Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 11 de Junho de 1987. - SA CONSTRUCTIONS ET ENTREPRISES INDUSTRIELLES (CEI) E OUTROS CONTRA SOCIEDADE COOPERATIVA " ASSOCIATION INTERCOMMUNALE POUR LES AUTOROUTES DES ARDENNES " E OUTROS. - PEDIDOS DE DECISAO PREJUDICIAL APRESENTADOS PELO CONSEIL D'ETAT DO REINO DA BELGICA. - PROCESSOS DE ADJUDICACAO DE EMPREITADAS DE OBRAS PUBLICAS - DETERMINACAO DA CAPACIDADE FINANCEIRA E ECONOMICA DE UM EMPREITEIRO. - PROCESSOS APENSOS 27/86, 28/86 AND 29/86.



Colectânea da Jurisprudência 1987 página 03347



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

No âmbito dos processos apensos 27 a 29/86, o Conseil d' État do Reino da Bélgica coloca a este Tribunal três questões relacionadas com a interpretação da Directiva do Conselho 71/305/CEE, de 26 de Julho de 1971 (1), relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas.

Esta foi aprovada no mesmo dia em que a Directiva 71/304/CEE (2), relativa à supressão das restrições à livre prestação de serviços no domínio das empreitadas de obras públicas e à adjudicação de empreitadas de obras públicas por intermédio de agências ou de sucursais. A Directiva 71/304/CEE obriga os Estados-membros a suprimirem, nomeadamente, as restrições que impedem os beneficiários de fornecerem as suas prestações, nas mesmas condições e com os mesmos direitos que os nacionais, as que resultem de uma prática administrativa que tenha por efeito aplicar aos beneficiários um tratamento discriminatório em relação aos dos nacionais e as que resultem de práticas que, embora aplicáveis sem distinção em razão da nacionalidade, prejudiquem, no entanto, exclusiva ou principalmente, a actividade profissional dos nacionais de outros Estados-membros (ver artigo 3.° da Directiva 71/304/CEE). Quis recordar estas disposições pois traçam o quadro dos objectivos prosseguidos pelo Conselho neste domínio.

A Directiva 71/305/CEE, aqui em causa, visa, paralelamente à eliminação das restrições, a coordenação dos processos nacionais de adjudicação de empreitadas de obras públicas.

De acordo com o segundo considerando da directiva, esta coordenação deve respeitar, na medida do possível, os processos e práticas em vigor em cada um dos Estados-membros.

Assim, "para adjudicação de obras públicas, as entidades adjudicantes aplicarão os processos nacionais adaptados às disposições da presente directiva" (artigo 2.°).

Pode-se assim reter, desde já, que todas as questões que não foram objecto de uma regulamentação no âmbito da Directiva 71/305/CEE devem ser resolvidas em função do direito de cada Estado-membro (sob condição, bem entendido, de que nenhuma discriminação seja feita entre os nacionais da Comunidade).

As questões colocadas pelo "Conseil d' État" relacionam-se com o título IV da directiva, intitulado "Disposições comuns sobre a participação", e, especialmente, com o seu capítulo I consagrado aos critérios de selecção qualitativa. O texto dos artigos 25.°, 26.° e 28.°, a que as questões se referem, é reproduzido no relatório para audiência.

O artigo 25.° enumera os meios de prova da capacidade financeira e económica de uma empresa. Os documentos em questão são qualificados como "elementos".

O artigo 26.° refere os meios de demonstração da capacidade técnica das empresas e o artigo 28.° regulamenta o valor a atribuir às listas oficiais de empreiteiros aprovados existentes em determinados Estados-membros.

Na proposta da Comissão (3) a estes textos seguia-se um artigo redigido da seguinte forma:

"As entidades adjudicantes determinam o nível dos elementos a apresentar pelo empreiteiro, em conformidade com os artigos 20.°, última parte, e 22.° a 25.°, em função da natureza, da importância e do volume dos trabalhos a executar, e tendo em conta as modalidades de financiamento e pagamento fixadas de acordo com os artigos 14.° e 16.°" (artigo 26.° da proposta).

Na altura, a prova da capacidade financeira e económica era objecto do artigo 23.° e a demonstração das capacidades técnicas regulamentada pelo artigo 24.°, que são, assim, visados pela citada disposição.

Esta não foi todavia consagrada pelo Conselho no texto definitivo da directiva.

Pelo contrário, o conceito de "nível dos elementos" encontra-se agora, sob uma outra denominação, no artigo 16.°, onde se pode ler o seguinte:

"Nos concursos públicos, o anúncio deve conter, pelo menos:

...

l) as condições mínimas de carácter económico e técnico que as entidades adjudicantes exigem dos empreiteiros para a sua selecção, não podendo, no entanto, essas exigências diferir das previstas nos artigos 25.° e 26.°"

Na proposta de directiva da Comissão o texto que correspondia a esta disposição (artigo 14.°) estava redigido da seguinte forma:

"Nos concursos públicos, o anúncio deve conter, pelo menos:

i) a documentação a juntar à proposta e destinada a justificar a qualificação técnica e económica do concorrente, nas condições previstas nos artigos 20.° a 26.°".

Parece-me, desde logo, que o Conselho terá, provavelmente, considerado que a proposta da Comissão continha uma lacuna, na medida em que não prescrevia a publicação, no aviso para apresentação de propostas, das condições mínimas ou do nível dos elementos exigidos às empresas para poderem apresentar propostas com vista à adjudicação de uma empreitada concreta. Também o Conselho completou o artigo relativo ao aviso, impondo a publicação das condições mínimas, e considerou supérflua a manutenção do antigo artigo 26.° Ao prever, na nova alínea l) do artigo 16.°, que essas exigências só podem ser as previstas nos artigos 25.° e 26.°, o Conselho esqueceu infelizmente que, na sequência do texto, já se não colocava a questão do nível mas apenas de tipos de elementos. Em boa lógica, o Conselho deveria assim ter utilizado uma expressão como "a concretização dessas exigências apenas pode ser provada pelos meios estabelecidos nos artigos 25.° e 26.°".

Mesmo que a suposição sobre que me debrucei, relativa ao que se passou no momento da redacção da directiva, não devesse ser considerada inteiramente correcta, subsiste, no entanto, que a alínea l) do artigo 16.° exige a publicação das "condições mínimas de carácter económico e técnico que as entidades adjudicantes exigem dos empreiteiros". Ora, a simples apresentação de uma declaração bancária, de um balanço ou de uma declaração respeitante ao volume de negócios nunca poderia ser considerada como o preenchimento de uma condição mínima, pois bastaria, num caso limite, que uma empresa demonstrasse ter 1 000 ECU no banco para ser considerada apta para a realização de qualquer grande empreendimento.

Podemos pois concluir que os artigos 25.° e 26.° apenas enumeram os meios de prova e que é da competência da entidade adjudicante decidir, no âmbito de cada anúncio de concurso, o que é necessário provar, quer dizer, o nível dos elementos exigidos. Esta interpretação está de acordo com todo o sistema da directiva que tem por único objectivo a coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas e, mesmo neste aspecto, pretende respeitar, na medida do possível, os processos nacionais. A fortiori devemos considerar que o nível de capacidade económica e técnica exigida às empresas deve ser fixado pelas autoridades nacionais.

Disto decorrem, em larga medida, as respostas a dar às questões colocadas pelo "Conseil d' État".

I - Quanto à primeira questão no processo 27/86

A primeira questão está redigida como segue:

"Os elementos que permitem determinar a capacidade financeira e económica de um empreiteiro são taxativamente enunciados pelo artigo 25.° da Directiva 71/305/CEE?"

Entre as partes no processo principal praticamente ninguém contesta já que esta questão deve receber uma resposta negativa, e esta é também a minha opinião.

O primeiro parágrafo do artigo 25.° estabelece, com efeito, que "a demonstração da capacidade financeira e económica do empreiteiro pode ser feita, regra geral, por... elementos seguintes".

O segundo parágrafo prevê que as entidades adjudicantes esclareçam "os elementos comprovativos, para além dos mencionados nas alíneas a), b) e c)," que pretendem obter.

E, por último, o terceiro parágrafo do artigo 25.° dispõe que "se, por qualquer razão justificada, o empreiteiro não estiver em condições de apresentar os elementos pedidos pelas entidades adjudicantes, poderá provar a sua capacidade económica e financeira por qualquer outro documento considerado apropriado pelas entidades adjudicantes".

Este significado, claro e sem ambiguidade, do texto foi confirmado pelo Tribunal no seu acórdão de 10 de Fevereiro de 1982 (4) (tradução provisória), no ponto 9:

"É assim que o artigo 27.° esclarece que a entidade adjudicante apenas tem a possibilidade de convidar o empreiteiro a completar os certificados e documentos apresentados dentro dos limites fixados nos artigos 23.° a 26.° (5) da directiva que apenas autorizam os Estados-membros a solicitar os elementos expressamente enunciadas na directiva, no âmbito da apreciação da capacidade financeira e económica das empresas a que se refere o artigo 25.° da directiva."

Proponho assim que se responda da seguinte forma à primeira questão:

"Os elementos que permitem determinar a capacidade financeira e económica de um empreiteiro não são taxativamente enunciados pelo artigo 25.° da Directiva 71/305/CEE.

Todavia, as entidades adjudicantes que desejem obter outros elementos para além dos mencionados nas alíneas a), b) e c) do mesmo artigo, devem referi-los no aviso ou no convite para apresentação de propostas."

II - Quanto à segunda questão no processo 27/86

Pela sua segunda questão o "Conseil d' État" pretende saber se

"o volume de negócios dos trabalhos que podem ser efectuados simultaneamente poderá ser considerado como um elemento que permite determinar a capacidade financeira e económica de um empreiteiro, na acepção do artigo 25.° da directiva".

A este respeito convém, de imediato, observar que "o volume de negócios dos trabalhos que podem ser efectuados simultaneamente" não poderia, em caso algum, constituir um elemento na acepção do artigo 25.°Trata-se, evidentemente, de um critério de apreciação a propósito do qual se torna necesário examinar se pode ser utilizado legitimamente, tendo em conta as disposições da directiva.

Pelo contrário, a lista e o volume dos trabalhos que uma empresa tem em curso num determinado momento constituem um verdadeiro elemento. Assim, constitui, na verdade, um elemento o que a entidade adjudicante solicitou às empresas que tinham concorrido à adjudicação da obra no processo n.° 27/86, ao pedir-lhes para "enviarem a lista e correspondente volume dos trabalhos, tanto públicos como privados, em execução ou a executarem simultaneamente, tendo em conta o estado de adiantamento das empreitadas em curso, se os trabalhos (de ligação Chénée-Grosses Battes) lhe forem adjudicados" (6). Os dados em questão são, com efeito, elementos de facto que devem figurar no documento escrito a remeter pelo concorrente à adjudicação da obra.

Devemos agora examinar se tal elemento pode ser considerado como parte da categoria dos previstos no artigo 25.°, ou seja, dos elementos susceptíveis de justificar ou comprovar a capacidade económica e financeira do empreiteiro.

Nos termos do artigo 20.° da directiva, a entidade adjudicante é chamada a verificar "a aptidão dos empreiteiros... de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos seus artigos 25.° a 28.°".

Verificámos que o artigo 25.°, aliás como o artigo 26.°, não estabelece verdadeiramente critérios mas antes enumera meios de prova. A alínea l) do artigo 16.°, pelo contrário, prescreve a publicação das "condições mínimas de carácter económico e técnico que as entidades adjudicantes exigem dos empreiteiros para a sua selecção".

Resulta desta norma que, entre todos os empreiteiros não excluídos oficiosamente com base no artigo 23.° (falência, etc.), apenas os que preencham as condições mínimas prescritas podem ser tidos em consideração para a adjudicação da empreitada.

Essas condições mínimas dizem respeito evidentemente, em primeiro lugar, à importância da empresa, tal como se exprime no volume de negócios dos três últimos exercícios, ao balanço, aos montantes existentes nas contas bancárias ou aos empréstimos que os bancos estão dispostos a conceder à empresa.

Todavia, o facto de um empreiteiro ter tido no passado um volume de negócios elevado ou dispor de reservas financeiras de certa importância, não tem o mesmo significado conforme essa empresa se tiver comprometido a executar simultaneamente cinco ou cinquenta projectos de envergadura.

A capacidade financeira de qualquer tipo de empresa não poderia, com efeito, ser avaliada de forma abstracta: deve ser examinada à luz das dívidas da empresa e dos montantes que deverá dispender num futuro próximo (salários, equipamentos, compras de material a crédito, etc.).

O volume total dos trabalhos a realizar por uma empresa num momento dado é uma componente que entra logicamente na avaliação da sua capacidade de executar um projecto suplementar de certa envergadura.

É, assim, conforme ao espírito dos artigos 20.° e 25.° que uma entidade adjudicante possa desejar conhecer esse volume e legítimo que possa considerar que uma empresa com uma dada dimensão económica e financeira não possa assumir, sem perigo, trabalhos que ultrapassem um certo volume global.

A demandante no processo principal alega, entretanto, que o critério do volume total de trabalhos, tanto públicos como privados, que podem ser executados simultaneamente visa ainda outros objectivos que nada têm a ver com as capacidades intrínsecas da empresa. De acordo com as próprias palavras do Conseil d' État "tem por fim evitar qualquer monopólio e permitir uma sã repartição dos trabalhos, evitar uma concorrência desenfreada ou uma especulação pelas empresas que as conduza a comprometerem-se para além das suas capacidades" (7).

Basta, entretanto, em minha opinião, que a preocupação de evitar que as empresas se comprometam para além das suas capacidades figure entre os objectivos que conduziram o legislador belga a introduzir esse critério, para que seja conforme ao artigo 25.° Trata-se, com efeito, de uma preocupação legítima e plausível que, se aplicada sem discriminação, não constitui um obstáculo à livre prestação de serviços por parte das empresas dos outros Estados-membros.

Forçoso é reconhecer, por outro lado, que os outros objectivos prosseguidos, com o auxílio deste critério não estão em contradição com as disposições do Tratado que institui a CEE e que se apoiam em domínios de competência em que a Directiva 71/305/CEE não quis tocar.

A sociedade CEI sustenta ainda que o volume global dos trabalhos que podem ser executados simultaneamente constituiria um "critério externo à empresa" e não teria, assim, nada a ver com a sua intrínseca capacidade económica e financeira. Tratar-se-ia, na realidade, de um critério de exclusão, comparável aos definidos no artigo 23.°

Mas, resulta já das considerações precedentes que a situação não é, a este respeito, diferente daquela com que deparamos relativamente aos outros elementos previstos no artigo 25.° e que este argumento não pode ser julgado procedente.

A declaração bancária, o balanço, a declaração sobre o volume de negócios e o volume total dos trabalhos em curso são elementos que dão indicações sobre a situação intrínseca da empresa. Pelo contrário, os limiares estabelecidos pela entidade adjudicante, quer dizer, o montante mínimo dos haveres ou fundos próprios, resultados mínimos do balanço, o volume de negócios mínimo estabelecido e o volume máximo dos trabalhos que podem ser executados simultaneamente, constituem critérios externos às empresas, fixados em função da natureza e importância dos trabalhos a adjudicar. Verificámos que o estabelecimento de tais critérios é não apenas legítimo mas indispensável.

Devem permitir às autoridades competentes rejeitar as propostas que, embora baixas, provenham de empresas que não têm a capacidade económica e financeira necessária para levar a bom termo os trabalhos em questão ou que assumiram o encargo de um tão grande número de obras importantes que se pode duvidar da sua capacidade para as levar todas a bom termo, apesar da grandeza dos seus recursos.

Proponho, assim, se responda da seguinte forma à segunda questão:

"O volume de negócios global dos trabalhos que uma empresa executaria simultaneamente se os trabalhos a que se refere o aviso de concurso lhe fossem atribuídos constitui um elemento que permite verificar, em conjunto com os outros exigidos, a capacidade financeira e económica da empresa. É lícito à entidade adjudicante considerar que, se esse volume total ultrapassar um determinado nível fixado por ela em função de critérios objectivos, a capacidade financeira e económica de uma empresa não é suficiente."

De acordo com o artigo 25.°, a entidade adjudicante deve, evidentemente, esclarecer no aviso que pretende obter esse elemento.

É ao "Conseil d' État" belga que compete verificar se essa condição foi preenchida no caso em apreço.

Parece-me que isto não é de excluir. O aviso de concurso indicava a classe a que deviam pertencer os empreiteiros admitidos a concurso. Ora, na Bélgica o volume máximo dos trabalhos que podem ser executados simultaneamente decorre automaticamente da classe a que se pertence. Um aviso exigindo que os empreiteiros pertençam a determinada classe poderia, assim, ser considerada como contendo implicitamente o pedido de apresentação de um elemento relativo ao volume total dos trabalhos em curso, e a aplicação do critério do volume máximo correspondente a essa classe.

A demandante no processo principal alega, ainda, que três das quatro condições que deviam ser preenchidas para que as autoridades competentes belgas pudessem submeter à comissão de aprovação propostas de derrogação do volume máximo dos trabalhos, constituem, também elas, critérios externos à entidade concorrente à adjudicação da obra ou à sua empresa (ver n.° 10 do memorando das requerentes).

Isto é sem dúvida exacto. Mas, em minha opinião, o Tribunal não tem de se preocupar com as condições em que o Estado-membro concede derrogações à sua própria lei sobre o volume dos trabalhos que podem ser executados simultaneamente, desde que essas regras não impliquem discriminação entre os nacionais dos diferentes Estados-membros.

Nesta altura o "Conseil d' État" apenas interrogou o Tribunal sobre a questão de saber se - em princípio - o critério baseado no volume total dos trabalhos pode ser aplicado. Propus que o Tribunal respondesse afirmativamente a esta questão.

III - Quanto à questão prejudicial colocada nos processos 28 e 29/86

Nas duas acções intentadas pela Sociedade Bellini, o Conseil d' État do Reino da Bélgica colocou uma questão idêntica, redigida como segue:

"A Directiva 71/305/CEE, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, permite, designadamente nos seus artigos 25.° e 26.° alínea d), que a proposta de um empreiteiro italiano seja excluída pela entidade adjudicante belga porque o empreiteiro não comprovou dispor do montante mínimo de fundos próprios exigido pela legislação belga e não tem ao seu serviço, em média, o número mínimo de operários e de quadros exigido por essa legislação, quando essa entidade patronal está aprovada, em Itália, na classe correspondente à requerida na Bélgica em virtude da importância dos trabalhos a adjudicar?"

Decorre das considerações precedentes que o dono da obra tem o direito de fixar condições mínimas também relativamente ao montante dos fundos próprios e dos efectivos das empresas concorrentes em operários e quadros.

A terceira questão reduz-se, em substância, a saber se essas condições já não podem ser exigidas se, no seu país de origem, uma empresa estiver classificada numa categoria que lhe permite executar, nesse país, trabalhos com a importância daqueles que são objecto do concurso.

Noutros termos, quando na Bélgica um empreiteiro apenas pode executar trabalhos no valor de 130 milhões de BFR se tiver fundos próprios que se elevem a 30 milhões de BFR e se dispuser de 100 operários e 4 quadros, poderá um empreiteiro, ao abrigo do artigo 28.° da directiva, ser considerado apto a realizar esses trabalhos porque a legislação do seu país o autoriza a executar trabalhos até 142 milhões de BFR, mesmo se apenas dispuser de fundos próprios e de efectivos inferiores aos exigidos na Bélgica para esse tipo de contrato?

Trata-se, assim, de saber sobre que incide a presunção de aptidão a que se refere o n.° 3 do artigo 28.° da directiva.

Como foi afirmado pelo Tribunal no n.° 13 do acórdão Transporoute, já citado, a inscrição numa tal lista constitui um meio de prova alternativo.

Do mesmo modo que a Régie belge des bâtiments, a Confédération nationale de la construction, o Estado Belga, o Reino de Espanha e a Comissão, penso que a presunção de aptidão que o artigo 28.° da directiva prevê significa que o certificado de inscrição na lista das empresas aprovadas num Estado-membro se substitui, relativamente a um outro Estado-membro, à apresentação do balanço e à declaração sobre o volume de negócios (artigo 25.° alínea b) e c) ), bem como à declaração sobre os efectivos (artigo 26.° alínea d) ).

Mas o facto de se tratar de uma simples presunção de aptidão permite que seja ilidida. Só por si "os dados resultantes da inscrição nas listas oficiais não podem ser postos em causa" (segundo parágrafo do n.° 3 do artigo 28.°). Beneficiam de uma presunção juris et de jure.

O meio de prova alternativo, que o certificado de inscrição constitui, não limita, em minha opinião, a liberdade do dono da obra quanto à exigência de elementos particulares ou quanto à determinação do nível da capacidade financeira, económica e técnica, na acepção dos artigos 25.° e 26.° da directiva (como por exemplo o número mínimo de operários e quadros).

Isto é comprovado, em minha opinião, pelo segundo período do n.° 2 do artigo 28.° que prevê que "este certificado descreve as condições que permitiram a inscrição na lista assim como a classificação constante dessa lista."

A indicação dessas condições no certificado de inscrição apenas pode ter efeito útil se o dono da obra daí puder tirar informações objectivas sobre a força probatória do certificado de inscrição. O corolário da liberdade da entidade competente para determinar o nível da capacidade financeira, económica e técnica requerida é o seu poder de não adjudicar a empreitada de obra pública a concorrentes que não comprovem essa capacidade mínima. É a partir das "condições que permitiram a inscrição", e sem as pôr em causa, que a entidade adjudicante do Estado-membro A decide se a aprovação dada pelo Estado-membro B comprova a existência de capacidade correspondente à exigida para a empreitada em questão.

Pode, assim, avaliar as informações que se retiram do certificado de inscrição, coberto pela presunção de aptidão, e entender, soberanamente, que os fundos próprios e os efectivos médios não correspondem ao mínimo de capacidade julgada necessária para a empreitada da obra pública em questão. Assim, ilide a presunção. Sendo o mesmo mínimo de capacidade exigido para os empreiteiros belgas, não se está perante uma discriminação.

Por todos estes motivos, proponho que o Tribunal responda à terceira questão nos termos sugeridos pela Comissão, a saber:

"O segundo parágrafo do n.° 3 do artigo 28.° da Directiva 71/305/CEE, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, proíbe os Estados-membros de porem em causa os dados que resultam da inscrição de um empreiteiro numa lista oficial de empreiteiros aprovados, mas não afecta a possibilidade de verificarem se os critérios de inscrição numa lista oficial são equivalentes, em número e em severidade, aos exigidos para aprovação dos empreiteiros estabelecidos no seu próprio território.

O primeiro parágrafo do n.° 3 do artigo 28.° estabelece os limites da presunção de aptidão da inscrição em tais listas, limites para além dos quais a entidade adjudicante conserva um poder de apreciação.

Os artigos 25.°, 26.°, alínea d), e 28.° desta directiva não se opõem a que o dono da obra exija de um empreiteiro de um outro Estado-membro que prove dispor de um montante mínimo de fundos próprios e do número de operários e quadros exigido pela legislação nacional a todos os concorrentes a uma adjudicação, sem discriminação, mesmo que o empreiteiro estabelecido num outro Estado-membro nele esteja aprovado, numa classe correspondente à exigida, pela referida legislação nacional, em virtude da importância dos trabalhos a adjudicar."

(*) Tradução do francês.

(1) - JO L 185 de 16.8.1971, p. 5; EE 17 F1 p. 9.

(2) - JO L 185 de 16.8.1971, p. 1; EE 06 F1 p. 129

(3) - Publicada pelo Comité Económico e Social no âmbito do seu parecer 65/187/CEE (JO S 6 de 3.4.1965, p. 929).

(4) - Acórdão de 10 de Fevereiro de 1982, Transporoute/Ministério das Obras Públicas, processo 76/81, Recueil, p. 417.

(5) - O texto francês deste acórdão inclui, erradamente, a palavra "e". O artigo 27.° diz: "23 a 26".

(6) - Extracto de uma carta citada pelo Conseil d' État no seu acórdão de 15 de Janeiro de 1986, no processo CEI, p. 2.

(7) - Esta finalidade, atribuída à aplicação do critério, inspira-se no comentário dos trabalhos preparatórios do decreto-lei, de 3 de Fevereiro de 1947, publicado na Pasinomie belge, 1947, p. 72, e citado por Fonds des routes na página 9 das suas observações.