Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 17 de Septembro de 2002. - Comissão das Comunidades Europeias contra Irlanda. - Incumprimento de Estado - Não transposição da Directiva 98/5/CE - Parecer fundamentado - Não tomada em consideração das observações formuladas pelo Estado-Membro em resposta à notificação para cumprimento - Efeito sobre a admissibilidade. - Processo C-362/01.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-11433



Conclusões do Advogado-Geral

1. Esta acção de incumprimento tem, antes de mais, interesse jurídico de carácter processual. Com efeito, não existem sérias dúvidas quanto ao mérito, quer dizer, sobre a existência da infracção cometida pela demandada, ao não transpor para o seu direito interno a Directiva 98/5/CE do Parlamento e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 1998, tendente a facilitar o exercício permanente da profissão de advogado num Estado-Membro diferente daquele em que foi adquirida a qualificação profissional (a seguir «Directiva 98/5»).

Antecedentes

2. A Directiva 98/5 oferece aos advogados uma via mais fácil para se integrarem na profissão no Estado-Membro de acolhimento . Para dar cumprimento ao seu conteúdo, os Estados-Membros tinham de adoptar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias antes de 14 de Março de 2000, informando de imediato a Comissão e fazendo referência à Directiva na nova legislação .

3. Não tendo recebido das autoridades irlandesas qualquer comunicação sobre a referida transposição para o ordenamento interno, a Comissão dirigiu-lhes uma notificação para cumprimento em 8 de Agosto de 2000, onde as convidava a apresentar observações no prazo de dois meses.

4. Em 16 de Janeiro de 2001, mais de três meses depois do termo do prazo concedido, a Representação Permanente da Irlanda na União Europeia respondeu à notificação, admitindo, entre outras coisas, que as diligências para a transposição da Directiva não tinham terminado e que seria necessária a intervenção do legislador, circunstância de que se teve consciência tardiamente.

5. Como consta da resposta da Representação Permanente, a Constituição irlandesa autoriza o executivo a adoptar as medidas, mesmo em áreas abrangidas por reserva de lei, necessárias para dar cumprimento às obrigações derivadas do facto de pertencer à União Europeia. O artigo 6.° , n.° 3, da Directiva 98/5 permite aos Estados-Membros exigirem aos advogados que exerçam com o seu título profissional de origem a subscrição de um seguro de responsabilidade profissional e a inscrição num fundo de garantia profissional. A Irlanda propõe-se fazer uso desta possibilidade mas, precisamente pelo seu carácter facultativo, não pode recorrer ao procedimento legislativo privilegiado. Nestas condições, a iniciativa normativa do Governo deveria ser precedida pela correspondente autorização do Parlamento irlandês (Oireachtas). Segundo a resposta, os trâmites da autorização parlamentar e de adopção da legislação de execução terminariam em princípios de 2001 .

6. A resposta das autoridades irlandesas foi registada nos serviços da Comissão em 17 de Janeiro de 2001.

7. Sete dias mais tarde, em 24 de Janeiro do mesmo ano, a Comissão enviou à Irlanda um parecer fundamentado no qual a instava a tomar as medidas indispensáveis para dar cumprimento ao disposto na Directiva 98/5 e no Tratado, num novo prazo de dois meses. No ponto 3 do referido parecer, a Comissão declarava que não tinha recebido qualquer resposta oficial à notificação para cumprimento.

8. A Representação Permanente da Irlanda, por ofício de 29 de Janeiro de 2001, contestou o parecer da Comissão, sublinhando que tinha reagido à primeira notificação e juntando cópia da sua resposta de 17 de Janeiro, sem acrescentar nenhum novo elemento.

Análise da acção

9. Como já referi, a defesa da Irlanda centra-se em denunciar o vicio processual em que, no seu entender, se traduziu a não tomada em consideração, por parte da Comissão, da sua resposta à notificação para cumprimento. Invocando o despacho de 11 de Julho de 1995, Comissão/Espanha , solicita ao Tribunal de Justiça que julgue a acção inadmissível ou, pelo menos, que a julgue improcedente com fundamento no vício referido.

10. A Comissão, por seu turno, explica que não teve em conta a resposta da demandada porque não chegaram em tempo útil. Mas, mesmo que assim tivesse acontecido, o seu conteúdo não alteraria a sua conduta. Quanto ao restante, considera que as condições que levaram o Tribunal de Justiça a pronunciar-se como o fez no despacho Comissão/Espanha, já referido, não existem no presente caso. Naquele processo, o Estado demandado não só respondeu no prazo concedido, como também a sua resposta manifestava certas diligências de transposição da legislação comunitária objecto da acção.

11. Convém ter presente a natureza complexa do procedimento estabelecido pelo artigo 226.° CE para provocar uma declaração de incumprimento: depois de uma fase pré-contenciosa ou administrativa segue-se outra de carácter judicial, sem que entre as duas exista um qualquer vínculo de necessidade. Concretamente, a Comissão tem total liberdade para instar o Estado incumpridor, através da notificação para cumprimento, a dar a conhecer a sua posição, como a tem para emitir um parecer fundamentado e para propor uma acção no Tribunal de Justiça . Além disso, goza de uma liberdade semelhante para decidir quando leva a cabo cada um desses procedimentos processuais . O elemento mais característico deste procedimento é, assim, o carácter discricionário dos poderes da Comissão.

12. Embora o objectivo próprio do processo pré-contencioso seja, como se deduz da jurisprudência assente, dar ao Estado-Membro interessado a oportunidade de cumprir as suas obrigações que resultam do direito comunitário ou de formular adequadamente as observações que, em sua defesa, considere pertinentes face às acusações da Comissão , também proporciona às partes a possibilidade de iniciarem um diálogo sobre qualquer aspecto, de direito ou de oportunidade, susceptível de influenciar o poder discricionário de que goza a Comissão. É neste sentido que se deve entender a flexibilidade com que o Tratado configurou a acção por incumprimento.

13. Precisamente devido ao carácter híbrido desta fase administrativa, não pode afirmar-se que a mesma perde a sua utilidade quando o Estado demandado não dispõe, para sua defesa, de argumentos jurídicos, quer dizer, de alegações capazes de sustentar uma excepção na fase judicial do processo. O processo pré-contencioso, quanto à sua natureza, distingue-se com nitidez do jurisdicional, como bem distintas são as competências que exercem a Comissão, em relação ao primeiro, e o Tribunal de Justiça, em relação ao segundo.

14. Independentemente da eficácia desta prática, não se pode negar que o Tratado quis que o acto processual que fixa os contornos de uma eventual acção, ou seja, o parecer fundamentado, seja precedido de um convite ao Estado destinatário para apresentar as suas observações, que a Comissão deve tomar em conta .

15. Assim, a não tomada em consideração, no parecer fundamentado, das observações apresentadas por um Estado-Membro em resposta à notificação para cumprimento equivale a privar o referido Estado dessa oportunidade processual.

16. Segundo reiteradíssima jurisprudência, a possibilidade de o Estado-Membro interessado apresentar as suas observações constitui, mesmo no pressuposto de que considere que não deve utilizá-la, uma garantia essencial que o Tratado quis estabelecer, razão pela qual o seu respeito constitui um requisito da validade da acção de incumprimento de Estado .

17. A Comissão, ao emitir o parecer fundamentado de 24 de Janeiro de 2001, não tendo tido em conta as observações apresentadas uma semana antes pela Representação Permanente da Irlanda, violou a regularidade do procedimento administrativo prévio à presente acção.

18. Resta analisar se as circunstâncias próprias dos autos podem ter alguma influência na prova da irregularidade.

19. Em primeiro lugar, a Comissão justifica a sua omissão no facto de ter recebido a resposta da Irlanda três meses depois do termo do prazo concedido na notificação para cumprimento.

20. Em minha opinião, este facto não é relevante, a não ser que seja associado com a demonstração de que o Estado-Membro actuou de má-fé ou que não cumpriu manifestamente o seu dever de cooperação leal. O artigo 226.° CE limita-se a exigir da Comissão que emita o parecer fundamentado «após ter dado a esse Estado oportunidade de apresentar as suas observações». Os prazos para os Estados formularem essas observações, que a Comissão fixa livremente dentro de limites razoáveis , não podem ser peremptórios. Servem antes para vincular a Instituição comunitária, no sentido de que, salvo motivo justificado, não emite o correspondente parecer fundamentado enquanto não tiver decorrido o prazo. Se, chegado esse momento, a Comissão preferir não utilizar esse poder, continua obrigada, por força do próprio Tratado, a ter em conta as observações que apresente o Estado-Membro. Para além do mais, esta obrigação é coerente com o facto de a actuação da Comissão também não estar sujeita a qualquer prazo de caducidade.

21. De natureza diferente é o prazo que a Comissão concede uma vez emitido o parecer fundamentado. Dado que serve para fixar o objecto de um eventual litígio e pressupõe o fim da fase pré-contenciosa, o novo prazo concedido apresenta as características de um «período de graça» em que ficam suspensos os efeitos do parecer fundamentado. Por um lado, a Comissão obriga-se a não dar início à acção judicial, enquanto, por outro, o Estado-Membro tem ainda a possibilidade de cumprir eficazmente as suas obrigações. Terminada a fase administrativa, depois do diálogo, vem a acção. A não tomada em consideração das alegações formuladas por um Estado-Membro relativas ao parecer fundamentado não afecta, assim, a regularidade da fase administrativa, já encerrada. Assim deve ser interpretado o acórdão de 19 de Maio de 1998, Países Baixos/Comissão .

22. Em segundo lugar, a Comissão alega que a resposta da Irlanda não infirma a justificação jurídica do parecer fundamentado, já que os argumentos que contém não se referem às obrigações que lhe incumbem por força do Tratado.

23. É um facto que no processo Comissão/Espanha, já referido, no qual a Irlanda apoia o seu pedido, as alegações formuladas pela demandada como resposta à notificação para cumprimento demonstravam um cumprimento parcial; que esta circunstância teve por consequência que as partes não puderam definir com a devida precisão a natureza e o âmbito do seu litígio, mesmo depois de emitido o parecer fundamentado. Privou-se, assim, o Estado demandado de uma oportunidade de invocar os seus direitos de defesa.

24. No entanto, à luz do conteúdo da resposta enviada pela Irlanda à Comissão em 17 de Janeiro de 2001, não se pode afirmar, sem mais, o contrário. Embora não contenha elementos capazes de pôr em causa total ou parcialmente a acção de incumprimento, uma vez proposta, permitia à Irlanda manter a esperança - tendo em conta a natureza híbrida desta fase processual - de que as suas observações produzissem certos efeitos na actuação da Comissão, como o atraso no envio do parecer fundamentado ou a prossecução da correspondência pré-contenciosa. Enfim, se a Irlanda tivesse tido conhecimento no momento adequado de que as razões que invocava na sua resposta não evitariam o envio do parecer fundamentado, poderia ter escolhido, então, outras opções, como a de acelerar as medidas de transposição, para que fossem adoptadas antes do momento fatídico do termo do prazo de cumprimento fixado no parecer.

25. Com este encadeamento de hipóteses só pretendo um efeito ilustrativo. O que verdadeiramente tem significado é que a não consideração da resposta da Irlanda privou este Estado de uma oportunidade processual que o Tratado lhe reconhece. Não é relevante perguntar qual o uso que o Estado destinatário pode ter feito de tal oportunidade. Como repetiu reiteradamente o Tribunal de Justiça, a exigência de que um Estado-Membro tenha a oportunidade de apresentar as suas observações em resposta à notificação para cumprimento é uma formalidade essencial, «mesmo que este considere que dela não deve fazer uso» .

26. Chegado a este ponto, só me resta analisar se a irregularidade comprovada pode ter uma consequência diferente da inadmissibilidade da acção. Não creio.

27. O incompleto sistema processual instituído pelo direito positivo pelo qual se regem as intervenções no Tribunal de Justiça não contempla nenhum remédio específico. Nem sequer confere ao juiz comunitário a faculdade de adoptar medidas sancionatórias contra a parte litigante negligente, para além de a condenar, mesmo depois de ter vencido, a reembolsar à outra parte as despesas que lhe tiver causado e que o Tribunal considere inúteis ou vexatórias . Mas, a existirem, não proporcionariam uma solução satisfatória, já que implicam necessariamente um juízo sobre o curso que teria seguido o processo por incumprimento se a Comissão tivesse tido em consideração as observações na realidade preteridas. Desta forma, violar-se-ia o princípio segundo o qual a possibilidade de o Estado-Membro interessado apresentar as suas observações constitui uma garantia essencial cuja infracção vicia a acção de incumprimento iniciada, mesmo quando o referido Estado pudesse optar por não fazer uso de tal possibilidade . Assim, por maioria de razão, quando, como no presente caso, o fez.

28. A inadmissibilidade da acção é a única solução com que conta o ordenamento comunitário capaz de repor o processo no momento anterior àquele em que se produziu o vicio que originou a nulidade . A inegável gravidade desta sanção é o corolário da infracção daquilo que o Tribunal de Justiça considera uma «garantia essencial» do processo, uma vez que tem uma clara função «profiláctica», incitando a Comissão a evitar tais comportamentos no futuro.

29. Conforta-me na minha opinião o facto de o advogado-geral Jean Mischo ter chegado ao mesmo resultado ao analisar o processo Comissão/Irlanda, C-120/01, no qual ainda não foi proferido acórdão. Com base em elementos essencialmente comparáveis aos deste processo, o magistrado declarou, nas suas conclusões de 28 de Maio de 2002, que o despacho Comissão/Espanha, já referido, deveria «ser interpretado no sentido de que eleva a regularidade da fase pré-contenciosa a exigência que se basta a ela própria, cuja violação só pode conduzir à inadmissibilidade da acção» . Como Jean Mischo, considero que compete à Comissão examinar com profundidade as alegações que constam da resposta à notificação para cumprimento e, se não forem suficientes para alterar o seu ponto de vista, refutá-las de forma convincente, já que, se, por acaso, o procedimento administrativo prévio parece com demasiada frequência um diálogo de surdos, a Comissão não deve ter qualquer responsabilidade nessa falta de diálogo construtivo .

30. Por estas razões, considero que a presente acção de incumprimento deve ser julgada inadmissível, condenando-se a demandante nas despesas, nos termos do artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo.

31. Pelo contrário, se o Tribunal de Justiça chegar a uma convicção diferente e decidir analisar o mérito do processo, há que, em minha opinião, declarar provada a infracção, já que é patente que a Irlanda não cumpriu as obrigações resultantes da Directiva 98/5. Nesse caso, as despesas devem ser pagas pelo Estado demandado, nos termos da mesma disposição.

Conclusão

32. Pelos fundamentos expostos, proponho ao Tribunal de Justiça que julgue a acção inadmissível, condenando a Comissão nas despesas.