CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MICHAL BOBEK

apresentadas em 15 de abril de 2021 ( 1 )

Processo C‑911/19

Fédération bancaire française (FBF)

contra

Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR)

[pedido de decisão prejudicial apresentado Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, França)]

«Reenvio prejudicial — Direito bancário — Orientações relativas aos procedimentos de governação e monitorização de produtos bancários de retalho emitidas pela Autoridade Bancária Europeia — Soft law — Medidas não vinculativas da União que produzem efeitos jurídicos — Execução pelos Estados‑Membros — Fiscalização jurisdicional — Relação entre os artigos 263.o e 267.o TFUE — Incompetência da Autoridade Bancária Europeia»

I. Introdução

1. Como se diz na Guerra dos Tronos, «o que está morto não pode morrer». Assim, talvez com exceção dos Caminhantes Brancos, o que está morto também não se pode matar. No entanto, poderá algo que nunca esteve vivo (ou melhor, que nunca existiu como ato jurídico vinculativo da União), ser anulado (ou melhor, declarado inválido) pelo Tribunal de Justiça numa decisão prejudicial? Em alternativa, pode o Tribunal de Justiça fornecer uma interpretação (vinculativa) de uma medida não vinculativa da União?

2. Em 2017, a Autoridade Bancária Europeia (a seguir «EBA») emitiu Orientações relativas aos procedimentos de governação e monitorização de produtos bancários de retalho ( 2 ). Posteriormente, a Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (Autoridade de Fiscalização Prudencial e de Resolução, ACPR) informou num anúncio que cumpria essas orientações, tornando‑as, portanto, aplicáveis a todas as instituições financeiras sujeitas à sua fiscalização. A Fédération bancaire française (Federação Bancária Francesa, FBF) pediu a anulação desse anúncio no órgão jurisdicional de reenvio, alegando que a EBA não tinha competência para emitir essas orientações.

3. O presente processo comporta vários níveis. Por um lado, trata‑se de saber se, ao emitir as orientações controvertidas, a EBA excedeu as competências que lhe são conferidas pelo Regulamento n.o 1093/2010 ( 3 ). Por complexo que seja navegar através da espessa teia de legislação secundária, bastante técnica, é esta, na realidade, a questão mais fácil.

4. As questões muito mais complicadas surgem apenas mais tarde: que consequência deverá resultar de uma constatação de incompetência quanto a uma medida não vinculativa (ou de soft law) no âmbito do processo de decisão prejudicial? Pode o Tribunal de Justiça declarar inválida uma medida não vinculativa? Em termos sistemáticos, pode haver uma total desconexão entre os procedimentos do artigo 263.o TFUE e os do artigo 267.o TFUE no que respeita a medidas não vinculativas? Como conciliar os Acórdãos do Tribunal de Justiça nos processos Grimaldi ( 4 ), Foto‑Frost ( 5 ) e Bélgica/Comissão ( 6 ) no que respeita a genuínos instrumentos de soft law? Podem medidas não vinculativas da União ser sujeitas à fiscalização do Tribunal de Justiça nos termos do artigo 267.o TFUE, como resulta do Acórdão Grimaldi, apesar de não ser possível a sua fiscalização jurisdicional (direta) nos termos do artigo 263.o TFUE, como confirmou, mais recentemente, o Acórdão Bélgica/Comissão?

5. Por último, mas com bastante importância, todas estas questões são suscitadas no contexto específico em que o direito nacional permite o que parece ser, ao contrário do nível da União, um acesso muito mais aberto a uma fiscalização jurisdicional direta das medidas de soft law, incluindo atos nacionais que «executam» atos não vinculativos de direito da União. Como tal, levanta‑se a questão de saber se os órgãos jurisdicionais nacionais, à luz do Acórdão Foto‑Frost, têm igualmente a obrigação de submeter questões relativas à validade de medidas não vinculativas da União; ou pode um órgão jurisdicional nacional simplesmente anular por si só a medida nacional de execução, uma vez que o que é (genuinamente) não vinculativo pode decerto ser livremente ignorado?

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. Regulamento n.o 1093/2010

6. O artigo 1.o do Regulamento n.o 1093/2010 cria uma Autoridade Bancária Europeia. Na sua versão aplicável no momento da emissão das orientações controvertidas, estabelecia o âmbito de atuação da EBA do seguinte modo: «2. A [EBA] age no âmbito das competências conferidas pelo presente regulamento e no âmbito de aplicação da Diretiva 2002/87/CE ( 7 ), da Diretiva 2009/110/CE ( 8 ), do Regulamento (UE) n.o 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 9 ), da Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho ( 10 ), da Diretiva 2014/49/UE do Parlamento Europeu e do Conselho ( 11 ), do Regulamento (UE) 2015/847 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 12 ), da Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 13 ) e, na medida em que esses atos se apliquem às instituições de crédito e às instituições financeiras e às autoridades competentes que as supervisionam, das partes aplicáveis da Diretiva 2002/65/CE ( 14 ) e da Diretiva (UE) 2015/849 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 15 ), incluindo todas as diretivas, regulamentos e decisões baseados nesses atos, bem como de qualquer outro ato juridicamente vinculativo da União que confira atribuições à Autoridade. A Autoridade age também nos termos do Regulamento (UE) n.o 1024/2013 do Conselho ( 16 ). 3. A [EBA] age também no domínio das atividades das instituições de crédito, dos conglomerados financeiros, das empresas de investimento, das instituições de pagamento e das instituições de moeda eletrónica relativamente a questões não diretamente abrangidas pelos atos referidos no n.o 2, nomeadamente em matéria de governação empresarial, de auditoria e de informação financeira, desde que a sua intervenção nestas matérias seja necessária para assegurar uma aplicação eficaz e coerente dos referidos atos. […] 5. O objetivo da [EBA] é proteger o interesse público contribuindo para a estabilidade e eficácia do sistema financeiro a curto, médio e longo prazos, em benefício da economia da União e dos respetivos cidadãos e empresas. A [EBA] contribui para: a) Melhorar o funcionamento do mercado interno, nomeadamente através de um nível são, eficaz e coerente de regulação e de supervisão; b) Garantir a integridade, a transparência, a eficiência e o bom funcionamento dos mercados financeiros; c) Reforçar a coordenação internacional no domínio da supervisão; d) Evitar a arbitragem regulamentar e promover a igualdade das condições de concorrência; e) Assegurar que a tomada de riscos de crédito e de outros riscos seja adequadamente regulada e supervisionada; e f) Reforçar a proteção dos consumidores. Para esse efeito, a [EBA] contribui para assegurar uma aplicação coerente, eficiente e eficaz dos atos normativos da União referidos no n.o 2, promover a convergência no domínio da supervisão, dar pareceres ao Parlamento Europeu, ao Conselho e à Comissão e efetuar análises económicas dos mercados, a fim de promover a realização do objetivo da [EBA].»

7. Nos termos do artigo 8.o deste regulamento, intitulado «Atribuições e competências da [EBA]»: «1. A Autoridade tem as seguintes atribuições: a) Contribuir para o estabelecimento de normas e práticas comuns de regulamentação e de supervisão de elevada qualidade, nomeadamente dando pareceres às instituições da União e elaborando orientações, recomendações e projetos de normas técnicas de regulamentação e de execução e de outras medidas, com base nos atos da União referidos no artigo 1.o, n.o 2; […] b) Contribuir para uma aplicação coerente dos atos juridicamente vinculativos da União, nomeadamente contribuindo para o desenvolvimento de uma cultura comum de supervisão, garantindo uma aplicação coerente, eficiente e eficaz dos atos referidos no n.o 2 do artigo 1.o, evitando a necessidade de arbitragem regulamentar, mediando e resolvendo diferendos entre autoridades competentes, assegurando uma supervisão eficaz e coerente das instituições financeiras, assegurando a coerência do funcionamento dos colégios de autoridades de supervisão e adotando medidas, nomeadamente, em situações de emergência; […] 2. Para exercer as atribuições descritas no n.o 1, a [EBA] dispõe das competências estabelecidas no presente regulamento, nomeadamente para: […] c) Emitir orientações e recomendações, nos termos do artigo 16.o; […]»

8. O artigo 9.o do Regulamento n.o 1093/2010, intitulado «Atribuições relacionadas com a proteção dos consumidores e as atividades financeiras», tem a seguinte redação: «1. A [EBA] desempenha um papel de liderança na promoção da transparência, da simplicidade e da equidade no mercado dos produtos e serviços financeiros destinados aos consumidores em todo o mercado interno, cabendo‑lhe nomeadamente: (a) Observar, analisar e comunicar as tendências dos consumidores; (b) Rever e coordenar as iniciativas tomadas pelas autoridades competentes em matéria de literacia e educação no domínio financeiro; (c) Desenvolver normas de formação para o setor; e (d) Contribuir para o desenvolvimento de normas comuns de divulgação. 2. A [EBA] controla as atividades financeiras novas e existentes e pode adotar orientações e recomendações com vista a promover a segurança e solidez dos mercados e a convergência das práticas regulamentares. […]»

9. O artigo 16.o deste regulamento tem o título «Orientações e recomendações» e dispõe: «1. A fim de definir práticas de supervisão coerentes, eficientes e eficazes no âmbito do SESF [Sistema Europeu de Supervisão Financeira] e garantir uma aplicação comum, uniforme e coerente da legislação da União, a [EBA] emite orientações e recomendações dirigidas às autoridades competentes ou a instituições financeiras. 2. A [EBA] deve conduzir, se for caso disso, consultas públicas abertas sobre as orientações e recomendações e analisar os potenciais custos e benefícios que lhes estejam associados. Essas consultas e análises devem ser proporcionais ao âmbito, natureza e impacto das orientações e recomendações. A [EBA] solicita igualmente, se for caso disso, parecer ou aconselhamento ao Grupo das Partes Interessadas do Setor Bancário referido no artigo 37.o 3. As autoridades competentes e as instituições financeiras desenvolvem todos os esforços para dar cumprimento a essas orientações e recomendações. No prazo de dois meses a contar da data de emissão de uma orientação ou recomendação, cada autoridade competente confirma se dá ou tenciona dar cumprimento a essa orientação ou recomendação. Se uma autoridade competente não der ou tencionar não dar cumprimento a essa orientação ou recomendação, deve informar a [EBA], indicando as razões da sua decisão. A [EBA] torna público o facto de que uma autoridade competente não dá ou não tenciona dar cumprimento a uma orientação ou recomendação. A [EBA] pode também decidir, caso a caso, publicar as razões apresentadas pela autoridade competente para não dar cumprimento à orientação ou recomendação. A autoridade competente é previamente notificada dessa publicação. Se a orientação ou recomendação assim o exigir, as instituições financeiras apresentam relatórios claros e detalhados indicando se cumprem a orientação ou recomendação em causa. […]»

2. Orientações da EBA

10. Nos termos da secção 1, ponto 1, das Orientações da EBA relativas aos procedimentos de governação e monitorização de produtos bancários de retalho, «[o] presente documento contém orientações emitidas ao abrigo do artigo 16.o do Regulamento (UE) n.o 1093/2010. Nos termos do artigo 16.o, n.o 3, do referido [r]egulamento, as autoridades competentes e as instituições financeiras devem desenvolver todos os esforços para dar cumprimento às Orientações.»

11. O ponto 2 das Orientações da EBA enuncia: «As Orientações refletem a posição da EBA sobre práticas de supervisão adequadas no âmbito do Sistema Europeu de Supervisão Financeira ou sobre o modo como a legislação da União deve ser aplicada num domínio específico. As autoridades competentes, na aceção do artigo 4.o, n.o 2, do Regulamento (UE) n.o 1093/2010, às quais as presentes Orientações se aplicam devem dar cumprimento às mesmas, incorporando‑as nas suas práticas de supervisão conforme for mais adequado (por exemplo, alterando o seu enquadramento jurídico ou os seus processos de supervisão), incluindo nos casos em que as orientações são aplicáveis, em primeira instância, a instituições.»

12. O ponto 3 das Orientações, intitulado «Requisitos de notificação», tem a seguinte redação: «Nos termos do disposto no artigo 16.o, n.o 3, do Regulamento (UE) n.o 1093/2010, as autoridades competentes confirmam à EBA se dão ou tencionam dar cumprimento às presentes Orientações, ou, caso contrário, indicam as razões para o não cumprimento até 23.05.2016. Na ausência de qualquer notificação até à referida data, a EBA considerará que as autoridades competentes em causa não cumprem as Orientações. […]»

13. O ponto 5 inicia a secção 2 das Orientações da EBA definindo o seu objeto: «As presentes Orientações dizem respeito a procedimentos de governação e de monitorização de produtos para criadores e distribuidores de produtos bancários de retalho, como parte integrante dos seus requisitos organizacionais gerais ligados aos seus sistemas de controlo interno. Referem‑se a estratégias, funções e processos internos destinados à conceção de produtos, à sua colocação no mercado e à revisão dos mesmos ao longo do seu ciclo de vida. Estabelecem procedimentos adequados com vista a assegurar o respeito pelos interesses, objetivos e características do mercado alvo. Estas Orientações não se referem à adequação dos produtos a um consumidor concreto.»

14. O ponto 6 das Orientações define o seu âmbito de aplicação: «As presentes Orientações são dirigidas aos criadores e distribuidores de produtos comercializados junto dos consumidores, e definem procedimentos de governação e monitorização de produtos relacionados com: – o n.o 1 do artigo 74.o da Diretiva 2013/36/UE [“Diretiva relativa aos Fundos Próprios IV (CRD IV)”], o n.o 4 do artigo 10.o da Diretiva 2007/64/CE [ ( 17 )] [“Diretiva relativa aos Serviços de Pagamento (PSD)”], e o n.o 1 do artigo 3.o da Diretiva 2009/110/CE [“Diretiva relativa à Moeda Eletrónica (EMD)”] em conjugação com o n.o 4 do artigo 10.o da PSD; bem como – o n.o 1 do artigo 7.o da Diretiva 2014/17/UE [ ( 18 )] [“Diretiva relativa aos contratos de crédito aos consumidores para imóveis de habitação, ou Diretiva relativa ao crédito hipotecário (MCD)”].»

15. O ponto 7 das Orientações tem a seguinte redação: «As autoridades competentes podem querer ponderar a aplicação das presentes Orientações a outras entidades sob sua jurisdição que não se enquadrem no âmbito dos atos legislativos supra mencionados, mas relativamente às quais as autoridades competentes tenham competências de supervisão. Em especial, as autoridades competentes podem pretender considerar aplicar as presentes Orientações a outros intermediários que não os intermediários de crédito na aceção da MCD, tais como os intermediários de crédito ao consumo.»

16. O ponto 8 das Orientações enuncia: «As autoridades competentes podem ainda desejar ponderar a extensão dos requisitos estabelecidos nas presentes Orientações a outras entidades que não os consumidores, tais como micro, pequenas e médias empresas (PME).»

17. Nos termos do ponto 11 das Orientações: «As presentes Orientações são dirigidas às autoridades competentes, na aceção do n.o 2 do artigo 4.o do Regulamento (UE) n.o 1093/2010, e às instituições financeiras, na aceção do n.o 1 do artigo 4.o do Regulamento (UE) n.o 1093/2010 (“Regulamento EBA”).»

18. O ponto 16, intitulado «Data de aplicação», encerra as secções «introdutórias» 1 a 3. Segundo este ponto, «[a]s presentes Orientações aplicam‑se a partir do dia 3 de janeiro de 2017».

19. As orientações propriamente ditas figuram nas duas secções seguintes: a secção 4, relativa aos «procedimentos de governação e monitorização de produtos para criadores» e a secção 5, relativa aos «procedimentos de governação e monitorização de produtos para distribuidores». As duas secções contêm, conjuntamente, 12 orientações, a maioria das quais subdivididas em regras adicionais.

B. Direito nacional

20. O Anúncio da Autoridade de Fiscalização Prudencial e de Resolução de 8 de setembro de 2017, intitulado «Execução das orientações da Autoridade Bancária Europeia sobre procedimentos de governação e monitorização de produtos bancários de retalho (EBA/GL/2015/18)» tem a seguinte redação: «A Autoridade de Fiscalização Prudencial e de Resolução (ACPR) declarou que dá cumprimento às orientações da Autoridade Bancária Europeia sobre procedimentos de governação e monitorização de produtos bancários de retalho (EBA/GL/2015/18), que são anexadas ao presente anúncio. Estas orientações são aplicáveis às instituições de crédito, às instituições de pagamento e às instituições de moeda eletrónica sujeitas à fiscalização da ACPR, as quais devem desenvolver todos os esforços para as cumprir e, em conformidade com o n.o 14 das orientações, para garantir que os seus distribuidores as cumprem, nos termos do artigo 16.o do Regulamento (UE) n.o 1093/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de novembro de 2010, que cria a Autoridade Bancária Europeia.»

III. Matéria de facto, tramitação do processo nos órgãos jurisdicionais nacionais e questões prejudiciais

21. Em 22 de março de 2016, com base no artigo 16.o do Regulamento n.o 1093/2010, a EBA emitiu Orientações relativas aos procedimentos de governação e monitorização de produtos bancários de retalho. As Orientações são dirigidas às autoridades nacionais competentes e às instituições financeiras.

22. Em 8 de setembro de 2017, a ACPR, enquanto autoridade de supervisão francesa competente na matéria, publicou um anúncio no seu sítio Internet. Nesse anúncio, a ACPR declarou que dava cumprimento a essas orientações. Declarou igualmente que as orientações eram aplicáveis às instituições de crédito, às instituições de pagamento e às instituições de moeda eletrónica sujeitas à sua fiscalização, as quais deviam desenvolver todos os esforços para as cumprir e para garantir que os seus distribuidores também as cumprem.

23. Em 8 de novembro de 2017, a FBF interpôs no Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, França), o órgão jurisdicional de reenvio, um recurso de anulação do anúncio da ACPR. A FBF alega que as orientações da EBA, que foram tornadas aplicáveis pelo anúncio, são inválidas em razão da incompetência da EBA para emitir tais orientações.

24. O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto à admissibilidade e ao mérito da exceção de invalidade das orientações controvertidas.

25. O órgão jurisdicional de reenvio considera que a admissibilidade de tal exceção de invalidade para efeitos de um pedido de decisão prejudicial depende da questão de saber se as orientações controvertidas podem ser objeto de um recurso de anulação ao abrigo do artigo 263.o TFUE e se uma federação profissional como a FBF podia interpor esse recurso.

26. Quanto ao mérito dessa exceção, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que as Orientações da EBA invocam vários atos legislativos da União, mas que nenhum deles, excetuando a Diretiva 2014/17, prevê expressamente a governação de produtos bancários de retalho, que é o domínio abrangido pelas orientações. Além disso, nenhum desses atos legislativos contém qualquer disposição que habilite a EBA a emitir orientações sobre a governação de produtos bancários de retalho. Contudo, resulta do Regulamento n.o 1093/2010 que a EBA contribui para assegurar que a tomada de riscos de crédito e de outros riscos seja adequadamente regulada e supervisionada e contribui para reforçar a proteção dos consumidores. Tais objetivos são precisamente os que a governação dos produtos bancários de retalho ajuda a alcançar.

27. Foi neste contexto factual e jurídico que o Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) As orientações emitidas por uma autoridade europeia de supervisão são suscetíveis de ser objeto do recurso de anulação previsto pelas disposições do artigo 263.o [TFUE]? Em caso de resposta afirmativa, uma associação profissional tem legitimidade para contestar, por via do recurso de anulação, a validade de orientações destinadas aos membros cujos interesses defende e que não lhe dizem direta nem individualmente respeito? 2) Em caso de resposta negativa a uma das duas questões submetidas no ponto 1, as orientações emitidas por uma autoridade europeia de supervisão são suscetíveis de ser objeto do reenvio prejudicial previsto pelas disposições do artigo 267.o [TFUE]? Em caso de resposta afirmativa, uma associação profissional tem legitimidade para contestar, por via de exceção, a validade de orientações destinadas aos membros cujos interesses defende e que não lhe dizem direta nem individualmente respeito? 3) No caso de a Fédération bancaire française ter legitimidade para contestar, por via de exceção, as orientações adotadas pela Autoridade Bancária Europeia em 22 de março de 2016, esta autoridade, ao emitir essas orientações, excedeu as competências que lhe são conferidas pelo [Regulamento n.o 1093/2010]?»

28. Foram apresentadas observações escritas pela FBF, pela ACPR, pelos Governos francês e polaco e pela Comissão Europeia, bem como pela EBA. Com exceção do Governo polaco, todas estas partes apresentaram observações orais na audiência realizada em 20 de outubro de 2020.

IV. Análise

29. As presentes conclusões estão estruturadas da seguinte forma. Começarei por apresentar observações introdutórias sobre as questões do órgão jurisdicional de reenvio e sobre a natureza (não) vinculativa das orientações controvertidas (A). Abordarei depois as questões suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio por ordem inversa, começando pela terceira questão, para determinar se as orientações controvertidas foram efetivamente adotadas pela EBA no âmbito dos seus poderes (B). Depois de concluir que a EBA excedeu efetivamente as suas competências, debruçar‑me‑ei então sobre a primeira e a segunda questão e sobre vários outros elementos relativos à relação geral entre os artigos 263.o e 267.o TFUE no que respeita a medidas não vinculativas da União (C).

A. Observações preliminares

1. Um processo aparentemente simples?

30. De um certo ponto de vista, este processo é bastante simples. Se as questões submetidas fossem consideradas isoladamente do caso em apreço e se se lhes respondesse cronologicamente pela ordem em que foram apresentadas, as respostas não seriam muito difíceis.

31. A primeira questão é inadmissível. O presente processo foi apresentado como um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 267.o TFUE. No âmbito desse quadro processual, é absolutamente hipotético perguntar se o mesmo processo pode eventualmente ser instaurado como um recurso de anulação nos termos do artigo 263.o TFUE. Pela mesma ordem de ideias, levantar a questão de saber se uma federação profissional pode impugnar as orientações controvertidas no âmbito desse procedimento não é relevante para a decisão do processo submetido ao órgão jurisdicional de reenvio.

32. A segunda questão é também simples. Embora essa questão seja admissível, a resposta pode ser facilmente deduzida da jurisprudência existente. Desde o Acórdão Grimaldi, o Tribunal de Justiça tem constantemente insistido no facto de o artigo 267.o TFUE atribuir ao Tribunal de Justiça competência para decidir, a título prejudicial, tanto sobre a validade como sobre a interpretação de atos adotados pelas instituições da União «sem qualquer exceção» ( 19 ). As medidas não vinculativas da União podem claramente, portanto, ser objeto de um pedido de decisão prejudicial relativo à sua validade ( 20 ).

33. Além disso, as subquestões comuns à primeira e à segunda questão, relativas à legitimidade das associações profissionais, não são relevantes no contexto do processo prejudicial. Compete exclusivamente ao órgão jurisdicional nacional decidir se apresenta um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 267.o TFUE ( 21 ). Segundo o Tribunal de Justiça, qualquer parte pode, no contexto de um processo nacional, alegar a invalidade de um ato da União e levar o referido órgão jurisdicional, que não é competente para declarar ele próprio essa invalidade, a interrogar o Tribunal de Justiça a esse respeito através de uma questão prejudicial ( 22 ).

34. Todavia, quanto ao resto, o direito da União não regula a questão de determinar saber quem deve ser parte perante o órgão jurisdicional nacional. Se o direito nacional permitir suscitar tais exceções, o órgão jurisdicional nacional terá, mais uma vez, competência exclusiva para decidir se considera ou não necessário submeter a questão ao Tribunal de Justiça (ou se tem a obrigação de o fazer). Assim, a questão de saber se a FBF tem legitimidade para suscitar uma exceção de invalidade perante o órgão jurisdicional nacional relativamente a um ato da União é determinada pelo direito nacional.

35. Por conseguinte, ao responder às questões pela ordem em que foram apresentadas e abordando as duas primeiras questões de forma abstrata, separada dos factos do caso em apreço, pode facilmente e imediatamente chegar‑se à terceira questão e considerar que o problema da competência da EBA para adotar as orientações controvertidas é a única verdadeira questão no caso em apreço.

36. Não creio, contudo, que seja adequado seguir esse atalho. Com efeito, é ao procurar responder à terceira questão e retirar as respetivas consequências que se compreende plenamente o âmbito e a extensão da primeira e segunda questões, se estas últimas não forem abordadas de forma abstrata, mas no contexto específico do caso em apreço.

37. Além disso, é evidente que a leitura das três questões de uma forma tão simplificada não faria justiça ao órgão jurisdicional de reenvio. De facto, resulta claramente da decisão de reenvio, em especial se lida em conjugação com as esclarecedoras conclusões do rapporteur public do Conselho de Estado nesse processo ( 23 ), que o órgão jurisdicional de reenvio está ciente da jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça nesta matéria. Decorre desses documentos que o órgão jurisdicional de reenvio se interroga, na realidade, sobre a questão de saber exatamente onde essa jurisprudência o pode levar num caso específico como o que lhe foi submetido.

38. É neste contexto que o órgão jurisdicional de reenvio questiona, em particular, a articulação entre os artigos 263.o e 267.o TFUE no que respeita a soft law, especialmente em circunstâncias em que o órgão jurisdicional nacional prevê a fiscalização jurisdicional de medidas não vinculativas nacionais, ao passo que o Tribunal de Justiça não permite, no âmbito de um recurso de anulação, a fiscalização de medidas não vinculativas da União. Este problema está no cerne da questão relativa ao paralelismo (ou sua ausência) entre os dois tipos de procedimentos, em especial no que diz respeito à posição das associações profissionais em ambos os tipos de procedimentos. Esse problema associa‑se depois a outro, também identificado pelo órgão jurisdicional de reenvio no seu despacho de reenvio. Diz respeito ao facto de, ao abrigo do procedimento de reenvio prejudicial, o nível de fiscalização nacional se interligar com o nível de fiscalização da União: são os órgãos jurisdicionais nacionais obrigados, por força do Acórdão Foto‑Frost, a submeter ao Tribunal de Justiça questões relativas à validade de uma medida não vinculativa da União quando fiscalizam uma medida nacional que tornou aplicável essa medida da União, a nível nacional, a destinatários individuais?

39. Nestas circunstâncias, na medida em que a resposta à terceira questão ajudará a esclarecer as questões mais gerais colocadas no âmbito da primeira e segunda questões, prefiro começar pela terceira questão antes de voltar às questões estruturais suscitadas pela primeira e segunda questões. Deste modo, o exemplo específico das Orientações adotadas pela EBA é uma boa ilustração das questões estruturais relativas à fiscalização de medidas de soft law no Tribunal de Justiça.

2. As orientações controvertidas constituem uma medida não vinculativa (genuína)?

40. Antes de abordar a terceira questão, importa, todavia, tratar de outro problema preliminar. As orientações controvertidas constituem uma medida não vinculativa genuína que não produz efeitos jurídicos vinculativos, como alegaram todas as partes no processo? O que pode parecer uma afirmação banal é antes um importante pressuposto inicial para a discussão que se segue. Este problema esconde‑se, de facto, na primeira parte da primeira questão, dado que a jurisprudência assente exclui as medidas de soft law genuínas da fiscalização jurisdicional nos termos do artigo 263.o TFUE. Pelo contrário, se esse ato produzisse efeitos jurídicos vinculativos (e fosse, portanto, um «falso» instrumento de soft law), poderia ser objeto de uma fiscalização nos termos do artigo 263.o TFUE (pelo menos partindo do princípio de que diz direta e individualmente respeito ao recorrente).

41. Com efeito, segundo jurisprudência constante, são consideradas «atos impugnáveis», na aceção do artigo 263.o TFUE, todas as disposições adotadas pelas instituições, independentemente da sua forma, que se destinem a produzir efeitos jurídicos vinculativos. Para determinar se o ato impugnado produz efeitos jurídicos vinculativos, importa atender à substância desse ato e apreciar os referidos efeitos em função de critérios objetivos tais como o conteúdo desse mesmo ato, tendo em conta, se for caso disso, o contexto da adoção deste último, bem como os poderes da instituição que dele é autora ( 24 ).

42. As orientações controvertidas produzem efeitos jurídicos vinculativos à luz deste critério tradicional?

43. Por um lado, é verdade, em primeiro lugar, que as orientações controvertidas estão redigidas em termos não imperativos. As orientações materiais que efetivamente são dirigidas aos criadores e aos distribuidores de produtos bancários, contidas nas secções 4 e 5 das Orientações, empregam o termo «deve» (should, na versão em língua inglesa) em vez de um imperativo (shall, na versão em língua inglesa). Em segundo lugar, as autoridades competentes ( 25 ) não têm a obrigação de lhes dar cumprimento. O artigo 16.o, n.o 3, segundo parágrafo, do Regulamento n.o 1093/2010 exige que cada autoridade competente confirme se dá ou tenciona dar cumprimento às orientações adotadas pela EBA. Se uma autoridade competente não der ou tencionar não dar cumprimento, deve informar a EBA, indicando as razões da sua decisão ( 26 ). Em terceiro lugar, ao apreciar o contexto e os poderes da agência em questão, o argumento vai inevitavelmente cair no mesmo tipo de raciocínio circular que já expus noutras conclusões ( 27 ): i) uma vez que a EBA sabia decerto que as suas orientações não são vinculativas, ii) não podia, portanto, ter a intenção de adotar algo que fosse vinculativo, e iii) por conseguinte, é evidente que o órgão que adotou o ato não tinha qualquer intenção de adotar um ato jurídico vinculativo.

44. Com base nestes elementos, é sem dúvida possível concluir que as orientações controvertidas não produzem, por si só, efeitos jurídicos vinculativos.

45. Contudo, por outro lado, essas orientações são emitidas num contexto de uma série de mecanismos, e por eles acompanhadas, que, lidos à luz do Regulamento n.o 1093/2010 como base jurídica, as tornam suscetíveis de serem razoavelmente entendidas no sentido de induzirem o respeito pelos seus destinatários.

46. Em primeiro lugar, em conformidade com o artigo 16.o, n.o 3, primeiro parágrafo, do Regulamento n.o 1093/2010, a secção 1, ponto 1, das orientações controvertidas prevê que as autoridades nacionais competentes e as instituições financeiras «devem desenvolver todos os esforços para dar cumprimento às Orientações». Sem proceder a uma análise pormenorizada do que implica exatamente, em concreto, «desenvolver todos os esforços», pode presumir‑se que as orientações controvertidas não são emitidas com a intenção de serem simplesmente ignoradas pelos seus destinatários, sobretudo se o desenvolvimento de tais esforços é um dever que lhes incumbe.

47. Em segundo lugar, quem é exatamente o destinatário? Embora as orientações controvertidas sejam formalmente dirigidas, nos termos do seu ponto 11, às autoridades competentes e às instituições financeiras ( 28 ), é evidente que as instituições financeiras são as que acabarão por ter de cumprir as obrigações e são, como tal, os verdadeiros destinatários. Esta lógica decorre do conteúdo das orientações das secções 4 e 5, que visam exclusivamente os criadores e distribuidores de produtos bancários.

48. Em termos sistemáticos, as orientações assemelham‑se muito às diretivas: embora formalmente dirigidas ao Estado‑Membro, as suas disposições destinam‑se, a seu tempo, a reger o comportamento dos particulares, não tendo estes outra alternativa senão aplicá‑las. As autoridades competentes não são os verdadeiros destinatários dessas obrigações. A sua tarefa consiste simplesmente em optar por lhes dar ou não cumprimento. Contudo, uma vez tomada essa decisão, o caráter inicialmente não vinculativo torna‑se efetivamente vinculativo, uma vez que o «destinatário nominal» (a autoridade de supervisão competente) passa a ser «executor» efetivo. Assim, os verdadeiros destinatários das orientações, a saber, as instituições financeiras, têm poucas ou, melhor, nenhumas opções quanto à questão de as cumprirem.

49. Além disso, à luz da leitura conjugada dos pontos 6, 7 e 8 das orientações controvertidas ( 29 ), não é sequer claro se a decisão formal de uma autoridade competente de não lhes dar cumprimento exonera efetivamente as instituições financeiras do dever de «desenvolver todos os esforços para dar cumprimento às Orientações». O não cumprimento por parte das autoridades competentes poderia igualmente significar apenas que não vão dar execução a essas orientações, sem afetar o próprio dever das instituições financeiras. Por outras palavras, essas orientações podem ter vida própria em relação às instituições financeiras, independentemente da posição adotada pelas autoridades competentes.

50. Em terceiro lugar, e relativamente ao último aspeto, quando as autoridades competentes decidem dar cumprimento, as instituições financeiras ficam efetivamente vinculadas pelas orientações controvertidas a nível nacional em consequência da sua «execução» ou da sua «incorporação» pela autoridade nacional competente. No caso em apreço, ao declarar, no seu anúncio, que dava cumprimento às orientações controvertidas, a ACPR tornou o seu conteúdo de facto obrigatório para as instituições financeiras em França. Um aspeto que importa salientar a este respeito é que, ao contrário de uma diretiva, cujo conteúdo deve primeiro ser transposto sob a forma de direito nacional, o conteúdo das Orientações passou a ser aplicável através do anúncio da ACPR a todas as «instituições de crédito, […] instituições de pagamento e […] instituições de moeda eletrónica sujeitas à fiscalização da ACPR» ( 30 ).

51. Importa explicar com clareza esta última questão da aplicação efetiva a nível nacional. Logo que a autoridade nacional competente tenha optado por lhes dar cumprimento, o respeito destas orientações torna‑se obrigatório nesse Estado‑Membro. Segundo o rapporteur public do Conselho de Estado no litígio no processo principal, o incumprimento das orientações não pode conduzir diretamente à aplicação de uma sanção. Todavia, o conteúdo das orientações representa as melhores práticas que devem ser seguidas pelas instituições financeiras. Se tais instituições não seguirem essas melhores práticas, esse facto poderá ser entendido como uma má prática da sua parte. Com base nesse fundamento, a ACPR poderia emitir advertências individuais, cujo desrespeito exporia, em substância, essas instituições financeiras a processos disciplinares ( 31 ).

52. Em suma, segundo a definição tradicional de um ato de direito da União que produz efeitos jurídicos vinculativos, na aceção do artigo 263.o TFUE, concordo que as orientações, sobretudo se forem vistas apenas ao nível da União, são suscetíveis de ser consideradas um instrumento não vinculativo e genuíno de soft law. Todavia, quando este critério é aplicado a casos como o presente, esta abordagem tradicional não dá grande resposta, antes expondo com eloquência a natureza do problema.

53. O critério para determinar se um ato de direito da União pode ser objeto de fiscalização deve centrar‑se na questão de saber se o ato pode ser razoavelmente entendido no sentido de induzir ou mesmo impor efetivamente o cumprimento por parte de um destinatário razoável. O resultado deveria ser escalonado, reconhecendo a continuidade dos efeitos jurídicos, mas centrando‑se em seguida, logicamente, nos efeitos precisos que o ato controvertido produz sobre a situação jurídica dos seus destinatários. Se o problema reside em formas híbridas de governação, a solução pode então ser também híbrida, logicamente adaptada ao tipo exato de efeitos produzidos e que são considerados problemáticos. Todavia, como resulta do recente Acórdão Bélgica/Comissão, o Tribunal de Justiça continua centrado no ato e no seu autor, afastado da vida real do ato jurídico e dos seus destinatários, andando assim em círculos em que a natureza do ato é determinada pela intenção do seu autor e vice‑versa. Em última análise, só um dos dois resultados é concebível nesse mundo binário: ou existem plenos efeitos jurídicos vinculativos ou não existem de todo tais efeitos.

54. Não pretendo reiterar argumentos que não conseguiram antes convencer o Tribunal de Justiça ( 32 ). Gostaria apenas de explicar como essas opções têm impacto no caso em apreço. Os níveis regulamentar e jurisdicional da União e os nacionais são vasos comunicantes, pelo menos no âmbito do procedimento de decisão prejudicial. Este facto acrescenta uma margem adicional de complexidade ao presente processo, em que a abordagem tradicional de olhar única e exclusivamente para o ato de direito da União ao nível da União se torna problemática: o que talvez ainda possa ser interpretado como soft law quando se olha única e exclusivamente para a EBA e para as autoridades nacionais competentes, torna‑se algo muito diferente a um nível inferior dentro dos Estados‑Membros. A esse nível, a «soft law»«já não é tão soft», e pode até transformar‑se em verdadeira «hard law». Importa salientar que o direito da União não impede, decerto, que isso aconteça. Muito pelo contrário: todo o sistema é concebido para funcionar precisamente dessa forma.

55. Em resumo, relativamente aos seus verdadeiros destinatários, sob a forma de instituições financeiras ao nível nacional, as Orientações são manifestamente muito menos «soft» do que seriam se se centrassem ao nível das autoridades nacionais competentes. Todavia, como pressuposto inicial, pode sugerir‑se, com efeito, que, no que respeita à abordagem habitual do Tribunal de Justiça relativamente a atos da União que não produzem efeitos jurídicos vinculativos, é pouco provável que as orientações controvertidas sejam consideradas vinculativas pelo Tribunal de Justiça e, consequentemente, sujeitas à fiscalização do artigo 263.o TFUE.

B. Terceira questão: A EBA excedeu as competências que lhe são conferidas pelo Regulamento n.o 1093/2010?

56. Segundo a FBF, as orientações controvertidas regulam a governação de produtos. São desprovidas de qualquer base jurídica na medida em que não se pode considerar que executam os atos legislativos referidos no artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1093/2010, uma vez que estes últimos regem, essencialmente, a governação empresarial. Ao adotar as orientações controvertidas, é mais provável que a EBA se tenha inspirado na Diretiva 2014/65/UE ( 33 ), que regula a governação dos produtos financeiros e em que o conceito de «mercado‑alvo» e a distinção entre produtores e distribuidores são centrais.

57. A Comissão partilha, em grande medida, da opinião da FBF. Todavia, considera que as orientações controvertidas não extravasam completamente o âmbito da competência da EBA na medida em que dizem respeito ao artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 2014/17. Esta última permite que a governação de produtos seja regulada, que os mercados‑alvo sejam identificados e que se estabeleça uma distinção entre produtores e distribuidores. No entanto, quanto ao resto, as Orientações extravasam a competência da EBA e devem, segundo a Comissão, ser declaradas inválidas.

58. A ACPR, os Governos francês e polaco e a EBA defendem a tese contrária. Segundo a ACPR, o Governo francês e a EBA, a EBA tem o direito de adotar orientações para além do estrito âmbito dos atos legislativos referidos no artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1093/2010, uma vez que o seu artigo 1.o, n.o 3, alarga as competências da EBA a questões não abrangidas por estes atos. Em qualquer caso, a governação de produtos e a governação empresarial estão interligadas, pelo que não se pode considerar que as orientações controvertidas extravasem o âmbito da competência da EBA. Segundo os mesmos intervenientes, bem como o Governo polaco, a atuação da EBA é igualmente lícita porque o Regulamento n.o 1093/2010 visa expressamente assegurar a proteção dos consumidores. A EBA tinha competência para adotar as orientações controvertidas na medida em que estas prosseguiam esse objetivo. Assim, segundo a ACPR e a EBA, deve proceder‑se simplesmente a uma apreciação geral da competência da EBA para adotar orientações. Essa apreciação geral levaria à conclusão de que a EBA tinha competência para adotar as orientações controvertidas.

59. Nas secções que se seguem, exporei a minha discordância relativamente às teses da ACPR, dos Governos francês e polaco e da EBA. Embora as orientações controvertidas possam, se forem apreciadas de forma geral, enquadrar‑se aproximadamente no âmbito do Regulamento n.o 1093/2010 (1), explicarei por que razão não creio que essa apreciação ligeira ou indulgente se justifique no contexto de medidas não vinculativas (2). À luz da incompatibilidade das orientações controvertidas com o Regulamento n.o 1093/2010, resta então a questão de saber qual deve ser a consequência formal dessa conclusão (3).

1. Compatibilidade das orientações controvertidas com o Regulamento n.o 1093/2010 no que diz respeito às competências da EBA

60. As orientações controvertidas tratam da instituição de procedimentos de governação de produtos para produtos bancários de retalho. Em particular, essas orientações recomendam que os criadores identifiquem os mercados‑alvo relevantes e assegurem que os produtos são adequados a esses mercados ( 34 ). As orientações recomendam igualmente que os produtos sejam testados a fim de avaliar a forma como o produto afetaria os consumidores, tendo em conta uma grande variedade de cenários ( 35 ). Além disso, os criadores devem selecionar os distribuidores apropriados para o mercado‑alvo específico e estar em condições de lhes prestar informações relativas às características e aos riscos do produto para os consumidores ( 36 ). Por seu turno, os distribuidores de produtos bancários devem divulgar ao consumidor uma descrição das principais características dos produtos em causa e dos respetivos riscos ( 37 ).

61. Em conformidade com a secção 2, ponto 6, as orientações controvertidas aplicam‑se aos criadores e aos distribuidores de produtos comercializados junto dos consumidores relacionados com quatro disposições de atos legislativos específicos, a saber, o artigo 74.o, n.o 1, da Diretiva 2013/36, o artigo 10.o, n.o 4, da Diretiva 2007/64, o artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2009/110 e o artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 2014/17. As autoridades competentes podem igualmente «querer ponderar a aplicação das presentes Orientações a outras entidades sob sua jurisdição que não se enquadrem no âmbito dos atos legislativos supra mencionados, mas relativamente às quais as autoridades competentes tenham competências de supervisão» ( 38 ).

62. Ao comparar o alegado âmbito de aplicação com o conteúdo real das Orientações, parece bastante claro que, como sugerem, essencialmente, a FBF e a Comissão, à luz da sua base jurídica, as orientações controvertidas excedem o que o Regulamento n.o 1093/2010 permite.

63. Em conformidade com o artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1093/2010, «[a] fim de definir práticas de supervisão coerentes, eficientes e eficazes no âmbito do SESF e garantir uma aplicação comum, uniforme e coerente da legislação da União, a [EBA] emite orientações e recomendações dirigidas às autoridades competentes ou a instituições financeiras».

64. Nos termos do artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1093/2010, a EBA age no âmbito das competências conferidas pelo mesmo regulamento e no âmbito de aplicação de vários atos legislativos nele enumerados e de qualquer outro ato juridicamente vinculativo da União que lhe confira atribuições. Ao abrigo do artigo 1.o, n.o 3, a EBA age também no domínio das atividades das várias instituições financeiras referidas nessa disposição, «relativamente a questões [que] não [são] diretamente abrangidas pelos atos referidos no n.o 2 […] desde que a sua intervenção nestas matérias seja necessária para assegurar uma aplicação eficaz e coerente dos referidos atos» ( 39 ).

65. Resulta com bastante clareza desse texto que, independentemente do tipo de medida adotada, a EBA deve agir apenas dentro dos limites (substantivos) desses atos legislativos. Várias outras disposições do Regulamento n.o 1093/2010 relativas às atribuições e competências da EBA confirmam igualmente que esses atos constituem o horizonte final da EBA ( 40 ). É, portanto, à luz do conteúdo e do âmbito desses atos que as orientações controvertidas devem ser avaliadas.

66. No que respeita às Diretivas 2013/36, 2007/64 e 2009/110, que são especificamente citadas pelas orientações controvertidas relativamente ao âmbito de aplicação destas ( 41 ), afigura‑se que todas elas são atos legislativos referidos no artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1093/2010 ( 42 ). Assim, a EBA está, em princípio, autorizada a adotar orientações a fim de concretizar esses instrumentos.

67. Contudo, existe uma manifesta discrepância entre o objeto desses atos e o das orientações. Enquanto estas últimas estabeleceram «regras» específicas de governação de produtos, os primeiros respeitam, todos eles, à governação empresarial, prevendo, em especial, procedimentos internos nas instituições financeiras, estruturas organizativas claras com linhas de responsabilidade bem definidas, bem como procedimentos relativos à gestão de riscos e aos requisitos de capital. Não é claro de que modo as orientações sobre a governação de produtos contribuem para a aplicação efetiva e coerente dos atos relativos à governação empresarial, pelo menos a curto prazo. Enquanto estes últimos atos tratam dos riscos associados a uma governação empresarial disfuncional a longo prazo (portanto, uma questão estrutural), as orientações controvertidas procuram regular processos internos relativos à governação de produtos que têm influência nos resultados a curto prazo. Por conseguinte, o tipo (e o grau) do risco que é regulado pelas orientações controvertidas, por um lado, e pelos atos legislativos referidos no artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1093/2010, por outro, são diferentes.

68. A diferença entre a governação de produtos e a governação empresarial como objeto da regulação não é meramente académica. Um exemplo análogo de outra área, como a da indústria automóvel, pode ajudar a ilustrar a diferença. A governação empresarial exige que os fabricantes de automóveis apliquem mecanismos de controlo em cada fase da produção, que tenham uma estrutura organizativa transparente, que determinem claramente quem é responsável por o quê, que disponham de sistemas a fim de resolver potenciais problemas, e assim por diante. Todas estas regras estão associadas ao bom funcionamento da empresa. Pelo contrário, a governação de produtos exige que os fabricantes de automóveis identifiquem o mercado‑alvo relevante de um novo automóvel, que considerem a forma como um novo modelo de automóvel se enquadra na gama de automóveis existente, e se a presença de demasiadas alternativas de automóveis impede o consumidor de tomar decisões informadas. Essas «regras» têm pouco a ver com o funcionamento interno da empresa. Procuram regular a tomada de decisões comerciais no que diz respeito à qualidade dos produtos que serão propostos aos clientes. Por outras palavras, as regras da governação empresarial dizem respeito à qualidade dos processos e mecanismos internos que existem para assegurar o bom funcionamento da empresa. As regras da governação de produtos dizem respeito às escolhas comerciais que existem, essencialmente, para a comercialização de automóveis.

69. Além disso, concordo com a FBF no sentido de que o objeto destes atos legislativos não é o mesmo que o da Diretiva 2014/65 relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que regulamenta específica e expressamente a governação de produtos financeiros comercializados pelos prestadores de serviços de investimento ( 43 ). Assim, a EBA não podia legalmente adotar orientações sobre a governação de produtos bancários.

70. Pelo contrário, como a Comissão reconheceu, e em certa medida também o órgão jurisdicional de reenvio, o artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 2014/17, que também é especificamente referido na secção 2, ponto 6, das orientações controvertidas, está, é certo, relacionado com produtos, em particular com produtos de crédito. Assim, poderia talvez constituir, pelo menos parcialmente, uma base jurídica adequada para as orientações controvertidas.

71. Contudo, a Diretiva 2014/17 não trata da gestão de produtos no mesmo sentido que a as orientações controvertidas. Regula, pelo contrário, a conduta dos mutuantes em casos individuais e a metodologia para decidir se devem ou não conceder um crédito a um determinado cliente. Além disso, embora algumas disposições da Diretiva 2014/17 habilitem a EBA a adotar certas regras ( 44 ), nenhuma dessas disposições diz especificamente respeito às regras de governação de produtos, nem remete para a emissão de orientações nas matérias em questão.

72. Por conseguinte, tenho alguma dificuldade em reconhecer a Diretiva 2014/17 para efeitos de abordar a questão da competência da EBA para adotar as orientações controvertidas. Com efeito, mesmo que a Diretiva 2014/17 fosse, de facto, reconhecida como base jurídica efetiva no caso em apreço, quod non, pergunto‑me quais são exatamente, em termos práticos, os resultados do sucesso num dos quatro objetivos. As alegações da Comissão ilustram bastante bem este problema.

73. A Comissão alegou que o Tribunal de Justiça deve declarar as orientações controvertidas inválidas na medida em que respeitam i) ao artigo 10.o, n.o 4, da Diretiva 2007/64, ii) ao artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2009/110; iii) ao artigo 74.o, n.o 1, da Diretiva 2013/36. Simultaneamente, a Comissão alegou também que o Tribunal de Justiça deve declarar que as orientações controvertidas são válidas na medida em que respeitam ao artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 2014/17 (ou melhor, para reproduzir na íntegra a proposta da Comissão, que o exame deste aspeto não revelou quaisquer elementos suscetíveis de pôr em dúvida a validade das Orientações).

74. Devo reconhecer que fico um pouco confuso ao imaginar o que a parte decisória de tal acórdão significaria em termos práticos. Significaria que as Orientações permanecem «válidas», mas o seu âmbito de aplicação seria jurisdicionalmente limitado apenas aos contratos de crédito aos consumidores para imóveis de habitação? As orientações continuariam, então, a ser aplicáveis apenas às instituições financeiras quando oferecem esses produtos específicos? Ou seria necessário, desse modo, aprofundar ainda mais os pormenores e avaliar cada uma das orientações individualmente?

75. À luz destas considerações, a única opção sensata parece ser a de que as Orientações devem ser mantidas ou afastadas como um todo. Na minha opinião, as orientações controvertidas, no seu conjunto, não são abrangidas pelos atos legislativos a que se refere o Regulamento n.o 1093/2010 nem pelos que conferem atribuições específicas à EBA. A EBA excedeu, assim, as suas competências ao adotar orientações cujo objeto não é abrangido por esses atos legislativos.

2. Qual o grau de intensidade da fiscalização das medidas não vinculativas da União?

76. Se se aplicasse um tipo normal de exame no caso em apreço, chegar‑se‑ia à conclusão intercalar acima referida. Entendo por «normal» o tipo de fiscalização que o Tribunal de Justiça exerce habitualmente, e com o mesmo grau de intensidade, no âmbito da fiscalização da validade de medidas com efeitos jurídicos vinculativos ( 45 ).

77. Todavia, há que colocar a questão de saber se medidas que alegadamente não produzem quaisquer efeitos jurídicos vinculativos devem sequer ser objeto desse tipo normal de exame. Em suma, se não são vinculativas, por que razão deve alguém, incluindo o Tribunal de Justiça, preocupar‑se com elas? Por que razão é necessário controlar se um órgão da União se manteve ou não dentro do âmbito das suas competências se ninguém tem de prestar atenção ao que ele diz? Estas considerações devem conduzir, pelo menos no que respeita a medidas de soft law genuínas a, quando muito, uma fiscalização bastante indulgente.

78. Foi, essencialmente, seguindo essa lógica que o ACPR e a EBA sustentaram na audiência que o grau de exame de atos não vinculativos da União deve ser inferior ao dos atos vinculativos, envolvendo apenas uma apreciação geral das medidas não vinculativas. Este argumento sugere, em substância, que, mesmo que as medidas não vinculativas não se enquadrem estritamente no âmbito das competências da EBA, o facto de poderem enquadrar‑se aproximadamente nesse âmbito é suficiente para demonstrar a legalidade das orientações da EBA. Em particular, no que diz respeito à repartição das competências, os autores de medidas não vinculativas gozam de uma certa margem de manobra em vez de estarem sujeitos a limites estritos. Na prática, a anulação dessas medidas só se verificaria se as mesmas excedessem manifestamente os limites da competência atribuída ao seu autor.

79. Com efeito, de um certo ponto de vista, a governação de produtos talvez não seja muito diferente da governação empresarial, se forem ambas consideradas de forma abstrata e teleológica. Ambas têm impacto na estabilidade do sistema financeiro. Como a EBA salientou na audiência, o objetivo geral das orientações é o de recomendar processos internos que eliminem o risco excessivo, uma vez que a assunção de riscos imprudentes esteve na origem da crise financeira que surgiu em 2008. Uma supervisão eficaz dos produtos, bem como procedimentos que assegurem que os produtos financeiros satisfazem os requisitos dos mercados‑alvo, são suscetíveis de melhorar o desempenho económico da instituição financeira e de reduzir o risco de falência.

80. Pela mesma razão, conforme alegaram a ACPR, os Governos francês e polaco, bem como a EBA, as orientações da EBA poderiam ainda ser consideradas abrangidas pelo mandato da EBA uma vez que o Regulamento n.o 1093/2010 visa expressamente a proteção dos consumidores. É verdade que a proteção dos consumidores constitui um objetivo importante prosseguido pelo Regulamento n.o 1093/2010. Figura, entre outras disposições, no artigo 1.o, n.o 5, alínea f) ( 46 ), e, sobretudo, no artigo 9.o, consagrado às «atribuições relacionadas com a proteção dos consumidores e as atividades financeiras». Este objetivo abrangente pode ser utilizado para justificar a atuação da EBA em variados domínios.

81. Admito decerto esses argumentos. Contudo, não posso simplesmente subscrevê‑los, nem ao nível deste caso específico, nem em geral.

82. Tanto quanto as orientações específicas estão em causa, não creio que se deva fazer uma leitura generosa e teleológica do âmbito da atuação da EBA, baseada em «objetivos gerais» vagamente definidos, para justificar as orientações controvertidas. Um envolvimento regulamentar tão abrangente por parte EBA baseado em objetivos amplamente definidos não é sustentável à luz do próprio artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1093/2010. Nos termos dessa disposição, o papel da EBA afigura‑se bastante circunscrito. Consiste em observar e analisar as tendências dos consumidores, rever e coordenar iniciativas em matéria de educação e desenvolver normas de formação. Embora essa lista não seja exaustiva, é indicativa de tipos muito diferentes de medidas e ações previstas para a EBA sob a epígrafe da «proteção dos consumidores».

83. Além disso, o risco excessivo é naturalmente perigoso. Contudo, todas as decisões empresariais comportam um risco. O potencial de tais riscos se concretizarem não é justificação suficiente para permitir que uma agência da União os regulamente todos, em particular através de «meras» orientações. Se a governação de produtos e a governação empresarial fossem consideradas tão interligadas que justificassem a atuação da EBA em relação à primeira com base em atos legislativos relativos a esta última, a EBA teria então o direito de adotar regras, possivelmente de forma ilimitada, num amplo leque de situações que pouco têm a ver com a governação empresarial em sentido estrito. Não deveria a EBA ter também competência para começar a emitir orientações sobre a seleção e a promoção do pessoal, sobre a seleção de fornecedores de programas informáticos, sobre o funcionamento de uma linha de assistência, ou sobre os processos de compra de mobiliário? Ou, já agora, talvez a EBA devesse também estar habilitada a regulamentar a segurança dos cintos de segurança nos carros da empresa utilizados pela direção superior de uma instituição financeira. Se essas pessoas, cruciais para a estabilidade do setor financeiro, não estivessem devidamente protegidas na hipótese infeliz de um acidente de viação, a estabilidade do setor ficaria igualmente ameaçada.

84. Além disso, em geral, existem numerosos argumentos, e bastante complexos, quanto à razão pela qual, se a fiscalização jurisdicional de atos jurídicos não vinculativos fosse efetuada ao abrigo do artigo 267.o TFUE (como o Tribunal de Justiça insiste que é), essa fiscalização deveria ser uma fiscalização normal, de tipo padrão.

85. Em primeiro lugar, permitir que as instituições e, mais amplamente, os numerosos órgãos da União emitissem medidas regulamentares «juridicamente não vinculativas» sujeitas a fiscalização jurisdicional limitada (por exemplo, sem qualquer exame da competência), encorajaria apenas uma maior disseminação da «cripto‑legislação» sob a forma de soft law na União. Como expliquei na conclusões que apresentei no processo Bélgica/Comissão ( 47 ), os órgãos da União podem, através de soft law, criar conjuntos paralelos de regras que contornem o processo legislativo e que podem ter incidência no equilíbrio institucional.

86. Em segundo lugar, não é apenas o equilíbrio institucional (horizontal) que é suscetível de ser afetado por tais práticas mas, acima de tudo, a legitimidade global das regras a jusante. A proliferação de organismos da União suscitou preocupações de legitimidade relacionadas com o exercício do poder administrativo delegado. Por conseguinte, há que garantir que esse exercício não escapa à fiscalização, mesmo no que respeita a atos da União nominalmente não vinculativos ( 48 ).

87. Em terceiro lugar, estes argumentos ganham particular força em circunstâncias em que já existe uma clara «fuga para instrumentos de soft law» em várias novas áreas políticas, sendo a União bancária e a supervisão financeira exemplos claros desse fenómeno. Neste contexto, é bastante paradoxal observar que, embora o Tratado de Lisboa tenha finalmente conferido ao Tribunal de Justiça plena competência, por defeito, relativamente a todos os atos adotados pelos órgãos e instituições da União, abolindo a estrutura dos pilares ( 49 ), efetivamente incompleta em termos de tutela jurisdicional, o mesmo problema pode agora começar a surgir internamente, ficando domínios de atuação da União que regulam o comportamento dos particulares de novo efetivamente excluídos de qualquer fiscalização, desta vez por opção do próprio Tribunal de Justiça.

88. Em quarto lugar, existe um argumento adicional que respeita especificamente aos organismos da União, por oposição às instituições da União. Embora todos os órgãos da União estejam efetivamente sujeitos ao princípio da atribuição de competência, os organismos da União tendem a receber, além disso, um mandato especializado e bastante restrito. Para além do argumento constitucional de que tal estrutura não requer uma mera fiscalização indulgente, há também o argumento mais pragmático. Trata‑se do risco de uma «sobrelotação de soft law». Numa situação em que vários organismos ou órgãos têm mandatos que se sobrepõem, o que os leva a regular questões semelhantes ou próximas (como é caso, mais uma vez, da banca e das finanças), a interpretação desses mandatos com um nível relativamente elevado de abstração e à luz da realização de objetivos abstratos apenas conduziria a incentivar o aparecimento de instrumentos de soft law sobrepostos ou mesmo contraditórios.

89. Reconheço prontamente a natureza imprecisa e peculiar desta consideração: como pode haver, por definição, um conflito entre medidas juridicamente não vinculativas? O que não é juridicamente vinculativo não pode estar em conflito porque não é suscetível de criar quaisquer obrigações jurídicas. Como tal, que conflito pode haver?

90. Em quinto e último lugar, o problema reside no facto de o Tribunal de Justiça ter aparentemente recusado adotar esta lógica, como se confirmou, mais recentemente, no Acórdão Bélgica/Comissão. Nas conclusões que apresentei nesse processo ( 50 ), sugeri, com efeito, a possibilidade de tomar como base a forma de uma medida jurídica da União que determinaria, seguidamente, o modo de abordar a sua substância. Assim, se uma medida for designada «Orientação», considerar‑se‑á que não produz quaisquer efeitos jurídicos vinculativos e que todos têm o direito de a ignorar completamente, porque se trata de uma orientação.

91. O Tribunal de Justiça, todavia, insistiu na abordagem anterior, no âmbito da qual deve ser previamente decidido, em cada caso concreto e independentemente do título formal de um ato, se se trata de uma medida de soft law«genuína» ou «falsa» ( 51 ). Porém, a consequência necessária de tal abordagem é que, antes de se determinar se uma dada medida é uma medida de soft law genuína, não se pode excluir que crie, de facto, obrigações jurídicas vinculativas. Por conseguinte, é certamente possível que os destinatários de regras da União, seja qual for a sua natureza, se encontrem efetivamente numa posição em que não possam determinar o que é formalmente vinculativo e, no que respeita às suas obrigações materiais, qual das orientações potencialmente contraditórias devem seguir.

92. A título de ilustração final, voltando ao exemplo específico da EBA, o próprio legislador da União parece ter começado a reconhecer que podem surgir problemas potenciais e demonstrou a vontade de acompanhar mais de perto a atuação da EBA. O Regulamento n.o 1093/2010 foi realmente entretanto alterado pelo Regulamento n.o 2019/2175. Segundo essa alteração, embora não sendo aplicável ratione temporis ao caso em apreço, o artigo 60.o‑A do Regulamento n.o 1093/2010 ( 52 ), intitulado «Atos ultra vires da [EBA]», prevê que «[q]ualquer pessoa singular ou coletiva pode apresentar um parecer fundamentado à Comissão se considerar que a [EBA] excedeu a sua competência […] ao atuar nos termos [do artigo] 16.o […], e sobre uma questão que diz direta e individualmente respeito a essa pessoa».

93. Mais uma vez, no que diz respeito à genuína soft law, tudo isto é simplesmente espantoso. Introduzida no capítulo V do Regulamento n.o 1093/2010, intitulado «Vias de recurso», é uma disposição que parte do pressuposto de que, ao emitir o que deveriam ser orientações e recomendações juridicamente não vinculativas, ao abrigo do artigo 16.o do regulamento, ou também pareceres não vinculativos ao abrigo do artigo 16.o‑A, a EBA pode exceder a sua competência, pelo que é necessária uma via de recurso. Qualquer que seja a lógica sistémica subjacente a tal disposição, é razoável presumir que não teria sido introduzida se o legislador da União não tivesse chegado à conclusão de que talvez houvesse um problema. A única certeza que resta é que é pouco provável que a caixa de correio da Comissão venha a ser muito afetada se, como condição para que uma pessoa possa, em substância, escrever uma carta à Comissão, a medida problemática tem de dizer «direta e individualmente respeito» a essa pessoa, sobretudo se a inspiração para a interpretação desses conceitos for retirada da jurisprudência assente do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 263.o, n.o 4, TFUE.

94. À luz de todos estes argumentos, não posso deixar de concluir que é de facto essencial submeter os atos não vinculativos adotados pelos organismos da União à fiscalização jurisdicional normal, pelo menos no que diz respeito às suas competências, para que esses organismos não interfiram ilegalmente nas competências de outros órgãos ou instituições da União.

3. Qual o resultado (formal) de tal fiscalização?

95. Uma última questão, no contexto da fiscalização jurisdicional de uma medida juridicamente não vinculativa, é a da natureza do resultado, em circunstâncias em que tenha sido apresentado um pedido de decisão prejudicial relativo à validade de tal medida. Qual poderá ser o resultado num processo em que i) o ato da União impugnado não é juridicamente vinculativo e, por conseguinte, não é suscetível de ser objeto de um recurso de anulação nos termos do artigo 263.o TFUE e não pode, portanto, ser formalmente anulado no âmbito desse processo, mas ii) a incompetência da autoridade emissora tenha sido constatada pelo Tribunal de Justiça na sequência de um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 267.o TFUE?

96. Há dois resultados plausíveis. Em primeiro lugar, a medida juridicamente não vinculativa da União pode ser considerada inválida, que é o resultado normal quando se trata de outros tipos de medidas (vinculativas) do direito da União potencialmente consideradas deficientes nos termos do artigo 267.o TFUE. Em segundo lugar, uma questão relativa à validade de tal medida poderia ser efetivamente reformulada como uma questão de interpretação ao abrigo do artigo 267.o TFUE, relativa quer à interpretação do próprio ato não vinculativo da União em questão, quer à interpretação da base legislativa (vinculativa) utilizada para a adoção desse ato (no caso em apreço, o Regulamento n.o 1093/2010).

97. O que talvez se possa descartar desde já é a primeira alternativa da segunda hipótese: se o Tribunal de Justiça viesse a declarar que uma autoridade adotou uma medida não vinculativa de direito da União em violação da sua competência, não vejo como incumbiria então ao Tribunal de Justiça começar efetivamente a reformular essa medida, por via jurisdicional, através do fiat da «interpretação» de algo que nunca deveria sequer ter existido.

98. Se não estou em erro, no que respeita à prática do Tribunal de Justiça até à data, o Tribunal de Justiça nunca considerou inválida ( 53 ) uma medida não vinculativa da União. Isto deve‑se talvez, em parte, ao facto de os órgãos jurisdicionais nacionais terem normalmente submetido questões de interpretação relativamente a tais atos ( 54 ). Contudo, há também que admitir que (até agora) o Tribunal de Justiça reformulou sempre as questões de validade como questões de interpretação ( 55 ).

99. Essa «transformação» foi talvez mais claramente visível no Acórdão da Grande Secção no processo Kotnik e o., em que o Tribunal de Justiça apreciou especificamente várias questões de validade como se fossem questões de interpretação ( 56 ). Além disso, em duas ocasiões anteriores, o Tribunal de Justiça excluiu até expressamente a possibilidade de apreciar a validade da medida em questão, depois de concluir que não tinha efeitos vinculativos ( 57 ).

100. Assim, de certa forma, poderia considerar‑se que a jurisprudência do Tribunal de Justiça dá resposta à abertura um tanto violenta das presentes conclusões: o que nunca esteve vivo (como lei) não pode ser sepultado (pelo Tribunal de Justiça). Tudo o que o Tribunal pode fazer é afirmar com autoridade que aquele animal nunca nasceu, uma vez que a fisionomia da mãe exclui a possibilidade de alguma vez dar à luz tal criatura.

101. De certo modo, esta solução evita pelo menos alguns dos problemas que poderiam resultar se o Tribunal de Justiça declarasse inválido, nos termos do artigo 267.o TFUE, um ato que não pode ser anulado nos termos do artigo 263.o TFUE, por não ter efeitos jurídicos vinculativos. O Tribunal de Justiça poderia continuar essa abordagem e concluir, portanto, no caso em apreço, que a leitura conjugada dos artigos 1.o, 8.o e 16.o do Regulamento n.o 1093/2010 impedia a EBA de emitir as orientações controvertidas em razão da sua falta de competência para o efeito.

102. Além disso, essa resposta pode afigurar‑se mais adequada do que uma resposta sobre a validade no âmbito da terceira questão uma vez que, em termos muito formais, o órgão jurisdicional de reenvio não suscitou uma questão sobre a validade. O órgão jurisdicional de reenvio limitou‑se a perguntar se a EBA excedeu as suas competências ao adotar as orientações controvertidas.

103. De um modo geral, portanto, esse resultado é possível ( 58 ). Para todos os efeitos práticos, declarar que o animal não existe não é muito diferente de afirmar que a sua mãe nunca poderia sequer tê‑lo dado à luz ( 59 ). Esta afirmação comporta, no entanto, um custo, gerando problemas próprios. É por essa razão que recomendaria, ainda assim, ao Tribunal de Justiça que fornecesse expressamente uma resposta quanto à validade das orientações controvertidas.

104. Em primeiro lugar, embora o órgão jurisdicional de reenvio tenha formulado a terceira questão em termos de competências, a constatação de uma incompetência conduz logicamente à anulação ou à declaração de invalidade ( 60 ). É bastante difícil conceber como poderia haver uma declaração de excesso de poderes mantendo simultaneamente o ato a pairar em suspenso.

105. Em segundo lugar, e mais fundamentalmente, caberia então ao órgão jurisdicional de reenvio dar seguimento a essa resposta do Tribunal de Justiça? Retirando as consequências de tal declaração do Tribunal de Justiça, poderia então o próprio órgão jurisdicional nacional declarar as orientações inválidas? Ou será que a declaração de excesso de competências ao nível da União lhe permitiria anular o instrumento nacional de «execução», de soft law?

106. Em qualquer caso, em termos sistemáticos, qualquer uma das opções hipotéticas para o órgão jurisdicional nacional acima referidas é insatisfatória do ponto de vista de conjuntos normativos distintos, da União e nacionais, e é suscetível de prejudicar efetivamente a jurisprudência Foto‑Frost. Em princípio, cabe exclusivamente ao Tribunal de Justiça tratar da (in)validade de medidas de direito da União. Em contrapartida, os órgãos jurisdicionais nacionais podem apenas anular atos de origem nacional. Em geral, dar respostas segundo as quais «uma medida do direito da União deve ser interpretada no sentido de que se opõe a outra medida» é um tipo de resposta adequada para medidas nacionais, não para medidas da União, quer sejam vinculativas ou não. Essa via é de facto necessária face à legislação nacional porque o Tribunal de Justiça tem competência para interpretar o direito da União, mas não para apreciar o direito nacional. Inversamente, essa estrutura não é adequada quando as orientações controvertidas são medidas da União, uma vez que, em princípio, o Tribunal está habilitado não só a fiscalizá‑las como também a anulá‑las ou a declará‑las inválidas.

107. Em terceiro lugar, a reformulação de uma questão sobre a validade como uma questão de interpretação equivale a uma importante revisão, ou pelo menos relativização, da jurisprudência Grimaldi. Ao contrário do que aí se afirma e que tem sido frequentemente repetido desde então ( 61 ), o Tribunal de Justiça não teria, com efeito, competência para decidir sobre a «validade de todos os atos adotados pelas instituições da União, sem qualquer exceção». O Tribunal de Justiça ficaria privado da possibilidade de decidir sobre a validade de atos não vinculativos da União ao abrigo do artigo 267.o TFUE. Haveria, portanto, uma ampla exceção — que, com a proliferação de instrumentos jurídicos de soft law, é cada vez maior — à competência do Tribunal de Justiça, tanto ao abrigo do artigos 267.o como do artigo 263.o TFUE.

108. Em quarto e último lugar, relativizar a jurisprudência Grimaldi significaria, de facto, que, de certa forma, seria reintroduzida alguma coerência entre os artigos 263.o e 267.o TFUE. No entanto, essa coerência seria efetivamente ao nível do menor denominador comum e em detrimento de qualquer tutela jurisdicional efetiva prevista pelo direito da União. Isso implicaria que, uma vez que não existe acesso efetivo à fiscalização jurisdicional de medidas de soft law nos termos do artigo 263.o TFUE, é preferível que também não exista nos termos do artigo 267.o TFUE.

109. Na parte final das presentes conclusões (C), explicarei por que razão e de que modo essa lógica seria incorreta em termos estruturais. Contudo, para efeitos de dar uma resposta à terceira questão, proponho ao Tribunal de Justiça que opte pela resposta mais simples, mais clara, e, de facto, mais honesta: as orientações controvertidas devem ser declaradas inválidas na medida em que a EBA agiu para além das competências que lhe são conferidas pelo Regulamento n.o 1093/2010.

C. Primeira e segunda questões: a articulação entre os artigos 263.o e 267.o TFUE

110. Só agora podem ser plenamente apreciados os problemas mais amplos suscitados pela primeira e segunda questões do órgão jurisdicional de reenvio. Como tal, passo seguidamente a tratar de ambas as questões. Começarei com a segunda partes da primeira e segunda questões, que respeitam à legitimidade da FBF perante o órgão jurisdicional de reenvio (1). Passarei depois ao Acórdão Foto‑Frost e à questão de saber se um órgão jurisdicional nacional é obrigado a submeter um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça se o que está a contemplar se assemelha em grande medida a «desativar» a aplicação nacional de um ato não vinculativo da União (2). Por último, debruçar‑me‑ei sobre a articulação global entre os artigos 263.o e 267.o TFUE relativamente a medidas não vinculativas do direito da União, subjacente às primeiras partes da primeira e segunda questões (3). Esta abordagem conduzir‑me‑á, por fim, a uma conclusão bastante insatisfatória sobre o estado geral do direito da União nesta matéria, questionando‑me como podem (se é que podem) os Acórdãos Grimaldi, Foto‑Frost, e Bélgica/Comissão ser efetivamente conciliados no que diz respeito aos instrumentos de soft law (4).

1. Legitimidade nos termos do artigo 263.o TFUE e do artigo 267.o TFUE (segundas partes da primeira e segunda questões)

111. Se for levada à letra e lida separadamente ( 62 ), a segunda parte da primeira questão é inadmissível porque o presente processo não é um recurso de anulação. Há que responder à segunda parte da segunda questão no sentido de que é ao direito nacional, e não ao direito da União, que cabe decidir quando e como uma parte num processo nacional pode suscitar uma exceção de ilegalidade.

112. Contudo, lendo a primeira e segunda questões conjuntamente, e no contexto do presente processo, afigura‑se que o órgão jurisdicional de reenvio está, na realidade, preocupado com a «hipótese TWD»: uma situação em que um recorrente, que podia ter interposto um recurso de anulação de um ato da União no Tribunal de Justiça, mas não o fez, é impedido de impugnar a validade de uma medida nacional de execução desse ato perante um órgão jurisdicional nacional.

113. Segundo a jurisprudência do Acórdão TWD ( 63 ), conforme recentemente precisada pelo Acórdão Georgsmarienhütte e o. ( 64 ) quando uma pessoa que pretenda impugnar um ato da União dispõe, sem dúvida alguma, de legitimidade nos termos do artigo 263.o, quarto parágrafo, TFUE, é obrigada a utilizar a via de recurso prevista por esta disposição, interpondo recurso no Tribunal Geral. Assim, a possibilidade de um particular invocar, no órgão jurisdicional nacional para o qual recorre, a invalidade de disposições constantes de atos da União pressupõe que não dispunha do direito de interpor, ao abrigo do artigo 263.o TFUE, um recurso direto contra essas disposições.

114. No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em primeiro lugar, se uma federação profissional, como a FBF, poderia ter impugnado as orientações da EBA através de um recurso de anulação a fim de determinar, nas circunstâncias do caso em apreço, se pode ainda impugnar a legalidade de uma medida nacional (o anúncio da ACPR) que torna aplicáveis as orientações da EBA.

115. No contexto de um processo relativo a uma medida de soft law genuína, não me parece que tais considerações sejam de todo pertinentes. Dito isto, ainda que fossem pertinentes, não são justificadas.

116. Em primeiro lugar, uma vez que as orientações da EBA não são vinculativas, segundo a abordagem tradicional do Tribunal de Justiça ( 65 ), um recurso de anulação perante o Tribunal de Justiça seria, em qualquer caso, inadmissível devido à natureza da medida da União em causa, independentemente de dizer direta e individualmente respeito ao recorrente. Até à data, a abordagem do Tribunal de Justiça tem sido a de que, quando se trata de uma medida de soft law genuína, não existe, de facto, qualquer ato impugnável. Na prática, essa apreciação (objetiva) precede até qualquer apreciação da legitimidade (bastante subjetiva) de uma determinada pessoa. Assim, de certa forma, se não existir um ato impugnável, a fiscalização dessas medidas não pode ser requerida por ninguém nos termos do artigo 263.o TFUE.

117. Em segundo lugar, e em qualquer caso, a jurisprudência do TWD não seria simplesmente acionada no caso em apreço e, de uma forma mais geral, quase nunca em relação a medidas de soft law.

118. A razão é simples. O Acórdão TWD e os que dele derivam exigem que exista «sem dúvida alguma um direito» de interpor um recurso de anulação ao abrigo do artigo 263.o TFUE para que possa ser acionada a proibição da fiscalização por parte do mesmo recorrente ao abrigo do artigo 267.o TFUE ( 66 ). Todavia, é praticamente impossível afirmar que uma federação profissional que protege os interesses dos seus membros, como a FBF, dispõe sem dúvida alguma de um direito de recurso, ao abrigo do artigo 263.o TFUE, contra medidas não vinculativas da União como as orientações controvertidas. Com efeito, no que diz respeito a medidas de soft law, há sempre que apreciar, em primeiro lugar, se a medida é ou não, de facto, um ato jurídico não vinculativo genuíno ou falso, o que é já, em si, uma apreciação bastante complexa. Seguir‑se‑ia então a questão de saber se uma associação ou outro organismo que defenda os interesses dos seus membros seria individual e diretamente afetado de modo a ser dotado de legitimidade ( 67 ).

119. Tudo isto é um tipo de apreciação complexa que é muito diferente da lógica e da finalidade da exceção do Acórdão TWD ( 68 ). Essa exceção deve ser devidamente limitada à admissibilidade manifesta. Não pode ser alargada à admissibilidade potencial, passando a apreciação concreta dos requisitos previstos no artigo 263.o TFUE a ser efetivamente inserida no artigo 267.o TFUE e depois imposta aos juízes nacionais para as aplicar paralelamente. Também não pode ser invertida transformando‑a em inadmissibilidade manifesta.

120. Daqui resulta que, ao abrigo do direito da União, uma federação profissional pode certamente impugnar, por via de exceção, a validade de orientações da União destinadas aos membros cujos interesses defende, ainda que não lhe digam direta nem individualmente respeito. Quando e como o pode potencialmente fazer, ao abrigo do direito e do procedimento nacionais, é uma questão completamente diferente, que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio decidir.

2. O Acórdão Foto‑Frost é aplicável a medidas não vinculativas?

121. Antes de me debruçar sobre o problema estrutural geral suscitado pelo órgão jurisdicional de reenvio quanto ao grau de (des)conexão entre os artigos 263.o e 267.o TFUE no que respeita à fiscalização da validade de medidas de soft law, há que discutir outra peça do puzzle: o Acórdão Foto‑Frost.

122. O Acórdão Foto‑Frost e as suas implicações para a fiscalização nacional de medidas não vinculativas foram abordados pelo órgão jurisdicional de reenvio na sua decisão de reenvio, sem que tal tenha, todavia, levado à apresentação de uma questão específica ao Tribunal de Justiça. O presente pedido de decisão prejudicial resulta, com efeito, da aplicação pelo órgão jurisdicional de reenvio de ambos os Acórdãos Grimaldi e Foto‑Frost no contexto específico de medidas não vinculativas, em que o direito nacional permite a fiscalização direta de medidas de soft law, ao passo que o direito da União não a permite. Em tal hipótese, têm os órgãos jurisdicionais nacionais a obrigação de questionar o Tribunal de Justiça sobre a validade das orientações controvertidas em aplicação do Acórdão Foto‑Frost? Ou deve ser entendida como uma mera faculdade proporcionada pela linha de jurisprudência Grimaldi ( 69 )?

123. No Acórdão Foto‑Frost declarou‑se que um órgão jurisdicional nacional tem a obrigação de submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial sobre a validade de uma medida de direito da União, a menos que considere que os fundamentos de invalidade invocados são improcedentes ( 70 ). A justificação invocada pela essa obrigação, que não é suportada pelo texto do Tratado, é dupla ( 71 ): por um lado, a uniformidade impõe‑se especialmente quando está em causa a validade de um ato da União, para que não existam divergências entre os órgãos jurisdicionais nacionais a este respeito. Por outro lado, a coerência do sistema de tutela jurisdicional e o sistema completo de vias de recurso da União (em particular a competência exclusiva do Tribunal de Justiça para declarar a nulidade de medidas da União) exigem que, quando a validade de um ato da União é impugnada perante um órgão jurisdicional nacional, o poder de declarar a invalidade do mesmo seja reservado ao Tribunal de Justiça ( 72 ).

124. Ao contrário da Comissão, não vejo de que forma essa lógica e as duas razões apresentadas seriam também aplicáveis a medidas genuínas de soft law.

125. Em primeiro lugar, no que respeita ao requisito da uniformidade, é verdade que, numa certa leitura, as autoridades nacionais competentes que decidam dar cumprimento às orientações controvertidas devem fazê‑lo do mesmo modo em toda a União. Em particular, o artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1093/2010 habilita a EBA a adotar tais orientações com vista a «garantir uma aplicação comum, uniforme e coerente da legislação da União». Assim, a uniformidade pretendida não seria essencialmente uma uniformidade na União e no mercado interno como um todo, mas sim uma uniformidade entre os agregados normativos individuais e bastante acidentais limitada aos Estados‑Membros cujas autoridades competentes decidiram dar cumprimento às orientações.

126. Todavia, será este o tipo de uniformidade visado pelo Acórdão Foto‑Frost? Deverá essa uniformidade ser também categoricamente exigida no que respeita a medidas em que não existe, por defeito, tal uniformidade, como é o caso das medidas que apenas podem (por oposição a devem) ser aplicadas? No que diz respeito, em particular, às orientações e recomendações da EBA, o artigo 16.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1093/2010 deixa claro que as autoridades nacionais competentes podem decidir não lhes dar cumprimento. Além disso, se um órgão jurisdicional nacional decidir, sem a intervenção do Tribunal de Justiça, anular a medida nacional de execução de uma medida não vinculativa da União, tal terá, em termos práticos, o mesmo efeito que a decisão da autoridade competente de não lhe dar cumprimento.

127. Em segundo lugar, o argumento retirado da coerência do sistema de tutela jurisdicional e do sistema completo de vias de recurso da União é talvez ainda mais intrigante. No Acórdão Foto‑Frost, o Tribunal de Justiça sugeriu, essencialmente, que a obrigação de apresentar um pedido de decisão prejudicial sobre a validade é justificada pelo facto de o próprio Tribunal de Justiça proceder, no que diz respeito às medidas de direito da União, a uma fiscalização jurisdicional efetiva comparável à assegurada pelos órgãos jurisdicionais nacionais.

128. Todavia, atualmente, a nível horizontal, o acesso à fiscalização de medidas não vinculativas de direito da União não é, simplesmente, possível nos termos do artigo 263.o TFUE, uma vez que não existe, antes de mais, um ato impugnável, o que significa que os recursos de anulação serão julgados inadmissíveis. A nível vertical, a falta de equivalência da tutela jurisdicional parece ser ainda mais nítida perante (alguns) órgãos jurisdicionais nacionais, como o órgão jurisdicional de reenvio no caso em apreço, que asseguram efetivamente (alguma) tutela jurisdicional efetiva no que respeita a medidas não vinculativas ( 73 ).

129. Assim, quando muito, a coerência relativa à tutela jurisdicional efetiva exige, no que diz respeito a medidas não vinculativas da União, o resultado exatamente oposto: a saber, que o Acórdão Foto‑Frost não pode manifestamente ser aplicado a tais medidas. Não me parece que faça muito sentido a argumentação segundo a qual, uma vez que os órgãos jurisdicionais da União não asseguram qualquer proteção contra medidas genuínas de soft law, a proteção inexistente deve ser centralizada no Tribunal de Justiça.

130. Se assim fosse, creio que poderia tratar‑se de um dos raros casos em que a aplicação do artigo 53.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») poderia muito bem entrar em jogo. Não tenho muitas dúvidas de que um sistema jurídico nacional que permita aos particulares aceder a uma fiscalização jurisdicional efetiva contra atos não vinculativos que afetem a sua situação jurídica garante, com efeito, um nível (mais) elevado de tutela jurisdicional em comparação com o assegurado pelo Tribunal de Justiça.

131. Em resumo, pela sua lógica e finalidade, o Acórdão Foto‑Frost não é aplicável a medidas não vinculativas da União. Isto significa, em termos práticos, que um órgão jurisdicional nacional tem o direito de anular, se estiver habilitado a fazê‑lo ao abrigo do direito nacional, a medida nacional de «incorporação» ou de «execução» que tornou aplicável no território nacional uma medida de soft law da União, sem ser previamente obrigado a submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial a esse respeito. Por outras palavras, o «paralelismo dos fundamentos de impugnação», enunciado pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Melki e Abdeli ( 74 ), e que impõe uma obrigação de reenvio, também não é aplicável a medidas não vinculativas da União. Isto não impede, naturalmente, que os órgãos jurisdicionais nacionais apresentem um pedido de decisão prejudicial sobre a interpretação de um instrumento não vinculativo ou da sua «lei‑mãe». Contudo, a lógica da centralização da apreciação da validade inserida no Acórdão Foto‑Frost não é simplesmente aplicável a medidas não vinculativas da União.

132. Esta conclusão pode parecer radical, mas apenas para quem acredita internamente em algo diferente do que afirma externamente. Se acreditamos genuinamente que a soft law da União não é vinculativa e não gera quaisquer efeitos jurídicos, por que razão havemos de ficar chocados com a ideia de que os órgãos jurisdicionais nacionais podem fazer o que quiserem com as medidas nacionais de implementação que executam essas meras orientações? A coerência é aqui fundamental. Ou acreditamos que tais medidas produzem de facto alguns efeitos (mas, nesse caso, teria então de ser concedido acesso aos órgãos jurisdicionais da União), ou acreditamos que não há quaisquer efeitos jurídicos (mas temos então a questão de saber por que razão seria problemático que um órgão jurisdicional nacional as anulasse?). Na melhor das hipóteses, esse órgão jurisdicional dedica‑se a um exercício completamente fútil, matando algo que sempre esteve morto.

133. A única opção que coloca um problema é a que sugere que, no que diz respeito ao acesso aos órgãos jurisdicionais da União ao abrigo do artigo 263.o TFUE, um ato não tem quaisquer efeitos jurídicos vinculativos, com a consequência de não haver qualquer acesso a um órgão jurisdicional. No entanto, quando a mesma questão surge no âmbito do artigo 267.o TFUE, o mesmo ato seria então milagrosamente ressuscitado e estaria vivíssimo, sendo acionada a obrigação da jurisprudência Foto‑Frost. A imagem profundamente preocupante que emerge de tal dissonância é a de que a natureza de um ato do direito da União se alteraria consoante se tratasse, por um lado, do acesso ao Tribunal de Justiça ou, por outro, das obrigações dos órgãos jurisdicionais nacionais.

3. Acesso ao Tribunal de Justiça ao abrigo do artigo 267.o TFUE e acesso ao abrigo do artigo 263.o TFUE: um sistema completo de vias de recurso? (primeiras partes da primeira e segunda questões)

134. A questão geral e estrutural que começou a surgir parcialmente nas partes anteriores da presente secção é a seguinte: até que ponto se pode afirmar que um ato da União que não é juridicamente vinculativo (e não pode, portanto, ser objeto de fiscalização nos termos do artigo 263.o TFUE), pode, ainda assim, ser fiscalizado e até, potencialmente, declarado inválido nos termos do artigo 267.o TFUE? Com efeito, ambos os aspetos atrás referidos, a saber, a questão da exceção do Acórdão TWD, bem como a lógica subjacente ao Acórdão Foto‑Frost, assentam na presunção de que existe um sistema de tutela jurisdicional do direito da União que deve funcionar como um todo.

135. Contudo, há também vários argumentos que sugerem que é de facto possível um certo grau de dissociação entre os dois tipos de procedimentos, em particular no que diz respeito a medidas não vinculativas da União.

136. Em primeiro lugar, existe já uma clara diferença textual. Com efeito, o primeiro parágrafo do artigo 263.o TFUE limita o âmbito dessa disposição a atos que produzam efeitos jurídicos em relação a terceiros, aos quais a jurisprudência do Tribunal de Justiça acrescentou efeitos jurídicos vinculativos. Só esses atos são impugnáveis nos termos do artigo 263.o TFUE ( 75 ). Pelo contrário, essa limitação não existe no texto nem na jurisprudência assente relativa ao âmbito de aplicação do artigo 267.o TFUE. Com efeito, como o Tribunal de Justiça confirmou em várias ocasiões na sua linha de jurisprudência Grimaldi, o artigo 267.o TFUE confere ao Tribunal de Justiça competência para decidir, a título prejudicial, sobre a validade de todos os atos adotados pelas instituições da União, sem qualquer exceção» ( 76 ).

137. Em segundo lugar, embora o Tribunal de Justiça tenha sublinhado a coerência do sistema, insistiu igualmente na existência de um «sistema completo de vias de recurso» proporcionado pelo direito da União. Segundo o Tribunal de Justiça, o Tratado estabeleceu, nos seus artigos 263.o e 277.o, por um lado, e no seu artigo 267.o, por outro, um sistema completo de vias de recurso e de meios processuais destinado a garantir a fiscalização da legalidade dos atos da União, confiando‑a ao juiz da União ( 77 ). Desde o Acórdão Unión de Pequeños Agricultores/Conselho ( 78 ), a «abordagem do sistema completo de vias de recurso» tem permitido aos recorrentes não privilegiados recorrer ao Tribunal de Justiça ao abrigo do artigo 267.o TFUE, quando não o podiam fazer ao abrigo do artigo 263.o TFUE devido ao elevado limiar que constitui o requisito da afetação direta e individual.

138. Por outras palavras, para serem completos, os procedimentos individuais devem ser complementares. É sobre esta pedra basilar que grande parte da jurisprudência nesta matéria tem sido desenvolvida nos últimos trinta anos, desde que a porta (em termos de acesso direto) foi (novamente) fechada com o Acórdão Unión de Pequeños Agricultores. Dentro desta lógica, os requisitos e o acesso ao abrigo dos artigos 263.o e 267.o TFUE têm estado, com efeito, precisamente dissociados: o acesso relativamente limitado ao abrigo do artigo 263.o TFUE devia ser complementado por um acesso muito amplo ao abrigo do artigo 267.o TFUE, em que os juízes nacionais se tornam efetivamente porteiros.

139. No caso em apreço, foi o Governo francês, mas também o órgão jurisdicional de reenvio, que citou abundantemente a jurisprudência do Tribunal de Justiça a esse respeito, e que se baseia nessa lógica para justificar a possibilidade de apresentar pedidos de decisão prejudicial para apreciação da validade de medidas não vinculativas da União quando os recursos de anulação não são possíveis.

140. Em terceiro lugar, essa complementaridade e a consequente dissociação que dela resulta seriam igualmente necessárias para salvaguardar um certo grau de acesso à ação que poderia ser conforme com o artigo 47.o da Carta. Com efeito, seria totalmente incompatível com as exigências rigorosas que o Tribunal de Justiça recentemente estabeleceu ao abrigo dessa disposição ( 79 ), ou mesmo ao abrigo do artigo 19.o TUE ( 80 ), se as medidas do direito da União que têm impacto sobre a situação jurídica de um particular nunca pudessem, estruturalmente, chegar ao Tribunal de Justiça.

141. Contudo, essa dissociação entre os artigos 263.o e 267.o TFUE no que respeita à fiscalização de medidas não vinculativas da União não está livre de desafios intelectuais, alguns dos quais bastante complexos do ponto de vista estrutural.

142. Em primeiro lugar, a nível conceptual, é difícil compreender, à luz da natureza das medidas não vinculativas da União, como pode ser permitido um pedido de decisão prejudicial sobre a validade de medidas não vinculativas da União ao passo que um recurso de anulação não o pode ser, se ambos visam a fiscalização do mesmo ato da União. Um ato que não é um ato impugnável, por nenhum recorrente, nos termos do artigo 263.o TFUE, passa de subitamente a ser um ato impugnável, por qualquer pessoa, nos termos do artigo 267.o TFUE.

143. Além disso, segundo jurisprudência constante, o reenvio prejudicial de apreciação da validade constitui, paralelamente ao recurso de anulação, uma modalidade de fiscalização da legalidade dos atos da União ( 81 ). Embora os seus resultados, em caso de declaração de incompatibilidade entre a medida da União em causa e o direito da União mais elevado, sejam ligeiramente diferentes do ponto de vista formal (a saber, uma anulação nos termos do artigo 263.o TFUE por oposição a uma declaração de invalidade nos termos do artigo 267.o TFUE), têm os mesmos efeitos jurídicos erga omnes e geralmente ex tunc: o ato da União em causa deve ser considerado nulo e deixar de ser aplicado ( 82 ).

144. Assim, muito logicamente, ou i) os atos da União são vinculativos e podem, portanto, ser anulados ou declarados inválidos nos termos ou do artigo 263.o TFUE, ou do artigo 267.o TFUE; ii) ou não são vinculativos e, portanto, não estão sujeitos a fiscalização e, por maioria de razão, não podem ser declaradas nulos e inválidos nos termos do artigo 263.o TFUE e do artigo 267.o TFUE.

145. Em segundo lugar, se não há, desde logo, nenhum ato a fiscalizar, também não é imediatamente evidente por que razão a lógica subjacente ao «sistema completo de vias de recurso» deva ser aplicada. A jurisprudência do Tribunal de Justiça a este respeito é, em substância, um instrumento para suprir a falta de legitimidade individual (subjetiva) num procedimento (artigo 263.o TFUE), indicando onde esse requisito não existe noutro procedimento (artigo 267.o TFUE). O objetivo consistia em tentar restabelecer um certo equilíbrio entre recorrentes privilegiados e não privilegiados. Não se trata verdadeiramente de um instrumento para criar acesso ao Tribunal de Justiça ao abrigo do artigo 267.o TFUE quando esse acesso é fechado a todos, incluindo os requerentes privilegiados, ao abrigo do artigo 263.o TFUE.

146. Acresce que isso inverteria a distinção — que tem alimentado muita da jurisprudência relativa ao artigo 263.o TFUE, mas não existe no âmbito do artigo 267.o TFUE — entre recorrentes privilegiados e não privilegiados no que respeita à fiscalização de medidas não vinculativas da União. Enquanto, por um lado, no Acórdão Bélgica/Comissão, foi recusada a um recorrente privilegiado (um Estado‑Membro) a possibilidade de impugnar uma medida não vinculativa da União quanto à questão da incompetência da União para adotar essa medida ( 83 ), o mesmo fundamento estaria, pelo contrário, à disposição de qualquer recorrente particular, sem ter de demonstrar qualquer afetação direta e individual, através do artigo 267.o TFUE.

147. Tudo isto significaria então, em termos práticos, que, para efeitos de pedir a fiscalização de uma medida não vinculativa da União, os recorrentes privilegiados se encontrariam na mesma posição, ou por vezes ainda pior, que os litigantes particulares. Por exemplo, um Estado‑Membro teria de impugnar indiretamente a execução de uma medida nacional (presumivelmente sua) perante um órgão jurisdicional nacional. Em alternativa, uma vez que não é claro se as regras processuais nacionais permitiriam sequer esse tipo de impugnação, as autoridades dos Estados‑Membros teriam de fazer figas para que: a) um recorrente particular impugnasse a medida de execução; b) o órgão jurisdicional nacional permitisse que as autoridades estatais interviessem no processo principal; c) esse órgão jurisdicional submetesse um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça (sobre interpretação ou validade) para que as autoridades estatais pudessem finalmente defender a sua causa perante o Tribunal de Justiça. A situação seria ainda mais intrigante no que diz respeito a outro tipo de recorrentes privilegiados, a saber, as instituições da União.

148. Em terceiro e último lugar, há também outro argumento, bastante pragmático, sobre a razão pela qual faz pouco sentido defender um amplo acesso à fiscalização jurisdicional de medidas não vinculativas ao abrigo do artigo 267.o TFUE, enquanto o acesso ao abrigo do artigo 267.o TFUE continua efetivamente fechado: uma distribuição sensata dos processos no Tribunal de Justiça da União Europeia. Este argumento não é específico da soft law, mas é comum à política judicial dos últimos trinta anos de restringir — globalmente — o acesso ao abrigo do artigo 263.o TFUE, enquanto se permite o acesso livre ao abrigo do artigo 267.o TFUE ( 84 ). A consequência dessa política judicial tem sido a de que questões que, de outro modo, teriam sido tratadas ao nível do sistema judicial onde atualmente existem tanto os conhecimentos adequados como a capacidade judicial, a saber, o Tribunal Geral, têm, em vez disso, chegado diretamente ao Tribunal de Justiça através de pedidos de decisão prejudicial.

4. Uma conclusão (estruturalmente) insatisfatória (mas necessária)

149. Os Acórdãos Grimaldi, Foto‑Frost e Bélgica/Comissão. Parece‑me bastante difícil, ou mesmo impossí