Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Segunda Secção) de 15 de Setembro de 1998. - European Night Services Ltd (ENS), Eurostar (UK) Ltd, anteriormente European Passenger Services Ltd (EPS), Union internationale des chemins de fer (UIC), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) e Société nationale des chemins de fer français (SNCF) contra Comissão das Comunidades Europeias. - Concorrência - Transportes ferroviários - Acordos sobre os serviços ferroviários nocturnos no túnel do canal da Mancha - Restrições à concorrência - Directiva 91/440/CEE - Influência sensível no comércio - Fornecimento de serviços indispensáveis - 'Elementos essenciais' - Fundamentação - Admissibilidade. - Processos apensos T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94.



Colectânea da Jurisprudência 1998 página II-03141



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1 Recurso de anulação - Competência do juiz comunitário - Pedido de injunção a uma instituição - Inadmissibilidade (Tratado CE, artigos 173._ e 176._) 2 Actos das instituições - Decisão individual - Notificação - Conceito (Tratado CE, artigo 191._, terceiro parágrafo) 3 Actos das instituições - Fundamentação - Obrigação - Alcance - Decisão que declara verificada uma infracção às regras da concorrência - Acordos de menor importância (Tratado CE, artigos 85._, n._ 1, e 190._) 4 Concorrência - Acordos - Afectação da concorrência - Critérios de apreciação - Contexto económico e jurídico - Transportes por caminho-de-ferro - Acordo de agrupamento ferroviário na acepção da Directiva 91/440 - Acesso ao mercado (Tratado CE, artigo 85._, n._ 1; Directiva 91/440 do Conselho, artigos 3._ e 10._) 5 Transportes - Transportes por caminho-de-ferro - Regras da concorrência - Regulamento n._ 1017/68 - Directiva 91/440 - Conceito de agrupamento internacional de empresas ferroviárias na acepção do artigo 3._ da Directiva 91/440 (Regulamento n._ 1017/68 do Conselho, artigo 5._; Directiva 91/440 do Conselho, artigos 3._ e 10._) 6 Concorrência - Acordos - Proibição - Isenção - Condições - Carácter indispensável das restrições à concorrência - Produtos ou serviços indispensáveis ou essenciais para o acesso ao mercado (Tratado CE, artigo 85._, n._ 3) 7 Concorrência - Acordos - Proibição - Isenção - Acordo de criação de uma empresa comum no sector dos transportes - Isenção temporária - Prazo de isenção - Elementos de apreciação (Tratado CE, artigo 85._, n._ 3; Acordo EEE, artigo 53._, n._ 3; Regulamento n._ 1017/68 do Conselho, artigo 5._)

Sumário

1 Um pedido, apresentado no quadro de um recurso de anulação, de condenação da Comissão à adopção de determinadas medidas específicas não é admissível. Com efeito, não cabe ao juiz comunitário dirigir injunções às instituições ou substituir-se a estas últimas, mas incumbe à instituição em causa tomar as medidas que comporta a execução de um acórdão proferido no quadro desse recurso. 2 Uma decisão é validamente notificada quando é comunicada ao destinatário e este pode dela tomar conhecimento. Quando a notificação se faz por carta registada com aviso de recepção postal, a regularidade da notificação está dependente da observância das regras nacionais aplicáveis em matéria de distribuição do correio no Estado-Membro em causa. Porém, a existência de uma notificação válida na sede social da empresa em causa não está minimamente dependente da tomada de conhecimento efectivo pela pessoa que, segundo as regras internas da empresa destinatária, tem competência na matéria. Não está regularmente notificada uma decisão entregue pelos serviços dos correios do Estado em causa a uma pessoa da empresa destinatária não habilitada, segundo as regras postais nacionais, a receber os envios registados. Em consequência, o prazo para interposição de um recurso contra essa decisão só começa a correr a partir da assinatura do formulário de recepção normal junto pela Comissão à decisão notificada. 3 Na fundamentação das decisões de aplicação das regras da concorrência, a Comissão, embora não seja obrigada a discutir todas as questões de facto e de direito e todas as considerações que a levaram a tomar essa decisão, está obrigada, nos termos do artigo 190._ do Tratado, a mencionar os factos e as considerações que revestem uma importância essencial na economia da sua decisão, permitindo assim ao tribunal comunitário e às partes interessadas conhecer as condições em que aplicou o Tratado. Além disso, salvo circunstâncias excepcionais, uma decisão de aplicação das regras da concorrência deve incluir, no próprio corpo da decisão, a sua fundamentação e não pode ser fundamentada pela primeira vez e a posteriori perante o juiz comunitário. Quando acordos horizontais entre empresas atingem ou excedem por pouco o limiar dos 5% considerado pela própria Comissão como o limiar crítico, susceptível de levar à aplicação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado, a Comissão é obrigada a expor os fundamentos de modo suficiente em relação aos elementos de análise, designadamente em relação às partes de mercado das empresas em causa, de modo a permitir verificar que os elementos essenciais de aplicação do artigo 85._ estão efectivamente reunidos, salvo se se tratar de elementos não contestados pelas partes durante o procedimento administrativo prévio. 4 A apreciação de um acordo ao abrigo do artigo 85._, n._ 1, do Tratado deve ter em conta o quadro concreto em que esse acordo produz os seus efeitos e designadamente o contexto económico e jurídico em que as empresas em causa operam, a natureza dos serviços visados por esse acordo, bem como as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado em causa, salvo se se tratar de um acordo com restrições manifestas à concorrência como a fixação dos preços, a repartição do mercado ou o controlo das vendas. A análise das condições de concorrência assenta não só na concorrência actual das empresas já presentes no mercado em causa, mas também na concorrência potencial, a fim de saber se, tendo em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico em que se enquadra o seu funcionamento, existem possibilidades reais e concretas de as empresas envolvidas competirem entre si, ou de um novo concorrente entrar nesse mercado e fazer concorrência às empresas já nele estabelecidas. No quadro do mercado ferroviário tal como este foi organizado pela Directiva 91/440 relativa ao desenvolvimento dos caminhos-de-ferro comunitários, embora as empresas ferroviárias que operam nos mercados nacionais sejam, em certa medida, concorrentes potenciais no domínio do transporte internacional de passageiros, desde que formem um agrupamento internacional na acepção do artigo 10._ da directiva, um agrupamento internacional entre empresas ferroviárias nacionais para efeitos de exploração de determinadas linhas internacionais não pode ter como efeito uma restrição sensível da concorrência actual entre as empresas que participam no agrupamento, uma vez que a Directiva 91/440 impõe como parceiro obrigatório a empresa ferroviária de cada Estado ligado à linha em questão, impedindo assim as outras empresas ferroviárias de fazerem concorrência ao agrupamento internacional nas ligações ferroviárias em causa. Para analisar as restrições potenciais à concorrência criadas por um acordo de agrupamento ferroviário internacional que afecte as filiais das empresas ferroviárias nacionais, é necessário ter em conta o contexto económico, designadamente a estrutura do mercado relevante e, mais precisamente, o custo da entrada no mercado, a fim de determinar a possibilidade de existência de concorrentes actuais ou potenciais. 5 A noção de agrupamento internacional para efeitos do artigo 3._ da Directiva 91/440 relativa ao desenvolvimento dos caminhos-de-ferro comunitários engloba qualquer associação de pelo menos duas empresas de transporte ferroviário estabelecidas em Estados-Membros diferentes, com vista a fornecer serviços de transporte internacionais entre Estados-Membros, independentemente da forma que revista a associação assim criada. Uma decisão que reserva a noção de agrupamento internacional unicamente para as formas de associação de tipo cooperativo entre empresas ferroviárias, como por exemplo acordos tradicionais de exploração em comum, com exclusão de qualquer outra forma de sociedade, como uma empresa comum de natureza cooperativa, ou mesmo fruto de uma concentração, faz uma errada aplicação das categorias definidas pela Directiva 91/440. A condição, constante desse mesmo artigo 3._, respeitante à posse de meios de tracção ferroviários para poder justificar a qualidade de empresa ferroviária não implica a propriedade desses meios de tracção. De onde resulta que não se pode invocar contra um agrupamento internacional entre empresas ferroviárias a não propriedade dos seus meios de tracção para lhe recusar a qualificação de agrupamento para efeitos da Directiva 91/440. 6 Quando, em aplicação do artigo 85._, n._ 3, do Tratado, a Comissão impõe, em relação a um acordo de criação de uma empresa comum, condições destinadas a evitar que as restrições à concorrência excedam o indispensável, exigindo que o acesso às infra-estruturas, produtos ou serviços seja permitido aos terceiros nas mesmas condições que à empresa comum, pelo facto de serem indispensáveis, ou mesmo de constituírem elementos essenciais, designadamente para acesso ao mercado, as empresas-mãe e/ou a empresa comum assim criada só podem ser consideradas como estando na posse de infra-estruturas, de produtos ou de serviços indispensáveis ou essenciais para o acesso ao mercado relevante se essas infra-estruturas, produtos ou serviços não forem alternativos entre si e se, pelas suas características particulares, designadamente o custo proibitivo da sua reprodução e/ou do tempo razoável requerido para esse efeito, não existirem alternativas viáveis para os potenciais concorrentes da empresa comum, que ficariam, por isso, excluídos do mercado. 7 O período pelo qual é concedida uma isenção ao abrigo do artigo 85._, n._ 3, do Tratado, do artigo 5._ do Regulamento n._ 1017/68, relativo à aplicação de regras de concorrência em certos sectores dos transportes, ou do artigo 53._, n._ 3, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu deve ser suficiente para permitir aos beneficiários realizar os benefícios que justificam a isenção em questão. Quando esses benefícios não podem ser conseguidos sem investimentos importantes, o período necessário para rentabilizar esses investimentos constitui um elemento essencial na avaliação do prazo da isenção. Este aspecto é tanto mais importante quanto a isenção diz respeito a um acordo de criação de uma empresa comum que presta serviços totalmente novos que necessitam de investimentos consideráveis e implicam riscos financeiros importantes e a colocação em comum do know-how das empresas participantes.

Partes

Nos processos apensos T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94,

European Night Services Ltd (ENS), sociedade de direito inglês, com sede em Londres,

Eurostar (UK) Ltd, anteriormente European Passenger Services Ltd (EPS), sociedade de direito inglês, com sede em Londres,

representadas por Thomas Sharpe, QC, do foro de Inglaterra e do País de Gales, e Alexandre Nourry, solicitor, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório de advogados Elvinger, Hoss e Prussen, 15, Côte d'Eich,

recorrentes nos processos T-374/94 e T-375/94, respectivamente

Union internationale des chemins de fer (UIC), associação de direito francês, com sede em Paris,

NV Nederlandse Spoorwegen (NS), sociedade de direito neerlandês, com sede em Utrecht (Países Baixos),

representadas por Erik H. Pijnacker Hordijk, advogado no foro de Amsterdão, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório do advogado Luc Frieden, 62, avenue Guillaume,

recorrentes no processo T-384/94,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), sociedade de direito francês, com sede em Paris, representada por Chantal Momège, advogada no foro de Paris, com domicílio escolhido no Luxemburgo, no escritório do advogado Alex Schmitt, 62, avenue Guillaume,

recorrente no processo T-388/94,

apoiadas por

Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, representado por Lindsey Nicoll, na qualidade de agente, e K. Paul E. Lasok, QC, do foro de Inglaterra e do País de Gales, com domicílio escolhido no Luxemburgo na Embaixada do Reino Unido, 14, boulevard Roosevelt,

interveniente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada inicialmente por Francisco Enrique González Diáz, membro do Serviço Jurídico, e posteriormente por Giuliano Marenco, consultor jurídico principal, na qualidade de agentes, assistidos por Ami Barav, barrister, do foro de Inglaterra e do País de Gales e advogado no foro de Paris, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Carlos Gómez de la Cruz, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,$

recorrida,

que tem por objecto a anulação da Decisão 94/663/CEE da Comissão, de 21 de Setembro de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 85._ do Tratado CE e do artigo 53._ do Acordo EEE (IV/34.600 - «Night services») (JO L 259, p. 20).$

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

(Segunda Secção),

composto por: A. Kalogeropoulos, presidente, C. W. Bellamy e J. Pirrung, juízes,

secretário: H. Jung

vistos os autos e após a audiência de 22 de Outubro de 1997,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1 A Directiva 91/440/CEE do Conselho, de 29 de Julho de 1991, relativa ao desenvolvimento dos caminhos-de-ferro comunitários (JO L 237, p. 25, a seguir «Directiva 91/440») tem por objectivo facilitar a adaptação dos caminhos-de-ferro comunitários às exigências do mercado único e aumentar a respectiva eficácia. Por um lado, garante a independência da gestão das empresas de transporte ferroviário, para lhes permitir actuar segundo critérios comerciais, dispondo o artigo 5._, n._ 3, que estas empresas «podem, nomeadamente:

- constituir um agrupamento internacional com outra ou outras empresas ferroviárias,

...

- controlar o fornecimento e a comercialização dos serviços e fixar a respectiva tarifação...

...

- desenvolver a respectiva quota de mercado, criar novas tecnologias e novos serviços e adoptar técnicas de gestão inovadoras,

- lançar novas actividades em domínios associados à actividade ferroviária».

2 Por outro lado, prevê a separação entre a gestão da infra-estrutura ferroviária e a actividade de transporte das empresas de transporte ferroviário, sendo a separação das contabilidades obrigatória e a separação orgânica facultativa (artigo 1._ e Secção III da Directiva).

3 Finalmente, a Directiva constitui uma primeira etapa na via da liberalização progressiva do mercado dos transportes ferroviários, prevendo, pela primeira vez, o reconhecimento, sob determinadas condições, a partir de 1 de Janeiro de 1993, de um direito de acesso às infra-estruturas ferroviárias situadas na Comunidade, a favor de empresas ferroviárias de transporte combinado internacional e de associações de empresas ferroviárias.

4 Com efeito, o artigo 10._ da Directiva estabelece:

«1. Serão reconhecidos aos agrupamentos internacionais direitos de acesso e de trânsito nos Estados-Membros em que se encontram estabelecidas as empresas de transporte ferroviário que os constituem, bem como direitos de trânsito nos outros Estados-Membros para a prestação de serviços de transporte internacionais entre os Estados-Membros em que se encontram estabelecidas as empresas que constituem os citados agrupamentos.

2. Às empresas de transporte ferroviário abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 2._ será concedido um direito de acesso, em condições equitativas, à infra-estrutura dos outros Estados-Membros para fins da exploração de serviços de transporte internacionais de mercadorias.

...»

5 Para este efeito, o artigo 3._ da Directiva define empresa de transporte ferroviário como sendo «qualquer empresa de estatuto privado ou público, cuja actividade principal consista na prestação de serviços de transporte de mercadorias e/ou de passageiros por caminho-de-ferro, devendo a tracção ser obrigatoriamente assegurada por essa empresa». Segundo este mesmo artigo, constitui um agrupamento internacional de empresas de transporte ferroviário «qualquer associação de pelo menos duas empresas de transporte ferroviário estabelecidas em Estados-Membros diferentes, com vista a fornecer serviços de transporte internacionais entre Estados-Membros».

6 Em 19 de Junho de 1995, o Conselho, em execução da Directiva 95/440, adoptou a Directiva 95/18/CE, de 19 de Junho de 1995, relativa às licenças das empresas de transporte ferroviário (JO L 143, p. 70), e a Directiva 95/19/CE, relativa à repartição das capacidades de infra-estrutura ferroviária e à cobrança de taxas de utilização da infra-estrutura (JO L 143, p. 75).

Matéria de facto subjacente ao litígio

7 Em 29 de Janeiro de 1993, a Comissão recebeu um pedido de declaração de inaplicabilidade do artigo 2._ do Regulamento (CEE) n._ 1017/68 do Conselho, de 19 de Julho de 1968, relativo à aplicação de regras de concorrência nos sectores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO L 175, p. 1, a seguir «Regulamento n._ 1017/68») ou, em alternativa, de isenção nos termos do artigo 5._ do referido regulamento, relativamente a certos acordos no âmbito do transporte ferroviário de passageiros através do túnel do canal da Mancha.

8 Este pedido (a seguir «notificação») tinha sido apresentado pela European Night Services Ltd (a seguir «ENS»), em nome da British Rail (a seguir «BR»), da Deutsche Bundesbahn (a seguir «DB»), da NV Nederlandse Spoorwegen (a seguir «NS») e da Société nationale des chemins de fer français (a seguir «SNCF»). A notificação tinha também sido previamente aprovada pela Société nationale des chemins de fer belges (a seguir «SNCB») que, nessa altura, era titular de uma opção de participação na ENS, entretanto caducada em Julho de 1993. A SNCB continua a ser parte num dos acordos de exploração celebrados com a ENS.

9 O primeiro acordo notificado dizia respeito à criação, pelas quatro companhias ferroviárias acima mencionadas, a BR, a SNCF, a DB e a NS, directamente ou através das suas filiais, da sociedade ENS, com sede no Reino Unido, tendo como objecto a prestação e a comercialização de serviços nocturnos de transporte ferroviário de passageiros entre a Grã-Bretanha e o Continente através do túnel do canal da Mancha e nos trajectos seguintes: Londres-Amsterdão, Londres-Frankfurt/Dortmund, Glasgow/Swansea-Paris, Glasgow/Plymouth-Bruxelas.

10 Por carta de 15 de Outubro de 1997, a ENS informou, porém, o Tribunal que os serviços de transporte ferroviário com partida e destino a Bruxelas tinham sido abandonados em Dezembro de 1994, que o trajecto Londres-Frankfurt/Dortmund tinha sido substituído, em Agosto de 1996, pelo trajecto Londres-Colónia e que os únicos trajectos então previstos eram Londres-Amsterdão/Colónia.

11 Em 9 de Maio de 1994, a European Passengers Services Ltd (a seguir «EPS»), filial da BR no momento da notificação dos acordos ENS, foi cedida por esta última aos poderes públicos britânicos e constitui, desde então, uma empresa de transporte ferroviário, na acepção do artigo 3._ da Directiva 91/440, tal como a SNCF, a DB e a NS (a seguir, incluindo nestas a EPS, «empresas de transporte ferroviário em causa» ou «fundadores»). A participação da BR na ENS foi concomitantemente transferida para a EPS. Por carta de 25 de Setembro de 1997, a ENS e a EPS informaram o Tribunal da mudança de nome da EPS para Eurostar (UK) Ltd (a seguir «EUKL») e solicitaram que qualquer referência à EPS fosse considerada como feita à EUKL e vice-versa. Precisaram igualmente que a participação dos poderes públicos britânicos no capital da EPS tinha sido transferida, em 31 de Maio de 1996, para a London & Continental Railways. No Reino Unido, a quase totalidade da rede ferroviária e das infra-estruturas conexas, anteriormente propriedade da BR, pertence actualmente à Railtrack, o gestor da infra-estrutura ferroviária.

12 A segunda categoria de acordos notificados era constituída por acordos de exploração celebrados entre a ENS e as empresas de transporte ferroviário em causa, bem como com a SNCB, nos termos dos quais cada uma das empresas se comprometia a prestar à ENS determinados serviços, designadamente tracção ferroviária na sua rede (locomotiva, pessoal de serviço e linhas horárias), serviços de limpeza no interior dos comboios e de manutenção e reparação do equipamento e serviços de passageiros. A EPS e a SNCF acordavam igualmente em assegurar a tracção ferroviária no trajecto do túnel do canal da Mancha.

13 Para efeitos da exploração dos serviços de transporte nocturno de passageiros, as empresas de transporte ferroviário em causa adquiriram, por intermédio da ENS, adquiriram, por contratos de leasing a longo prazo, por 20 anos, aumentados, em Janeiro de 1996, para 25 anos, material circulante especial capaz de circular nas diferentes redes ferroviárias e no trajecto do túnel do canal da Mancha, cujo custo global era de 136,7 milhões de UKL, aumentado, em Janeiro de 1996, para 158 milhões de UKL, incluindo o preço da locação, o custo previsível das peças e acessórios, as modificações, as despesas de fornecimento, os testes e a colocação em funcionamento, bem como os custos de desenvolvimento.

14 A ENS e as empresas de transporte ferroviário em causa explicavam na notificação que, no mercado do serviço em questão, a ENS poderia, face à concorrência do avião, do autocarro, dos ferry-boats e do automóvel individual, obter partes do mercado globais de cerca de 2,4% na categoria das viagens de negócios, e de cerca de 5%, na categoria de viagens de recreio. Afirmavam ainda que, mesmo que o mercado do serviço em causa fosse definido de modo mais restrito, abrangendo apenas os trajectos em questão, as partes do mercado globais da ENS continuariam a ser insignificantes. Além disso, segundo a notificação, nenhuma das empresas de transporte ferroviário em causa poderia explorar sozinha um serviço comparável nos trajectos assegurados pela ENS, e não haveria qualquer indício de que outro agrupamento tivesse manifestado interesse pela mesma actividade ou dela pudesse retirar lucros. As autoras da notificação garantiam igualmente que os acordos ENS não criavam mais obstáculos do que os já existentes em relação a outras empresas que tentassem oferecer no mercado serviços semelhantes, podendo estas constituir «agrupamentos internacionais», na acepção do artigo 3._ da Directiva 91/440, que poderiam obter acesso às infra-estruturas ferroviárias, ou seja, a linhas horárias nos trajectos em causa, e que não teriam qualquer dificuldade em recrutar pessoal qualificado e material circulante apropriado.

15 Nos termos do disposto no artigo 12._, n._ 2, do Regulamento n._ 1017/68, foi publicada uma comunicação sobre a notificação dos acordos ENS no Jornal Oficial das Comunidades Europeias em 29 de Maio de 1993 (aviso 93/C 149/07, JO C 149, p. 10). Nesta comunicação, a Comissão informava as empresas notificantes de que tinha chegado à conclusão preliminar que os acordos notificados poderiam infringir o n._ 1 do artigo 85._ do Tratado CE e que, nessa fase do processo, ainda não tinha tomado posição sobre a eventual aplicabilidade do artigo 5._ do referido regulamento. A Comissão convidava ainda os terceiros interessados a apresentarem-lhe as suas observações no prazo de 30 dias a contar da publicação da comunicação.

16 Por carta de 23 de Julho de 1993, a Comissão fez saber às empresas autoras da notificação, para efeitos do disposto no artigo 12._, n._ 3, do Regulamento n._ 1017/68, que existiam sérias dúvidas quanto à aplicabilidade do artigo 5._ deste

regulamento aos acordos notificados.

17 Em 4 de Junho de 1994, a Comissão publicou no Jornal Oficial das Comunidades Europeias uma comunicação nos termos do artigo 26._, n._ 3, do Regulamento n._ 1017/68 (JO C 153, p. 15), anunciando que os acordos notificados podiam beneficiar de isenção nos termos dos artigos 85._, n._ 3, do Tratado, e 53._, n._ 3, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir «Acordo EEE»), desde que fosse satisfeita uma condição, destinada essencialmente a permitir a novas empresas interessadas a aquisição, às empresas autoras da notificação, dos mesmos serviços de transporte que estas últimas se tinham comprometido a prestar à ENS. Entretanto, a Comissão convidava os terceiros interessados a apresentarem-lhe as suas observações no prazo de 30 dias a contar da publicação desta comunicação. Porém, nenhum terceiro interessado respondeu a este convite da Comissão.

Decisão impugnada

18 Em 21 de Setembro de 1994, a Comissão adoptou a Decisão 94/663/CEE, relativa a um processo de aplicação do artigo 85._ do Tratado CE e do artigo 53._ do Acordo EEE (IV/34.600 - «Night services») (JO L 259, p. 20, a seguir «decisão» ou «decisão impugnada»). Esta decisão baseia-se no Regulamento n._ 1017/68, mais particularmente no seu artigo 5._, ao abrigo do qual a proibição de acordos entre empresas, formulada pelo artigo 2._ em termos quase idênticos aos do artigo 85._, n._ 1, do Tratado, pode ser declarada inaplicável com efeitos retroactivos a certos acordos entre empresas.

19 A decisão distingue dois mercados de serviços relevantes: por um lado, o mercado do transporte de pessoas em viagens de negócios, para as quais o transporte aéreo em voo regular, o transporte ferroviário de alta velocidade e os serviços oferecidos pela ENS constituem modos de transporte alternativos (ponto 26) e, por outro, o mercado do transporte de pessoas em viagens de recreio, para as quais os serviços alternativos podem incluir o avião em classe económica, o comboio, o autocarro e, eventualmente, o automóvel individual (ponto 27).

20 Ao contrário do que as autoras da notificação tinham sustentado, a Comissão entende que o mercado geográfico em causa não abrange o conjunto do Reino Unido, da França, da Alemanha e dos países do Benelux, mas deve ser limitado às quatro linhas efectivamente servidas pela ENS, ou seja: Londres-Amsterdão, Londres-Frankfurt/Dortmund, Paris-Glasgow/Swansea e Bruxelas-Glasgow/Plymouth (ponto 29).

21 Referindo-se à comunicação da Comissão de 16 de Fevereiro de 1993 relativa ao tratamento das empresas comuns com carácter de cooperação à luz do artigo 85._ do Tratado CEE (JO C 43, p. 2, a seguir «comunicação de 1993»), a decisão indica, a seguir, que a ENS constitui uma empresa comum com carácter de cooperação (pontos 30 a 37). Assinala que as empresas fundadoras da ENS não se retiram definitivamente do mercado em causa e que dispõem de meios técnicos e financeiros para criarem facilmente um agrupamento internacional na acepção do artigo 3º da Directiva 91/440, e fornecerem serviços de transporte nocturno de passageiros. A decisão precisa ainda que estas empresas continuam especialmente activas num mercado a montante do mercado da ENS, o dos serviços ferroviários indispensáveis, que as empresas de transporte ferroviário vendem aos «operadores de transporte» como a ENS. A empresa comum ENS constituiria, pois, um acordo abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 85._ do Tratado, tal como os acordos de exploração celebrados entre ela e cada uma das empresas de transporte ferroviário fundadoras, bem como com a SNCB.

22 A decisão enumera, a seguir, as restrições à concorrência resultantes dos acordos ENS (pontos 38 a 53).

23 Em primeiro lugar, os acordos em questão anulariam ou restringiriam consideravelmente, entre fundadores, as possibilidades de concorrência criadas pelo artigo 10._ da Directiva 91/440 (pontos 38 a 45). Com efeito, segundo a decisão, por um lado, empresas de transporte ferroviário existentes, bem como eventuais novas empresas ferroviárias, incluindo filiais das empresas existentes, poderiam pretender exercer os direitos de acesso conferidos por esta disposição e, por outro, os Estados-Membros teriam a possibilidade de adoptar legislações mais liberais em matéria de acesso às infra-estruturas. O que teria como consequência que, por exemplo, a DB ou a NS teriam a possibilidade de constituir um agrupamento internacional com uma empresa ferroviária estabelecida no Reino Unido a fim de explorar serviços de transportes internacionais via túnel do canal da Mancha. Uma empresa ferroviária fundadora da ENS teria igualmente a possibilidade de realizar, por si, actividades de «operador de transporte» ou de criar uma filial especializada na qualidade de «operador de transporte», a fim de explorar serviços de transporte internacionais, adquirindo às respectivas empresas de transporte ferroviário os serviços ferroviários indispensáveis.

24 Em segundo lugar, tendo em conta a capacidade económica das empresas fundadoras, a criação da ENS poderia dificultar o acesso ao mercado de operadores de transporte susceptíveis de entrar em concorrência com a ENS (pontos 46 a 48). As sociedades-mãe da ENS manteriam uma posição dominante na prestação dos serviços ferroviários no respectivo Estado de origem, nomeadamente no que diz respeito às locomotivas especializadas para o túnel do canal da Mancha. Tendo em consideração o acesso directo da ENS a estes serviços e as relações privilegiadas que mantém com as suas sociedades-mãe, os outros operadores poderiam ser colocados numa situação concorrencial desfavorável no que respeita à aquisição dos serviços ferroviários indispensáveis. Deveria ainda ter-se em conta que a BR e a SNCF beneficiam de uma parte significativa das linhas horárias disponíveis para os comboios internacionais no túnel da canal da Mancha, em virtude da convenção celebrada com a Eurotunnel.

25 Por último, estas restrições à concorrência seriam reforçadas pelo facto de a ENS se inserir numa rede de empresas comuns entre os fundadores. Com efeito, a BR/EPS, a SNCF, a DB e a NS participariam, a diferentes níveis, numa rede de empresas comuns que tem por objecto a exploração de serviços de transporte de mercadorias e de passageiros, nomeadamente através do túnel do canal da Mancha. A BR e a SNCF participariam assim na criação da Allied Continental Intermodal Services Ltd (a seguir «ACI») para o transporte combinado de mercadorias e a BR participaria igualmente, com a SNCB, na criação da «Autocare Europe» para o transporte ferroviário de veículos automóveis (pontos 49 a 52).

26 Porém, segundo a decisão, os acordos em causa, embora não abrangidos pela derrogação prevista no artigo 3._ do Regulamento n._ 1017/68 em relação aos acordos técnicos, pelo facto de não terem apenas como objecto ou como efeito a aplicação de melhoramentos técnicos ou a cooperação técnica, na acepção deste artigo (pontos 55 a 58), satisfariam as condições previstas no artigo 5._ desse mesmo regulamento e no artigo 53._, n._ 1, do Acordo EEE (pontos 59 a 70). Com efeito, a criação da ENS favoreceria o progresso económico, assegurando designadamente a concorrência entre os diversos modos de transporte e os utentes beneficiariam directamente desses novos serviços. Por outro lado, as restrições da concorrência verificadas seriam indispensáveis tendo em consideração o facto de serem serviços totalmente novos, que implicam riscos financeiros elevados que uma empresa sozinha dificilmente poderia suportar. Assim, e desde que seja satisfeita uma condição destinada a garantir a presença no mercado de operadores de transporte ferroviário concorrentes da ENS, a criação da ENS não eliminaria toda a concorrência no mercado em causa.

27 Em consequência, a decisão declara inaplicáveis aos acordos ENS, por um prazo de oito anos, isto é, até 31 de Dezembro de 2002, o n._ 1 do artigo 85._ do Tratado e o n._ 1 do artigo 53._ do Acordo EEE (artigo 1._ da decisão), sujeitando esta isenção à condição (a seguir «condição imposta») de «as empresas ferroviárias parte no acordo ENS prestarem, se necessário, a qualquer agrupamento internacional de empresas ferroviárias ou a qualquer operador de transporte que deseje explorar comboios nocturnos de passageiros que utilizam o túnel do canal da Mancha os serviços ferroviários indispensáveis que se comprometeram a prestar à ENS. Esses serviços consistem na disponibilização da locomotiva, da sua tripulação e dos itinerários em cada rede nacional e no túnel do canal da Mancha. As empresas ferroviárias prestarão esses serviços nas suas redes nas mesmas condições técnicas e financeiras que as concedidas à ENS» (artigo 2._ da decisão).

Tramitação processual

28 Por petições que deram entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 22 de Novembro de 1994, a ENS e a EPS interpuseram recursos que foram registados respectivamente sob os números T-374/94 e T-375/94.

29 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal em 5 de Dezembro de 1994, a União Internacional dos Caminhos de Ferro (a seguir «UIC») e a NS interpuseram recurso, que foi registado sob o número T-384/94.

30 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal em 13 de Dezembro de 1994, a SNCF interpôs um recurso, que foi registado sob o número T-388/94.

31 Por requerimento separado, que deu entrada em 6 de Fevereiro de 1995 na Secretaria do Tribunal, a Comissão suscitou no processo T-388/94 uma questão prévia de inadmissibilidade, com fundamento no artigo 114._ do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância. A demandante apresentou as suas observações sobre esta questão prévia em 20 de Março de 1995.

32 Em 28 de Junho de 1995, o Tribunal (Primeira Secção Alargada) decidiu, por despacho, julgar a final a questão da inadmissibilidade levantada pela Comissão e convidou a SNCF a responder a várias perguntas escritas e a apresentar um certo número de documentos.

33 Por despachos do presidente da Primeira Secção Alargada do Tribunal de 9 de Agosto de 1995, os pedidos de intervenção da União Internacional das sociedades de transporte combinado ferro-rodoviário em apoio dos pedidos da Comissão nos processos T-374/94, T-375/94 e T-384/94, que deram entrada na Secretaria do Tribunal em 3 de Abril de 1995, não foram admitidos.

34 Por despacho do presidente da Primeira Secção Alargada do Tribunal de 9 de Agosto de 1995, os pedidos de intervenção da SNCF em apoio dos pedidos das recorrentes nos processos T-374/94 e T-384/94, que deram entrada na Secretaria do Tribunal em 9 de Maio de 1995, foram admitidos.

35 Por despachos do presidente da Primeira Secção Alargada do Tribunal de 14 de Julho e de 10 de Agosto de 1995, o Reino Unido foi admitido como interveniente em apoio dos pedidos das recorrentes nos processos T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94.

36 Por decisão do Tribunal de 2 de Outubro de 1995, o juiz-relator foi designado para a Segunda Secção Alargada, à qual os processos foram consequentemente atribuídos.

37 Por decisão do Tribunal, de 8 de Novembro de 1996, o processo foi atribuído a uma secção de três juízes.

38 Por despacho do presidente da Segunda Secção de 6 de Agosto de 1997, os processos T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94 foram apensos para efeitos da fase oral e do acórdão.

39 Com base no relatório preliminar do juiz-relator, o Tribunal de Primeira Instância (Segunda Secção) decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução. Convidou, porém, as partes a responder a algumas perguntas escritas, o que estas fizeram no prazo estabelecido.

40 As alegações das partes e as respostas destas às perguntas do Tribunal foram ouvidas na audiência realizada em 22 de Outubro de 1997.

Pedidos das partes

41 Nos processos T-374/94 e T-375/94, a ENS e a EPS concluem pedindo que o Tribunal se digne:

- anular a decisão;

- ordenar à Comissão:

a) que declare inaplicáveis o artigo 2._ do Regulamento n._ 1017/68 e o artigo 85._, n._ 1, do Tratado, ou

b) que conceda a isenção sem a condição imposta e por um período correspondente ao prazo por que os compromissos foram assumidos pelas empresas ferroviárias para o financiamento do material circulante;

c) a título subsidiário, que conceda a isenção impondo uma condição que seja necessária e proporcionada às alegadas restrições da concorrência e por um período correspondente ao prazo por que os compromissos foram assumidos pelas empresas ferroviárias para o financiamento do material circulante;

- condenar a Comissão nas despesas da instância.

42 A SNCF, interveniente em apoio das conclusões da recorrente no processo T-374/94, conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- anular a decisão;

- ordenar à Comissão:

a) que declare inaplicáveis o artigo 2._ do Regulamento n._ 1017/68 e o artigo 85._, n._ 1, do Tratado, ou

b) que conceda a isenção sem a condição imposta e por um período correspondente ao prazo por que os compromissos foram assumidos pelas empresas ferroviárias para o financiamento do material circulante;

43 Nos processos T-374/94 e T-375/94, a Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- rejeitar o recurso;

- rejeitar os argumentos da SNCF;

- condenar as recorrentes e a interveniente nas despesas da instância.

44 No processo T-384/94, a UIC e a NS concluem pedindo que o Tribunal se digne:

- declarar nula a decisão impugnada na sua totalidade;

- a título subsidiário, declarar nulos os artigos 2._ da decisão e o artigo 1._, na parte em que este limita o prazo da isenção a um período inferior a 20 anos;

- ordenar qualquer outra medida que, em seu prudente arbítrio, julgue adequada;

- condenar a Comissão nas despesas.

45 A SNCF, interveniente em apoio dos pedidos das recorrentes, conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- declarar nula a decisão impugnada na sua totalidade;

- a título subsidiário, declarar nulo o artigos 2._ da decisão, por ser injustificada a condição imposta e o artigo 1._, por a Comissão ter concedido uma isenção por um prazo inferior a 20 anos;

- ordenar quaisquer outras medidas que, em seu prudente arbítrio, julgue adequadas;

- condenar a Comissão nas despesas.

46 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- julgar inadmissível o recurso interposto pela UIC, ou, em qualquer caso, improcedente;

- rejeitar o recurso interposto pela NS;

- rejeitar os argumentos da interveniente;

- condenar as recorrentes e a interveniente nas despesas da instância.

47 No processo T-384/94, a SNCF conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- a título principal, anular a decisão impugnada;

- a título subsidiário, anular o artigo 2._ da decisão, por ser injustificada a condição imposta, bem como o artigo 1._, por a Comissão ter concedido a isenção por um prazo inferior a 20 anos;

- ordenar qualquer outra medida que, em seu prudente arbítrio, julgue adequada;

- condenar a Comissão nas despesas.

48 Nas observações que apresentou sobre a questão da inadmissibilidade suscitada pela Comissão, a SNCF conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- julgar o recurso admissível;

- condenar a Comissão nas despesas.

49 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- julgar inadmissível o recurso e, em qualquer caso, improcedente;

- condenar a recorrente nas despesas.

50 O Reino Unido, interveniente em apoio dos pedidos das recorrentes nos processos T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- anular a decisão impugnada;

- condenar a Comissão nas despesas.

Quanto à admissibilidade

Quanto à admissibilidade dos pedidos nos processos T-374/94 e T-3375/94

Argumentação das partes

51 A Comissão considera que os recursos são inadmissíveis, pelo facto de as recorrentes ENS e EPS, pedirem ao Tribunal que ordene à Comissão a) que declare inaplicáveis o artigo 2._ do Regulamento n._ 1017/68 e o artigo 85._, n._ 1, do Tratado, b) que conceda a isenção sem a condição imposta pela Comissão e por um prazo correspondente ao prazo por que os compromissos foram assumidos pelas empresas ferroviárias para o financiamento do material circulante; e c) a título subsidiário, que conceda a isenção impondo uma condição que seja necessária e proporcionada às restrições da concorrência alegadas e por um prazo correspondente ao prazo por que os compromissos foram assumidos pelas empresas de transporte ferroviário para o financiamento do material circulante; Com efeito, segundo jurisprudência constante, o juiz comunitário não tem competência, no âmbito de um recurso de anulação baseado no artigo 173._ do Tratado, para dirigir injunções às instituições comunitárias (v., por último, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Janeiro de 1995, Ladbroke/Comissão, T-74/92, Colect., p. II-115, n._ 75).

52 As recorrentes, ENS e EPS, retorquem que a Comissão não contesta a admissibilidade dos seus recursos na parte em que pedem a anulação da decisão, nem a possibilidade de o Tribunal anular parcialmente a decisão, isto é, a condição imposta no artigo 2._ desta.

Apreciação do Tribunal

53 O Tribunal recorda que, segundo jurisprudência constante, não cabe ao juiz comunitário, no quadro da fiscalização da legalidade por ele exercida, dirigir injunções às instituições ou substituir-se a estas últimas, mas que incumbe à administração em causa tomar as medidas que comporta a execução de um acórdão proferido no quadro de um recurso de anulação. Assim, os pedidos das recorrentes acima expostos no n._ 41, alíneas a), b) e c), devem ser rejeitados por inadmissíveis (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Janeiro de 1998, Ladbroke Racing/Comissão, T-67/94, Colect., p. II-1, n._ 200). Os recursos nos processos T-374/94 e T-375/94 só são, portanto, admissíveis quanto ao pedido de anulação da decisão impugnada na sua totalidade (v. acima, n._ 41).

Quanto à admissibilidade do recurso no processo T-384/94

Argumentação das partes

54 As recorrentes UIC e NS explicam que a UIC é uma associação internacional de empresas de transporte ferroviário da qual são membros todas as grandes empresas ferroviárias sediadas nos Estados-Membros da Comunidade Europeia e que tem por objecto a promoção da cooperação entre esses membros e a organização de actividades de desenvolvimento do modo de transporte ferroviário na Europa, consolidando a sua interfuncionalidade, tendo por fim reforçar a sua competitividade. Segundo o artigo 2._ do seu estatuto, a UIC actua através da elaboração de normas e linhas directrizes e intervindo junto de outras entidades em representação e defesa dos interesses comuns dos seus membros. As empresas de transporte ferroviário estabelecidas na Comunidade estão, além disso, representadas no quadro de um grupo especial designado «Comunidade dos caminhos de ferro europeus» (a seguir «CCE»).

55 Sustentam que a UIC, não sendo embora destinatária da decisão impugnada, é, no entanto, directa e individualmente afectada, na acepção do artigo 173._ do Tratado, visto que a decisão afecta directamente os interesses dos seus membros estabelecidos na Comunidade, representados pela CCE, bem como os seus próprios interesses.

56 No que diz respeito aos interesses dos seus membros estabelecidos na Comunidade, as recorrentes alegam que a decisão impugnada é susceptível de desmotivar a UIC de tomar outras iniciativas inovadoras de cooperação entre empresas de transporte ferroviário no domínio dos transportes internacionais de passageiros e acrescentam que o recurso da UIC deveria ser julgado admissível, ao mesmo título que os dos seus membros estabelecidos na Comunidade, quer sejam quer não sejam destinatários da decisão.

57 Quanto ao interesse em agir da UIC, as recorrentes sustentam que a UIC é, ela própria, directa e individualmente afectada pela decisão, pelo facto de esta comprometer a plena realização de um dos seus principais objectivos estatutários, ou seja, o reforço da competitividade da rede internacional de caminhos de ferro. Acrescentam que embora a UIC não tenha participado no procedimento administrativo que levou à adopção da decisão impugnada (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Abril de 1995, AAC e o./Comissão, T-442/93, Colect., p. II-1329), um dos grupos internos à UIC, a CCE, participou efectivamente em reuniões preparatórias à adopção da Directiva 91/440.

58 A Comissão alega que a UIC não é individual e directamente afectada pela decisão impugnada e sustenta que o Tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre a legitimidade da UIC. Com efeito, a jurisprudência que afirma que, no caso de um só recurso ser interposto por vários recorrentes, basta que um destes tenha legitimidade para que o recurso seja considerado admissível no seu conjunto seria susceptível de criar dificuldades relativamente às despesas da instância e ao direito da recorrente em causa de interpor recurso da decisão a intervir para o Tribunal de Justiça.

59 Acrescenta que, segundo a jurisprudência, uma associação, na sua qualidade de representante de uma categoria de empresários, não é individualmente atingida por um acto que afecta os interesses gerais dessa categoria (acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1962, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes e o./Conselho, 16/62 e 17/62, Colect., p. 175, de 18 de Março de 1975, Union syndicale e o./Conselho, 72/74, Colect., p. 159; Recueil, p. 401, e despacho do Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 1979, Fédération nationale des producteurs de vins de table et vins de pays/Comissão, 60/79, Recueil, p. 2429).

60 A Comissão sustenta ainda que, não tendo a UIC participado no procedimento administrativo prévio à adopção da decisão impugnada e não tendo apresentado observações na sequência da publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias das comunicações da Comissão de 29 de Maio de 1993 e de 4 de Junho de 1994, não teria nem interesse em agir nem legitimidade para interpor o presente recurso (acórdãos do Tribunal de Justiça, de 25 de Outubro de 1977, Metro/Comissão, 26/76, Colect., p. 659, de 11 de Outubro de 1983, Demo-Studio Schmidt, 210/81, Recueil, p. 3045, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Janeiro de 1995, BEMIM/Comissão, T-114/92, Colect., p. II-147). Finalmente, o papel desempenhado pela CCE no quadro da adopção da Directiva 91/440 não poderia individualizar a UIC em relação à decisão impugnada.

Apreciação do Tribunal

61 O Tribunal salienta que a legitimidade da NS enquanto destinatária da decisão impugnada não foi contestada e que, tratando-se de um único e mesmo recurso, não há que examinar a legitimidade da UIC (acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Março de 1993, CIRFS e o./Comissão, C-313/90, Colect., p. I-1125, n._ 31 e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Outubro de 1996, Skibsværftsforeningen e o./Comissão, T-266/94, Colect., p. II-1399, n._ 51).

Quanto à admissibilidade do recurso no processo T-388/94

Argumentação das partes

62 A Comissão alega que a decisão impugnada foi notificada à recorrente na sua sede por carta de 22 de Setembro de 1994, recebida em 29 de Setembro, como o atesta o aviso de recepção dos correios que foi carimbado pela SNCF com a indicação desta última data. Nos termos do decidido no acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Novembro de 1985, Cockerill-Sambre/Comissão (42/85, Recueil, p. 3749, n._ 11), uma notificação na sede de uma sociedade satisfaz o critério da segurança jurídica e permite à sociedade em causa tomar conhecimento do acto notificado, independentemente da questão de saber se a pessoa competente para o efeito segundo as regras internas da sociedade destinatária, pôde efectivamente dele tomar conhecimento.

63 Tendo presente que, nos termos do disposto no artigo 102._, n._ 1, do Regulamento de Processo do Tribunal, o prazo para interposição de um recurso de anulação começa a correr, em caso de notificação, no dia a seguir a esta e que, no total, o prazo se eleva, neste caso, a dois meses, acrescidos de uma dilação de seis dias (artigo 102._, n._ 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância e artigo 1._ do Anexo II ao Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça), a data limite para interposição do recurso da SNCF contra a decisão impugnada era 6 de Dezembro de 1994. Interposto em 13 de Dezembro de 1994, o recurso seria, portanto, manifestamente inadmissível, porque extemporâneo (acórdãos do Tribunal de Justiça, de 5 de Junho de 1980, Belfiore/Comissão, 108/79, Recueil, p. 1769, de 12 de Julho de 1984, Ferriera Valsabbia/Comissão, 209/83, Recueil, p. 3089, n._ 14, e Cockerill-Sambre/Comissão, já referido, n._ 10).

64 A Comissão contesta o argumento da recorrente de que, por a decisão ter sido entregue a um dos seus empregados não autorizado a receber o correio, não é este aviso de recepção que deve ser tomado em consideração para o cômputo do prazo de interposição do recurso, mas um segundo aviso de recepção que vinha dentro do envelope da decisão e que foi assinado em 7 de Outubro de 1994 por uma pessoa com competência para tal. A Comissão sublinha, em primeiro lugar, que, nos termos decididos no acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Maio de 1991, Bayer/Comissão (T-12/90, Colect., p. II-219, n._ 20), o segundo aviso de recepção incluído no envelope da notificação da decisão não constitui, de forma alguma, uma segunda notificação distinta da que foi regularmente efectuada por via postal, dado que o envio por carta registada com aviso de recepção constitui sempre a forma de notificação adequada, visto permitir determinar com segurança o início do prazo. O envio de um segundo aviso de recepção destina-se apenas a permitir à Comissão certificar-se da data em que a empresa em causa tomou conhecimento da decisão notificada, no caso de a administração dos correios em causa não cumprir o seu dever, não lhe devolvendo o aviso de recepção depois de assinado. A precaução de enviar um segundo aviso de recepção não se destinaria, portanto, a remediar uma eventual deficiência dos correios consistente na entrega, por lapso, do envio postal a uma pessoa empregada pelo destinatário não autorizada a receber correio registado, mas sim a deficiência consistente na eventual omissão de devolução do aviso de recepção. Resultaria, além disso, do direito francês, que a assinatura do aviso de recepção postal por um funcionário de uma pessoa colectiva destinatária não habilitado a receber correio registado não afecta a validade da notificação efectuada por carta registada com aviso de recepção.

65 Quanto ao argumento da SNCF baseado na invocação de caso fortuito e de força maior, a Comissão alega que, segunda a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os problemas de comunicação no interior da sociedade destinatária não constituem casos fortuitos ou de força maior (acórdão Cockerill-Sambre/Comissão, já referido, n._ 12), designadamente quando o desfuncionamento se deve a faltas de serviço dos assalariados da empresa recorrente (acórdão do Tribunal de Justiça, de 15 de Dezembro de 1994, Bayer/Comissão, C-195/91 P, Colect., p. I-5619, n._ 33).

66 Finalmente, quanto ao argumento da SNCF baseado em erro desculpável, a Comissão sustenta que este conceito só pode reportar-se a circunstâncias excepcionais, especialmente quando a instituição em causa tenha adoptado um comportamento susceptível de provocar uma confusão admissível no espírito de um particular de boa fé que faça prova de toda a diligência exigível a um operador normalmente prudente (acórdão do Tribunal de Primeira Instância, de 15 de Março de 1995, Cobrecaf e o./Comissão, T-514/93, Colect., p. II-621, n._ 40). Ora, no presente caso, o erro cometido seria devido ao comportamento de alguém que não a Comissão.

67 A SNCF contesta a validade da notificação e, a título subsidiário, alega que, mesmo que a notificação fosse válida, as circunstâncias em que foi recebida a decisão notificada são constituintes de caso fortuito ou de força maior ou resultam de erro desculpável.

68 Quanto à irregularidade da notificação, a SNCF sustenta que, nos termos do artigo L 9 do código francês dos correios e telecomunicações, as cartas registadas devem ser entregues em mão ao destinatário ou ao seu «procurador». De onde resulta que o aviso de recepção que atesta ter ela recebido a decisão notificada é nulo. Com efeito, não teria sido assinado por uma das pessoas às quais tinha sido especificamente delegado o poder de assinar esses avisos de recepção. Além disso, o agente dos correios teria aceitado que o aviso de recepção fosse assinado por uma pessoa para tal não habilitada. Finalmente, o aviso de recepção teria sido enviado à Comissão pelos correios franceses, infringindo a sua obrigação de verificar a conformidade da assinatura da pessoa que tinha assinado efectivamente o aviso de recepção com a assinatura da pessoa com poderes para o fazer.

69 A SNCF sustenta que, segundo a jurisprudência, o facto de um aviso de recepção ser assinado por uma pessoa para tal habilitada, afecta aos serviços de correio da empresa destinatária, é um elemento determinante da validade da notificação (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Maio de 1991, Bayer/Comissão, já referido, n.os 4 e 20); conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo em que foi proferido o acórdão Cockerill-Sambre/Comissão, já referido, p. 3750), como a própria Comissão o teria admitido no processo em que foi proferido o acórdão Ferriera Valsabbia/Comissão, já referido.

70 De onde resulta, segundo a SNCF, que é o formulário do aviso de recepção normal, junto pela Comissão à decisão notificada, a fim de lhe permitir conhecer, com segurança, a data em que a empresa tomou conhecimento da decisão, que deve ser tomado em consideração, visto que se destina a remediar as deficiências dos correios (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Maio de 1991, Bayer/Comissão, já referido). As deficiências a que a jurisprudência faz referência não seriam apenas aquelas em que os correios não devolvem o aviso de recepção à Comissão, mas também aquelas em que os correios apõem eles próprios a data no aviso, sem recolherem a assinatura de um representante devidamente habilitado da sociedade destinatária, de modo que um erro dos serviços de correios na sua função de entrega dos envios registados deveria levar a ignorar as informações aí apostas (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Abril de 1995, BASF e o./Comissão, T-80/89, T-81/89, T-83/89, T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89, T-99/89, T-100/89, T-101/89, T-103/89, T-105/89, T-107/89 e T-112/89, Colect., p. II-729, n.os 54 a 60). Nestas condições, a data de recepção e, por conseguinte, a data da notificação, é a data de 7 de Outubro de 1994, indicada no segundo aviso de recepção.

71 A título subsidiário, a SNCF sustenta que, mesmo admitindo que o seu recurso é extemporâneo, essa extemporaneidade é consequência de um caso fortuito ou de força maior, uma vez que a assinatura do aviso de recepção por uma pessoa não autorizada é totalmente independente da sua vontade e que, pelo seu lado, fez prova de toda a diligência necessária para poder receber normalmente os envios registados. Sublinha, a este propósito, que o agente dos correios que entregou a decisão notificada em 29 de Setembro de 1994 sabia perfeitamente que a pessoa que a recebeu não estava para tal habilitada e acrescenta que os tribunais franceses consideram a entrega dos envios a uma pessoa não habilitada para tal como uma falta grave dos serviços de correios, susceptível de pôr em causa a responsabilidade da administração.

72 Segundo a SNCF, ainda que as circunstâncias da notificação da decisão impugnada não fossem constitutivas de um caso de força maior, resultariam, pelos menos, de erro desculpável. Retoma, a este propósito, os argumentos relativos à inobservância pelos serviços de correios das suas instruções precisas em matéria de recepção dos envios registados e sustenta que, tendo em conta o modo como estes serviços cumprem geralmente as suas obrigações, a falta cometida no caso em apreço constitui um caso isolado e excepcional. Ora, segundo a SNCF, o erro desculpável tipificar-se-ia quando a deficiência excepcional dos serviços de correios provoca confusão na empresa destinatária, visto que o conceito de erro desculpável não se limita aos casos em que é a Comissão a provocar essa confusão (acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Dezembro de 1994, Bayer/Comissão, já referido, n._ 26).

73 A SNCF acusa ainda a Comissão de práticas pouco rigorosas em matéria de notificação das decisões e considera que, no presente caso, o erro da SNCF foi parcialmente provocado por essas práticas. Com efeito, relativamente a envios de muito menor importância (informação sobre a apresentação de uma denúncia, convite a apresentar observações), a Comissão teria o cuidado de designar nominalmente o destinatário, ao passo que envia sem indicação do nome do destinatário uma decisão final de aplicação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado susceptível de recurso de anulação, como a do presente caso.

74 Por último, a SNCF invoca o carácter enganador e susceptível de induzir em erro da prática da Comissão consistente em juntar o seu próprio aviso de recepção às decisões que notifica às empresas, sem chamar a atenção dos destinatários sobre o facto de que uma decisão se considera notificada a partir do momento em que o destinatário recebe a carta registada e assina o aviso de recepção.

Apreciação do Tribunal

75 O Tribunal recorda liminarmente que é pacífico que, nos termos das disposições conjugadas do terceiro parágrafo do artigo 173._ do Tratado, do artigo 102._, n._ 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância e do artigo 1._ do Anexo II do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, para o qual remete o artigo 102._, n._ 2, o prazo de recurso era, no caso vertente, de dois meses e seis dias.

76 O Tribunal lembra, a seguir, que, segundo jurisprudência constante, a aplicação estrita das regras comunitárias referentes aos prazos processuais dá satisfação à exigência de segurança jurídica e à necessidade de evitar toda e qualquer discriminação ou tratamento arbitrário na administração da justiça. É igualmente jurisprudência constante que a existência de uma notificação válida na sede social da empresa em causa não está minimamente dependente da tomada de conhecimento efectivo pela pessoa que, segundo as regras internas da empresa destinatária, tem competência na matéria, e que uma decisão é validamente notificada quando é comunicada ao destinatário e este pode dela tomar conhecimento (acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Novembro de 1985, Cockerill-Sambre/Comissão, já referido, n._ 10, e acórdão BASF e o./Comissão, já referido, n.os 58 e 59).

77 Deve, portanto, verificar-se se a notificação à SNCF da decisão impugnada foi validamente efectuada, nas condições previstas pela legislação aplicável em matéria de distribuição do correio em França, no sentido de saber se a decisão terá sido entregue a um empregado da SNCF devidamente habilitado a receber esse correio (acórdão BASF e o./Comissão, já referido, n._ 60).

78 Há que salientar, quanto a este aspecto, que, como resulta dos autos e das respostas da SNCF às perguntas escritas do Tribunal, os serviços de correios franceses, embora na posse de procurações válidas passadas pela SNCF que delegavam em pessoas com poderes para tal a recepção do correio endereçado aos seus diferentes serviços e empregados, não entregaram a decisão ora impugnada a uma dessas pessoas, mas a um terceiro para tal não habilitado. Ora, como a recorrente sublinhou, sem ter sido contestada pela Comissão, segundo as regras aplicáveis em França em matéria de distribuição do correio, os agentes dos correios franceses só podem distribuir correio registado às pessoas nominalmente indicadas ou, na ausência destas, aos seus procuradores, isto é, às pessoas munidas de procuração válida para esse efeito.

79 De onde resulta que, tendo a decisão impugnada sido entregue, em violação das regras acima mencionadas, a um agente da recorrente não autorizado a receber correio, a decisão não foi validamente notificada à SNCF, de modo que o prazo de recurso só começa a correr a partir da recepção e da assinatura do segundo aviso de recepção, isto é, em 7 de Outubro de 1994, e não a partir da data da assinatura do primeiro aviso de recepção, em 29 de Setembro de 1994. O Tribunal entende que o acórdão Cockerill-Sambre/Comissão, já referido, invocado pela Comissão em apoio do fundamento baseado no carácter extemporâneo do recurso, não é pertinente no caso presente, porque esse processo não dizia respeito à questão da validade da notificação, pelos serviços dos correios, de uma decisão da Comissão a um funcionário da empresa destinatária devidamente habilitado a receber esse correio, mas à possibilidade, para a empresa destinatária, na sequência de uma notificação válida na sua sede social, de justificar a interposição tardia de um recurso de anulação por invocação das suas regras internas quanto às pessoas competentes para tomarem efectivamente conhecimento do correio que lhe tinha sido endereçado (v. n._ 10 do acórdão Cockeril-Sambre/Comissão, já referido). O mesmo se diga do acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Dezembro de 1994, Bayer/Comissão, já referido, em que não foi contestado que a notificação da decisão impugnada tinha sido efectuada pelos serviços dos correios em condições normais a um «representante» do serviço de correio da Bayer. Neste acórdão também, a questão que se punha era unicamente a de saber se, apesar de a decisão da Comissão ter sido regularmente notificada na sede social da Bayer, esta última podia, mesmo assim, basear-se no funcionamento deficiente dos seus serviços internos para justificar a interposição, fora de prazo, do seu recurso de anulação (n.os 2 e 20 do acórdão). Ora, como acabámos de sublinhar, é a validade da notificação, em si, que é posta em causa no presente processo, isto é, o funcionamento dos serviços de correios (aspecto externo da notificação) e não o funcionamento interno dos serviços da SNCF (aspecto interno da notificação).

80 Tendo, assim, sido interposto atempadamente, o recurso da SNCF deve ser julgado admissível.

Quanto ao mérito

81 Segundo os fundamentos e argumentos dos recorrentes, a decisão impugnada deveria ser anulada, essencialmente por quatro razões, a saber: em primeiro lugar, nenhum dos elementos constitutivos das infracções a que se refere o artigo 85._, n._ 1, do Tratado se verifica no caso em apreço, não sendo os acordos ENS susceptíveis de restringir a concorrência, de modo que a decisão estaria viciada por uma apreciação incorrecta e incompleta dos factos, bem como por erro de direito manifesto e falta de fundamentação; em segundo lugar, ao aplicar as regras da concorrência, a Comissão teria excedido os limites do quadro legal traçado pela directiva 91/440; em terceiro lugar, a Comissão teria feito depender a isenção concedida de condições desproporcionadas e, em quarto lugar, a isenção concedida para os acordos notificados seria demasiado curta (oito anos). Finalmente, no recurso, T-384/94, a SNCF sustenta, além disso, que a decisão impugnada deverá ser anulada, por a Comissão ter considerado que os acordos ENS não podiam beneficiar da excepção por motivos técnicos prevista no artigo 3._ do Regulamento n._ 1017/68.

Quanto ao primeiro fundamento, baseado em apreciação incorrecta e incompleta dos factos e em erro de direito manifesto e/ou incumprimento da obrigação de fundamentar devidamente a decisão impugnada, por a Comissão ter decidido que a criação da ENS tinha como objectivo ou como efeito restringir a concorrência

82 Este fundamento subdivide-se em duas vertentes: a primeira, baseada numa errada definição do mercado relevante e em inexistência de efeitos sensíveis dos acordos ENS sobre o comércio entre Estados-Membros, e o segundo, na inexistência de efeitos restritivos da concorrência provocados por esses acordos.

A primeira vertente: quanto à definição do mercado relevante e à inexistência de efeitos sensíveis dos acordos ENS sobre o comércio entre Estados-Membros

Argumentos das partes

83 As recorrentes lembram que, na decisão, a Comissão definiu os mercados em causa como sendo os do transporte, por um lado, de homens de negócios e, por outro, de turistas em cada uma das linhas asseguradas pela ENS. Alegam que, com base nas previsões sobre a procura para 1995, constantes da sua notificação (quadro 17, p. 26 da notificação), os serviços da ENS não cobririam provavelmente mais do que 4% das diferentes partes desses mercados (ou seja, 2,4% do mercado das viagens de negócios e 5% do mercado das viagens de recreio). Ora, à luz da comunicação da Comissão de 13 de Setembro de 1986, relativa aos acordos de pequena importância que não são abrangidos pelo disposto no n._ 1 do artigo 85._ do Tratado CEE (JO 1986 C 231, p. 2), essas partes de mercado seriam insignificantes. Ainda que se analisasse cada trajecto em separado, verificar-se-ia pelo quadro 17 da notificação que as únicas partes de mercado de mais de 4%, de que a ENS provavelmente beneficia são, respectivamente, de 6% e 7% nas viagens de recreio nas linhas Londres-Amsterdão e Londres-Frankfurt/Dortmund. Quanto à tese da Comissão de que uma parte de mercado de 5% justificaria que se considerasse a empresa em causa como tendo importância suficiente para que o seu comportamento fosse, em princípio, susceptível de afectar as trocas entre Estados-Membros, as recorrentes remetem para os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Junho de 1995, Langnese-Iglo/Comissão (T-7/93, Colect., p. II-1533) e Schöller/Comissão (T-9/93, Colect., p. II-1611), dos quais resultaria que uma parte de mercado de 5% não basta, por si só, para se concluir pela existência de uma restrição sensível à concorrência. Na notificação teria sido sublinhado, além disso, que a parte do mercado da ENS permaneceria estável, ou mesmo que diminuiria, porque o mercado deveria crescer mais depressa do que a capacidade da ENS para aumentar a frequência dos seus serviços (notificação, p. 27, ponto II.4.c.6). O mercado em causa dos dois serviços referidos (viagens de negócios e de lazer) seria, portanto, muito vasto, e seria evidente que a ENS não tem o poder de influenciar os preços, a qualidade e a disponibilidade dos serviços, nem de afastar ou enfraquecer a concorrência.

84 Quanto à afirmação da Comissão, constante da sua contestação, segundo a qual a parte do mercado da ENS no segmento das viagens de negócios deveria ser calculada em relação aos voos do princípio da manhã e do final da tarde em vez de o ser em relação ao conjunto dos voos disponíveis em cada período de 24 horas num dado trajecto, as recorrentes sustentam que essa afirmação constitui uma redefinição do mercado em causa e que não é sustentada por nenhuma espécie de prova.

85 A Comissão alega que a parte do mercado da ENS não deve ser calculada, como as notificantes propunham na sua notificação, em relação ao mercado geral de transporte de passageiros entre o Reino Unido, por um lado, e a França, a Alemanha e os países do Benelux, por outro, mercado geográfico este em que a ENS só detém 2,4% do segmento das viagens de negócios e 5% do segmento das viagens de turismo, ou seja uma parte global de mercado de cerca de 4%. O mercado em causa limitar-se-ia, com efeito, às linhas efectivamente servidas pela ENS, ou seja: Londres-Amsterdão, Londres-Frankfurt, Paris-Glasgow/Swansea e Bruxelas-Glasgow/Plymouth (decisão, ponto 29). Segundo esta definição, a ENS representaria uma parte do mercado de, pelo menos, 7% no segmento das viagens de negócios, e de 8%, no segmento das viagens turísticas, segundo os números fornecidos pelas partes do acordo ENS na respectiva notificação.

86 Ora, segundo a jurisprudência, uma parte de mercado de 5% justificaria que se considerasse uma empresa como tendo importância suficiente para que o seu comportamento, seja, em princípio, susceptível de afectar as trocas comerciais entre Estados-Membros (acórdãos do Tribunal de Justiça, de 1 de Fevereiro de 1978, Miller/Comissão, 19/77, Colect., p. 45, de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion Française e o./Comissão, 100/80, 101/80, 102/80 e 103/80, Recueil, p. 1825, e de 25 de Outubro de 1983, AEG/Comissão, 107/82, Recueil, p. 3151). A mesma regra seria válida para as restrições da concorrência susceptíveis de resultar de um acordo entre empresas. A Comissão sustenta a este propósito que, ao contrário do que as recorrentes alegam, não resulta dos acórdãos Langnese-Iglo/Comissão e Schöller/Comissão, já referidos, que uma parte do mercado superior a 5% seja, por si só, insuficiente para permitir concluir que há uma restrição significativa da concorrência.

87 Além disso, segundo a Comissão, a parte do mercado da ENS no segmento das viagens de negócios do mercado em causa seria muito mais importante. Com efeito, resultaria da análise do mercado constante da notificação que a parte da ENS neste segmento do mercado deveria ser calculada exclusivamente em relação aos voos do princípio da manhã e do fim da tarde, em vez de o ser em relação ao conjunto dos voos disponíveis em cada período de 24 horas numa determinada linha. A Comissão sublinha ainda que a previsão da parte do mercado só abrange o ano de 1995, quer dizer, o primeiro ano previsto de exploração dos serviços da ENS e que, tendo em conta o poder efectivo das empresas de transporte ferroviário em questão nos mercados em causa e a sua clientela actual e potencial, é provável que essa parte de mercado aumente. Em consequência, haveria fundamento para considerar que os acordos ENS eliminam ou restringem sensivelmente as possibilidades de concorrência.

88 O Reino Unido, interveniente, sustenta que a definição, pela Comissão, dos mercados em causa é artificialmente restritiva. Por um lado, o mercado geográfico deveria abranger, em termos globais, o Reino Unido, a França, a Bélgica, os Países Baixos, o Luxemburgo e a Alemanha. Por outro, o facto de os mercados em causa abrangerem diversos modos de transporte só teria sido tomado em consideração na parte da decisão relativa à concessão de uma isenção ao abrigo do artigo 85._, n._ 3, do Tratado. Finalmente, segundo o Reino Unido, as partes num acordo que possuam uma parte do mercado inferior a 10% não exercem, em regra, nenhum poder no mercado, qualquer que seja a importância do seu volume de negócios, de modo que, abaixo desse limiar, só circunstâncias especiais podem tornar o objectivo ou efeito anticoncorrencial do acordo em questão suficientemente nocivo ou sensível.

89 A Comissão replica que a tese do Reino Unido, segundo a qual só uma parte do mercado de 10% é susceptível de justificar a aplicação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado, não tem qualquer apoio na jurisprudência.

Apreciação do Tribunal

90 Convém salientar liminarmente que, para apreciar os efeitos dos acordos ENS sobre a concorrência e o comércio entre Estados-Membros, a Comissão definiu, na decisão impugnada, dois mercados de serviços relevantes, isto é, o mercado do transporte de pessoas em viagem de negócios, para as quais o transporte aéreo em voo regular e o transporte ferroviário de alta velocidade constituem modos de transporte alternativos (mercado «integrado» das viagens de negócios) e, por outro, o mercado do transporte de pessoas em viagens de recreio, para as quais os serviços alternativos podem incluir o avião em classe económica, o comboio, o autocarro e, eventualmente, o automóvel individual (mercado «integrado» das viagens de recreio) (pontos 26 e 27 da decisão).

91 Referindo-se ao acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro (66/86, Colect., p. 803), a Comissão considerou aliás que o mercado geográfico em causa deveria ser limitado às linhas efectivamente servidas pela ENS (decisão, pontos 28 e 29), ou seja:

- Londres-Amsterdão, - Londres-Frankfurt/Dortmund, - Paris-Glasgow/Swansea, - Bruxelas-Glasgow/Plymouth.

92 Não tendo esta definição do mercado geográfico sido posta em causa pelas recorrentes, os acordos ENS só deveriam ter sido apreciados com base nos quatro mercados geográficos distintos acima referidos e exclusivamente no âmbito de um mercado integrado de vários meios de transporte, como o comboio, o avião, o autocarro e o automóvel. Deve examinar-se, neste quadro, se a Comissão avaliou correctamente as partes de mercado da ENS para daí concluir que os acordos ENS exerciam um efeito sensível sobre o comércio entre Estados-Membros, dado que, segundo a notificação das recorrentes, estas partes de mercado não excedem o limiar crítico dos 5% e são, em qualquer caso, insignificantes.

93 O Tribunal faz notar, quanto a este aspecto, que a decisão impugnada não contém qualquer referência às partes de mercado da ENS, nem às partes de mercado dos outros operadores concorrentes da ENS, que estão igualmente presentes nos diferentes mercados integrados considerados pela Comissão mercados relevantes para efeitos de aplicação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado. De onde resulta que, mesmo admitindo que, ao contrário do que sustentam as recorrentes, os acordos ENS são restritivos da concorrência, na falta desses elementos de análise do mercado relevante na decisão impugnada, o Tribunal não pode pronunciar-se sobre a questão de saber se as hipotéticas restrições à concorrência têm um efeito sensível sobre as trocas comerciais entre Estados-Membros e se caem, por isso, sob a alçada do artigo 85._, n._ 1, do Tratado, tendo em conta designadamente a concorrência entre modos de transporte que, segundo a própria decisão, caracteriza os dois mercados de serviços em causa.

94 Foi só na fase do processo contencioso no Tribunal que a Comissão se referiu, pela primeira vez, à notificação das partes para sustentar que resulta desta que, «mesmo com base nas previsões modestas - e, por natureza, restritivas - da ENS, que se baseiam numa definição mais restrita do mercado, a parte da Night Services seria de 7% no segmento das viagens de negócios e de 8% no segmento das viagens de turismo». Além disso, foi também na fase escrita do processo contencioso que a Comissão alegou, pela primeira vez, que, relativamente ao mercado das viagens de negócios, se devia calcular a parte de mercado da ENS em relação aos voos do princípio da manhã e do fim da tarde, em vez de o ser em relação ao conjunto dos voos disponíveis em cada período de 24 horas num determinado trajecto, o que provaria que a parte de mercado da ENS é, de facto, muito mais importante.

95 Embora segundo jurisprudência constante, na fundamentação das decisões que é levada a tomar para assegurar a aplicação das regras da concorrência, a Comissão não seja obrigada a discutir todas as questões de facto e de direito e todas as considerações que a levaram a tomar essa decisão, não é menos verdade que a Comissão está obrigada, nos termos do artigo 190._ do Tratado, a mencionar, pelo menos, os factos e as considerações que revestem uma importância essencial na economia da sua decisão, permitindo assim ao tribunal comunitário e às partes interessadas conhecer as condições em que aplicou o Tratado (acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 1995, Publishers Association/Comissão, C-360/92 P, Colect., p. I-23, n._ 39; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância, de 27 de Novembro de 1997, Kaysersberg/Comissão, T-290/94, Colect., p. II-2137, n._ 150, e de 19 de Fevereiro de 1998, DIR International Film e o./Comissão, T-369/94 e T-85/95, Colect., p. II-357, n._ 117). Resulta, além disso, da jurisprudência que, salvo circunstâncias excepcionais, uma decisão deve incluir, no próprio corpo da decisão, a sua fundamentação e não pode ser fundamentada pela primeira vez e a posteriori perante o juiz comunitário (acórdão do Tribunal de Primeira Instância, de 2 de Julho de 1992, Dansk Pelsdyravlerforening/Comissão, T-61/89, Colect., p. II-1931, n._ 131, de 21 de Março de 1996, Farrugia/Comissão, T-230/94, Colect., p. II-195, n._ 36, e de 12 de Dezembro de 1996, Rendo e o./Comissão, T-16/91 RV, Colect., p. II-1827, n._ 45).

96 Resulta desta referida jurisprudência que, quando uma decisão da Comissão que aplica o artigo 85._, n._ 1, do Tratado está viciada por omissões importantes, como é o caso da referência às partes de mercado das empresas em causa, a Comissão não pode remediar essa situação, invocando pela primeira vez no Tribunal dados e outros elementos de análise que permitam verificar que os elementos essenciais de aplicação do artigo 85._, n._ 1, estão efectivamente reunidos nesse caso, salvo se se tratar de elementos de análise não contestados por nenhuma das partes durante o procedimento administrativo prévio.

97 Ora, verifica-se pelas estimativas apresentadas pelas recorrentes na notificação que as partes de mercado da ENS não deviam exceder 4% e que só com base numa definição restrita do mercado é que essas partes poderiam eventualmente atingir 7% do mercado das viagens de negócios e 8% do mercado das viagens de recreio (v. ponto 2.1.2. do resumo da notificação), sem, no entanto, exercerem um efeito sensível sobre a concorrência. De onde resulta que, no que se refere aos efeitos dos acordos ENS sobre o comércio entre Estados-Membros, as recorrentes e a Comissão não partiam da mesma premissa, considerando as primeiras que os acordos em questão não tinham um efeito sensível sobre o comércio intracomunitário. Em consequência, a Comissão era obrigada a fundamentar de modo suficiente a importância dos efeitos dos acordos ENS sobre o comércio interestatal.

98 Acrescente-se, por outro lado, que, ainda que fosse admissível que a Comissão viesse invocar pela primeira vez, no Tribunal, dados e outros elementos de análise para justificar a correcção da sua decisão, mesmo assim as conclusões retiradas pela Comissão da notificação das partes (v. supra, n._ 94) não são correctas. Com efeito, resulta do quadro 17 da notificação (p. 26), que as partes de mercado da ENS no segmento das viagens de negócios se situam abaixo dos 5% em todas as linhas em causa:

- Londres-Amsterdão : 3% - Londres-Frankfurt/Dortmund : 3% - Paris-Glasgow/Swansea : 4% - Bruxelas-Glasgow/Plymouth : 1%

99 Quanto ao segmento das viagens de recreio, resulta ainda do quadro 17 da notificação das partes que, em duas das quatro linhas que só a ENS assegura, a parte do mercado da ENS excede os 5%, sem atingir, de qualquer modo, o limiar dos 8% a que se refere a Comissão:

- Londres-Amsterdão : 7% - Londres-Frankfurt/Dortmund : 6% - Paris-Glasgow/Swansea : 4% - Bruxelas-Glasgow/Plymouth : 4%

100 Resulta igualmente da notificação que as partes de mercado da ENS no mercado das viagens de recreio deviam permanecer estáveis ou mesmo diminuir na perspectiva de um crescimento do conjunto do mercado e tendo em conta as possibilidades limitadas de aumento da capacidade da ENS. Ora, se é verdade que, como acabamos de recordar, a Comissão não é obrigada a discutir todas as questões de facto e de direito suscitadas no decurso do procedimento administrativo prévio à adopção da decisão impugnada, este último argumento das notificantes era essencial em apoio da tese do carácter insignificante dos efeitos dos acordos ENS sobre o comércio interestatal. Não se pode, portanto, concluir, como o fez a Comissão, que, segundo a notificação, a parte do mercado da ENS no mercado das viagens de recreio era de 8%, ou sequer que excedia 5%.

101 Saliente-se a este propósito que, se é verdade que nos pontos 2.1.2. do resumo da notificação e II.4.c.5.2.(d) da notificação, as partes afirmaram designadamente que a parte de mercado da ENS poderia eventualmente vir a atingir 7% no segmento das viagens de negócios e 8% no segmento das viagens turísticas, há que sublinhar que, segundo as notificantes, essas partes de mercado só deveriam ser assim consideradas no quadro de uma definição mais restrita do mercado, baseada em itinerários de «cidade a cidade» («city to city flows») e excluindo a concorrência residual dos automóveis e dos autocarros. Além disso, estas estimativas das partes reportar-se-iam a partes médias de um mercado geográfico global e não aos quatro itinerários efectivamente assegurados pela ENS e considerados justamente pela Comissão como sendo os diferentes mercados geográficos relevantes no quadro dos quais os acordos ENS deviam ser apreciados. De onde resulta que, não tendo a decisão impugnada, por um lado, definido os mercados em causa em relação a um tráfego «de cidade a cidade», mas em relação a um tráfego que inclui vários destinos (por exemplo, de Paris para Glasgow e Swansea) e, por outro, não tendo, de modo nenhum excluído da definição do mercado a concorrência residual dos automóveis e dos autocarros, e não tendo, finalmente, apreciado os efeitos dos acordos ENS com base num mercado geográfico global, mas com base nos quatro itinerários efectivamente assegurados pela ENS, a Comissão não podia ter optado pelas partes de mercado de 7% e 8% referidas.

102 De qualquer modo, mesmo que, como acabámos de verificar, a parte da ENS no mercado do transporte de turistas excedesse, de facto, 5% em determinadas linhas, elevando-se assim a 7% na rota Londres-Amsterdão e a 6% na rota Londres-Frankfurt/Dortmund (v. supra, n._ 94), há que recordar que, segundo a jurisprudência, um acordo pode escapar à proibição do artigo 85._, n._ 1, do Tratado quando apenas afecta o mercado de modo insignificante, tendo em conta a posição pouco relevante que os interessados ocupam no mercado dos produtos ou dos serviços em causa (acórdão de 9 de Julho de 1969, Völk, 5/69, Colect. 1969-1970, p. 95, n._ 7). No que se refere ao aspecto quantitativo da influência no mercado, a Comissão alega que, em conformidade com a sua comunicação relativa aos acordos de pequena importância, já referida, o artigo 85._, n._ 1, se aplica a um acordo quando a parte do mercado dos contratantes é de 5%. O Tribunal verifica, no entanto, que o simples facto de se atingir esse limiar ou mesmo de o exceder não permite concluir, com certeza, que um acordo fica abrangido pela proibição do artigo 85._, n._ 1, do Tratado. Com efeito, resulta do próprio texto do ponto 3 desta comunicação que «a definição quantitativa do carácter sensível, dada pela Comissão, não tem, contudo, valor absoluto» e que «é perfeitamente possível que, em casos concretos, acordos concluídos por empresas que excedem os limiares... indicados não afectem o comércio entre Estados-Membros ou a concorrência senão numa medida insignificante, não sendo, por consequência, abrangidos pelo n._ 1 do artigo 85._» (v. também o acórdão Langnese-Iglo/Comissão, já referido, n._ 98). Além disso, e a título puramente indicativo, deve observar-se que esta análise é corroborada pela comunicação da Comissão de 1997 relativa aos acordos de pequena importância (JO 1997 C 372, p. 13), que substitui a comunicação de 3 de Setembro de 1986 acima citada, segundo a qual mesmo acordos que não são de pequena importância podem não ser abrangidos pela proibição de acordos, decisões e práticas concertadas devido aos seus efeitos exclusivamente positivos sobre a concorrência.

103 Nestas condições, o Tribunal entende que, num caso como o presente em que acordos horizontais entre empresas atingem ou excedem por pouco o limiar dos 5% considerado pela própria Comissão como o limiar crítico, susceptível de levar à aplicação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado, a Comissão é obrigada a explicar de modo suficiente as razões por que entende que esses acordos estão abrangidos pela proibição do artigo 85._, n._ 1, do Tratado. E é por maioria de razão assim quando, como no presente caso, por um lado, como as recorrentes explicaram na sua notificação, a ENS tem de operar em mercados que são, em larga medida, dominados por outros meios de transporte, como o avião, e quando, por outro lado, como alegam as recorrentes colocando-se na perspectiva de um acréscimo da procura nos mercados relevantes e tendo em consideração as possibilidades limitadas de aumento da capacidade da ENS, as suas partes do mercado irão diminuir ou permanecer estáveis. Essa fundamentação era igualmente necessária no presente caso pelo facto de que, como o Tribunal de Justiça afirmou no acórdão Musique Diffusion Française e o./Comissão, já referido, um acordo é susceptível de exercer uma influência sensível sobre a corrente das trocas comerciais entre Estados-Membros, ainda que as partes do mercado das empresas recorrentes não excedam 3%, se estas partes de mercado forem superiores às de terceiros concorrentes (n._ 86).

104 Ora o Tribunal verifica que, no presente caso, essa fundamentação não existe.

105 Resulta do que acima se disse que a decisão impugnada não está suficientemente fundamentada de modo a permitir ao juiz comunitário pronunciar-se sobre as partes detidas pela ENS nos diversos mercados relevantes e, portanto, sobre os efeitos sensíveis dos acordos ENS no comércio entre Estados-Membros, de modo que a decisão deve ser anulada, com este fundamento.

A segunda vertente: quanto à apreciação dos efeitos restritivos dos acordos ENS sobre a concorrência

Argumentação das partes

106 As recorrentes sustentam que os acordos ENS não restringem a concorrência nem entre os fundadores, nem entre estes e a ENS, nem em relação a terceiros e que não há nenhum reforço das alegadas restrições à concorrência que resulte da presença de redes de empresas comuns no mercado ferroviário. Sustentam igualmente que os efeitos favoráveis resultantes dos acordos ENS são mais importantes do que as pretensas restrições daí resultantes. A decisão estaria, pois, viciada por falta de fundamentação, ou, pelo menos, por erros manifestos de apreciação.

107 No que se refere, em primeiro lugar, às restrições da concorrência entre fundadores e entre estes e a ENS, as recorrentes alegam que, tendo em conta as importantes dificuldades com que se irão deparar as empresas de transporte ferroviário e a ENS, não se pode afirmar que poderá aparecer nesses mercados uma concorrência significativa entre as empresas de transporte ferroviário em torno dos novos serviços propostos pela ENS. A ENS e a EPS invocam, a este propósito, uma carta de Lazard Brothers, de 27 de Abril de 1992, enviada à BR (anexo 7 da notificação), da qual se depreenderia que nenhuma das empresas de transporte ferroviário teria assumido sozinha esses riscos - o que a própria Comissão teria reconhecido na sua decisão. Além disso, a aquisição do material circulante implicaria diversos custos fixos, de um tal montante que uma empresa só poderia ter lucros se a sua produção atingisse um volume mínimo do nível que a ENS espera realizar. Individualmente, nenhuma das empresas de transporte ferroviário teria podido aumentar o volume dos seus serviços de modo a atingir essa quantidade mínima.

108 Quanto a este aspecto, a UIC e a NS acrescentam que não pode haver restrições à concorrência potencial entre as partes nos acordos ENS, posto que, segundo a Directiva 91/440, nenhuma das empresas de transporte ferroviário está em condições de assegurar por si só qualquer das linhas em causa, mas é obrigada a participar num agrupamento internacional. Por exemplo, a linha Londres-Amsterdão não poderia ter sido assegurada pela SNCF e pela EPS sem a participação da NS. Sendo a EPS e a NS «parceiros obrigatórios» em qualquer agrupamento internacional que assegure esta linha, a participação suplementar da SNCF, que não seria um concorrente actual nem potencial da NS ou da EPS na linha em causa não poderia, portanto, constituir uma restrição à concorrência. Quanto ao facto de a ENS assegurar uma linha cujo ponto de destino se situa na Bélgica, sem que a empresa ferroviária belga, a SNCB, participe nos acordos ENS, as recorrentes sublinham que o facto de a SNCB ter que fornecer à ENS «serviços indispensáveis» resulta de uma decisão puramente comercial e não de uma obrigação imposta pelo direito comunitário.

109 Se as quatro linhas asseguradas pela ENS devessem ser consideradas como constituindo quatro mercados geográficos distintos (decisão, n._ 29), isso teria como consequência que as quatro ligações também não poderiam ser consideradas como estando em concorrência recíproca, pelo que a exploração combinada dessas quatro ligações por um único agrupamento não poderia constituir uma restrição à concorrência.

110 A tese de que os acordos ENS restringem a concorrência entre as partes nos acordos e novas empresas ferroviárias, incluindo filiais de empresas existentes seria igualmente infundada. Posto que se trataria, nesse caso, de empresas novas, esta consideração seria efectivamente impertinente no quadro da análise de eventuais restrições à concorrência entre empresas participantes. A afirmação de que os fundadores poderiam criar fora do seu país de estabelecimento, em países onde a ENS está presente, filiais que poderiam adquirir o estatuto de «empresas de transporte ferroviário» na acepção da Directiva 91/440, e com as quais nenhuma das empresas de transporte ferroviário em causa poderia organizar transportes nocturnos através de um agrupamento que excluísse qualquer outro participante da ENS, seria meramente hipotética. Por um lado, nenhuma das empresas de transporte ferroviário que participam na ENS possui efectivamente essas filiais. Por outro, as empresas ferroviárias não teriam a possibilidade de criar filiais com o estatuto de empresas de transporte ferroviário nos Estados-Membros onde estão estabelecidas outras empresas de transporte ferroviário, pelo menos antes de entrarem em vigor as duas propostas de directiva que completam o quadro regulamentar da Directiva 91/440. Aliás, mesmo que esse quadro legal já existisse, seria totalmente irrealista, numa perspectiva comercial, pensar que a DB, por exemplo, criaria a sua própria empresa ferroviária nos Países Baixos para explorar com a EPS uma ligação ferroviária nocturna entre o Reino Unido e Amsterdão sem passar pela NS. De qualquer modo, as conclusões da Comissão prestar-se-iam tanto mais a contestação quanto a cooperação no interior da ENS não é exclusiva, não havendo nada nos acordos ENS que impeça os participantes de entrarem num agrupamento concorrente da ENS.

111 A SNCF acrescenta a este propósito que, ao contrário do que sustenta a Comissão, a possibilidade, para as companhias ferroviárias, de criarem filiais noutro Estado-Membro para constituírem com elas agrupamentos não existe, porque existem monopólios legais nos Estados-Membros e porque não existe legislação do Conselho que confira esse direito de estabelecimento. Por outro lado, a participação de várias empresas ferroviárias nos acordos ENS não teria consequências, uma vez que operam em eixos distintos e não estão, portanto, em situação de concorrência em cada um dos outros mercados geográficos considerados. Finalmente, a SNCF sublinha que os riscos financeiros ligados à constituição da ENS não são suportáveis por uma única empresa, como a própria Comissão admite no ponto 63 da sua decisão.

112 Do mesmo modo, o argumento da Comissão de que cada empresa ferroviária poderia desempenhar o papel de «operador de transporte» ferroviário fora do seu país de estabelecimento, através da compra às empresas em causa dos serviços ferroviários indispensáveis, assentaria numa descrição pouco realista do mercado e seria incompatível com o regime instituído pela Directiva 91/440. Não faria, assim, sentido, por exemplo, imaginar que a DB teria interesse em criar uma estrutura especial e em negociar direitos de acesso com o gestor da infra-estrutura britânica, a SNCF e a NS, para criar uma ligação ferroviária nocturna entre Amsterdão e Londres. Esse comportamento não seria, aliás, comercialmente possível, não dispondo nenhuma das partes nos acordos ENS de meios financeiros e comerciais suficientes para tal.

113 O raciocínio da Comissão basear-se-ia igualmente numa descrição do mercado incompatível com o regime da Directiva 91/440. Com efeito, ao efectuar uma distinção artificial entre as empresas de transporte ferroviário e uma nova categoria hipotética de participantes no mercado, chamados «operadores de transporte», a Comissão teria criado direitos de acesso e trânsito não previstos pela directiva. A análise da Comissão levaria, aliás, a considerar que qualquer formação de um agrupamento internacional restringe, por si só, a concorrência, pelo simples facto de que os seus participantes teriam podido criar um outro agrupamento. Este raciocínio seria tanto mais inaceitável quanto seria impossível, para as empresas de transporte ferroviário participantes, determinar como é que os serviços da ENS deverão ser estruturados após o termo da isenção concedida, o que tem como efeito desencorajar outras iniciativas das empresas ferroviárias da Comunidade em matéria de novos serviços internacionais de transporte.

114 Em segundo lugar, no que se refere a alegadas restrições ao acesso de terceiros (pontos 46 a 48 da decisão impugnada), as recorrentes sustentam que a análise da Comissão está viciada por erros de facto e de direito. Primeiro, a possibilidade de exclusão de terceiros deveria ser apreciada em relação aos mercados integrados em causa nos quais a empresa comum irá operar e nos quais, segundo os pontos 26 e 27 da decisão, existem outros meios de transporte alternativos. Ora, a análise em questão basear-se-ia numa outra definição de mercado, isto é, o mercado de fornecimento de serviços ferroviários indispensáveis, que é diferente da definição expressamente escolhida na decisão.

115 Segundo, a apreciação da Comissão basear-se-ia na premissa, errada, de que a ENS deve ser considerada como um «operador de transporte» ao qual as sociedades-mãe fornecem serviços ferroviários. Ora, a ENS é, não um operador de transporte, mas um agrupamento internacional de empresas de transporte ferroviário na acepção da Directiva 91/440, constituído com o objectivo de permitir às suas empresas fundadoras fornecer prestações de transporte internacional de passageiros, nos termos do n._ 1 do artigo 10._ da directiva. O facto de as sociedades-mãe terem optado por um agrupamento sob a forma de sociedade é irrelevante para efeitos da caracterização jurídica da ENS. Assim, ao contrário do que sustenta a Comissão, uma vez que as empresas fundadoras fornecem, elas próprias, através do agrupamento em causa, prestações de transporte de passageiros, não pode existir um mercado a montante de fornecimento de serviços ferroviários a operadores e um outro mercado distinto, no qual operaria a ENS, como se afirma na decisão. Em qualquer caso, as conclusões da Comissão assentariam no pressuposto errado de que um «operador de transporte», qualquer que seja a sua natureza (por exemplo, uma cadeia hoteleira) pode pedir o fornecimento da locomotiva.

116 Terceiro, o argumento da Comissão basear-se-ia na hipótese errada de que a EPS é uma filial a 100% da BR e/ou do gestor de infra-estrutura britânico Railtrack e que ocupa uma posição dominante no Reino Unido, quando, na realidade, a EPS foi cedida pela BR ao Governo do Reino Unido (v. supra, n._ 11) e a sua posição está longe de ser dominante em qualquer mercado. Com efeito, a EPS teria lembrado à Comissão, na sua carta de 30 de Junho de 1994 (anexo 9 à petição inicial), que não é nem proprietária nem gestora de infra-estruturas e que só tem acesso às linhas horárias que lhe estão reservadas e de que necessita na rede do Reino Unido, que representam uma pequena parte das linhas horárias nos trajectos em causa. Do mesmo modo, a EPS só emprega pouco pessoal ferroviário e o seu parque de locomotivas é reduzido. De onde resultaria que a EPS não está em posição dominante quanto ao acesso à infra-estrutura da rede britânica.

117 Quarto, a Comissão não teria explicado como é que o alegado poder económico das empresas de transporte ferroviário participantes constitui, enquanto tal, um obstáculo ao acesso de terceiros ao mercado. Com efeito, o argumento baseado na existência de concorrentes actuais ou potenciais, bem como no prejuízo que seria causado à concorrência nos mercados a montante pelas alegadas relações privilegiadas entre as empresas de transporte ferroviário e a ENS é meramente especulativo. Mesmo que as empresas de transporte ferroviário sejam as únicas a possuir locomotivas e ainda que cada uma delas recuse fornecer locomotivas a um novo operador, o efeito nos mercados em causa, correctamente definidos, seria, de facto, mínimo. Por outro lado, segundo a Directiva 91/440, as empresas de transporte ferroviário participantes são, de qualquer modo, obrigadas, na sua qualidade de gestoras de infra-estruturas, a fornecer determinados serviços a terceiros. Além disso, a aquisição de locomotivas (designadamente usadas) por locação, leasing ou qualquer outro meio não representa nenhum investimento de grande monta para terceiros e nada permite à Comissão presumir que só as empresas ferroviárias em causa possuem esses meios ou que qualquer novo candidato teria dificuldades em obtê-los. Seria possível, além disso, em vez de encomendar locomotivas novas ou especiais, adaptar as locomotivas existentes a fim de as tornar aptas à circulação no túnel do canal da Mancha. Em qualquer caso, o simples facto de a criação de uma empresa comum necessitar de determinados investimentos importantes em capital não pode ser considerado como uma barreira à entrada no mercado. Quanto à referência feita pela Comissão nos articulados por ela apresentados ao efeito de exclusão que derivaria da convenção de utilização do túnel do canal da Mancha, as recorrentes sustentam que esta convenção foi objecto de uma isenção concedida pela Comissão nos termos do n._ 3 do artigo 85._ do Tratado e sublinham que as linhas horárias a utilizar pela ENS são uma parte das linhas reservadas pela convenção Eurotunnel à SNCF e à BR, de modo que o número de linhas reservadas a terceiros não é diminuído.

118 Em terceiro lugar, relativamente aos efeitos restritivos devidos à existência de uma rede de empresas comuns, as recorrentes sublinham que essas outras empresas comuns operam em mercados de produtos ou de serviços diferentes do mercado em que a ENS operará, isto é, o mercado do transporte combinado de mercadorias e o mercado do transporte ferroviário de veículos, e que não exercem actividades concorrentes nem sequer complementares. Ora a decisão não conteria qualquer análise do modo como a alegada existência de uma rede de empresas comuns ferroviárias afecta a concorrência no mercado do transporte de passageiros e estaria, além disso, em contradição com os princípios defendidos pela Comissão na sua comunicação de 1993.

119 Por último, no que diz respeito à apreciação global dos efeitos dos acordos ENS, a ENS e a EPS alegam que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (acórdãos do Tribunal de Justiça, de 30 de Junho de 1966, LTM, 56/65, Colect. 1965-1968, p. 381; de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão, 56/64 e 58/64, Colect. 1965-1968, p. 423; Metro/Comissão, já referido; de 8 de Junho de 1982, Nungesser e Eisele/Comissão, 258/78, Recueil, p. 2015; de 28 de Janeiro de 1986, Pronuptia, 161/84, Colect., p. 353, e de 28 de Fevereiro de 1991, Delimitis, C-234/89, Colect., p. I-935), os efeitos favoráveis de um acordo sobre a concorrência devem ser ponderados em relação aos efeitos anticoncorrenciais. Se os efeitos favoráveis à concorrência forem mais importantes do que os efeitos anticoncorrenciais e se estes últimos forem necessários à aplicação do acordo, este não pode considerar-se como tendo por objecto ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no interior do mercado comum, para efeitos do artigo 85._, n._ 1, do Tratado.

120 As recorrentes sustentam, quanto a este aspecto, que os acordos em questão contribuem largamente para favorecer a concorrência nos dois mercados de serviços em causa, tal como estes são definidos nos pontos 26 e 27 da decisão. O mercado do transporte de passageiros em viagens de negócios, por exemplo, para destinos assegurados pela ENS seria dominado por um reduzido número de companhias aéreas, que, segundo