Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 14 de Maio de 2002. - DKV Deutsche Krankenversicherung AG contra Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos). - Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância - Marca comunitária - Regulamento (CE) n.º 40/94 - Vocábulo 'Companyline' - Motivo absoluto de recusa - Carácter distintivo. - Processo C-104/00 P.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-07561



Conclusões do Advogado-Geral

Introdução

1. O presente recurso é interposto do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Janeiro de 2000, DKV/IHMI (COMPANYLINE) , que negou provimento ao recurso da decisão da Primeira Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (a seguir «Instituto» ou «IHMI»), que recusou registar como marca a denominação «Companyline» para designar serviços de seguros e produtos financeiros.

2. O Tribunal de Justiça deve agora precisar os critérios necessários para apreciar a idoneidade de um sinal composto por mais de um vocábulo para constituir uma marca.

O acórdão de 20 de Setembro de 2001, Procter & Gamble/IHMI , mais conhecido como «acórdão Baby-dry», demarcou o caminho numa área onde os pedidos de registo de marca comunitária são frequentes. Mas a construção jurisprudencial nesta matéria continua numa fase incipiente, dela se esperando, no entanto, um importante impulso delimitador.

3. Se no processo Baby-dry o objecto do recurso era o registo de um sintagma de duas palavras conhecidas separadas por um hífen, no presente processo o que está em causa, pelo menos formalmente, é um neologismo obtido através da justaposição de dois termos que formam uma expressão corrente no sector económico em causa. É previsível que cada caso suscite novas particularidades, pretensas ou reais, de forma ou de significado. Por isso, é imperioso que o Tribunal de Justiça exerça a sua missão de intérprete máximo e elabore fórmulas de interpretação com um grau de abstracção suficiente que permitam depois às autoridades competentes para o registo e ao Tribunal de Primeira Instância criar regras concretas de aplicação.

4. Embora seja a primeira vez, de facto, em que se deve decidir nos termos da jurisprudência Baby-dry, grande parte das questões já foram colocadas no pedido prejudicial Koninklijke KPN Nederland (a seguir «processo Postkantoor», devido ao sinal cuja registo se pretende no processo principal) , no qual li as minhas conclusões no passado dia 31 de Janeiro. A circunstância de as disposições analisadas terem sido da directiva sobre as marcas , e não as correspondentes do regulamento sobre a marca comunitária , não é significativa, já que ambos os textos são chamados a aplicar-se de modo uniforme.

5. Chamo a atenção, finalmente, para o facto de o acórdão recorrido ter sido proferido no início de 2001, pelo que não acolhe os princípios derivados da jurisprudência Baby-dry.

Legislação aplicável

O regulamento sobre a marca comunitária

6. O regulamento referido estabelece que a marca comunitária tem carácter unitário e produz os mesmos efeitos em toda a Comunidade (artigo 1.° ). Cria um instituto da marca comunitária - com a peregrina denominação de Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos); (a seguir «Instituto») (artigo 2.° ). A marca comunitária adquire-se por registo (artigo 6.° ), nunca pela mera utilização, e quaisquer decisões relacionadas com os pedidos de registo de marcas comunitárias são tomadas, em nome do Instituto, pelos examinadores (artigo 126.° ). Dos recursos apresentados contra decisões dos examinadores conhecem as Câmaras de Recurso, formadas por membros independentes (artigos 130.° e 131.° ). Das decisões destas últimas pode-se recorrer para o Tribunal de Primeira Instância (artigo 63.° ) cujas decisões são impugnáveis por recurso para o Tribunal de Justiça.

7. Nos termos do artigo 4.° do regulamento, «[p]odem constituir marcas comunitárias todos os sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, algarismos, e a forma do produto ou do seu acondicionamento, desde que esses sinais sejam adequados para distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas».

8. Entre os motivos absolutos de recusa o artigo 7.° do regulamento indica que:

«1. Será recusado o registo:

a) Dos sinais que não estejam em conformidade com o artigo 4.° ;

b) De marcas desprovidas de carácter distintivo;

c) De marcas compostas exclusivamente por sinais ou indicações que possam servir, no comércio, para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica ou a época de fabrico do produto ou da prestação do serviço, ou outras características destes;

[...]

2. O n.° 1 é aplicável mesmo que os motivos de recusa apenas existam numa parte da Comunidade.»

9. Nos termos do artigo 12.° , relativo à limitação dos efeitos da marca comunitária:

«O direito conferido pela marca comunitária não permite ao seu titular proibir a um terceiro a utilização, na vida comercial:

[...]

b) De indicações relativas à espécie, à quantidade, ao destino, ao valor, à proveniência geográfica, à época de fabrico do produto ou da prestação do serviço ou a outras características destes;

[...]

Desde que essa utilização seja feita em conformidade com os usos honestos em matéria industrial ou comercial.»

10. Por força do artigo 38.° do regulamento, que se refere ao exame dos motivos absolutos de recusa:

«[...]

2. Sempre que a marca inclua um elemento desprovido de carácter distintivo e que a inclusão desse elemento na marca possa criar dúvidas acerca da extensão da protecção da marca, o Instituto pode pedir, como condição para o registo da marca, que o requerente declare que não invocará nenhum direito exclusivo sobre esse elemento. Essa declaração será publicada ao mesmo tempo que o pedido ou, se for caso disso, que o registo da marca comunitária.

3. O pedido só pode ser recusado depois de ter sido dada ao requerente a possibilidade de o retirar ou modificar, ou de apresentar as suas observações.»

A directiva das marcas

11. A definição dada no artigo 4.° do regulamento relativo à marca comunitária é idêntica à dada no artigo 2.° da directiva, existindo também tal semelhança entre as disposições do artigo 7.° , n.° 1, alíneas a) a d), do regulamento e as do artigo 3.° , n.° 1, alíneas a) a d), da directiva, pelo que, em princípio, as razões que obstam à obtenção do registo de uma marca nacional nos Estados-Membros são as mesmas que obstam à obtenção do registo de uma marca comunitária.

12. Todavia, como o carácter distintivo ou descritivo de um termo varia de uma língua para outra, daqui não decorre que uma marca que não possa ser registada em determinados Estados-Membros e, portanto, que, nos termos do artigo 7.° , n.° 2, do regulamento, não possa ser registada como marca comunitária, não o possa ser noutros Estados-Membros.

13. O artigo 12.° do regulamento coincide totalmente com o artigo 6.° , n.° 1, da directiva.

A legislação internacional

14. A Convenção de Paris para a Protecção da Propriedade Industrial (a seguir «Convenção de Paris») não contém qualquer definição de marca como a que consta do artigo 4.° do regulamento.

15. Segundo o artigo 6.° quinquies, parágrafo B, da Convenção de Paris:

«Só poderá ser recusado ou anulado o registo das marcas de fábrica ou de comércio mencionadas no presente artigo nos casos seguintes:

[...]

2. Quando forem desprovidas de qualquer carácter distintivo ou então exclusivamente compostas por sinais ou indicações que possam servir no comércio para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, o lugar de origem dos produtos ou a época da produção, ou que se tenham tornado usuais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio do país em que a protecção é requerida;

[...]»

16. O artigo 15.° , n.° 1, do Acordo sobre os aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comércio (ADPIC) dispõe que:

«Qualquer sinal, ou qualquer combinação de sinais, susceptível de distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas poderá constituir uma marca. [...]»

Antecedentes do presente recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância

17. Em 23 de Julho de 1996, a recorrente apresentou um pedido de marca comunitária ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno. A marca cujo registo se pedia era constituída pelo vocábulo Companyline.

18. Os serviços para os quais se pedia o registo eram os «seguros e produtos financeiros», compreendidos na classe 36 .

19. Por decisão de 17 de Abril de 1998, o examinador que apreciou o pedido recusou-o.

20. Em 13 de Maio de 1998 a recorrente interpôs recurso no Instituto da decisão do examinador, recurso a que foi negado provimento por decisão de 18 de Novembro de 1998.

21. Em 21 de Janeiro de 1999 a DKV Deutsche Krankenversicherung AG (a seguir «DKV») interpôs um recurso de anulação no Tribunal de Primeira Instância.

22. No âmbito da medida de organização do processo de 15 de Junho de 1999, a recorrente indicou que corrigia o seu pedido principal e concluiu pedindo que o Tribunal de Primeira Instância se dignasse modificar a decisão impugnada ordenando ao Instituto que publicasse no boletim das marcas comunitárias o vocábulo Companyline como marca comunitária, para os serviços da classe 36 (seguros e produtos financeiros), com a declaração de que não invocará quaisquer direitos exclusivos sobre os elementos «company» ou «line». Durante a audiência, a recorrente desistiu do seu pedido principal.

O acórdão recorrido

23. A DKV invocou três fundamentos em apoio do seu recurso: o primeiro decorre da violação do artigo 7.° , n.° 1, alínea b), do regulamento; o segundo de uma violação da alínea c) do mesmo artigo, interpretado em conjugação com as disposições do seu artigo 12.° , alínea b); e o terceiro de um desvio de poder.

24. No que diz respeito ao primeiro fundamento, o juiz a quo considerou que, no âmbito económico em causa, o sinal se compunha exclusivamente de dois termos usuais nos países anglófonos. Enquanto o termo «company» permite compreender que se está em presença de um produto ou de um serviço destinado às sociedades ou às firmas, a palavra «line» significa um ramo dos seguros, uma gama ou um grupo de produtos.

Considerou, portanto, que são duas palavras genéricas, cuja justaposição, na falta de qualquer modificação gráfica ou semântica, não apresenta qualquer característica adicional susceptível de tornar o sinal no seu conjunto apto a distinguir os serviços da recorrente dos de outras empresas. Uma vez que o vocábulo Companyline não pode ser protegido na zona linguística anglófona, justificava-se a recusa de registo.

25. No respeitante ao segundo fundamento, o Tribunal de Primeira Instância concluiu pela desnecessidade da sua análise, uma vez que basta existir um motivo absoluto de recusa para que o sinal não obtenha o registo comunitário.

26. Finalmente, e quanto ao desvio de poder invocado, o Tribunal de Primeira Instância sublinhou que não existe qualquer indício objectivo e preciso susceptível de revelar que o acórdão recorrido foi proferido com fins diferentes dos referidos.

27. Foi negado provimento ao recurso de anulação.

O presente recurso

28. A DKV articula o seu recurso com base em cinco fundamentos, nos quais censura o Tribunal de Primeira Instância por:

- não ter definido os critérios de apreciação da «falta de carácter distintivo», na acepção do artigo 7.° , n.° 1, alínea b), do regulamento sobre a marca comunitária, nem as diferenças entre esta noção e a de «carácter distintivo suficiente», nem ter analisado a impressão global produzida pelo sinal (primeiro fundamento);

- não ter analisado o motivo absoluto de recusa baseado no artigo 7.° , n.° 1, alínea c), do regulamento (segundo fundamento);

- não ter tido em consideração a disposição rectificativa do artigo 12.° , alínea b), do regulamento (terceiro fundamento);

- ter aplicado o artigo 7.° , n.° 2, sem se colocar no lugar dos destinatários comuns dos produtos e serviços que o sinal pretende representar e sem ter em conta a atitude adoptada pelos institutos das marcas dos Estados-Membros (quarto fundamento);

- não ter apreciado os indícios objectivos de desvio de poder invocados (quinto fundamento).

Apreciação dos fundamentos do presente recurso

Primeiro fundamento: apreciação errada da exigência de carácter distintivo

29. Através deste fundamento a recorrente censura o acórdão recorrido, essencialmente, por ter aplicado o critério da «falta de carácter distintivo», na acepção do artigo 7.° , n.° 1, alínea b), do regulamento, de maneira excessivamente restritiva e por, a fim de apreciar tal carácter, não ter analisado o sinal na sua globalidade.

30. A DVK considera que o artigo 7.° , n.° 1, alínea b), só exige que se verifique a existência de um carácter distintivo mínimo. Esta interpretação é a única que poderia conduzir a uma prática harmonizada de registo em todo o território comunitário.

O sinal verbal em litígio consiste, segundo a recorrente, na abreviatura de indicações descritivas, cujo conteúdo semântico é ocultado por essa mesma abreviatura. Ao não entender assim, o Tribunal de Primeira Instância preferiu, erradamente, um nível de carácter definitivo muito elevado.

31. Quanto ao resto, a recorrente afirma que o acórdão recorrido não contém qualquer alusão à impressão de conjunto que o sinal produz, apreciação a que, na sua opinião, se deve sujeitar o sinal composto, e da qual se teria deduzido que Companyline, longe de constituir uma descrição clara de um serviço específico nos âmbitos económicos considerados, permite diferentes associações e interpretações.

32. O Instituto objecta que os argumentos da recorrente são, no fundo, apreciações de facto, que não têm pertinência num recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância.

33. De qualquer forma, o sinal em litígio compõe-se de dois termos descritivos meramente justapostos, sem que se acrescente qualquer elemento de fantasia, pelo que detém um carácter descritivo imediato. Ao reconhecê-lo, a decisão do Tribunal de Primeira Instância não pôde incorrer num erro de aplicação do artigo 7.° , n.° 1, alínea b), do regulamento.

34. Tem de partir-se do reconhecimento de que o direito europeu das marcas e, em especial, a interpretação do regulamento, se encontram numa etapa difícil e incipiente. Perante a habitual falta de indicadores seguros na obra do legislador, cabe irremediavelmente aos órgãos jurisdicionais, em particular a este Tribunal de Justiça, integrar o ordenamento através da definição de princípios orientadores.

35. Uma vez que interessam ao presente recurso, proponho-me analisar algumas destas questões fundamentais, como as relativas à qualificação exacta dos motivos de recusa de registo, à natureza do exame dos referidos motivos, à definição do círculo de destinatários e ao papel que o Tribunal de Justiça deve desempenhar, nesses casos, na qualidade de órgão jurisdicional que decide o recurso. Fá-lo-ei de acordo com o acórdão Baby-dry, já referido, em que parecem existir algumas directrizes de aplicação geral.

36. Na medida em que não foi discutida no caso em apreço, não abordarei a questão da vigência, no âmbito do direito comunitário das marcas, do princípio segundo o qual existem, paralelamente aos impedimentos relativos à possível falta de carácter distintivo, outras considerações de interesse público que aconselham que se limite o acesso ao registo a determinados sinais, para que possam ser utilizados livremente por todos os operadores (imperativo de disponibilidade). Se o acórdão de 4 de Maio de 1999, Windsurfing Chiemsee , reconhecia a sua existência, o silêncio do acórdão Baby-dry a este respeito cria uma incerteza que o Tribunal de Justiça deve esclarecer.

A qualificação dos motivos absolutos de recusa

37. No acórdão Baby-dry, o Tribunal de Justiça analisou a recusa de registo, como marca comunitária, de um sintagma. O que interessa para o presente caso é que o Instituto considerou que «Baby-dry» era exclusivamente composto por termos que podiam servir, no comércio, para designar o destino do produto em causa, que também era desprovido de carácter distintivo e que, por conseguinte, não podia ser registado, por força do artigo 7.° , n.° 1, alíneas b) e c), do regulamento.

38. Interposto o correspondente recurso de anulação, o Tribunal de Primeira Instância confirmou a apreciação do Instituto relativamente ao carácter descritivo do sinal [artigo 7.° , n.° 1, alínea c), do regulamento], ao mesmo tempo que omitiu qualquer exame do seu carácter distintivo [alínea b)], por entender que bastava um motivo absoluto de recusa para se poder recusar o registo.

39. O Tribunal de Justiça, na apreciação do recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância, referiu o artigo 7.° , n.° 1, alíneas b) e c), bem como -não sem certa obscuridade- o artigo 12.° do regulamento. Contudo, a anulação da decisão do Tribunal de Primeira Instância baseou-se unicamente na alínea c).

40. Considero, todavia, preferível que o juiz comunitário seja tão rigoroso quanto a autoridade competente para o registo no momento de qualificar os motivos de recusa. Cada um dos requisitos do artigo 7.° , n.° 1, alíneas b), c) e d),ao exigir que o sinal seja diferenciador dos produtos ou serviços em causa, e que não seja descritivo nem genérico relativamente a tais produtos e serviços, é independente dos outros e exige um exame separado. O que não impede que, na prática, os mesmos sinais possam, frequentemente, preencher mais do que uma hipótese. Assim, um sinal totalmente descritivo está, em geral, desprovido de carácter distintivo, na acepção da alínea b) .

41. Da natureza individualizada do exame destes requisitos se conclui que a falta, por exemplo, de capacidade descritiva não é suficiente para determinar a idoneidade de um sinal para ser marca. Enquanto o acórdão Baby-dry se limita a anular a decisão do Tribunal de Primeira Instância e a decisão da Câmara de Recurso do Instituto unicamente na medida em que uma e outra se baseavam numa interpretação errada do artigo 7.° , n.° 1, alínea c) , há que perguntar se ainda subsiste o motivo de recusa baseado na falta de carácter distintivo, ex alínea b), que a autoridade competente para o registo incluiu na sua decisão.

42. Também no presente processo existem problemas de qualificação. A decisão da Câmara de Recurso de 18 de Novembro de 1998 baseia-se, para recusar o registo, confirmando a apreciação do examinador, no artigo 7.° , n.° 1, alíneas b) e c), do regulamento. Os seus fundamentos jurídicos concentram-se, aliás, no carácter descritivo do sinal: enquanto «company» indica o grupo dos destinatários dos serviços, «line» designa determinados tipos de seguros, pelo que a marca requerida serve para mostrar a actividade que se pretende exercer .

O Tribunal de Primeira Instância considerou, por sua vez, que o sinal se compõe exclusivamente dos termos «company» e «line», ambos usuais nos países anglófonos. Se o primeiro permite compreender que se trata de um serviço destinado às sociedades ou às firmas, o segundo significa um ramo dos seguros, uma gama ou um grupo de produtos. A mera justaposição de ambos vocábulos não é significativa, pelo que Companyline não teria carácter distintivo.

43. Considero que, perante a linha de argumentação seguida quer pelo Instituto quer pelo tribunal a quo, foi possível recusar o registo do sinal, de início com base no artigo 7.° , n.° 1, alínea c) e, só depois de demonstrada a sua natureza exclusivamente descritiva, com base na alínea b). Ou seja, a falta de carácter distintivo provém da natureza descritiva do sinal e não o contrário. É o que acontece geralmente com as marcas verbais.

A natureza do exame dos motivos absolutos de recusa

44. No que diz respeito à questão fundamental de saber como se devem aplicar as disposições do artigo 7.° , n.° 1, do regulamento, ou seja, quanto ao conteúdo das condições de registo de um sinal, a administração competente para o registo - e agora o juiz comunitário - dispõem de uma complexa alternativa, apesar da simplicidade do enunciado: ou optam pelo preenchimento dos requisitos, mesmo que minimamente, ou pela exigência de um cumprimento qualificado, tendo em conta os vários interesses em jogo. Esta segunda leitura carece, por sua vez, que se definam princípios complementares de aplicação.

45. No âmbito do artigo 7.° , n.° 1, alíneas b) e c), do regulamento - como no das disposições correlativas da directiva -, a questão era, no fundo, saber qual o grau exacto de carácter distintivo ou de carácter descritivo suficiente para acarretar a recusa do registo.

46. Este problema colocou-se, com toda a clareza, nas marcas verbais compostas. Tratava-se de saber se um sinal que integre vários elementos, cada um incapaz, por si só, de ser marca em relação aos produtos considerados, se pode registar e, em caso afirmativo, em que condições.

47. Uma combinação de elementos, desprovidos individualmente de carácter distintivo (entendido em sentido lato, ou seja, como sinónimo de capacidade para aceder ao registo), pode possuir tal carácter, sempre e quando seja qualquer coisa mais que a soma pura e simples dos seus componentes. Tudo consiste, pois, em saber quando, para efeitos de disciplina de marcas, uma combinação produz um sinal distinto da mera adição dos seus elementos.

48. No acórdão Baby-dry o Tribunal de Justiça entendeu que, quanto às marcas verbais compostas, deve averiguar-se o seu eventual carácter descritivo não só em relação a cada um dos termos considerados separadamente, mas também em relação ao todo que aqueles compõem. Todo o afastamento perceptível na formulação do sintagma proposto para registo e os termos utilizados na linguagem corrente da categoria de consumidores em causa, para designar o produto, o serviço ou as respectivas características essenciais, é adequado para conferir a esse sintagma um carácter distintivo que lhe permite ser registado como marca .

Examinando, em concreto, o sintagma «Baby-dry», o Tribunal de Justiça declarou que, do ponto de vista de um consumidor de língua inglesa, é composto por palavras que, apesar de descritivas em si mesmas, estão justapostas de forma invulgar, pelo que não constitui uma expressão conhecida da língua inglesa para designar os referidos produtos ou para apresentar as suas características essenciais; pode, portanto, desempenhar um papel distintivo e não pode ser objecto de uma recusa de registo .

49. Segundo o Tribunal de Justiça, «todo o afastamento perceptível» entre os termos utilizados habitualmente para designar o produto ou as respectivas características essenciais e o sintagma em causa basta para conferir carácter distintivo a uma combinação de elementos descritivos.

50. O adjectivo «perceptível» (erkennbar, na versão alemã) não tem um significado unívoco. Pressupõe uma certa dose de relatividade: o que é perceptível de um ângulo talvez não o seja de outro. Não se confunde, contudo, com «mínimo». Se tivesse sido essa a intenção do juiz comunitário, teria utilizado essa qualificação ou teria omitido toda e qualquer caracterização.Por isso penso que por «afastamento perceptível» se deve entender aquele que não afecta simplesmente os elementos sem importância de um sinal.

51. Como fiz já no processo Postkantoor, proponho, pois, que - desta vez para efeitos do artigo 7.° , n.° 1, alínea c), do regulamento - um afastamento seja considerado perceptível quando afecte elementos significativos da forma da marca requerida ou do seu conteúdo semântico.

Relativamente à forma, esta diferença existe sempre que, pelo carácter não habitual ou imaginativo da combinação, prevaleça o neologismo sobre a soma dos seus termos.

No que se refere ao significado, para o afastamento ser perceptível, deve pressupor que a referência que o sinal composto evoca não coincida exactamente com a soma das indicações semânticas dos elementos descritivos.

52. Também sobre a proibição de registo de formas funcionais, ao abrigo do artigo 3.° , n.° 1, alínea e), da directiva, e do correlativo artigo 7.° , n.° 1, alínea e), do regulamento, propus uma solução inspirada na mesma filosofia .

Enquanto estas disposições recusam o registo a «sinais compostos exclusivamente por [determinadas formas]» a alínea c) da norma recusa o de «marcas constituídas exclusivamente por sinais ou indicações que possam servir para designar». O paralelismo dos textos aconselha a adoptar uma solução uniforme para as duas hipóteses.

53. Pois bem, considero que por forma meramente funcional, para efeitos do segundo travessão da referida alínea e), é de entender aquela cujas características essenciais são atribuídas à obtenção de um resultado técnico. Se construí a minha interpretação atendendo às «características essenciais», foi para esclarecer que não foge à proibição uma forma que se limite a incluir um elemento arbitrário menor do ponto de vista funcional.

54. Nem em aplicação da alínea c) se deve admitir a eficácia de qualquer diferença, mas unicamente a das que, por serem relevantes em termos descritivos, se revelem perceptíveis nesses mesmos termos.

A definição do círculo de destinatários

55. O acórdão Baby-dry lembrou, acertadamente, que o artigo 7.° , n.° 2, do regulamento determina que o n.° 1 do mesmo artigo é aplicável mesmo que os motivos de recusa apenas existissem numa parte da Comunidade. Isto implica que, se um sintagma tiver carácter unicamente descritivo numa das línguas utilizadas no comércio interno da Comunidade, essa conclusão basta para que seja insusceptível de ser registado como marca comunitária.

Seguidamente, o Tribunal de Justiça declarou que «para apreciar a aptidão de um sintagma, como Baby-dry, para possuir carácter distintivo, há, portanto, que adoptar o ponto de vista de um consumidor de língua inglesa» .

56. Na minha opinião, a adopção do ponto de vista de apreciação deve fugir de critérios formais e seguir de perto as verdadeiras características do grupo ideal de destinatários. O facto de se apresentarem numerosos pedidos de marca cujo objecto são termos de origem inglesa é, em si mesmo, uma indicação de que os requerentes confiam num determinado nível de compreensão desse idioma mesmo em consumidores de diferente língua materna.

Se o examinador considera que um determinado sinal é descritivo para um grupo de falantes, é lógico - ou, pelo menos, aceitável - que declare a proibição de registo sem exame ulterior. Se chega à conclusão contrária, a finalidade de protecção unitária da marca comunitária deve levá-lo a verificar se a mesma solução é válida para todos os potenciais destinatários. Para tal, deve pôr-se no lugar dos destinatários e decidir a partir, não de premissas formais, mas do conjunto de recursos que se possa presumivelmente atribuir a tais consumidores .

57. Assim se deve entender a obrigação de apreciar o carácter distintivo na óptica do consumidor médio desses mesmos tipos de produtos ou serviços , que se supõe «normalmente informado e razoavelmente atento e advertido» .

A fiscalização do Tribunal de Justiça

58. No acórdão Baby-dry, o Tribunal de Justiça não se limitou a apreciar a correcção jurídica das linhas interpretativas aplicadas pelo Tribunal de Primeira Instância, formulando um juízo concreto sobre a capacidade para superar os impedimentos de registo do sinal em litígio. Se o objectivo provavelmente pretendido (a economia processual) é louvável, não tenho a certeza de que justifique a solução.

59. Em matéria de marcas comunitárias, o papel de intérprete máximo do direito corresponde ao Tribunal de Justiça. A sua função, enquanto tal, deve ser proporcionar ao tribunal de instância e à administração competente para o registo, assim como a todos os operadores interessados, princípios de aplicação geral, deixando para os primeiros a tarefa de articular tais princípios na prática. A irrenunciável supervisão deve fazer-se na óptica exclusiva - e estrita - da legalidade. Desta forma, não só se protege a verdadeira natureza de fiscalização do Tribunal de Justiça, como se respeitam os âmbitos de decisão tanto do Tribunal de Primeira Instância como dos órgãos do Instituto.

Se se aceita que um recorrente promova no Tribunal de Justiça um controlo em tudo equiparável ao realizado em dado momento pelo examinador, é muito provável que grande parte dos requerentes frustrados pretendam alcançar essa última instância, com consequências negativas para a boa administração da justiça (ou para a economia processual objectivamente considerada).

60. Além disso, também não creio que o Tribunal de Justiça tenha os meios necessários para levar a cabo uma fiscalização dessa natureza .

A aplicação dos princípios ao caso em apreço

61. Transpondo agora as considerações expostas para a afirmação de que o Tribunal de Primeira Instância errou na aplicação do artigo 7.° , n.° 1, alínea b), do regulamento, ao considerar que a marca requerida não tinha carácter distintivo, há que sublinhar o seguinte.

62. «Companyline» apresenta, na sua estrutura, dois elementos delimitadores: por um lado, a utilização de dois vocábulos significantes; por outro, a sua justaposição.

63. O juiz a quo considerou que o sinal era exclusivamente composto por dois termos usuais nos países anglófonos: «company» qualifica o tipo de serviço, através da indicação do seu destinatário e «line» significa um ramo de seguros, uma gama ou um grupo de produtos.

64. Trata-se de uma apreciação de facto, e nada do invocado pela recorrente pode desvirtuá-la. Mesmo admitindo que ambas as palavras possam ter sentidos diferentes dos indicados, o Tribunal de Primeira Instância pôde correctamente basear o seu exame no que considerou preponderante no âmbito dos bens ou serviços em causa.

É certo que o acórdão recorrido não contém qualquer juízo sobre o carácter descritivo do sinal no seu conjunto. Contudo, no plano da análise descritiva em que agora me situo, nada permite deduzir que a expressão «company line», globalmente lida, contrarie a opinião do Tribunal de Primeira Instância, muito pelo contrário.

65. Em seguida, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a mera justaposição de duas palavras genéricas, na falta de qualquer modificação gráfica ou semântica, não apresenta qualquer característica adicional susceptível de tornar o sinal, no seu conjunto, apto a distinguir os serviços da recorrente dos de outras empresas.

66. A apreciação do Tribunal de Primeira Instância parece-me correcta: a justaposição de dois termos descritivos não constitui um afastamento perceptível, no sentido indicado supra, entre a formulação do sintagma proposto para registo e os termos utilizados na linguagem corrente da categoria de consumidores em causa, para designar o produto ou o serviço.

67. Nestas condições, creio que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro, ao considerar que o sinal proposto não tinha carácter distintivo para o público anglófono e que a recusa do seu registo era justificada.

68. Gostaria ainda, contudo, de acrescentar algumas considerações para esclarecer o sentido do meu raciocínio.

69. De um ponto de vista lógico e didáctico não me parece correcta a opção do Tribunal de Primeira Instância de conduzir a sua análise baseando-se no artigo 7.° , n.° 1, alínea b), do regulamento. O correcto teria sido concluir primeiro que a marca requerida era, nos seus elementos significativos, totalmente descritiva, para, depois, com base nesta circunstância, declarar a falta de carácter distintivo.

Esta falha lógica não pode conduzir à anulação do acórdão recorrido uma vez que a apreciação final é juridicamente correcta.

70. Se o Tribunal de Primeira Instância ou os órgãos do Instituto tivessem chegado à conclusão de que o sinal apresentava um carácter distintivo suficiente aos olhos do consumidor anglo-saxónico, deveria ter analisado se a mesma solução se impunha relativamente a outras áreas linguísticas. Pense-se que, por exemplo, na língua do país em que a recorrente está domiciliada a justaposição de substantivos é corrente e, portanto, relativamente menos perceptível.

Só desta forma se respeita a obrigação de apreciar o carácter distintivo de um sinal na óptica do consumidor médio dos produtos ou serviços em causa. Efectivamente, o consumidor médio de seguros (destinados a empresas), que se presume normalmente informado, atento e advertido, mesmo não tendo o inglês como língua materna, tem certamente algumas noções dessa língua, que deverão também ter-se em conta quando se avaliar a apreciação do carácter distintivo.

71. De tudo o exposto concluo que o primeiro fundamento de anulação deve ser julgado improcedente.

Segundo fundamento: falta de exame da recusa baseada no artigo 7.° , n.° 1, alínea c), do regulamento

72. No âmbito do segundo fundamento a DKV parece criticar o facto de o Tribunal de Primeira Instância se ter recusado a examinar o motivo de recusa oposto ao pedido de registo com base no artigo 7.° , n.° 1, alínea c).

73. Em seguida, contudo, a recorrente ocupa-se exclusivamente da forma como o Tribunal de Primeira Instância deveria ter efectuado tal apreciação.

74. Este conjunto de argumentos é inadmissível por irrelevante, uma vez que, mesmo que fosse considerado procedente, não conduziria à anulação do acórdão recorrido.

O Tribunal de Primeira Instância considerou unicamente que, de acordo com o artigo 7.° , n.° 1, do regulamento, basta um dos motivos absolutos de recusa, que aí se enumeram, para que um sinal não possa ser registado como marca comunitária. Logo, não era necessário que se pronunciasse sobre o motivo relativo à violação da alínea b) daquela disposição.

75. Ao analisar o anterior fundamento de anulação, abordei os problemas que derivam da correcta qualificação dos obstáculos ao registo de uma marca e, em especial, as consequências práticas que podem deduzir-se no presente processo. Remeto para tais considerandos.

76. De resto, deduz-se com toda a clareza da redacção do artigo 7.° , n.° 1, do regulamento que é suficiente que se verifique um dos motivos absolutos de recusa para se recusar o registo do sinal como marca. A decisão de considerar suficiente a comprovação de um só desses motivos é uma opção de organização do processo que, se pode criticar-se quanto à oportunidade, não suscita questões de legalidade.

77. Considero, pois, que é de julgar improcedente este segundo fundamento.

Terceiro fundamento: não consideração do artigo 12.° , alínea b), do regulamento

78. Segundo a DKV, o Tribunal de Primeira Instância devia ter tido em conta o instrumento contido no artigo 12.° , alínea b), do regulamento, que, ao limitar os efeitos da marca, proibindo que o titular se aproprie das indicações descritivas contidas no sinal, permite suavizar o rigor com que se deve aplicar o artigo 7.° , n.° 1, alínea b). Por outras palavras, o registo do sinal não teria impedido que os concorrentes da recorrente pudessem continuar a utilizar os vocábulos company e line com fins descritivos de bens e serviços da categoria em causa.

79. Esta afirmação seria reforçada pela renúncia expressa formulada pela requerente, nos termos do artigo 38.° , n.os 2 e 3, do regulamento.

80. Para o Instituto, os argumentos da recorrente são ineficazes para sustentar uma violação da regulamentação relativa ao registo das marcas. Em primeiro lugar, o artigo 12.° , alínea b), tem como objecto o alcance da protecção de uma marca já registada, não as condições do registo. Em segundo lugar, a declaração de renúncia, emitida nas condições estabelecidas no artigo 38.° , também não pode alterar a natureza distintiva ou descritiva de um sinal.

81. Estou totalmente de acordo com a defesa do Instituto: nada no regulamento impõe um tipo de exame qualificador mais «benigno» devido à existência de outras disposições que limitem a virtualidade protectora dos sinais de conteúdo descritivo.

82. É certo, como indiquei anteriormente, que, ao situar a base legal do raciocínio subsequente, o acórdão Baby-dry alude ao artigo 12.° do regulamento. Contudo, o próprio acórdão se abstém de extrair a menor consequência prática desta referência.

83. Segundo a tese da recorrente, o artigo 12.° seria expressão do tipo de exame mínimo a que o regulamento deseja sujeitar as condições absolutas para ser marca. O risco de que alguns operadores possam apropriar-se de determinadas denominações descritivas seria neutralizado pelos limites impostos aos efeitos de uma marca por força do artigo 12.°

84. Esta teoria, no fundo, transfere a apreciação do carácter descritivo de uma marca dos órgãos do Instituto, no momento do registo, para os juízes encarregados de garantir o exercício concreto dos direitos que a marca concede.

85. Como disse, nada no regulamento permite extrair do artigo 12.° semelhante consequência. Pelo contrário, a prolixa enumeração de impedimentos contidos nos artigos 4.° e 7.° e o amplo sistema de recursos disponível em caso de recusa dão a entender que o exame registal deve revestir um carácter mais do que superficial.

86. Também não acredito que esta opção seja adequada do ponto de vista da política jurisdicional. Não há dúvida que, nos litígios em que se invoque o artigo 12.° , o titular da marca partirá sempre em vantagem, quer graças à inércia consistente em confiar na eficácia de exclusão dos actos documentados, quer à dificuldade inerente à delimitação do que é descritivo e do que não o é.

87. Proponho, pois, a improcedência deste fundamento.

Quarto fundamento: não consideração da atitude adoptada pelos institutos das marcas dos Estados-Membros

88. A recorrente critica o acórdão do Tribunal de Primeira Instância por não ter definido correctamente o círculo de destinatários potencialmente interessados nos serviços a que se refere o sinal. Em especial, não teria tido em conta, quando da aplicação do artigo 7.° , n.° 2, do regulamento, a atitude adoptada pelas administrações dos Estados-Membros relativamente ao registo do sinal.

89. Segundo a DKV, o inglês é língua corrente para grande parte dos consumidores europeus e, portanto, os institutos das marcas dos Estados-Membros apreciam a idoneidade para ser marca de um sinal também a partir dessa realidade linguística. Seria adequado que o Tribunal de Primeira Instância tivesse em consideração esta circunstância ao fazer a sua apreciação. Se o tivesse feito, a recorrente teria provado que estão registadas numerosas marcas, para produtos da classe 36, compostas pelo sufixo -line.

90. Segundo o Instituto, deduz-se do artigo 7.° , n.° 2, do regulamento que basta, para recusar o registo, que a incompatibilidade exista face a uma língua de um Estado-Membro, sem que seja necessário verificar se o mesmo acontece com outras línguas do território comunitário.

91. Em primeiro lugar, nenhuma disposição do regulamento obriga o Instituto a alcançar resultados iguais aos obtidos pelas administrações competentes para o registo dos Estados-Membros, para além da aplicação dos mesmos princípios interpretativos. A prática de um Estado-Membro, na medida em que possa ser pertinente para uma apreciação de âmbito comunitário, só deve valer como indicação útil que o Instituto pode incluir na sua apreciação sobre o carácter distintivo de um sinal.

92. Em segundo lugar, o artigo 7.° do regulamento, no seu n.° 2, prevê que se recuse o registo de uma marca quando os motivos de recusa apenas existam numa parte da Comunidade. Se o Tribunal de Primeira Instância decidiu acertadamente - como resulta da análise do primeiro fundamento - que o sinal proposto tinha carácter descritivo para, pelo menos, uma parte do território da Comunidade, não tinha qualquer utilidade interrogar-se sobre a natureza da impressão que o mesmo sinal pode produzir em quem fale outras línguas comunitárias.

Outra coisa teria sido a administração chegar à conclusão contrária, ou seja, ter considerado que, à população em cuja língua materna está redigido o sinal, não se colocam problemas à luz das alíneas b) e c) do n.° 1 do artigo 7.° do regulamento. Nesse caso, penso que nada se opõe a que se aprecie a idoneidade do sinal para ser marca, tendo em conta, além disso, a percepção que do sinal podem ter os consumidores no resto do território. Aliás, o objectivo pretendido pelo regime da marca comunitária aconselha um exame dessas características. Efectivamente, o carácter descritivo de um sinal não se afirma de modo formal ou abstracto, mas sim relativamente aos produtos designados e, portanto, ao entendimento típico do grupo de consumidores de tais bens. No entanto, já abordei este problema ao analisar o primeiro fundamento supra.

93. Definitivamente, não há qualquer base no regulamento para se impor à autoridade comunitária competente para o registo a obrigação de tomar em consideração a atitude adoptada pelas autoridades homólogas dos Estados-Membros, e menos ainda quando já tem a convicção de que o sinal não é adequado para registo num dos territórios da Comunidade.

Quinto fundamento: desvio de poder

94. No seu último fundamento de anulação, a DKV afirma que, ao recusar o registo da marca Companyline, apesar de ter admitido o registo de outros sinais com o sufixo -line, o Instituto afastou-se das suas linhas orientadoras, incorrendo em desvio de poder. O Instituto procuraria, na realidade, impedir a qualquer preço o registo do sinal em litígio, a fim de evitar que a recorrente obtivesse a titularidade de um conjunto de marcas com o mesmo sufixo.

95. O Instituto sublinha que, além de se tratar de meras conjecturas factuais, a recorrente se limita a expor a tese defendida pelo Tribunal de Primeira Instância, sem impugnar a apreciação concreta contida no acórdão.

De resto, nenhum dos sinais a que a recorrente faz referência é comparável ao sinal em litígio, uma vez que não apresentam o mesmo carácter descritivo.

96. Basta verificar que as afirmações da recorrente não conseguem alterar as conclusões a que chegou o Tribunal de Primeira Instância, no n.° 33 do acórdão recorrido, acerca da falta de indícios objectivos e precisos que revelem que a decisão de recusa foi tomada com o propósito de alcançar fins diferentes dos referidos. O simples facto de o Instituto ter tratado, se for esse o caso, de forma diferente outros sinais que continham o sufixo -line não basta para se presumir que houve exercício arbitrário de um poder e para fundar, assim, a alegação de desvio de poder.

97. Deve, pois, julgar-se improcedente este quinto fundamento, e com ele o recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância no seu conjunto.

Quanto às despesas

98. Por força do artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo, aplicável ao processo de recurso de decisões do Tribunal de Primeira Instância nos termos do artigo 118.° , a parte vencida é condenada nas despesas. Pelo que, a negar-se provimento, como sugiro, a todos os fundamentos invocados pela recorrente, há que condená-la nas despesas.

Conclusão

99. Tendo proposto que não seja acolhido qualquer dos fundamentos apresentados no recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Janeiro de 2000, proferido no processo T-19/99, sugiro a este Tribunal de Justiça que negue provimento a este recurso e que condene a recorrente nas despesas.