DESPACHO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Nona Secção)

7 de julho de 2016 ( )

«Reenvio prejudicial – Contratos de empreitada de obras públicas – Diretiva 2004/18/CE – Artigo 55.° – Anúncio de concurso – Proposta não acompanhada de esclarecimentos justificativos de preço anormalmente baixo – Critérios de determinação – Artigo 7.°, alínea c) – Valor de mercado – Limiar não atingido – Interesse transfronteiriço certo – Falta de informações – Inadmissibilidade manifesta»

No processo C‑214/15,

que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.° TFUE, pelo Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), por decisão de 9 de abril de 2015, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 11 de maio de 2015, no processo

Município de Vila Pouca de Aguiar

contra

Sá Machado & Filhos, SA,

na presença de:

Norcep Construções e Empreendimentos, Lda,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Nona Secção),

composto por: C. Lycourgos, presidente de secção, E. Juhász (relator) e C. Vajda, juízes,

advogado‑geral: M. Campos Sánchez‑Bordona,

secretário: A. Calot Escobar,

vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de decidir por despacho fundamentado, nos termos do artigo 53.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça,

profere o presente

Despacho

1 O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 55.° da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114), conforme alterada pelo Regulamento (UE) n.° 1251/2011 da Comissão, de 30 de novembro de 2011 (JO 2011, L 319, p. 43, a seguir «Diretiva 2004/18»).

2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe o Município de Vila Pouca de Aguiar (Portugal), instância adjudicante de direito público, à Sá Machado & Filhos, SA (a seguir «Sá Machado»), a respeito da regularidade da adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas com vista à construção de um centro hípico.

Quadro jurídico

Direito da União

3 O artigo 7.° da Diretiva 2004/18, sob a epígrafe «Montantes dos limiares para contratos públicos», fixa os limiares dos valores estimados a partir dos quais a adjudicação de um contrato deve ser efetuada em conformidade com as regras desta diretiva.

4 Estes limiares são alterados, a intervalos regulares, por regulamentos da Comissão Europeia e adaptados às circunstâncias económicas. Na data de publicação do concurso em causa no processo principal, o limiar relativo aos contratos de empreitada de obras públicas, previsto no artigo 7.°, alínea c), da Diretiva 2004/18, estava fixado em 5 000 000 euros.

5 O artigo 45.° da Diretiva 2004/18, sob a epígrafe «Situação pessoal do candidato ou do proponente», prevê, no seu n.° 2, primeiro parágrafo, alínea g), que pode ser excluído do procedimento de contratação o operador económico que «[t]enha prestado, com culpa grave, falsas declarações ao fornecer as informações que possam ser exigidas nos termos da [secção 2 do capítulo VII do título II desta diretiva] ou não tenha prestado essas informações».

6 O artigo 55.° da Diretiva 2004/18, sob a epígrafe «Propostas anormalmente baixas», dispõe:

«1. Se, para um determinado contrato, houver propostas que se revelem anormalmente baixas em relação à prestação em causa, antes de as poder rejeitar, a entidade adjudicante solicitará por escrito os esclarecimentos que considere oportunos sobre os elementos constitutivos da proposta.

Esses esclarecimentos referir‑se‑ão, designadamente:

a) À economia do processo de construção, do processo de fabrico dos produtos ou da prestação dos serviços;

b) Às soluções técnicas escolhidas e/ou às condições excecionalmente favoráveis de que o proponente disponha para a execução das obras, para o fornecimento dos produtos ou para a prestação dos serviços;

c) À originalidade das obras, dos produtos ou dos serviços propostos pelo proponente;

d) Ao respeito das condições relativas à proteção e às condições de trabalho em vigor no local de execução das prestações;

e) À possibilidade de obtenção de um auxílio estatal pelo proponente.

2. A entidade adjudicante verificará os referidos elementos, consultando o proponente e tendo em conta as justificações fornecidas.

[…]»

Direito português

7 Como resulta do seu artigo 1.°, n.° 2, o Decreto‑Lei n.° 18/2008, de 29 de janeiro de 2008, aprovou o Código dos Contratos Públicos (a seguir «Código dos Contratos Públicos») e procedeu à transposição, designadamente, da Diretiva 2004/18.

8 O artigo 1.°, n.os 2 e 4, do Código dos Contratos Públicos prevê:

«2. O regime da contratação pública estabelecido na parte II do presente Código é aplicável à formação dos contratos públicos, entendendo‑se por tal todos aqueles que, independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Código.

[…]

4. À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.»

9 De acordo com o artigo 57.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos:

«A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

[…]

d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.»

10 O artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos, sob a epígrafe «Análise das propostas», prevê, no seu n.° 2, alínea e), que são excluídas as propostas cuja análise revele «[u]m preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte».

11 O artigo 71.° do Código dos Contratos Públicos, sob a epígrafe «Preço anormalmente baixo», dispõe:

«1. Sem prejuízo do disposto no n.° 3 do artigo 115.°, no n.° 2 do artigo 132.° e no n.° 3 do artigo 189.°, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera‑se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja:

a) 40[%] ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas;

b) 50[%] ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos.

2. Quando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no n.° 3 do artigo 115.°, no n.° 2 do artigo 132.° e no n.° 3 do artigo 189.°, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo.

3. Nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respetivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito.

4. Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 57.° ou do número anterior, pode[m] tomar‑se em consideração justificações inerentes, designadamente:

a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;

b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;

c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;

d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;

e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido.»

12 Nos termos do artigo 146.°, n.° 2, do Código dos Contratos Públicos:

«No relatório preliminar […], o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:

[…]

d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 57.°;

[…]»

Factos no processo principal e questão prejudicial

13 Por anúncio de concurso publicado no Diário da República de 16 de julho de 2013, foi aberto o procedimento concursal público para a adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas relativo ao Centro Hípico das Romanas – Pedras Salgadas. Este anúncio de concurso previa que o preço total resultante de uma proposta seria considerado anormalmente baixo quando fosse inferior a 15% do preço‑base fixado no caderno de encargos.

14 O preço‑base do contrato de empreitada, que era inicialmente de 1 862 546,40 euros, foi posteriormente alterado e fixado em 1 979 663,77 euros.

15 Várias sociedades, entre as quais a Sá Machado e a Norcep Construções e Empreendimentos, Lda (a seguir «Norcep»), apresentaram uma proposta no âmbito do concurso em causa no processo principal. O preço apresentado pela Norcep foi de 1 524 341 euros.

16 O júri convidou algumas empresas concorrentes, entre as quais a Norcep, a apresentarem explicações específicas e concretas que justificassem o montante das propostas que tinham apresentado.

17 Tendo em conta as clarificações feitas a este respeito, o júri redigiu o seu relatório preliminar no qual graduou, em primeiro lugar, a proposta da Norcep, em segundo lugar, a da Alexandre Barbosa Borges, SA, e, em terceiro lugar, a da Sá Machado, seguindo‑se as propostas dos outros concorrentes admitidos a concurso.

18 Não obstante a reclamação da Sá Machado na qual pedia que a empreitada lhe fosse adjudicada, a referida ordenação das propostas foi mantida no relatório final.

19 Nestas condições, a Sá Machado instaurou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Portugal), uma ação administrativa de impugnação urgente de contencioso pré‑contratual contra os atos adotados no concurso em causa no processo principal, incluindo o ato de adjudicação do contrato.

20 Perante esta última instância, a Sá Machado alegou, designadamente, invocando as disposições do artigo 57.°, n.° 1, alínea d), do artigo 70.°, n.° 2, alínea e), do artigo 71.°, n.os 3 e 4, bem como do artigo 146.°, n.° 2, alíneas d) e o), do Código dos Contratos Públicos, que a proposta da Norcep e as de seis outros concorrentes que tinham apresentado preços anormalmente baixos deviam ter sido excluídas imediatamente do concurso, sem possibilidade de a entidade adjudicante lhes pedir previamente esclarecimentos sobre a composição da sua proposta. Com efeito, segundo a Sá Machado, estes concorrentes não tinham entregado, no momento da apresentação do seu processo, documentos com os elementos justificativos do preço proposto, embora o anúncio de concurso em causa no processo principal precisasse expressamente as condições em que uma proposta seria considerada anormalmente baixa.

21 Depois de ter declarado que a avaliação das propostas dos concorrentes estava errada, aquele órgão jurisdicional julgou parcialmente procedente a ação, embora tenha julgado improcedentes as alegações da Sá Machado relativas à violação das referidas disposições, no que respeita à apresentação de propostas com preços anormalmente baixos.

22 A Sá Machado interpôs recurso no Tribunal Central Administrativo Norte (Portugal), que condenou o Município de Vila Pouca de Aguiar a excluir, designadamente, a proposta da Norcep. De acordo com este órgão jurisdicional, uma vez que, no concurso em causa no processo principal, estava previsto que um preço inferior a 15% do preço‑base do concurso seria considerado um preço anormalmente baixo e que este preço‑base tinha sido fixado em conformidade com as disposições do artigo 146.°, n.° 2, alínea d), do Código dos Contratos Públicos, o júri devia ter proposto, no relatório preliminar, a exclusão das propostas que não continham todos os documentos exigidos no artigo 57.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos para justificar a apresentação de um preço anormalmente baixo.

23 O Município de Vila Pouca de Aguiar interpôs recurso de revista no Supremo Tribunal Administrativo (Portugal). Perante este órgão jurisdicional, alega que o quadro jurídico nacional deve ser lido e interpretado à luz do direito da União, designadamente do artigo 55.° da Diretiva 2004/18 e da jurisprudência do Tribunal de Justiça a ele relativa, de tal modo que, no caso em apreço, uma vez que o anúncio de concurso em causa no processo principal não exigia a apresentação de documentos justificativos, a proposta da Norcep não poderia ser excluída sem que antes lhe fosse dada a oportunidade de juntar os elementos justificativos do preço.

24 O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto à conformidade com o direito da União, designadamente com o artigo 55.° da Diretiva 2004/18, de uma legislação nacional que admite a exclusão liminar do concurso público das propostas às quais falte, no momento da sua apresentação, os documentos justificativos de um preço anormalmente baixo, quando os documentos do concurso prevejam um critério objetivo nesse sentido e quando essa exclusão seja automática, sem que seja possível supri‑la convidando o concorrente em causa a apresentar uma justificação do preço da sua proposta.

25 Nestas condições, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«O direito da União, em especial o artigo 55.° da Diretiva n.° 2004/18/CE, no âmbito de concurso relativo a processo de adjudicação de contrato de empreitada de obras públicas, admite a imediata exclusão da proposta de concorrente que, no momento da sua apresentação, não se mostre, desde logo, instruída com documento que contenha a justificação do ‘preço anormalmente baixo’ numa situação em que as peças concursais contenham a fixação do critério de preenchimento do referido conceito?»

Quanto à questão prejudicial

26 Nos termos do artigo 53.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se este for manifestamente incompetente para conhecer de um processo ou se um pedido ou uma petição forem manifestamente inadmissíveis, o Tribunal de Justiça, ouvido o advogado‑geral, pode, a qualquer momento, decidir pronunciar‑se por despacho fundamentado, pondo assim termo à instância.

27 Há que aplicar esta disposição ao presente processo.

28 É jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que as questões relativas à interpretação do direito da União submetidas pelo juiz nacional no quadro regulamentar e factual que o mesmo define sob sua responsabilidade, e cuja exatidão não compete ao Tribunal de Justiça verificar, gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só pode recusar responder a um pedido formulado por um órgão jurisdicional nacional quando for manifesto que a interpretação do direito da União solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe foram submetidas (acórdão de 6 de novembro de 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, n.° 29 e jurisprudência referida).

29 Há que referir que os procedimentos específicos previstos pelas diretivas da União Europeia relativas à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos se aplicam unicamente aos contratos cujo valor ultrapassa o limiar previsto expressamente em cada uma das diretivas. Assim, as regras dessas diretivas não se aplicam aos contratos cujo valor não atinja o limiar por elas fixado (acórdão de 15 de maio de 2008, SECAP e Santorso, C‑147/06 e C‑148/06, EU:C:2008:277, n.° 19).

30 De acordo com o pedido de decisão prejudicial, o preço‑base do contrato de empreitada em causa no processo principal, que era inicialmente de 1 862 546,40 euros, foi posteriormente alterado e fixado em 1 979 663,77 euros.

31 Como resulta do n.° 4 do presente despacho, o montante referido no artigo 7.°, alínea c), da Diretiva 2004/18 como limiar para efeitos da sua aplicação a contratos de empreitada de obras públicas era de 5 000 000 euros na data de publicação do concurso em causa no processo principal.

32 Por conseguinte, há que constatar que, no caso em apreço, este limiar não foi atingido pelo preço‑base do contrato de empreitada em causa no processo principal, cujo montante representava menos de 40% do valor do referido limiar.

33 Além disso, importa salientar que não resulta expressamente da decisão de reenvio que as disposições pertinentes do direito português contenham um reenvio direto e incondicional para as disposições da Diretiva 2004/18.

34 Por conseguinte, há que constatar que as regras desta diretiva não são aplicáveis ao contrato de empreitada em causa no processo principal.

35 Todavia, há que observar que, em conformidade com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a adjudicação dos contratos públicos que, tendo em conta o seu valor, não são abrangidos pelo âmbito de aplicação da referida diretiva está, no entanto, sujeita às regras fundamentais e aos princípios gerais do Tratado FUE, em particular aos princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade e à obrigação de transparência deles decorrente, desde que esses contratos revistam um interesse transfronteiriço certo (v., neste sentido, acórdãos de 15 de maio de 2008, SECAP e Santorso, C‑147/06 e C‑148/06, EU:C:2008:277, n.os 20 e 21; de 11 de dezembro de 2014, Azienda sanitaria locale n.° 5 «Spezzino» e o., C‑113/13, EU:C:2014:2440, n.os 45 e 46; de 18 de dezembro de 2014, Generali‑Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, n.° 32; e de 16 de abril de 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, n.° 16).

36 No que respeita aos critérios objetivos suscetíveis de indicar a existência de um interesse transfronteiriço certo, o Tribunal de Justiça já declarou que esses critérios podem ser, nomeadamente, a importância económica do contrato em causa, conjugada com o local de execução dos trabalhos ou ainda as características técnicas do contrato e as características específicas dos produtos em causa. O órgão jurisdicional de reenvio pode, na sua apreciação global da existência de um interesse transfronteiriço certo, ter também em conta a existência de denúncias apresentadas por operadores situados noutros Estados‑Membros, na condição de que seja verificado que estas são reais e não fictícias (v., neste sentido, acórdãos de 15 de maio de 2008, SECAP e Santorso, C‑147/06 e C‑148/06, EU:C:2008:277, n.° 31, e de 16 de abril de 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, n.° 20 e jurisprudência referida).

37 Há que constatar que, no seu pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio não apresentou nenhum elemento que permita ao Tribunal de Justiça dispor de informações relativas à existência, no processo principal, de um interesse transfronteiriço certo. Ora, há que recordar que, como resulta do artigo 94.° do Regulamento de Processo, o Tribunal deve poder encontrar num pedido de decisão prejudicial uma exposição dos dados factuais em que as questões assentam e o nexo existente, nomeadamente, entre esses dados e essas questões. Assim, o apuramento dos elementos necessários que permitam a verificação da existência de um interesse transfronteiriço certo, do mesmo modo que, em geral, todas as constatações que incumbe realizar aos órgãos jurisdicionais nacionais e das quais depende a aplicabilidade de um ato de direito derivado ou do direito primário da União, deve ser efetuado antes de se recorrer ao Tribunal de Justiça (acórdãos de 11 de dezembro de 2014, Azienda sanitaria locale n.° 5 «Spezzino» e o., C‑113/13, EU:C:2014:2440, n.° 47, e de 16 de abril de 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, n.° 18).

38 Na verdade, há casos em que o Tribunal de Justiça, sem informação expressa fornecida a esse respeito pelo órgão jurisdicional de reenvio, pode deduzir dos elementos da decisão de reenvio a eventual existência de um interesse transfronteiriço certo (v., neste sentido, acórdãos de 11 de dezembro de 2014, Azienda sanitaria locale n.° 5 «Spezzino» e o., C‑113/13, EU:C:2014:2440, n.° 48, e de 16 de abril de 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, n.° 19). Todavia, no caso em apreço, não havendo nenhum elemento desta natureza na decisão de reenvio, o Tribunal de Justiça considera que não pode proceder a essa dedução.

39 Nestas circunstâncias, não é possível ao Tribunal de Justiça dar uma resposta útil à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio com vista à resolução do litígio sobre o qual se tem de pronunciar, o que constitui o objetivo da cooperação instituída pelo artigo 267.° TFUE.

40 Daqui resulta que, em aplicação do artigo 53.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, o pedido de decisão prejudicial deve ser declarado manifestamente inadmissível.

Quanto às despesas

41 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Nona Secção) decide:

O pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), por decisão de 9 de abril de 2015, é manifestamente inadmissível.

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