Processo T‑56/99

Marlines SA

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência – Artigo 85.º, n.º 1, do Tratado CE (actual artigo 81.º, n.º 1, CE) – Fixação dos preços – Prova da participação num acordo – Duração – Erro de apreciação dos factos»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Quinta Secção) de 11 de Dezembro de 2003

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Acordos entre empresas – Conceito

[Tratado CE, artigo 85.º, n.º 1 (actual artigo 81.º, n.º 1, CE)]

2. Concorrência – Regras comunitárias – Empresas – Infracções aos artigos 85.º ou 86.º do Tratado (actuais artigos 81.º CE e 82.º CE) – Prova – Correspondência entre terceiros

[Tratado CE, artigos 85.º e 86.º (actuais artigos 81.º CE e 82.º CE)]

3. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Acordos entre empresas – Prova da participação de uma empresa – Percepção, pelas outras empresas, da sua importância para a definição de uma posição comum

[Tratado CE, artigo 85.º, n.º 1 (actual artigo 81.º, n.º 1, CE)]

4. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Empresa – Conceito – Unidade económica – Imputação das infracções

[Tratado CE, artigo 85.º (actual artigo 81.º CE)]

5. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Participação em reuniões de empresas com objecto anticoncorrencial – Circunstância que permite, na falta de distanciamento relativamente às decisões tomadas, concluir pela participação no acordo subsequente

[Tratado CE, artigo 85.º, n.º 1 (actual artigo 81.º, n.º 1, CE)]

1. Para que exista acordo, na acepção do artigo 85.º, n.º 1, do Tratado (actual artigo 81.º, n.º 1, CE), basta que as empresas em causa tenham manifestado a sua vontade comum de se comportarem no mercado de determinada forma. Um acordo deste tipo não tem necessariamente de revestir uma forma particular, escrita ou oral, ou de ser regido por regras determinadas. A este respeito, a comunicação de um acordo às partes e a aceitação tácita deste bastam para demonstrar a existência de um acordo contrário ao artigo 85.º do Tratado. Com efeito, mesmo a aceitação tácita de um acordo, na falta de qualquer indício de distanciamento em relação ao objecto deste, pode ser considerada aceitação e participação num acordo proibido.

(cf. n.os 20, 21, 30)

2. A Comissão pode considerar prova do comportamento de uma empresa, contrário às regras da concorrência, a correspondência trocada entre terceiros; daí resulta que não se pode retirar força probatória a um documento pelo facto de a empresa em causa não ser destinatária desse documento. Além disso, o facto de uma empresa não ser referida num documento incriminatório não constitui prova da sua não participação num cartel, quando essa participação se encontra provada ou é corroborada com outros documentos e essa falta de menção não permite ver sob outra luz as provas documentais utilizadas pela Comissão para demonstrar a sua participação no cartel. Finalmente, o facto de os documentos incriminatórios não terem sido encontrados nas instalações da empresa incriminada não põe em causa a sua força probatória.

(cf. n.os 46, 57)

3. Constitui um elemento de natureza a provar a participação de uma empresa num acordo contrário às regras da concorrência o facto de esta ser considerada pelos seus parceiros como uma empresa cuja opinião deve ser conhecida para se elaborar uma posição comum.

(cf. n.º 59)

4. Quando um intermediário exerce uma actividade em benefício daquele que ele representa, pode, para efeitos de aplicação do artigo 85.º do Tratado (actual artigo 81.º CE), em princípio, ser considerado um órgão auxiliar integrado na empresa deste, obrigado a seguir as instruções do representado e formando, com essa empresa, à semelhança do empregado comercial, uma unidade económica.

(cf. n.º 60)

5. Para provar a existência de um cartel, a Comissão não é obrigada a ter em conta os efeitos reais do acordo em causa se este tiver por objectivo impedir, restringir ou falsear a concorrência. Com efeito, o facto de uma empresa não se sujeitar aos resultados de reuniões de carácter manifestamente anticoncorrencial em que participou não pode isentá‑la da plena responsabilidade decorrente da sua participação no cartel, uma vez que não se distanciou publicamente do conteúdo dessas reuniões.

(cf. n.º 61)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quinta Secção)

11 de Dezembro de 2003 ( )

«Concorrência – Artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CE (actual artigo 81.°, n.° 1, CE) – Fixação dos preços – Prova da participação num acordo – Duração – Erro de apreciação dos factos»

No processo T‑56/99,

Marlines SA, com sede em Monróvia (Libéria), representada por D. G. Papatheofanous, advogado, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por D. Triantafyllou e R. Lyal, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão 1999/271/CE da Comissão, de 9 de Dezembro de 1998, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (IV/34.466 – Ferries gregos) (JO 1999, L 109, p. 24),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Quinta Secção),

composto por: J. D. Cooke, presidente, R. García‑Valdecasas e P. Lindh, juízes,

secretário: J. Plingers, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 2 de Julho de 2002,

profere o presente

Acórdão

Matéria de facto subjacente ao recurso

1 A recorrente, a Marlines SA, é uma companhia marítima de exploração de ferries que assegura serviços de transporte de passageiros e de veículos entre o porto grego de Patras e o porto italiano de Ancona.

2 Na sequência de uma denúncia apresentada por um utente, segundo a qual os preços dos ferries eram muito similares nas rotas marítimas entre a Grécia e Itália, a Comissão, actuando ao abrigo do artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento (CEE) n.° 4056/86 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos dos artigos 85.° e 86.° do Tratado (JO L 378, p. 4), procedeu a verificações nos escritórios de seis operadores de ferries, cinco na Grécia e um em Itália.

3 Por decisão de 21 de Fevereiro de 1997, a Comissão deu início a um procedimento formal, enviando uma comunicação de acusações a nove sociedades que operavam nas rotas marítimas entre a Grécia e Itália, entre as quais se contava a recorrente.

4 Em 9 de Dezembro de 1998, a Comissão adoptou a Decisão 1999/271/CE, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (IV/34.466 – Ferries gregos) (JO 1999, L 109, p. 24, a seguir «decisão»).

5 A decisão contém as seguintes disposições:

«Artigo 1.°

1. A Minoan Lines, a Anek Lines, a Karageorgis Lines, a Marlines SA e a Strintzis Lines infringiram o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CE ao acordarem os preços a aplicar aos serviços de ferry roll‑on/roll‑off entre Patras e Ancona.

A duração destas infracções foi a seguinte:

a) No caso da Minoan Lines e da Strintzis Lines, entre 18 de Julho de 1987 e Julho de 1994;

b) No caso da Karageorgis Lines, de 18 de Julho de 1987 até 27 de Dezembro de 1992;

c) No caso da Marlines, de 18 de Julho de 1987 até 8 de Dezembro de 1989; e

d) No caso da Anek Lines, de 6 de Julho de 1989 até Julho de 1994.

2. A Minoan Lines, a Anek Lines, a Karageorgis Lines, a Adriatica di Navigazione SpA, a Ventouris Group Enterprises SA e a Strintzis Lines infringiram o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CE ao acordarem os níveis das tarifas relativas aos camiões a aplicar nas linhas entre Patras e Bari/Brindisi.

A duração destas infracções foi a seguinte:

a) No caso da Minoan Lines, Ventouris Group e Strintzis Lines, de 8 de Dezembro de 1989 até Julho de 1994;

b) No caso da Karageorgis Lines, de 8 de Dezembro de 1989 até 27 de Dezembro de 1992;

c) No caso da Anek Lines, de 8 de Dezembro de 1989 até Julho de 1994; e

d) No caso da Adriatica Navigazione, de 30 de Outubro de 1990 até Julho de 1994.

Artigo 2.°

São impostas as seguintes coimas às empresas a seguir designadas no que respeita à infracção referida no artigo 1.°:

– Minoan Lines, uma coima de 3,26 milhões de ecus,

– Strintzis Lines, uma coima de 1,5 milhões de ecus,

– Anek Lines, uma coima de 1,11 milhões de ecus,

– Marlines SA, uma coima de 0,26 milhões de ecus,

– Karageorgis Lines, uma coima de 1 milhão de ecus,

– Ventouris Group Enterprises SA, uma coima de 1,01 milhões de ecus,

– Adriatica di Navigazione SpA, uma coima de 0,98 milhões de ecus.

[...]»

6 A decisão foi tomada em relação a sete empresas: a Minoan Lines, com sede em Heráclion, em Creta (Grécia) (a seguir «Minoan»), a Strintzis Lines, com sede no Pireu (Grécia) (a seguir «Strintzis»), a Anek Lines, com sede em Chania, em Creta (a seguir «Anek»), a Marlines SA, com sede no Pireu (a seguir «recorrente»), a Karageorgis Lines, com sede no Pireu (a seguir «Karageorgis»), a Ventouris Group Enterprises SA, com sede no Pireu (a seguir «Ventouris ferries») e a Adriatica di Navigazione SpA, com sede em Veneza (Itália) (a seguir «Adriatica»).

Tramitação processual e pedidos das partes

7 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 25 de Fevereiro de 1999, a recorrente interpôs um recurso de anulação contra a decisão.

8 Por requerimento separado registado na Secretaria do Tribunal no mesmo dia, a recorrente apresentou um pedido de suspensão de execução da decisão. Por despacho de 21 de Junho de 1999, o presidente do Tribunal indeferiu este pedido e remeteu para final a decisão quanto às despesas.

9 Com base no relatório preliminar do juiz‑relator, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo e, no quadro das medidas de instrução do processo, pediu à Comissão que respondesse, por escrito, a uma pergunta e que apresentasse certos documentos. A Comissão respondeu ao solicitado no prazo fixado.

10 As alegações das partes e as respostas destas às perguntas que lhes foram feitas oralmente pelo Tribunal foram ouvidas na audiência que teve lugar em 2 de Julho de 2002.

11 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– julgar admissível o recurso;

– anular a decisão;

– condenar a Comissão nas despesas.

12 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso na íntegra;

– condenar a recorrente nas despesas.

O direito

13 A recorrente invoca um fundamento único em apoio do seu pedido de anulação, baseado em erro de apreciação dos factos provocado por erro de apreciação dos documentos considerados pela Comissão como prova da sua participação no acordo a que se refere a decisão.

Argumentos das partes

14 A recorrente sustenta que nunca pretendeu participar em discussões sobre as tarifas com as outras sociedades que operavam na rota marítima Patras‑Ancona e afirma que não o fez. Acrescenta que, atendendo à sua dimensão e ao seu peso comercial comparativamente muito reduzidos, não tinha poder para concluir acordos sobre preços com os seus concorrentes. Recorda, além disso, que não tinha navio próprio e que nunca foi autorizada pelos armadores por conta de quem geria navios a concluir tais acordos.

15 Observa, mais precisamente, que, durante o período em causa (1987‑1989), adoptou uma política comercial autónoma e diferente da dos outros transportadores. Assim, no ano de 1987, teria aplicado uma redução de 50% e em 1988 e em 1989 essa redução teria sido de 10% e 5% respectivamente. Sublinha que estas reduções eram claramente anunciadas nos prospectos publicitários distribuídos anualmente no mês de Outubro às agências de viagens europeias.

16 Alega, a seguir, que nunca enviou documentos às outras sociedades para aceitar as posições destas em matéria de tarifas e critica a Comissão por ter baseado a sua apreciação unicamente num reduzidíssimo número de documentos enviados por fax pelas outras sociedades à recorrente, sem dispor de qualquer prova de que a recorrente tinha aceitado concluir um acordo. Recorda a este propósito que, apesar de a Comissão ter efectuado uma fiscalização exaustiva, não encontrou nenhum documento enviado pela recorrente. Ora, o mero facto de ter recebido um certo número de telexes enviados pelas outras sociedades não bastaria para demonstrar a sua participação em eventuais acordos sobre os preços, tanto mais quanto existia uma prática corrente, entre todas as sociedades de transporte e comerciais, de troca de informações sobre os preços ou as condições de venda e de transporte. Finalmente, as cartas e faxes recebidos pela recorrente teriam sido totalmente ignoradas por ela.

17 A recorrente sublinha que nenhum elemento constante dos autos permite demonstrar que tinha a intenção de colaborar com os outros operadores do mercado.

18 A Comissão contesta a procedência deste fundamento único e faz notar que a decisão indica de modo pormenorizado as provas que lhe permitiram concluir que a recorrente tinha participado no cartel. Tratar‑se‑ia de oito documentos trocados entre as sociedades que participavam no acordo durante o período de 15 de Março de 1989 a 22 de Setembro de 1989. Na maioria dos casos, os documentos que incriminam a recorrente seriam telexes e cartas que lhe foram comunicados.

19 A Comissão refuta o argumento de que a recorrente nunca teria participado em reuniões ou transmitido um qualquer documento comprovativo da sua participação num acordo sobre os preços dos serviços dos ferries roll‑on/roll‑off na rota Patras e Ancona, porque, não tendo um acordo que revestir necessariamente uma forma particular para ser contrário ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CE (actual artigo 81.°, n.° 1, CE), a comunicação do acordo às partes e a aceitação tácita deste constituem elementos que demonstram a existência de um acordo contrário ao artigo 85.° do Tratado (acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Janeiro de 1990, Sandoz prodotti farmaceutici/Comissão, C‑277/87, Colect., p. I‑45). Acrescenta que mesmo a aceitação tácita, na falta de qualquer distanciação, pode ser considerada aceitação e participação num acordo proibido (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Abril de 1995, Tréfileurope/Comissão, T‑141/89, Colect., p. II‑791, n.° 85) e que a Comissão pode admitir como prova do comportamento de uma empresa a correspondência trocada entre terceiros (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563, n.° 164).

Apreciação do Tribunal

20 É de jurisprudência constante que, para que exista acordo na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, basta que as empresas em causa tenham manifestado a sua vontade comum de se comportarem no mercado de determinada forma (acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, Chemiefarma/Comissão, 41/69, Colect. 1969‑1970, p. 447, n.° 112, de 29 de Outubro de 1980, Van Landewyck e o./Comissão, 209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125, n.° 86, e de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Colect., p. I‑4125, n.° 130; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância Tréfileurope/Comissão, já referido, n.° 95, e de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Colect., p. II‑491, n.° 958).

21 Um acordo deste tipo não tem necessariamente de revestir uma forma particular, escrita ou oral, ou de ser regido por regras determinadas. A comunicação de um acordo às partes e a aceitação tácita deste bastam para demonstrar a existência de um acordo contrário ao artigo 85.° do Tratado (v., neste sentido, acórdão Sandoz prodotti farmaceutici/Comissão, já referido, n.° 11). Com efeito, mesmo a aceitação tácita de um acordo, na falta de qualquer indício de distanciamento, pode ser considerada aceitação e participação num acordo proibido (v., neste sentido, acórdão Tréfileurope/Comissão, já referido, n.° 85).

22 No presente caso, a Comissão considerou provada, segundo o artigo 1.° da decisão, a infracção, pela recorrente, do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, por esta ter acordado com outras sociedades entre 18 de Julho de 1987 e 8 de Dezembro de 1989 os preços a aplicar aos serviços de ferries roll‑on roll‑off entre Patras e Ancona.

23 Segundo a Comissão, a prova da participação da recorrente na colusão entre 1987 e 1989 e do seu consentimento oral ou tácito a esses acordos encontra‑se nos telex de 15 de Março, no fax de 12 de Junho de 1989 e nos telex de 20 de Junho de 1989 (dois telex), 22 de Junho (dois telex), 30 de Junho, 6 de Julho, 14 de Julho, 17 de Julho e 22 de Setembro de 1989. Como foi precisado pela decisão (considerando 118), a última referência à recorrente nos elementos de prova documentais é um telex que lhe foi enviado pela Anek em 22 de Setembro de 1989. Não existem quaisquer provas de que a recorrente tenha participado em consultas posteriores com outras empresas nem existem provas conclusivas de um envolvimento posterior da recorrente no cartel a que se refere a decisão.

24 A recorrente sustenta que estes documentos em que se baseia a Comissão não bastam para comprovar a sua participação no cartel.

1) Apreciação das provas em que a Comissão se baseou

a) O telex de 15 de Março de 1989 (considerandos 9 a 12 da decisão)

25 Trata‑se de um telex enviado pela Minoan à Anek em 15 de Março de 1989 com o seguinte teor:

«Lamentamos que a vossa recusa de aceitar na sua totalidade as propostas que apresentámos [no nosso telex] anterior [com a referência n.° 281 e datado de 27 de Fevereiro de 1989], pelo menos, de momento, impeça a conclusão de um acordo mais amplo que seria extremamente vantajoso para as nossas empresas [...]

Referimo‑nos, claro está, à vossa recusa de aceitar as nossas propostas relativas à definição de uma política de preços conjunta para a rota Patras‑Ancona e pedimos a vossa compreensão para as posições apresentadas seguidamente, que constituem uma resposta à vossa posição de não aceitação das tarifas de 1989 em vigor para os veículos de mercadorias e de que a política de preços para o próximo ano de 1990 não pode ser definida de imediato [n.os 3 e 4 do vosso recente telex].

1. Não nos parece que acordos eventualmente concluídos por vós com outras empresas de transporte e com camionistas possam impedir‑vos de aceitar a tarifa já em vigor para 1989 para os camiões e isto porque a longa experiência das nossas empresas respectivas nos convenceu que este tipo de acordos, se forem efectivamente negociados, não se caracterizam nem pela sua duração nem pela sua observância, principalmente por parte dos camionistas [...]

Além disso, é certamente do vosso conhecimento que nos últimos três meses, na rota em questão, foram acordados conjuntamente os reajustamentos dos preços relativos aos veículos de mercadorias por todos os armadores na rota Patras‑Ancona, traduzindo‑se num aumento total de 40%, e não causaram certamente qualquer agitação ou dificuldade com os nossos colegas motoristas.

2. É perfeitamente possível determinar desde já uma política de preços para 1990 sem que a vossa empresa considere esta iniciativa inoportuna e isto pelos seguintes motivos:

a) Até que consigamos chegar a um eventual acordo com os outros armadores que operam nesta rota, os vossos navios – segundo o vosso programa – já terão entrado em actividade.

b) A política de preços para 1988, determinada de comum acordo com os outros interessados, foi decidida em 18 de Julho de 1987, como é prática corrente.

c) A nossa política de preços é sempre comunicada aos nossos colaboradores estrangeiros durante o Verão anterior e só as brochuras em francês e em italiano – devido à particularidade destes mercados – são lançadas em circulação perto do Inverno.

Para terminar, ousamos esperar que terão a possibilidade de reexaminar e de rever as opiniões que nos comunicaram recentemente e alegrar‑nos‑ia saber que contribuímos para tal através dos pontos de vista que acabamos de expor.»

26 O Tribunal considera que este documento mostra de modo evidente que a Minoan procurou convencer a Anek a associar‑se a uma política comum de preços aplicável aos serviços de transporte, acordo que terá sido posto em prática pelo menos desde 18 de Julho de 1987 entre companhias que operavam na rota Patras‑Ancona.

27 A recorrente sublinha que, uma vez que este telex não faz qualquer referência à Marlines mas apenas uma alusão geral aos «outros interessados», a Comissão não pode daí deduzir, com base unicamente no facto de a recorrente operar na mesma rota, que esta referência geral a «inclui manifestamente».

28 É certo que, como a recorrente não é expressamente mencionada neste documento, este não pode, por si só, comprovar a participação da recorrente no cartel desde 1987. Recorde‑se, no entanto, que os elementos de prova devem ser apreciados não isoladamente mas no seu conjunto (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, ICI/Comissão, 48/69, Colect., p. 205, n.° 68; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Março de 1999, Thyssen Stahl/Comissão, T‑141/94, Colect., p. II‑347, n.° 175, e Cimenteries CBR e o./Comissão, já referido, n.° 2062). Note‑se que, neste caso, as diligências das empresas que operam na rota Patras‑Ancona descritas no telex de 15 de Março de 1989 não constituem um facto isolado mas se inscrevem num conjunto de comportamentos aos quais fazem referência outros documentos posteriores, que a recorrente não contesta ter recebido e que serão examinados adiante.

b) O fax de 12 de Junho de 1989 (considerando 14 da decisão)

29 Trata‑se de um fax enviado pela Strintzis à Anek, à Karageorgis, à Minoan e à recorrente em 12 de Junho de 1989. O autor deste fax expressa‑se assim: «Seguem juntamente as tarifas da rota Patras‑Igoumenitsa‑Corfu‑Ancona para 1990. Os preços foram calculados com base na troca recente de telex, na sequência do acordo de todas as nossas empresas no sentido de aderirem a uma política comum de preços». Como foi sublinhado pela decisão no considerando 14, este fax continha os preços e os descontos relativos ao transporte de passageiros e de veículos, bem como as taxas portuárias, em dracmas gregos e em outras dez moedas.

30 Sendo a recorrente destinatária deste fax e não tendo contestado tê‑lo recebido, na falta de qualquer indício de distanciação da sua parte em relação ao objecto do acordo, a Comissão podia legitimamente considerar que este documento constituía uma prova da sua participação no acordo, na data do fax, isto é, em 12 de Junho de 1989. Nas circunstâncias do presente caso e atendendo à pluralidade de provas documentais directas e concordantes da participação da recorrente no cartel, que analisaremos a seguir, a recorrente não pode vir invocar o facto de não ter assinado o aviso de recepção deste documento, apesar de o remetente do documento ter pedido expressamente que fosse acusada essa recepção. Com efeito, mesmo a aceitação tácita de um acordo, na falta de qualquer distanciação, pode ser considerada aceitação e participação num acordo proibido (v., neste sentido, acórdão Tréfileurope/Comissão, já referido, n.° 85).

c) Os dois telex de 20 de Junho de 1989 e os dois telex de 22 de Junho de 1989

31 Trata‑se, em primeiro lugar, do telex com a referência D1193/PS/AE que a Minoan enviou em 20 de Junho de 1989 à Karageorgis, à Strintzis e à recorrente para lhes comunicar as tarifas passageiros e veículos de todo o tipo, aplicáveis de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 1990. O autor exprimia‑se nos seguintes termos: «Reiteramos os pontos de vista que vos tínhamos comunicado oralmente a respeito de uma tarifa comum para passageiros e para os veículos de todo o tipo na rota Patras‑Igoumenitsa‑Corfu‑Ancona». Este telex foi junto em anexo a um telex enviado pela Minoan à Anek em 22 de Junho de 1989, no qual o autor indicava: «Transmitimo‑vos o telex que enviámos às outras empresas e que é conforme ao que vos comunicámos hoje mesmo. O telex inclui a resposta que a vossa empresa nos transmitiu oralmente».

32 O segundo telex, com a referência D1194/PS/AB, enviado igualmente em 20 de Junho de 1989 pela Minoan à Strintzis, à Karageorgis e à recorrente, no qual a Minoan propunha que fosse aplicada uma tarifa idêntica à anunciada pela Anek a partir de segunda‑feira dia 26 de Junho de 1989 e precisava as novas tarifas aplicáveis a cada categoria de veículos tendo em conta toda uma série de particularidades sobre os parâmetros incluídos ou excluídos dessas tarifas, como a cabine e as refeições dos motoristas, os encargos perante terceiros, como os agentes ou os serviços de mão‑de‑obra de Patras. Este telex foi junto como anexo a um telex enviado pela Minoan à Anek em 22 de Junho de 1989, no qual o autor indicava: «Para vossa informação e a fim de evitar qualquer erro, juntamos em anexo as tarifas para os camiões que entrarão em vigor a partir de 26 de Junho de 1989».

d) O telex de 30 de Junho de 1989

33 Trata‑se de um telex enviado pela Minoan à Karageorgis, à Strintzis e à recorrente em 30 de Junho de 1989 no qual, referindo‑se ao telex precedente de 20 de Junho de 1989 com a referência D1193/PS/AE, o autor indicava: «De acordo com o telex [de 20 de Junho de 1989] referenciado em objecto, a Anek devia ter respondido às nossas quatro empresas até quarta‑feira 28 de Junho de 1989». Como a Anek ainda não tinha respondido, a Minoan propunha aos destinatários deste telex e, portanto, à recorrente, que «tendo em conta as nossas obrigações profissionais, propomo‑vos que comuniquem a tarifa, tendo em consideração os princípios entre nós acordados. Esperamos que a Anek, siga, quando quiser, uma política tão sensata como a nossa. Caso a empresa Anek venha a anunciar futuramente uma tarifa diferente da proposta, cada uma das nossas empresas terá a liberdade de publicar os seus preços aquando da impressão do respectivo catálogo. Se não estiverem de acordo com o que precede, propomos que as nossas empresas deixem de estar directamente vinculadas pelos referidos acordos e, por conseguinte, que cada uma actue segundo os seus próprios critérios [...] Solicitamo‑vos uma resposta até segunda‑feira, dia 3 de Julho, o mais tardar, porque a empresa Minoan tem de anunciar as suas tarifas para 1990 na quarta‑feira, 5 de Julho de 1989».

34 Sendo a recorrente destinatária destes documentos e não tendo contestado tê‑los recebido, na falta de qualquer indício de distanciação da sua parte em relação ao objecto do acordo, a Comissão podia legitimamente considerar que constituíam provas da sua participação no acordo em Junho de 1989.

35 Note‑se que no telex de 30 de Junho de 1989, o autor alude a «quatro empresas». Como realça a Comissão, estes termos revelam que em Junho de 1989 a recorrente ainda era parte no acordo. A menção expressa ao facto de que, em caso de desacordo, cada uma das sociedades recuperaria a sua autonomia e ficaria livre de publicar os seus preços mostra o compromisso aceite até então (30 de Junho de 1989) pela recorrente e pelas outras sociedades, que lhes impunha uma política de preços de base uniforme com uma margem de diferenciação previamente fixada. Nestas circunstâncias e na falta de qualquer medida de distanciação, sabendo que a recorrente continuou a receber telexes de idêntico teor, como adiante se verá, a recorrente não pode pretender que o facto de a Comissão não dispor de uma cópia da sua resposta à Minoan, quando esta tinha pedido aos destinatários dos telexes que lhe comunicassem qualquer eventual desacordo, é de molde a infirmar a conclusão anterior.

e) O telex de 6 de Julho de 1989 (considerando 13 da decisão)

36 Trata‑se de um telex enviado em 6 de Julho de 1989 pela Anek à Minoan e comunicado para informação à Karageorgis, à Strintzis e à recorrente, no qual a Anek afirmava: «Em resposta ao vosso telex, informamo‑vos do seguinte: Concordamos com o estabelecimento de uma tarifa uniforme para o transporte de passageiros pelas cinco empresas na rota Patras‑Ancona [...]»

37 Por este documento, pode ver‑se que a Anek considerava a recorrente como uma das «cinco sociedades» participantes no cartel. O contexto em que este telex se insere não deixa qualquer dúvida quanto à participação da recorrente no cartel, dado que as quatro sociedades destinatárias do telex são as mesmas que as do telex anterior de 30 de Junho, que tinham decidido executar o acordo sem a Anek.

f) O telex de 14 de Julho de 1989

38 Trata‑se de um telex de 14 de Julho de 1989, enviado pela Anek à Strintzis, com cópia, para informação, à Karageorgis, à Minoan e à recorrente, no qual a Anek confirmou às quatro sociedades, o seu acordo «quanto aos preços propostos para a rota Patras‑Igoumenitsa‑Corfu‑Ancona baseados na nossa decisão relativa a uma política comum de preços».

g) Os telex de 17 de Julho de 1989 e de 22 de Setembro de 1989

39 Trata‑se, por um lado, de um telex enviado em 17 de Julho de 1989 pela Strintzis à Anek, à Karageorgis, à recorrente e à Minoan e, por outro, de um telex enviado em 22 de Setembro de 1989 pela Anek à Strintzis, à Karageorgis, à recorrente e à Minoan, que abordam, no essencial, a questão do interesse em modificar de algum modo o acordo sobre as tabelas de preços aplicáveis em 1990, para não incluir os veículos «todo o terreno» na categoria 4 (caravanas, etc.) mas na categoria dos veículos com mais de 4,25 metros de comprimento.

40 Estes documentos mostram que a Anek considerava a recorrente como uma das empresas participantes no cartel na data em que foram enviados.

41 É, pois, manifesto que os autores destes documentos pensavam, na altura, que existia entre as «cinco empresas» um acordo sobre as tabelas de preços desde Julho de 1987 e que a recorrente nele participava voluntariamente. Admitindo a recorrente que recebeu os diferentes documentos que lhe foram endereçados, sabendo, portanto, que o cartel existia e não tendo feito qualquer diligência para o desmentir, é forçoso constatar que a recorrente se comprazia em dar a entender aos autores que a sua convicção era fundada. Atendendo ao que precede, há que concluir, por um lado, que a Comissão provou de modo bastante a existência de um acordo sobre os preços a aplicar aos serviços de ferries roll‑on/roll‑off entre Patras e Ancona entre Julho de 1987 e Dezembro de 1989 e, por outro, que os documentos examinados supra bastam para comprovar a participação da recorrente neste acordo pelo menos entre Junho e Dezembro de 1989.

2) Sobre a prova da participação da recorrente no cartel antes de 1989

42 A recorrente alega que a Comissão se baseou erradamente num telex de 15 de Março de 1989 para julgar provada a sua participação no cartel desde Julho de 1987, dado que o autor deste telex não indicou nem a identidade nem o número das «outras partes interessadas» às quais se referia quando mencionou «todos os armadores na rota Patras‑Ancona» e na frase «a política de preços para 1988, tal como estabelecida conjuntamente com as outras partes interessadas, foi decidida em 18 de Julho de 1987. Trata‑se efectivamente da prática habitual».

43 Como já foi julgado, porém, que a Comissão provou de modo bastante a existência do cartel evocado neste telex e a participação, em 1989, da recorrente nesse cartel, há que concluir que a Comissão podia considerar, interpretando este documento no seu contexto e à luz das outras provas de que dispunha, que a recorrente era uma das empresas às quais o autor do telex de 15 de Março de 1989 se referia em termos gerais.

44 A Comissão podia legitimamente considerar que a referência geral às «outras partes interessadas», ou seja, a todos os que tinham um interesse comercial na fixação de preços uniformes no mercado dos serviços de transporte por ferries roll‑on/roll‑off entre a Grécia e a Itália incluía a recorrente. Embora o nome da recorrente não seja expressamente citado no telex de 15 de Março de 1989, é incontestável que a recorrente se contava, na altura dos factos, entre os operadores de ferries roll‑on/roll‑off na rota Patras‑Ancona. Note‑se que as empresas a que se refere a correspondência analisada supra, entre as quais a recorrente, asseguravam, na altura dos factos, a quase totalidade do tráfego entre Patras e Ancona, como se pode ver pelo considerando 6 da decisão.

45 A recorrente não deu outras explicações plausíveis para as citações constantes do telex de 15 de Março de 1989 nem apresentou provas ou indícios que demonstrem que o autor do telex não se referia a ela quando mencionou os armadores que exploravam a rota Patras‑Ancona e as outras partes interessadas.

46 Nestas circunstâncias, o facto de a recorrente não ser destinatária do telex de 15 de Março de 1989 não pode retirar toda a força probatória a este documento, porque a Comissão pode considerar prova do comportamento de uma empresa como a recorrente a correspondência trocada entre terceiros (v., neste sentido, acórdão Suiker Unie e o./Comissão, já referido, n.° 164). Por último, o facto de uma empresa não ser referida num documento não constitui prova da sua não participação num cartel, quando essa participação se encontra provada ou é corroborada com outros documentos e quando essa falta de menção não permite ver sob outra luz as provas documentais utilizadas pela Comissão para demonstrar a sua participação no acordo (v., neste sentido, acórdão Cimenteries CBR e o./Comissão, já referido, n.os 1390 e 1391).

47 Tendo em conta quanto precede, há que concluir que a Comissão podia legitimamente entender que as afirmações do autor do telex se referiam, entre outras sociedades, à recorrente e, portanto, que estas declarações revelavam, por um lado, a data do início da participação da recorrente no acordo proibido, pelo menos a partir de 18 de Julho de 1987 e, por outro, a sua participação durante todo o ano de 1988.

48 Os argumentos aduzidos pela recorrente para contestar a força probatória dos elementos incriminatórios indicados pela Comissão não merecem acolhimento.

3) Apreciação dos argumentos da recorrente

49 A recorrente alega, em primeiro lugar, que todos os documentos invocados pela Comissão a respeito do ano de 1989 se referem, na realidade, à época de transporte de 1990, porque habitualmente as companhias marítimas informam os respectivos colaboradores no estrangeiro das novas tarifas durante o Verão anterior ao ano de aplicação.

50 É certo que a Comissão não imputou à recorrente a participação, depois de 8 de Dezembro de 1989, em negociações idênticas às havidas entre os outros membros do cartel que, numa reunião em 8 de Dezembro de 1989, na qual a recorrente não participou, negociaram um novo acordo em matéria de preços (considerando 118 da decisão). No entanto, há que constatar que, ao contrário do que pretende a recorrente, a Comissão considerou efectivamente que a recorrente participou na fixação das tabelas de preços aplicáveis ao ano comercial de 1990, apesar de essa fixação ter sido efectuada durante o ano de 1989. A Comissão não considerou, portanto, que a recorrente não tinha participado nas negociações dos acordos proibidos sobre as tabelas de preços para o ano de 1990.

51 A recorrente não pode invocar o facto de a correspondência enviada em 1989 tratar principalmente da definição de tabelas de preços para o ano de 1990 para sustentar que a Comissão não provou de modo bastante a existência do cartel em 1989. Pelo contrário, lida no seu contexto, essa correspondência prova igualmente a existência do cartel em 1989, ano durante o qual tiveram lugar conversações sobre os preços aplicáveis em 1990. Basta recordar os esforços desenvolvidos pela Minoan e evocados nos pontos 2 e 3 do seu telex de 15 de Março de 1989 à Anek para a levar a aceitar os termos do acordo definido para o ano de 1989, para concluir que o cartel existia em 1989. Assim, as diferentes passagens do telex enviado à Anek constatam a existência de «propostas que apresentámos [no nosso telex] anterior datado de 27 de Fevereiro de 1989 [...] Referimo‑nos, claro está, à vossa recusa de aceitar as nossas propostas relativas à definição de uma política de preços conjunta para a rota Patras‑Ancona e pedimos a vossa compreensão para as posições apresentadas seguidamente, que constituem uma resposta à vossa posição de não aceitação das tarifas de 1989 em vigor para os veículos de mercadorias [...]». Estas passagens referem‑se igualmente a uma «tarifa já em vigor para os camiões» e demonstram a existência de uma política comum de preços para o ano de 1989. O mesmo se diga do telex da Minoan à Anek de 22 de Junho de 1989, cuja cópia foi enviada à recorrente, ao qual o autor tinha junto a tarifa aplicável a partir de 26 de Junho de 1989 para os camiões. O argumento da recorrente de que todos os documentos invocados pela Comissão a respeito do ano de 1989 se referem na realidade à época de transporte de 1990 não colhe.

52 Além disso e pelos mesmos motivos, a recorrente também não pode pretender que o segundo telex que lhe foi enviado em 20 de Junho de 1989 pela Minoan não tem qualquer relação com a política de preços para 1989 mas se refere unicamente ao ano de 1990. Resulta do texto deste telex que, relativamente aos camiões, diz respeito às tarifas aplicáveis aos veículos utilitários a partir de 1 de Novembro de 1989.

53 A recorrente precisa, em segundo lugar, que o telex que a Minoan lhe enviou em 20 de Junho de 1989 dizia unicamente respeito à tarifa aplicável aos camiões, uma categoria particular relativamente à qual a Comissão não a teria incluído na lista das empresas que participaram em acordos para fixação de uma tarifa uniforme (v. considerando 144 da decisão). Este argumento deve ser igualmente rejeitado porque a recorrente interpretou mal o considerando 144 da decisão, segundo o qual:

«Com base no que precede, a Comissão considera que a Minoan, a Anek, a Karageorgis, a Marlines e a Strintzis participaram num acordo contrário ao disposto no artigo 85.° do Tratado, chegando a acordo quanto aos preços que serão aplicados nos serviços de ferry roll‑on/roll‑off entre Patras e Ancona. A Comissão considera igualmente que a Minoan, a Anek, a Karageorgis, a Strintzis, a Ventouris ferries e a Adriatica chegaram a acordo quanto aos níveis das tarifas relativas aos camiões a serem aplicadas nas rotas entre Patras e Bari/Brindisi [...]»

54 Importa precisar que, ao contrário do que parece pretender a recorrente, este parágrafo denota claramente que a Comissão considerou que a recorrente tinha participado num acordo ilegal sobre os preços aplicáveis ao conjunto dos serviços de ferries roll‑on/roll‑off que operavam na rota entre Patras e Ancona, compreendendo estes serviços o transporte de passageiros e também de veículos de turismo e utilitários. Nestas circunstâncias, o facto de a Comissão ter decidido limitar os comportamentos considerados provados na decisão, relativamente às rotas de Patras a Bari e a Brindisi, unicamente aos serviços de transporte de veículos utilitários não pode, de modo nenhum, pôr em causa a coerência da sua actividade de indagação de provas dos comportamentos incriminados respeitantes à rota Patras‑Ancona.

55 A recorrente sustenta, em terceiro lugar, que nunca quis participar em discussões sobre tarifas com as outras sociedades que operam na rota Patras‑Ancona e afirma que o não fez. No entanto, os documentos examinados supra não se prestam a ser interpretados nesse sentido. Não se trata de um documento isolado mas de vária correspondência, trocada entre a recorrente e as outras empresas que operam na rota Patras‑Ancona, que demonstra claramente a existência de medidas para chegar a um acordo sobre os preços dos serviços prestados e para o pôr em prática.

56 Em quarto lugar, o argumento da recorrente de que nunca participou em reuniões nem transmitiu um qualquer documento comprovativo da sua aceitação e da sua participação no acordo não pode ser aceite, tendo em conta a força probatória dos documentos utilizados pela Comissão e examinados supra. A recorrente não pode invocar o facto de a Comissão não dispor de documentos que comprovem que ela contactou as outras sociedades em causa para lhes comunicar que aceitava os seus pontos de vista. No presente caso, os documentos incriminatórios são peças de correspondência que se referem a acordos e comportamentos claramente proibidos. Por conseguinte, só uma distanciação eficaz e pública do acordo por parte da recorrente, subsequente à recepção dessa correspondência teria podido absolvê‑la da infracção ao artigo 85.° do Tratado. Ora, não oferece dúvidas que essa distanciação não ocorreu no presente caso. Nestas circunstâncias, o simples facto de ter recebido um certo número de telex de outras sociedades que se referiam a acordos sobre preços pode bastar para provar que a recorrente neles participou.

57 A recorrente também não pode invocar o facto de a Comissão não ter encontrado, durante as verificações efectuadas nos locais das empresas em causa, nenhum documento por ela enviado, dado que a Comissão pode considerar como prova do comportamento de uma empresa a correspondência trocada por terceiros (acórdão Suiker Unie e o./Comissão, já referido, n.° 164). Finalmente, o facto de os documentos incriminatórios não terem sido encontrados nas instalações da recorrente não põe em causa a sua força probatória (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, T‑305/94 a T‑307/94, T‑313/94 a T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 e T‑335/94, Colect., p. II‑931, n.° 667).

58 Em quinto lugar, o argumento da recorrente sobre a existência de uma prática corrente de todas as sociedades de transporte e comerciais de troca de informações sobre preços ou condições de venda e de transporte não merece acolhimento, tendo em atenção a clareza com que os autores da correspondência em causa se exprimem sobre o interesse comum em fixar tarifas comuns e sobre as modalidades de aplicação de um acordo em matéria de preços.

59 Em sexto lugar, o facto de a recorrente ser a mais pequena das cinco empresas em causa e de prestar um serviço de transporte de passageiros insignificante quando comparado com o das grandes sociedades concorrentes em nada altera a conclusão precedente. A circunstância de a recorrente ter sido sempre destinatária da correspondência examinada supra demonstra, ao invés, que foi considerada pelas outras empresas como um concorrente suficientemente importante, com cuja participação no cartel se devia contar. Ora, decorre da jurisprudência que o facto de uma empresa ser considerada pelos seus parceiros como uma empresa cuja opinião deve ser conhecida para se elaborar uma posição comum é um elemento de natureza a provar a participação de uma empresa num acordo contrário às regras da concorrência (v., neste sentido, acórdão Tréfileurope/Comissão, já referido, n.° 84).

60 Em sétimo lugar, o facto de a recorrente nunca ter sido autorizada, pelos armadores por conta de quem geria navios, a concluir tais acordos não pode constituir um elemento susceptível de impedir a Comissão de lhe aplicar o artigo 85.° do Tratado, visto que esta dispõe de provas suficientes da participação da recorrente num cartel com os seus concorrentes. Resulta claramente dos autos que era efectivamente a recorrente e não os armadores cujos navios geria, que as outras empresas consideravam um concorrente com o qual era necessário chegar a um acordo sobre os preços. Finalmente, e em qualquer dos casos, a Comissão podia legitimamente considerar que a recorrente e os armadores por conta dos quais geria os navios formavam uma só e única entidade económica para efeitos de aplicação do artigo 85.° do Tratado. Resulta da jurisprudência que, quando um intermediário exerce uma actividade em benefício daquele que ele representa, pode, em princípio, ser considerado um órgão auxiliar integrado na empresa deste, obrigado a seguir as instruções do representado e formando, assim, com essa empresa, à semelhança do empregado comercial, uma unidade económica (acórdão Suiker Unie e o./Comissão, já referido, n.° 539).

61 A recorrente alega, em oitavo lugar, que não aplicou os acordos em causa durante o período indicado (1987‑1989) e que adoptou uma política comercial autónoma e diferente da de outros transportadores caracterizada por reduções significativas de preços. No entanto, para provar a existência de um cartel, a Comissão não é obrigada a ter em conta os efeitos reais do acordo em causa se este tiver por objectivo impedir, restringir ou falsear a concorrência. Com efeito, o Tribunal já declarou que o facto de uma empresa não se sujeitar aos resultados de reuniões de carácter manifestamente anticoncorrencial em que participou não pode isentá‑la da plena responsabilidade decorrente da sua participação no cartel, uma vez que não se distanciou publicamente do conteúdo dessas reuniões (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Gruber + Weber/Comissão, T‑310/94, Colect., p. II‑1043, n.° 130, de 14 de Maio de 1998, Weig/Comissão, T‑317/94, Colect., p. II‑1235, n.° 87; acórdãos Tréfileurope/Comissão, n.° 85, e Cimenteries CBR e o./Comissão, n.° 1389, já referidos). Além disso, resulta dos autos que mesmo as reduções aplicadas pela recorrente se inscreviam, pelo menos desde 1988, no quadro das diferenças autorizadas pelo cartel, como tinha sido acordado com as outras sociedades. Com efeito, o acordo permitia, em certos casos, diferenças limitadas dos preços a aplicar. Resulta do fax de 12 de Junho de 1989 e do telex de 20 de Junho de 1989 enviados pela Minoan à recorrente que reduções que podiam ir até 10% de certas tarifas eram autorizadas no quadro do acordo.

62 Por último, a recorrente não pode invocar um fundamento novo baseado no facto de que, como as comunicações da Comissão se referem aos ferries gregos e ela tem a sua sede na Libéria, a decisão teria sido adoptada sem o seu conhecimento e sem audição e exame prévios dos seus argumentos. Só tendo este fundamento sido invocado na réplica (v. ponto C1, p. 3) não é admissível, nos termos do disposto no artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo. De qualquer modo, resulta do considerando 119 da decisão que a Comissão teve este argumento em consideração e o rejeitou, precisando que não tinha nunca sustentado que a infracção se limitava a empresas gregas. Portanto, a recorrente não pode invocar o facto de não ser uma sociedade grega para alegar que a decisão, que se refere aos ferries gregos, não lhe diz respeito.

Conclusão

63 Resulta de quanto precede que a Comissão provou de modo bastante que a recorrente participou num acordo sobre os preços dos serviços de transporte a aplicar nos ferries roll‑on/roll‑off da rota Patras‑Ancona entre 18 de Julho de 1987 e 8 de Dezembro de 1989, como se afirma no artigo 1.°, n.° 1, da decisão.

64 Resulta igualmente de quanto precede que a recorrente não pode sustentar que a Comissão não fundamentou de modo bastante a decisão tomada a seu respeito.

65 Assim, o recurso deve ser julgado improcedente na íntegra.

Quanto às despesas

66 Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a parte vencida é condenada nas despesas, se tal tiver sido pedido. Tendo a recorrente sido vencida e a Comissão pedido a sua condenação nas despesas, há que condenar a recorrente nas despesas incorridas pela Comissão, incluindo as do processo de medidas provisórias.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quinta Secção)

decide:

1) É negado provimento ao recurso.

2) A Marlines SA é condenada a suportar as suas próprias despesas e as da Comissão, incluindo as despesas de ambas as partes no processo de medidas provisórias.

Cooke García‑Valdecasas Lindh

Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 11 de Dezembro de 2003.

O secretário O presidente

H. Jung P. Lindh

Índice





Matéria de facto subjacente ao recurso

Tramitação processual e pedidos das partes

O direito

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal

1) Apreciação das provas em que a Comissão se baseou

a) O telex de 15 de Março de 1989 (considerandos 9 a 12 da decisão)

b) O fax de 12 de Junho de 1989 (considerando 14 da decisão)

c) Os dois telex de 20 de Junho de 1989 e os dois telex de 22 de Junho de 1989

d) O telex de 30 de Junho de 1989

e) O telex de 6 de Julho de 1989 (considerando 13 da decisão)

f) O telex de 14 de Julho de 1989

g) Os telex de 17 de Julho de 1989 e de 22 de Setembro de 1989

2) Sobre a prova da participação da recorrente no cartel antes de 1989

3) Apreciação dos argumentos da recorrente

Conclusão

Quanto às despesas