuição, de tal forma que, segundo esse estudo, 60% dos retalhistas indicaram que não estariam dispostos a armazenar gelados de fabricantes diversos da HB se a cláusula de exclusividade não existisse.

44 A HB sustenta que a denúncia das cláusulas de exclusividade não implica de forma alguma a rescisão dos acordos de distribuição ou de fornecimento celebrados com os retalhistas em causa, ao contrário do que o Tribunal de Primeira Instância dá a entender nos n.os 89 e 111 do acórdão recorrido.

45 Sustenta ainda que o acórdão recorrido não está suficientemente fundamentado, porquanto não procede à análise do sistema de prémios que oferece aos retalhistas que dispõem da sua própria arca congeladora (a seguir «sistema de prémios»). Na sua réplica, sustenta que a existência deste sistema de prémios não é apresentada como um fundamento separado, mas como uma parte de um fundamento mais extenso, invocado contra a decisão controvertida e segundo o qual a Comissão e o Tribunal de Primeira Instância não tiveram devidamente em conta as possibilidades de que dispõem os concorrentes para acederem ao mercado. A HB insistiu na importância que reveste este fundamento na referida réplica e na audiência perante o Tribunal de Primeira Instância.

46 A Comissão, a Mars e a Richmond consideram que os argumentos da HB são puramente factuais, e por conseguinte inadmissíveis, sendo ainda e simultaneamente improcedentes.

47 A Mars e a Richmond observam que, de acordo com o acórdão Delimitis, já referido, é a duração efectiva dos acordos de distribuição que deve ser apreciada por força do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado. A Richmond realça igualmente que o Tribunal de Primeira Instância não se contentou em constatar a possibilidade teórica de os retalhistas armazenarem produtos concorrentes no seu estabelecimento, mas analisou, correctamente, a existência de possibilidades efectivas e concretas de os concorrentes acederem ao mercado de referência.

48 A Richmond sustenta que o cálculo da sua quota de mercado no Reino Unido está correcto.

49 A Comissão recorda que o sistema de prémios se aplica desde 1995 por sua própria iniciativa, pois tinha contestado o facto de a HB facturar o custo de uma arca congeladora ao conjunto dos retalhistas, sem distinguir consoante estes últimos utilizassem ou não uma arca congeladora pertencente àquela sociedade.

50 A Comissão e a Richmond sustentam que, até à presente fase do processo, a HB nunca tinha invocado o sistema de prémios como um elemento justificativo, em si mesmo, da anulação da decisão controvertida e que, nesse sentido, tal argumento é inadmissível. A Comissão acrescenta que, na realidade, a existência deste sistema de prémios apenas foi invocado pela HB para servir de apoio ao seu argumento segundo o qual aquela sociedade não associava o fornecimento de gelados ao fornecimento de arcas congeladoras, argumento esse que foi objecto da análise do Tribunal de Primeira Instância nos n.os 113 e 114 do acórdão recorrido. A Mars observa que as referências feitas pela HB à mencionada decisão e à petição respeitam unicamente ao funcionamento real do sistema de prémios e não contém qualquer argumento jurídico.

51 A Comissão e a Richmond sublinham que o Tribunal de Primeira Instância não tem a obrigação de responder integralmente a todas as alegações de cada uma das partes. A Comissão remete, a este respeito, para os acórdãos de 10 de Dezembro de 1998, Schröder e o./Comissão, C‑221/97 P, Colect., p. I‑8255, n.° 24, e de 6 Março de 2001, Connolly/Comissão, C‑274/99 P, Colect., p. I‑1611, n.° 121).

52 A Mars alega ainda que o sistema de prémios não tem o efeito invocado pela HB em termos de grau de abertura do mercado de referência e que o acórdão Delimitis, já referido, não exige que a Comissão ou o Tribunal de Justiça examinem a situação em relação aos estabelecimentos que não estão «fechados». A Richmond considera igualmente que o prémio atribuído no âmbito deste sistema era insuficiente para incentivar os retalhistas a adquirirem a sua própria arca congeladora.

– Apreciação do Tribunal

53 A apreciação dos efeitos de um acordo sobre a concorrência implica a necessidade de se ter em consideração o contexto económico e jurídico no qual aquele se enquadra e onde pode contribuir, conjuntamente com outros, para um efeito cumulativo sobre o jogo da concorrência (v., nomeadamente, os acórdãos de 12 de Dezembro de 1967, Brasserie de Haecht, 23/67, Colect., pp. 525, 537, e Delimitis, já referido, n.° 14).

54 Daí decorre que, como esclareceu o Tribunal de Primeira Instância no n.° 84 do acórdão recorrido, as restrições contratuais impostas aos retalhistas devem ser examinadas não apenas de forma puramente formal, do ponto de vista jurídico, mas ainda tendo em conta o contexto económico específico em que os acordos de distribuição se inscrevem.

55 Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito ao julgar, no n.° 105 do acórdão recorrido, que, na medida em que a faculdade de denúncia dos acordos de distribuição não obsta, de forma alguma, à aplicação efectiva destes enquanto não seja feito uso daquela possibilidade, é conveniente ter em consideração a duração efectiva dos acordos para avaliar os seus efeitos sobre o mercado de referência.

56 O argumento da HB a este respeito deve, portanto, ser julgado manifestamente improcedente.

57 Por outro lado, não compete ao Tribunal de Justiça, no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, pronunciar‑se sobre a apreciação das provas e dos elementos de facto por este efectuada, excepto em caso de desvirtuação manifesta daqueles elementos por aquele órgão jurisdicional (v., nesse sentido, designadamente, o acórdão de 29 de Abril de 2004, Parlamento/Ripa di Meana e o., C‑470/00 P, Colect., p. I‑4167, n.° 40 e jurisprudência aí referida).

58 Ora, ao contestar os diferentes elementos de facto nos quais o Tribunal de Primeira Instância se fundamentou, nos n.os 93 a 95 do acórdão recorrido, para determinar o efeito da cláusula de exclusividade no mercado de referência, a HB pôs em causa a apreciação dos factos efectuada por aquele Tribunal, sem demonstrar, no entanto, que este último procedeu a uma constatação inexacta dos factos ou a uma desvirtuação dos elementos de prova a esse respeito.

59 Ao que acresce que a questão de saber se a denúncia da cláusula de exclusividade implica ou não, na prática, a rescisão dos acordos de distribuição constitui igualmente uma questão de facto.

60 Donde resulta que os argumentos da HB sobre estes elementos são manifestamente inadmissíveis.

61 A HB também não invoca factos credíveis capazes de provar a existência de uma contradição entre o n.° 92 do acórdão recorrido, no qual se afirma que os retalhistas armazenam gelados de outras marcas ao lado dos da HB quando têm a liberdade de o fazer, e o n.° 94 do mesmo acórdão, o qual fundamenta esta afirmação com a constatação de que uma percentagem significativa dos retalhistas, concretamente cerca de 40%, afirmaram, no âmbito do estudo B & A, que armazenariam uma gama mais vasta de produtos se as cláusulas de exclusividade fossem suprimidas.

62 Donde resulta que este fundamento da HB é manifestamente improcedente.

63 Finalmente e no que respeita ao fundamento da HB relativo à ausência de análise do sistema de prémios pelo Tribunal de Primeira Instância, convém lembrar que não cabe a este último, como correctamente recorda a Comissão, responder em pormenor a cada argumento invocado pelas partes, especialmente quando este não reveste um carácter suficientemente claro e preciso e não assenta em elementos de prova detalhados (ver, nomeadamente, acórdão Connolly/Comissão, já referido, n.° 121).

64 A este respeito, não resulta dos autos que o sistema de prémios constituísse um argumento essencial desenvolvido pela HB perante o Tribunal de Primeira Instância para demonstrar a ausência de efeito anti‑concorrencial da cláusula de exclusividade.

65 Por outro lado e conquanto a HB invoque a importância do sistema de prémios aplicado aos retalhistas que disponham da sua própria arca congeladora, não fornece elementos precisos que permitam demonstrar que a existência deste sistema teria podido modificar a apreciação efectuada por aquele Tribunal sobre o efeito da cláusula de exclusividade no mercado de referência.

66 Não se pode, pois, imputar ao Tribunal de Primeira Instância não ter respondido com maior precisão a um argumento que deve ser visto como inoperante, tendo em conta a análise efectuada por aquele Tribunal do efeito exercido pela cláusula de exclusividade sobre a liberdade comercial dos retalhistas de escolher os produtos a comercializar no seu estabelecimento.

67 Por conseguinte, este fundamento é manifestamente inadmissível.

68 Donde resulta que a primeira parte do primeiro fundamento não colhe, pois é em parte manifestamente inadmissível e no restante manifestamente improcedente.

Quanto à segunda parte do primeiro fundamento

– Argumentos das partes

69 A HB sustenta que o Tribunal de Primeira Instância apreciou erradamente o efeito dos acordos de distribuição celebrados pelos concorrentes da HB sobre a compartimentação do mercado de referência. Segundo esta sociedade, aquele Tribunal não podia concluir que a rede de acordos criada neste mercado afecta 83% dos estabelecimentos, uma vez que 27% deles não estão objectivamente «fechados», na medida em que os retalhistas optaram por instalar arcas congeladoras pertencendo a mais do que um fabricante. A HB realça ainda que o Tribunal de Primeira Instância não podia colocar no mesmo plano os seus acordos de distribuição e os dos seus concorrentes, pois estes últimos não gozam, nomeadamente, da mesma posição nem da mesma popularidade no mercado de referência. Considera que aquele Tribunal deveria ter examinado a duração contratual e efectiva dos referidos acordos. Contesta igualmente a afirmação de que teria admitido que 83% dos estabelecimentos de venda a retalho na Irlanda estavam «fechados».

70 Na sua réplica, a HB sustenta que o significativo exagero, pelo Tribunal de Primeira Instância, do efeito cumulativo de compartimentação daquele mercado que resulta da rede de acordos de distribuição corresponde a uma distorção dos elementos de prova.

71 Contesta a afirmação do Tribunal de Primeira Instância relativa à ausência de uma relação objectiva entre a utilização exclusiva das arcas congeladoras e o fornecimento de gelados de impulso. Entende que esta afirmação está em contradição com aquela, constante do n.° 143 do acórdão recorrido, segundo a qual o fornecimento dessas arcas congeladoras a um elevado número de estabelecimentos, cobrindo a totalidade do mercado geográfico, cria uma vantagem objectiva. A HB sustenta, por outro lado, que a prática consistente em facturar um aluguer aos retalhistas que utilizam as suas arcas congeladoras na Irlanda do Norte se traduz no pagamento de uma quantia nominal que, na maior parte das vezes, nem sequer é cobrada, pelo que tal prática não permite corroborar a análise do Tribunal de Primeira Instância no sentido de que esta sociedade poderia exigir da mesma forma um aluguer aos retalhistas estabelecidos na Irlanda, susceptível de reembolsar os custos incorridos com a colocação à disposição e a manutenção de uma arca congeladora.

72 A HB contesta ainda a afirmação daquele Tribunal, no n.° 113 do acórdão recorrido, segundo a qual, no contexto do mercado de referência, o fornecedor deve estar disposto a propor “graciosamente” uma arca congeladora e a garantir a sua manutenção, salientando que aquele Tribunal não tem devidamente em conta, por um lado, o facto de que em 17% dos estabelecimentos os retalhistas dispõem da sua própria arca congeladora e, por outro lado, a existência do sistema de prémios aplicável aos retalhistas irlandeses que armazenam os gelados fabricados pela HB, mas que não instalam arcas congeladoras pertencentes a esta sociedade.

73 Por último, sustenta que o Tribunal de Primeira Instância não demonstrou suficientemente que a reduzida dimensão das quotas de mercado detidas pelos seus concorrentes é, em parte, imputável à cláusula de exclusividade e que este cometeu também um erro de direito ao concluir que a política de utilização exclusiva dos congeladores pertencentes à HB representa uma barreira à entrada daqueles concorrentes no mercado.

74 A Comissão entende que os argumentos da HB assentam em apreciações de facto e devem ser julgados inadmissíveis. Acrescenta que os mesmos são, em qualquer caso, improcedentes.

75 Alega que a constatação do Tribunal de Primeira Instância, no n.° 111 do acórdão recorrido, segundo a qual a rede de acordos instituída no mercado de referência afecta 83% dos estabelecimentos, reflecte o facto de apenas 17% dos retalhistas possuírem a sua própria arca congeladora, o que constitui um elemento relevante no que respeita à existência de uma barreira à entrada naquele mercado.

76 A Comissão contesta a existência de uma relação objectiva entre a utilização exclusiva de uma arca congeladora pertencente à HB e o fornecimento de gelados e considera a argumentação desta última incoerente, na medida em que defende que a utilização exclusiva é fundamental, simultaneamente admitindo que é possível fornecer gelados sem essa cláusula de exclusividade. A Comissão sublinha que as vantagens que consistem na grande disponibilidade de gelados de impulso resultam da disponibilização de uma arca congeladora e não da mencionada cláusula de exclusividade. Realça ainda que é pouco plausível sustentar que uma empresa como a HB não pode impor aos seus retalhistas o pagamento de um aluguer economicamente justificado para a utilização das suas arcas congeladoras.

77 A Comissão considera que a decisão controvertida deu como provada a existência de um nexo de causalidade entre a cláusula de exclusividade e a reduzida quota de mercado dos concorrentes da HB no mercado de referência. A este respeito, remete nomeadamente para os considerandos 143 a 184 e 185 a 200 da fundamentação daquela decisão.

78 A Mars e a Richmond sustentam uma argumentação substancialmente análoga à da Comissão.

79 A Mars sublinha igualmente que a HB não demonstra que, apesar da existência de redes de acordos de distribuição referentes à utilização exclusiva das arcas congeladoras pertencentes a essa sociedade, os quais afectam 83% dos estabelecimentos do mercado de referência, existem possibilidades reais e concretas de os fornecedores entrarem nesse mercado ou aí se expandirem.

80 Contesta a análise desenvolvida pela HB e segundo a qual a existência de uma relação objectiva entre a cláusula de exclusividade e o fornecimento de gelados pode permitir que não se considere esta cláusula uma barreira à entrada dos concorrentes naquele mercado. Alega que toda a eventual vantagem em termos de maior disponibilidade de gelados de impulso deve ser avaliada no contexto do efeito geral de uma rede de acordos de distribuição.

81 A Mars entende que a conclusão do Tribunal de Primeira Instância relativa às reduzidas quotas de mercado detidas pelos concorrentes da HB resulta da análise dos efeitos prejudiciais da cláusula de exclusividade realizada no acórdão recorrido.

82 Alega que a HB não avança nenhum argumento jurídico em apoio da alegação segundo a qual o Tribunal de Primeira Instância terá desvirtuado os elementos de prova ao sobrevalorizar de forma significativa o grau de compartimentação do mercado de referência.

83 A Richmond salienta que, contrariamente ao alegado pela HB, o Tribunal de Primeira Instância não considerou que 83% dos estabelecimentos estavam «fechados» à concorrência, mas sim que as redes de acordos instituídas no mercado «afectam» esses estabelecimentos. Considera, pois, que este argumento não colhe, pois está desprovido de objecto. Sustenta ainda que o facto de fornecedores outros que a HB não gozarem da mesma popularidade que esta no mercado de referência não implica necessariamente que o nível de compartimentação que os afecta seja reduzido.

– Apreciação do Tribunal

84 A avaliação dos efeitos de um acordo sobre a concorrência implica a necessidade de ter em consideração o contexto económico e jurídico em que este se insere e onde pode concorrer, com outros, para a produção de um efeito cumulativo no jogo da concorrência (acórdãos já referidos Brasserie de Haecht, 537, e Delimitis, n.° 14).

85 Para apreciar se vários contratos entravam o acesso a um dado mercado, é necessário analisar a natureza e a importância do conjunto dos contratos similares que vinculam aos diversos produtores nacionais um número importante de estabelecimentos. A este respeito, a incidência desses feixes de contratos no que respeita ao acesso ao mercado depende, designadamente, do número de estabelecimentos desse modo vinculados aos produtores, em relação ao número dos que não estão, da duração desses vínculos e das quantidades de produtos que são objecto desses vínculos (ver, neste sentido, o acórdão Delimitis, já referido, n.° 19).

86 No n.° 111 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a Comissão tinha correctamente tido em consideração, a título da análise de um eventual efeito cumulativo, não apenas os acordos de distribuição celebrados pela HB, mas igualmente os acordos relativos a arcas congeladoras submetidos a uma cláusula de exclusividade celebrados por outros fornecedores na Irlanda. Segundo aquele Tribunal, o facto de estes fornecedores colocarem as arcas congeladoras à disposição dos retalhistas em condições análogas às permitidas pela HB, e com as mesmas limitações em termos de espaço, permite considerar que as dificuldades encontradas nos estabelecimentos dotados unicamente de arcas congeladoras pertencentes à HB para persuadir os retalhistas a substituir as suas arcas congeladoras ou a instalar arcas congeladoras suplementares, são também válidas quanto a qualquer outra a arca congeladora sujeita a uma condição de exclusividade, ainda que os outros fornecedores não tenham a mesma posição e a mesma popularidade que esta sociedade no mercado de referência.

87 Ao contestar esta análise, a HB pretende, na verdade, pôr em causa a apreciação dos factos feita pelo Tribunal de Primeira Instância. Por outro lado, não oferece elementos susceptíveis de demonstrar que aquele tenha desvirtuado os factos ou os elementos de prova relativos às características dos contratos dos outros fornecedores que não a HB.

88 Donde resulta que este elemento da segunda parte do primeiro fundamento invocado pela HB é manifestamente inadmissível.

89 Ao que acresce que a HB não trás ao processo elementos precisos por forma a demonstrar que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao julgar que o facto de cobrar um aluguer separado pelo fornecimento de arcas congeladoras aos retalhistas estabelecidos na Irlanda do Norte constitui um elemento pertinente para apreciar a possibilidade de receber um aluguer pelos contratos similares celebrados pela HB com os retalhistas estabelecidos na Irlanda. Além disso, há que salientar que o Tribunal de Primeira Instância também não se fundou unicamente na prática seguida pela HB na Irlanda do Norte, mas constatou ainda, no n.° 114 do acórdão recorrido, que a HB não conseguiu fazer prova de que não seria viável impor um aluguer separado pelo fornecimento de arcas congeladoras na Irlanda, o que a HB não contesta.

90 Acresce ainda que a HB não carreia para o processo elementos que permitam pôr em causa a apreciação do Tribunal de Primeira Instância, no n.° 113 do acórdão recorrido, segundo a qual, no contexto do mercado de referência, o fornecedor deve estar disposto a propor “graciosamente” uma arca congeladora e a garantir a sua manutenção. Em todo o caso, o facto, recordado pela HB, de que em 17% dos estabelecimentos os retalhistas possuem a sua própria arca congeladora não demonstra a existência de uma desvirtuação dos elementos de facto e de prova submetidos ao Tribunal de Primeira Instância nesta matéria. Por outro lado, a HB limita‑se a fazer referência à existência do sistema de prémios, sem fornecer elementos que permitam demonstrar que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao não o ter em conta na sua análise a este respeito.

91 Por fim, o Tribunal de Primeira Instância fundamentou a análise segundo a qual as reduzidas quotas de mercado dos concorrentes da HB são, pelo menos em parte, imputáveis à prática desta última, que consiste em colocar as suas arcas congeladoras à disposição dos retalhistas com uma cláusula de exclusividade, na constatação de que a quota de mercado da Mars, assim como as das sociedades Valley e Leadmore, diminuíram durante os anos que precederam a adopção da decisão controvertida. Por outro lado, a HB não aduz elementos susceptíveis de demonstrar que a ausência de indicações precisas por parte do Tribunal de Primeira Instância sobre o nexo de causalidade entre a cláusula de exclusividade e a reduzida quota de mercado dos concorrentes desta sociedade, assim como sobre os outros factores potenciais, que, de resto, não são explicitados pela HB e que poderiam explicar a modéstia das suas quotas de mercado, constitui um erro de direito.

92 Na realidade e com as suas várias alegações, a HB procura colocar em causa a apreciação dos factos levada a cabo pelo Tribunal de Primeira Instância.

93 Donde decorre que a segunda parte do primeiro fundamento invocado pela HB em apoio do seu recurso é manifestamente inadmissível e que, em consequência, este fundamento deve ser rejeitado na íntegra.

Quanto ao segundo fundamento, assente na violação do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado

Argumentos das partes

94 A HB sustenta que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito na aplicação da primeira condição enunciada no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, ao fazer uma aplicação errada do critério de repartição do ónus da prova.

95 Entende ter demonstrado que a cláusula de exclusividade confere uma vantagem aos retalhistas, a qual consiste numa maior disponibilidade geográfica dos gelados de impulso, e que essa vantagem não se poderá concretizar nas mesmas proporções no caso de interdição daquela cláusula.

96 A HB considera que, nesta situação, compete à Comissão provar que o benefício concreto dos acordos de distribuição é compensado pelos seus efeitos negativos sobre a concorrência e que a Comissão apenas pode basear‑se em elementos de prova suficientemente precisos e concordantes.

97 Contesta, em particular, a apreciação da Comissão segundo a qual, mesmo sendo a cláusula de exclusividade proibida, seria pouco provável que, exceptuado um pequeno número de casos, esta sociedade deixasse de fornecer arcas congeladoras aos seus clientes. A este propósito, sustenta que o acórdão recorrido também está insuficientemente fundamentado sobre esta matéria.

98 A Comissão alega que este fundamento se traduz em contestar uma apreciação dos factos feita pelo Tribunal de Primeira Instância, nomeadamente, a forma como a HB se comportaria se a cláusula de exclusividade fosse proibida, pelo que o mesmo deve ser julgado inadmissível.

99 Sustenta que aquele fundamento é, além disso, improcedente. Sublinha que cabe à empresa que solicita uma isenção com base no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado demonstrar que estão preenchidas todas as condições previstas nesta disposição e que não basta constatar a existência de certas vantagens para se conceder a isenção, exigindo a jurisprudência que se demonstre que as vantagens que se procuram obter através do acordo superam os inconvenientes. remete, a este propósito, para o acórdão Consten e Grundig/Comissão, já referido. Segundo a Comissão, a HB devia, pois, ter demonstrado que as restrições impostas pelos acordos de distribuição constituíam a condição prévia das vantagens obtidas e que estas superariam os inconvenientes em termos da concorrência. A Comissão considera que a HB não se desonerou deste ónus da prova.

100 Remete, igualmente, para os considerandos 222 a 247 dos fundamentos da decisão controvertida, nos quais são analisadas as diferentes condições cumulativas enunciadas no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, e sublinha que a HB não contestou a análise segundo a qual os referidos acordos não reservam para os utilizadores uma parte equitativa do lucro deles resultante.

101 A Mars e a Richmond invocam argumentos substancialmente análogos aos da Comissão.

Apreciação do Tribunal

102 Como recordou correctamente o Tribunal de Primeira Instância no n.° 136 do acórdão recorrido, quando seja pretendida uma isenção nos termos do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, compete, em primeiro lugar, às empresas interessadas apresentarem à Comissão os elementos de prova susceptíveis de mostrar que o acordo em causa preenche as condições impostas por esta disposição (v., nomeadamente, o acórdão de 17 de Janeiro de 1984, VBVB e VBBB/Comissão, 43/82 e 63/82, Colect., p. 19, n.° 52).

103 À HB incumbia, pois, o ónus da prova de que a cláusula de exclusividade satisfazia as condições cumulativas previstas no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado. No que diz respeito à primeira destas condições, a HB devia, nomeadamente, provar que a cláusula de exclusividade contribuía para a melhoria da produção ou da distribuição dos produtos em causa, de tal forma que, na hipótese de a possibilidade de aplicar esta cláusula vir a ser restringida, esta melhoria já não podia ser atingida.

104 No n.° 143 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância reconheceu que a existência de arcas congeladoras destinadas à venda de gelados de impulso num grande número de estabelecimentos, cobrindo a totalidade do mercado geográfico e provindo em grande parte da rede de arcas congeladoras da HB, podia ser considerada uma vantagem objectiva em matéria de distribuição destes produtos. Contudo, aquele Tribunal considerou igualmente que, na hipótese de a faculdade de aplicar a cláusula de exclusividade vir a ser reduzida, era pouco provável que a HB cessasse definitivamente de fornecer as arcas congeladoras aos retalhistas, com excepção de um pequeno número de casos. O Tribunal de Primeira Instância salientou, nomeadamente, que a HB não tinha demonstrado que a Comissão cometeu um erro manifesto ao considerar que a realidade comercial, para uma sociedade como a HB, que pretende conservar a sua posição no mercado de referência, consiste em estar presente no maior número de estabelecimentos possível. Sublinhou ainda que, contrariamente ao que sustenta a HB, a Comissão não se contentou com presumir a continuidade do fornecimento, pela HB, de arcas congeladoras no referido mercado, mas realizou uma análise prospectiva do funcionamento desse mercado após a adopção da decisão controvertida.

105 Resulta, pois, do acórdão recorrido que a Comissão forneceu elementos precisos para demonstrar que a cláusula de exclusividade não contribuía para a melhoria da produção ou da distribuição dos gelados de impulso e que a HB não conseguiu demonstrar que a primeira condição enunciada no artigo 85.°, n.° 3, do Tratado estava preenchida.

106 Donde se conclui que o critério da repartição do ónus da prova não foi aplicado de forma indevida pelo Tribunal de Primeira Instância e que o fundamento assente na aplicação errada do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado é manifestamente improcedente.

Quanto ao terceiro fundamento, assente na violação do artigo 86.° do Tratado.

Argumentos das partes

107 A HB sustenta que a análise do Tribunal de Primeira Instância é contraditória, pois este admite o facto de a cláusula de exclusividade não ter como objectivo restringir o jogo da concorrência (n.° 80 do acórdão recorrido), constituir uma prática habitual no mercado de referência (n.° 159 do mencionado acórdão) e ter sido adoptada a pedido dos retalhistas (n.° 160 do mesmo acórdão), para constatar seguidamente a existência de um abuso de posição dominante na acepção do artigo 86.° do Tratado. A HB considera ainda que aquele Tribunal não explicou suficientemente as razões pelas quais chegou a uma conclusão diferente daquela a que chegou a High Court, a qual admitiu que a cláusula de exclusividade tinha justificação comercial.

108 Sustenta igualmente que o Tribunal de Primeira Instância cometeu dois erros de direito ao aplicar o artigo 86.° do Tratado e que, por conseguinte, a sua análise também está fundamentada de forma insuficiente.

109 Por um lado, a HB entende que o Tribunal de Primeira Instância não explica as razões da sua análise segundo a qual a cláusula de exclusividade cria distorções na liberdade de escolha dos retalhistas e que este aspecto da argumentação daquele Tribunal «decorre» das conclusões por este último adoptadas a respeito do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado. A HB sustenta que a cláusula de exclusividade constitui uma prática comercial normal, a qual, por si mesma, nem é restritiva da concorrência nem é abusiva e que é posta em causa pelo Tribunal de Primeira Instância unicamente com base nos seus pretensos efeitos de compartimentação do mercado de referência, de modo que apenas o artigo 85.° do Tratado, e não o artigo 86.°, devia constituir o critério de fiscalização relevante.

110 A HB acrescenta que, na medida em que o fornecimento de uma arca congeladora cria uma oportunidade para a venda de gelados de impulso, a qual, não existindo este fornecimento, também não existiria, é errado concluir que esta prática é abusiva.

111 Entende que os elementos de prova submetidos ao Tribunal de Primeira Instância não justificavam a suposição de que os acordos de distribuição impediam os retalhistas de exercer a sua liberdade de escolha a ponto de afastarem a procura de produtos concorrentes.

112 Sustenta que o acórdão recorrido comporta uma contradição, na medida em que, no n.° 108, o Tribunal de Primeira Instância constatou que o facto de 40% dos estabelecimentos estarem vinculados pelos acordos de distribuição não constituía uma base suficiente para se concluir pela existência de uma distorção da concorrência, ao passo que, no n.° 160 do mesmo acórdão, concluiu que a HB causou, de facto, uma distorção da concorrência em violação da sua responsabilidade específica, ao ter vinculado 40% dos estabelecimentos.

113 Por outro lado, a HB considera que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao concluir que o alcance da jurisprudência decorrente do acórdão Bronner, já referido, se restringe às instalações essenciais. Considera, com efeito, que, embora resulte deste acórdão que só quando um sistema de distribuição possa ser considerado uma instalação essencial é que o seu proprietário pode ser obrigado a conceder um acesso a terceiros, dele também resulta que, quando um tal sistema não constitua uma instalação essencial, a obrigação que incumbe ao proprietário de facilitar a concorrência, autorizando terceiros a aceder a este sistema, deve ser menos coerciva. A HB considera que a Comissão não pode, em consequência, impor a esta sociedade, cujo parque de arcas congeladoras não constitui reconhecidamente uma instalação essencial, uma obrigação de promover a concorrência e de facilitar o acesso a terceiros que seja, no mínimo, idêntica àquela que é imposta aos proprietários de instalações essenciais, no sentido de autorizar os seus concorrentes a acederem a uma percentagem significativa do seu parque de arcas congeladoras.

114 A HB sustenta ainda que, no n.° 161 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao concluir que para a aplicação da decisão controvertida não era necessário que esta sociedade cedesse um elemento do activo ou celebrasse contratos com pessoas que não escolheu, uma vez que lhe é exigido colocar activos, a saber, espaços para a colocação de arcas congeladoras, à disposição de concorrentes que não escolheu.

115 A HB, alega, por outro lado, que o acórdão recorrido está, nesta matéria, viciado de insuficiência de fundamentação.

116 A Comissão contrapõe que estes argumentos são em parte improcedentes e no restante inadmissíveis.

117 Sublinha, antes de mais, que a missão do Tribunal de Primeira Instância é a de fiscalizar a legalidade da decisão controvertida à luz da sua fundamentação e das alegações das partes e que não está vinculado por uma sentença de um órgão jurisdicional nacional.

118 A Comissão considera seguidamente que a HB não específica as razões pelas quais entende que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito quando decidiu que, na decisão controvertida, a análise do artigo 86.° do Tratado não se limitou a «reciclar» a análise relativa ao seu artigo 85.°

119 Acrescenta, por fim, que, na medida em que este argumento procura demonstrar que certas práticas comerciais habituais que provocam o fecho de uma parte substancial do mercado de referência, quando se devam à existência de uma empresa dominante, só podem ser analisadas à luz do artigo 85.° do Tratado, com exclusão do seu artigo 86.°, constitui um novo argumento, o qual, em consequência, não só é inadmissível, mas é também manifestamente improcedente.

120 A Comissão sustenta que os argumentos da HB relativos, por um lado, ao facto de o fornecimento das arcas congeladoras criar possibilidades de venda e, por outro lado, à contradição que pretensamente afecta a análise do Tribunal de Primeira Instância são inadmissíveis, na medida em que se traduzem no controlo da apreciação económica dos factos.

121 Salienta igualmente que aquele Tribunal não enunciou, sem mais, que as práticas de uma empresa dominante que acarretam a aplicação da cláusula de exclusividade a 40% dos estabelecimentos constitui um abuso, mas sim que é manifestamente abusivo que uma tal empresa procure garantir a exclusividade dos seus produtos numa percentagem tão importante dos estabelecimentos disponíveis e que corresponde a uma percentagem similar do volume total das vendas desses produtos. Nestas condições, o argumento invocado pela HB é improcedente.

122 A Comissão entende que o argumento da HB relativo às «instalações essenciais» é manifestamente improcedente, na medida em que os gelados produzidos por esta sociedade são distribuídos por intermédio de retalhistas independentes aos quais aquela fornece arcas congeladoras contra remuneração. Neste contexto, a Comissão realça que não se trata de elementos do activo que a HB conserve para o seu próprio uso e que o abuso resulta da sua tentativa em controlar o uso que estes retalhistas independentes fazem das arcas congeladoras. Acrescenta que o Tribunal de Primeira Instância observou, de forma correcta, que a decisão controvertida não obriga a HB a ceder um elemento do activo nem a celebrar contratos com pessoas que não escolheu.

123 Segundo a Comissão, uma prática decorrente do modo de comercialização de produtos ou serviços por parte de uma empresa em posição dominante é proibida pelo artigo 86.° do Tratado sempre que esta prática tenda a retirar ao comprador, ou a restringir‑lhe, a possibilidade de escolha no que respeita às fontes de aprovisionamento e a impedir a manutenção do grau de concorrência existente no mercado e o desenvolvimento desta concorrência, ou ainda quando exista o risco de eliminação dos concorrentes. Remete a este respeito, nomeadamente, para os acórdãos de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comissão (85/76, Colect., p. 461), e de 14 de Novembro de 1996, Tetra Pak/Comissão (C‑333/94 P, Colect., p. I‑5951, n.° 44).

124 A Mars realça que, no n.° 96 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância admitiu que, como a Comissão tinha igualmente constatado, o grupo Unilever, que é a sociedade mãe da HB, considerava que a manutenção da cláusula de exclusividade para a utilização das arcas congeladoras era crucial para o sucesso comercial da HB e que era seu objectivo restringir a concorrência. A este respeito, remete para os documentos citados nos considerandos 65 a 68 dos fundamentos da decisão controvertida, aos quais faz referência o Tribunal de Primeira Instância no n.° 96 do acórdão recorrido.

125 Por outro lado, a Mars sustenta que o facto de uma prática ser habitual no mercado ou de a cláusula de exclusividade ter sido adoptada a pedido dos retalhistas não exclui a existência de um abuso na acepção do artigo 86.° do Tratado. Remete, a este respeito, para o acórdão Hoffmann‑La Roche/Comissão, já referido, n.° 89, assim como para os acórdãos de 3 de Julho de 1991, AKZO/Comissão (C‑62/86, Colect., p. I‑3359, n.° 149), e de 6 Abril 1995, BPB Industries e British Gypsum/Comissão (C‑310/93 P, Colect., p. I‑865).

126 A Mars entende que o Tribunal de Primeira Instância fundamentou suficientemente a sua análise segundo a qual a cláusula de exclusividade falseia a livre escolha dos retalhistas e remete, a este respeito, para os n.os 92, 102 e 160 do acórdão recorrido. Por outro lado, alega que não pode existir contradição entre a análise efectuada por aquele Tribunal à luz do artigo 86.° do Tratado e o n.° 108 do referido acórdão, uma vez que este número se enquadra na análise autónoma e independente a que procedeu à luz do artigo 85.° do Tratado.

127 A Mars e a Richmond sustentam que o acórdão Bronner, já referido, não é pertinente no caso em apreço, pois não se trata de um caso que respeite ao acesso de terceiros às «instalações essenciais». A Richmond salienta ainda que o abuso a que se refere a decisão controvertida é diferente, uma vez que respeita a práticas implementadas pela HB para incitar os retalhistas a utilizar as suas arcas congeladoras e não ao facto de os retalhistas que não subscreveram aquela cláusula de exclusividade não poderem utilizar aquelas arcas congeladoras. Por outro lado, a Mars e a Richmond consideram que a dita decisão não impõe à HB que transfira activos ou que celebre contratos com pessoas com as quais esta sociedade não escolheu contratar. A Richmond acrescenta que a Comissão goza do poder de ordenar qualquer medida positiva que seja necessária para pôr termo à infracção.

Apreciação do Tribunal

128 Importa realçar que os órgãos jurisdicionais comunitários não estão vinculados pela apreciação, efectuada por um órgão jurisdicional nacional, da compatibilidade de uma cláusula de exclusividade com o direito comunitário.

129 A noção de exploração abusiva de uma posição dominante é uma noção objectiva que abrange os comportamentos de uma empresa em posição dominante susceptíveis de influenciar a estrutura de um mercado no qual, precisamente na sequência da presença da empresa em questão, o grau de concorrência já está enfraquecido e que têm como consequência impedir, através de meios diferentes daqueles que regem uma competição normal de produtos ou serviços com base em prestações dos operadores económicos, a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento desta concorrência. (acórdão Hoffmann‑La Roche/Comissão, já referido, n.° 91). A este respeito, o Tribunal de Justiça já decidiu que o facto de os contratos terem sido celebrados a pedido dos co‑contratantes da empresa em situação dominante não é de molde a afastar a sua qualificação como prática abusiva na acepção do artigo 86.° do Tratado (ver, nomeadamente, o acórdão Hoffmann‑La Roche/Comissão, já referido, n.° 89).

130 Importa ainda esclarecer que, no n.° 80 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não concluiu que a cláusula de exclusividade não tem por objectivo restringir a concorrência no mercado de referência, mais sim e mais precisamente que não constitui, «formalmente», uma obrigação de compra exclusiva com tal objectivo.

131 Por conseguinte, a alegação da HB relativa à contradição de que enfermaria o acórdão recorrido deve ser julgada manifestamente improcedente.

132 Por outro lado, resulta de jurisprudência constante que um recurso de uma decisão de primeira instância deve indicar de modo preciso os elementos contestados do acórdão cuja anulação é pedida, bem como os argumentos jurídicos em que se apoia especificamente esse pedido (ver, designadamente, o despacho de 17 de Setembro de 1996, San Marco/Comissão, C‑19/95 P, Colect., p. I‑4435, n.° 37).

133 A este respeito, o argumento da HB, que consiste em sustentar que a análise do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual os acordos de distribuição criam distorções na liberdade de escolha dos retalhistas «decorre», na realidade, das conclusões a que este órgão jurisdicional chegou a respeito do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, de modo que seria desprovida de todo o alcance ou de todo o objecto autónomo, não satisfaz as condições recordadas no número anterior. Em particular, este argumento não permite perceber claramente se a HB pretende contestar uma insuficiência da fundamentação do acórdão recorrido, a existência de uma «reciclagem» da análise do artigo 85.° do Tratado ou o próprio princípio da aplicação do artigo 86.° do Tratado ao presente caso. A HB também não oferece, nestas duas últimas hipóteses, argumentos jurídicos que sustentem, de forma específica, este pedido.

134 O referido argumento da HB deve, portanto, ser julgado manifestamente inadmissível.

135 Por outro lado, o argumento da HB segundo o qual a cláusula de exclusividade não seria abusiva na acepção do artigo 86.° do Tratado por criar uma oportunidade para a venda de gelados que, sem ela, não existiria, reconduz‑se a pedir ao Tribunal de Justiça que aprecie de novo os factos e, por isso, deve ser julgado manifestamente inadmissível.

136 Ao que acresce que não existe contradição entre os n.os 108 e 160 do acórdão recorrido, na medida em que dizem respeito a análises distintas, atinentes, respectivamente, aos artigos 85.° e 86.° do Tratado. Além disso, a análise do Tribunal de Primeira Instância, no n.° 160 do referido acórdão, deve ser lida no seu contexto, nomeadamente em articulação com os n.os 158 e 159 do mesmo acórdão, os quais realçam a existência de uma responsabilidade específica que impende sobre uma empresa em situação de posição dominante e o facto de, no mercado de referência, a concorrência estar já limitada em razão desta posição dominante. Donde resulta que este argumento da HB também é manifestamente improcedente.

137 Finalmente, o argumento da HB relativo à aplicação errada dos princípios jurídicos enunciados no acórdão Bronner, já referido, é manifestamente improcedente, na medida em que e em todo o caso como constatou o Tribunal de Primeira Instância no n.° 161 do acórdão recorrido, a decisão controvertida não impõe à HB que ceda um elemento do activo ou que celebre contratos com pessoas com quem não teria escolhido contratar. Como salientou a Comissão, diferentemente dos factos que deram origem ao acórdão Bronner, já referido, as arcas congeladoras não são elementos do activo que a HB conserve para o seu próprio uso, sendo a sua utilização cedida voluntariamente a empresas independentes que pagam pelo direito de as utilizar. Deste modo, a alegação da HB segundo a qual aquela decisão lhe impõe uma obrigação no mínimo tão restritiva quanto a que se aplicaria ao proprietário de uma instalação essencial é manifestamente improcedente. A este respeito, também não se verifica que o Tribunal de Primeira Instância tenha fundamentado a sua análise na mera constatação da ausência de uma instalação essencial nem que tenha fundamentado de forma insuficiente o acórdão recorrido quanto a este aspecto.

138 Donde resulta que o terceiro fundamento é em parte manifestamente inadmissível e no restante manifestamente improcedente, pelo que não colhe.

Quanto ao quarto fundamento, assente na violação de formalidades essenciais.

Argumentos das partes

139 A HB começa por sustentar que o Tribunal de Primeira Instância infringiu o artigo 48.°, n.° 1, do seu Regulamento de Processo, assim como o seu direito a um processo equitativo, ao aceitar que certas provas relativas à experiência de que goza a Richmond no Reino Unido tenham sido produzidas por esta sociedade durante a audiência, sem que a HB tenha tido a possibilidade de as comentar e sem que a Richmond tenha fornecido explicações sobre os motivos desta produção de prova extemporânea.

140 Salienta, de seguida, que o facto daquele Tribunal ter procurado fundamento na sua prática de cobrar um aluguer pelas arcas congeladoras fornecidas aos retalhistas na Irlanda do Norte viola o direito a um processo equitativo que lhe assiste, na medida em que este argumento não tinha, até àquele momento, revestido relevância particular na decisão controvertida nem nas alegações apresentadas pela Comissão ao Tribunal de Primeira Instância.

141 A HB sustenta, por fim, que, na sua análise sobre as condições de aplicação do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, o Tribunal de Primeira Instância fez uma errada aplicação do critério de repartição do ónus da prova.

142 No tocante aos elementos de prova carreados para o processo pela Richmond, a Comissão sustenta que o artigo 48.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância não é aplicável à produção de prova pelas partes intervenientes. Considera que o artigo 116.°, n.° 6, do referido Regulamento, o qual permite que aquelas apresentem observações puramente orais, ficaria esvaziado de conteúdo se não pudessem apresentar provas no quadro destas observações.

143 A Comissão alega que, de qualquer forma, o artigo 48.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância apenas prevê uma obrigação de justificação em caso do eventual atraso na produção de meios de prova e não uma interdição genérica de produção de prova, pelo que, mesmo devendo esta disposição ser aplicada às partes intervenientes neste processo, não acarretaria qualquer irregularidade no caso em apreço, na medida em que as provas foram apresentadas por uma parte interveniente que se dirigia pela primeira vez àquele Tribunal.

144 A Comissão e a Mars salientam que a HB teve a possibilidade de se pronunciar sobre as provas apresentadas pela Richmond no decurso da audiência e que, em todo o caso, a conclusão do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual numerosos retalhistas estariam dispostos a armazenar gelados de uma marca diferente da HB na mesma arca congeladora caso fossem livres de o fazer está suficientemente alicerçada noutros elementos de prova apresentados àquele Tribunal.

145 No que respeita ao facto de a HB impor um aluguer pelo fornecimento de arcas congeladoras aos retalhistas instalados na Irlanda do Norte, a Comissão alega, por um lado, que esta sociedade não contestou, em nenhuma fase do processo, as informações relativas a esta prática mencionadas no considerando 127 da decisão controvertida. A Comissão sublinha que o considerando 219 desta decisão evoca igualmente a possibilidade de a HB cobrar um aluguer aos retalhistas estabelecidos na Irlanda e que a questão mais geral da possibilidade de receber uma remuneração pela utilização de uma arca congeladora foi exaustivamente discutida entre as partes. Considera, por outro lado, que o Tribunal de Primeira Instância não tem o dever de dar a conhecer de antemão a conclusão a que poderá chegar ou os elementos específicos dos autos nos quais fundamentará a sua decisão.

146 A Mars considera que a questão suscitada pela prática seguida pela HB consistente em cobrar um aluguer aos retalhistas estabelecidos na Irlanda do Norte não tem qualquer influência no mérito do acórdão recorrido, uma vez que a decisão controvertida está plena e correctamente fundamentada nesta matéria. Considera igualmente improcedente a alegação da HB relativa à violação, pelo Tribunal de Primeira Instância, das regras em matéria de ónus da prova no âmbito do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado.

147 A Richmond sustenta que os elementos relativos à sua posição no mercado britânico não podem ser considerados um meio de prova novo e que foram invocados apenas para ilustrar e reforçar o argumento segundo o qual um número significativo de retalhistas pretende, quando o possam fazer, colocar uma segunda marca de gelados na mesma arca congeladora. Sublinha que cabe ao Tribunal de Primeira Instância apreciar todos os elementos de prova que lhe sejam apresentados, sem prejuízo da eventual desvirtuação desses elementos. A Richmond remete, a este respeito, para o acórdão de 28 de Maio de 1998, Deere/Comissão (C‑7/95 P, Colect., p. I‑3111, n.° 118). Considera que o artigo 116.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância permite que os intervenientes apoiem as suas alegações em elementos de prova, tanto na fase escrita como na fase oral do processo, e que a HB não contestou os elementos que apresentou na audiência.

Apreciação do Tribunal

148 Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, desde que um dos fundamentos considerados pelo Tribunal de Primeira Instância seja suficiente para justificar a parte decisória do seu acórdão, os vícios que possam eventualmente afectar outro fundamento, igualmente assinalado no acórdão em questão, não têm, de qualquer forma, qualquer influência na referida parte decisória, pelo que o fundamento que os invoca é inoperante e deve ser rejeitado. (ver, designadamente, acórdão de 29 de Abril de 2004, Comissão /CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Colect., p. I‑3801, n.° 68 e a jurisprudência aí referida).

149 No acórdão recorrido, o argumento assente na experiência da Richmond no Reino Unido não é mais do que um argumento, entre muitos outros, destinado a corroborar a análise do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual um número importante de retalhistas armazenam gelados de marcas diferentes da HB na mesma arca congeladora sempre que tenham liberdade para o fazer.

150 Com efeito, esta afirmação mostra‑se suficientemente escorada pelos outros elementos factuais nos quais aquele Tribunal se fundamentou nos n.os 93 a 97 do acórdão recorrido.

151 Este argumento da HB deve, por conseguinte, ser julgado inoperante.

152 Por outro lado e como salientou a Comissão, o facto de a HB facturar aos retalhistas na Irlanda do Norte um aluguer pela utilização das arcas congeladoras já tinha sido evocado no considerando 127 da fundamentação da decisão controvertida e a questão, em termos gerais, referente à possibilidade de esta sociedade impor um aluguer aos retalhistas que utilizam as suas arcas congeladoras foi objecto de um amplo debate entre as partes. Além disso e como se esclareceu no n.° 89 do presente despacho, o Tribunal de Primeira Instância não se fundou unicamente na prática seguida pela HB na Irlanda do Norte para demonstrar a possibilidade de esta sociedade cobrar um aluguer aos retalhistas que utilizem uma das suas arcas congeladoras no mercado de referência, mas constatou ainda, no n.° 114 do acórdão recorrido, que a referida sociedade não conseguiu fazer prova de que não seria viável impor um aluguer separado pelo fornecimento de arcas congeladoras na Irlanda, facto que a HB não contesta.

153 Este argumento da HB deve, em consequência, ser julgado manifestamente improcedente.

154 Finalmente e tendo o Tribunal de Justiça rejeitado, no n.° 106 do presente despacho, a alegação da HB relativa à inversão do ónus da prova pelo Tribunal de Primeira Instância no quadro do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, não cabe examiná‑la de novo.

155 O quarto fundamento deve, portanto, ser julgado manifestamente improcedente.

156 Uma vez que nenhum dos fundamentos invocados pela HB encontra acolhimento, deve ser negado provimento ao recurso.

Quanto às despesas

157 Por força do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, aplicável ao processo de recurso das decisões do Tribunal de Primeira Instância em virtude do artigo 118.° deste mesmo Regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas, se a parte vencedora o tiver requerido. A Comissão, a Mars e a Richmond pediram a condenação da HB no pagamento das despesas e esta, tendo sido vencida, deve ser condenada nas despesas da instância.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Sexta Secção) decide:

1) É negado provimento ao recurso.

2) A Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd é condenada nas despesas.

Assinaturas