O Bundesarbeitsgericht considerou que resultaria do acórdão Worringham e Humphreys/Lloyd Bank Ltd (processo 69/80, acórdão de 11 de Março de 1981, Recueil, p. 767) que as prestações de reforma constituem uma remuneração, na acepção do segundo parágrafo do artigo 119.° do Tratado CEE. Em seguida, procedeu a uma análise dos factos, fazendo referência ao acórdão Jenkins, de que citou em primeiro lugar o n.° 13, assim redigido:

«... se se verificar que uma percentagem consideravelmente menor de trabalhadores femininos do que de trabalhadores masculinos efectua o número mínimo de horas de trabalho semanal exigido para ter direito ao salário horário à taxa máxima, a desigualdade de remuneração é contrária ao artigo 119.° do Tratado quando, tendo em consideração as dificuldades que enfrentam os trabalhadores femininos para poderem efectuar esse número mínimo de horas semanais, a prática salarial da empresa em causa não puder explicar-se por factores que excluam uma discriminação baseada no sexo» ( 1 ) (Recueil 1981, p. 925 e 926).

Dos dados fornecidos ao tribunal nacional resulta que, durante nove anos, a Bilka teve, em média, 72 % de trabalhadores do sexo feminino e 28 % do sexo masculino; destes, 90 % trabalhavam a tempo inteiro e 10 % a tempo parcial, enquanto 61,5 % das mulheres ocupavam um lugar a tempo inteiro e 38,5 % um lugar a tempo parcial. Daí resultava, em relação aos efectivos globais, que estavam ocupados a tempo parcial 2,8 % dos trabalhadores masculinos e 27,7 % dos trabalhadores femininos, ou seja, uma relação de um homem para dez mulheres.

O tribunal do reenvio considera que este regime de pensões prejudicaria, portanto, dez vezes mais as mulheres do que os homens. Entende que os princípios enunciados «até agora» pela jurisprudência do Tribunal de Justiça não lhe permitem resolver o litígio que lhe foi submetido e que convém que o Tribunal dê, a este respeito, algumas «indicações complementares».

No que se refere ao acórdão Jenkins, pergunta-se, no essencial, se ele visa apenas uma discriminação «dissimulada», portanto intencional, ou se também pode abranger uma discriminação «indirecta», ou seja, simplesmente objectiva. Em tal caso, existiria discriminação, dado que, devido às obrigações familiares que tradicionalmente estão a seu cargo, as mulheres seriam excluídas de facto do benefício de um direito.

Tendo o próprio Tribunal de Justiça insistido, no acórdão Jenkins, sobre a natureza determinante da «percentagem consideravelmente menor de trabalhadores femininos do que de trabalhadores masculinos (que efectuam) o número mínimo de horas de trabalho... exigido» (n.° 13, supracitado) o tribunal do reenvio desejaria saber qual o alcance que convém atribuir a esta circunstância. A primeira questão prejudicial visaria clarificar este ponto.

No mesmo acórdão, de resto, diz-se que:

«11) ... o facto de conceder, pelo trabalho pago à hora, uma remuneração horária diferente consoante o número de horas de trabalho por semana não ofende... o princípio da igualdade de remunerações consignado no artigo 119.° do Tratado, desde que a diferença de remuneração entre o trabalho a tempo parcial e o trabalho a tempo inteiro se explique pela intervenção de factores objectivamente justificados e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo.

12) Pode ser esse o caso, designadamente, quando a entidade patronal, ao conceder para o trabalho a tempo parcial uma remuneração horária inferior à que é concedida para o trabalho a tempo inteiro, tem em vista, por razões económicas objectivamente justificadas, encorajar o trabalho a tempo inteiro, independentemente do sexo do trabalhador».

Pode-se, assim — pergunta o tribunal a quo —, tomar em consideração uma política de pessoal que consiste em privilegiar o emprego a tempo inteiro, ou deve-se, além disso, considerar que tal política só se justifica se se fundar em motivos económicos? É este o sentido da questão 2, alínea a).

Finalmente, o tribunal do reenvio interroga-se sobre se, de qualquer modo, não incumbiria à entidade patronal organizar o seu regime de pensões de modo a prevenir os efeitos que dele poderiam resultar em relação aos empregados com obrigações familiares, ou seja, às mulheres. Por isso, apresentou ao Tribunal a questão 2, alínea b).