CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MELCHIOR WATHELET

apresentadas em 4 de outubro de 2018 ( 1 )

Processo C‑389/17

«Paysera LT» UAB, anteriormente«EVP International» UAB

sendo intervenientes:

Lietuvos bankas

[pedido de decisão prejudicial submetido pelo Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Supremo Tribunal Administrativo, Lituânia)]

«Reenvio prejudicial — Instituições de moeda eletrónica — Diretiva 2009/110/CE — Regras em matéria de fundos próprios — Fundos exigidos para o exercício de atividades associadas à emissão de moeda eletrónica — Conceito de “atividade associada à emissão de moeda eletrónica” — Emissão da moeda eletrónica em benefício do vendedor pelo valor nominal dos fundos recebidos»

1. A moeda eletrónica é uma moeda falsa ou uma moeda de brincar? ( 2 )

2. Este reenvio prejudicial do Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Supremo Tribunal Administrativo, Lituânia) tem por objeto a interpretação do artigo 5.o, n.o 2, e do artigo 6.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2009/110/CE ( 3 ). Foi apresentado no âmbito de um litígio entre a Paysera LT UAB, anteriormente EVP International UAB (a seguir «Paysera») e o Lietuvos bankas (Banco [central] da Lituânia), relativo aos métodos de cálculo dos fundos próprios que devem ser aplicados a determinadas operações de pagamento e à qualificação de determinadas operações como serviços de pagamento «associados à emissão de moeda eletrónica».

I. Quadro jurídico

A. Diretiva DME II

3. Segundo o considerando 11 da Diretiva DME II: «Importa estabelecer um regime de capital inicial associado a requisitos permanentes de fundos próprios, para assegurar um nível adequado de proteção do consumidor e uma gestão sã e prudente das instituições de moeda eletrónica. Dada a especificidade da moeda eletrónica, deverá ser previsto um método suplementar de cálculo dos requisitos permanentes de fundos próprios. Deverá ser preservado um poder discricionário pleno em matéria de supervisão, de modo a assegurar um tratamento idêntico para riscos idênticos em relação a todos os prestadores de serviços de pagamento e a garantir que o método de cálculo abranja a situação económica específica de qualquer instituição de moeda eletrónica. Além disso, há que tomar disposições para que as instituições de moeda eletrónica sejam obrigadas a manter os fundos dos portadores de moeda eletrónica separados dos fundos das instituições de moeda eletrónica destinados a outras atividades económicas. As instituições de moeda eletrónica deverão ser igualmente sujeitas a regras eficazes de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo.»

4. Nos termos do artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva DME II, sob a epígrafe «Definições», a moeda eletrónica é «o valor monetário armazenado eletronicamente, inclusive de forma magnética, representado por um crédito sobre o emitente e emitido após receção de fundos para fazer operações de pagamento na aceção do ponto 5 do artigo 4.o da Diretiva 2007/64/CE e que seja aceite por uma pessoa singular ou coletiva diferente do emitente de moeda eletrónica».

5. O artigo 5.o, n.os 2 e 3, da Diretiva DME II, sob a epígrafe «Fundos próprios», dispõe: «2. Para as atividades referidas na alínea a) do n.o 1 do artigo 6.o não associadas à emissão de moeda eletrónica, os requisitos de fundos próprios das instituições de moeda eletrónica são calculados segundo um dos três métodos (A, B ou C) previstos nos n.os 1 e 2 do artigo 8.o da Diretiva 2007/64/CE. O método adequado é determinado pelas autoridades competentes de acordo com a legislação nacional. Para a atividade de emissão de moeda eletrónica, os requisitos de fundos próprios das instituições de moeda eletrónica são calculados segundo o método D estabelecido no n.o 3. As instituições de moeda eletrónica devem deter a todo o momento fundos próprios superiores ou iguais à soma dos requisitos referidos nos primeiro e segundo parágrafos. 3. Método D: os fundos próprios das instituições de moeda eletrónica necessários para a atividade da emissão de moeda eletrónica devem corresponder pelo menos a 2% do valor médio da moeda eletrónica em circulação.»

6. O artigo 6.o da Diretiva DME II, sob a epígrafe «Atividades» prevê, no seu n.o 1, alínea a): «1. Para além da emissão de moeda eletrónica, as instituições de moeda eletrónica são autorizadas a exercer as seguintes atividades: a) Prestação dos serviços de pagamento enumerados no anexo da Diretiva 2007/64/CE».

7. O artigo 11.o da Diretiva DME II, sob a epígrafe «Emissão e caráter reembolsável» dispõe, nos seus n.os 1 e 2: «1. Os Estados‑Membros asseguram que os emitentes de moeda eletrónica emitam moeda eletrónica pelo valor nominal aquando da receção dos fundos. 2. Os Estados‑Membros asseguram que, a pedido do portador, os emitentes de moeda eletrónica reembolsem, em qualquer momento e pelo valor nominal, o valor monetário detido em moeda eletrónica.»

B. Diretiva 2007/64/CE

8. O artigo 4.o, n.os 3 e 5, da Diretiva 2007/64/CE ( 4 ), sob a epígrafe «Definições», refere os conceitos de «Serviços de pagamento» e de «Operação de pagamento»: «3) “Serviços de pagamento”: as atividades comerciais enumeradas no anexo; […] 5) “Operação de pagamento”: o ato, praticado pelo ordenante ou pelo beneficiário, de depositar, transferir ou levantar fundos, independentemente de quaisquer obrigações subjacentes entre o ordenante e o beneficiário;»

9. O artigo 8.o da Diretiva DSP, sob a epígrafe «Cálculo dos fundos próprios», prevê nos seus n.os 1 e 2: «1. Não obstante os requisitos de capital inicial estabelecidos no artigo 6.o, os Estados‑Membros devem exigir que as instituições de pagamento possuam, em permanência, fundos próprios calculados nos termos de um dos três métodos a seguir apresentados, consoante determinado pelas autoridades competentes nos termos da legislação nacional: Método A Os fundos próprios das instituições de pagamento devem ser de montante pelo menos equivalente a 10% das suas despesas gerais fixas do ano anterior. As autoridades competentes podem ajustar este requisito caso tenha ocorrido uma alteração significativa na atividade da instituição de pagamento desde o ano anterior. Caso a instituição de pagamento não tenha completado um ano de atividade na data do cálculo, o requisito deve ser de 10% das despesas gerais fixas correspondentes previstas no seu plano de exploração previsional, a menos que as autoridades competentes exijam um ajustamento desse plano. Método B Os fundos próprios das instituições de pagamento devem ser de montante pelo menos equivalente à soma dos seguintes elementos, multiplicada por um fator de majoração k definido no n.o 2, em que o volume de pagamentos (VP) representa um duodécimo do montante total das operações de pagamento executadas pela instituição de pagamento no ano anterior: a) 4,0% da parte do VP até 5 milhões de EUR mais b) 2,5% da parte do VP entre 5 milhões de EUR e 10 milhões de EUR mais c) 1% da parte do VP entre 10 milhões de EUR e 100 milhões de EUR mais d) 0,5% da parte do VP entre 100 milhões de EUR e 250 milhões de EUR mais e) 0,25% da parte do VP acima de 250 milhões de EUR. Método C Os fundos próprios das instituições de pagamento devem ser de montante pelo menos equivalente ao indicador relevante estabelecido na alínea a), multiplicado pelo fator de multiplicação definido na alínea b) e pelo fator de majoração k definido no n.o 2: a) O indicador relevante consiste na soma do seguinte: – receitas de juros, – despesas de juros, – comissões e taxas recebidas, e – outras receitas de exploração. Cada um dos elementos deve ser incluído na soma com o respetivo sinal positivo ou negativo. As receitas extraordinárias não podem ser utilizadas no cálculo do indicador relevante. As despesas resultantes da externalização de serviços prestados por terceiros podem contribuir para reduzir o indicador relevante se forem incorridas por uma empresa objeto de supervisão por força da presente diretiva. Calcula‑se o indicador relevante a partir da última observação, numa base anual, reportada ao final do exercício financeiro anterior. O indicador relevante deve ser calculado ao longo do exercício anterior. No entanto, os fundos próprios calculados segundo o método C não devem ser inferiores a 80% da média dos três últimos exercícios para o indicador relevante. Quando não se encontrarem disponíveis dados auditados, podem ser utilizadas estimativas. b) O fator de multiplicação é constituído por: i) 10% da parte do indicador relevante até 2,5 milhões de EUR; ii) 8% da parte do indicador relevante entre 2,5 milhões de EUR e 5 milhões de EUR; iii) 6% da parte do indicador relevante entre 5 milhões de EUR e 25 milhões de EUR; iv) 3% da parte do indicador relevante entre 25 milhões de EUR e 50 milhões de EUR; v) 1,5% da parte do indicador relevante acima de 50 milhões de EUR. 2. O fator de majoração k a utilizar nos métodos B e C é de: a) 0,5 caso a instituição de pagamento apenas preste o serviço de pagamento indicado no ponto 6 do anexo; b) 0,8 caso a instituição de pagamento preste o serviço de pagamento indicado no ponto 7 do anexo; c) 1,0 caso a instituição de pagamento preste qualquer dos serviços de pagamento enumerados nos pontos 1 a 5 do anexo.»

10. O anexo da Diretiva DSP sob a epígrafe, «Serviços de pagamento (artigo 4.o, n.o 3)», estabelece a lista das atividades consideradas como tais: «1. Serviços que permitam depositar numerário numa conta de pagamento, bem como todas as operações necessárias para a gestão dessa conta. 2. Serviços que permitam levantar numerário de uma conta de pagamento, bem como todas as operações necessárias para a gestão dessa conta. 3. Execução de operações de pagamento, incluindo a transferência de fundos depositados numa conta de pagamento aberta junto do prestador de serviços de pagamento do utilizador ou de outro prestador de serviços de pagamento: – execução de débitos diretos, nomeadamente de caráter pontual, – execução de operações de pagamento através de um cartão de pagamento ou de um dispositivo semelhante, – execução de transferências bancárias, incluindo ordens de domiciliação. 4. Execução de operações de pagamento no âmbito das quais os fundos são cobertos por uma linha de crédito concedida a um utilizador de serviços de pagamento: – execução de débitos diretos, nomeadamente de caráter pontual, – execução de operações de pagamento através de um cartão de pagamento ou de um dispositivo semelhante, – execução de transferências bancárias, incluindo ordens de domiciliação. 5. Emissão e/ou aquisição de instrumentos de pagamento. 6. Envio de fundos. 7. Execução de operações de pagamento em que o consentimento do ordenante para a execução da operação de pagamento é comunicado através de quaisquer dispositivos de telecomunicações, digitais ou informáticos, e o pagamento é efetuado ao operador da rede ou do sistema de telecomunicações ou informático, agindo exclusivamente como intermediário entre o utilizador do serviço de pagamento e o fornecedor dos bens e serviços.»

II. Litígio do processo principal e questão prejudicial

11. A Paysera é uma sociedade lituana que detém licenças emitidas pelo Banco da Lituânia, para funcionar como instituição de moeda eletrónica e de pagamento, ao abrigo das quais está autorizada a emitir moeda eletrónica e a prestar serviços associados à sua emissão, bem como outros serviços de pagamento.

12. Na sequência de uma inspeção às operações da recorrente no processo principal realizada pelo Serviço de Fiscalização do Banco da Lituânia, constatou‑se na decisão impugnada que a recorrente não havia cumprido os métodos de cálculo dos fundos próprios exigidos, uma vez que o Banco da Lituânia considerou que os serviços em causa não estavam associados à emissão de moeda eletrónica.

13. Com efeito, os serviços associados à emissão de moeda eletrónica estão sujeitos a obrigações de manutenção de fundos próprios calculados segundo o método D, definido no artigo 5.o, n.o 3, da Diretiva DME II, que exige a estas instituições um capital permanente inferior ao que seria exigido se prestassem serviços de pagamento não associados à emissão de moeda eletrónica e em relação aos quais as necessidades de fundos próprios são calculadas segundo os métodos A, B e C, definidos no artigo 8.o, n.os 1 e 2, da Diretiva DSP.

14. O Serviço de fiscalização recusou, nomeadamente, reconhecer como serviços de pagamento associados à emissão de moeda eletrónica as seguintes atividades exercidas pela recorrente: – os pagamentos (transferências) efetuados por um portador de moeda eletrónica a partir de uma conta de moeda eletrónica de que é titular na sua instituição de moeda eletrónica para contas de terceiros, abertas em instituições de crédito (a seguir «serviço I») e; – a cobrança de pagamentos de bens e/ou serviços fornecidos por clientes (operadores) de uma instituição de moeda eletrónica titulares de contas de moeda eletrónica, a pessoas que adquirem estes bens ou serviços, que não participam no sistema de moeda eletrónica (a seguir «serviço II»).

15. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, por conseguinte, se estes dois serviços devem ser qualificados de serviços associados, ou não, à emissão de moeda eletrónica.

16. Neste contexto, o Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Supremo Tribunal Administrativo da Lituânia) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «Deve o artigo 5.o, n.o 2, conjugado com o artigo 6.o, n.o 1, alínea a), da [Diretiva DME II], ser interpretado no sentido de que, nas circunstâncias do presente processo, são considerados serviços de pagamento (não) associados à emissão de moeda eletrónica: a) uma operação de pagamento através da qual, na sequência de um pedido (ordem) do portador da moeda eletrónica dirigido à instituição de moeda eletrónica (emitente), a moeda eletrónica (fundos reembolsáveis) reembolsada pelo valor nominal é transferida para a conta bancária de um terceiro; e b) uma operação de pagamento através da qual, na sequência de uma ordem do vendedor, o comprador (pagador) de bens e/ou serviços paga bens e/ou serviços, efetuando uma transferência/um pagamento de fundos para/a uma instituição de moeda eletrónica (emitente de moeda eletrónica), que, após da receção dos fundos, emite a moeda eletrónica, pelo valor nominal dos fundos recebidos, em benefício do vendedor (portador de moeda eletrónica)?»

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

17. Nenhuma das partes no processo principal considerou necessário apresentar observações. O Governo lituano, o Governo polaco e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas. O Governo lituano e a Comissão participaram na audiência, que se realizou em 27 de junho de 2018.

IV. Análise

A. Síntese das observações das partes

18. Em primeiro lugar, o Governo lituano considera, contrariamente ao órgão jurisdicional de reenvio, que o conceito de «emissão de moeda eletrónica» não pode abranger a emissão e o reembolso efetivos da moeda eletrónica.

19. A atividade de emissão de moeda eletrónica apenas deve ser considerada a troca de uma formação nominal de valor monetário que transfere este valor para um suporte eletrónico de modo que as pessoas, ao aceitarem a moeda eletrónica emitida pela instituição de moeda eletrónica como forma de liquidação, possam realizar entre si operações de pagamento com esse valor. Além disso, após o portador de moeda eletrónica ter reembolsado a moeda eletrónica que possui pelo valor monetário nominal, já não pode realizar operações de pagamento em moeda eletrónica com esse valor monetário.

20. Em segundo lugar, quanto ao conceito de serviços de pagamento associados à emissão de moeda eletrónica, o Governo lituano alega que a aplicação de diferentes métodos de cálculo dos fundos próprios faz com que as necessidades de capital permanente das instituições de moeda eletrónica que prestam serviços de pagamento não associados à emissão de moeda eletrónica sejam superiores para as instituições de moeda eletrónica que não prestam serviços de pagamento não associados à emissão de tal moeda.

21. O principal critério para apreciar se serviços de pagamento específicos devem ser entendidos no sentido de que estão associados, ou não, à emissão de moeda eletrónica é a dimensão do risco potencial em cada caso concreto. Isto é confirmado pela Proposta da Comissão de 9 de outubro de 2008 ( 5 ), que inclui, nomeadamente, uma alteração dos requisitos de capital permanente na proposta de nova diretiva, com novos métodos de cálculo que assentam na natureza das instituições de moeda eletrónica e na natureza do risco.

22. As exigências mais elevadas em matéria de cálculo do capital são, assim, impostas às instituições que prestam serviços de pagamento não associados à emissão de moeda eletrónica, uma vez que oferecem um leque mais amplo de serviços de pagamento.

23. O Governo lituano recorda, em primeiro lugar, que foi a adoção da Diretiva DME II que permitiu às instituições de comércio eletrónico desenvolverem a sua atividade para prestarem, além dos serviços estreitamente associados à emissão de moeda eletrónica, os serviços de pagamento enumerados no anexo da Diretiva DSP, nomeadamente, a concessão de determinados créditos.

24. Em segundo lugar, se forem prestados serviços de pagamento não associados à emissão de moeda eletrónica, o risco eventual abrange não apenas os portadores de moeda eletrónica, mas também terceiros que não participam no sistema (podendo o círculo destes terceiros ser bastante amplo e indefinido) e que, por isso, não celebraram um contrato com uma instituição de moeda eletrónica — por conseguinte, a defesa dos seus interesses é mais limitada.

25. O Governo lituano entende que devem ser preenchidos dois requisitos cumulativos para que um serviço seja considerado associado à emissão de moeda eletrónica: i) a moeda eletrónica deve ser emitida no momento em que é prestado o serviço; e ii) o serviço deve ser efetuado entre participantes no sistema de moeda eletrónica.

26. Quanto à relação entre o serviço I e a emissão de moeda eletrónica, o Governo lituano afirma que não existem dúvidas sobre o facto de que, antes de começar a realizar o serviço I, a moeda eletrónica deve ter já sido emitida e considera que o serviço I corresponde a uma transferência, tal como prevista no n.o 3, terceiro travessão do anexo da Diretiva DSP.

27. Para efetuar transferências para as contas bancárias, os clientes das instituições de crédito aceitam não a moeda eletrónica, mas fundos, recebidos aquando da conversão da moeda eletrónica pelo seu valor monetário nominal. Deste modo, o serviço I corresponde à operação através da qual a instituição de moeda eletrónica (o emitente), a pedido do portador de moeda eletrónica, transfere esta moeda, após a ter convertido pelo seu valor monetário nominal, para a conta do terceiro numa instituição de crédito.

28. Por conseguinte, a operação de pagamento foi efetuada entre o portador da moeda eletrónica e um terceiro. Trata‑se, assim, de um pagamento «de saída». Este pagamento só poderia considerar‑se associado à emissão de moeda eletrónica se tivesse sido efetuado entre dois participantes no sistema de moeda eletrónica.

29. O Governo lituano sublinha igualmente que o serviço I não é associado ou considerado idêntico a um reembolso da moeda eletrónica. Com efeito, nos termos do artigo 11.o, n.o 2, da Diretiva DME II, um reembolso de moeda eletrónica constitui apenas a restituição ao portador de moeda eletrónica de recursos monetários com valor nominal.

30. Aliás, esta definição é coerente com os objetivos da Diretiva DME II, enunciados no seu preâmbulo, que visam garantir e reforçar a confiança dos portadores de moeda eletrónica que poderão a qualquer momento recuperá‑la pelo seu valor nominal.

31. No caso do serviço I, a moeda eletrónica não é restituída ao portador de moeda eletrónica pelo seu valor nominal. O objetivo do portador de moeda eletrónica é efetuar os pagamentos e as liquidações dos bens e serviços. O modo e a forma do reembolso do dinheiro assumem, de resto, uma importância fundamental para determinar se um serviço concreto deve ser considerado um reembolso da moeda eletrónica ou um serviço de pagamento não associado à emissão de moeda eletrónica.

32. Quanto à relação entre o serviço II e a emissão de moeda eletrónica, o Governo lituano recorda que é prestado da seguinte forma: 1) por ordem do vendedor, o comprador paga os bens ou os serviços adquiridos, transferindo fundos para a conta bancária do requerente e 2) uma vez recebidos os fundos, a instituição de moeda eletrónica emite imediatamente a moeda eletrónica que afeta à conta de moeda eletrónica do comerciante.

33. Assim, em primeiro lugar, é incontestável que, no serviço II, os fundos recebidos por parte do dador são convertidos em moeda eletrónica e são creditados na conta do portador de moeda eletrónica. Todavia, o próprio pagamento é, antes de mais, efetuado pelo valor nominal e não em moeda eletrónica. Considera‑se concluída a operação de pagamento no momento em que a instituição de moeda eletrónica recebe os fundos na sua conta numa instituição de crédito. A moeda eletrónica só é emitida numa segunda fase. Esta emissão posterior da moeda eletrónica é apenas o resultado de ter sido celebrado um contrato correspondente entre o fornecedor de bens e/ou o prestador de serviços, por um lado, e a instituição de moeda eletrónica, por outro. O serviço II também não respeita o segundo critério desenvolvido pelo Governo lituano, na medida em que é efetuado entre um terceiro e um portador de moeda eletrónica.

34. Em segundo lugar, no caso em apreço, trata‑se de um pagamento «de entrada» no sistema de moeda eletrónica e não de um pagamento «efetuado» neste sistema, entre os seus participantes.

35. Por conseguinte, o serviço II também não pode ser considerado um serviço associado à emissão de moeda eletrónica.

36. O Governo polaco considera, antes de mais, que a expressão «serviços de pagamento não associados à emissão de moeda eletrónica» deve ser entendida no sentido de que se refere aos serviços de pagamento, mencionados na Diretiva DSP e prestados por uma determinada instituição, sem emissão de moeda eletrónica, para a realização destes serviços de pagamento. Em contrapartida, os serviços de pagamento associados à emissão de moeda eletrónica são serviços de pagamento efetuados com uma emissão de moeda eletrónica por uma determinada instituição de moeda eletrónica.

37. Assim, uma instituição de moeda eletrónica que exerce a atividade de emissão de moeda eletrónica e de prestação de serviços de pagamento associados a esta emissão tem a obrigação de manter os seus fundos próprios, pelo menos no nível calculado segundo o Método D, previsto na Diretiva DME II.

38. Todavia, caso esta instituição preste igualmente outros serviços de pagamento, nomeadamente, no que respeita aos pagamentos em moeda escritural, os níveis mínimos de fundos próprios exigidos devem ser calculados em conformidade com os Métodos A, B ou C, definidos no artigo 8.o, n.os 1 e 2, da Diretiva DSP.

39. Esta interpretação é corroborada pelo artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva DME II que define a moeda eletrónica.

40. Em primeiro lugar, a moeda eletrónica não é equiparável à moeda escritural e não pode com ela ser identificada. Com efeito, esta constitui um registo contabilístico nos livros da instituição de pagamento ou do banco na conta bancária do cliente, que indica que a instituição de pagamento está obrigada a pagar (reembolsar) uma determinada quantia de dinheiro. A liquidação efetuada em moeda escritural e, assim, através de instituições de pagamento ou de bancos, não constitui de jure a prestação de um serviço monetário entendido como a transferência de controlo do numerário, mas apenas uma cessão do crédito relativo ao pagamento de um montante determinado em numerário e da liquidação relacionada com este, conjugados com a alteração de devedor, se o ordenante e o destinatário do pagamento realizam operações com outras instituições de pagamento ou bancos.

41. Em segundo lugar, a moeda eletrónica, contrariamente à moeda escritural, não constitui um registo contabilístico que manifesta a obrigação de pagamento em numerário, mas um valor monetário emitido e armazenado eletronicamente, inclusive de forma magnética, associado à obrigação da sua aquisição sistemática, junto do seu portador, pelo emitente. Consiste, assim, numa transferência do controlo dos valores monetários entre o ordenante e o destinatário do pagamento.

42. Por conseguinte, a moeda eletrónica é semelhante ao numerário, que funciona igualmente por transferência de controlo. A diferença assenta no caráter imaterial desta moeda e na falta de obrigação geral de a aceitar.

43. O valor monetário é emitido em troca de numerário ou de moeda escritural e conduz a uma obrigação de aquisição do valor monetário. A aquisição realiza‑se mediante pagamento, em numerário ou em valor escritural, correspondente ao valor da moeda eletrónica emitido em troca do reembolso do valor monetário emitido. Na sequência da emissão de moeda eletrónica, o emitente (a instituição de moeda eletrónica) realiza, em certa medida, a venda do valor monetário, ou seja, coloca‑o à disposição do comprador, em troca do pagamento de uma determinada quantia de dinheiro e, simultaneamente, compromete‑se a adquirir estes valores monetários a cada um dos seus titulares.

44. Assim, a moeda eletrónica é emitida com o objetivo de efetuar operações de pagamento. Deste modo, não podem ser considerados moeda eletrónica os valores monetários emitidos para outras finalidades ou os valores monetários através dos quais não é possível efetuar operações de pagamento. Também só é possível falar de moeda eletrónica quando esta é aceite por, pelo menos, duas pessoas e nenhuma das duas é a emitente.

45. Por conseguinte, se a conceção de um determinado serviço de pagamento deve implicar que todas as operações de pagamento são efetuadas com a moeda escritural criada na sequência da aquisição de moeda eletrónica, isto implica que o serviço em causa não pode ser considerado um serviço associado à emissão de moeda eletrónica.

46. Assim, não podem ser considerados serviços associados à emissão de moeda eletrónica, os serviços que são executados através da utilização da moeda escritural criada na sequência de uma conversão prévia de moeda eletrónica em moeda bancária, com o objetivo de fazer surgir posteriormente a moeda escritural numa conta bancária do destinatário do pagamento. Por razões semelhantes, também não podem ser considerados serviços associados à emissão de moeda eletrónica os serviços de pagamento que consistem na aceitação de pagamentos em moeda escritural e, em seguida, na conversão dos fundos recebidos em moeda eletrónica.

47. Por conseguinte, os serviços prestados pela recorrente no processo principal não têm a natureza de serviços de pagamento associados à emissão de moeda eletrónica, uma vez que são executados através da utilização de moeda escritural.

48. A Comissão alega, em substância, que importa apreciar, caso a caso, se os serviços de pagamento em causa são serviços independentes ou subsidiários.

49. O serviço I é relativo a uma operação de pagamento através da qual, por ordem do portador da moeda eletrónica, a instituição de moeda eletrónica reembolsa os fundos pelo seu valor nominal e transfere‑os para a conta bancária de um terceiro, o que é confirmado pelo artigo 5.o, n.o 2, da Diretiva DME II.

50. O serviço II é relativo a um serviço de pagamento através da qual, por ordem do vendedor, o comprador dos bens e/ou serviços paga estes bens e/ou serviços transferindo fundos para a instituição de moeda eletrónica que, após receção destes, emite a moeda eletrónica em benefício do vendedor pelo valor nominal dos fundos recebidos.

51. A Comissão considera que a prestação de serviços de pagamento, quer estes estejam associados, ou não, à emissão de moeda eletrónica, deve ser apreciada do ponto de vista da instituição de moeda eletrónica. No âmbito do serviço II, a instituição de moeda eletrónica recebe do comprador dos bens ou serviços dos fundos em benefício do portador de moeda eletrónica e emite novamente a moeda eletrónica. Assim, este serviço é necessário para permitir a emissão de moeda eletrónica. Não de trata de um serviço independente.

52. Por conseguinte, os serviços I e II devem ser considerados serviços de pagamento associados à emissão de moeda eletrónica.

B. Apreciação

1. Observações preliminares

53. A título de introdução, darei alguns exemplos conhecidos de moeda eletrónica, tais como a Proton na Bélgica, a miniCASH no Luxemburgo, a Moneo em França ou a Geldkarte na Alemanha (todas com suporte sob a forma de um cartão) mas também o PayPal a nível mundial (a moeda é apenas armazenada numa rede, sendo o suporte «informático» ou virtual) — ao passo que a bitcoin não é uma moeda eletrónica ( 6 ).

54. A questão prejudicial tem por objeto interpretar a expressão «atividades referidas na alínea a) do n.o 1 do artigo 6.o, [da Diretiva DME II] não associadas à emissão de moeda eletrónica», utilizada no artigo 5.o, n.o 2, da referida diretiva.

55. O processo em causa suscita, assim, a questão de saber se com base nesta disposição: i) uma operação de pagamento através da qual, na sequência de um pedido do portador de moeda eletrónica dirigido à instituição de moeda eletrónica, a moeda eletrónica (os fundos a reembolsar) é transferida pelo seu valor nominal para a conta bancária de um terceiro; e ii) uma operação de pagamento através da qual, por ordem do vendedor, o comprador dos bens e/ou serviços paga os bens e/ou serviços adquiridos transferindo os fundos para a instituição de moeda eletrónica (emitente de moeda eletrónica) que, após a receção destes, emite a moeda eletrónica em benefício do vendedor (portador desta moeda) pelo valor nominal dos fundos recebidos, devem ser, ou não, consideradas atividades «associadas à emissão de moeda eletrónica».

56. O desafio é enorme, uma vez que em função da prestação, ou não, de serviços associados à emissão de moeda eletrónica pela instituição em causa, os requisitos de fundos próprios variam, em conformidade com o artigo 5.o, n.o 2, da Diretiva DME II.

57. Assim, as instituições de moeda eletrónica que exercem atividades de serviços associados à emissão de moeda eletrónica deverão calcular os seus fundos próprios segundo o Método D ( 7 ), ao passo que as que exercem atividades não associadas à emissão de moeda eletrónica verão os seus requisitos de fundos próprios calculados segundo os Métodos A, B ou C ( 8 ), que impõem requisitos de fundos próprios mais consideráveis que o Método D.

2. Texto da Diretiva DME II

58. As questões do órgão jurisdicional de reenvio estão relacionadas com o facto de os artigos 5.o, n.o 2, e 6.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva DME II não definirem ( 9 )«as atividades não associadas à emissão de moeda eletrónica» (artigo 5.o, n.o 2) nem as «atividades associadas» a este respeito, nem mesmo «os serviços de pagamento» [artigo 6.o, n.o 1, alínea a)] que as instituições de moeda eletrónica podem efetuar, limitando‑se esta última disposição a remeter para uma lista que figura no anexo da Diretiva DSP ( 10 ).

59. Importa apenas assinalar que o texto refere atividades «associadas», ou não, o que parece excluir o argumento do Governo lituano segundo o qual — para estarem abrangidas pelo artigo 5.o, n.o 2, da Diretiva DME II — as operações em causa devem estar totalmente «integradas» no sistema de moeda eletrónica.

60. Outros artigos da Diretiva DME II merecem ser analisados.

61. O artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva DME II, que define o seu âmbito de aplicação (bem como o seu alcance regulamentar) prevê que este ato da União estabelece «as regras [de] emissão de moeda eletrónica». O artigo 11.o, n.o 1, da mesma diretiva, que figura no título III, sob a epígrafe «Emissão e caráter reembolsável», impõe a emissão de moeda eletrónica pelo valor nominal aquando da receção dos fundos. O artigo 11.o, n.o 2, da referida diretiva, impõe, por sua vez, o reembolso da moeda eletrónica pelo valor nominal e em qualquer momento a pedido do portador desta moeda.

62. Para inserir estas disposições do artigo 11.o no âmbito das outras disposições da Diretiva DME II, em meu entender, o órgão jurisdicional de reenvio tem razão ao considerar que «a emissão de moeda eletrónica» na aceção da referida diretiva abrange, entre outras, a emissão desta moeda e o seu reembolso.

63. Com efeito, pode mesmo considerar‑se que o objetivo da moeda eletrónica (que é possível deduzir da definição que lhe é dada no artigo 2.o, n.o 2, da, Diretiva DME II, ou seja, realizar operações de pagamento) não significa que apenas as operações de pagamento através de moeda eletrónica estão relacionadas com os serviços de pagamento associados à emissão em causa de moeda eletrónica. É evidente que a emissão desta moeda e o seu reembolso são habitualmente realizados sob a forma de operações de pagamento a partir de outros fundos ( 11 ).

64. Creio (como a Comissão) que também decorre do conceito de moeda eletrónica definido no artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva DME II, que faz referência às operações de pagamento definidas no artigo 4.o, n.o 5, da Diretiva DSP ( 12 ), que os serviços de pagamento associados à moeda eletrónica abrangem os serviços associados não apenas à emissão, mas também ao reembolso da moeda eletrónica.

65. O Governo lituano alega que o artigo 11.o, n.os 1 e 2, da Diretiva DME II estabelece claramente uma distinção entre a emissão e o reembolso que, assim, não se podem ser considerar associados.

66. Este argumento não pode ser julgado procedente.

67. Com efeito, há que sublinhar que é certo que a emissão e o reembolso são efetivamente duas ações distintas e, por isso, são reguladas pelo artigo 11.o, n.os 1 e 2, da Diretiva DME II, respetivamente. Ora, é evidente que o legislador da União pretendia, não obstante, que estivessem estritamente ligadas.

68. O artigo 11.o, n.o 2, da Diretiva DME II dispõe que «[o]s Estados‑Membros asseguram que […] os emitentes de moeda eletrónica reembolsem, em qualquer momento […] o valor monetário da moeda eletrónica detida». Por conseguinte, o direito ao reembolso é criado automaticamente e é incondicional. Também não se trata de uma ação autónoma.

69. Daqui resulta que, para ser «associado», o serviço de pagamento em causa deve ser indispensável à emissão ou ao reembolso de moeda eletrónica.

70. Concordo com a Comissão quanto ao facto de que resulta da Diretiva DME II que os serviços de pagamento — associados ou não — podem ser prestados fora do sistema de moeda eletrónica.

71. É normal que tanto a emissão como o reembolso da moeda eletrónica tenham sempre alguma relação com uma conta bancária clássica. Assim, contrariamente ao que alega o Governo lituano, é indiferente, a este respeito, que a pessoa perca a possibilidade de pagar em moeda eletrónica.

72. Por conseguinte, a emissão da moeda eletrónica e o seu reembolso são ações separadas, mas não autónomas.

73. Com efeito, o conceito de reembolso é entendido como a possibilidade de o consumidor recuperar o seu dinheiro eletrónico a qualquer momento por transferência ou em numerário ( 13 ).

74. Por outras palavras, a emissão de moeda eletrónica constitui apenas uma parte do processo, correspondendo a outra parte ao reembolso desta moeda ( 14 ).

75. Esta dualidade é bem explicada por P. Storrer, que escreve (nomeadamente, no que respeita à transposição da Diretiva DME II para o direito francês) que «[a]s unidades de moeda eletrónica são designadas unidades de valor, sendo que cada uma constitui um crédito incorporado num título […] o conceito de crédito sobre o emitente é característico da moeda eletrónica e permite distingui‑la da moeda escritural indissociável de onde está depositada, a conta […] [Trata‑se apenas de] duas vertentes de um mesmo título [de] crédito — O crédito de moeda eletrónica apresenta duas vertentes, consoante esteja do lado do portador: crédito de reembolso […], ou do lado do aceitante: crédito de conversão […] Pensamos […] que a moeda eletrónica é reembolsável por natureza, reembolso que, de resto, está sujeito a um regime pormenorizado que constitui a essência do direito contratual da moeda eletrónica […] [A] moeda eletrónica afigura‑se mais reembolsável por natureza do que pelo seu regime. Uma vez que este reembolso acrescentará um critério adicional para a identificação de um produto de moeda eletrónica será mais que uma consequência da sua qualificação» ( 15 ).

76. Regressando ao artigo 11.o, n.o 2, da Diretiva DME II, o mesmo impõe que os Estados‑Membros assegurem que, a pedido do portador, os emitentes de moeda eletrónica reembolsem, em qualquer momento e pelo valor nominal, o valor monetário detido em moeda eletrónica (uma regra análoga é imposta à emissão desta moeda no n.o 1 do referido artigo). Por outro lado, tanto a emissão de moeda eletrónica como o reembolso efetuam‑se através de operações de pagamento a partir de outros fundos (por exemplo, através de uma operação por cartão de pagamento ou uma operação corrente de transferência de créditos).

77. Assim, os serviços de pagamento «não [associados] à emissão de moeda eletrónica», referidos no artigo 5.o, n.o 2, da Diretiva DME II, devem igualmente incluir os serviços de pagamento não associados ao reembolso da moeda eletrónica.

78. Na medida em que os serviços de pagamento associados à emissão (ou ao reembolso) de moeda eletrónica não são de outra forma definidos na Diretiva DME II, creio (como a Comissão) que se devem considerar serviços de pagamento «associados à emissão de moeda eletrónica» (artigo 5.o, n.o 2, da Diretiva DME II) todos os serviços de pagamento que são necessários para permitir a emissão ou o reembolso da moeda eletrónica. Por outras palavras, estes serviços devem assumir um caráter subsidiário na emissão de moeda eletrónica.

79. Por conseguinte, importa apreciar caso a caso se os serviços de pagamento em causa são serviços independentes ou subsidiários. Caso o serviço de pagamento seja prestado com o objetivo de permitir a emissão ou o reembolso da moeda eletrónica, deverá considerar‑se que este serviço lhe está associado.

3. Aplicação às duas operações referidas no presente processo

80. O primeiro caso evocado na questão prejudicial é relativo a uma operação de pagamento através da qual, por ordem do portador da moeda eletrónica, a instituição de moeda eletrónica reembolsa os fundos pelo seu valor nominal e os transfere por este valor para a conta bancária de um terceiro.

81. A transferência de fundos resultantes de um reembolso efetuado por uma instituição de moeda eletrónica está estreitamente ligada à emissão de moeda eletrónica, que, como já referi, deve também incluir o reembolso.

82. Todavia, a transferência destes fundos reembolsados deve apenas fazer parte de uma única e mesma operação efetuada pela instituição de moeda eletrónica. Caso a transferência dos fundos reembolsados para outra conta bancária não seja objeto de uma única e mesma operação, deve considerar‑se que a referida transferência é um serviço de pagamento independente.

83. Nos termos do artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva DME II, a instituição de moeda eletrónica tem de garantir, nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 9.o da Diretiva DSP, os fundos recebidos em troca da emissão de moeda eletrónica.

84. Concordo com a opinião da Comissão de que isto significa que a instituição de moeda eletrónica tem a obrigação ( 16 ) de garantir estes fundos até aos montantes de moeda eletrónica depositados nas contas da instituição. Em contrapartida, não existe obrigação semelhante de garantir os fundos aquando do reembolso da moeda eletrónica. Esta regulamentação pode basear‑se no facto de que a transferência de fundos deve ocorrer imediatamente após a instituição de moeda eletrónica ter reembolsado os fundos ao portador da moeda eletrónica. Se os fundos reembolsados forem retidos mais tempo pela instituição de moeda eletrónica, o artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva DME II estabelece que são aplicáveis os requisitos de garantias previstos no artigo 9.o da Diretiva DSP. Daqui resulta que os fundos devem ser garantidos para que um serviço de pagamento independente possa ser prestado em conformidade com as disposições da Diretiva DSP.

85. Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio tem razão quando conclui no despacho de reenvio que, na medida em que a emissão de moeda eletrónica também abrange o reembolso da moeda previsto no artigo 11.o, n.o 2, da Diretiva DME II, há que considerar o serviço de pagamento em causa (serviço I) uma operação de pagamento «associada à emissão de moeda eletrónica» na aceção dos artigos 5.o e 6.o desta diretiva, sempre que os fundos reembolsados são transferidos a pedido do titular da moeda eletrónica para uma conta bancária detida por um terceiro.

86. O segundo caso evocado pelo órgão jurisdicional de reenvio é relativo ao serviço de pagamento através do qual, por ordem do vendedor, o comprador (o ordenante) dos bens e/ou serviços paga bens e/ou serviços transferindo fundos para a instituição de moeda eletrónica (emitente de moeda eletrónica) que, após a receção dos mesmos, emite a moeda eletrónica em benefício do vendedor (portador da moeda eletrónica) pelo valor nominal dos fundos recebidos.

87. Como afirma corretamente a Comissão, a prestação de serviços de pagamento, associados, ou não, à emissão de moeda eletrónica, deve ser considerada do ponto de vista da instituição de moeda eletrónica.

88. Na situação em causa, a instituição de moeda eletrónica recebe os fundos do comprador dos bens ou serviços e transfere‑os para o vendedor emitindo a moeda eletrónica. Nesta situação, o serviço de pagamento no âmbito do qual a instituição de moeda eletrónica recebe os fundos e emite a moeda eletrónica é necessário para permitir a própria emissão de moeda eletrónica; por conseguinte, não se trata de um serviço independente.

89. Por esta razão, também concordo com a posição do órgão jurisdicional de reenvio segundo a qual a circunstância de os compradores (ordenantes) dos bens e/ou serviços, ao transferirem (pagarem) os fundos para a recorrente (a instituição de moeda eletrónica), não pretenderem a emissão da moeda eletrónica mas o pagamento dos bens e/ou serviços, não é significativa. Estes compradores (ordenantes) pagam à recorrente os bens e/ou serviços comprados por ordem do operador (cliente da recorrente), tendo este celebrado um contrato com a recorrente, que, após a receção dos fundos em causa por parte dos compradores, emite imediatamente a moeda eletrónica pelo valor nominal dos fundos recebidos. Por conseguinte, o objetivo dos compradores não se opõe à existência de um nexo direto entre a operação de pagamento e a emissão de moeda eletrónica.

90. Assim, entendo que o segundo serviço de pagamento em causa (serviço II) deve igualmente ser considerado uma atividade «associada à emissão de moeda eletrónica».

V. Conclusão

91. Tendo em consideração o exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda o seguinte à questão prejudicial submetida pelo Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Supremo Tribunal Administrativo, Lituânia): O artigo 5.o, n.o 2, da Diretiva 2009/110/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica, ao seu exercício e à sua supervisão prudencial, que altera as Diretivas 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 2000/46/CE, deve ser interpretado no sentido de que, nas circunstâncias do caso em apreço, são considerados serviços de pagamento associados à emissão de moeda eletrónica os serviços de pagamento: a) através dos quais o portador de moeda eletrónica pede à instituição de moeda eletrónica que emite a moeda eletrónica que efetue uma única operação, que inclui simultaneamente o reembolso da moeda eletrónica e a transferência de fundos para a conta bancária de um terceiro, e b) através dos quais, por ordem do vendedor, o comprador (o ordenante) dos bens e/ou serviços paga os bens e/ou serviços transferindo fundos para a instituição de moeda eletrónica (emitente de moeda eletrónica) que, após a receção destes, emite a moeda eletrónica em benefício do vendedor (portador da moeda eletrónica) pelo valor nominal dos fundos recebidos.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Apesar de esta última expressão estar mais associada à bitcoin (Storrer, P., Droit de la monnaie électronique, RB Édition, 2014, p. 23). V. nota 6 das presentes conclusões.

( 3 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica, ao seu exercício e à sua supervisão prudencial, que altera as Diretivas 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 2000/46/CE (JO 2009, L 263, p. 7, a seguir «Diretiva DME II»).

( 4 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de novembro de 2007, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, que altera as Diretivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 97/5/CE (JO 2007, L 319, p. 1; a seguir «Diretiva DSP»).

( 5 ) Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica e ao seu exercício, bem como à sua supervisão prudencial, que altera as Diretivas 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 2000/46/CE [COM (2008) 627 final].

( 6 ) Mesmo que um grande número pessoas julgue (erradamente) que tal é o caso. Trata‑se antes de uma moeda virtual, que «também não corresponde à definição de meio de pagamento na aceção do Código monetário e financeiro e, mais particularmente, à definição de moeda eletrónica, na medida em que a bitcoin não é emitida após […] receção de fundos. Além disso, contrariamente à moeda eletrónica, a bitcoin não é acompanhada por uma garantia legal de reembolso a qualquer momento e pelo valor nominal» (Banco de França, Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles: l’exemple du bitcoin, Focus n.o 10, 5 de dezembro de 2013).

( 7 ) Exposto no artigo 5.o, n.o 3, da Diretiva DME II.

( 8 ) Enunciado no artigo 8.o, n.os 1 e 2, da Diretiva DSP.

( 9 ) Também não era este o caso relativamente à diretiva anterior [Diretiva 2000/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro de 2000, relativa ao acesso à atividade das instituições de moeda eletrónica e ao seu exercício, bem como à sua supervisão prudencial (JO 2000, L 275, p. 39)]. V., por exemplo, Vereecken, M., Monnaie électronique: commentaire des directives européennes, Euredia, n.o 1, 2004, pp. 43‑79, que, acrescento, também continua a ser frequentemente relevante em relação às disposições da (nova) Diretiva DME II.

( 10 ) Importa sublinhar que embora este anexo precise as atividades que os emitentes de moeda eletrónica podem exercer, não se pronuncia de forma alguma sobre a questão de saber se estas são atividades associadas, ou não, à emissão de moeda eletrónica.

( 11 ) V. artigo 11.o, n.os 1 e 2, da Diretiva DME II.

( 12 ) As operações de pagamento estão definidas no artigo 4.o, n.o 5, da Diretiva DSP como «o ato, praticado pelo ordenante ou pelo beneficiário, de depositar, transferir ou levantar fundos, independentemente de quaisquer obrigações subjacentes entre o ordenante e o beneficiário».

( 13 ) V. artigo 5.o da proposta da Comissão, [COM(2008) 627 final], referida na nota 5 das presentes conclusões.

( 14 ) V. quanto ao princípio do reembolso, nomeadamente, Poullet, C., e Vuitton, R., «La remboursabilité de la monnaie électronique», Bulletin du Cercle François Laurent, n.o 3, 2004, pp. 93‑147.

( 15 ) V. Storrer, P., Droit de la monnaie électronique, RB Édition, Paris, 2014, pp. 61‑65. V., igualmente, Lasserre Capdeville, J., «Le droit régissant le paiement par monnaie électronique en France», Revue Lamy Droit des affaires, n.o 73, julho‑agosto 2012, p. 93‑97. No que respeita à Áustria, v. Gerhartinger, H., Elektronisches Geld im österreichischen Bank‑ und Privatrecht, Bank Verlag Wien, Colónia, 2010. V., igualmente, Bulearcă, A., «Electronic Money, Means of Payment in Domestic and International Economic Exchanges. Statutory Changes at EU and EEA Level», em Sararu, C.‑S. (ed.), Studies of Business Law: Recent Developments and Perspectives, Peter Lang, Frankfrut‑am‑Main, 2013, pp. 195‑210, que aborda também a transposição da Diretiva DME II na Roménia.

( 16 ) Quando aplica os métodos previstos no artigo 9.o, n.o 1, alíneas a), b) ou c), da Diretiva DSP.