Conclusões do advogado-geral Darmon apresentadas em 19 de Abril de 1994. - Stadt Lengerich contra Angelika Helmig, Waltraud Schmidt contra Deutsche Angestellten-Krankenkasse, Elke Herzog contra Arbeiter-Samariter-Bund Landverband Hamburg eV, Dagmar Lange contra Bundesknappschaft Bochum, Angelika Kussfeld contra Firma Detlef Bogdol GmbH e - Ursula Ludewig contra Kreis Segeberg. - Pedidos de decisão prejudicial: Landesarbeitsgericht Hamm, Arbeitsgericht Hamburg, Arbeitsgericht Bochum, Arbeitsgericht Elmshorn e Arbeitsgericht Neumünster - Alemanha. - Igualdade de renumeração - Remuneração de horas extraordinárias efectuadas por trabalhadores a tempo parcial. - Processos apensos C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 e C-78/93.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-05727



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Sabendo que os trabalhadores a tempo parcial são na sua maioria mulheres, será que o artigo 119. do Tratado CEE impõe que as horas suplementares que eles efectuam para além do período normal contratual de trabalho sejam pagas à mesma taxa que as horas prestadas pelo trabalhador a tempo completo para além do período normal semanal de trabalho tal como está fixado pela convenção colectiva?

2. Esta é a principal questão que apresentam ao Tribunal cinco órgãos jurisdicionais alemães em processos muito semelhantes cujas linhas gerais resumiremos a seguir.

3. Uma empregada a tempo parcial (1) efectua horas de trabalho para além do período semanal contratual. A entidade patronal remunera-as à mesma taxa que as horas de trabalho normais. A convenção colectiva prevê que as horas suplementares prestadas para além do período normal semanal de trabalho dos trabalhadores a tempo completo (isto é 38,30 horas no caso da BAT (2)) são objecto de um acréscimo de 15% a 25% do salário horário (3).

4. A empregada pede o benefício deste acréscimo para todas as horas prestadas para além do período normal contratual, que contudo não atingem a duração do período normal semanal de trabalho e, perante a recusa da entidade patronal, contesta esta decisão que, segundo ela, contraria o artigo 119. do Tratado e a Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (4) (a seguir "directiva").

5. Os órgãos jurisdicionais de reenvio submetem ao Tribunal questões prejudiciais respeitantes, em substância, aos três pontos seguintes (5):

1) A convenção colectiva, que só prevê o pagamento de acréscimos por horas suplementares no caso de ser excedido o período normal de trabalho estabelecido para os trabalhadores a tempo completo, excluindo deste modo qualquer acréscimo por horas suplementares de trabalhadores a tempo parcial ° por conseguinte, principalmente mulheres ° que não atingem este limite, cria uma discriminação indirecta proibida pelo artigo 119. do Tratado e pela directiva?

2) Em caso de resposta afirmativa, esta discriminação justificar-se-á por factores objectivos alheios a qualquer discriminação em razão do sexo, tendo em consideração (i) a maior carga de trabalho e (ii) a restrição do tempo livre impostas ao trabalhador a tempo completo?

3) Se o trabalhador a tempo parcial tiver direito a um acréscimo por cada hora de trabalho prestada para além do tempo fixado contratualmente, como deve este acréscimo ser calculado?

6. Examinemos a primeira questão.

7. Impõem-se quatro observações preliminares.

8. Em primeiro lugar, os desenvolvimentos que se seguem aplicam-se tanto ao artigo 119. do Tratado como ao artigo 1. da directiva adoptada para a sua aplicação.

9. Em segundo lugar, decorre da jurisprudência assente deste Tribunal e do artigo 4. da directiva que as convenções colectivas estão, do mesmo modo que as disposições legislativas e regulamentares, sujeitas à proibição de qualquer discriminação em razão do sexo, no que diz respeito à remuneração (6).

10. Em terceiro lugar, não foi discutido se os trabalhadores a tempo parcial são em maioria mulheres e se uma discriminação que afecta os primeiros causa indirectamente prejuízo às segundas.

11. Por fim, é certo que os acréscimos por horas suplementares constituem remunerações, na acepção do primeiro parágrafo do artigo 119. , que deve ser interpretado em sentido lato (7).

12. Este artigo afirma o princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos "por trabalho igual". Vai ao ponto de precisar, na alínea b) do terceiro parágrafo, que a igualdade de remuneração implica "que a remuneração do trabalho pago por unidade de tempo seja a mesma para um mesmo posto de trabalho" (8). Nos termos do artigo 1. da directiva, o princípio da igualdade de remuneração "implica, para um mesmo trabalho ou para um trabalho a que for atribuído um valor igual, a eliminação, no conjunto dos elementos e condições de remuneração, de qualquer discriminação em razão do sexo" (9).

13. Foi precisamente a propósito de regulamentações ou de disposições convencionais relativas ao trabalho a tempo parcial que o Tribunal elaborou a sua jurisprudência sobre as discriminações indirectas (10): "... quando uma situação desvantajosa, em aplicação de critérios não baseados no sexo... diga respeito a um número consideravelmente mais elevado de mulheres do que de homens, esta situação é contrária ao princípio da igualdade de tratamento, a menos que se prove que ela se explica por 'factores objectivamente justificados e alheios a qualquer discriminação em razão do sexo' " (11).

14. Deste modo, o Tribunal, antes mesmo de se interrogar sobre a sua eventual justificação, considerou sempre que devia determinar se existia uma desigualdade de tratamento entre trabalhadores a tempo completo e trabalhadores a tempo parcial ou uma situação desvantajosa para estes últimos.

15. Pode ser este o caso, em condições de trabalho idênticas, do trabalhador a tempo parcial a quem é atribuída uma remuneração horária inferior à remuneração horária atribuída ao trabalhador a tempo completo (12).

16. É ainda o caso de um trabalhador excluído do regime de pensões de empresa (13) ou privado do direito à manutenção do salário em caso de doença (14) ou do benefício do subsídio temporário em caso de cessação da relação de trabalho (15).

17. Há ainda discriminação quando o período probatório para a passagem a um índice superior de remuneração seja duas vezes mais longo para os trabalhadores a tempo parcial (16) ou quando o regime de remuneração dos estágios frequentados por estes últimos, quando são membros do comité de empresa, seja desfavorável em relação ao dos membros que trabalham a tempo completo (17).

18. Por fim, há desigualdade de tratamento quando o segurado atingido por uma incapacidade para o trabalho recebe um mínimo social em condições menos favoráveis, pelo único motivo de ter anteriormente trabalhado a tempo parcial (18).

19. O acórdão Bilka (19) estabelece a seguinte regra: há desigualdade de tratamento sempre que a remuneração global paga aos trabalhadores a tempo completo é mais elevada, para o mesmo número de horas trabalhadas, que a paga aos trabalhadores a tempo parcial.

20. Que dizer da disposição convencional que só admite acréscimos por hora de trabalho suplementar em caso de o período normal semanal de trabalho fixado pela convenção colectiva para os trabalhadores a tempo completo ser excedida? São os trabalhadores a tempo parcial tratados de maneira diferente destes últimos?

21. Notaremos que, em si, esta disposição não é discriminatória: aplica-se indistintamente a todos os assalariados, quer trabalhem a tempo completo quer a tempo parcial, quando o período normal semanal de trabalho exceda o fixado pela convenção colectiva.

22. Notaremos igualmente que os trabalhadores tanto a tempo completo como a tempo parcial estão submetidos às mesmas sujeições: um esforço físico maior e uma redução do seu tempo livre que o acréscimo devido por horas suplementares vem compensar em condições idênticas, qualquer que seja a duração de trabalho prevista pelos contratos individuais.

23. Encontramo-nos, portanto, numa situação em que um mesmo trabalho, ao qual é atribuído um valor igual, é remunerado da mesma maneira, quer seja executado por um trabalhador a tempo completo ou a tempo parcial (20).

24. Além disso, as condições de obtenção do acréscimo ° o "limiar" para além do qual o acréscimo é devido ° são objectivamente fixadas pela convenção colectiva e não dependem do conteúdo dos contratos de trabalho individuais.

25. É precisamente neste ponto que vem embater a argumentação das demandantes no processo principal.

26. Afirmar que a ultrapassagem da duração contratual de trabalho do trabalhador a tempo parcial deve sistematicamente dar direito ao acréscimo equivale a sustentar que o trabalhador cujo período semanal contratual de trabalho seja de cinco horas tem direito ao acréscimo a partir da sexta hora. Esta última seria, portanto, paga sem acréscimo não só aos trabalhadores a tempo completo mas também aos trabalhadores a tempo parcial cujo período contratual de trabalho fosse superior.

27. Tal concepção deixa-nos perplexos.

28. Com efeito, destinado a remunerar o acréscimo de esforço assumido pelo trabalhador e a dissuadir a entidade patronal de fazer trabalhar o seu pessoal para além do período semanal fixado pela convenção colectiva, o acréscimo por horas suplementares deve, a priori, aplicar-se pouco ao trabalho a tempo parcial.

29. Mais ainda, as demandantes no processo principal gostariam que o critério vigente do período semanal legal ou fixado por convenção colectiva fosse substituído por um critério flutuante, que variasse consoante o período normal contratual de trabalho e que conduziria, a pretexto de acabar com uma pretensa desigualdade, a dar origem a uma desigualdade real visto que, para o mesmo número de horas de trabalho, determinados trabalhadores receberiam o acréscimo e outros não.

30. Nas convenções colectivas em questão, aos trabalhadores a tempo parcial é aplicado o mesmo regime que aos outros, mas proporcionalmente ao seu tempo de trabalho. Vemos aí o "único sistema de referência válido", na acepção do acórdão Kowalska (21).

31. Em contrapartida, haveria desigualdade de tratamento que conferiria uma vantagem aos trabalhadores a tempo parcial, e com uma importância inversamente proporcional ao seu período contratual de trabalho, se os acréscimos fossem devidos logo que aquele período fosse excedido.

32. Como sublinha com razão o Governo do Reino Unido, a solução proposta teria como efeito dissuadir as entidades patronais de recrutar trabalhadores a tempo parcial, cuja remuneração, em igualdade de horas trabalhadas, se revelaria mais onerosa para a empresa, no caso de ser necessário recorrer a horas extraordinárias (22).

33. Daí concluímos que o artigo 119. do Tratado não se opõe a que uma convenção colectiva não preveja o pagamento de acréscimos por horas suplementares a não ser no caso de o período semanal de trabalho que ela fixa ser excedido.

34. Portanto, é apenas a título subsidiário, e para o caso de o Tribunal responder afirmativamente à primeira questão, que examinamos a segunda.

35. A exclusão, por uma convenção colectiva, dos trabalhadores a tempo parcial de qualquer acréscimo devido por horas suplementares será justificada por factores objectivos alheios a qualquer consideração baseada no sexo?

36. O Tribunal considera que

"Cabe ao órgão jurisdicional nacional, que é o único competente para apreciar a matéria de facto e para interpretar a legislação nacional, estabelecer se e em que medida é que uma disposição legislativa aplicável independentemente do sexo do trabalhador, mas que atinge de facto um número superior de mulheres do que de homens, se justifica por razões objectivas e estranhas a qualquer discriminação fundada no sexo" (23).

37. Com este fim, o Tribunal definiu os seguintes critérios para o juiz nacional: os meios escolhidos devem corresponder a uma verdadeira necessidade da empresa, ser aptos para atingir o objectivo prosseguido e necessários para esse efeito (24).

38. No acórdão de 1 de Julho de 1986, Rummler (25), o Tribunal decidiu que a directiva não se opunha "... a que o sistema de classificação profissional utilize, para determinar o nível de remuneração, o critério do esforço ou da fadiga muscular ou o critério do grau de penosidade física do trabalho, se, tendo em conta a natureza das tarefas a realizar, o trabalho a realizar exigir efectivamente um certo desenvolvimento da força física, com a condição de que, pela tomada em consideração de outros critérios, exclua, no seu conjunto, qualquer discriminação baseada no sexo" (26).

39. No mesmo sentido, a fadiga suplementar assim como a redução do tempo livre que ocasionam as horas de trabalho efectuadas para além do período semanal normal constituem razões objectivas que podem justificar que uma convenção colectiva exclua os trabalhadores a tempo parcial do benefício do acréscimo quando a prestação de horas suplementares não os leve a ultrapassar o período semanal referido.

40. Quanto ao argumento baseado nos encargos educativos das demandantes nos processos principais, faremos uma única observação.

41. O Tribunal considerou no acórdão Bilka que

"... o artigo 119. não obriga as entidades patronais a organizar os regimes de pensões de empresa que instituem para os seus empregados de modo a tomar em consideração as dificuldades particulares que enfrentam os trabalhadores com encargos familiares para preencher as condições que dão direito a tal pensão" (27).

42. Aqui, com efeito, tomar isso em consideração teria como consequência privilegiar os trabalhadores a tempo parcial em relação aos trabalhadores a tempo completo, que podem, todavia, ter as mesmas obrigações familiares.

43. Por conseguinte, concluímos que o esforço físico acrescido e a restrição à possibilidade de dispor de tempo livre que são consequências da prestação de horas suplementares constituem razões objectivas submetidas à apreciação do juiz nacional que podem justificar uma diferença de tratamento entre trabalhadores a tempo parcial e a tempo completo.

44. Portanto, é a título ainda mais subsidiário que examinamos a terceira questão.

45. Admitindo que os trabalhadores a tempo parcial possam ter direito ao pagamento de um acréscimo por horas suplementares quando excedam o período semanal de trabalho previsto no seu contrato, como deve esse acréscimo ser calculado? Podem eles ter direito à totalidade do acréscimo convencional previsto para os trabalhadores a tempo completo ou somente a uma percentagem deste?

46. Se o Tribunal viesse a considerar que em tal caso havia lugar a um acréscimo, este só poderia ser proporcional ao número de horas prestadas.

47. Assim, o Tribunal decidiu no acórdão Kowalska, citando o acórdão Ruzius-Wilbrink (28), que

"... num caso de discriminação indirecta, os membros do grupo desfavorecido, homens ou mulheres, têm direito a que lhes seja aplicado o mesmo regime dos outros trabalhadores, proporcionalmente ao seu tempo de trabalho" (29).

Esta regra deveria aplicar-se quer se tratasse de uma disposição discriminatória legal ou convencional (30).

48. Uma última observação. Na hipótese de o Tribunal considerar estar em presença de uma discriminação proibida pelo artigo 119. , ele não teria, em nossa opinião, de limitar no tempo os efeitos do acórdão.

49. Nas conclusões que apresentámos no já referido processo Nimz, sustentámos que "o efeito directo do artigo 119. do Tratado CEE é um dado adquirido em direito comunitário desde 1976. Os parceiros sociais não podem, portanto, deixar de tomar em consideração as exigências desta disposição quando negoceiam convenções colectivas" (31).

50. Notaremos que nos acórdãos Kowalska e Nimz, nos quais o Tribunal identificou uma discriminação indirecta numa disposição de uma convenção colectiva, ele não limitou os efeitos ratione temporis da decisão.

51. Por conseguinte, propomos que o Tribunal declare:

"° que o artigo 119. do Tratado CEE e a Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos, não se opõem a que uma convenção colectiva só preveja o pagamento de acréscimos por horas suplementares no caso de ser excedido o período normal semanal de trabalho que ela fixa para os trabalhadores a tempo completo;

° subsidiariamente, que o esforço físico acrescido e a perda de tempo livre provocados pela prestação de horas suplementares constituem razões objectivas alheias a qualquer discriminação em razão do sexo, podendo justificar uma diferença de tratamento entre trabalhadores a tempo completo e trabalhadores a tempo parcial, competindo ao órgão jurisdicional nacional proceder a essa apreciação;

° mais subsidiariamente, que o acréscimo por horas suplementares, concedido aos trabalhadores a tempo parcial que trabalharam mais do que o período semanal contratual de trabalho e menos do que o período normal semanal fixado pela convenção colectiva, deve ser proporcional ao número de horas efectivamente prestadas".

(*) Língua original: francês.

(1) ° 19,30 horas por semana no processo C-399/92, 23,75 horas no processo C-409/92, 30 horas no processo C-425/92, não indicado no processo C-34/93, 3,75 horas x 6 dias por semana no processo C-50/93, 21 horas por semana, e posteriormente 3/4 da duração semanal normal de trabalho no processo C-78/93.

(2) ° Convenção colectiva dos empregados federais ( Bundesangestelltentarifvertrag ).

(3) ° V. o § 15. , § 17, n. 1, e § 35, n. 1, segundo período, alínea a) da BAT aplicável nos processos C-399/92, C-425/92 e C-78/93. A convenção colectiva das caixas de seguro de doença privadas ( Ersatzkassentarifvertrag ), aplicável no processo C-409/92, a convenção colectiva dos empregados da caixa de seguro dos mineiros ( Knappschaftsangestelltentarifvertrag ), aplicável no processo C-34/93, e a convenção colectiva aplicável aos trabalhadores assalariados no sector da limpeza industrial ( Rahmentarifvertrag fuer die gewerblichen Arbeitnehmer im Gebaeudereinigerhandwerk ), aplicável no processo C-50/93, contêm disposições equivalentes.

(4) ° JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52.

(5) ° Apenas a primeira questão é colocada nos processos C-409/92 e C-50/93. Nos processos C-425/92 e C-78/93 apenas são colocadas as duas primeiras questões.

(6) ° V. os acórdãos de 27 de Junho de 1990, Kowalska (C-33/89, Colect., p. I-2591, n.os 12 e 18), de 7 de Fevereiro de 1991, Nimz (C-184/89, Colect., p. I-297, n. 11), e de 27 de Outubro de 1993, Enderby (C-127/92, Colect., p. I-5535, n. 21).

(7) ° V. o n. 12 do acórdão de 17 de Maio de 1990, Barber (C-262/88, Colect., p. I-1889) e, em último lugar, o n. 13 do acórdão de 17 de Fevereiro de 1993, Comissão/Bélgica (C-173/91, Colect., p. I-673).

(8) ° Sublinhado nosso.

(9) ° Sublinhado nosso.

(10) ° V. Darmon e Huglo: L' égalité de traitement entre les hommes et les femmes dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes: un univers en expansion , RTDE, 1992, pp. 1, 14.

(11) ° Ibidem.

(12) ° Acórdão de 31 de Março de 1981, Jenkins (96/80, Recueil, p. 911, n. 10 e segs.).

(13) ° Acórdão de 13 de Maio de 1986, Bilka (170/84, Colect., p. 1607, n. 27).

(14) ° Acórdão de 13 de Julho de 1989, Rinner-Kuehn (171/88, Colect., p. 2743, n.os 10 a 12).

(15) ° Acórdão de 27 de Junho de 1990, Kowalska, já referido na nota 6, n. 13. Nestes dois últimos processos, a disposição contestada emanava da BAT.

(16) ° Acórdão de 7 de Fevereiro de 1991, Nimz, já referido na nota 6, n. 12.

(17) ° Acórdão de 4 de Junho de 1992, Boetel (C-360/90, Colect., p. I-3589, n. 17).

(18) ° Acórdão de 13 de Dezembro de 1989, Ruzius-Wilbrink (C-102/88, Colect., p. 4311, n. 13).

(19) ° Já referido na nota 13, n. 27. V. igualmente os acórdãos já referidos Rinner-Kuehn, n. 10, Kowalska, n.os 13, 19 e 20, e Boetel, n.os 16 e 17.

(20) ° V. os n.os 13 e 14 do acórdão de 1 de Julho de 1986, Rummler (237/85, Colect., p. 2101). Esta constatação não é posta em causa pelo exemplo dado pelo Prof. Schueren, em Der Anspruch Teilzeitbeschaeftigter auf UEberstundenzuschlaege , RdA, 1990, pp. 18 e 19. Efectivamente, um trabalho de 48 horas custa mais caro à entidade patronal se for efectuado por um trabalhador a tempo completo (que receberá um acréscimo por hora suplementar) do que se for efectuado por dois trabalhadores a tempo parcial que não excedam, nem um nem outro, o período semanal legal de trabalho. Não mostrará ele aqui que é precisamente atingido o objectivo da regulamentação, que é o de tornar mais caras as horas suplementares, sem contar com o incitamento ao desenvolvimento do emprego a tempo parcial?

(21) ° N. 20.

(22) ° Ponto 3.7 das suas observações.

(23) ° Acórdão Rinner-Kuehn, já referido, n. 15.

(24) ° Acórdão Bilka, já referido, n. 36.

(25) ° Já referido, nota 20.

(26) ° N. 17.

(27) ° N. 43.

(28) ° Já referido na nota 18.

(29) ° N. 19.

(30) ° Ibidem. V. igualmente os n.os 19 e 20 do acórdão Nimz, já referido.

(31) ° Ponto 21 das conclusões (Colect. 1991, p. I-312). V. igualmente o ponto 24 das nossas conclusões no processo Kowalska (Colect. 1990, p. I-2605).