Conclusões do advogado-geral Alber apresentadas em 13 de Março de 2003. - Comissão das Comunidades Europeias contra Conselho da União Europeia. - Acordos CE/Bulgária e CE/Hungria - Transporte rodoviário de mercadorias e transporte combinado - Fiscalidade - Base jurídica - Artigos 71.º CE e 93.º CE. - Processo C-211/01.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-08913



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. O presente processo refere-se à escolha da base jurídica para as Decisões do Conselho 2001/265/CE e 2001/266/CE, relativas à autorização da celebração dos acordos entre a Comunidade Europeia e a República da Bulgária e a República da Hungria que estabelecem determinadas condições para o transporte rodoviário de mercadorias e a promoção do transporte combinado . A Comissão considera que ambos os acordos constituem medidas da política dos transportes e propôs, por isso, que fossem autorizados referindo como base jurídica o artigo 71.° CE. O Conselho não acolheu este entendimento. Devido às regulamentações constantes do artigo 8.° dos acordos, designadas «disposições fiscais», recorreu adicionalmente à base jurídica do artigo 93.° CE ao adoptar as decisões impugnadas.

II - Enquadramento jurídico

2. O conteúdo de ambas as decisões impugnadas e dos acordos anexos é substancialmente idêntico.

3. Nos termos do primeiro considerando das decisões, o respectivo acordo proporciona um meio adequado para um maior desenvolvimento das relações de transportes entre as partes contratantes. O segundo considerando é do seguinte teor: «A celebração do acordo contribui para o bom funcionamento do mercado interno, dado que irá promover, através da República da Bulgária [ou da Hungria], o tráfego de trânsito dos transportes internos entre a Grécia e os outros Estados-Membros, permitindo assim a condução do comércio intracomunitário ao menor custo possível para o público em geral e a redução ao mínimo dos entraves administrativos e técnicos que o afectam.» O terceiro considerando refere que o respectivo acordo promove o transporte combinado, tendo em vista a protecção do ambiente.

4. Os acordos intitulam-se «acordo [...] que estabelece determinadas condições para o transporte rodoviário de mercadorias e a promoção do transporte combinado».

5. O primeiro considerando dos acordos tem a seguinte redacção: «Considerando que é essencial para a Comunidade, no contexto da conclusão do mercado interno e da execução da política comum de transportes, que as mercadorias comunitárias em trânsito na Bulgária [ou na Hungria] possam circular o mais rápida e eficazmente possível, sem entraves nem discriminações.»

6. O artigo 1.° dos acordos define como objectivo: «[...] promover a cooperação entre as partes contratantes no domínio do transporte de mercadorias e, nomeadamente, do tráfego de trânsito rodoviário e, para o efeito, assegurar o desenvolvimento coordenado dos transportes entre os territórios das partes contratantes e através dos mesmos.»

7. O artigo 2.° delimita o âmbito de aplicação do acordo:

«1. A cooperação abrange os transportes rodoviários e o transporte combinado de mercadorias.

2. Nesse sentido, o âmbito de aplicação do presente acordo abrange, nomeadamente:

- o acesso ao mercado do tráfego de trânsito rodoviário de mercadorias,

- as medidas jurídicas e administrativas de acompanhamento, incluindo medidas comerciais, fiscais, sociais e técnicas,

- a cooperação para o desenvolvimento de um sistema de transportes que tenha em conta, entre outras, as necessidades ambientais,

- um intercâmbio regular de informações sobre o desenvolvimento da política de transportes das partes contratantes.»

8. O artigo 3.° contém definições não relevantes no caso vertente. Os artigos 4.° e 5.° referem-se ao transporte combinado. O artigo 6.° contém disposições gerais sobre o transporte rodoviário. O artigo 7.° regula o acesso ao mercado do transporte rodoviário.

9. O artigo 8.° intitula-se «Disposições fiscais» e prevê:

«No caso das operações de transporte no âmbito do presente acordo:

1) As partes contratantes devem assegurar o respeito do princípio da não discriminação, em termos de nacionalidade ou de local de estabelecimento, na aplicação aos veículos rodoviários de taxas, encargos fiscais, portagens e qualquer outra forma de pagamento pela utilização das infra-estruturas de transporte rodoviário.

2) Os veículos rodoviários matriculados numa parte contratante estarão isentos, no território da outra parte contratante, de todas as taxas ou impostos sobre a circulação ou propriedade de veículos, bem como de todas as taxas ou impostos especiais sobre operações de transporte.

Os veículos rodoviários não estarão isentos do pagamento de taxas e impostos sobre o combustível do motor, nem de portagens e direitos de utilização cobrados pela utilização das infra-estruturas [].

3) As partes contratantes devem garantir que não sejam cobradas simultaneamente portagens ou qualquer outra forma de direitos de utilização para um mesmo percurso rodoviário. No entanto, as partes contratantes podem também impor portagens em redes sujeitas a encargos de utilização, para fins de utilização de pontes, túneis ou passagens de montanhas.

4) Os elementos que se seguem estão isentos de direitos aduaneiros e de quaisquer taxas e impostos:

a) O combustível contido nos depósitos dos veículos rodoviários no momento da importação para o território da outra parte contratante, quando esses depósitos são os concebidos pelo fabricante para o tipo de veículo rodoviário em questão;

b) O combustível armazenado nos depósitos de reboques e semi-reboques, utilizado nos sistemas de arrefecimento dos frigoríficos [];

c) Os lubrificantes, nas quantidades necessárias para utilização durante a viagem;

d) As peças sobresselentes e ferramentas necessárias para a reparação de um veículo avariado durante uma operação de transporte rodoviário internacional. As peças sobresselentes substituídas deveriam ser reexportadas ou destruídas sob controlo da autoridade aduaneira competente da outra parte contratante.

5) Sem prejuízo do disposto no segundo parágrafo do n.° 2, se o peso, as dimensões ou a carga por eixo de um veículo ultrapassar os limites máximos em vigor no território da Bulgária, ainda que o veículo obedeça às disposições da Directiva 96/53/CE do Conselho relativa aos pesos e dimensões, o veículo em questão não será sujeito a nenhuma taxa especial desde que utilize exclusivamente as rotas principais de trânsito na Bulgária referidas no anexo 5» [].

10. O artigo 9.° contém disposições sociais e o artigo 10.° disposições técnicas. O artigo 11.° determina a simplificação das formalidades. As disposições finais nos artigos 12.° a 19.° regulam questões relativas ao alargamento do âmbito de aplicação, à criação de um comité misto, à notificação de infracções aos acordos, à vigência dos acordos, à sua denúncia, ao carácter imperativo dos anexos, às versões linguísticas que fazem fé e à entrada em vigor.

III - Factos

11. Em Dezembro de 1995, o Conselho autorizou a Comissão a negociar com a Bulgária, a Hungria e a Roménia acordos sobre o transporte rodoviário de mercadorias, o transporte combinado, bem como o trânsito de veículos a motor. O acordo com a Bulgária foi rubricado em Dezembro de 1998 e o acordo com a Hungria em Abril de 1999. Pelo menos na altura em que a acção foi proposta, estavam ainda em curso as negociações com a Roménia.

12. A Comissão apresentou ao Conselho propostas de decisões relativas à assinatura dos acordos com a Bulgária e a Hungria , que referem como base jurídica o artigo 71.° CE e o primeiro parágrafo do n.° 3 do artigo 300.° CE.

13. O Conselho autorizou a assinatura dos acordos por decisão de 28 de Março de 2000. A partir do comunicado de imprensa relativo à correspondente sessão do Conselho , não é possível deduzir qual a base jurídica em que esta autorização se fundamenta. Em todo o caso, acrescentou o artigo 93.° CE como base jurídica adicional das decisões impugnadas, relativas à celebração dos acordos , e alterou a disposição relativa à intervenção do Parlamento, referindo o segundo parágrafo do n.° 3 do artigo 300.° CE.

IV - Argumentos e pedidos das partes

14. A Comissão entende que as decisões impugnadas deviam ter tido como único fundamento o artigo 71.° CE. Resulta dos próprios termos desta disposição que ela deve ser objecto de uma interpretação extensiva. A Comunidade é autorizada a desenvolver uma «política» global no domínio dos transportes e não apenas a tomar medidas individuais. Milita também a favor de uma interpretação extensiva o facto de o artigo 71.° CE autorizar expressamente a Comunidade a estabelecer quaisquer «outras disposições adequadas» .

15. A Comissão completou estas observações na audiência, invocando o artigo 70.° CE, nos termos do qual os Estados-Membros prosseguirão os objectivos do Tratado no âmbito de uma política comum dos transportes. A Comissão interpreta esta disposição no sentido de que os outros objectivos do Tratado no âmbito da política dos transportes desempenham sempre um papel secundário.

16. A Comissão menciona as Directivas 94/58/CE , 2000/59/CE e 92/14/CEE como exemplos de medidas através das quais o legislador, no contexto da adopção de disposições destinadas a desenvolver a política dos transportes, adoptou regulamentações sobre a formação profissional, a protecção do meio ambiente e a protecção contra o ruído. Em todos estes casos, as regulamentações tiveram como única base jurídica o artigo 71.° CE.

17. No domínio dos acordos internacionais, cita o acordo entre a Comunidade Económica Europeia e a República da Eslovénia no domínio dos transportes , assinado em 5 de Abril de 1993, bem como o acordo entre a Comunidade Europeia e a antiga República Jugoslava da Macedónia no domínio dos transportes , assinado em 29 de Abril de 1997. Ambos os acordos tiveram como única base jurídica o artigo 71.° CE e contêm um artigo 14.° de conteúdo similar , comparável ao artigo 8.° , a examinar no caso em apreço.

18. A Comissão entende que o artigo 8.° dos acordos contém - quando muito - apenas algumas disposições de natureza fiscal. De qualquer modo, as regulamentações sobre direitos aduaneiros e encargos de efeito equivalente (n.° 4) não constituem disposições fiscais, mas sim regulamentações de direito aduaneiro (artigo 26.° CE). As portagens cobradas pela utilização das estradas devem ser considerados a contrapartida da disponibilização da infra-estrutura rodoviária. No respeitante à regulamentação sobre as portagens cobradas pela utilização das estradas, a Comissão remete para os acórdãos Comissão/França e Comissão/Espanha , segundo os quais estas portagens não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 93.° CE. Quando muito, os outros direitos de utilização poderiam ter carácter fiscal, pois não existe, no seu contexto, uma relação directa entre a quantia devida e o serviço prestado. Finalmente, o artigo 8.° , n.° 5, contém apenas a obrigação de não sujeitar a nenhuma taxa especial os veículos que obedeçam às disposições da Directiva 96/53/CE . O carácter fiscal destas taxas especiais é extremamente duvidoso. Na verdade, encontramo-nos perante uma espécie de encargos com carácter punitivo, por danos causados nas estradas utilizadas. Com base nesta análise, a Comissão conclui que, no quadro do artigo 8.° , se trata de medidas de acompanhamento acessórias que visavam apenas a realização do objectivo principal, designadamente facilitar o transporte rodoviário de mercadorias e o transporte combinado entre a Grécia e os outros Estados-Membros.

19. Esta tese é confirmada pelas orientações de negociação, que o Conselho aprovou em 11 de Dezembro de 1995. Delas decorre que se tratava de facilitar o transporte de mercadorias a partir de e com destino à Grécia, através da celebração de um acordo de tráfego com a Bulgária, a Hungria e a Roménia.

20. A regulamentação no artigo 8.° visa, em primeira linha, evitar discriminações em razão da nacionalidade e uma dupla tributação. Não contém qualquer medida de harmonização. Aliás, as referidas matérias foram já aproximadas a nível comunitário através da Directiva 1999/62/CE , relativa à tributação de veículos pesados, e das Directivas 92/12/CEE , 92/81/CEE e 92/82/CEE , relativas a outros encargos. Da regulamentação do artigo 8.° resulta apenas que os Estados-Membros têm de isentar os transportadores de países terceiros de determinados impostos.

21. Além disso, a Comissão remete para a jurisprudência do Tribunal de Justiça quanto à escolha da base jurídica no quadro da celebração de acordos internacionais . O Tribunal de Justiça atendeu sempre ao elemento essencial do respectivo acordo.

22. A Comissão entende que as bases jurídicas dos artigos 71.° CE e 93.° CE não são compatíveis. Para uma deliberação nos termos do artigo 71.° CE só é necessária uma maioria qualificada no Conselho no quadro de um processo de co-decisão, ao passo que o artigo 93.° CE prevê a unanimidade no Conselho e apenas uma consulta do Parlamento. Os dois processos não são compatíveis, na acepção da jurisprudência dióxido de titânio . Mais tarde, o Tribunal de Justiça reiterou repetidamente esta jurisprudência . Aliás, o problema coloca-se no âmbito do processo de co-decisão, bem como no processo de cooperação, a que o acórdão dióxido de titânio se refere. A regulamentação no artigo 151.° CE (Cultura), que prevê uma deliberação por unanimidade no Conselho, é uma norma excepcional e, como tal, deve ser interpretada de forma estrita. Não é susceptível de justificar uma alteração do equilíbrio institucional através do recurso a uma base jurídica adicional, incompatível com o artigo 71.° CE.

23. A Comissão considera que a referência errada ao artigo 93.° CE conduziu a uma mudança radical do processo. Isto verifica-se mesmo que a posição do Parlamento não tenha sido afectada devido à aplicação do n.° 3 do artigo 300.° CE no caso vertente. Normalmente, para a celebração de um acordo internacional, é necessária apenas a maioria qualificada.

24. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

- anular as Decisões 2001/265/CE e 2001/266/CE do Conselho, de 19 de Março de 2001, relativas à celebração de um acordo de tráfego entre a Comunidade e a Bulgária e a Hungria, na medida em que se fundamentam no artigo 93.° CE, enquanto a base jurídica necessária e suficiente é o artigo 71.° CE,

- manter os efeitos destes acordos até à adopção pelo Conselho de novos actos, e

- condenar o Conselho nas despesas.

25. O Conselho conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

- julgar a acção improcedente,

- condenar a Comissão nas despesas,

- subsidiariamente, na hipótese de o Tribunal de Justiça anular as decisões, o Conselho pede que sejam mantidos os efeitos destes acordos até à adopção de novos actos.

26. O Conselho entende que, por força da disposição do artigo 8.° de ambos os acordos, era necessário fundamentar ambas as decisões na dupla base jurídica dos artigos 71.° CE e 93.° CE. Por um lado, o artigo 8.° implica uma aproximação das disposições fiscais dos Estados-Membros. Por outro, o conteúdo do artigo 8.° é autónomo e dissociável das restantes disposições dos acordos, pelo que é necessária uma dupla base jurídica.

27. O artigo 8.° conduz a uma aproximação das legislações dos Estados-Membros a nível da aplicação de taxas, encargos fiscais aos veículos rodoviários (n.° 1), das taxas ou impostos sobre a circulação ou propriedade de veículos, das taxas ou impostos especiais sobre operações de transporte, taxas sobre o combustível do motor (n.° 2), dos impostos sobre o combustível contido nos depósitos (n.° 4, alíneas a) e b), dos impostos sobre lubrificantes (n.° 4, alínea c), bem como dos impostos sobre peças sobresselentes (n.° 4, alínea d). O artigo 2.° , n.° 2, das decisões controvertidas separa claramente esta regulamentação, constante do segundo travessão, das regulamentações relativas aos transportes nos primeiro, terceiro e quarto travessões.

28. A este respeito, o Conselho refere vários actos legislativos no sector dos transportes que, no passado, por esta razão fundamentou na dupla base jurídica dos artigos 71.° CE e 93.° CE . Além disso, remete para o acórdão Parlamento/Conselho , no qual o Tribunal de Justiça não objectou à escolha da dupla base jurídica.

29. A escolha da dupla base jurídica é também compatível com a jurisprudência relativa aos acordos internacionais. No acórdão Portugal/Conselho , o Tribunal de Justiça declarou que as cláusulas especiais são irrelevantes para a qualificação de um acordo, «[...] desde que estas cláusulas não comportem obrigações de tal alcance nas matérias específicas previstas que as mesmas constituam na realidade objectivos distintos dos da cooperação para o desenvolvimento» . Ora, este é exactamente o efeito da regulamentação no artigo 8.° dos acordos com a Bulgária e a Hungria.

30. O Conselho entende que a interpretação extensiva do artigo 71.° CE, defendida pela Comissão, é incompatível com o conceito de competência de atribuição, no qual assenta o Tratado. Em especial, a competência para estabelecer quaisquer «outras disposições adequadas» não autoriza a ignorar poderes especiais como os do artigo 93.° CE, se a política dos transportes prosseguir objectivos diferentes.

31. À objecção de carácter processual, segundo a qual o artigo 71.° CE pressupõe a maioria qualificada, ao passo que o artigo 93.° CE exige a unanimidade, o Conselho contrapõe que, após ter sido proferido o acórdão do dióxido de titânio, o Tratado CE sofreu diversas alterações. Por exemplo, no quadro da política cultural, regulada no artigo 151.° CE, e no quadro da investigação e tecnologia, no artigo 166.° CE, prevê-se a unanimidade no Conselho também no caso da utilização do processo de co-decisão. Considera também que a jurisprudência dióxido de titânio está ultrapassada, porque o processo de cooperação, ao qual o acórdão do dióxido de titânio se refere, foi entretanto quase completamente substituído pelo processo de co-decisão. De resto, uma eventual incompatibilidade de ambos os processos foi sanada, na medida em que, nos termos do n.° 3 do artigo 300.° CE, o Parlamento devia apenas ser consultado. Nesta medida, o Conselho atribui valor meramente teórico ao argumento da Comissão .

32. O Conselho entende que a comparação efectuada pela Comissão com os acordos celebrados com a Eslovénia e com a antiga República Jugoslava da Macedónia não é pertinente. Diversamente do artigo 8.° , o artigo 14.° destes acordos não contém quaisquer disposições tendentes a uma aproximação das legislações dos Estados-Membros. Pelo contrário, o artigo 14.° prevê apenas orientações que as partes contratantes devem observar para garantir um tratamento não discriminatório. De resto, estas disposições remetem para acordos a negociar no futuro.

33. O Governo alemão apoia a posição do Conselho. Concorda com os argumentos deste quanto à apreciação do conteúdo do artigo 8.° dos acordos. Em especial, as regulamentações dos n.os 1, 2 e 4 têm carácter fiscal. Regulam a isenção uniforme dos referidos impostos, pelo que os acordos conduzem a uma harmonização dos impostos indirectos nos Estados-Membros. Isto justifica o recurso ao artigo 93.° CE como base jurídica.

34. Tal como o Conselho, o Governo alemão entende que a regulamentação do artigo 8.° é autónoma e dissociável do restante conteúdo dos acordos. Também por esta razão é necessária a dupla base jurídica.

35. Além disso, o Governo alemão chama a atenção para o carácter horizontal da política fiscal e, diversamente da Comissão, entende que, por isso, a disposição do artigo 93.° CE tem primazia sobre a regulamentação sectorial do artigo 71.° CE. É o que deduz de uma comparação com a relação entre o artigo 93.° CE e o artigo 95.° CE e generaliza este resultado, considerando-o a expressão de um princípio básico do Tratado CE, nos termos do qual as normas de habilitação horizontais têm sempre primazia sobre as bases jurídicas sectoriais.

36. Tal como o Conselho, o Governo alemão refere também os artigos 151.° CE e 166.° CE como exemplos de bases de habilitação, que combinam o processo de co-decisão com a unanimidade no Conselho. Por conseguinte, a jurisprudência do dióxido de titânio não exclui uma conjugação dos artigos 71.° CE e 93 CE como base jurídica.

37. Também o Governo luxemburguês apoia a argumentação do Conselho quanto ao conteúdo fiscal do artigo 8.° e à necessidade, daí resultante, de fundamentar as decisões numa dupla base jurídica. Qualifica a regulamentação no artigo 8.° como indispensável para a realização do objectivo, prosseguido pelos acordos, de facilitar o transporte de mercadorias entre a Grécia e os outros Estados-Membros. Neste ponto, remete para o segundo considerando das decisões impugnadas.

38. Tal como o Conselho e o Governo alemão, entende que a jurisprudência do dióxido de titânio está ultrapassada por força das regulamentações nos artigos 151.° CE e 166.° CE. Do encontro do processo de co-decisão com a exigência de unanimidade no Conselho não resulta a inadmissibilidade da dupla base jurídica.

V - Apreciação

39. Segundo jurisprudência constante, a escolha da base jurídica de um acto deve assentar em elementos objectivos susceptíveis de fiscalização jurisdicional. Entre esses elementos figuram, designadamente, a finalidade e o conteúdo do acto. Se um acto prossegue várias finalidades e se uma destas for identificável como principal ou preponderante, enquanto a outra é apenas acessória, o acto deve ter por base um único fundamento jurídico, ou seja, o que for exigido pela finalidade principal ou preponderante. Se, pelo contrário, o acto prosseguir ao mesmo tempo vários objectivos, que se encontram ligados de forma indissociável, sem que um seja secundário e indirecto relativamente ao outro, esse acto pode assentar nos diferentes fundamentos jurídicos correspondentes .

40. Todos os intervenientes no processo estão de acordo quanto a estes princípios. Todos consideram que os acordos facilitam o transporte rodoviário de mercadorias e o transporte combinado entre a Grécia e os outros Estados-Membros. Esta finalidade a nível da política de transportes é ilustrada, em especial, pelo segundo considerando das decisões impugnadas 2001/265 e 2001/266, já referido . É pacífico que os acordos prosseguem um objectivo de política dos transportes e que têm um conteúdo relacionado com esta política. Em contrapartida, é controverso em que medida o artigo 8.° dos acordos tem um conteúdo fiscal susceptível de justificar o recurso ao artigo 93.° CE como base jurídica adicional para as decisões impugnadas.

41. Em consequência, há que analisar se as decisões impugnadas, atendendo à sua finalidade e ao seu conteúdo, prosseguem também, a par de um objectivo de política dos transportes, um objectivo de natureza fiscal e se um destes é identificável como principal ou preponderante ou se se encontram ligados de forma indissociável, sem que um seja secundário e indirecto relativamente ao outro.

A - As decisões impugnadas prosseguem um objectivo fiscal?

42. Como objectivo das decisões impugnadas, é referido no seu primeiro considerando um maior desenvolvimento das relações de transportes entre as partes contratantes. Nos termos do segundo considerando, os acordos contribuem para o bom funcionamento do mercado interno, dado que irão promover, através da República da Bulgária e da República da Hungria, o tráfego de trânsito dos transportes internos entre a Grécia e os outros Estados-Membros. Finalmente, no terceiro considerando refere-se a promoção do transporte combinado, tendo em vista a protecção do ambiente.

43. Assim, as decisões impugnadas sem os seus anexos não contêm qualquer referência a uma finalidade fiscal. São mencionadas apenas questões no âmbito da política dos transportes e da protecção do ambiente.

44. O primeiro considerando dos acordos salienta a importância do trânsito de mercadorias na Bulgária e na Hungria para a conclusão do mercado interno e para a execução da política comum de transportes. Também os segundo e terceiro considerandos dizem respeito ao tráfego de trânsito e ao acesso ao mercado de transportes, bem como ao desenvolvimento do fluxo dos transportes, mas não mencionam a harmonização de impostos ou encargos como objectivo dos acordos.

45. Nos termos do artigo 1.° , os acordos têm por objectivo a cooperação entre as partes contratantes no domínio do transporte de mercadorias e, nomeadamente, do tráfego de trânsito, bem como assegurar o desenvolvimento coordenado dos transportes entre os territórios das partes contratantes e através dos mesmos. Também esta disposição não contém qualquer referência a um objectivo fiscal dos acordos.

46. Como resultado da análise do objectivo das decisões impugnadas e dos acordos anexos, importa concluir que não é feita qualquer referência a uma finalidade fiscal. Este facto desaconselha o recurso ao artigo 93.° CE como base jurídica das decisões impugnadas.

47. O conteúdo das decisões impugnadas compreende apenas a aprovação da celebração dos acordos e disposições técnicas. Não fornece quaisquer indicações quanto à questão a examinar.

48. Importa agora perguntar se decorre do conteúdo dos acordos que as decisões impugnadas têm um objectivo fiscal. É certo que o artigo 2.° , n.° 2, segundo travessão, dos acordos menciona as medidas fiscais entre as «medidas (jurídicas e administrativas) de acompanhamento». Porém, não inclui qualquer outro conteúdo normativo, pelo que esta disposição não é susceptível de justificar o recurso ao artigo 93.° CE como base jurídica.

49. O artigo 8.° intitula-se «Disposições fiscais». Isto sugere um conteúdo fiscal. O n.° 1 contém o princípio da não discriminação, em termos de nacionalidade ou de local de estabelecimento, na aplicação aos veículos rodoviários de taxas, encargos fiscais, portagens e qualquer outra forma de pagamento pela utilização das infra-estruturas de transporte rodoviário. É certo que esta regulamentação se refere aos impostos. Porém, não é adequada para justificar o recurso ao artigo 93.° CE. O princípio da não discriminação é objecto do artigo 90.° CE.

50. O primeiro parágrafo do n.° 2 prevê uma isenção, no território da outra parte contratante, de taxas ou impostos sobre a circulação ou propriedade de veículos, bem como de todas as taxas ou impostos especiais sobre operações de transporte. O segundo parágrafo contém derrogações a esta isenção para as taxas e os impostos sobre o combustível do motor, as portagens e os direitos de utilização cobrados pela utilização das infra-estruturas. De acordo com a jurisprudência, a portagem não constitui um imposto, mas a contrapartida de uma prestação de serviços . O mesmo é válido para outros direitos cobrados pela utilização das estradas, por causa da relação directa entre a quantia devida e a disponibilização da infra-estrutura rodoviária. Por conseguinte, o conteúdo fiscal do n.° 2 reduz-se à isenção de taxas ou impostos sobre a circulação ou propriedade de veículos, bem como de impostos sobre operações de transporte e à não isenção de taxas e impostos sobre o combustível do motor.

51. Por seu turno, o n.° 3 diz respeito a portagens e outros direitos de utilização que, como foi determinado supra, não constituem impostos na acepção do direito comunitário. Nesta medida, o n.° 3 não tem qualquer conteúdo fiscal.

52. O n.° 4 contém outras isenções de direitos aduaneiros e impostos. Os direitos aduaneiros, eventualmente a cobrar sobre as peças sobresselentes e ferramentas [(v. alínea d)], não constituem impostos na acepção dos artigos 90.° CE a 93.° CE, mas são abrangidos pelas regulamentações sobre a união aduaneira, constantes dos artigos 25.° CE e seguintes. Nos termos do n.° 4, trata-se de peças sobresselentes e ferramentas transportadas. Portanto, não diz respeito à importação e não abrange o imposto sobre o valor acrescentado sobre estes objectos. Logo, a alínea d) não justifica o recurso ao artigo 93.° CE como base jurídica. As restantes isenções nas alíneas a), b) e c) referem-se aos impostos sobre o combustível contido nos depósitos ou nos sistemas de arrefecimento e aos impostos sobre lubrificantes, nas quantidades necessárias para utilização durante a viagem. Estas disposições têm conteúdo fiscal, pelo que, neste contexto, pode ser considerado o recurso ao artigo 93.° CE.

53. Por último, o n.° 5 refere-se a uma isenção de taxas especiais para veículos que ultrapassam determinados limites máximos em vigor na Bulgária e na Hungria. Existe aqui uma relação directa entre o encargo devido sem esta regulamentação e a disponibilização da infra-estrutura rodoviária, o que permite compensar a utilização excessiva da infra-estrutura rodoviária. Portanto, estes encargos são semelhantes à portagem e a outros direitos cobrados pela utilização das estradas e, tal como estes, não devem ser integrados no conceito de imposto.

54. Como resultado do exame do artigo 8.° , há que concluir que os n.os 2 e 4 têm um certo conteúdo fiscal. Neste contexto, trata-se de isenções fiscais.

55. Atendendo a estes resultados, deve ser rejeitada a comparação, efectuada pela Comissão, com os artigos 14.° dos acordos celebrados com a Eslovénia e a Macedónia. É certo que estes contêm no n.° 1 o princípio da não discriminação, o que corresponde ao artigo 8.° , n.° 1, aqui examinado. Porém, os artigos 14.° , n.os 2 a 4, dos acordos com a Eslovénia e a Macedónia contêm apenas uma obrigação de iniciar negociações entre as partes contratantes. Em contrapartida, os artigos 8.° , n.os 2 e 4, dos acordos com a Bulgária e a Hungria apresentam, para além disso, um conteúdo fiscal concreto.

56. Uma isenção de encargos, como a prevista no artigo 8.° , n.os 2 e 4, pode ter lugar através da eliminação das diferentes disposições dos Estados-Membros e, em consequência, sob a forma de uma harmonização das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos impostos indirectos. Nesta medida, pode considerar-se que estão preenchidas as condições de aplicação do artigo 93.° CE.

57. Todavia, é de notar que o artigo 93.° CE constitui a base jurídica apenas para medidas de harmonização relativas a impostos indirectos necessários para assegurar o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno. Este segundo requisito não parece estar preenchido no caso vertente.

58. A harmonização eventualmente efectuada através do artigo 8.° , n.os 2 e 4 diz respeito aos operadores económicos apenas na medida em que se dedicam ao transporte de mercadorias na Bulgária ou na Hungria. A regulamentação beneficia os nacionais de ambas as partes contratantes (CE e Bulgária ou CE e Hungria) no respectivo território da contraparte. Os operadores económicos no mercado interno europeu só beneficiam desta regulamentação fora deste mercado. Portanto, falta a segunda condição de aplicação do artigo 93.° CE. A regulamentação no artigo 8.° , n.os 2 e 4, dos acordos não é necessária para assegurar o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno no domínio do transporte de mercadorias.

59. Segundo o Conselho e os governos que o apoiam, a regulamentação visa o mercado interno, na medida em que promove o transporte de mercadorias entre a Grécia e os outros Estados-Membros. Este ponto de vista deve ser acolhido. Porém, trata-se de um argumento a favor do recurso à base jurídica transportes, constante do artigo 71.° CE, pois, como já foi dito, está em causa o mercado interno do transporte de mercadorias. Este argumento não justifica, contudo, o recurso ao artigo 93.° CE como base jurídica.

60. Este raciocínio quanto à escolha da base jurídica adequada para as decisões impugnadas é confirmado pelas observações da Comissão nas suas propostas de decisão relativas à assinatura e à conclusão dos acordos. Aí se refere o seguinte:

«As operações de transporte realizadas na Europa Oriental em geral foram, em certas alturas, sujeitas a encargos fiscais e parafiscais excessivos e frequentemente discriminatórios. Foram frequentemente introduzidos novos encargos ou aumentos dos encargos, aplicáveis a muito curto prazo e sem aviso ou informação suficientes aos transportadores comunitários sobre as regras exactas a aplicar.

A fim de evitar as dificuldades supramencionadas, estes acordos estabelecem uma série de disposições específicas relativas ao tipo de encargos que podem ser cobrados nas operações de transporte realizadas no âmbito destes acordos. Estas disposições contêm os princípios relevantes e as regras do acervo comunitário. Tal implica, em princípio, que apenas podem ser cobrados encargos ou portagens não discriminatórios relacionados com a utilização da infra-estrutura, não podendo as operações de transporte em si ser sujeitas a impostos ou encargos especiais» .

61. Decorre destas considerações, em primeiro lugar, que a regulamentação no artigo 8.° dos acordos visa evitar encargos discriminatórios para os transportadores comunitários que transitam através da Bulgária e da Hungria. Em segundo lugar, pode deduzir-se destas considerações que não se pretende estabelecer novas normas comunitárias através do artigo 8.° dos acordos, mas que estas «[...] disposições contêm os princípios relevantes e as regras do acervo comunitário». Também estas observações constantes dos trabalhos preparatórios desaconselham o recurso ao artigo 93.° CE como base jurídica.

62. Completando estas considerações nos trabalhos preparatórios, deve ainda notar-se que os aspectos fiscais em causa tinham já sido objecto de medidas comunitárias de harmonização, como a Comissão correctamente indica na sua réplica. A Directiva 1999/62 harmoniza a tributação de determinados veículos pesados. A Directiva 92/12 harmoniza a tributação de óleo mineral e as Directivas 92/81 e 92/82 tinham já alcançado uma certa harmonização dos sistemas de tributação. O artigo 8.° , n.os 2 e 4, dos acordos não altera estas regulamentações e também não vem acrescentar qualquer nova harmonização. Garante apenas a não discriminação dos operadores económicos comunitários, relativamente aos operadores búlgaros e húngaros, ao transitar através destes países e vice-versa. Também por isso não parece adequado recorrer ao artigo 93.° CE como base jurídica para as decisões impugnadas.

63. Deve concluir-se, pois, a título preliminar, que as decisões impugnadas não têm qualquer finalidade fiscal correspondente às condições de aplicação do artigo 93.° CE. Por conseguinte, esta norma não constitui uma base jurídica adequada para a adopção das decisões impugnadas.

B - É possível identificar um dos dois objectivos da promoção do transporte e da harmonização fiscal como preponderante, ou encontram-se ambos os objectivos ligados de forma indissociável, sem que um seja secundário e indirecto relativamente ao outro?

64. Se não se acolher esta interpretação das decisões impugnadas, entendendo-se que o artigo 8.° , n.os 2 e 4, dos acordos se enquadra no âmbito de aplicação do artigo 93.° CE, resta examinar se as regulamentações justificam o recurso ao artigo 93.° CE como base jurídica. Isto pressupõe que o artigo 8.° tem um conteúdo normativo autónomo, que não é secundário ou indirecto relativamente à finalidade no domínio da política de transportes.

65. A regulamentação no artigo 8.° , n.° 2, prevê uma isenção, no território da outra parte contratante, de taxas ou impostos sobre a circulação ou propriedade de veículos, bem como de taxas ou impostos especiais sobre operações de transporte. A isenção só se aplica a veículos matriculados numa parte contratante. Nesta medida, trata-se de uma regulamentação destinada a evitar uma dupla tributação. Como resulta da derrogação, regulada no segundo parágrafo, para taxas e impostos sobre o combustível do motor, portagens e direitos de utilização cobrados pela utilização das infra-estruturas, o primeiro parágrafo incide também sobre taxas e impostos que, sem esta regulamentação, poderiam ser devidos ao transitar através do território das partes contratantes. Assim, esta regulamentação está estreitamente relacionada com a realização dos objectivos dos acordos em matéria de política dos transportes, ou seja, com a promoção do trânsito através da Bulgária e da Hungria. Nesta medida, o artigo 8.° , n.° 2, desempenha um papel de apoio. A regulamentação só faz sentido neste contexto da política dos transportes.

66. O mesmo se passa no que diz respeito às situações previstas no artigo 8.° , n.° 4, alíneas a), b) e c). As regulamentações sobre a isenção fiscal do combustível contido nos depósitos ou dos combustíveis contidos nos sistemas de arrefecimento dos veículos e dos lubrificantes para utilização durante a viagem estão directamente relacionadas com o trânsito. Tais disposições só são necessárias, porque os acordos visam facilitar o trânsito. Em consequência, desempenham também um papel de apoio relativamente ao objectivo principal dos acordos a nível da política dos transportes.

67. Face a estas considerações, importa declarar que o recurso à base jurídica do artigo 93.° CE, a par do artigo 71.° CE, está também fora de questão, porque as disposições do artigo 8.° , n.os 2 e 4, dos acordos não têm qualquer conteúdo fiscal autónomo, dissociável do objectivo principal de facilitar o transporte de mercadorias entre a Grécia e os outros Estados-Membros através da promoção do trânsito através da Bulgária ou da Hungria. O objectivo da aproximação dos impostos é, caso seja prosseguido, apenas acessório relativamente ao objectivo principal da promoção do transporte de mercadorias entre a Grécia e os outros Estados-Membros, que se pretende alcançar facilitando o trânsito através da Bulgária e da Hungria.

68. Deste modo, já não é necessário analisar os argumentos da Comissão, segundo os quais o artigo 70.° CE confere, em princípio, primazia aos objectivos em matéria da política dos transportes sobre os outros objectivos do Tratado e o artigo 71.° CE tem um amplo âmbito de aplicação, o que se torna sobretudo patente também na regulamentação do n.° 1, alínea d), que autoriza a Comunidade a estabelecer quaisquer outras disposições adequadas. As disposições fiscais do artigo 8.° , n.os 2 e 4, são de importância secundária.

69. Portanto, também não é preciso examinar a tese do Governo alemão, segundo a qual o artigo 93.° CE, como base de habilitação horizontal, tem, em princípio, primazia sobre a base de habilitação sectorial do artigo 71.° CE.

70. Deve concluir-se pois, a título preliminar, que o artigo 71.° CE constitui uma base jurídica suficiente para a adopção das decisões impugnadas.

71. Finalmente, cabe ainda analisar o argumento da Comissão segundo o qual, também do ponto de vista da incompatibilidade dos processos legislativos estabelecidos por ambas as disposições, deve ser excluído o recurso à dupla base jurídica dos artigos 71.° CE e 93.° CE.

72. Em primeiro lugar, note-se que a referência do Conselho à sua prática generalizada de fundamentar actos legislativos na dupla base jurídica do artigo 71.° CE e 93.° CE não é susceptível de justificar a legalidade deste procedimento. Recorde-se, a este respeito que, segundo jurisprudência constante, uma tal prática do Conselho não é susceptível de derrogar disposições do Tratado e não pode, por conseguinte, criar um precedente vinculante para as instituições da Comunidade quanto à base jurídica correcta .

73. Também não colhe a objecção do Conselho e dos governos que o apoiam, que invocam o artigo 166.° CE como prova da compatibilidade do processo de co-decisão, previsto no artigo 71.° CE, com a exigência de unanimidade no Conselho, prevista no artigo 93.° CE. Desde a entrada em vigor do Tratado de Amesterdão, o artigo 166.° CE só exige a maioria qualificada no Conselho.

74. Todavia, o Tratado contém ainda, a par do artigo 151.° CE, as regulamentações dos artigos 18.° CE, 42.° CE e 47.° CE, que prevêem a aplicação de um processo de co-decisão e, simultaneamente, a exigência de unanimidade no Conselho. No entanto, a existência destas normas de direito primário não contraria o argumento processual da Comissão. A combinação do processo de co-decisão com a exigência de unanimidade no Conselho resulta sempre, no contexto destas normas, de uma única disposição. Em contrapartida, a associação do processo de co-decisão à unanimidade no Conselho resulta, no caso em apreço, da conjugação de duas disposições diferentes. Neste ponto, a situação jurídica citada pelo Conselho não é comparável com o caso vertente.

75. Além disso, a jurisprudência do dióxido de titânio não está ultrapassada pelo Tratado de Maastricht e pelo Tratado de Amesterdão, como alegam o Conselho e os governos que o apoiam. O Tribunal de Justiça voltou recentemente a confirmar esta jurisprudência. No acórdão British American Tobacco, foi declarado que a referência errada ao artigo 133.° CE não põe em causa a legalidade do processo, dado que esta disposição exige a maioria qualificada no Conselho, tal como o artigo 95.° CE a aplicar . Foi, assim, confirmada a validade do teor do acórdão do dióxido de titânio, afirmando-se que as disposições que prevêem o processo de co-decisão são incompatíveis com as disposições que exigem uma decisão por unanimidade no Conselho.

76. Com a introdução do processo de co-decisão pelo Tratado de Maastricht devia ser reforçado o elemento democrático no processo legislativo. No Tratado de Amesterdão, esta abordagem foi desenvolvida através da supressão do n.° 6 do ex-artigo 189.° -B do Tratado CE, que, em última instância, permitia ao Conselho não ter em conta o voto do Parlamento. Presentemente, o Parlamento e o Conselho são parceiros em completo pé de igualdade no contexto do processo de co-decisão.

77. O processo de co-decisão torna necessário que o Parlamento e o Conselho cheguem a acordo sobre um texto legislativo. Eventualmente, este acordo poderá só ser atingido no comité de conciliação. Contudo, a aplicação de um processo de conciliação tem pouco sentido quando a delegação do Conselho, por força da exigência de unanimidade no Conselho, não dispõe de qualquer margem de negociação ou esta é muito limitada. A conciliação visa, precisamente, aproximar os pontos de vista dos intervenientes e alcançar um compromisso que, em seguida, tem de ser aprovado por ambas as partes no processo legislativo comunitário. Para não contrariar este sentido do processo de co-decisão, deve ser evitada, na medida do possível, uma combinação deste processo com a unanimidade no Conselho. Só esta abordagem corresponde ao equilíbrio institucional estabelecido pelo Tratado.

78. Por conseguinte, as referidas disposições do Tratado, que combinam o processo de co-decisão com a unanimidade no Conselho, são efectivamente contrárias ao sistema. Nestas condições, não é apropriado tirar delas quaisquer conclusões gerais. Como bem ilustra o exemplo do artigo 166.° CE, têm sido gradualmente eliminadas, logo que tal pareça politicamente aceitável. Enquanto no Tratado de Maastricht ainda se previa a unanimidade (ex-artigo 130.° -I CE), o Tratado de Amesterdão passou a estabelecer a maioria qualificada, mais adequada ao processo de co-decisão (artigo 166.° CE).

79. Segundo o Conselho, a aplicação do processo previsto no n.° 3 do artigo 300.° CE implica, no caso vertente, que uma eventual incompatibilidade processual dos artigos 71.° CE e 93.° CE tenha uma importância meramente teórica. Em apoio da sua tese, remete para o acórdão Portugal/Conselho . Ao invés, a Comissão entende que a exigência da unanimidade no Conselho muda radicalmente o processo, mesmo que a posição do Parlamento não tenha sido afectada, por se ter aplicado no caso vertente o n.° 3 do artigo 300.° CE. Normalmente, é necessária apenas a maioria qualificada para celebrar um acordo internacional.

80. O que caracteriza os factos no presente processo é que a conjugação das bases jurídicas dos artigos 71.° CE e 93.° CE não influencia a posição do Parlamento. A diferença quanto à posição do Parlamento nos termos do artigo 71.° CE - processo de co-decisão -, por um lado, e artigo 93.° CE - processo de consulta -, por outro, é compensada no caso vertente ao ter sido solicitada a sua aprovação, nos termos do segundo parágrafo do n.° 3 do artigo 300.° CE.

81. Por cartas de 1 e de 4 de Agosto de 2000, o Conselho solicitou a aprovação do Parlamento, com base no segundo parágrafo do n.° 3 do artigo 300.° CE, quanto às decisões impugnadas , não se tendo limitado a uma consulta, nos termos do primeiro parágrafo desta disposição, como indicou nos seus articulados. Em 25 de Outubro de 2000, o Parlamento aprovou as propostas, com fundamento na base jurídica do segundo parágrafo do n.° 3 do artigo 300.° CE .

82. Porém, através da referência ao artigo 93.° CE, o processo de adopção de ambas as decisões impugnadas foi influenciado, na medida em que o Conselho tinha de deliberar por unanimidade e não por maioria qualificada, como teria sido suficiente no caso de uma referência ao artigo 71.° CE.

83. Segundo a jurisprudência, no contexto de tais alterações quanto à maioria necessária no Conselho, a escolha da base jurídica é também susceptível de afectar a determinação do conteúdo do acto impugnado . Portanto, com base nesta jurisprudência, deve partir-se do princípio de que a referência errada ao artigo 93.° CE é susceptível de influenciar a determinação do conteúdo das decisões impugnadas e que, por isso, a escolha da base jurídica não tem apenas significado hipotético. Assim, também esta objecção do Conselho deve ser afastada.

84. Tudo ponderado, importa concluir que, no caso vertente, é extremamente duvidoso que as decisões se enquadrem no âmbito de aplicação do artigo 93.° CE. Mesmo que se considere que o artigo 93.° CE é aplicável, as regulamentações fiscais no artigo 8.° , n.os 2 e 4 são, em todo o caso, acessórias e secundárias relativamente ao objectivo principal das decisões a nível da política dos transportes. Por conseguinte, deve considerar-se que a única base jurídica das decisões é o artigo 71.° CE, juntamente com o segundo parágrafo do n.° 3 do artigo 300.° CE. Logo, as decisões devem ser anuladas, na medida em que citam o artigo 93.° CE como base jurídica.

VI - Limitação dos efeitos do acórdão

85. Ambas as partes pediram que, na hipótese de a base jurídica do artigo 93.° CE ser considerada inadequada para as decisões impugnadas, os efeitos do acórdão sejam limitados, de modo a manter os efeitos destes acordos até à adopção pelo Conselho dos novos actos.

86. A referência errada ao artigo 93.° CE como segunda base jurídica não implica necessariamente a invalidade das decisões controvertidas. Em princípio, um erro nos considerandos de um acto comunitário constitui um vício puramente formal, salvo se tiver ferido de irregularidade o processo de adopção do acto .

87. Porém, segundo as considerações que antecedem, a referência errada ao artigo 93.° CE, tornando necessária a unanimidade no Conselho, pode ter influenciado a determinação do conteúdo das decisões impugnadas. Portanto, o processo deve ser considerado ilegal.

88. Contudo, é pacífico entre as partes que o conteúdo material das decisões impugnadas não deve ser posto em causa pelo presente processo. Além disso, no interesse da protecção da confiança dos operadores económicos na estabilidade da regulamentação e por razões de segurança jurídica nas relações externas entre a Comunidade, por um lado, e a Bulgária e a Hungria, por outro, parece indicado, aplicando por analogia o artigo 231.° , segundo parágrafo, CE , declarar subsistente o conteúdo das decisões impugnadas até as instituições competentes adoptarem as medidas exigidas pelo acórdão a proferir neste processo.

VII - Quanto às despesas

89. Por força do disposto no artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão requerido a condenação do Conselho e tendo este sido vencido, há que condená-lo nas despesas.

90. Os intervenientes são Estados-Membros que, nos termos do artigo 69.° , n.° 4, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, devem suportar as respectivas despesas.

VIII - Conclusão

91. Com base nas considerações que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça decida o litígio do seguinte modo:

1) Anular as Decisões 2001/265/CE e 2001/266/CE do Conselho, de 19 de Março de 2001, relativas à celebração de um acordo de tráfego entre a Comunidade e a Bulgária e a Hungria, na medida em que se fundamentam no artigo 93.° CE.

2) Manter os efeitos das decisões anuladas até as instituições adoptarem as medidas necessárias por força deste acórdão.

3) Condenar o Conselho nas despesas. A República Federal da Alemanha e o Grão-Ducado do Luxemburgo suportarão as respectivas despesas.