CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

GERHARD REISCHL

apresentadas em 14 de Janeiro de 1976 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

Nos termos do n.o 1 do artigo 4.o do Regulamento n.o 17, de 6 de Fevereiro de 1962 (JO CE 13 de 21.2.1962, p. 204; EE 08 F1 p. 22), os acordos, decisões e práticas concertadas referidos no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CEE, celebrados depois da entrada em vigor deste regulamento e em relação aos quais os interessados desejem beneficiar do disposto no n.o 3 do artigo 85.o, devem ser notificados à Comissão. Enquanto não forem notificados, não pode ser tomada uma decisão de aplicação do n.o 3 do artigo 85.o Por força do n.o 2 do artigo 4.o do Regulamento n.o 17, o n.o 1 não é aplicável, designadamente, aos acordos em que participem apenas empresas de um único Estado-membro e que não digam respeito nem à importação nem à exportação entre Estados-membros.

É, antes de mais, a interpretação desta última disposição que o presente pedido de decisão prejudicial, submetido à apreciação deste Tribunal pela Cour d'appel de Paris, se destina a obter e sobre a qual nos devemos pronunciar hoje.

Em Junho de 1963, a sociedade Fonderies Roubaix-Wattrelos, recorrente no processo principal, celebrou com a sociedade alemã Gontermann-Peipers um contrato pelo qual era concedida à recorrente a exclusividade da venda na metade Norte da França de feno fundido da marca Gopag, fabricado segundo um processo secreto pela sociedade Gontermann-Peipers. Por outro lado, a recorrente no processo principal não podia vender produtos concorrentes. No início de 1964, este contrato ter-se-ia alargado, mediante acordo verbal, a todo o território francês, tendo sido notificado à Comissão em 8 de Setembro de 1966, para efeitos de eventual isenção ao abrigo do disposto no n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CEE, após ter sido reduzido a escrito e assinado em 16 de Março de 1966.

Em 6 de Outubro de 1964, a recorrente no processo principal celebrou, por seu lado, um contrato de exclusividade de venda com a sociedade francesa Fonderies A. Roux, com sede em Lyon. O contrato reconhecia a esta última o direito exclusivo de revenda de ferro fundido da marca Gopag em vinte e quatro departamentos franceses, ou seja, a recorrente só podia efectuar vendas no território designado e a preços determinados directamente à sociedade Fonderies A. Roux. Por sua vez, esta última não podia fabricar produtos similares aos que constituíam objecto do contrato nem trabalhar para concorrentes da sociedade Gontermann-Peipers. Além disso, era expressamente estipulado que a validade deste último contrato estava ligada à existência do contrato celebrado entre a recorrente no processo principal e a sociedade Gontermann-Peipers.

O cumprimento do contrato celebrado com a sociedade Fonderies A. Roux — acordos semelhantes de âmbito local tinham sido assinados com outras empresas francesas — parece ter levantado dificuldades entre os contratantes. Com efeito, parece que a sociedade Fonderies A. Roux não respeitou a cláusula de não concorrência e comprou ferro fundido proveniente da Suíça para o revender no território a que se referia a concessão. Ao tomar conhecimento do facto, a recorrente no processo principal considerou-se no direito de reduzir o território em que vigorava a concessão, ao que a sociedade Fonderies A. Roux ripostou, por notificação enviada à primeira na primavera de 1973, na qual lhe comunicava a resolução do contrato.

Isto levou a recorrente no processo principal a intentar no tribunal de commerce de Paris uma acção de indemnização por perdas e danos contra a sociedade Fonderies A. Roux e contra a sua filial, a sociedade Fonderies JOL. No entanto, o tribunal de commerce não deu provimento ao pedido porque, em seu entender, a concessão de exclusividade estipulada entre as partes está ferida de nulidade, em virtude de o contrato que lhe serve de base e que foi assinado com a sociedade alemã Gontermann-Peipers ser igualmente nulo por falta de notificação à Comissão e por não beneficiar da isenção concedida por esta ao abrigo do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CEE.

A recorrente no processo principal interpôs recurso desta decisão para a Cour d'appel de Paris, que, por acórdão de 5 de Julho de 1975, considerou que o contrato celebrado entre a recorrente no processo principal e a Gontermann-Peipers era provisoriamente legal a partir da notificação à Comissão. A apreciação da validade do contrato de concessão de exclusividade celebrado entre a recorrente no processo principal e a Fonderies A. Roux depende, segundo a Cour d'appel, da resposta a dar à questão de saber se este contrato está dispensado da notificação por força do disposto no artigo 4.o, n.o 2, alínea 1), do Regulamento n.o 17. Por este motivo, a Cour d'appel, por acórdão de 5 de Julho de 1975, suspendeu a instância e, ao abrigo do artigo 177.o do Tratado CEE, solicitou ao Tribunal de Justiça, que decidisse, a título prejudicial, a questão de saber

«se um contrato celebrado entre duas empresas de um Estado-membro que tenha por objecto a venda, com um mínimo de custos, de um produto importado de outro Estado-membro por uma das partes, graças à utilização dos entrepostos e dos circuitos de distribuição da outra parte, deve ser ou não considerado como 'dizendo respeito' à importação e, por esse facto, estar ou não sujeito à notificação prevista no n.o 1 do artigo 4.o do citado regulamento».

A esta questão daremos a seguinte resposta:

1. Deve assinalar-se previamente que o juiz a quo parece ter legitimamente invocado as regras relativas à concorrência contidas no Tratado CEE e não as regras do Tratado CECA. A este propósito, o que importa é a natureza dos produtos que constituem objecto do contrato. Apenas dizem respeito ao Tratado CECA os produtos que figuram no anexo I do referido Tratado. Assim sucede com o ferro fundido mas apenas quando se destine a ser refundido em fundições, mas não quando deva sofrer outra forma de transformação posterior. Ora, como neste caso se trata, incontestavelmente, de ferro fundido da última categoria, é possível partir da ideia de que os contratos relativos a estes produtos devem ser apreciados à luz das disposições do direito da CEE.

2. Seguidamente, no que diz respeito à interpretação solicitada do n.o 2 do artigo 4.o do Regulamento n.o 17, é à primeira vista pacífico que, à luz da economia das disposições do Tratado CEE em matéria de concorrência, quer dizer, das disposições conjugadas do artigo 85.o e do Regulamento n.o 17, que a expressão «não digam respeito à importação nem à exportação» tem um alcance mais restrito do que a expressão «susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros». De outro modo, a mencionada disposição não teria qualquer sentido. A economia do direito da concorrência do Tratado CEE pressupõe a existência de contratos que não digam respeito à importação nem à exportação mas que, todavia, sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros. Foi o que o Tribunal de Justiça realçou no acórdão que proferiu no processo 43/69 [acórdão de 18 de Março de 1970, Brauerei A. Bilger Söhne GmbH/Heinrich Jehle e Marta Jehle (Colect. 1969-1970, p. 293)]. Porém, a delimitação exacta do domínio abrangido pela expressão «não digam respeito à importação nem à exportação» parece colocar alguns problemas. Tanto a doutrina como a prática empregam, a este propósito, várias fórmulas explicativas, de conteúdo bastante diferente. Alguns autores consideram que a citada expressão exige que as medidas em questão regulem expressamente ou tenham por objecto a importação ou a exportação [Gleiss-Hirsch: EWG-Kartellrecht (Direito da CEE dos acordos, decisões e práticas concertadas), 2.a edição, nota ao artigo 4.o, n.o 2, alínea 1) do Regulamento n.o 17; Schumacher: Wirtschaft und Wettbewerb 1962, p. 480; Dörinkel: Wirtschaft und Wettbewerb 1966, p. 560]. Outros falam, a este propósito, de efeitos produzidos ciente e deliberadamente na importação ou na exportação e exigem que as medidas consideradas se centrem nas importações ou nas exportações [Deringer: Das Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Direito da concorrência na CEE), nota ao artigo 4.o, n.o 2, alínea 1), do Regulamento n.o 17; Kaul: Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters 1962, p. 156]. A condição frequentemente exigida e que parece ser a condição mínima geralmente aceite é de que sejam excluídos, pelo menos, os efeitos indirectos e que se trate de uma incidência directa sobre o comércio, uma influência directa no comércio (acórdão proferido em 23 de Abril de 1968 pelo Oberlandesgericht de Karlsruhe, Wirtschaft und Wettbewerb 1969, p. 263). A nossa posição de princípio nesta matéria é de que não se deve interpretar demasiado extensivamente o artigo 4 o, n.o 2, do Regulamento n.o 17, por se tratar de uma disposição derrogatória. Além disso, coloca-se a questão de saber se se deve ou se pode mesmo tentar explicar numa fórmula global o significado da expressão genérica utilizada pelo artigo 4.o, n.o 2, alínea 1). É, possivelmente, mais judicioso chegar progressivamente, pela prática, a uma definição precisa, com base em casos concretos. No que respeita a factos como os do processo nacional, deveria, em todo o caso, ser possível encontrar critérios válidos, tendo em conta o princípio de interpretação que enunciámos e respeitando as conclusões que desde já podem ser retiradas da jurisprudência. Desta forma, no acórdão proferido no processo 43/69, foi estabelecido que os acordos de fornecimento exclusivo, cujo cumprimento não implica a passagem das fronteiras nacionais pelas mercadorias em questão, não dizem respeito à importação nem à exportação. Daqui se pode deduzir, e essa é, de resto, a concepção de uma parte da doutrina [Mestmaecker: Europäisches Wettbewerbsrecht (Direito europeu da concorrência) 1974, p. 273], que os contratos cuja execução exige que as mercadorias em causa atravessem as fronteiras nacionais dizem respeito à importação ou à exportação. Inclinamo-nos a pensar que o mesmo se passa em relação aos contratos de concessão exclusiva puramente nacionais que são celebrados para fins de cumprimento de um contrato de distribuição exclusiva que implica a passagem das fronteiras e que, desta forma, constituem o meio de cumprir judiciosamente os acordos de venda exclusiva para além das fronteiras. Dado que estes contratos só se aplicam a produtos importados e que o concedente deve previamente efectuar importações para poder cumprir as suas obrigações, encontramo-nos, sem dúvida, perante uma ligação directa com operações de importação tal como deve, em todo o caso, suceder em relação ao artigo 4.o, n.o 2, alínea 1). Além disso, outros elementos se podem revestir de uma certa importância a este propósito e a doutrina sublinhou-os igualmente [Mestmaecker, op. cit.; Groeben-Boeckh-Thiesing: Kommentar zum EWG-Vertrag (Comentário ao Tratado CEE), 2 a edição, volume 1, p. 863 e segs.; Kaul: op. cit]. Trata-se, por um lado, de uma cláusula de não concorrência imposta ao concessionário, que engloba igualmente a importação de produtos similares e, por outro, da obrigação, imposta ao concessionário, de não proceder a entregas para além do território que lhe foi concedido. Embora tais cláusulas devam ser interpretadas como tendentes, especialmente, a impedir o abastecimento de produtos estrangeiros e as entregas além-fronteiras que de outro modo seriam possíveis, encontramo-nos igualmente perante elementos que têm uma certa importância para efeitos da aplicação do artigo 4.o, n.o 2, alínea 1), do Regulamento n.o 17. Mas, supondo que nos baseávamos nestes critérios, parece, portanto, que se deve responder à questão prejudicial no sentido de que o acordo posto em causa no processo principal não cabe no domínio da derrogação estabelecida pelo n.o 2 do artigo 4.o do Regulamento n.o 17.

3. No entanto, daí não deve necessariamente concluir-se que a validade de tais acordos está subordinada a uma notificação à Comissão para efeitos de isenção, o que resulta de outras considerações que é indispensável desenvolver, se desejarmos dar ao juiz nacional uma ajuda útil para a sua decisão e uma delas, pelo menos, permite afirmar em definitivo que se pode deixar em aberto a questão de saber como delimitar exactamente o domínio do artigo 4.o, n.o 2, alínea 1), do Regulamento n.o 17. a) Foi assim que ao longo do processo foi, justamente, observado que a notificação à Comissão e a isenção por esta pressupõem que o acordo em análise seja abrangido pelo n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CEE. É este o primeiro aspecto que um órgão jurisdicional deve esclarecer, quando num processo é invocada a nulidade nos termos do artigo 85.o Tal análise não se pode limitar, por um lado, a reconhecer a existência de uma restrição à concorrência pelo facto de um contrato obrigar o concessionário a comprar unicamente ao concedente e, por outro, que o acordo também afecta o comércio entre Estados-membros na medida em que impede a compra directa ao produtor estrangeiro. A análise deve ir mais longe porque, como correctamente demonstram a prática da Comissão e a jurisprudência, o âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 85.o não é extensivo aos contratos que têm uma incidência insignificante nas condições da concorrência e no comércio entre os Estados-membros e que não restringem o jogo da concorrência nem afectam, de forma sensível, o comércio entre os Estados-membros. Remetemos, a este propósito, para o acórdão proferido no processo 56/65 [acórdão de 30 de Junho de 1966, Société technique minière (LTM)/Maschinenbau Ulm GmbH (MBU), (Colect. 1965-1968, p. 381)], nos termos do qual, para apreciar a legalidade dos contratos de concessão exclusiva, deve ter-se em conta e analisar a natureza e a quantidade dos produtos que são objecto do acordo, bem como a posição e a importância do concedente e do concessionário no mercado dos produtos em questão. O acórdão proferido no processo 5/69 [acórdão de 9 de Julho de 1969, Franz Völk/SPRLÉts. J. Vervaecke (Colect. 1969-1970, p. 0000)] inscreve-se na mesma perspectiva, ao sublinhar que a afectação insignificante do mercado, resultante da posição pouco relevante que os interessados ocupam no mercado dos produtos em causa, não é abrangida pelo artigo 85.o Além disso, é possível remeter para a comunicação da Comissão, de 27 de Maio de 1970 (JO CE C 64 de 2.6.1970), que diz respeito aos acordos… de menor importância que não são visados pelo disposto no artigo 85.o, n.o 1 do Tratado CEE. Esta comunicação assinala igualmente que o n.o 1 do artigo 85.o não diz respeito aos acordos que apenas afectam o comércio entre Estados-membros de modo insignificante e que não produzem efeitos sensíveis sobre as condições do mercado. A este propósito, importa ter em conta, por um lado, a percentagem do volume de negócios que os produtos a que o acordo se refere representam na parte do mercado comum onde o acordo produz efeitos e, por outro, a importância do volume de negócios realizado pelas empresas que são partes do acordo. Não é de excluir que, ao examinar estas questões, o juiz a quo chegue à conclusão de que o n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CEE nem sequer é aplicável. Assim sendo, seria desnecessária uma isenção por parte da Comissão e, consequentemente, o problema da notificação à Comissão não teria qualquer importância para a apreciação da validade do acordo em questão. b) A segunda observação diz respeito ao Regulamento n.o 67/67 da Comissão, de 22 de Março de 1967 (JO CE 57/67, p. 849; EE 08 F1 p. 94), adoptado com base no Regulamento n.o 19/65 do Conselho, de 2 de Março de 1965 (JO CE 36/65, p. 533; EE 08 Fl p. 85), relativo à aplicação do artigo 85.o, n.o 3, do Tratado a certas categorias de acordos e práticas concertadas. Este regulamento estabelece que o n.o 1 do artigo 85.o não é aplicável a determinadas categorias de acordos. Para este fim, não é necessária uma notificação, o que resulta indirectamente da economia das disposições deste regulamento conjugadas com o Regulamento n.o 17, mas também dos fundamentos daquele. Isto tem manifesta importância no que respeita ao acordo celebrado entre a recorrente no processo principal e a Gontermann-Peipers. Com efeito, estamos perante um acordo em que participam apenas duas empresas e através do qual uma das partes se obriga para com a outra a fornecer-lhe certos produtos para fins de revenda no interior de uma zona definida do território do mercado comum. Além disso, podemos supor que os requisitos impostos pelo artigo 2.o do Regulamento n.o 67/67 também se encontram reunidos. À primeira vista, somos igualmente tentados a concluir que nenhuma outra solução é possível para um acordo com tal estrutura e de índole puramente nacional, que constitui o instrumento de aplicação do acordo principal. Tal como este, provoca, pelo facto de a actividade de venda poder ser concentrada, uma melhoria da distribuição e, ao mesmo tempo, efeitos favoráveis aos utilizadores. E, de resto, para o mercado comum, tal acordo representa um perigo menor do que acordos semelhantes que implicam a passagem das fronteiras. Este raciocínio também não é excluído pelo n.o 2 do artigo 1.o do Regulamento n.o 67/67. Este preceito estabelece que «o disposto no n.o 1 não é aplicável aos acordos nos quais participem apenas empresas dum mesmo Estado-membro e que digam respeito à revenda de produtos nesse Estado-membro». É certo que, se se interpretar literalmente esta disposição, se poderá efectivamente admitir que a isenção relativa aos contratos de carácter puramente nacional não entra em linha de conta, por força do regulamento relativo às isenções por categoria. No entanto, tal interpretação é de todo inaceitável porque conduziria a um resultado absolutamente insatisfatório. Com efeito, teria a consequência absurda de submergir a Comissão em notificações relativas a múltiplos acordos de concessão exclusiva de índole puramente nacional feitas para fins de concessão de isenções individuais. Com efeito, à luz dos critérios incertos de delimitação que se aplicam às derrogações da obrigação de notificação, as empresas prudentes escolheriam certamente essa via. Em nosso entender, é possível evitar tal consequência com base no espírito da regulamentação citada. Ao longo do processo, tomámos conhecimento de que este preceito se explica pelo facto de, durante a elaboração do Regulamento n.o 67/67, se ter partido da ideia de que os acordos de concessão exclusiva de venda, de carácter puramente nacional, não estão abrangidos pelo n.o 1 do artigo 85.o e não entram no domínio das restrições à concorrência cuja legalidade deve ser apreciada à luz do direito comunitário, devendo, pelo contrário, ser exclusivamente regidas pelas normas nacionais de concorrência. A exposição dos fundamentos do Regulamento n.o 67/67 faz alusão a esta ideia ao declarar: «… considerando que os acordos de exclusividade deste tipo concluídos num Estado-membro não são susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros senão em casos excepcionais, não se torna necessária a sua inclusão no presente regulamento». Ora, embora a prática mostre que, em casos excepcionais, tais acordos entram no âmbito do n.o 1 do artigo 85.o, o único método judicioso para apreciar a sua validade é o raciocínio a fortiori. Os contratos nacionais de concessão exclusiva, que se mantêm aquém daquilo que o Regulamento n.o 67/67 considera lícito e cujos efeitos no comércio entre os Estados-membros são menos sensíveis do que os efeitos produzidos por acordos que implicam a travessia das fronteiras, não podem ser objecto de qualquer apreciação que não a fixada pelo Regulamento n.o 67/67. É certamente possível afirmar que o legislador comunitário pretendeu isentá-los, tal como aos contratos de concessão exclusiva que implicam a travessia das fronteiras. Os factos exigem imperativamente, pelo menos, uma aplicação analógica. Este raciocínio não viola indevidamente o teor literal da disposição cuja revogação é, em todo o caso, pretendida pela Comissão, mas ao mesmo tempo garante, de forma satisfatória, a apreciação dos interesses revelados pelo Regulamento n.o 67/67. 'Finalmente, o acordo de índole nacional em questão no processo principal, admitindo que está abrangido pelo artigo 85.o, n.o 1, beneficia da isenção estabelecida pelo Regulamento n.o 67/67, uma vez que os requisitos por este impostos se encontram manifestamente preenchidos e isso sem que seja necessária qualquer notificação à Comissão. Assim, não há que interpretar o artigo 4.o, n.o 2, alínea 1), do Regulamento n.o 17 para resolver o litígio nacional e o juiz a quo pode, pelo contrário, basear-se na validade do acordo em questão com fundamento no Regulamento n.o 67/67.

4. Consequentemente, o pedido de decisão prejudicial apresentado pela Cour d'appel de Paris deveria ter a seguinte resposta: Na medida em que se inclui no âmbito do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado, um contrato celebrado entre duas empresas de um Estado-membro e nos termos do qual um dos dois contraentes obtém, para uma parte do território deste Estado-membro, o direito de exclusividade de venda de produtos que o outro contratante importa de outro Estado-membro está isento da notificação à Comissão por força do n.o 3 do artigo 85.o, tal como os contratos de concessão exclusiva semelhantes que implicam a travessia das fronteiras quando preencham os requisitos impostos pelo Regulamento n.o 67/67.

( *1 ) Língua original: alemão.