Conclusões do Advogado-Geral



Conclusões do Advogado-Geral

1. No presente recurso, a Comissão Europeia pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 20 de setembro de 2012 (2), no qual o Tribunal Geral anulou a decisão da Comissão (3), relativa aos direitos de extração e de exploração de jazidas de lenhite que a República Helénica concedeu à Dimosia Epicheirisi Iletrismou AE (DEI) (4) e manteve a seu favor.

2. Com a referida decisão, a Comissão tinha, nomeadamente, declarado que a concessão e a manutenção desses direitos eram contrárias ao artigo 86.°, n.° 1, CE, conjugado com o artigo 82.° CE (atuais artigos 106.°, n.° 1, e 102.° TFUE (5) ), uma vez que criavam uma situação de desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos em termos de acesso aos combustíveis primários para fins de produção de eletricidade, e permitiam à DEI a manutenção ou o reforço da sua posição dominante no mercado grossista de eletricidade da Grécia, excluindo ou criando entraves a qualquer nova entrada no mercado.

I – Antecedentes do litígio

3. A DEI foi criada em 1950 sob a forma de empresa pública pertencente ao Estado grego. Beneficiava do direito exclusivo de produzir, transportar e fornecer eletricidade na Grécia. Em 1996, foi transformada em sociedade anónima, detida pelo Estado como acionista único.

4. Em 1 de janeiro de 2001, foi transformada em sociedade anónima em conformidade, em particular, com a Lei grega n.° 2773/1999, relativa à liberalização do mercado de eletricidade (FEK A’ 286), que transpôs designadamente a Diretiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade (JO 1997, L 27, p. 20). Nos termos do artigo 43.°, n.° 3, desta lei, a participação do Estado no capital da DEI não pode, em caso algum, ser inferior a 51% das ações com direito de voto, mesmo após um aumento de capital. A República Helénica detém atualmente 51,12% das ações desta empresa. Desde 12 de dezembro de 2001, as ações da DEI são cotadas na Bolsa de Atenas (Grécia) e na Bolsa de Londres (Reino Unido).

5. Todas as centrais elétricas gregas que funcionam a lenhite pertencem à DEI. De acordo com o Instituto grego de Investigação Geológica e das Minas, as reservas conhecidas do total de jazidas de lenhite na Grécia estavam estimadas, em 1 de janeiro de 2005, em 4 415 milhões de toneladas. Segundo a Comissão Europeia, existem ainda 4 590 milhões de toneladas de reservas de lenhite na Grécia.

6. A República Helénica concedeu à DEI direitos de extração e de exploração de lenhite para minas cujas reservas se elevam aproximadamente a 2 200 milhões de toneladas. 85 milhões de toneladas de reservas pertencem a particulares e, quanto a outras jazidas públicas, cerca de 220 milhões de toneladas de reservas, foram concedidos direitos de extração e exploração a outros particulares, abastecendo essas jazidas parcialmente as centrais elétricas da DEI. Não foi ainda concedido nenhum direito de exploração relativamente a cerca de 2 000 milhões de toneladas de reservas de lenhite na Grécia.

7. Após a entrada em vigor da Diretiva 96/92, o mercado grego de eletricidade foi aberto à concorrência. Em maio de 2005, foi criado um mercado diário obrigatório para todos os vendedores e compradores de eletricidade na rede de interconexão grega que abrange a Grécia continental e algumas ilhas gregas. Nesse mercado, os produtores e os importadores de eletricidade injetam e vendem a sua produção e as suas importações numa base diária (6) .

8. Em 2003, a Comissão recebeu uma queixa apresentada por um particular que pediu que a sua identidade permanecesse confidencial. Segundo o queixoso, a decisão do Estado grego de conceder à DEI uma licença exclusiva de extração e de exploração de lenhite na Grécia é contrária ao artigo 86.°, n.° 1, CE, conjugado com o artigo 82.° CE. Após variada correspondência com a República helénica, que teve lugar entre 2003 e 2008, a Comissão adotou a decisão controvertida.

9. Nesta decisão, a Comissão afirma que a República Helénica sabia desde a adoção da Diretiva 96/92, cuja transposição estava prevista, o mais tardar, até 19 de fevereiro de 2001, que o mercado de eletricidade devia ser liberalizado A Comissão considera que a República Helénica adotou medidas estatais relativas a dois mercados distintos, sendo o primeiro o do fornecimento de lenhite e o segundo o grossista de eletricidade, que engloba a produção e o fornecimento de eletricidade nas centrais e a importação de eletricidade através de dispositivos de interconexão.

10. Segundo a Comissão, a DEI detém nestes dois mercados uma posição dominante com uma quota de mercado superior, respetivamente, a 97% e a 85%. Por outro lado, não havendo perspetiva de nova entrada suscetível de diminuir significativamente a quota da DEI no mercado grossista de eletricidade, as importações, que representam 7% do consumo total, não constituem uma pressão concorrencial neste mercado.

11. Relativamente às medidas estatais em causa, a Comissão observa que foram concedidos à DEI (7) direitos de exploração para 91% das jazidas públicas de lenhite, relativamente às quais tinham sido concedidos direitos. Especifica que, durante o período de aplicação destas medidas, e não obstante as possibilidades oferecidas pela legislação nacional, não foi concedido nenhum outro direito sobre uma jazida importante. Além disso, indica que a DEI obteve sem concurso direitos de extração sobre algumas jazidas exploráveis para as quais ainda não tinham sido concedidos quaisquer direitos de exploração. A Comissão acrescenta, por fim, que as centrais que funcionam a lenhite, que são as menos onerosas na Grécia, são as mais utilizadas, uma vez que produzem 60% da eletricidade que permite abastecer a rede interconectada.

12. Ao conceder à DEI e ao manter em seu favor direitos de quase monopólio sobre a exploração de lenhite que lhe garantem um acesso privilegiado ao combustível mais atrativo que existe na Grécia para a produção de eletricidade, a República Helénica criou uma desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos no mercado grossista de eletricidade e falseou a concorrência, reforçando a posição dominante da DEI e excluindo qualquer nova entrada nesse mercado ou criando entraves a essa entrada, e isto não obstante a liberalização do mercado grossista de eletricidade.

13. Por outro lado, com a decisão controvertida, a Comissão pedia à República Helénica que a informasse, no prazo de dois meses a contar da notificação da mesma, das medidas que pretendia adotar para corrigir os efeitos anticoncorrenciais das medidas estatais em causa, referindo que essas medidas deveriam ser adotadas e aplicadas no prazo de oito meses a contar dessa decisão.

II – Recurso no Tribunal Geral e acórdão recorrido

14. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 13 de maio de 2008, a DEI interpôs recurso de anulação da decisão controvertida. Durante o processo, a República Helénica interveio em apoio da DEI, enquanto a Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) e a Energeiaki Thessalonikis AE, sociedades anónimas ativas no domínio da produção de energia elétrica na Grécia, intervieram em apoio do pedido da Comissão de que fosse negado provimento ao recurso.

15. Em apoio do seu recurso, a DEI invocou quatro fundamentos, relativos, em primeiro lugar, a erros de direito na aplicação das disposições conjugadas do artigo 86.°, n.° 1, CE e do artigo 82.° CE, e a um erro manifesto de apreciação, em segundo lugar, à violação do dever de fundamentação previsto no artigo 253.° CE, em terceiro lugar, por um lado, à violação dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança legítima e da proteção da propriedade privada e, por outro, à existência de um desvio de poder e, em quarto lugar, à violação do princípio da proporcionalidade.

16. O primeiro fundamento articulava‑se em cinco partes, das quais a segunda e a quarta punham em causa a conclusão da Comissão de que o exercício dos direitos de exploração da lenhite, concedidos à DEI, teria por efeito a extensão da sua posição dominante do mercado da lenhite para o mercado grossista de eletricidade, em violação das disposições conjugadas dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE. Em substância, a DEI formulava duas acusações a esta conclusão da Comissão.

17. Com a segunda acusação, que o Tribunal Geral examinou em primeiro lugar, a DEI alegava que a Comissão não demonstrara a existência de um abuso real ou potencial da sua posição dominante nos mercados relevantes, sendo essa prova uma condição prévia para a aplicação do artigo 86.°, n.° 1, CE em conjugação com o artigo 82.° CE.

18. No n.° 85 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que o litígio, no caso vertente, se centrava principalmente em saber se a Comissão devia identificar um abuso da posição dominante, real ou potencial, da DEI ou se era suficiente provar que as medidas estatais em causa falseavam a concorrência ao criarem uma desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos, a favor da DEI.

19. No que toca ao mercado do fornecimento de lenhite, é certo que o Tribunal Geral salientou nos n. os 87 a 89 do seu acórdão que, com as medidas estatais em causa, a República Helénica tinha concedido à DEI direitos de exploração de lenhite para minas com reservas de aproximadamente 2 200 milhões de toneladas, que estas medidas, anteriores à liberalização do mercado de eletricidade, tinham sido mantidas e continuavam a afetar esse mercado e que, por outro lado, apesar do interesse manifestado pelos concorrentes da DEI, nenhum operador económico tinha podido obter da República Helénica direitos de exploração de outras jazidas de lenhite, muito embora a Grécia dispusesse ainda de cerca de 2 000 milhões de toneladas de lenhite ainda não exploradas. Contudo, considerou que a impossibilidade de os outros operadores económicos acederem às jazidas de lenhite ainda disponíveis não podia ser imputada à DEI, dado que a conceção das licenças de exploração de lenhite dependia exclusivamente da vontade da República Helénica. O Tribunal Geral acrescentou que, no referido mercado, a DEI se tinha limitado a explorar as jazidas sobre as quais tinha direitos, não tendo a Comissão afirmado que a DEI, no que se refere ao acesso à lenhite, tivesse abusado da sua posição dominante no mercado de fornecimento dessa matéria‑prima.

20. Em seguida, nos n. os 90 a 93 do seu acórdão, o Tribunal Geral analisou a declaração da Comissão de que a impossibilidade de os concorrentes da DEI entrarem no mercado de fornecimento de lenhite tinha repercussões no mercado grossista de eletricidade. A Comissão tinha alegado a este respeito que, dado a lenhite ser o combustível mais atrativo na Grécia, a sua exploração permitia produzir eletricidade com um custo variável baixo, e colocá‑la no mercado diário obrigatório com uma margem de lucro mais interessante do que a eletricidade produzida a partir de outros combustíveis. No entender da Comissão, a DEI podia manter ou reforçar a sua posição dominante no mercado grossista de eletricidade, excluindo ou colocando entraves a qualquer nova entrada nesse mercado.

21. Depois de ter recordado, no n.° 91 do acórdão recorrido, que após a liberalização do mercado grossista de eletricidade, tinha sido criado na Grécia um mercado diário obrigatório, mecanismo cujas regras de funcionamento não foram postas em causa pela decisão controvertida e que a DEI e os seus concorrentes tinham de respeitar, e que, além disso, a DEI estava presente neste mercado antes da sua liberalização, o Tribunal Geral salientou o seguinte:

«92 Ora, a Comissão não provou que o acesso privilegiado à lenhite poderia criar uma situação em que, pelo mero exercício dos seus direitos de exploração, a [DEI] poderia cometer abusos de posição dominante no mercado grossista de eletricidade ou teria sido levada a cometer tais abusos nesse mercado. Do mesmo modo, a Comissão não acusa a [DEI] de ter estendido, sem justificação objetiva, a sua posição dominante no mercado do fornecimento de lenhite ao mercado grossista de eletricidade.

93 Ao referir simplesmente que a [DEI], antiga empresa monopolista, continua a manter uma posição dominante no mercado grossista de eletricidade graças à vantagem que lhe dá o acesso privilegiado à lenhite e que esta situação cria uma desigualdade de oportunidades neste mercado entre a [DEI] e as outras empresas, a Comissão não identificou nem demonstrou com força jurídica bastante a que abuso, na aceção do 82.° CE, a medida estatal em causa levou ou podia levar a [DEI].»

22. Em seguida, nos n. os 94 a 103 do seu acórdão, o Tribunal Geral analisou a jurisprudência constante referida na decisão controvertida, de acordo com a qual um Estado‑Membro viola as proibições previstas pelos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE quando a empresa em causa é levada, pelo simples exercício dos direitos exclusivos ou especiais que lhe foram conferidos, a explorar a sua posição dominante de modo abusivo ou quando esses direitos são suscetíveis de criar uma situação em que esta empresa seja levada a cometer tais abusos. Após uma análise dos acórdãos do Tribunal de Justiça Raso e o., Höfner e Elser, Merci convenzionali porto di Genova, Job Centre, e MOTOE (8) o Tribunal Geral concluiu assim:

«103 Decorre destes acórdãos […] que o abuso de posição dominante da empresa que goza de um direito exclusivo ou especial pode resultar da possibilidade de exercer esse direito de forma abusiva ou ser uma consequência direta desse direito. Todavia não se infere dessa jurisprudência que o simples facto de a empresa em causa se encontrar numa situação vantajosa relativamente aos seus concorrentes, em razão de uma medida estatal, constitui só por si um abuso de posição dominante.»

23. Finalmente, nos n. os 104 a 118 do seu acórdão, o Tribunal Geral respondeu ao último argumento da Comissão, que considerava que a decisão controvertida era conforme à jurisprudência segundo a qual um sistema de concorrência não falseada só podia ser garantido se estivesse garantida a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos. A Comissão alegava a este respeito que, se a desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos, e, portanto, a distorção da concorrência, resultava de uma medida estatal, essa medida constituía uma violação do artigo 86.°, n.° 1, CE, conjugado com o artigo 82.° CE.

24. No n.° 105 deste acórdão, o Tribunal Geral declarou que não decorria dos acórdãos nos quais a Comissão se tinha baseado, a saber os acórdãos França/Comissão (dito «Terminais de telecomunicações»), GB‑Inno‑BM e Connect Austria (9), que, para se considerar que foi cometida uma violação do artigo 86.°, n.° 1, CE aplicado em conjugação com o artigo 82.° CE, bastava demonstrar que uma medida estatal falseava a concorrência ao criar uma desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos, sem que seja necessário identificar um abuso de posição dominante da empresa.

25. Após a análise desses acórdãos, o Tribunal Geral concluiu, no n.° 113 do seu acórdão, que embora seja verdade que o Tribunal de Justiça usou as formulações invocadas pela Comissão, esta não podia utilizar essas formulações sem atender ao seu contexto. Por outro lado, nos n. os 114 a 117, o Tribunal Geral declarou que a tese da Comissão também não era apoiada pelo acórdão Dusseldorp e o. (10), que a Comissão tinha invocado na audiência.

26. O Tribunal Geral concluiu, no n.° 118 do seu acórdão, que não resultava dessa jurisprudência que a Comissão «não [era] obrigada a identificar e a demonstrar o abuso de posição dominante a que a medida estatal em causa conduziu ou podia conduzir a [DEI]». Ora, segundo o Tribunal Geral (n. os 87 a 93), na decisão controvertida essa demonstração não foi feita.

27. Por conseguinte, no n.° 119, o Tribunal Geral julgou procedente a segunda acusação alegada pela DEI no âmbito da segunda e quarta partes do primeiro fundamento e anulou a decisão controvertida «sem que seja necessário examinar as outras alegações, partes e fundamentos aduzidos».

III – Recurso da decisão do Tribunal Geral

28. A Comissão, a DEI e a República Helénica participaram na fase escrita perante o Tribunal de Justiça. Na audiência que teve lugar em 3 de outubro de 2013, todas as partes, bem como a Mytilinaios AE, a Protergia AE e a Alouminion AE (partes intervenientes em apoio da Comissão) apresentaram as suas observações.

29. Em apoio do seu recurso, a Comissão invoca dois fundamentos.

A – Quanto ao primeiro fundamento

1. Síntese dos argumentos das partes

30. Com o primeiro fundamento, que contesta os n. os 94 a 118 do acórdão recorrido, a Comissão alega que o Tribunal Geral incorreu num erro de direito no que respeita à interpretação e aplicação das disposições conjugadas do artigo 86.°, n.° 1, CE, e do artigo 82.° CE, ao julgar que a Comissão devia identificar e provar o comportamento abusivo a que a medida estatal em causa tinha levado ou podia levar a DEI.

31. Segundo a Comissão, esta medida estatal constitui em si mesma uma infração aos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE. Portanto, basta provar que a mesma criou efetivamente uma desigualdade de oportunidades favorecendo a empresa pública (já) privilegiada e que, por essa razão, afetou a estrutura do mercado, permitindo à empresa em causa manter, reforçar ou alargar a sua posição dominante a outro mercado, vizinho ou a jusante ao impedir, por exemplo, a entrada de novos concorrentes nesse mercado.

32. Consequentemente, a Comissão acusa o Tribunal Geral de ter aplicado erradamente a jurisprudência do Tribunal de Justiça aos factos do caso em apreço e de ter desvirtuado o fundamento da decisão controvertida. A este respeito, salienta que, ao contrário do que o Tribunal Geral reteve, esta decisão não se baseava na constatação de que o simples facto de a DEI se encontrar, por causa das medidas estatais em causa, numa situação vantajosa em relação às suas concorrentes, constitui em si mesmo um abuso de posição dominante. Pelo contrário, a referida decisão detalhou a infração mostrando que as medidas estatais em causa tinham criado uma desigualdade de oportunidades entre a DEI e as suas concorrentes e que, pelo simples exercício dos direitos que as mesmas medidas tinham conferido à DEI, esta empresa podia alargar a sua posição dominante do mercado (a montante) da lenhite para o mercado (a jusante) grossista da eletricidade na Grécia. Esta extensão ao mercado a jusante teve como efeito limitar a concorrência no referido mercado, excluindo a entrada de novos concorrentes nesse mercado, mesmo depois da adoção das medidas da sua liberalização. Aliás, apesar dos pedidos nesse sentido, nenhum direito sobre qualquer jazida significativa de lenhite foi concedido a concorrentes da DEI.

33. Uma vez que a decisão controvertida explicou como, por um lado, a manutenção em vigor das medidas estatais controvertidas e, por outro, o simples exercício dos direitos privilegiados concedidos à DEI, bem como o comportamento desta no mercado a jusante, conduziram a um risco de abuso da sua posição dominante neste mercado, excluindo ou colocando entraves à entrada de novos concorrentes, a Comissão satisfez todos os requisitos estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à aplicação conjugada dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE.

34. A DEI e a República Helénica consideram que este fundamento é improcedente. Com efeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, para poder aplicar o artigo 86.°, n.° 1, CE conjugado com o artigo 82.° CE, a Comissão deve provar o comportamento abusivo ao qual a medida estatal em questão conduziu ou era suscetível de conduzir a empresa em causa. O facto de a medida estatal em causa dar origem a uma situação de desigualdade de oportunidades constitui, com efeito, um requisito necessário, mas não suficiente para a aplicação dos referidos artigos. No essencial, a Comissão tentou transformar o artigo 86.°, n.° 1, CE numa disposição autónoma e de nível superior. No seu entender, o Tribunal Geral aplicou corretamente a referida jurisprudência aos factos do caso em apreço.

2. Análise

35. Embora dividindo formalmente este fundamento em três partes interligadas, a Comissão alega, em substância, que a jurisprudência do Tribunal de Justiça não obriga a identificar um comportamento abusivo concreto, na aceção do artigo 82.° CE, por parte da empresa pública ou privilegiada em posição dominante quando uma medida estatal cria entre essa empresa e as suas concorrentes uma desigualdade de oportunidades que falseia a concorrência.

36. Começo por retomar as passagens relevantes do acórdão recorrido sobre esta questão.

37. Em primeiro lugar, no n.° 86 do seu acórdão, o Tribunal salienta que «[i]mporta antes de mais observar que as proibições previstas no artigo 86.°, n.° 1, CE têm como destinatários os Estados‑Membros, ao passo que o artigo 82.° CE, por seu turno, tem como destinatárias as empresas, proibindo‑lhes a exploração abusiva de uma posição dominante. No caso da aplicação conjugada destas duas disposições, a violação do artigo 86.°, n.° 1, CE por um Estado‑Membro apenas pode ser demonstrada se a medida estatal for contrária ao artigo 82.° CE. Coloca‑se assim a questão de saber em que medida deve ser identificado um abuso, ainda que potencial, da posição dominante de uma empresa, quando esse abuso tem um nexo com a medida estatal » (o sublinhado é meu).

38. Em seguida, no n.° 93 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considera que «a Comissão não identificou nem demonstrou com força jurídica bastante a que abuso, na aceção do 82.° CE, a medida estatal em causa levou ou podia levar a [DEI]».

39. Finalmente, no n.° 118 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declara que a jurisprudência invocada pela Comissão não permite «ignorar a jurisprudência referida no n.° 94 [desse acórdão (11) ] e que se atenda unicamente à questão de saber se a desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos, sendo então falseada a concorrência, é o resultado de uma medida estatal».

40. Na minha opinião, a posição do Tribunal Geral que exige a identificação e a prova de um abuso na aceção do artigo 82.° CE (n.° 118, segunda frase, e n.° 105, in fine , do acórdão recorrido) como requisito de uma aplicação conjugada dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.°, CE não corresponde à interpretação imposta pela jurisprudência do Tribunal de Justiça que analiso a seguir.

41. É interessante salientar que os processos relativos ao artigo 86.° CE não são numerosos e foram, na sua maioria, iniciados por questões prejudiciais. Além disso, salvo erro, tratou‑se da primeira vez que o Tribunal Geral foi chamado a pronunciar‑se sobre uma decisão da Comissão baseada na aplicação deste artigo em conjugação com o artigo 82.° CE.

42. A teoria dita da «extensão da posição dominante» (ou teoria dos «efeitos») (12) — assim chamada porque uma medida estatal que provoca a extensão da mesma posição de um mercado para outro tem efeitos semelhantes aos produzidos por um abuso dessa posição dominante — apareceu na jurisprudência do Tribunal de Justiça com o acórdão GB‑Inno‑BM, já referido (13), que data de 1991.

43. Neste processo, a Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) alegava que «uma infração ao disposto no n.° 1 do artigo [86.°, n.° 1, CE] só pode ser declarada se o Estado‑Membro tiver favorecido um abuso efetivamente cometido por ela, por exemplo, uma aplicação discriminatória das regras relativas à aprovação». Sublinhava, no entanto, que «a sentença de reenvio não [tinha] evidenci[ado] qualquer abuso efetivo e que a simples possibilidade de uma aplicação discriminatória dessas regras, devido à designação da RTT como autoridade de aprovação quando é concorrente de empresas que requerem a aprovação, não pode em si mesmo ser constitutiva de abuso na aceção do artigo [82.° CE] (o sublinhado é meu) (n.° 23 desse acórdão).

44. O Tribunal de Justiça não acolheu a argumentação da RTT, considerando que «é a extensão do monopólio do estabelecimento e da exploração da rede telefónica no mercado dos aparelhos telefónicos, sem justificação objetiva, que é proibida como tal pelo artigo [82.°] ou pelo n.° 1 do artigo [86.°], em relação ao artigo [82.°], sempre que essa extensão seja o resultado de uma medida estatal» (o sublinhado é meu) (n.° 24 do referido acórdão).

45. Além disso, o Tribunal de Justiça explica, no n.° 20 desse acórdão, que «[o artigo 86.°, n.° 1, CE] proíbe os Estados‑Membros de colocarem, por medidas legislativas, regulamentares ou administrativas, as empresas públicas e as empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos numa situação em que essas empresas não poderiam colocar‑se elas mesmas por comportamentos autónomos, sem violar as disposições do artigo [82.° CE]».

46. E o Tribunal de Justiça prosseguiu, no n.° 25 do mesmo acórdão, afirmando que «um sistema de concorrência não falseada, tal como o previsto pelo Tratado [CE], só pode ser garantido se a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos estiver assegurada». Lembremos que no processo em apreço, a Comissão acusava precisamente a República Helénica de ter criado uma desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos e, portanto, falseado a concorrência, reforçando assim a posição dominante da DEI (v. n.° 12 das presentes conclusões).

47. No acórdão Espanha e o./Comissão (dito «Serviços de telecomunicações (14) »), o Tribunal de Justiça declara que a mesma conclusão se impõe quando o monopólio do estabelecimento e da exploração da rede se estende ao mercado dos serviços de telecomunicações.

48. No acórdão Raso e o., já referido, o Tribunal de Justiça declarou que «um quadro jurídico como o que resulta da [medida estatal] é em si mesmo contrário ao artigo [86.°, n.° 1, CE] conjugado com o artigo [82.° CE]. Neste contexto, pouco importa que o órgão jurisdicional de reenvio não tenha verificado qualquer abuso efetivo da antiga companhia portuária transformada» (15) (o sublinhado é meu).

49. Como resulta deste acórdão (n.° 27), embora o simples facto de criar uma posição dominante através da concessão de direitos exclusivos, na aceção do artigo 86.°, n.° 1, CE, não seja enquanto tal incompatível com o artigo 82.° CE, um Estado‑Membro viola as proibições estabelecidas nestas duas disposições quando a empresa em causa for levada, pelo simples exercício dos direitos exclusivos que lhe foram atribuídos, a explorar a sua posição dominante de modo abusivo ou quando esses direitos possam criar uma situação perante a qual essa empresa seja levada a cometer esses abusos.

50. E o Tribunal de Justiça acrescenta, no n.° 28 desse mesmo acórdão, que «é forçoso concluir que, na medida em que o sistema estabelecido pela lei de 1994 não só concede à antiga companhia portuária transformada o direito exclusivo de fornecer mão‑de‑obra temporária aos concessionários de terminais e às outras empresas autorizadas a operar no porto mas, além disso, lhe permite, como resulta do n.° 17 [desse] acórdão, concorrer com aquelas no mercado dos serviços portuários, esta antiga companhia transformada encontra‑se numa situação de conflito de interesses » (o sublinhado é meu) (16) .

51. Com efeito, através do mero exercício do seu monopólio, a empresa portuária em questão no processo Raso e o., já referido, estava numa situação que lhe permitia falsear em seu benefício a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos que atuavam no mercado dos serviços portuários e era levada a abusar do seu monopólio ao impor aos seus concorrentes no mercado das operações portuárias preços excessivos para o fornecimento de mão‑de‑obra ou ao colocar à disposição daqueles uma mão‑de‑obra menos adaptada às tarefas a executar (n. os 29 e 30 daquele acórdão). Por conseguinte, não encontramos neste acórdão nenhum vestígio da exigência de constatação de um comportamento abusivo concreto na aceção do artigo 82.° CE, ainda que o Tribunal de Justiça identifique consequências abusivas que podem resultar da medida estatal (v. n.° 62 das presentes conclusões).

52. No acórdão TNT Traco (17), o Tribunal de Justiça também não constatou comportamentos abusivos concretos, reais ou potenciais, na aceção apenas do artigo 82.° CE, por parte da Poste Italiane.

53. Só posso estar de acordo com o advogado‑geral S. Alber, que, no n.° 65 das suas conclusões nesse processo, precisou que «[n]o caso de uma conjugação dos artigos [82.° CE] e [86.° CE] deixa de ser necessária uma concentração na empresa em posição dominante de todos os critérios de facto enunciados no artigo [82.° CE]. Uma medida das autoridades públicas, em particular a concessão de direitos exclusivos, que conduz a uma situação que, em razão da sua estrutura, é abusiva, constitui igualmente um abuso».

54. No acórdão MOTOE, já referido, sempre a propósito dos artigos 82.° CE e 86.°, n.° 1, CE, o Tribunal declarou, nos n. os 49 a 51, que «um Estado‑Membro viola as proibições estabelecidas nestas duas disposições quando a empresa em causa seja levada, pelo simples exercício dos direitos especiais ou exclusivos que lhe foram atribuídos, a explorar a sua posição dominante de modo abusivo ou quando esses direitos possam criar uma situação em que essa empresa seja levada a cometer esses abusos [(18) ]. A este propósito, não é necessário que o abuso se produza realmente [(19) ]. De todo o modo, há violação dos artigos 82.° CE e 86.° n.° 1, CE quando uma medida imputável a um Estado‑Membro, e designadamente a que pela qual este atribui direitos especiais e exclusivos na aceção desta última disposição, cria um risco de abuso de posição dominante [(20) ]. Com efeito, um sistema de concorrência não falseada, como o que é previsto no Tratado [CE (21) ], só pode ser garantido se a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores for garantida [(22) ]. Confiar a uma pessoa coletiva como o ELPA [(23) [, que organiza e explora comercialmente ela própria competições de motociclos, a incumbência de dar à administração competente um parecer favorável sobre os pedidos de autorização apresentados com vista à organização de tais competições, significa, de facto, conferir‑lhe o poder de designar as pessoas autorizadas a organizar as referidas competições bem como de fixar as condições em que estas últimas são organizadas, atribuindo, assim, a esta entidade, uma vantagem evidente sobre os seus concorrentes [(24) ]. Esse direito pode, assim, levar a empresa que dele dispõe a impedir o acesso ao mercado em questão aos outros operadores. Esta situação de desigualdade de condições de concorrência é, além disso, realçada pelo facto, confirmado na audiência no Tribunal de Justiça, que, quando o ELPA organiza ou participa na organização de competições de motociclos, não está obrigado a obter um parecer favorável para que a administração competente lhe conceda a autorização requerida.» (o sublinhado é meu).

55. Creio que se pode concluir do que precede que, «[i]ndependentemente da existência efetiva de um abuso», ocorre uma violação das disposições conjugadas dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE, a partir do momento em que uma medida estatal cria um risco de abuso.

56. Finalmente, no n.° 84 do acórdão Connect Austria, já referido, o Tribunal de Justiça decidiu que «[s]e a desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos e, portanto, a concorrência falseada, for o resultado de uma medida estatal, tal medida constitui uma violação do artigo 86.°, n.° 1, CE, lido em conjugação com o artigo 82.° CE.» Aliás (n.° 87), «uma regulamentação nacional como a que está em causa no processo principal, que permite atribuir, sem impor uma taxa específica, frequências suplementares na banda de frequências reservada à norma DCS 1800 a uma empresa pública em posição dominante, quando uma empresa que posteriormente entrou no mercado em causa teve de pagar uma taxa pela sua licença DCS 1800, é suscetível de levar a empresa pública em posição dominante a violar as disposições do artigo 82.° CE, alargando ou reforçando a sua posição dominante , consoante a definição de mercado em causa, por uma concorrência falseada. Dado que, nesse caso, a concorrência falseada seria a consequência de uma medida estatal criadora de uma situação na qual a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos em causa não estaria garantida , tal medida é suscetível de constituir uma violação do artigo 86.°, n.° 1, CE, lido em conjugação com o artigo 82.° CE» (o sublinhado é meu).

57. Por outro lado, saliento que, embora, no n.° 94 do seu acórdão, o Tribunal Geral cite vários dos acórdãos do Tribunal de Justiça acima mencionados, fá‑lo estranhamente, sem retomar a precisão que neles se encontra, segundo a qual «não é necessário que o abuso se produza realmente» ou «pouco importa que o órgão jurisdicional de reenvio não tenha verificado qualquer abuso efetivo» (25) .

58. Há, portanto, uma diferença substancial entre, por um lado, a obrigação de identificar e de provar um comportamento abusivo concreto na aceção apenas do artigo 82.° CE e, por outro, a obrigação com vista à aplicação conjugada dos artigos 82.° CE e 86.°, n.° 1, CE, de identificar uma consequência anticoncorrencial potencial ou real, suscetível de resultar de uma medida estatal que concede direitos privilegiados.

59. Aliás, esta distinção preserva o «efeito útil» (26) de uma aplicação conjugada dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE. Com efeito, se fosse exigida a prova de um comportamento abusivo concreto na aceção apenas do artigo 82.° CE no caso de uma extensão de posição dominante tornada possível por uma medida estatal, não saberíamos muito bem que âmbito de aplicação poderia subsistir para a conjugação dos artigos 82.° CE e 86.°, n.° 1, CE.

60. Na minha opinião, decorre do que precede que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que uma medida estatal viola as disposições do artigo 86.°, n.° 1, CE conjugadas com as do artigo 82.° CE se a empresa à qual a medida estatal concedeu direitos especiais ou exclusivos, pelo simples exercício dos direitos privilegiados que detém, é levada ou não pode deixar de abusar da sua posição dominante (27) .

61. Dito por outras palavras, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, ocorre uma violação das disposições conjugadas dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE cada vez que a medida estatal que concede direitos privilegiados (a uma empresa pública ou a uma empresa que já detenha direitos especiais ou exclusivos) cria uma desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos e permite à empresa em posição dominante falsear a concorrência pelo simples exercício desses direitos , por exemplo ao manter ou estender a sua posição dominante a um mercado a jusante, restringindo assim a entrada de concorrentes potenciais, sem que seja necessário provar um comportamento abusivo concreto, na aceção do artigo 82.° CE (28) .

62. Neste contexto, há que salientar que quando, em certos processos, o Tribunal de Justiça menciona ou identifica efetivamente consequências abusivas prováveis, fá‑lo unicamente com o objetivo de identificar os efeitos anticoncorrenciais suscetíveis de resultar da medida estatal, uma vez que que esta não foi considerada contrária às disposições conjugadas dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE (29) .

63. Pelo contrário, na falta de medida estatal que conceda direitos privilegiados, o artigo 82.° CE, só poderia ser aplicado se um comportamento abusivo, deliberado e autónomo, da empresa dominante lhe permitiu estender a sua posição dominante a um mercado diferente do seu (30) .

64. Tendo o Tribunal Geral cometido um erro de direito ao julgar no presente processo que era necessário provar um comportamento abusivo concreto na aceção do artigo 82.° CE, e que não bastava identificar os efeitos anticoncorrenciais suscetíveis de resultar da medida estatal, para concluir que tinha ocorrido violação das disposições combinadas dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE, o primeiro fundamento da Comissão parece‑me procedente.

65. Portanto, proponho ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão do Tribunal Geral.

66. Proponho também que considere que, neste ponto, o litígio está em condições de ser julgado, porque o processo que lhe foi entregue contém todos os elementos que permitem apreciar se a Comissão identificou efeitos anticoncorrenciais suscetíveis de resultar da medida estatal em causa, condição para concluir por uma violação das disposições conjugadas dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE.

67. Sem pretender, nesta fase, que a Comissão provou, na realidade, a existência de um comportamento abusivo concreto da DEI, considero que a Comissão identificou efeitos anticoncorrenciais suscetíveis de resultar da medida estatal em causa.

68. Trata‑se dos efeitos de exclusão dos concorrentes potenciais, provocados pela extensão da posição dominante da DEI do mercado primário do fornecimento de lenhite para o mercado secundário grossista da eletricidade na Grécia. Esses efeitos existiam antes e continuam mesmo após as medidas tomadas para a liberalização do mercado da produção e do fornecimento de eletricidade na Grécia, bem como após maio de 2005 (31), data da criação do mercado grossista da eletricidade (32) . A todos os níveis dos mercados em causa, a saber o do fornecimento de lenhite e o da produção de eletricidade, bem como o mercado (grossista) de eletricidade na Grécia, esses efeitos mantiveram‑se inalterados após a liberalização do mercado.

69. Com efeito, a DEI continuou capaz de manter e de reforçar a sua posição dominante no mercado a jusante em questão, em primeiro lugar através do simples exercício dos seus direitos privilegiados sobre a lenhite (tanto antes como depois da adoção das medidas de liberalização do mercado), em segundo lugar, devido aos efeitos do seu próprio comportamento no mercado a jusante (33) e, em terceiro lugar, através da recusa da República Helénica de conceder uma nova autorização de extração ou exploração de lenhite, embora os concorrentes (potenciais) da DEI tenham manifestado interesse (e tentado entrar tanto no mercado a montante como no mercado a jusante) (34) e a Grécia dispusesse ainda de cerca de 2 000 milhões de toneladas de lenhite ainda não exploradas (35) .

70. Neste contexto, acrescento ainda que tanto a República Helénica como a DEI podiam ter evitado ou moderado os efeitos da exclusão da entrada de novos concorrentes no mercado secundário se — quer através da medida estatal quer através do comportamento da DEI (36) — tivessem colocado uma gama diversificada de fontes de energia (englobando quantidades significativas de lenhite) à disposição dos novos concorrentes que se apresentassem no mercado a jusante.

71. Esses efeitos de exclusão foram ainda reforçados pela política da DEI em matéria de injeção e de tarifação da eletricidade no mercado diário obrigatório.

72. Concordo com a Comissão em que, no plano do direito, esses efeitos anticoncorrenciais sobre a estrutura do mercado não diferem grandemente dos que se manifestaram nos processos GB‑Inno‑BM, Connect Austria, «Serviços de telecomunicações» e MOTOE, já referidos.

73. Com efeito, a DEI, mediante o simples exercício dos seus direitos privilegiados no mercado a montante da lenhite, em que tinha posição dominante, estendeu a sua posição (e sem justificação objetiva (37) ) ao mercado grossista de eletricidade a jusante e, por isso, excluiu a nova entrada de concorrentes potenciais nesse mercado, ou entravou essa entrada. Os direitos privilegiados concedidos à DEI, empresa pública, já tinham afetado a estrutura do mercado ao criar uma desigualdade de oportunidades ao falsear a concorrência no mercado a montante e a DEI explorou essa situação ao utilizar a sua posição dominante no mercado a montante da lenhite como alavanca ( leverage ) com vista a estender ou manter a sua posição noutro mercado estreitamente ligado ao primeiro, situado verticalmente a jusante, a saber o mercado da produção de eletricidade, excluindo assim a entrada de novos concorrentes nesse mercado a jusante e limitando assim a concorrência.

74. Parte interveniente no processo, a Mytilinaios apresentou‑se na audiência no Tribunal de Justiça como sendo na Grécia, por intermédio da sua filial Protergia, o maior produtor privado de eletricidade, o maior importador privado de gás e, por intermédio da sua filial Alouminion, o maior consumidor de carga de base, representando 6% do consumo de eletricidade na Grécia, isto é, ao mesmo tempo, o maior concorrente e o maior cliente da DEI. Essas empresas sublinharam que a decisão controvertida constituía a pedra angular da evolução e do normal funcionamento do mercado grego da energia elétrica, o qual, mais de 10 anos após a sua liberalização, se mantinha sob o controlo da DEI uma vez que durante o período em questão e ainda nos nossos dias, a quota do mercado da extração de lenhite da DEI era de 97%, da produção de eletricidade à base de lenhite de 100% e da venda a retalho de eletricidade de 100% (38) .

75. Segundo as intervenientes, na falta de pressão concorrencial, a DEI disponibiliza aos clientes industriais a corrente elétrica mais cara da União, contribuindo assim para a falta de competitividade da indústria grega. Além disso, há pelo menos 17 decisões da Autoridade Grega Reguladora de Energia (RAE), adotadas durante o ano de 2012 (39), relativas a queixas de concorrentes da DEI, que demonstram, segundo as intervenientes, que tudo o que foi previsto pela Comissão na decisão controvertida em termos de abuso potencial se verificou. Sempre no dizer das intervenientes, só se os concorrentes da DEI dispuserem de acesso à produção de lenhite e à produção de eletricidade a partir de lenhite é que poderão ser verdadeiros concorrentes, o que permitiria aos consumidores beneficiar de preços concorrenciais (40) .

76. Portanto, na minha opinião a Comissão demonstrou suficientemente que a medida estatal em causa era suscetível de deformar a concorrência porque, ao conceder à DEI direitos privilegiados sobre as jazidas de lenhite e ao manter esses direitos após a liberalização do mercado da eletricidade na Grécia, colocou essa empresa pública numa situação em que ela não só controlava o mercado de fornecimento de lenhite como podia utilizar esse controlo para excluir os seus concorrentes no mercado grossista da eletricidade do acesso à lenhite que é, como resulta do processo submetido ao Tribunal de Justiça, necessária para se poder entrar e ser concorrencial no mercado grossista da eletricidade. Ao exercer os seus direitos privilegiados e ao escolher reservar para a sua própria produção de eletricidade a lenhite extraída graças aos referidos direitos, a DEI pôde proteger a sua posição dominante no mercado grossista da eletricidade, mesmo após a liberalização do mesmo.

77. De maneira mais geral, em processos como o aqui em apreço, a Comissão, com vista à aplicação conjugada dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE, não é obrigada a apresentar a prova de um comportamento abusivo concreto da empresa dominante, na aceção apenas do artigo 82.° CE, graças à medida estatal. Em contrapartida, tem de identificar efeitos anticoncorrenciais suscetíveis de resultar da medida estatal em causa.

78. Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que considere improcedente a segunda acusação alegada pela DEI no âmbito da segunda e quarta partes do primeiro fundamento no Tribunal Geral, relativo a um erro de direito na aplicação das disposições conjugadas dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.°, CE, e remeta o processo ao Tribunal Geral para que examine os outros quatro fundamentos invocados pela DEI.

B – Quanto ao segundo fundamento (a título subsidiário)

79. Examino este fundamento apenas para a hipótese de o Tribunal de Justiça decidir, ao considerar improcedente o primeiro fundamento da Comissão, que a aplicação conjugada dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE necessita da identificação e da prova de um comportamento abusivo concreto por parte da empresa dominante, apenas na aceção do artigo 82.° CE.

1. Síntese dos argumentos das partes

80. Com o seu segundo fundamento, formalmente também composto de várias partes interligadas, a Comissão alega que os n. os 85 a 93 do acórdão recorrido se baseiam numa fundamentação imprecisa, incompleta e insuficiente, numa qualificação errada e numa desvirtuação das provas, bem como numa interpretação errada do fundamento da decisão controvertida.

81. A Comissão defende, em substância, que mesmo que — inversamente ao que alegou no seu primeiro fundamento — a aplicação conjugada dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE exigisse a prova da existência de um comportamento abusivo concreto da empresa em posição dominante, a decisão controvertida demonstrou a existência desse comportamento no caso em apreço.

82. A Comissão defende que nos n. os 79 a 93 do acórdão recorrido, as apreciações do Tribunal Geral se baseiam numa fundamentação incorreta, numa qualificação errada das provas e numa desvirtuação do fundamento da decisão da Comissão, porque o Tribunal Geral, embora afirme o contrário nos n. os 87 a 91, não examinou a importância crucial de certos fatores, a saber, por um lado, que a República Helénica não só adotou as medidas controvertidas antes da liberalização do mercado da eletricidade no país, mas também que as manteve mesmo depois dessa liberalização e, por outro, que os efeitos anticoncorrenciais continuaram a produzir‑se no mercado secundário grossista de eletricidade mesmo depois de maio de 2005.

83. A DEI e a República Helénica alegam, a título principal, que o segundo fundamento é inadmissível no seu todo porque só na fase de recurso da decisão do Tribunal Geral é que a Comissão procurou pela primeira vez provar um comportamento abusivo da parte da DEI. Por outro lado, a Comissão deformou as declarações do Tribunal Geral e a sua apreciação dos elementos de prova.

84. Subsidiariamente, a DEI e a República Helénica alegam que o segundo fundamento é desprovido de fundamento, de direito e de facto. Em particular, a faculdade de a DEI apresentar ofertas menos elevadas no sistema do mercado diário obrigatório por causa do custo variável mais baixo da lenhite não constitui um comportamento abusivo no mercado grossista da eletricidade. A Comissão não mencionou que concorrentes da DEI produzem eletricidade de maneira rentável por meio de centrais a gás natural e que o referido mercado evoluía para uma redução da quota da lenhite e um aumento da quota do gás natural na produção global de eletricidade. Ora, a faculdade de a DEI gerar lucros graças ao seu acesso à lenhite não pode ser considerada um comportamento abusivo, nem um entrave à entrada efetiva no mercado grossista da eletricidade, quando os seus concorrentes também geram lucros nesse mercado e aumentam continuamente a sua quota. Por outro lado, o baixo custo variável da lenhite é compensado pelo seu custo de investimento mais elevado.

2. Análise

a) Quanto à admissibilidade

85. Contrariamente ao que alegam a DEI e a República Helénica, é claro que este fundamento não pode ser rejeitado na sua totalidade por inadmissível. A razão é simples: a Comissão critica a fundamentação do acórdão recorrido e alega que factos reais foram desvirtuados e juridicamente qualificados de forma errada pelo Tribunal Geral.

b) Quanto ao mérito

86. Em primeiro lugar, no que respeita às declarações feitas pelo Tribunal Geral no n.° 91 do acórdão recorrido, posso concordar com a Comissão que as mesmas ignoram que importa pouco que a DEI tenha estado presente no mercado de produção e de fornecimento de eletricidade antes da sua liberalização e que deve respeitar as regras de funcionamento do mercado diário obrigatório.

87. Com efeito, por um lado, os efeitos anticoncorrenciais que decorrem das medidas estatais em causa, bem como do comportamento da DEI, antes da liberalização, continuaram a ter lugar mesmo depois de maio de 2005 no mercado secundário grossista da eletricidade e, por outro, a questão pertinente não é saber se a DEI se conforma com essas regras, mas saber em que medida, sempre respeitando as mesmas regras, a DEI tem a capacidade de utilizar a sua posição dominante e a sua vantagem concorrencial no mercado a montante como alavanca para adotar um comportamento abusivo no mercado a jusante, nomeadamente através de ofertas que submete ao mercado diário obrigatório.

88. Mais importante ainda, o acórdão recorrido tem como fundamento a premissa de que só as medidas estatais em causa puderam ter efeitos anticoncorrenciais (repercussões e consequências sobre os concorrentes) reais ou potenciais e que não foi identificado nenhum comportamento abusivo da DEI que pudesse contribuir para esses efeitos.

89. Ora, tanto a decisão controvertida como o acórdão recorrido e o processo no Tribunal de Justiça trouxeram à luz diversos comportamentos da DEI tanto no mercado a montante como no mercado a jusante, que ultrapassavam a simples exploração dos direitos que lhe tinham sido concedidos pelo Estado. O facto de a entrada de concorrentes potenciais no mercado a jusante da eletricidade ter sido excluída ou entravada não resulta apenas da medida estatal (como, por exemplo, no acórdão Dusseldorp e o., já referido), mas resulta também (pelo menos em parte) do comportamento da DEI.

90. Assim, no mercado a montante, a DEI escolheu reservar a lenhite para a sua própria produção de eletricidade e pôde, desta forma, proteger a sua posição dominante no mercado grossista da eletricidade (mercado a jusante) mesmo após a liberalização do mesmo. Com efeito, a entrada no mercado a jusante da produção e do fornecimento de eletricidade dependem nomeadamente do acesso, no mercado a montante, a quantidades significativas de lenhite para que um novo operador possa concorrer com a DEI em condições de igualdade. Ora, os concorrentes potenciais encontraram entraves em duas frentes: por um lado, a recusa da República Helénica de conceder novos direitos de exploração em relação às outras jazidas de lenhite e, por outro, o controlo exercido pela DEI relativamente ao fornecimento da lenhite disponível no mercado grego. Ao decidir reservar o fornecimento de lenhite à sua própria produção de eletricidade, em vez de vender pelo menos uma parte no referido mercado, a DEI excluiu efetivamente os concorrentes potenciais do acesso à lenhite e, portanto, à fonte de energia menos onerosa na Grécia, necessária para produzir a eletricidade de maneira lucrativa e, por conseguinte, para entrar no mercado a jusante da produção e do fornecimento de eletricidade.

91. No mercado a jusante, no âmbito do mercado diário obrigatório grossista de eletricidade, a DEI injetava na rede interligada (mecanismo grossista ou pool ), à tarifa fixada por ela própria, as maiores quantidades de eletricidade aos preços mais baixos, o que lhe permitia não só cobrir os seus custos fixos e variáveis, mas realizar lucros importantes (41) e, por conseguinte, excluir ou entravar a entrada de qualquer novo concorrente no mercado a jusante em questão (42) .

92. Resulta do processo submetido ao Tribunal de Justiça que, contrariamente ao que o Tribunal Geral indica no n.° 89 do seu acórdão, a DEI não foi a participante passiva que o acórdão recorrido apresenta, uma vez que podia definir a sua linha de conduta, tanto no que respeita à exploração dos seus direitos privilegiados sobre a lenhite como no que respeita à injeção e à tarifação da eletricidade no mercado diário obrigatório.

93. Por outro lado, como indica a Comissão, o Tribunal Geral não teve de todo em conta o vínculo indissociável e o «risco» inevitável «de exploração abusiva» que decorrem das medidas estatais em causa, pelo simples facto de a DEI exercer os seus direitos privilegiados no mercado a jusante uma vez que a DEI podia prever o nexo de causalidade entre a sua conduta, tanto no mercado a montante como no mercado a jusante, e os efeitos inevitavelmente negativos sobre os seus concorrentes existentes e os concorrentes potenciais neste último mercado.

94. Além de que o Tribunal Geral não examinou todas as provas mencionadas na decisão controvertida da Comissão, nem as provas que lhe foram fornecidas pelas partes durante o processo (a Comissão apresentou abundantes ficheiros, estatísticas, relatórios sobre o comportamento da DEI após 1995), nomeadamente as provas específicas fornecidas a seu pedido e mencionadas nos n. os 49 e 87 a 91 do acórdão recorrido, não encontro no acórdão recorrido fundamentação (43) que permita considerar que os comportamentos salientados acima não eram abusivos, tanto mais que na minha opinião compete a uma empresa em posição dominante, independentemente das causas dessa posição , uma responsabilidade particular de não prejudicar, com o seu comportamento, uma concorrência efetiva e não falseada no mercado comum (44) .

95. Com efeito, considero que, mesmo que o conceito de responsabilidade particular tenha sido desenvolvido e aplicado às empresas que ocupam uma posição dominante com base no artigo 82.° CE, este conceito pode também, no âmbito de uma aplicação conjugada dos artigos 82.° CE e 86.°, n.° 1, CE desempenhar um papel relativamente às empresas públicas ou privilegiadas que detêm direitos especiais ou exclusivos devido a medidas estatais.

96. Neste contexto, e em particular no que diz respeito à obrigação dos Estados‑Membros, estou de acordo com o advogado‑geral J. L. da Cruz Vilaça (45) quanto ao facto de: «o artigo [86.°, CE] só diz[er] respeito às empresas por cujo comportamento os Estados devem assumir uma responsabilidade particular em virtude da influência que podem exercer sobre esse comportamento. Trata‑se, essencialmente, de assegurar que a intervenção do Estado (no sentido de ‘poderes públicos’, tal como o Tribunal de Justiça leu a expressão) junto destas empresas não tenha como objetivo ou como resultado restringir ou falsear a concorrência ou introduzir distorções nas relações destas empresas com as empresas privadas».

97. Decorre das considerações precedentes que nos n. os 85 a 93 do acórdão recorrido, as apreciações do Tribunal Geral se baseiam numa fundamentação incorreta ou insuficiente. E isto porque, mesmo que o Tribunal Geral afirme o contrário, a Comissão na realidade acusou a DEI e, na minha opinião, até provou na decisão controvertida que a DEI tinha alargado, sem justificação objetiva, a sua posição dominante do mercado do fornecimento de lenhite para o mercado grossista a jusante da eletricidade na Grécia.

98. Portanto, proponho ao Tribunal de Justiça que dê provimento ao segundo fundamento da Comissão, anule o acórdão do Tribunal Geral por fundamentação incorreta ou insuficiente e lhe remeta o processo a fim de que examine os restantes fundamentos.

IV – Conclusão

99. À luz das considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça decida da seguinte forma:

1. A título principal:

– Anular o acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 20 de setembro de 2012, no processo T‑169/08, DEI/Comissão;

– Considerar improcedente a segunda acusação alegada pela DEI no âmbito da segunda e quarta partes do primeiro fundamento no Tribunal Geral, relativo a um erro de direito na aplicação das disposições conjugadas do artigo 86.°, n.° 1, e do artigo 82.° CE;

– Remeter os autos ao Tribunal Geral; e

– Reservar para final a decisão quanto as despesas.

2. A título subsidiário:

– Anular o acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 20 de setembro de 2012, no processo T‑169/08, DEI/Comissão;

– Remeter os autos ao Tribunal Geral; e

– Reservar para final a decisão quanto as despesas.

(1) .

(2) — Acórdão DEI/Comissão (T‑169/08, a seguir «acórdão recorrido»).

(3) — Decisão C (2008) 824 final da Comissão, de 5 de março de 2008 (a seguir «decisão controvertida»).

(4) — Trata‑se de empresa pública de eletricidade, cuja designação inglesa é The Public Power Corporation, por vezes também chamada PPC.

(5) — Utilizo a anterior numeração nas presentes conclusões na medida em que a decisão controvertida foi adotada na vigência do Tratado CE.

(6) — Para uma descrição do funcionamento do mercado diário obrigatório, v. os n. os 12 a 14 do acórdão recorrido.

(7) — Ao abrigo do Decreto Legislativo grego n.° 4029/1959, de 12 e 13 de novembro de 1959 (FEK A’ 250), e da Lei grega n.° 134/1975, de 23 e 29 de agosto de 1975 (FEK A’ 180).

(8) — Acórdãos de 12 de fevereiro de 1998, Raso e o. (C‑163/96, Colet., p. I‑533); de 23 de abril de 1991, Höfner e Elser (C‑41/90, Colet., p. I‑1979); de 10 de dezembro de 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C‑179/90, Colet., p. I‑5889); de 11 de dezembro de 1997, Job Centre (C‑55/96, Colet., p. I‑7119); e de 1 de julho de 2008, MOTOE (C‑49/07, Colet., p. I‑4863).

(9) — Respetivamente, acórdãos de 19 de março de 1991 (C‑202/88, Colet., p. I‑1223); de 13 de dezembro de 1991 (C‑18/88, Colet., p. I‑5941), e de 22 de maio de 2003 (C‑462/99, Colet., p. I‑5197).

(10) — Acórdão de 25 de junho de 1998 (C‑203/96, Colet., p. I‑4075).

(11) — A saber, acórdãos, já referidos, Raso e o. (n.° 27), Höfner e Elser (n.° 29), Merci convenzionali porto di Genova (n.° 17), Job Centre (n.° 31) e MOTOE (n. os 50 e 51).

(12) — V. considerandos 180 a 183 e 191 a 199 da decisão controvertida (para os argumentos relativos ao âmbito de análise desta teoria). V., também, os seus considerandos 200 a 237 (em que a Comissão examinou e, finalmente, refutou os argumentos adicionais relativos, entre outros, à competitividade da lenhite).

(13) — Esta teoria já tinha sido utilizada pela Comissão em duas decisões baseadas no artigo 86.° CE, relativas ao regime da atividade de correio rápido em Espanha [Decisão 90/456/CEE, de 1 de agosto de 1990, relativa à prestação de serviços de correio rápido internacional em Espanha (JO L 233, p. 19)] e nos Países Baixos [Decisão 90/16/CEE, de 20 de dezembro de 1989, relativa à prestação de serviços de correio rápido nos Países Baixos (JO 1990, L 10, p. 47)].

(14) — Acórdão de 17 de novembro de 1992 (C‑271/90, C‑281/90 e C‑289/90, Colet., p. I‑5833, n.° 36).

(15) — V. Raso e o., já referido (n.° 31). V., também, acórdão GB‑Inno‑BM, já referido (n. os 23 a 25).

(16) — Pode fazer‑se o paralelo com a DEI que, graças aos direitos quase monopolísticos de exploração de lenhite que lhe foram concedidos pela República Helénica, tinha os meios, ao reservar essa lenhite para a sua própria produção de eletricidade, para excluir qualquer nova entrada no mercado grossista de eletricidade.

(17) — Acórdão de 17 de maio de 2001 (C‑340/99, Colet., p. I‑4109).

(18) — V., neste ponto, a jurisprudência referida pelo Tribunal de Justiça: acórdãos Höfner e Elser, já referido (n.° 29); de 18 de junho de 1991, ERT (C‑260/89, Colet., p. I‑2925, n.° 37); de 10 de dezembro de 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C‑179/90, Colet., p. I‑5889, n. os 16 e 17); de 5 de outubro de 1994, Centre d’insémination de la Crespelle (C‑323/93, Colet., p. I‑5077, n.° 18); Raso e o., já referido (n. os 27 e 28); de 21 de setembro de 1999, Albany (C‑67/96, Colet., p. I‑5751, n.° 93); de 12 de setembro de 2000, Pavlov e o. (C‑180/98 a C‑184/98, Colet., p. I‑6451, n.° 127); de 25 de outubro de 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Colet., p. Ι‑8089, n.° 39), e de 31 de janeiro de 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, Colet., p. I‑349, n.° 60). V., igualmente, neste sentido, acórdão Connect Austria, já referido (n.° 80).

(19) — Neste ponto o Tribunal de Justiça indica que o n.° 36 do seu acórdão Job Centre, já referido, vai no mesmo sentido. Com efeito, este último precisa que «não é necessário que o comportamento abusivo em causa tenha efetivamente afetado esse comércio. Basta provar que é de molde a produzir tal efeito».

(20) — V., neste sentido, a jurisprudência referida neste ponto pelo Tribunal de Justiça : acórdãos, já referidos, ERT (n.° 37), Merci convenzionali porto di Genova (n.° 17) e Centro Europa 7 (n.° 60).

(21) — Além de ser expressamente invocada no artigo 3.°, n.° 1, alínea g), CE, a exigência de concorrência não falseada está também na base das regras de concorrência enunciadas nos artigos 81.° CE e 89.° CE.

(22) — V., neste ponto, a jurisprudência referida pelo Tribunal de Justiça no n.° 51 do acórdão MOTOE, já referido, e acórdãos, já referidos, Terminais de telecomunicações (n.° 51) e GB‑Inno‑BM (n.° 25); e, no mesmo sentido, ERT, já referido (n.° 37) e Raso e o. (n. os 29 a 31).

(23) — O Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (Clube Helénico de Automobilismo e de Turismo, a seguir «ELPA»).

(24) — V., por analogia, acórdãos, já referidos, «Terminais de telecomunicações» (n.° 51) e GB‑Inno‑BM (n.° 25), referidos pelo Tribunal de Justiça.

(25) — V. acórdãos já referidos, Raso e o. (n.° 31), MOTOE (n.° 49), e os acórdãos referidos nas notas de rodapé 18 a 20 e 22 das presentes conclusões.

(26) — O Tribunal de Justiça decidiu, em vários processos, que embora o simples facto de um Estado‑Membro criar uma posição dominante através da concessão de direitos exclusivos não seja, por si mesmo, incompatível com o artigo 86.° CE, não é menos verdade que o Tratado CE impõe aos Estados‑Membros que não tomem nem mantenham em vigor medidas suscetíveis de eliminar o efeito útil desta disposição. V., por exemplo, acórdãos de 10 de fevereiro de 2000, Deutsche Post (C‑147/97 e C‑148/97, Colet., p. I‑825, n.° 39), e de 18 de junho de 1991, ERT (C‑260/89, Colet., p. I‑2925, n.° 35). Como o advogado‑geral J. L. da Cruz Vilaça explicou corretamente, no n.° 65 das suas conclusões no processo em que foi proferido o acórdão Corinne Bodson/SA Pompes funèbres des régions libérées (30/87, Colet., p. I‑2497), a disposição do artigo 86.°, n.° 1, CE tem por objetivo «evitar que os poderes públicos utilizem a especial relação de supremacia que os liga a certos tipos de empresas para lhes impor comportamentos proibidos pelo Tratado [CE] ou para lhes conceder vantagens incompatíveis com o mercado comum». A razão pela qual as disposições do artigo [86.°] foram inseridas no Tratado [CE] é justamente a influência que os poderes públicos podem exercer sobre as decisões comerciais destas empresas. Por isso, o artigo [86.°] só diz respeito às empresas por cujo comportamento os Estados devem assumir uma responsabilidade particular em virtude da influência que podem exercer sobre esse comportamento. Trata‑se, essencialmente, de assegurar que a intervenção do Estado junto destas empresas não tenha como objetivo ou como resultado restringir ou falsear a concorrência ou introduzir distorções nas relações destas empresas com as empresas privadas.

(27) — V., por exemplo, acórdão MOTOE, já referido (n. os 49 a 51).

(28) — V. acórdãos, já referidos, «Serviços de telecomunicações» (n.° 36) e Connect Austria (n. os 80 a 84). V., igualmente, acórdãos, já referidos, «Terminais de telecomunicações» (n.° 51), Dusseldorp e o. (n. os 61 e seguintes) e GB‑Inno‑BM (n. os 20 e 21). V., também, Debegioti, S., «I paravasi ton arthron 106(1) kai 102 SynthLEE enopsei ton apofaseon tou Genikou Dikastiriou tis Enosis gia ton elliniko ligniti» (A violação dos artigos 106.°, n.° 1, e 102.° TFUE à luz dos acórdãos do Tribunal Geral sobre a lenhite grega), Dikaio Epicheiriseon & Etairion (Direito empresarial e societário), 2012, p. 900 a 914. Segundo este autor, o acórdão recorrido interpretou erradamente a jurisprudência do Tribunal de Justiça.

(29) — No acórdão Connect Austria, já referido, o Tribunal de Justiça descreveu práticas potenciais da empresa pública ou privilegiada que não eram, todavia, necessariamente ilegais na aceção do artigo 82.° CE. Por conseguinte, a constatação do Tribunal Geral no n.° 111, in fine , do acórdão recorrido, segundo a qual, «[a]ssim, o Tribunal de Justiça também teve em conta o comportamento da empresa pública no mercado» constitui um erro de direito uma vez que, no acórdão Connect Austria, nenhum comportamento concreto foi constatado.

(30) — V., por exemplo, acórdãos de 24 de maio de 1977, Hoffmann‑La Roche (85/76, Colet., p. 461, EE p. 217, n.° 91), e de 10 de julho de 1990, Tetra Pak I (T‑51/89, Colet., p. II‑47, n.° 23 e n.° 24, in fine ).

(31) — A República Helénica tinha de tomar medidas de liberalização do mercado da eletricidade após fevereiro de 2001, mas não o fez (v. considerandos 61 e 62, 85, 109, 136.3, 147, 150 e 235 da decisão controvertida).

(32) — O próprio Tribunal Geral reconhece, no n.° 87 do acórdão recorrido, que as medidas tomadas pela República Helénica, a saber os privilégios concedidos à DEI antes de 2001, continuaram a produzir os seus efeitos após 2001.

(33) — V., por exemplo, considerandos 164, 182, 188 e 189, 191, 193, 195 a 197, 199, 214 e 215, notas 237 e 255, e considerandos 223 a 225, 228 e 229, 233 e 238 da decisão controvertida da Comissão.

(34) — V., por exemplo, considerandos 185, 225 e 237 da decisão controvertida.

(35) — O Tribunal Geral menciona esta causa de reforço dos efeitos anticoncorrenciais no n.° 88 do acórdão recorrido.

(36) — Com efeito, uma vez extraída pela empresa que detém os direitos privilegiados de exploração, enquanto produto, a lenhite pode i) ser vendida ou escoada no mercado local (ou ser exportada), ou ii) ser utilizada por essa empresa como combustível para produzir eletricidade. A DEI escolheu a segunda opção e só utiliza a lenhite para produzir, ela própria, eletricidade. V., por exemplo, considerandos 126 e 127 da decisão controvertida.

(37) — Durante o processo administrativo e o processo no Tribunal Geral, a República Helénica nunca alegou que a extensão da posição dominante da DEI do mercado primário do fornecimento de lenhite para o mercado secundário grossista de eletricidade (a jusante) « se justificava objetivamente ». V., por exemplo, considerando 240 da decisão controvertida.

(38) — V. a Decisão n.° 822/2012 de Autoridade Grega Reguladora da Energia (RAE), que sublinha que «[n]ão existe mercado da eletricidade que funcione de forma rentável, sabendo que a DEI detém a totalidade das centrais a gás e a lenhite e mais de 65% do mercado da produção elétrica, enquanto os seus concorrentes utilizam unidades de produção mais recentes a gás natural» e, por conseguinte, a RAE diz simplesmente que não é possível ter um mercado que funcione naturalmente quer do lado da produção quer do lado do fornecimento.

(39) — V., nomeadamente, a Decisão n.° 822/2012 da RAE, de 17 de outubro de 2012, sobre a queixa RAE I‑153708/22.03.202 apresentada pela sociedade «G.M.M.LARKO AE» contra a DEI, n.° 23: «é manifesto que não existe mercado da eletricidade que funcione eficazmente; tal é demonstrado, sem que seja necessária uma análise particular, uma vez que a [DEI] detém, ela só, a totalidade das centrais a lenhite e hidroelétricas do país, e que continua a deter mais de 65% do mercado da eletricidade, enquanto todos os seus concorrentes exploram as novas centrais a gás natural, não amortizadas, e que fazem face a centrais maduras — isto é, amortizadas — a lenhite, a gás natural ou hidroelétricas. Não pode, portanto, existir mercado funcional no setor do fornecimento, uma vez que a totalidade desse mercado é controlada, de facto e essencialmente, pela [DEI]. » (o sublinhado é meu). V., igualmente, a títul o indicativo, a Decisão 831/2012 e as Decisões 346/2012 e 822/2012 da RAE (estas últimas trazem à luz a exploração abusiva pela DEI da sua posição dominante, sobretudo em detrimento dos seus clientes industriais).

(40) — V. considerandos 255, 215 e 244 da decisão controvertida, que fazem referência ao funcionamento do mercado de fornecimento da eletricidade e à situação dos pequenos produtores.

(41) — V. considerandos 83 a 90 da decisão controvertida e n.° 90 do acórdão recorrido.

(42) — V. considerandos 84 a 98, 199, 215 e notas 237 e 255, 222 a 225, 228 e 229 e 237 da decisão controvertida. V., também, as observações escritas da Comissão, de 7 de março de 2011, apresentadas ao Tribunal Geral, a pedido especial deste último mencionado no n.° 49 do acórdão recorrido. O mesmo resulta também da resposta de 1 de fevereiro de 2011, da República Helénica, às questões do Tribunal Geral.

(43) — Um recurso de decisão do Tribunal Geral é admissível se o acórdão contém uma fundamentação contraditória ou insuficiente. V., neste sentido, acórdãos de 17 de dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão (C‑185/95 P, Colet., p. I‑8417, n.° 25), de 25 de janeiro de 2007, Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Comissão (C‑403/04 P e C‑405/04 P, Colet., p. I‑729, n.° 77), e de 9 de setembro de 2008, FIAMM e o./Conselho e Comissão (C‑120/06 P e C‑121/06 P, Colet., p. Ι‑6513, n.° 90), bem como de 16 de julho de 2009, Der grüne Punkt — Duales System Deutschland/Comissão (C‑385/07 P, Colet., p. Ι‑6155, n.° 71). Por outro lado, o Tribunal Geral deve fundamentar os seus acórdãos de maneira que permita ao Tribunal de Justiça exercer um controlo sobre uma eventual desvirtuação do conteúdo dos elementos de prova que lhe são apresentados. V., igualmente, acórdãos de 12 de julho de 2005, Comissão/CEVA (C‑198/03 P, Colet., p. I‑6392, n.° 50), e de 15 junho de 2000, Dorsch Consult/Conselho e Comissão (C‑237/98 P, Colet., p. I‑4549, n. os 50 e 51).

(44) — V., nomeadamente, acórdão de 9 de novembro de 1983, Michelin/Comissão (322/81, Recueil, p. 3461, já referido, n.° 57). V., também, acórdãos de 16 de março de 2000, Compagnie maritime belge Transports e o./Comissão (C‑395/96 P e C‑396/96 P, Colet., p. I‑1365, n.° 34), e ERT, já referido (n.° 35).

(45) — V. as suas conclusões no processo em que foi proferido o acórdão Corinne Bodson/SA Pompes funèbres des régions libérées, já referido (n. os 67 et 68).