Conclusões da advogada-geral Stix-Hackl apresentadas em 26de Septembro de2002. - Empresa Nacional Siderúrgica SA (Ensidesa) contra Comissão das Comunidades Europeias. - Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância - Acordos e práticas concertadas - Produtores europeus de vigas. - Processo C-198/99 P.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-11111



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. O presente processo tem por objecto um recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (Segunda Secção Alargada) de 11 de Março de 1999 no processo T-157/94, Ensidesa/Comissão (a seguir «acórdão recorrido»).

2. No que respeita ao histórico das relações entre a indústria siderúrgica e a Comissão entre 1970 e 1990, nomeadamente quanto à regulamentação adoptada para enfrentar a crise manifesta e à Decisão n.° 2448/88/CECA da Comissão, de 19 de Julho de 1988, que instaura um regime de vigilância para determinados produtos para as empresas da indústria siderúrgica , remete-se para o acórdão recorrido. O regime de vigilância instituído com base na decisão já referida terminou em 30 de Junho de 1990, sendo substituído por um regime de informação individual e voluntário .

3. Em 16 de Fevereiro de 1994, a Comissão adoptou a Decisão 94/215/CECA da Comissão [...], relativa a um processo de aplicação do artigo 65.° do Tratado CECA relativo a acordos e práticas concertadas entre produtores europeus de vigas (a seguir «decisão»), aplicável a 17 empresas siderúrgicas europeias e a uma associação profissional. Segundo a Comissão, os destinatários da decisão violaram o direito da concorrência da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, porque instituíram um sistema de intercâmbio de informações contrário ao direito da concorrência e procederam à fixação de preços e a uma repartição do mercado. A Comissão aplicou coimas a 14 empresas. No caso da Empresa Nacional Siderúrgica SA (a seguir «recorrente»), a Comissão aplicou uma coima de 4 000 000 ecus.

4. Várias empresas afectadas, entre elas a recorrente, e a associação profissional interpuseram recurso para o Tribunal de Primeira Instância. Este órgão jurisdicional reduziu a coima para 3 350 000 euros e julgou improcedente o recurso quanto ao mais.

5. Em 26 de Maio de 1999, a recorrente apresentou recurso deste acórdão na Secretaria do Tribunal de Justiça.

II - Pedidos e fundamentos

6. A recorrente pede, no âmbito do seu recurso, que o Tribunal de Justiça se digne:

1) anular o acórdão recorrido na medida em que lhe aplica uma coima de 3 350 000 euros, nega provimento ao recurso quanto ao mais e a condena a suportar as suas próprias despesas e três quartos das despesas da Comissão;

a título subsidiário, anular parcialmente o acórdão recorrido pelos fundamentos expostos no presente recurso e reduzir a coima que lhe foi aplicada;

2) em ambos os casos, condenar a Comissão nas despesas da primeira e da presente instância.

A Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne:

1) negar provimento ao recurso,

2) condenar a recorrente nas despesas do processo.

7. Na petição de recurso, a recorrente invoca os seguintes fundamentos:

Primeiro fundamento

«Violação do direito comunitário resultante da errada apreciação jurídica dos vícios de forma essenciais de que enferma a adopção da decisão da Comissão.»

Segundo fundamento

«Violação do direito comunitário resultante da errada apreciação jurídica das condutas censuradas à Ensidesa à luz do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA.»

Terceiro fundamento

«Violação do direito comunitário pelo facto de o Tribunal de Primeira Instância não ter anulado o artigo 1.° da decisão com o fundamento de que dele não constava a duração da infracção relativa à fixação dos preços.»

Quarto fundamento

«Violação do direito comunitário resultante da errada apreciação jurídica do acordo de repartição do mercado francês.»

Quinto fundamento

«Violação do direito comunitário resultante do uso incorrecto da função fiscalizadora pelo Tribunal de Primeira Instância e violação do direito de defesa da Ensidesa.»

Sexto fundamento

«Violação do direito comunitário resultante da confirmação da legalidade da conversão do volume de negócios em ecus e da tomada em consideração do volume de negócios do último ano da infracção.»

Resumo dos fundamentos e suas subdivisões, tendo em conta os aspectos jurídicos essenciais

8. As afirmações que faz em relação a cada um dos fundamentos e suas subdivisões indicam que a recorrente censura várias violações do Tratado CECA. Resumindo os principais aspectos jurídicos, a recorrente entende que o Tribunal de Primeira Instância violou o direito comunitário no acórdão recorrido, na medida em que:

- admitiu erradamente a legalidade formal da decisão, embora a decisão não tenha sido regularmente adoptada (primeiro fundamento);

- ultrapassou os seus poderes de fiscalização, nos termos do artigo 33.° , primeiro parágrafo, do Tratado CECA (quinto fundamento);

- admitiu erradamente a legalidade material da decisão, embora não tenha havido qualquer violação do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, porque:

os comportamentos criticados na decisão não podiam ter tido um efeito negativo no «funcionamento normal da concorrência», na acepção do artigo 65.° do Tratado CECA (segundo fundamento);

a decisão não está suficientemente fundamentada no que respeita à duração dos acordos sobre preços (terceiro fundamento);

a fundamentação relativa à repartição do mercado francês contém um erro de direito (quarto fundamento);

- cometeu um erro de direito na apreciação da coima (sexto fundamento).

9. A análise subsequente é orientada por este resumo. Os fundamentos apresentados pela recorrente e as suas subdivisões e argumentos, bem como a argumentação da Comissão, são classificados segundo cada um destes pontos.

10. Os fundamentos neste processo coincidem em parte, em termos de conteúdo, com os fundamentos aduzidos no processo C-194/99 P (Thyssen Stahl/Comissão) ou às subdivisões destes fundamentos. Apresento igualmente hoje as minhas conclusões no processo referido. Na medida em que o conteúdo dessas e das presentes conclusões seja concordante, remeto, nas presentes conclusões, para as apreciações efectuadas no processo C-194/99 P.

III - Análise do processo

A - Quanto ao fundamento em que se alega uma apreciação errada da legalidade formal da decisão (primeiro fundamento)

11. O primeiro fundamento divide-se em três partes. Na primeira parte, a recorrente critica a aceitação pelo Tribunal de Primeira Instância de que existia o quórum necessário para a adopção da decisão da Comissão. Nas segunda e terceira partes a recorrente censura o facto de, alegadamente, o Tribunal de Primeira Instância não ter declarado a existência de uma violação das formalidades essenciais para a adopção desta decisão e a pretensa inexistência de correspondência entre a decisão adoptada e a decisão notificada.

1. Quanto à questão do quórum na adopção da decisão pela Comissão

Argumentos das partes

12. Na primeira parte do primeiro fundamento, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância interpretou erradamente a acta da reunião do colégio dos membros da Comissão de 16 de Fevereiro de 1994, no decurso da qual a decisão foi adoptada. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância admitiu, sem ter em conta todas as provas invocadas pela recorrente e baseando-se numa interpretação manifestamente incoerente da acta em questão, que a decisão foi adoptada pelo quórum exigido dos membros da Comissão.

13. Com efeito, no acórdão recorrido indica-se que «parece resultar» da página 2 da acta da referida reunião da Comissão, de 16 de Fevereiro de 1994 que nove membros estavam presentes por ocasião da deliberação da Comissão, ao passo que, como resulta da página 40 da acta dessa reunião, dois chefes de gabinete e um membro do gabinete de outros comissários terão participado na reunião «na ausência dos membros da Comissão», o que significa que três comissários estavam ausentes no momento da adopção da decisão, da parte de tarde.

14. Além disso, a recorrente indica que o Tribunal de Primeira Instância recusou dar seguimento ao seu pedido de medidas de instrução com o objectivo de verificar, através do exame das agendas dos comissários, quais estavam efectivamente presentes na reunião quando aquela decisão foi adoptada. Ao fazê-lo, aquele Tribunal violou o direito da recorrente, previsto no artigo 24.° do Estatuto CECA, de se poder assegurar da legalidade do procedimento seguido por ocasião da adopção da decisão, direito que o Tribunal de Justiça expressamente proclamou.

15. A recorrente conclui que o Tribunal de Justiça deve, consequentemente, nos termos do artigo 24.° do Estatuto CECA, pedir à Comissão para apresentar as agendas e outros documentos similares dos seus membros.

16. Em primeiro lugar, a Comissão entende que este fundamento é inadmissível, uma vez que o Tribunal de Primeira Instância é o único competente para apreciar os factos e o valor que se deve atribuir aos elementos que lhe são apresentados.

17. A Comissão considera igualmente inadmissível o pedido de apresentação das agendas, uma vez que se trata de uma medida da qual não se pode recorrer no âmbito de um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, salienta que o artigo 118.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, que se aplica especificamente ao recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, remete para os artigos 43.° , 44.° , 55.° a 90.° , 93.° , 95.° a 100.° e 102.° deste mesmo regulamento, mas omite claramente os artigos 45.° a 54.° que dizem respeito ao capítulo relativo à instrução.

18. No caso de o Tribunal de Justiça acolher este fundamento, a Comissão alega que o mesmo é improcedente. Com efeito, na sua opinião, foi com razão que o Tribunal de Primeira Instância tomou em consideração a lista constante da página 2 da acta da reunião, cujo objectivo é proceder a um levantamento preciso da presença ou da ausência dos membros da Comissão na reunião em questão. Além disso, a Comissão considera que a recorrente interpreta a página 40 da acta de forma errada. Precisa que, como indicou o Tribunal de Primeira Instância, não resulta das indicações aí constantes que os três membros da Comissão em causa estivessem ausentes no momento da deliberação do ponto XXV.

Apreciação

19. Dado que as alegações da recorrente correspondem, no essencial, à argumentação da recorrente Thyssen Stahl AG no processo C-194/99 P, remeto, em relação aos motivos pelos quais há que julgar inadmissível esta parte do primeiro fundamento, para os n.os 52 e seguintes das conclusões que apresento hoje no referido processo. Estes motivos aplicam-se do mesmo modo ao presente processo.

20. Por conseguinte, a primeira parte do primeiro fundamento, na qual se acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter admitido que existia o quórum exigido por ocasião da adopção da decisão pela Comissão, deve ser julgado inadmissível .

2. Quanto à questão da conformidade substantiva entre a versão da decisão notificada e da versão adoptada

Argumentos das partes

21. Na segunda parte do primeiro fundamento, a recorrente critica o n.° 135 do acórdão recorrido e acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter declarado, erradamente, que existia conformidade entre a versão notificada e a versão adoptada da decisão.

22. Considera que o Tribunal de Primeira Instância, ao concluir que o texto da decisão notificada não tem, necessariamente, que coincidir com o da decisão adoptada, aplicou de forma errada a jurisprudência que o próprio Tribunal de Primeira Instância refere, de acordo com a qual a inexistência de correspondência formal entre a decisão adoptada e a decisão notificada às partes deve implicar a nulidade desta última.

23. A Comissão considera que este fundamento é inadmissível, pelo facto de, quanto a este número, o Tribunal de Primeira Instância se ter limitado a circunscrever os factos do litígio, indicando que não tinha detectado qualquer diferença material entre as diferentes versões da decisão.

24. Além disso, entende que este fundamento é improcedente e que resulta de uma interpretação errada do n.° 135 do acórdão recorrido. Com efeito, alega que o Tribunal de Primeira Instância não afirmou que a Comissão podia notificar às partes um texto que não correspondesse ao texto adoptado, mas que elementos como uma paginação incoerente ou tipos de caracteres diferentes não afectavam o elemento formal e o elemento intelectual desses documentos.

Apreciação

25. O n.° 135 do acórdão recorrido, criticado pela recorrente, diz respeito à não conformidade entre a versão apresentada à Comissão na altura da sua adopção e a versão da decisão que foi notificada à recorrente.

26. A mera conformidade material da versão da decisão notificada à recorrente com a versão que foi apresentada à Comissão na altura da sua adopção é matéria de facto e não uma questão de direito.

27. A segunda parte do primeiro fundamento deve, portanto, na medida em que censura a não conformidade da versão adoptada com a versão notificada da decisão, ser julgada inadmissível.

3. Quanto à questão da regularidade da adopção da decisão da Comissão

Argumentos das partes

28. Na terceira parte do primeiro fundamento, a recorrente critica os n.os 143 a 147 do acórdão recorrido, que dizem respeito ao cumprimento do artigo 16.° , primeiro parágrafo, do regulamento interno da Comissão de 17 de Fevereiro de 1993 , aplicável na época. A recorrente entende que, ao considerar suficiente o procedimento seguido pela Comissão, o Tribunal de Primeira Instância não teve em conta o sentido que se deve atribuir ao artigo 16.° , primeiro parágrafo, do regulamento interno da Comissão, segundo o qual os actos adoptados devem ser anexados à acta da reunião no decurso da qual foram adoptados.

29. Além disso, a recorrente considera que, no n.° 147 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não apreciou correctamente o elemento de prova relativo à questão da autenticação, pelo presidente e pelo secretário-geral da Comissão, do texto da decisão notificado às partes.

30. Segundo a Comissão, este duplo argumento é inadmissível porque a recorrente critica a apreciação de factos ou a apreciação de provas que são da exclusiva competência do Tribunal de Primeira Instância.

31. Além disso, alega que esse fundamento é improcedente. Entende que há igualmente que ter em conta os n.os 145 e 146 do acórdão recorrido e que a recorrente não apresentou nenhum indício da existência de uma diferença material entre as versões da decisão.

32. Em relação ao n.° 147 do acórdão recorrido, a Comissão assinala que o artigo 16.° , primeiro parágrafo, do regulamento interno da Comissão não impõe a autenticação da decisão notificada às partes, mas apenas a autenticação da versão mencionada na acta da reunião.

Apreciação

33. Dado que as alegações da recorrente correspondem, no essencial, à argumentação da recorrente Thyssen Stahl AG no processo C-194/99 P, remeto, em relação aos motivos pelos quais há que julgar inadmissível a terceira parte do primeiro fundamento, para os n.os 66 e seguintes das conclusões que apresento hoje no referido processo. Estes motivos aplicam-se do mesmo modo ao presente processo.

34. A terceira parte do primeiro fundamento, com o qual se censura o facto de não ter sido tomada em conta a adopção irregular da decisão da Comissão, deve, portanto, ser também julgada inadmissível.

B - Quanto ao fundamento no qual se censura o Tribunal de Primeira Instância por ter ultrapassado os seus poderes (quinto fundamento)

Argumentos das partes

35. A recorrente contesta os n.os 332 e seguintes do acórdão recorrido, em que o Tribunal de Primeira Instância examina o carácter autónomo da infracção às regras da concorrência que reveste o sistema de intercâmbio de informações no âmbito da comissão «poutrelles».

36. A recorrente alega que a Comissão considerou, na sua resposta a uma questão escrita do Tribunal de Primeira Instância, que o sistema de intercâmbio de informações em que participou a empresa não constituía uma infracção autónoma ao artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, mas que fazia parte de infracções mais vastas. Além disso, indica que a Comissão, no decurso da fase oral, constatou expressamente que, na sua opinião, a jurisprudência «tractores» do Tribunal de Justiça não se aplicava ao sistema de intercâmbio de informações em questão.

37. A recorrente prossegue indicando que, no n.° 339 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância, não obstante, chegou à conclusão de que, na decisão, o sistema de intercâmbio de informações foi considerado uma infracção autónoma e que, por conseguinte, havia que julgar improcedentes os argumentos apresentados pela Comissão na sua resposta de 19 de Janeiro de 1998 e no decurso da fase oral, na medida em que tinham por objecto alterar esta apreciação jurídica.

38. Por conseguinte, a recorrente considera que a decisão da Comissão foi reformulada no acórdão recorrido e que o seu conteúdo foi alterado pelo facto de ter sido atribuída à decisão uma conclusão que não consta da mesma. A recorrente entende que, agindo deste modo, o Tribunal de Primeira Instância, contrariamente às suas próprias indicações no acórdão dito «Vidro plano» , cometeu um erro de direito no cumprimento da sua missão que consiste em verificar a regularidade de um acto jurídico que aplica sanções. Segundo a recorrente, o Tribunal de Primeira Instância deveria ter anulado a coima aplicada erradamente por uma infracção autónoma - que, segundo as próprias indicações da Comissão, não terá de facto existido.

39. A Comissão considera que este fundamento é inadmissível pelo facto de ter sido invocado pela primeira vez perante o Tribunal de Justiça e de se distinguir do fundamento invocado em primeira instância.

40. Além disso, a Comissão considera que o fundamento é improcedente. Na sua opinião, o Tribunal de Primeira Instância de modo nenhum reformulou e alterou o conteúdo da decisão; pelo contrário, limitou-se a julgar improcedentes as explicações apresentadas pela Comissão nas suas observações escritas e no decurso da fase oral.

Apreciação

41. Dado que as alegações da recorrente correspondem, no essencial, à argumentação da recorrente Thyssen Stahl AG no processo C-194/99 P, remeto, em relação aos motivos pelos quais há que julgar inadmissível o quinto fundamento, para os n.os 89 e seguintes das conclusões que apresento hoje no referido processo. Estes motivos aplicam-se do mesmo modo ao presente processo.

42. Nestes termos, o quinto fundamento, através do qual se censura uma ultrapassagem dos poderes do Tribunal de Primeira Instância em violação do artigo 33.° , primeiro parágrafo, do Tratado CECA, não procede.

C - Quanto ao fundamento através do qual se censura a apreciação errada da legalidade substancial da decisão

1. Quanto à interpretação dos conceitos de «práticas concertadas» e de «funcionamento normal da concorrência» na acepção do artigo 65.° do Tratado CECA (segundo fundamento)

Argumentos das partes

43. A recorrente contesta os n.os 215 e seguintes do acórdão recorrido e critica o facto de o Tribunal de Primeira Instância ter interpretado os conceitos de «acordo» e de «práticas concertadas» do artigo 65.° do Tratado CECA relativamente aos acordos sobre os preços da mesma forma que os correspondentes conceitos do artigo 85.° do Tratado CE, sem ter em conta que os factos objecto da decisão têm de ser apreciados nos termos dos artigos 46.° e seguintes, 60.° e 65.° do Tratado CECA.

44. Segundo a recorrente, o «funcionamento normal da concorrência» referido no Tratado CECA não corresponde à concorrência protegida pelo Tratado CE, mas a uma concorrência imperfeita num mercado oligopolista.

45. Alega que o artigo 60.° do Tratado CECA introduz um elemento de concertação entre as empresas, provocando um alinhamento quase automático dos preços publicados. A recorrente conclui que o Tribunal de Primeira Instância apreciou erradamente os comportamentos que lhe são censurados à luz do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, sem ter em conta o artigo 60.°

46. Além disso, indica que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito no n.° 230 do acórdão recorrido, ao considerar que a Comissão não era obrigada a demonstrar o efeito prejudicial dos comportamentos controvertidos sobre a concorrência. Segundo a recorrente, este ponto de vista está em contradição com a exposição feita pela própria Comissão no n.° 222 da decisão, nos termos da qual esses comportamentos tinham um efeito não negligenciável sobre a concorrência.

47. Além disso, para a recorrente, a fundamentação do acórdão recorrido é contraditória, tendo em conta que se indica no n.° 517 deste que «a Comissão exagerou a incidência económica dos acordos de fixação de preços constatados no caso vertente por comparação com o funcionamento da concorrência que teria existido na ausência dessas infracções, tendo em atenção a conjuntura económica favorável e a liberdade dada às empresas para levar a cabo, entre elas e com a DG III, discussões generalizadas em matéria de previsões de preços [...]».

48. Quanto ao mais, a recorrente contesta os n.os 404 e seguintes do acórdão recorrido. Alega que, no n.° 416 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância, após analisar diferentes elementos de prova, chegou à conclusão de que os funcionários da DG III «não estavam em condições de detectar que [...] as informações em matéria de preços resultavam de acordos entre empresas».

49. Para a recorrente, o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância implica uma desvirtuação evidente das provas documentais e das declarações das testemunhas quanto ao conhecimento que a DG III tinha do intercâmbio de informações em matéria de preços. Alega que este raciocínio levou o Tribunal de Primeira Instância a julgar improcedentes as provas apresentadas e a concluir que as empresas não demonstraram a participação da DG III ou, pelo menos, o conhecimento exacto que a Comissão tinha do teor dessas reuniões.

50. A Comissão considera, em primeiro lugar, que, ao invocar este fundamento, a recorrente limita-se a reiterar os fundamentos desenvolvidos perante o Tribunal de Primeira Instância e que, por conseguinte, ele é inadmissível.

51. No entanto, considera que, mesmo que fosse admissível, este fundamento deveria ser julgado improcedente, uma vez que a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância desenvolvida nos n.os 238 e seguintes e 245 e seguintes não contém erros de direito. Em especial, a Comissão alega que os comportamentos criticados à recorrente em relação à fixação de preços e às quotas de mercado constituem «acordos» e «práticas concertadas» na acepção do artigo 65.° do Tratado CECA. Segundo a Comissão, esses comportamentos não são mencionados no artigo 60.° do Tratado CECA e admitir a sua legalidade privaria de efeito o artigo 65.° do Tratado CECA.

52. No que respeita aos efeitos sobre a concorrência, a Comissão é de opinião que, na medida em que o artigo 65.° do Tratado CECA proíbe todos os acordos ou práticas concertadas «que tendam [...] a impedir, restringir ou falsear o funcionamento normal da concorrência [...]», o Tribunal de Primeira Instância considerou legitimamente que não era necessário demonstrar que o acordo controvertido tinha efeitos prejudiciais no funcionamento normal da concorrência.

53. Além disso, a Comissão considera que este fundamento é, em qualquer caso, inadmissível, na medida em que censura o conhecimento pela DG III dos comportamentos a seguir criticados. Com efeito, para a Comissão, isso constitui uma pura crítica da apreciação de provas e não um argumento destinado a demonstrar a desvirtuação dos elementos de prova. Daí conclui que a recorrente não demonstra em que consiste concretamente a pretensa desvirtuação dos elementos de prova, sendo certo que lhe compete demonstrar onde e de que modo o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro na apreciação dos elementos de prova.

Apreciação

54. Tendo em conta os argumentos da recorrente, o segundo fundamento relativo à interpretação, pelo Tribunal de Primeira Instância, dos conceitos de «acordos [...] e [...] [de] práticas concertadas» e de «funcionamento normal da concorrência» divide-se em duas partes, de onde se podem deduzir as seguintes críticas:

- O Tribunal de Primeira Instância não reconheceu, ou não reconheceu adequadamente, a perturbação da concorrência perfeita legalmente admissível e prevista no «funcionamento normal da concorrência».

- O Tribunal de Primeira Instância não teve em conta o facto de que os «acordos» e as «práticas concertadas» só constituem uma infracção ao direito da concorrência do Tratado CECA em caso de efeitos comprovados no mercado, o que, no entanto, não foi objecto de verificação.

55. Da primeira parte do segundo fundamento resulta que, para a recorrente, as perturbações legais que fazem pretensamente parte do conceito de «funcionamento normal da concorrência» incluem a estrutura oligopolista dos mercados CECA reconhecida pelo Tratado CECA, as publicações das tabelas de preços nos termos do artigo 60.° do Tratado CECA e a posse de determinados elementos de informação pela DG III e o comportamento desta, baseados no artigo 47.° do Tratado CECA.

56. Dado que as alegações da recorrente correspondem, no essencial, à argumentação apresentada pela recorrente Thyssen Stahl AG no processo C-194/99 P, remeto, em relação aos motivos pelos quais há que julgar improcedente a primeira parte do segundo fundamento, para os n.os 135 e seguintes das conclusões que apresento hoje no referido processo. Estes motivos aplicam-se, do mesmo modo, ao presente processo.

57. Na segunda parte do segundo fundamento, a recorrente alega que os «acordos» e «práticas concertadas» do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA necessitam - contrariamente aos conceitos paralelos («acordos» e «práticas concertadas») do artigo 85.° do Tratado CE - da prova dos efeitos prejudiciais sobre o mercado, mesmo quando o objectivo dos acordos e das práticas concertadas controvertidas seja produzir um efeito anticoncorrencial no mercado.

58. Segundo a sua argumentação, a recorrente baseia-se essencialmente na concepção do pretenso volume de perturbações legais que o «funcionamento normal da concorrência» comporta, concepção essa que - como demonstrei - há que julgar improcedente por considerações de princípio. Além disso, como a fundamentação constante do n.° 230 do acórdão recorrido corresponde à jurisprudência assente do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 85.° do Tratado CE e como não se vê por que motivo esta jurisprudência não pode ser transponível para o artigo 65.° , n.° 1 do Tratado CECA, há que rejeitar igualmente as explicações da recorrente quanto a este ponto.

59. Por último, no que respeita à pretensa contradição em relação ao n.° 517 do acórdão recorrido, há que notar que a recorrente compara os fundamentos do acórdão recorrido relativos à reunião dos elementos constitutivos dos comportamentos censurados, nos termos do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, com as razões pelas quais o Tribunal de Primeira Instância diminuiu, no âmbito do seu poder de fiscalização ilimitado, a coima prevista no artigo 65.° , n.° 5, do Tratado CECA.

60. Dado que as alegações da recorrente correspondem, no essencial, à argumentação da recorrente Thyssen Stahl AG no processo C-194/99 P, remeto, em relação aos motivos pelos quais há que julgar improcedente a segunda parte do segundo fundamento, para os n.os 158 e seguintes das conclusões que apresento hoje no referido processo. Estes motivos aplicam-se do mesmo modo ao presente processo.

61. Por conseguinte, o segundo fundamento baseado numa interpretação errada do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA à luz dos conceitos de «funcionamento normal da concorrência» e de «acordos [...] e [..] [de] práticas concertadas», deve ser julgado improcedente na sua totalidade.

2. Quanto à pretensa falta de fundamentação do acórdão recorrido no que respeita à duração dos acordos sobre os preços (terceiro fundamento)

Argumentos das partes

62. Através deste fundamento, a recorrente visa o n.° 259 do acórdão recorrido.

63. Alega que, no n.° 259 do acórdão, o Tribunal de Primeira Instância indica que os n.os 227 a 237 da decisão não contêm elementos susceptíveis de justificar a totalidade da duração da infracção de fixação de preços. No entanto, a recorrente salienta que o Tribunal de Primeira Instância se baseia nos n.os 118 e seguintes da decisão e, no n.° 263 do acórdão recorrido, indica que foi com razão que a Comissão constatou no n.° 221 da decisão que os acordos e práticas concertadas deviam ser qualificados de colusão permanente.

64. No entanto, segundo a recorrente, resulta da própria jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância que a Comissão tem de demonstrar nas suas decisões a existência e a duração de cada infracção .

65. A Comissão considera que a recorrente, ao aludir apenas ao n.° 259 do acórdão recorrido, manipulou o teor do mesmo.

66. Segundo a Comissão, este fundamento é igualmente improcedente. Alega que, embora o Tribunal de Primeira Instância admita, no n.° 259 do acórdão recorrido, que os n.os 227 a 237 da decisão não permitem demonstrar a duração das infracções, a sua conclusão baseia-se, no entanto, em outros números da decisão e nos documentos aí referidos, ou seja, nos n.os 118 e seguintes da decisão, examinados nos n.os 260 e seguintes do acórdão recorrido.

Apreciação

67. Resulta claramente que a recorrente, ao referir o n.° 259, não teve em conta que a conclusão se baseou nos números da decisão referidos nos n.os 260 e seguintes do acórdão recorrido.

68. Não resulta da jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância referida pela recorrente que exista uma obrigação de examinar sistematicamente uma decisão da Comissão em caso de práticas anticoncorrenciais contínuas em função da existência ou não, nessa decisão, da prova individual de cada participação de cada uma das empresas em causa .

69. Como, no presente caso, não decorre do acórdão recorrido nem das alegações da recorrente se e em que medida a recorrente negou concretamente a sua participação, não se pode acusar o Tribunal de Primeira Instância de falta de fundamentação do acórdão recorrido quanto a este ponto.

70. Por conseguinte, o terceiro fundamento assente na pretensa falta de fundamentação no que respeita à duração dos acordos sobre os preços deve ser julgado improcedente.

3. Quanto à fundamentação pretensamente errada do acórdão recorrido no que respeita à repartição do mercado francês (quarto fundamento)

Argumentos das partes

71. A recorrente contesta os n.os 296 e seguintes do acórdão recorrido.

72. A recorrente indica que o Tribunal de Primeira Instância não aceitou a sua explicação segundo a qual a quantidade exportada no decurso do quarto trimestre de 1989, longe de ser excepcional, correspondia, pelo contrário, às suas exportações habituais e que, em contrapartida, o Tribunal de Primeira Instância considerou que isso não podia constituir um indício da não participação no acordo cujo objectivo era estabilizar as entregas dos participantes ao nível dos seus fluxos tradicionais.

73. A recorrente considera que foi erradamente que o acórdão recorrido recusou a aplicação, ao caso vertente, dos princípios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão CRAM e Rheinzink/Comissão , embora a decisão em causa também devesse ter sido anulada, dado que os factos criticados podiam ser explicados de forma diferente do modo como foi feito na decisão.

74. Segundo a Comissão, este fundamento é inadmissível na medida em que se trata de uma simples reprodução dos fundamentos já apresentados em primeira instância e de uma questão de apreciação de facto.

Apreciação

75. Como resulta dos n.os 296 e seguintes do acórdão recorrido, a recorrente já alegou, no decurso do processo no Tribunal de Primeira Instância, que existe outra explicação para o seu comportamento ao nível das entregas no mercado francês no decurso do quarto trimestre de 1989, que, no n.° 70 da decisão, se considerou constituir uma repartição do mercado contrária às regras da concorrência.

76. No n.° 270 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância apreciou a questão e concluiu que a explicação alternativa proposta não era susceptível de originar dúvidas quanto à participação da recorrente numa repartição do mercado em França. Ao fazê-lo, o Tribunal de Primeira Instância invocou expressamente a jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo CRAM e Rheinzink/Comissão .

77. Por conseguinte, há que concluir que o Tribunal de Primeira Instância utilizou, no quadro da sua apreciação, os princípios desenvolvidos pela jurisprudência referida, mas recusou aplicá-los ao caso vertente, porque considerou que não eram susceptíveis de enfraquecer os indícios da Comissão. Trata-se de uma decisão que se baseia numa apreciação de facto que, enquanto tal - sob reserva da fiscalização da desvirtuação -, não pode ser objecto de recurso para o Tribunal de Justiça.

78. Por conseguinte, o quarto fundamento baseado numa apreciação jurídica errada do acordo sobre a repartição do mercado francês deve ser julgado inadmissível.

D - Quanto ao fundamento relativo à coima (sexto fundamento)

79. O sexto fundamento inclui duas partes. Na primeira parte, a recorrente contesta a conclusão do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual a conversão da sua coima em ecus, ocorrida para efeitos da decisão, é regular. Na segunda parte, a recorrente critica o facto de o Tribunal de Primeira Instância ter determinado o cálculo da coima baseando-se no volume de negócios obtido no decurso do último ano das infracções.

1. Quanto à conversão da coima em ecus à taxa aplicável no decurso do último ano das infracções

Argumentos das partes

80. A recorrente contesta o n.° 471 do acórdão recorrido, que conclui pela legalidade da conversão da coima em ecus à taxa aplicável no decurso do último ano das infracções.

81. A recorrente considera que a Comissão agiu de forma ilegal, visto que, em vez de fixar a coima em pesetas e de, em seguida, a converter para ecus, à taxa de câmbio oficial em vigor na véspera da decisão, converteu em ecus o volume de negócios da recorrente à taxa aplicável em 1990, correspondente ao último ano do período de infracção, e, em 1994, retomou, sem alterações, esse montante em ecus na decisão.

82. A recorrente alega que, tendo em conta a diferença que existia entre a taxa de câmbio pesetas/ecus em 1990 e na véspera da decisão, este modo de proceder conduziu à aplicação indevida à Ensidesa de 800 000 ecus suplementares a título de coima.

83. A recorrente invoca o acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo Lührs , donde resulta que há que aplicar a taxa de câmbio menos onerosa para os interessados, para concluir que o Tribunal de Primeira Instância violou o princípio da equidade.

84. Respondendo a ambas as partes do fundamento ao mesmo tempo, a Comissão considera que este fundamento é inadmissível uma vez que se limita a reproduzir os fundamentos apresentados no Tribunal de Primeira Instância.

85. Além disso, considera que o fundamento é improcedente. Segundo a Comissão, a aplicação do principio da equidade, tal como o entende a recorrente, conduziria a uma determinação arbitrária das coimas caso a caso, em violação do princípio da segurança jurídica, relativamente à possibilidade de conhecer, com um certo grau de certeza, o montante da coima susceptível de punir um comportamento.

86. A Comissão considera que a tomada em consideração da taxa de câmbio e do volume de negócios do último ano durante o qual a infracção teve lugar garante um procedimento uniforme para todas as partes envolvidas e constitui a opção que melhor reflecte os benefícios obtidos pelas pessoas acusadas dos comportamentos. Para a Comissão, nenhuma outra solução permite sancionar de forma proporcional o comportamento criticado, em relação ao momento em que se produziu e aos efeitos que desencadeou.

Apreciação

87. No seu acórdão proferido no processo Sarrió/Comissão , nos n.os 87 e seguintes relativamente à questão da conversão de uma coima para ecus à taxa de câmbio do último ano abrangido pelas infracções (mas com fundamento em infracções ao direito da concorrência no âmbito do Tratado CE, ou seja, estando em causa o Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962 ), o Tribunal de Justiça concluiu que:

«No caso presente, a recorrente não demonstrou em que teria o Tribunal de Primeira Instância, ao não pôr em causa o método de cálculo da Comissão baseado no volume de negócios do último ano completo abrangido pela infracção, violado o Regulamento n.° 17 ou os princípios gerais de direito.

Desde logo, o Regulamento n.° 17 não proíbe que se utilize o ecu para a fixação do montante das coimas. Depois, [...] a Comissão utilizou um único e mesmo método de cálculo das coimas aplicadas às empresas sancionadas por terem participado na mesma infracção e esse método permitiu-lhe apreciar a dimensão e o poder económico de cada empresa bem como a extensão da infracção cometida em função da realidade económica tal como existia na época em que a mesma foi cometida.

Por último, no que respeita, em particular, às flutuações monetárias, trata-se de uma álea que tanto pode gerar vantagens como desvantagens, que as empresas são habitualmente chamadas a enfrentar no âmbito das suas actividades comerciais e cuja existência, enquanto tal, não é susceptível de tornar inapropriado o montante de uma coima legalmente fixada em função da gravidade da infracção e do volume de negócios realizado durante o último ano do período em que foi cometida. De qualquer forma, o montante máximo da coima determinado, nos termos do artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17, em função do volume de negócios realizado durante o exercício social anterior à adopção da decisão constitui um limite às eventuais consequências prejudiciais das flutuações monetárias.»

88. Dado que não se compreende por que razão estes princípios não devem ser aplicados ou devem ser aplicados de forma diferente, no âmbito de aplicação do artigo 65.° , n.° 5, do Tratado CECA, pertinente no caso vertente, há que rejeitar a alegação da recorrente pelas mesmas razões.

89. É certo que, no referido acórdão, o Tribunal de Justiça não se referiu expressamente à jurisprudência tal como resulta do processo Lührs, referido pela recorrente, mas é evidente que o princípio formulado nesse acórdão em relação às taxas de exportação, «assim, há que responder que, tendo em conta as incertezas inerentes ao Regulamento n.° 348/76, a equidade exige que seja aplicada para a conversão da taxa sobre a exportação em moeda nacional, a taxa de câmbio que, na altura, era a menos onerosa para o cidadão» , não é susceptível, em razão de diferenças a nível dos juros em questão, de ser aplicado em caso de violação da proibição comunitária dos acordos.

90. Por conseguinte, a primeira parte do sexto fundamento, baseada numa apreciação jurídica pretensamente errada da aplicação de uma coima em ecus, deve ser julgada improcedente.

2. Quanto ao cálculo da coima com base no volume de negócios do último ano do período da infracção

Argumentos das partes

91. Os argumentos da recorrente têm por objecto o n.° 474 do acórdão recorrido. A recorrente alega que, nesse número, o Tribunal de Primeira Instância aceitou que a Comissão se tivesse baseado no volume de negócios realizado no decurso do último ano do período da infracção considerado, ao passo que se devia ter baseado, para o cálculo das coimas, no último volume de negócios realizado antes da adopção da decisão, para o qual dispunha de resultados consolidados, ou seja, no caso da recorrente, o volume de negócios de 1992. Para a recorrente, tomar por critério o ano de 1990 não é compatível com o princípio da segurança jurídica nem com o princípio da equidade.

92. Em apoio da sua alegação, a recorrente invoca de novo o acórdão proferido no processo Lührs , onde se concluiu que, em caso de insegurança jurídica, havia que optar pela base de cálculo mais favorável para o interessado, o que, no caso da recorrente, deveria conduzir a que o cálculo da coima se baseasse obrigatoriamente no último volume de negócios disponível antes da adopção da decisão.

93. Segundo a recorrente, o acórdão proferido no processo Sarrió/Comissão também não contradiz este princípio, dado que o problema da insegurança jurídica não foi aí tratado enquanto tal.

94. A Comissão toma posição sobre as duas partes deste fundamento conjuntamente. Por essa razão, remeto para os n.os 84 e seguintes das presentes conclusões.

Apreciação

95. Nos n.os 85 e seguintes do acórdão proferido no processo Sarrió/Comissão , relativamente à questão do cálculo de uma coima com base no volume de negócios do último ano do período da infracção (mas com fundamento em infracções ao direito da concorrência no âmbito do Tratado CE, ou seja, estando em causa o Regulamento n.° 17), o Tribunal de Justiça concluiu que:

«Quanto à legalidade da tomada em consideração de dois anos de referência, um para a determinação do montante máximo da coima, o outro para a apreciação da dimensão e do poder económico da empresa no momento da infracção, há que precisar, por um lado, que o tecto previsto no artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17, para as coimas de montante superior a um milhão de unidades de conta e correspondente a dez por cento do volume de negócios realizado durante o exercício social anterior, se refere [...] ao exercício social que precede a data da decisão. Aliás, é coerente a referência a esse exercício quando se trata de determinar o montante máximo da coima susceptível de ser aplicada a uma empresa que cometeu uma infracção às regras da concorrência.

Por outro lado, quando se trata de apreciar a dimensão e o poderio económico de uma empresa no momento da infracção, deve-se necessariamente tomar como referência o volume de negócios realizado nessa época [...]. Se assim não fosse, a dimensão respectiva das empresas que participaram na infracção seria falseada pela tomada em consideração de factos extrínsecos e aleatórios, como a evolução das moedas nacionais durante o período posterior (v. acórdão de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Colect., p. I-4125, n.° 165).»

96. Dado que não se compreende por que razão estes princípios não devem ser aplicados ou devem ser aplicados de forma diferente no âmbito de aplicação do artigo 65.° , n.° 5, do Tratado CECA, pertinente no caso vertente, há que rejeitar a alegação da recorrente pelas mesmas razões.

97. Esta conclusão impõe-se, pese embora o duplo argumento da insegurança jurídica e do princípio da igualdade de tratamento, invocado pela recorrente.

98. Também não se pode invocar o acórdão proferido no processo Lührs , referido pela recorrente em apoio da sua posição, dado que, naquele processo, não estava em causa o cálculo da coima por violação da proibição comunitária dos acordos, mas do cálculo de uma taxa de exportação em que os interesses se apresentam de uma forma diferente. No processo Lührs, o Tribunal de Justiça fez referência ao argumento da insegurança jurídica e ao argumento da justiça fiscal. No caso de infracções ao direito comunitário da concorrência, é, no entanto - como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Sarrió/Comissão -, precisamente necessário, com vista ao estabelecimento de uma comparação, tomar por ano de referência para o cálculo das coimas o último ano do período da infracção.

99. A isto acresce que não existe o direito de optar entre dois anos de referência possíveis, de que, segundo a recorrente, dispunha a Comissão por força do acórdão proferido no processo Sarrió/Comissão. O «exercício social anterior» aí referido na acepção do artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17 só tem, claramente, por objecto a grandeza do volume de negócios determinante para o cálculo do máximo da coima (10% do volume de negócios). À luz do seu objectivo (que consiste em evitar encargos financeiros desproporcionados), esta disposição pode igualmente ser interpretada no sentido de que tem por objecto o exercício social que precede a adopção da decisão. No entanto, há que estabelecer uma distinção em relação ao volume de negócios a partir do qual se determina a coima. Este deve, como o Tribunal de Justiça explicou no processo Sarrió/Comissão, ser calculado, para efeitos do estabelecimento de uma comparação, a partir do volume de negócios do último ano do período da infracção.

100. Por conseguinte, globalmente, não há que supor que, por ocasião da determinação do ano de referência para o volume de negócios que serve de base para a coima, a Comissão seja obrigada a optar sistematicamente pelo ano de referência que, do ponto de vista da importância da coima, seja o mais favorável para as diferentes empresas que participaram na infracção ao direito da concorrência.

101. Portanto, a segunda parte do sexto fundamento, baseada num cálculo pretensamente errado, do ponto de vista jurídico, do montante da coima, com base no volume de negócios do último exercício social do período da infracção, deve também ser julgada improcedente.

102. Por conseguinte, o sexto fundamento baseado na apreciação da coima pelo Tribunal de Primeira Instância deve ser julgado improcedente na sua totalidade.

IV - Conclusão

103. Pelos fundamentos expostos, proponho ao Tribunal de Justiça que:

«- negue provimento ao recurso;

- condene a recorrente nas despesas do processo».