CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

YVES BOT

apresentadas em 13 de Janeiro de 2011 ( )

Processo C‑388/09

João Filipe da Silva Martins

contra

Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundessozialgericht (Alemanha)]

«Segurança Social – Regulamento (CEE) n.° 1408/71 – Prestações de doença – Antigo trabalhador migrante com direito no Estado de emprego a uma prestação que cobre o risco de dependência ao abrigo de uma inscrição obrigatória – Regresso ao Estado de origem – Inexistência de cobertura do risco de dependência no Estado de origem – Possibilidade de manter, a título facultativo, a inscrição no regime do seguro de dependência no antigo Estado de emprego e de receber a prestação de dependência no Estado de origem»

1. O presente pedido de decisão prejudicial versa sobre a interpretação dos artigos 9.º, n.° 1, 15.° e 28.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade ( ).

2. Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe J. da Silva Martins, de nacionalidade portuguesa, ao Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse (caixa de seguro de doença – caixa de seguro de dependência, a seguir «BBKK») quanto à recusa desta em manter a inscrição daquele no seguro de dependência alemão ao abrigo do seguro facultativo continuado e em efectuar o pagamento da correspondente prestação de dependência a partir do seu regresso definitivo a Portugal.

3. No referido pedido, o Tribunal de Justiça é convidado a pronunciar‑se sobre a manutenção daquela inscrição uma vez que o interessado passou a ser beneficiário do regime de segurança social obrigatório português mas não beneficia, ao abrigo desta inscrição, da cobertura do risco de dependência em Portugal. Convida ainda o Tribunal de Justiça a pronunciar‑se novamente sobre a possibilidade de exportar esta prestação de dependência para um Estado‑Membro diferente do Estado de inscrição.

4. Nas presentes conclusões, demonstrarei que, ao abrigo dos princípios vertidos nos artigos 9.°, n.° 1, e 15.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, J. da Silva Martins pode, em meu entender, manter a sua inscrição no seguro facultativo continuado de dependência alemão ainda que, ao mesmo tempo, seja também beneficiário do regime de segurança social obrigatório português, dado que este regime não inclui uma cobertura do risco de dependência. Acresce que, à luz do acórdão de 5 de Março de 1998, Molenaar ( ), e do artigo 28.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1408/71, considero que J. da Silva Martins deve poder continuar a receber, ao abrigo do seguro facultativo continuado do regime do seguro de dependência alemão, a prestação de dependência para a qual contribuiu regularmente desde 1 de Janeiro de 1995.

I – Quadro jurídico da União

A – Assistência a pessoas idosas em situação de dependência

5. O progresso nos campos sanitário e social e o aumento generalizado da esperança de vida levam a que cada vez mais pessoas idosas percam progressivamente a sua autonomia e se encontrem dependentes de outrem para levar a cabo os gestos essenciais à sua vida quotidiana (levantar‑se, andar, vestir‑se, cuidar da higiene pessoal, alimentar‑se e medicar‑se). Até à data, a assistência em situações de dependência era informalmente garantida pelos membros da família.

6. O Regulamento n.° 1408/71 não contém normas especificamente aplicáveis à coordenação das prestações que cobrem o risco de dependência. Com efeito, em 1971, a assistência às pessoas em situação de dependência não estava em discussão e, tanto quanto sei, nenhum dos regimes de segurança social dos Estados‑Membros garantia a cobertura deste risco. Como o procedimento de alteração deste regulamento exigia a unanimidade no seio do Conselho da União Europeia, este diploma não acolheu expressamente destas novas formas de prestações sociais que certos Estados‑Membros introduziram, que não correspondem aos ramos clássicos da segurança social sobre os quais assentava o referido regulamento. Em face desta lacuna, o Parlamento Europeu receou que, na prática, estas prestações não se pudessem exportar para o Estado de residência do trabalhador ( ). Também a Comissão Europeia, na sua comunicação de 12 de Março de 1997, sob o título «Modernizar e melhorar a protecção social na União Europeia» ( ), assinalou que o sistema de coordenação instituído pelo Regulamento n.° 1408/71 se arriscava «a ser rapidamente ultrapassado e a perder contacto com os novos desenvolvimentos», fazendo notar que os novos tipos de prestações, como as destinadas à população idosa dependente, não se enquadrariam facilmente nos conceitos jurídicos deste regulamento, que assenta nos ramos clássicos da segurança social ( ).

7. O Tribunal de Justiça, ao qual foram submetidas diversas questões prejudiciais versando sobre a possibilidade de exportar a prestação de dependência alemã no processo Molenaar e o subsídio de assistência austríaco no processo Jauch ( ), alargou o âmbito de aplicação material do Regulamento n.° 1408/71 às prestações que cobrem o risco de dependência, incluindo‑as no conceito de «prestações de doença», na acepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), deste regulamento. Para o Tribunal de Justiça, estas prestações «têm essencialmente como objecto completar as prestações de seguro de doença, às quais estão, aliás, ligadas no plano da organização, a fim de melhorar o estado de saúde e a vida das pessoas dependentes» ( ).

8. Foi preciso esperar pela entrada em vigor do Regulamento (CE) n.° 883/2004 ( ), em 1 de Maio de 2010, para que esta questão fosse, finalmente, objecto de uma disposição específica que acolhesse a jurisprudência do Tribunal de Justiça e também as particularidades da cobertura do risco de dependência. Porém, tal regulamento não se aplica ao caso vertente, e a questão que nos foi submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio deve, portanto, ser analisada apenas à luz das disposições do Regulamento n.° 1408/71.

B – Disposições pertinentes do Regulamento n.° 1408/71

9. O Regulamento n.° 1408/71 foi adoptado para dar aplicação ao artigo 42.º CE, nos termos do qual o Conselho «tomará, no domínio da segurança social, as medidas necessárias ao estabelecimento da livre circulação dos trabalhadores, instituindo, designadamente, um sistema que assegure aos trabalhadores migrantes […] o pagamento das prestações aos residentes nos territórios dos Estados‑Membros».

10. Como enunciado no segundo e quarto considerandos do Regulamento n.° 1408/71, o objectivo deste é assegurar a livre circulação dos trabalhadores assalariados e não assalariados no interior da União Europeia e, ao mesmo tempo, respeitar as características específicas das legislações nacionais de segurança social. Para tanto, como resulta do seu quinto, sexto e décimo considerandos, este regulamento orienta‑se pelo princípio da igualdade de tratamento dos trabalhadores à luz das diferentes legislações nacionais e pretende garantir da melhor forma a igualdade de tratamento de todos os trabalhadores em actividade no território de um Estado‑Membro, e não penalizar os trabalhadores que exercem o seu direito de livre circulação. Para evitar a cumulação de legislações nacionais aplicáveis e os problemas que daí podem decorrer, o oitavo considerando do Regulamento n.° 1408/71 estipula que as disposições deste regulamento tenderão, em princípio, a subordinar os interessados ao regime de segurança social de um único Estado‑Membro.

11. As disposições gerais deste regulamento constam do título I, do artigo 1.° ao artigo 12.°

12. Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, do referido regulamento, este aplica‑se «aos trabalhadores assalariados ou não assalariados e aos estudantes que estejam ou tenham estado sujeitos à legislação de um ou vários Estados‑Membros e sejam nacionais de um dos Estados‑Membros». No caso em apreço, é pacífico que J. da Silva Martins está abrangido pelo âmbito de aplicação subjectivo do Regulamento n.° 1408/71, porquanto o Tribunal de Justiça já afirmou repetidamente que o conceito de «trabalhador», na acepção do artigo 2.°, n.° 1, deste regulamento, abrange igualmente os trabalhadores reformados ( ).

13. Por força do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), do referido regulamento, este aplica‑se a todas as legislações relativas aos ramos de segurança social que respeitam a prestações de doença e de maternidade. No caso em apreço, é também pacífico que as prestações concedidas ao abrigo do regime alemão do seguro de dependência constituem «prestações de doença» na acepção desta disposição e, mais especificamente, «prestações pecuniárias» do seguro de doença, como as referidas, designadamente, no artigo 28.º, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1408/71 ( ).

14. No que respeita à admissão ao seguro voluntário ou facultativo continuado, o artigo 9.°, n.° 1, deste regulamento tem a redacção seguinte:

«As disposições da legislação de um Estado‑Membro que fizerem depender da residência no território desse Estado a admissão ao seguro voluntário ou facultativo continuado não são oponíveis às pessoas que residam no território de outro Estado‑Membro, desde que tenham estado sujeitas à legislação do primeiro Estado‑Membro em qualquer momento da sua carreira anterior, na qualidade de trabalhadores assalariados ou não assalariados.»

15. O artigo 12.° do referido regulamento não permite conferir ou manter o direito de beneficiar de várias prestações da mesma natureza relativas a um mesmo período de seguro obrigatório, sob reserva de algumas excepções que não são pertinentes ao litígio no processo principal.

16. As disposições do título II do Regulamento n.° 1408/71 determinam, seguidamente, qual a legislação aplicável aos trabalhadores que se deslocam no interior da Comunidade. Estas regras constam dos artigos 13.° a 17.° deste regulamento.

17. Nos termos do artigo 13.°, n.° 1, do referido regulamento, as pessoas às quais se aplica este regulamento apenas estão sujeitas à legislação de um Estado‑Membro. No que respeita a uma pessoa à qual a legislação de um Estado‑Membro deixa de ser aplicável, passará a estar sujeita, nos termos do n.º 2, alínea f), deste artigo, à legislação do Estado‑Membro no território do qual reside.

18. O artigo 15.° do Regulamento n.° 1408/71, sob a epígrafe «Regras relativas ao seguro voluntário ou ao seguro facultativo continuado», tem a redacção seguinte:

«1. Os artigos 13.° a 14.°‑D não são aplicáveis em matéria de seguro voluntário ou facultativo continuado, salvo se, em relação a um dos ramos referidos no artigo 4.° houver num Estado‑Membro unicamente regime de seguro voluntário.

2. Sempre que a aplicação das legislações de dois ou mais Estados‑Membros determinar a cumulação de inscrições:

– num regime de seguro obrigatório e num ou mais regimes de seguro voluntário ou facultativo continuado, o interessado é exclusivamente abrangido pelo regime de seguro obrigatório,

– em dois ou mais regimes de seguro voluntário ou facultativo continuado, o interessado apenas pode beneficiar do regime de seguro voluntário ou facultativo continuado por que optou.

[…]»

19. As disposições especiais aplicáveis às prestações de doença, onde se incluem as prestações que cobrem o risco de dependência, constam do título III, dos artigos 18.° a 36.° do Regulamento n.° 1408/71.

20. No que se refere aos titulares de pensões devidas por força da legislação de vários Estados‑Membros, as regras de coordenação relativas às prestações de doença são enunciadas nos artigos 27.° e 28.° deste regulamento. Estas disposições contêm uma «norma de conflito» que permite aos titulares, por exemplo de uma dupla pensão de velhice, identificar a instituição responsável pelo serviço de prestações devidas, bem como a legislação aplicável.

21. O artigo 27.° do referido regulamento aplica‑se aos casos em que exista um direito às prestações no Estado‑Membro de residência. Esta disposição tem a redacção seguinte:

«O titular de pensões ou de rendas devidas por força das legislações de dois ou mais Estados‑Membros, designadamente por força da legislação do Estado‑Membro em cujo território reside, e que tenha direito às prestações ao abrigo da legislação deste último Estado‑Membro, tendo em conta, se for caso disso, o disposto no artigo 18.° e no anexo VI, bem como os membros da sua família beneficiam dessas prestações por parte e a cargo da instituição do lugar de residência, como se o interessado fosse titular de uma pensão ou de uma renda devida ao abrigo unicamente da legislação deste último Estado‑Membro.»

22. Já o artigo 28.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1408/71 se aplica quando não existir o direito a prestações pecuniárias no Estado‑Membro de residência. Esta disposição está redigida da forma seguinte:

«O titular de uma pensão ou de uma renda devida por força da legislação de um Estado‑Membro ou de pensões ou de rendas devidas ao abrigo das legislações de dois ou mais Estados‑Membros, que não tenha direito às prestações ao abrigo da legislação do Estado‑Membro em cujo território reside, beneficia no entanto, dessas prestações, para si próprio e para os membros da sua família, desde que a tal tivesse direito por força da legislação do Estado‑Membro ou de, pelo menos, um dos Estados‑Membros competentes em matéria de pensões, se residisse no território do Estado em causa, tendo em conta, se for caso disso, o disposto no artigo 18.° e no anexo VI. As prestações são concedidas nas seguintes condições:

[…]

b) As prestações pecuniárias são concedidas, se for caso disso, pela instituição competente determinada nos termos do n.° 2, em conformidade com as disposições da legislação aplicada por esta instituição. Todavia, por acordo entre a instituição competente e a instituição do lugar de residência essas prestações podem ser concedidas por esta última instituição, por conta da primeira, em conformidade com as disposições da legislação do Estado competente.»

II – Legislação alemã

A – Prestação de dependência

23. Na Alemanha, o seguro de dependência foi instituído a partir de 1 de Janeiro de 1995 pela lei relativa ao seguro social contra o risco de dependência (Pflegeversicherungsgesetz), que constitui o livro XI do código da segurança social (Sozialgesetzbuch, a seguir «SGB XI»).

24. Este seguro destina‑se a cobrir as despesas decorrentes do estado de dependência das pessoas seguras, isto é, da necessidade permanente que têm de recorrer em larga medida, à ajuda de outras pessoas para praticar os actos da vida quotidiana (higiene corporal, alimentação, mobilidade, cuidar da casa, etc.). Este regime prevê diversas formas de intervenção em prol das pessoas dependentes, nomeadamente prestações de assistência em espécie («Pflegesachleistung»), reguladas pelo § 36 do SGB XI, e de que o recorrente pôde beneficiar antes da sua estadia em Portugal, bem como uma prestação de dependência para a assistência obtida autonomamente («Pflegegeld», a seguir «prestação de dependência»), regulada pelo § 37 do SGB XI ( ) e que foi concedida a J. da Silva Martins a partir de 1 Janeiro de 2002.

25. A prestação de dependência permite que as pessoas dependentes possam beneficiar mensalmente de uma prestação para cuidados quando obtenham elas próprias, de forma autónoma, as prestações de cuidados e de assistência de que necessitem. Esta prestação pode ser livremente utilizada pelo beneficiário e, portanto, pode também ser utilizada para o pagamento de prestações cuja cobertura não esteja abrangida pelo seguro de dependência ou dispensadas por prestadores de serviços que não pertençam aos serviços convencionados.

26. A dependência é avaliada pelo serviço médico do seguro de saúde, que, com base em quatro indicadores (higiene pessoal, alimentação, locomoção e ajuda domiciliária), criou três categorias de dependência. O montante da prestação de dependência varia em função do grau de dependência. À data dos factos no processo principal, este montante era de 205 euros mensais para a categoria I, ou seja, para as pessoas com necessidade de ajuda uma vez por dia, pelo menos, para cuidados corporais, alimentação e mobilidade.

27. Qualquer pessoa inscrita no seguro de doença, no regime voluntário ou obrigatório, deve contribuir para o regime do seguro de dependência ( ). Como o Governo alemão referiu na audiência, o direito à prestação de dependência está subordinado ao cumprimento de um período contributivo mínimo, que era de cinco anos anteriormente e que é, actualmente, de dois anos. Desde que esta condição esteja verificada, o montante do seguro não varia em função da duração do período contributivo.

B – Condições para a manutenção do seguro facultativo continuado

28. O § 26 do SGB XI, cujo texto se reproduz nas observações do Governo alemão, estipula o seguinte:

«(1) As pessoas que deixem de estar sujeitas ao regime de seguro obrigatório por força do § 20 ou do § 21 mas que tenham estado cobertas pelo seguro pelo menos durante 24 meses durante um período de cinco anos ou durante os doze meses anteriores ao cancelamento da inscrição podem manter a sua inscrição no seguro de dependência continuado, salvo se estiverem abrangidas por um regime de seguro obrigatório por força do § 23, n.° 1 […]. O requerimento deve ser apresentado junto da competente caixa de seguro, no prazo máximo de três meses a contar do cancelamento da inscrição […].

(2) As pessoas que, por terem transferido a sua residência ou permanecerem habitualmente no estrangeiro, deixem de estar sujeitas ao regime de seguro obrigatório podem pedir para serem inscritas a título de seguro continuado.»

C – Condições para a manutenção do direito ao pagamento da prestação

29. Por sua vez, o § 34, n.° 1, ponto 1, do SGB XI ( ) prevê que o direito às prestações se suspende:

– enquanto o segurado permanecer no estrangeiro. No caso de estadia provisória no estrangeiro, com a duração máxima de seis semanas por ano civil, a prestação de dependência mantém‑se nas condições previstas no § 37 do SGB XI ou proporcionalmente, nos termos do § 38 do mesmo diploma;

– desde que o segurado receba, directamente ao abrigo do § 35 da Lei federal sobre previdência (Bundesversorgungsgesetz), ou por força de outras leis que prevejam uma aplicação por analogia com esta lei federal, prestações indemnizatórias por dependência que sejam concedidas pelo regime legal de seguro de acidentes ou por caixas públicas, a título de seguro ou de assistência por acidente obrigatórios. O regime é idêntico quando prestações semelhantes forem pagas do estrangeiro ou por uma instituição intergovernamental ou supranacional.

III – Matéria de facto

30. J. da Silva Martins, actualmente com 75 anos, exerceu uma actividade profissional em Portugal antes de ir residir e trabalhar para a Alemanha. A este título, contribuiu para o seguro de dependência alemão desde a sua criação, em 1 de Janeiro de 1995.

31. Desde Setembro de 1996, J. da Silva Martins aufere uma pensão de velhice alemã no montante aproximado de 700 euros. Enquanto titular desta pensão, estava inscrito no seguro de dependência obrigatório da Krankenversicherung der Rentner (caixa de seguro de doença dos pensionistas) ( ). Desde Maio de 2000, J. da Silva Martins passou igualmente a auferir uma pensão de velhice portuguesa no montante aproximado de 150 euros.

32. A partir de Agosto de 2001, a BBKK concedeu a J. da Silva Martins prestações de dependência em espécie da categoria I. Com base numa estadia em Portugal, a partir de Dezembro de 2001, inicialmente indicada como provisória, a BBKK atribuiu‑lhe uma prestação de dependência no montante de 205 euros, que lhe foi pago entre 1 de Janeiro de 2002 e 31 de Dezembro de 2002.

33. Ao tomar conhecimento de que J. da Silva Martins tinha apresentado às autoridades em 31 de Julho de 2002 uma declaração de partida definitiva da Alemanha, a BBKK, por decisão de 5 de Fevereiro de 2003, cancelou a sua inscrição a contar de 31 de Julho de 2002 e, por decisão de 12 de Fevereiro de 2003, exigiu‑lhe o reembolso da prestação de dependência que lhe fora pago entre os meses de Agosto e Dezembro de 2002, no montante total de 1 025 euros. Por decisão de 4 de Fevereiro de 2004, a BBKK indeferiu a reclamação apresentada por J. da Silva Martins.

34. O recurso interposto desta decisão mereceu provimento do Sozialgericht Frankfurt am Main (Tribunal social de Frankfurt am Main). Anulou as decisões impugnadas e declarou que J. da Silva Martins, por força do seguro facultativo continuado, ainda se encontrava inscrito na BBKK, pelo que esta, por conseguinte, mesmo após 1 de Janeiro de 2003, está obrigada a pagar‑lhe a prestação de dependência. Por acórdão de 13 de Setembro de 2007, o Hessisches Landessozialgericht negou provimento ao recurso interposto pela BBKK, na parte relativa ao reembolso da prestação de dependência. Quanto ao mais, em contrapartida, este órgão jurisdicional modificou a sentença do Sozialgericht Frankfurt am Main e negou provimento ao recurso de J. da Silva Martins por considerar que a inscrição no seguro facultativo continuado era, nos termos do § 26, n.° 1, do SGB XI, de excluir, pois o requerimento necessário para esse efeito não fora apresentado no prazo legal.

35. J. da Silva Martins interpôs então recurso de «Revision» perante o Bundessozialgericht (Tribunal federal social), em que invoca a violação dos artigos 18.° CE, 39.° CE e 42.° CE e a violação dos artigos 19.°, 27.° e 28.° do Regulamento n.° 1408/71. Defende que deve ser possível exportar as prestações do seguro de dependência para outro Estado‑Membro, especialmente, quando a cobertura destas prestações tiver sido financiada por contribuições do próprio beneficiário e no Estado‑Membro de origem, a saber a República Portuguesa, não existir uma prestação equivalente.

IV – Questão prejudicial

36. O recurso de «Revision» tem por objecto a manutenção da inscrição facultativa continuada de J. da Silva Martins no sistema de seguro de dependência alemão a partir de Agosto 2002 e o pagamento da prestação de dependência a partir de Janeiro de 2003 ( ).

37. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio sublinha que, nos termos do § 26 do SGB XI, J. da Silva Martins deveria ter direito a manter a sua inscrição facultativa no seguro de dependência alemão após 31 de Julho de 2002, embora a sua inscrição no seguro obrigatório de doença alemão tenha sido cancelada por ter deixado definitivamente a Alemanha. Salienta, porém, que as normas sobre conflito de leis do Regulamento n.° 1408/71, e, em especial, o artigo 15.°, n.° 2, deste regulamento, parecem opor‑se à manutenção daquela inscrição. Mais indica que, em conformidade com o § 34, n.° 1, ponto 1, do SGB XI, o direito a receber a prestação de dependência está suspenso enquanto o beneficiário permanecer duradouramente no estrangeiro.

38. O órgão jurisdicional de reenvio considera, consequentemente, que a solução do presente litígio depende da interpretação dos artigos 39.° CE e 42.° CE, bem como dos artigos 27.° e/ou 28.° do Regulamento n.° 1408/71.

39. Caso o presente processo deva ser analisado à luz do artigo 28.° deste regulamento, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se esta disposição não deverá, nesse caso, ser interpretada no sentido de permitir ao recorrente beneficiar em Portugal da prestação de dependência alemã. Com efeito, como assinala este órgão jurisdicional, no sistema português da segurança social não existe prestação de dependência. Além disso, considera que J. da Silva Martins adquiriu o direito à prestação de dependência alemã em virtude das contribuições que pagou desde 1995. Por fim, salienta que os acórdãos do Tribunal de Justiça nos processos Molenaar e Jauch, já referidos, obstam a que o direito ao pagamento desta prestação de dependência esteja subordinado pela legislação de um Estado‑Membro à condição de a pessoa dependente ter a sua residência neste Estado‑Membro.

40. Pelo contrário, examinar o presente processo à luz do artigo 27.° do Regulamento n.° 1408/71, implica que, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, se considere suficiente que o recorrente receba, em geral, em Portugal, prestações do seguro de doença. O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se então sobre se, como defende a BBKK, esta disposição deverá ser interpretada no sentido de excluir J. da Silva Martins do benefício da prestação de dependência alemã, podendo este exigir unicamente as prestações previstas nos termos do direito português. Segundo este órgão jurisdicional, esta abordagem seria desproporcionada pois privaria o trabalhador migrante dos direitos que financiou com as próprias contribuições, o que seria contrário ao objectivo do artigo 42.° CE. Por outro lado, introduziria uma diferença de tratamento entre um pensionista titular de uma única pensão de velhice que pode exportar a prestação de dependência alemã e o titular de uma pensão de velhice dupla, como J. da Silva Martins.

41. O Bundessozialgericht decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a questão prejudicial seguinte:

«É compatível com as disposições do direito comunitário primário e/ou derivado em matéria de livre circulação e de segurança social dos trabalhadores migrantes (em especial os artigos 39.° CE, 42.° CE e 27.° e 28.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71), que um trabalhador reformado, que recebe pensões do Estado em que trabalhou e do Estado de que é originário e que tem direito [à prestação] de dependência no primeiro por carecer de cuidados de longa duração, perca o direito [à prestação] de dependência após o regresso ao seu país de origem?»

42. Foram apresentadas observações escritas e orais pelas partes no processo principal, bem como pelos Governos checo, alemão, português e do Reino Unido, e ainda pela Comissão Europeia.

V – Análise

43. O litígio no processo principal tem por objecto a manutenção do direito a receber uma prestação de dependência adquirida por um antigo trabalhador migrante em resultado da sua inscrição no regime obrigatório de seguro de dependência alemão.

44. No essencial, a questão é a de saber se os artigos 39.° CE e 42.° CE relativos à livre circulação dos trabalhadores, bem como os artigos 27.° e 28.° do Regulamento n.° 1408/71 devem ser interpretados no sentido de que se opõem à manutenção daquele direito no quadro da inscrição no regime alemão de seguro facultativo continuado de dependência, dado que o interessado, que transferiu a sua residência para Portugal e que recebe uma pensão de velhice portuguesa, está obrigatoriamente inscrito no regime de segurança social português.

45. A resposta a esta questão depende, desde logo, de saber se o regime de segurança social português prevê, efectivamente, a assistência em situações de dependência, como aquela em que se encontra J. da Silva Martins.

46. Resulta de alguns elementos fornecidos ao Tribunal de Justiça que os pensionistas de velhice, invalidez ou sobrevivência em situação de dependência podem beneficiar, em Portugal, de um complemento da sua pensão, em função do grau da sua dependência. A nossa análise da regulamentação portuguesa revela, de facto, que o Decreto‑Lei n.° 265/99 ( ) instituiu, a partir de 1 de Agosto de 1999, o «complemento por dependência». Nos termos dos artigos 1.º, n.° 2, e 2.° do Decreto‑Lei n.° 265/99, este complemento consiste numa prestação pecuniária, que pode ser atribuída aos titulares de uma pensão de velhice, invalidez e sobrevivência que se encontrem em situação de dependência.

47. A dependência é avaliada por uma junta médica, no âmbito do sistema de verificação de incapacidade da segurança social. Por força do artigo 7.°, n.° 1, alínea a), deste decreto‑lei, o montante do complemento de dependência é fixado em função de um de dois graus de dependência em que se encontrem os interessados e representa uma percentagem do montante da pensão social do regime não contributivo, cujo valor é fixado legalmente. O primeiro grau abrange as pessoas que não possam praticar, com autonomia, os actos indispensáveis da vida quotidiana. O montante do complemento de dependência é fixado em 50 % do montante da pensão social. O segundo grau abrange as pessoas que, além de se encontrarem em situação de dependência de primeiro grau, também se encontrem acamados ou apresentem quadros de demência grave. Neste caso, o montante do complemento de dependência é fixado em 90 % do montante da pensão social. Este complemento é pago mensalmente e, ao abrigo do artigo 8.° do referido decreto‑lei, nos meses de Julho e de Dezembro as autoridades competentes pagam uma prestação adicional. Para poder beneficiar deste complemento, parece não se exigir um período mínimo de descontos ou uma idade mínima ( ).

48. Contudo, na sua decisão de reenvio, o tribunal nacional indica que J. da Silva Martins não recebe prestação de dependência em Portugal. Assinala que o sistema de segurança social não prevê esta prestação, e que a assistência a pessoas dependentes pode ser, quando muito, concedida sob a forma de prestações em espécie no quadro da acção social ou do regime do seguro de doença (internamento hospitalar). Nas suas observações escritas, o Governo português não fez referência a esta regulamentação. Refere que não existem prestações específicas, em espécie ou pecuniárias, que cubram o risco de dependência em Portugal, o que confirmou em resposta a uma questão que o Tribunal de Justiça lhe colocou na audiência.

49. Em consequência, ignoro a natureza e o alcance da cobertura do risco de dependência em Portugal. Por outro lado, não sei se J. da Silva Martins será, nos termos da regulamentação portuguesa, elegível para a concessão destas prestações. Por fim, não há indícios nos autos de que o interessado tenha solicitado o benefício do complemento de dependência no âmbito do regime de segurança social português ou que beneficie das prestações em espécie sumariamente descritas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

50. Nestas condições e dado que só o tribunal nacional é competente para apreciar os factos no processo principal ( ), analisarei a questão prejudicial partindo do postulado no qual se baseiam o Bundessozialgericht e o Governo português, segundo o qual J. da Silva Martins não beneficia, actualmente, da cobertura do risco de dependência no quadro do regime de segurança social português.

51. Este postulado permite‑me, desde logo determinar qual dos dois Estados‑Membros, a República Federal da Alemanha ou a República Portuguesa, será, em princípio, competente para cobrir o risco de dependência de J. da Silva Martins.

52. Para este efeito, e como assinala o órgão jurisdicional de reenvio, é necessário remeter para as normas de coordenação enunciadas nos artigos 27.° e 28.° do Regulamento n.° 1408/71. Estas disposições visam especificamente a situação das pessoas que recebem pensões de reforma por força da legislação de vários Estados‑Membros. Permitem determinar qual dos dois Estados‑Membros é competente para conceder as prestações de doença.

53. No caso em apreço, penso que este exame se deve fazer à luz das normas enunciadas no artigo 28.º, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1408/71, ao contrário do que defendem a BBKK e os Governos checo e alemão.

54. Com efeito, à luz das informações de que disponho, considero que o artigo 27.° do Regulamento n.° 1408/71, não é aplicável ao presente litígio. Esta disposição visa expressamente a situação em que o titular de um pensão paga ao abrigo da legislação de dois Estados‑Membros, incluindo a do Estado‑Membro do território onde reside, tem direito a prestações de doença por força da legislação deste último Estado‑Membro. Ora, embora J. da Silva Martins beneficie efectivamente de um «direito às prestações de doença» em Portugal, por estar coberto contra os riscos clássicos do seguro de doença, a verdade é que, em conformidade com as informações de que disponho, ele não está especificamente coberto contra o risco de dependência, pois parece que o referido regime não incluiu este tipo de prestações. Em consequência, parece‑me difícil considerar que o interessado beneficia, na acepção do artigo 27.° do Regulamento n.° 1408/71, do direito à prestação em causa no Estado‑Membro de residência.

55. Em contrapartida, o artigo 28.º, n.° 1, alínea b), deste regulamento regula a situação em que não existe o direito a prestações no Estado de residência. Por força desta disposição, quando o titular de pensões devidas ao abrigo das legislações de dois ou mais Estados‑Membros reside num Estado‑Membro em que não tenha direito às prestações, beneficia, no entanto, das prestações pecuniárias a conceder por um dos Estados‑Membros responsáveis pelo pagamento da sua pensão, na medida em que a tal tivesse direito por força da legislação de um destes Estados. No caso em apreço, é pacífico que J. da Silva Martins preenche as condições exigidas pelo direito alemão para beneficiar da prestação de dependência, pois a BBKK concede‑lhe esta prestação desde Dezembro de 2001. Nesta medida e ao abrigo das normas de coordenação enunciadas no artigo 28.º, n.° 1, alínea b), do referido regulamento, penso que J. da Silva Martins tem, em princípio, direito a beneficiar do pagamento desta prestação em Portugal, desde que não beneficie de tais prestações nesse Estado.

56. Estando enunciado o princípio, importa, agora, analisar se, como sustenta o tribunal nacional, as normas relativas a conflito de leis previstas no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1408/71 obstam, ainda assim, a que J. da Silva Martins mantenha a sua inscrição no seguro de dependência alemão a título de seguro facultativo continuado, dado que continua inscrito no regime obrigatório de segurança social português ( ).

57. Penso que não, e isto tomando em consideração os princípios constantes dos artigos 9.°, n.° 1, e 15.°, n.° 1, deste regulamento.

58. É certo que, em conformidade com o oitavo considerando do referido regulamento, este tende a que os interessados sejam, em princípio, subordinados ao regime de segurança social de um único Estado‑Membro, a fim de evitar a cumulação de legislações nacionais aplicáveis e, em particular, os problemas que daí podem decorrer. Este princípio encontra expressão no artigo 13.º, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 que dispõe que as pessoas às quais se aplica este regulamento apenas estão sujeitas à legislação de um Estado‑Membro ( ).

59. Todavia, o referido regulamento consagra, nos seus artigos 9.°, n.° 1, e 15.°, n.° 1, uma excepção relativa à admissão ao seguro voluntário ou facultativo continuado.

60. O artigo 9.° do Regulamento n.° 1408/71 insere‑se no título I ‑ «Disposições Gerais». Tem por epígrafe «Admissão ao seguro voluntário ou facultativo continuado». Esta disposição aplica‑se ao presente litígio na medida em que abrange todos os tipos de seguro que comportem um elemento voluntário ( ), como o seguro facultativo continuado previsto no § 26, n.° 2, do SGB XI.

61. O artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 prevê que as disposições da legislação de um Estado‑Membro que fizerem depender da residência no território desse Estado a admissão ao seguro voluntário ou facultativo continuado não são oponíveis às pessoas que residam no território de outro Estado‑Membro, desde que tenham estado sujeitas à legislação do primeiro Estado‑Membro em qualquer momento da sua carreira, na qualidade de trabalhadores assalariados ou não assalariados. Deduzo da leitura desta disposição que um trabalhador como J. da Silva Martins, que esteve sujeito, no decurso da sua actividade profissional, à legislação de um Estado‑Membro pode, portanto, pedir a sua inscrição no seguro facultativo continuado deste Estado, embora, actualmente, esteja sujeito à legislação de um outro Estado‑Membro.

62. Este princípio é, no meu entender, confirmado pelas disposições do artigo 15.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71. Esta disposição insere‑se no título II ‑ «Determinação da Legislação Aplicável». Tem por epígrafe «Regras relativas ao seguro voluntário ou ao seguro facultativo continuado».

63. Por força da referida disposição «[o artigo] 13.° [que estabelece o princípio de que o trabalhador apenas está sujeito à legislação de um Estado‑Membro não é aplicável] em matéria de seguro voluntário ou facultativo continuado», com ressalva de uma excepção que, na minha opinião, não é pertinente para o processo principal. Da leitura do artigo 15.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, depreendo que um trabalhador que esteja obrigatoriamente sujeito à legislação da segurança social do seu Estado de emprego ou de residência, pode estar sujeito à legislação de outro Estado‑Membro no que respeita ao seguro voluntário ou facultativo continuado.

64. É certo que, na sua decisão de reenvio, o órgão jurisdicional nacional visa o artigo 15.°, n.° 2 deste regulamento. Recordo que esta disposição determina que, sempre que a aplicação das legislações de dois Estados‑Membros determinar a cumulação de inscrições num regime de seguro obrigatório e num regime de seguro voluntário ou facultativo continuado, o interessado deve ser exclusivamente abrangido pelo regime de seguro obrigatório. Para o órgão jurisdicional de reenvio, a referida disposição é, por conseguinte, susceptível de se opor à manutenção da inscrição facultativa do interessado no regime de seguro de dependência alemão.

65. Não partilho deste receio, uma vez que o artigo 15.°, n.° 2 do Regulamento n.° 1408/71, em meu entender, não se aplica ao presente caso. Com efeito, penso que esta disposição, lida à luz do oitavo considerando e do artigo 12.° deste mesmo regulamento, pretende evitar que uma pessoa seja, para um único risco, obrigada a uma dupla contribuição, para dois regimes de segurança social diferentes, um obrigatório e outro facultativo e possa, desta forma, acumular prestações da mesma natureza. Ora, no processo em apreço, J. da Silva Martins não está, de facto, coberto contra o risco de dependência no âmbito da sua inscrição no regime de seguro obrigatório português, pelo que não nos arriscamos a encontrar tais dificuldades. A sua inscrição facultativa no regime de seguro de dependência alemão limita‑se a conceder‑lhe um complemento de vantagens relativamente a um risco que, no decurso do mesmo período, não se encontra coberto em Portugal.

66. Consequentemente, considero que, em conformidade com os princípios enunciados nos artigos 9.°, n.° 1, e 15.°, n.° 1 do Regulamento n.° 1408/71, J. da Silva Martins pode, nas circunstâncias do processo principal, manter a sua inscrição facultativa no seguro de dependência alemão ainda que esteja também obrigatoriamente inscrito no regime de segurança social português, ao mesmo tempo.

67. Esta inscrição, cuja contribuição mínima em 2010 ascendia a 16,61 euros ( ), deveria, portanto, dar lugar ao pagamento da prestação de dependência ao interessado. Contudo, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a possibilidade de exportar esta prestação para Portugal na medida em que o § 34, n.° 1, ponto 1, do SGB XI, suspende o seu pagamento enquanto o beneficiário permanecer duradouramente no estrangeiro.

68. Com efeito, o Governo alemão sustenta que, ainda que preencha formalmente as condições para manter o seu seguro a título facultativo nos termos do § 26, n.° 2, do SGB XI, J. da Silva Martins não pode obter o pagamento desta prestação em Portugal. Esta disposição permite apenas a manutenção de uma inscrição no regime da segurança social, permitindo, assim, às pessoas que permaneçam temporariamente no estrangeiro cumprir a condição relativa à duração mínima do período de inscrição, exigida pelo § 33, n.° 2, do SGB XI. Por outro lado, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça na audiência, o Governo alemão indicou que a aplicabilidade do § 26, n.° 2, do SGB XI ficava prejudicada pelo princípio da territorialidade, sendo a República Federal da Alemanha o único Estado onde pode receber tais prestações. O Governo alemão veio então referir o § 34, n.° 1, ponto 1, do SGB XI que prevê expressamente que o direito às prestações se suspende enquanto o segurado permanecer no estrangeiro.

69. Ora, esta última disposição deve ser lida à luz do acórdão Molenaar, já referido, e da interpretação que o Tribunal de Justiça deu, nessa ocasião, ao artigo 28.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1408/71 ( ).

70. No processo que conduziu àquele acórdão estava em causa a situação do casal Molenaar que exercia uma actividade assalariada na Alemanha, embora residisse em França. Estavam ambos voluntariamente inscritos no seguro de doença na Alemanha e passaram a ficar abrangidos, como J. da Silva Martins, pelo seguro de dependência alemão desde 1 de Janeiro de 1995. Porém, a competente caixa da segurança social informara‑os de que não poderiam obter o pagamento das prestações do seguro de dependência enquanto residissem em França, por força do § 34, n.° 1, ponto 1, do SGB XI.

71. No seu acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu que esta disposição, que proíbe o pagamento de prestações pecuniárias do seguro de dependência no Estado‑Membro onde reside o trabalhador migrante, viola, estando em causa os titulares de pensões devidas por força da legislação de um Estado‑Membro diferente do da residência, o artigo 28.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1408/71.

72. Como indiquei, esta disposição determina que o titular de pensões de reforma devidas ao abrigo das legislações de dois ou mais Estados‑Membros e que preencha as condições estipuladas pela legislação de um destes Estados para ter direito às prestações pecuniárias deve beneficiar do pagamento das referidas prestações no Estado‑Membro em que resida, mesmo que a legislação deste Estado não preveja este tipo de prestações. Neste caso, as prestações pecuniárias são concedidas pela instituição do Estado competente nas condições previstas pela legislação deste último Estado. Tais prestações poderão igualmente ser concedidas pela instituição do lugar de residência, por conta e nos termos da legislação do Estado competente.

73. Resulta do acórdão Molenaar, já referido, que o pagamento da prestação de dependência alemã não pode, pois, ficar sujeito à condição de o beneficiário residir no Estado em que está inscrito no seguro. A prestação deve ser exportável para o Estado‑Membro de residência do beneficiário. Na medida em que J. da Silva Martins beneficia da prestação de dependência nos termos do § 37 do SGB XI desde 1 de Janeiro de 2002, nada obsta, portanto, a que possa continuar a receber esta prestação depois do seu regresso definitivo a Portugal. De resto, não me parece que esta exportação vá causar grandes dificuldades práticas porquanto as autoridades alemãs admitiram o pagamento da referida prestação durante a estadia provisória do recorrente em Portugal, entre 1 de Janeiro de 2002 e 31 de Dezembro de 2002.

74. Considerando todos estes elementos, penso que J. da Silva Martins poderá, portanto, manter a sua inscrição no seguro facultativo de dependência alemão nos termos dos artigos 9.°, n.° 1, e 15.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 e beneficiar da prestação de dependência concedida pelo referido seguro, ao abrigo do artigo 28.°, n.° 1, alínea b), deste mesmo regulamento.

75. Esta conclusão impõe‑se, em nosso entender, tendo em vista os objectivos que o legislador da União pretende prosseguir nesta matéria.

76. Recordo que as disposições do Regulamento n.° 1408/71 devem ser interpretadas à luz dos objectivos prosseguidos pelos artigos 39.º CE e 42.º CE. Segundo jurisprudência assente, o exercício, pelos trabalhadores migrantes do seu direito à livre circulação supõe que estes não sejam colocados em desvantagem relativamente aos que exercem todas as suas actividades num Estado‑Membro ( ). O Regulamento n.° 1408/71 pretende, portanto, evitar a penalização de quem estendeu as suas actividades ao território de mais de um Estado‑Membro e tende a garantir a manutenção dos direitos e dos benefícios adquiridos ou em vias de aquisição. Para o Tribunal de Justiça, isto significa que o exercício do direito à livre circulação não pode conduzir, pura e simplesmente, a que as contribuições sociais sejam pagas a fundo perdido ( ). Tal implica que os trabalhadores migrantes não devem sofrer uma redução do montante das prestações da segurança social que lhes são garantidas pela legislação de um Estado‑Membro, nem ser privados dessas prestações, nomeadamente quando tais benefícios representem uma contrapartida de contribuições que os próprios realizaram ( ).

77. Relativamente às pessoas idosas em situação de dependência, penso que a prossecução destes objectivos se reveste de particular importância. De facto, como consagrado actualmente no artigo 25.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, as pessoas idosas têm direito a uma existência condigna e independente. O respeito por esta independência, para quem perdeu a sua autonomia, deve, em meu entender, passar pela escolha o mais ampla possível do seu modo de vida e dos cuidados que lhes são prodigalizados ( ). Muitas destas pessoas decidem voltar ao seu Estado de origem para estarem próximas da sua família e beneficiarem do seu apoio e não devem, a acrescer à sua deficiência e por vezes à precariedade da sua situação, ver os seus movimentos entravados pela perda dos direitos que foram regularmente adquirindo no decurso da sua actividade profissional.

78. À luz destes objectivos, não se pode, por conseguinte, admitir a tese segundo a qual J. da Silva Martins não poderia manter a sua inscrição no seguro de dependência alemão nem obter o pagamento da prestação de dependência em Portugal.

79. Por um lado, tal conduziria a que o interessado tivesse feito contribuições sociais a fundo perdido. De facto, J. da Silva Martins contribuiu para o seguro de dependência alemão desde 1 de Janeiro 1995, antes de poder beneficiar, a partir de Agosto de 2001, de uma primeira assistência na sua situação de dependência (sob a forma de prestações em espécie), estando o direito às prestações inicialmente subordinado ao cumprimento de um período mínimo de descontos de cinco anos.

80. Por outro lado, J. da Silva Martins ficaria em desvantagem relativamente a outro trabalhador que, estando também em situação de dependência, não tivesse exercido o seu direito de livre circulação. De facto, resulta da decisão de reenvio que uma pessoa que desenvolveu toda a sua carreira profissional na Alemanha e que recebe apenas uma pensão de velhice alemã, continuará inscrito no seguro obrigatório alemão de dependência e receberá a prestação de dependência correspondente, ainda que tenha deixado o território ( ). O órgão jurisdicional de reenvio precisa que essa pessoa é tratada como se continuasse a residir no território. Ora, ao ter exercido uma actividade profissional, ainda que mínima, em Portugal, J. da Silva Martins não teria direito àquela prestação nem a outro benefício semelhante em Portugal, vendo‑se assim privado de uma assistência indispensável.

81. É evidente que tais consequências poderiam incentivá‑lo, para não dizer obrigá‑lo, a permanecer na Alemanha, o que constituiria um entrave ao seu direito à livre circulação, tornando‑o, assim, ainda mais dependente.

82. Com base no conjunto das considerações precedentes, entendo que os artigos 39.º CE e 42.º CE, bem como os artigos 9.°, n.° 1 e 15.º, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 devem ser interpretados no sentido de que um antigo trabalhador migrante inscrito no regime obrigatório da segurança social do seu Estado‑Membro de residência, pode, desde que tal inscrição não cubra o risco de dependência, ao mesmo tempo, manter a sua inscrição facultativa continuada no regime de seguro de dependência do seu antigo Estado‑Membro de emprego. Nos termos do acórdão Molenaar, acima referido, bem como do artigo 28.°, n.° 1, alínea b), daquele regulamento, a prestação de dependência paga em contrapartida daquela inscrição facultativa continuada deve continuar a ser paga ao interessado no seu Estado‑Membro de residência.

VI – Conclusão

83. Tendo em conta as considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão prejudicial submetida pelo Bundessozialgericht nos termos seguintes:

«1) Os artigos 39.º CE e 42.ºCE, bem como os artigos 9.º, n.° 1, e 15.° n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, alterado pelo Regulamento (CE) n.° 1386/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Junho de 2001, devem ser interpretados no sentido de que um antigo trabalhador migrante inscrito no regime obrigatório da segurança social do seu Estado‑Membro de residência, pode, desde que tal inscrição não cubra o risco de dependência, ao mesmo tempo, manter a sua inscrição facultativa continuada no regime de seguro de dependência do seu antigo Estado‑Membro de emprego.

2) Nos termos do acórdão de 5 de Março de 1998, Molenaar (C‑160/96), bem como do artigo 28.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1408/71, conforme alterado pelo Regulamento n.° 1386/2001, a prestação de dependência paga em contrapartida daquela inscrição facultativa continuada deve continuar a ser paga ao interessado no seu Estado‑Membro de residência.»