Conclusões do advogado-geral Léger apresentadas em 13 de Julho de 2000. - Westdeutsche Landesbank Girozentrale contra Friedrich Stefan, sendo interveniente: Republik Österreich. - Pedido de decisão prejudicial: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien - Áustria. - Regulamento nacional que proíbe a inscrição de hipotecas em moeda estrangeira - Violação dessa proibição antes da entrada em vigor na Áustria do direito comunitário - Interpretação do artigo 73.º-B do Tratado CE (actual artigo 56.º CE) - Incidência do direito comunitário sob a forma de regularização da inscrição. - Processo C-464/98.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página I-00173



Conclusões do Advogado-Geral

1 No processo submetido ao Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (Áustria), F. Stefan (1), notário austríaco, é acusado de ter feito inscrever em benefício de um banco alemão, a Westdeutsche Landesbank Girozentrale (2), uma hipoteca em marcos alemães, sendo que, na altura em que o acto foi publicado, a lei austríaca proibia a inscrição de hipotecas em moeda estrangeira.

2 A hipoteca controvertida onera dois imóveis situados na Áustria, como garantia de um empréstimo em marcos alemães concedido pela demandante no processo principal à Grundstücks- und Bauprojektenwicklungs GmbH (3). Tendo sido instaurado processo de falência contra esta sociedade, a validade da hipoteca foi discutida à luz não apenas da legislação nacional, mas também do direito comunitário. O artigo 73._-B do Tratado CE (actual artigo 56._ CE) opõe-se, com efeito, a uma regulamentação que obriga a inscrever em moeda nacional uma hipoteca destinada a garantir um crédito cobrável na moeda de outro Estado-Membro (4).

3 Na altura da inscrição da hipoteca, a República da Áustria ainda não era membro das Comunidades Europeias. Pelo contrário, já o era no momento da declaração da falência da devedora.

4 O órgão jurisdicional austríaco considerou assim necessário que fosse precisado o âmbito de aplicação no tempo do artigo 73._-B do Tratado, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça no referido acórdão Trummer e Mayer. O órgão jurisdicional de reenvio espera da resposta do Tribunal de Justiça os elementos que lhe permitam apreciar a validade da sua legislação nacional, de que depende a validade da hipoteca controvertida e, em consequência, a responsabilidade de F. Stefan.

I - A regulamentação aplicável

A - Direito comunitário

5 Os artigos 67._ a 73._ do Tratado CE, que previam a liberalização progressiva da circulação de capitais, foram substituídos, a partir de 1 de Janeiro de 1994, por força do artigo 73._-A do Tratado CE (revogado pelo Tratado de Amesterdão), pelos artigos 73._-B a 73._-G do Tratado CE (os artigos 73._-C e 73._-D do Tratado CE correspondem aos actuais artigos 57._ CE e 58._ CE, o artigo 73._-E do Tratado CE foi revogado pelo Tratado de Amesterdão e os artigos 73._-F e 73._-G do Tratado CE correspondem aos actuais artigos 59._ CE e 60._ CE).

6 Nos termos do artigo 73._-B do Tratado:

«1. No âmbito das disposições do presente Capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.

2. No âmbito das disposições do presente Capítulo, são proibidas todas as restrições aos pagamentos entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.»

7 Na falta de medidas transitórias previstas no Tratado de adesão (5) ou no acto relativo às condições de adesão da República da Áustria, da República da Finlândia e do Reino da Suécia e às adaptações dos Tratados em que se funda a União Europeia (6) (a seguir «Acto de Adesão»), o artigo 73._-B do Tratado e os artigos seguintes entraram em vigor na Áustria a partir de 1 de Janeiro de 1995, data de adesão à União Europeia da República da Áustria.

B - O direito austríaco

8 O § 3, n._ 1, n._ 1, da Verordnung über wertbeständige Rechte (regulamento relativo aos direitos de valor constante), na redacção dada pelo § 4 da Schillinggesetz (lei relativa ao xelim) (7), estabelece que:

«No âmbito de aplicação da Grundbuchgesetz, só podem ser constituídos direitos hipotecários, após a entrada em vigor deste regulamento, quando a quantia garantida pelo prédio seja definida, para além do xelim, por referência ao preço do ouro fino.»

II - Factos e tramitação no processo principal

9 O empréstimo concedido em 16 de Dezembro de 1991 pela Westdeutsche Landesbank Girozentrale à Grundstücks- und Bauprojektenwicklungs GmbH elevava-se a 20 milhões de DEM. F. Stefan fez inscrever a hipoteca litigiosa nessa mesma divisa por instrumento notarial executório, hipoteca essa que tinha por objecto dois imóveis, ambos situados em Viena e propriedade da devedora.

10 Em 7 de Junho de 1995, foi instaurado processo de falência contra a devedora. A demandante do processo principal tentou exercer o seu direito hipotecário, instaurando para esse efeito um processo de execução. O administrador da massa falida, representante da devedora, contestou a validade da garantia hipotecária no Oberster Gerichtshof, invocando a natureza ilegal da inscrição no registo predial de uma hipoteca em moeda estrangeira. A demandante no processo principal perfilhou esta tese e aceitou o cancelamento da garantia hipotecária.

11 Interpôs em seguida no Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien, um recurso visando ser indemnizada pelo demandado no processo principal. A demandante no processo principal sustenta que aquele a não tinha informado da ineficácia da hipoteca, com violação das obrigações que lhe incumbiam quando da celebração do contrato. Precisa em seguida que teria dado o seu acordo a que a hipoteca fosse inscrita em xelins austríacos.

12 O demandado no processo principal impugna a natureza ilegal da hipoteca, invocando o artigo 73._-B do Tratado.

13 O órgão jurisdicional de reenvio refere que foi por diversas vezes julgado, antes da adesão à União Europeia da República da Áustria, que o artigo 3._ da Verordnung über wertbeständige Rechte de 16 de Novembro de 1940 se opõe à inscrição de uma hipoteca em moeda estrangeira. As inscrições operadas com violação desta regra são irremediavelmente ineficazes, não produzindo qualquer efeito jurídico. Em aplicação da lei austríaca, devem ser oficiosamente canceladas.

14 Para o órgão jurisdicional de reenvio, a revogação da Verordnung über wertbeständige Rechte de 16 de Novembro de 1940 (8) não afecta as relações jurídicas estabelecidas antes de 31 de Dezembro de 1998 (9).

15 Ignorando a ordem jurídica austríaca, salvo disposição legal expressa, a possibilidade de actos jurídicos nulos sanados retroactivamente, a inaplicabilidade da Verordnung über wertbeständige Rechte de 16 de Novembro de 1940 apenas podia resultar da proibição das restrições aos movimentos de capitais e aos pagamentos enunciada no artigo 73._-B do Tratado. Por força da primazia do direito comunitário sobre o direito dos Estados-Membros, este princípio era de aplicação prioritária relativamente à lei austríaca então em vigor.

16 O órgão jurisdicional de reenvio coloca-se no contexto da hipótese de o artigo 73._-B do Tratado proibir os entraves à constituição de uma hipoteca em moeda estrangeira.

Considera que, caso esta disposição retroaja ao dia de adesão da República da Áustria à União Europeia relativamente a uma hipoteca nula por força do direito nacional, apesar de estar ainda nessa data inscrita no registo predial, a hipoteca controvertida produz a totalidade dos seus efeitos e, em consequência, constitui garantia efectiva para a demandante no processo principal.

Pelo contrário, se não puder ser atribuído ao artigo 73._-B do Tratado qualquer efeito retroactivo, a inscrição da hipoteca no cadastro predial, irremediavelmente viciada de nulidade, não constitui garantia válida, por força do artigo 3._ da Verordnung über wertbeständige Rechte de 16 de Novembro de 1940.

III - As questões prejudiciais

17 Em consequência, o Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) A proibição de constituição duma hipoteca para garantia duma dívida expressa em moeda estrangeira (neste caso marcos alemães) constitui uma restrição aos movimentos de capitais e aos pagamentos compatível com o artigo 73._-B do Tratado CE ?

2) O artigo 73._-B do Tratado CE aplica-se retroactivamente a hipotecas expressas em marcos e, por isso, irremediavelmente nulas à data da sua constituição antes da adesão da Áustria às Comunidades Europeias, de forma que as mesmas são sanadas `a posteriori'?

ou

As normas do direito comunitário relativas à livre circulação de capitais, em especial o artigo 73._-B do Tratado CE, têm desde logo como consequência, com base no pedido de adesão da Áustria em 17 de Julho de 1989 e do parecer de 31 de Julho de 1991, que era admissível na Áustria em 16 de Dezembro de 1991 um registo de hipoteca expressa em moeda estrangeira?»

IV - Quanto à interpretação do artigo 73._-B do Tratado [questão prejudicial n._ 1]

18 Por esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 73._-B do Tratado se opõe a uma regulamentação nacional que obriga a inscrever em moeda nacional uma hipoteca destinada a garantir um crédito cobrável na moeda de outro Estado-Membro.

19 No já referido acórdão Trummer e Mayer, o Tribunal de Justiça respondeu claramente a esta questão pela afirmativa. Tal como no caso vertente, esse processo tinha por objecto uma hipoteca cuja inscrição no registo predial havia sido recusada pelas autoridades competentes austríacas por ser estabelecida em marcos alemães.

20 Recorde-se que o Tribunal de Justiça se pronunciou neste sentido após ter verificado que «estando, por um lado, indissoluvelmente ligada a um movimento de capitais, no caso a liquidação de um investimento imobiliário, e, por outro, incluída no ponto IX da nomenclatura dos movimentos de capitais anexada à Directiva 88/361, uma hipoteca como a que está em causa no processo principal está abrangida pelo artigo 73._-B do Tratado» (10).

21 O Tribunal de Justiça baseou em dois fundamentos principais a decisão de qualificar como restrição aos movimentos de capitais a proibição de inscrição de uma hipoteca na moeda de outro Estado-Membro.

22 Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça considerou que «uma regulamentação nacional como a que está em causa no processo principal tem por efeito enfraquecer o nexo entre o crédito a garantir, cobrável na moeda de outro Estado-Membro, e a hipoteca, cujo valor pode, em razão de flutuações monetárias posteriores, tornar-se inferior ao do crédito a garantir, o que só pode levar a reduzir a sua eficácia e, portanto, o atractivo de uma tal garantia» (11). De acordo com o Tribunal, «esta regulamentação é, portanto, susceptível de dissuadir os interessados de constituir um crédito em moeda de outro Estado-Membro e, portanto, de os privar de uma prerrogativa que constitui uma componente da livre circulação dos capitais e dos pagamentos...» (12)

23 Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça acrescentou que a regulamentação em causa criava o risco «de custos suplementares para as partes contratantes, ao obrigá-las, unicamente para efeitos da inscrição hipotecária, a avaliar o crédito em moeda nacional e, sendo caso disso, a fazer certificar essa conversão» (13).

24 De entre as partes, só a demandante no processo principal apresentou argumentos no sentido de o Tribunal de Justiça pôr em causa o conteúdo deste acórdão.

25 A demandante no processo principal sustenta que o Tribunal de Justiça se fundou, no referido acórdão, numa premissa errada.

26 Após qualificar a regulamentação nacional à luz do artigo 73._-B do Tratado, o Tribunal de Justiça reconheceu aos Estados-Membros o «direito de adoptar as medidas necessárias para que o regime hipotecário fixe de modo certo e transparente os direitos dos credores hipotecários entre si, bem como os direitos do conjunto dos credores hipotecários, por um lado, e os do conjunto dos outros credores, por outro.» (14).

Contudo, o Tribunal de Justiça observou que a regulamentação nacional «contém um elemento aleatório susceptível de comprometer a realização [desse] objectivo...» (15). Está-se assim a designar a faculdade reservada pela lei de «exprimir o valor da hipoteca por referência ao ouro fino» (16), cujo valor «está, actualmente, sujeito a flutuações similares às de uma divisa estrangeira» (17).

27 Ora, a demandante no processo principal argumenta que a inscrição das hipotecas no registo predial por referência ao valor do ouro fino não era possível na altura em que foi feita a inscrição da hipoteca controvertida no presente processo.

28 A este respeito, observe-se que o Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien refere o n._ 1 do artigo 3._ da Verordnung über wertbeständige Rechte de 16 de Novembro de 1940, sem precisar que a faculdade de determinar o preço do imóvel por referência ao preço do ouro fino já não existia na ordem jurídica austríaca na altura da inscrição controvertida.

29 Acrescente-se que, na falta de informações incontestáveis sobre a aplicabilidade desta disposição (18), temos que nos ater ao já referido acórdão do Tribunal de Justiça Trummer e Mayer. Nesse acórdão, o Tribunal precisou que, embora a Comissão tenha declarado na audiência que, segundo as informações de que dispunha, este ponto da regulamentação caíra em desuso, todavia não fora formalmente retirado (19).

30 A demandante no processo principal acrescenta que a manutenção da jurisprudência actual significaria que todas as divisas estrangeiras deviam ser autorizadas e que as legislações nacionais actualmente em vigor na maior parte dos Estados-Membros, que apenas autorizam hipotecas em determinadas divisas estrangeiras, seriam igualmente contrárias ao Tratado CE.

A demandante no processo principal não precisa contudo as razões pelas quais tal constatação justificaria que fosse posto em causa o conteúdo da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Diga-se de passagem ser pacífico que tal jurisprudência produz efeitos relativamente a qualquer regulamentação nacional que apresente características idênticas à regulamentação em causa no já referido acórdão Trummer e Mayer.

31 Por último, a demandante no processo principal invoca o facto de a autorização de inscrição de uma hipoteca em qualquer divisa estrangeira poder originar uma falta inaceitável de transparência do registo predial. A demandante no processo principal refere que os credores de nível inferior a quem seja imposta uma inscrição em divisa estrangeira estão expostos ao risco de flutuação desta, contra a qual não podem precaver-se. Este risco traduz-se na diminuição do valor da garantia relativamente ao do bem hipotecado.

32 A resposta dada pelo Tribunal de Justiça no já referido acórdão Trummer e Mayer ao argumento baseado na falta de transparência decorrente do direito de o credor inscrever uma hipoteca em divisa estrangeira é perfeitamente transponível para o caso vertente.

33 O Tribunal de Justiça salientou que a regulamentação em causa não colocava os credores de nível inferior em condições de conhecer com precisão o montante dos créditos privilegiados e, assim, apreciar o valor da garantia que lhes era proposta a não ser à custa da insegurança dos titulares de créditos expressos numa divisa estrangeira (20). O mesmo se diga do objectivo atribuído a uma regulamentação como a que está em causa no processo principal, que visa, de acordo com a demandante no processo principal, proteger os credores de nível inferior relativamente aos riscos de flutuação cambial.

Para além de constituir uma restrição à liberdade de circulação de capitais, a sua aplicação ao titular de um crédito hipotecário em divisa estrangeira expõe este aos mesmos riscos de flutuação das divisas, beneficiando do mesmo passo outras garantias, não expostas a tal flutuação.

34 Os elementos expostos pela demandante no processo principal não se afiguram, assim, susceptíveis de pôr em causa a jurisprudência do Tribunal de Justiça.

V - Quanto ao âmbito de aplicação temporal do artigo 73._-B do Tratado [questões prejudiciais constantes do n._ 2]

35 Por estas questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 73._-B do Tratado se aplica a uma hipoteca que, apesar de inscrita em data anterior à adesão da República da Áustria à União Europeia, ainda estava inscrita na altura dessa adesão.

36 A segunda questão constante do n._ 2 visa determinar se o artigo 73._-B do Tratado era aplicável na Áustria antes mesmo da adesão deste Estado à União Europeia, em particular na data em que foi apresentado o pedido de adesão ou em que a Comissão emitiu parecer favorável.

37 A primeira questão constante do n._ 2 tem por objecto a regularização a posteriori da hipoteca controvertida.

38 Examinaremos sucessivamente estes dois aspectos.

A - Quanto à aplicabilidade do artigo 73._-B do Tratado antes da adesão à União Europeia da República da Áustria [segunda questão constante do n._ 2]

39 Ainda que se admita a aplicabilidade do direito comunitário antes da adesão de um Estado à União Europeia, é ainda necessário que a disposição comunitária invocada, para que possa ser aplicada, exista e tenha efectivamente entrado em vigor na data em que se admite que o litígio em causa lhe foi submetido.

40 Ora, como a Comissão salientou, a hipoteca litigiosa foi inscrita em 16 de Dezembro de 1991, sendo que o artigo 73._-B do Tratado apenas entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1994, nos termos do artigo 73._-A do Tratado CE (revogado pelo Tratado de Amesterdão) (21).

41 Por outras palavras, ainda que o Tratado CEE fosse antecipadamente aplicável à República da Áustria, ou seja, em finais de 1991, quer dizer, cerca de três anos antes da adesão deste Estado, o órgão jurisdicional de reenvio estaria na incapacidade de daí tirar consequências úteis para a solução do litígio visto o artigo 73._-B do Tratado não ter ainda sido adoptado nessa altura.

42 A questão submetida exige pois resposta negativa.

B - Quanto à regularização a posteriori da hipoteca litigiosa [primeira questão constante do n._ 2]

43 Uma regularização a posteriori pode assumir duas formas diferentes. Ou opera por via retroactiva, o que pressupõe que o artigo 73._-B do Tratado produz efeitos sobre a hipoteca controvertida apesar de não existir na data da sua inscrição. Ou a regularização é consequência da aplicação imediata do artigo 73._-B do Tratado, ou seja, resulta da sua entrada em vigor no decurso da existência da garantia.

1. Quanto à retroactividade do artigo 73._-B do Tratado

44 É dificilmente concebível que o Tratado possa gerar relativamente a um país terceiro, ainda que candidato à adesão à União Europeia, antes da sua adesão, os mesmos direitos e obrigações de que são titulares os Estados-Membros. Tal é ainda mais verdadeiro, como vimos, quando a disposição invocada não existia no momento do acto jurídico controvertido. A solução não é diferente quando as situações jurídicas em causa são adquiridas no momento da instituição do novo regime jurídico. No caso vertente, é difícil imaginar que a lei inicialmente aplicável seja retroactivamente alterada em consequência da adesão.

45 O procedimento adoptado por um Estado que adere à União Europeia é formalizado pela celebração de um Tratado entre os Estados-Membros e os Estados candidatos, pelo qual estes últimos se tornam «membros da União Europeia e partes nos tratados em que se funda a União, tal como foram alterados ou completados» (22). Daqui decorre, para os últimos Estados-Membros que aderiram, novos direitos e novas obrigações (23) a partir da entrada em vigor do Tratado, ou seja, 1 de Janeiro de 1995 (24).

46 Nos termos do artigo 2._ do Acto de Adesão anexo ao Tratado de adesão, cujas disposições são parte integrante deste (25), «a partir da adesão, as disposições dos Tratados originários e os actos adoptados, antes da adesão, pelas instituições, vinculam os novos Estados-Membros e são aplicáveis nestes Estados nos termos desses Tratados e do presente acto».

47 Assim, o Tratado de adesão apenas cria obrigações a cargo dos novos Estados-Membros a partir da sua entrada em vigor, com excepção de condições específicas previstas no Acto de Adesão (26).

48 Assim o confirma a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça. As normas comunitárias de direito substantivo devem ser interpretadas, para garantir o respeito dos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, como apenas abrangendo situações existentes antes da respectiva entrada em vigor se resultar claramente dos respectivos termos, finalidades ou economia, que tal efeito lhes deve ser atribuído (27).

49 Na ausência de condições específicas de aplicação do artigo 73._-B do Tratado, susceptíveis de lhe conferirem efeitos relativamente a situações existentes antes da adesão da República da Áustria, esta disposição não pode influir sobre a validade ou não da hipoteca à luz da lei nacional, na data da sua inscrição no registo predial.

50 Resta considerar a relação jurídica criada por tal inscrição à luz do direito comunitário, tal como entrou em vigor no decurso da sua existência, ou seja, no momento em que a República da Áustria se tornou membro da União Europeia e, como tal, sujeito das obrigações impostas pelo artigo 73._-B do Tratado.

2. Quanto à aplicação imediata do artigo 73._-B do Tratado

51 De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, a hipoteca foi inscrita com violação do direito austríaco então aplicável. Contudo, a sua existência não foi formalmente posta em causa até ao respectivo cancelamento após a instauração em 1995 do processo de falência da devedora. Por esta razão, tal garantia coexistiu durante um tempo com o artigo 73._-B do Tratado, que entrou em vigor na Áustria concomitantemente com a adesão deste Estado.

52 É pois útil interrogarmo-nos sobre a aplicabilidade desta disposição à hipoteca controvertida, para contribuirmos para a solução do litígio no processo principal.

53 Cabe contudo suscitar uma questão prévia, relativa ao facto de tal questão apenas ser pertinente se a hipoteca não padecer de nulidade absoluta nos termos do direito austríaco. Depende com efeito do direito nacional saber se a manutenção de uma inscrição no momento da adesão da República da Áustria, embora não traduzindo uma realidade jurídica incontestável da hipoteca, deixa pelo menos aberta a possibilidade de regularização. Os anteriores desenvolvimentos sobre a inexistência de retroactividade do artigo 73._-B do Tratado, designando o direito nacional como única norma de referência antes da adesão da República da Áustria, vão nesse sentido.

54 A este respeito, a Comissão salienta que a primeira questão constante do n._ 2, relativa à regularização da hipoteca, está formulada de uma forma que pode ser entendida como contraditória (28).

Ao referir, na decisão de reenvio, que «os registos de hipotecas expressas em moeda estrangeira feitos com infracção do [artigo 3._ da Verordnung über wertbeständige Rechte de 16 de Novembro de 1940] são... inscrições no registo predial que são irremediavelmente inválidas e não produzem quaisquer efeitos jurídicos» (29), o Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien pôs a claro a ambiguidade da sua questão visto que, nos termos do direito austríaco então aplicável, um registo dessa natureza estava viciado de nulidade absoluta desde a origem. Não podia em consequência ser objecto de qualquer regularização posterior, como a resultante, por exemplo, da entrada em vigor do artigo 73._-B do Tratado.

A questão prejudicial associa assim, de forma inconciliável, a natureza irremediável da nulidade que afecta a hipoteca controvertida com a eventualidade da sua regularização a posteriori.

55 Como a Comissão refere, a contradição é meramente aparente na medida em que o órgão jurisdicional austríaco considera possível a regularização do vício que afecta o registo controvertido, como decorre da decisão de reenvio. O facto de nesta se solicitarem esclarecimentos sobre a possibilidade de aplicação do artigo 73._-B do Tratado à hipoteca litigiosa confirma aliás que a nulidade de que esta é susceptível padecer em direito nacional pode não ser definitiva.

56 A questão colocada não é, pois, manifestamente destituída de pertinência com vista à solução do litígio no processo principal, devendo ser declarada admissível (30).

57 Admitindo que o registo da hipoteca em moeda estrangeira era ilegal em 1991, tal hipoteca não deixava por isso de existir na data de entrada em vigor na Áustria do artigo 73._-B do Tratado, o que justifica que nos interroguemos sobre os efeitos desse vínculo ao direito comunitário. Seja como for, a resposta que proporemos que o Tribunal de Justiça dê ao órgão jurisdicional austríaco baseia-se na hipótese de que a garantia controvertida existia ainda no dia da adesão à União Europeia da República da Áustria.

58 Não tendo estado desde o início sujeita ao regime do artigo 73._-B do Tratado, pode admitir-se que tal registo beneficiou dos efeitos desta disposição no curto espaço de tempo que separou a adesão da República da Áustria do cancelamento da hipoteca, em virtude da primazia do direito comunitário sobre o direito nacional decorrente de tal adesão.

59 O Tribunal de Justiça pronunciou-se já sobre a questão do âmbito de aplicação no tempo de determinadas disposições do Tratado na sequência da adesão de um Estado-Membro.

60 No já referido acórdão Saldanha e MTS, tratava-se de determinar se o primeiro parágrafo do artigo 6._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 12._, primeiro parágrafo, CE), relativo à proibição de discriminações em razão da nacionalidade, era de aplicação imediata.

61 Estava em causa, nesse processo, a legislação austríaca que exigia dos demandantes num processo instaurado nos órgãos jurisdicionais austríacos que, a pedido do demandado, prestassem uma caução destinada a garantir o pagamento das custas do processo (cautio judicatum solvi).

62 Após verificar que o Acto de Adesão não prevê quaisquer condições específicas quanto à aplicação do artigo 6._ do Tratado, o Tribunal de Justiça declarou que «esta disposição é imediatamente aplicável e vincula a República da Áustria a partir da data da sua adesão, de modo que se aplica aos efeitos futuros das situações surgidas antes da adesão deste novo Estado-Membro às Comunidades.» (31).

63 Cabe determinar em que medida a regra decorrente do acórdão Saldanha e MTS, já referido, pode ser utilizada para responder à presente questão.

64 Refira-se que os factos no processo Saldanha e MTS, já referido, não são da mesma natureza que os do presente processo principal. A norma jurídica nacional em causa era de natureza processual (32), quando, no caso vertente, a norma nacional em causa é uma norma substantiva que rege situações de natureza contratual.

65 Uma hipoteca é uma garantia que um devedor dá ao seu credor pela afectação de um bem imobiliário à execução de uma obrigação. Para além de tal garantia constituir o elemento acessório do contrato principal, deve entender-se que a escolha desta garantia, como a do bem que é dela objecto, são consequência do acordo entre as partes. Assim, não existem quaisquer dúvidas sobre a sua natureza contratual.

66 Em consequência, as modificações da legislação aplicável nesta matéria podem perturbar relações contratuais já estabelecidas. As consequências daí resultantes para os contraentes devem, na nossa opinião, ser escrupulosamente avaliadas para se não pôr em risco a segurança jurídica a que têm direito. Com efeito, os contraentes decidiram-se em função de determinado estádio do direito positivo, pelo que a aplicação ao contrato de um novo regime legal significaria alterar as bases sobre as quais as partes construíram o respectivo acordo.

67 Este raciocínio não pode ser transposto para as situações regidas por disposições processuais como as em causa no já referido processo Saldanha e MTS. O destino das partes, como regulado pela legislação em causa, não estava predeterminado por um contrato. As normas formais que as partes têm de cumprir, sem as terem escolhido, podem ser alteradas por vontade do legislador, por razões atinentes à boa administração da justiça, o que explica que se admitam imediatamente as respectivas alterações.

68 Acrescente-se que a aplicação imediata de uma norma processual ou de uma norma substantiva em matéria extracontratual não produz necessariamente os mesmos efeitos que a aplicação imediata aos contratos de uma norma substantiva.

No âmbito processual, em especial, a nova norma «não se aplica efectivamente aos factos e actos, objectos do processo, mas ao próprio processo, apenas regendo os actos processuais futuros sem aliás afectar, em princípio, a tramitação processual já cumprida e a fortiori as decisões já proferidas quanto ao mérito» (33).

No âmbito contratual, são postas em causa numas das justificações que conduziram à celebração do contrato que numa fase em que este adquiriu força obrigatória, deixando pois, salvo acordo das partes, de poder ser alterado tanto no seu princípio como nas suas modalidades. A imediata aplicação da nova lei significa, de qualquer forma, tornar os seus efeitos retroactivos (34).

69 Por estas razões, as normas substantivas em matéria contratual não podem estar sujeitas ao mesmo regime de aplicação no tempo das demais normas.

70 Aliás, o próprio Tribunal de Justiça operou uma distinção em parte idêntica relativamente a questões atinentes à aplicação no tempo de actos derivados do direito comunitário (35).

71 Como vimos, o artigo 73._-B do Tratado, bem como as regras de execução do Acto de Adesão, não comportam qualquer outra precisão, deixando admitir que o regime jurídico deste artigo é aplicável às situações anteriores à adesão da República da Áustria. Os textos também não dizem se se deve atribuir ao artigo 73._-B do Tratado a capacidade de alterar os efeitos futuros de contratos em curso de execução no momento da sua entrada em vigor.

72 O acórdão de 24 de Setembro de 1998, Tögel (36), proferido em matéria de empreitadas de obras públicas, dá alguns elementos de resposta à questão de saber se o direito comunitário se aplica a tais contratos.

73 Uma instituição austríaca de segurança social celebrara com diversas entidades contratos-quadro tendo por objecto o transporte de doentes. Um terceiro, que não fora autorizado a exercer essa actividade de acordo com as modalidades definidas nos contratos-quadro, pediu ao órgão jurisdicional austríaco competente que declarasse que a empreitada controvertida fora sujeita a um procedimento de adjudicação de empreitada aberta.

74 Uma das questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio incidiu sobre a questão de saber se o direito comunitário obriga a entidade adjudicante de um Estado-Membro a intervir, a pedido de um particular, nas relações jurídicas existentes, estabelecidas por prazo indeterminado, ou por diversos anos, de forma não conforme com a directiva aplicável ao caso.

75 Por outras palavras, o órgão jurisdicional austríaco perguntava ao Tribunal de Justiça se a autoridade pública que utilizava os serviços de transportadores por força de contratos-quadro estava obrigada a reconsiderar os respectivos termos em função da adopção de uma nova norma de direito comunitário.

76 O Tribunal de Justiça salientou que os «contratos-quadro em causa no processo principal [haviam sido] celebrados em 1984, isto é, antes de ser adoptada a directiva...» (37). Em seguida, o Tribunal de Justiça declarou que o direito comunitário não impõe a alteração das relações jurídicas existentes «quando essas relações tenham sido constituídas antes de expirado o prazo para transposição da directiva...» (38).

77 O referido acórdão Tögel ensina-nos que o regime jurídico aplicável aos contratos, em caso de alteração da regulamentação, é o em vigor no momento da respectiva celebração. Ao fazê-lo, o Tribunal de Justiça parece confirmar a existência de uma fronteira entre as novas normas susceptíveis de alterar os contratos em curso de execução e as que intervêm em sectores em que as exigências de preservação da segurança jurídica e da confiança legítima são menos ameaçadas, como as regulamentações de natureza processual.

Daqui decorre que os contratos escapam às alterações legais posteriores quando estas não prevejam expressamente ou de forma inequívoca a sua aplicação imediata aos contratos em curso, de uma forma que garanta a segurança jurídica dos interessados e preserve a respectiva confiança legítima.

78 Não estamos certos de que, assim estabelecida, a fronteira seja incontestável.

79 Para que o seja, convém demonstrar que os fundamentos na origem da nova regulamentação não são do tipo dos que justificam que sejam postas em causa as relações de interesse privado que a regulamentação visa reger, principalmente em função do interesse comunitário que lhes está subjacente.

80 Será assim necessário admitir-se que a segurança jurídica ou a confiança legítima de qualquer parte num contrato em curso de execução ficam automaticamente ameaçadas por qualquer norma jurídica nova potencialmente aplicável à relação jurídica que as une.

81 Tal, porém, nem sempre sucede. O valor do interesse comunitário em causa, na origem de uma nova regulamentação, pode por vezes legitimar a sua aplicação imediata. Diga-se de passagem que esta regulamentação pode perfeitamente não ter consequências sobre a segurança jurídica e a confiança legítima dos contraentes.

82 No que se refere ao interesse comunitário em causa, basta recordar que a livre circulação de capitais é um princípio pleno de direito comunitário. Como tal, impõe-se aos Estados-Membros, em virtude da primazia daquele direito sobre os direitos nacionais e, em especial, aos novos Estados-Membros a partir da respectiva adesão. Não seria aceitável que a liberdade contratual concorresse para a perpetuação de situações jurídicas injustas, até mesmo inadaptadas à evolução do direito e das mentalidades quando, manifestando-se por contratos de prazo indeterminado, produz efeitos definitivos. Existiria assim um factor de rigidez do direito existente e de atraso dos efeitos reformadores do direito comunitário.

83 Tais inconvenientes não podem justificar-se apenas por imperativos de segurança jurídica e confiança legítima. A data de entrada em vigor de uma norma comunitária nova deve, em nossa opinião, ser adaptada em função do respeito desses outros princípios do direito comunitário.

84 Desde que se prove que a aplicação do artigo 73._-B do Tratado aos efeitos futuros de um contrato em curso de execução não é susceptível de o afectar, não se vê por que razão nos oporíamos à sua entrada em vigor imediata.

85 No caso vertente, as consequências da aplicação desta disposição aos contratos em curso de execução e sujeitos a uma regulamentação como a em causa no caso vertente não nos parecem susceptíveis de pôr em causa os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima.

86 O regime jurídico decorrente do artigo 73._-B do Tratado não impõe o recurso a qualquer divisa determinada, visto que estabelece a liberdade de escolha na matéria. Em consequência, quer a hipoteca esteja registada em moeda nacional, nos termos da regulamentação nacional aplicável antes da adesão do Estado em causa, quer o seja em moeda estrangeira, com violação dessa regulamentação, a garantia controvertida é legal à luz do direito comunitário. A aplicação do artigo 73._-B do Tratado durante a vigência da hipoteca não pode, pois, em nenhum momento, pôr em causa a validade desta com fundamento em se ter preferido uma divisa a outra.

87 Assim, no presente processo principal, a hipoteca em marcos alemães devia ter adquirido, pelo menos a partir da adesão à União Europeia da República da Áustria, uma nova legalidade.

88 A intenção inicial das partes era, diga-se de passagem, a de constituírem uma garantia efectiva, susceptível de preencher a sua função de garantia sem risco de ilegalidade.

89 Acrescente-se não existirem elementos no sentido de que terceiros teriam interesse no cancelamento da hipoteca por razões atinentes à violação da lei nacional, o que parece ser confirmado pelo facto de a única impugnação da hipoteca controvertida ter sido feita apenas por um dos contraentes.

90 A entrada em vigor do artigo 73._-B do Tratado, em substituição de uma regulamentação nacional como a em causa no processo principal, não parece pois, no caso vertente, susceptível de afectar os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima.

91 Em consequência, o artigo 73._-B do Tratado deve ser interpretado no sentido de que é de aplicação imediata numa situação, como a em causa no processo principal, em que uma hipoteca, apesar de registada antes da adesão da República da Áustria à União Europeia, foi objecto de um processo de execução depois dessa data, sem serem afectados os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima.

92 À luz destas considerações, propomos que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma às questões prejudiciais submetidas pelo Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien:

«1) O artigo 73._-B do Tratado CE (actual artigo 56._ CE) opõe-se a uma regulamentação nacional como a em causa no processo principal que obriga a inscrever em moeda nacional uma hipoteca destinada a garantir um crédito cobrável na moeda de outro Estado-Membro.

2) O artigo 73._-B do Tratado deve ser interpretado no sentido de que não é aplicável a uma hipoteca inscrita, na Áustria, na moeda de outro Estado-Membro, antes da adesão desse Estado à União Europeia.

O artigo 73._-B do Tratado deve ser interpretado no sentido de que é de aplicação imediata numa situação, como a em causa no processo principal, em que uma hipoteca, apesar de registada antes da adesão à União Europeia da República da Áustria, foi objecto de processo de execução depois dessa data, sem serem afectados os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima.»

(1) - Também designado «demandado no processo principal».

(2) - Também denominada «demandante no processo principal».

(3) - Também denominada «devedora».

(4) - Acórdão de 16 de Março de 1999, Trummer e Mayer (C-222/97, Colect., p. I-1661).

(5) - Tratado entre o Reino da Bélgica, o Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, a República Helénica, o Reino de Espanha, a República Francesa, a Irlanda, a República Italiana, o Grão-Ducado do Luxemburgo, o Reino dos Países Baixos, a República Portuguesa, o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte (Estados-Membros da União Europeia) e o Reino da Noruega, a República da Áustria, a República da Finlândia, o Reino da Suécia, relativo à adesão do Reino da Noruega, da República da Áustria, da República da Finlândia e do Reino da Suécia à União Europeia (JO 1994, C-241, p. 9, a seguir «Tratado de Adesão»).

(6) - JO 1994, C 241, p. 21, e JO 1995, L 1, p. 1.

(7) - StGBl. 1945, n._ 231.

(8) - Premier Euro-Justiz-Begleitgesetz, artigo XII, n._ 1, Z 13 (BGBl. I, 1998, p. 125).

(9) - Ibidem, artigo XII, n._ 2.

(10) - Já referido acórdão Trummer e Mayer, n._ 24.

(11) - Ibidem, n._ 26.

(12) - Ibidem.

(13) - Ibidem, n._ 27.

(14) - Ibidem, n._ 30.

(15) - Ibidem, n._ 32.

(16) - Ibidem.

(17) - Ibidem.

(18) - Tal como o órgão jurisdicional de reenvio, o Governo austríaco não fornece precisões sobre este ponto.

(19) - Já referido no acórdão Trummer e Mayer, n._ 33.

(20) - Ibidem, n._ 31.

(21) - Os artigos 73._-A a 73._-G do Tratado, bem como o artigo 73._-H do Tratado CE (revogado pelo Tratado de Amesterdão), foram inseridos no Tratado pelo artigo G, n._ 15, do Tratado da União Europeia, assinado em Maastricht em 7 de Fevereiro de 1992.

(22) - Artigo 1._, n._ 1, do Tratado de Adesão.

(23) - Ibidem, artigo 1._, n._ 3.

(24) - Ibidem, artigo 2._, n._ 2.

(25) - artigo 1._, n._ 2, do Tratado de Adesão.

(26) - Acórdão de 2 de Outubro de 1997, Saldanha e MTS (C-122/96, Colect., p. I-5325, n._ 14). De igual modo, os Estados-Membros apenas estão sujeitos às disposições de um novo Tratado relativamente aos factos posteriores à entrada em vigor deste. Ver, a este respeito, o n._ 42 do acórdão de 6 de Junho de 2000, Verkooijen (C-35/98, ainda não publicado na Colectânea), em que o Tribunal de Justiça precisou que «dado que os factos em causa no processo principal são anteriores à entrada em vigor do Tratado da União Europeia, há que examinar a conformidade de uma norma legal como a em causa no processo principal exclusivamente face às disposições do Tratado CEE e da Directiva 88/361».

(27) - V., designadamente, os acórdãos de 12 de Novembro de 1981, Salumi e o. (212/80 a 217/80, Recueil, p. 2735, n.os 8 e segs.); de 10 de Fevereiro de 1982, Bout (21/81, Recueil, p. 381, n.os 13 e 14); de 11 de Julho de 1991, Crispoltoni (C-368/89, Colect., p. I-3695, n.os 17 e 20), e de 15 de Julho de 1993, GruSa Fleisch (C-34/92, Colect., p. I-4147, n._ 22).

(28) - N._ 22 das observações escritas.

(29) - P. 4.

(30) - A existir inadmissibilidade, parece-nos que decorre de outro tipo de raciocínio. Com efeito, não será ilegítimo interrogarmo-nos sobre a possibilidade de o artigo 73._-B do Tratado contribuir para a solução do litígio no processo principal, caso seja demonstrada a sua retroactividade. Na altura em que o presente processo foi submetido ao órgão jurisdicional austríaco, a hipoteca fora já objecto de cancelamento. Ora, não foi demonstrado que a validade jurídica do registo controvertido, caso tornado possível pela retroactividade do direito comunitário, permite fazer reviver os respectivos efeitos em benefício do credor. Seja como for, o órgão jurisdicional de reenvio nunca refere tal hipótese. Esta constatação é, diga-se de passagem, confirmada pelo facto de o objecto do processo principal de forma alguma consistir no pedido de regularização da hipoteca ou num pedido visando obter uma qualquer revitalização dos seus efeitos. Trata-se, para a demandante no processo principal, de obter do notário que esteve na origem do registo litigioso o pagamento de uma indemnização de perdas e danos. Por outras palavras, o processo instaurado visa a responsabilidade do demandado no processo principal. Pode pois perguntar-se qual a utilidade de uma questão tendo por objecto a regularização de uma hipoteca uma vez que esta foi cancelada e que o litígio em causa tem por objecto a responsabilidade da autoridade que procedeu ao seu registo. Com efeito, o notário é acusado de ter violado o direito de informação a que está obrigado ao não avisar o banco da ineficácia da hipoteca à luz do direito nacional em vigor. Se nos situarmos no contexto descrito pelo órgão jurisdicional de reenvio na presente questão, que visa a hipótese da retroactividade do artigo 73._-B do Tratado e não a sua existência no dia do registo da hipoteca, esta disposição não era aplicável nesta última data. Ora, é difícil imaginar que a retroactividade de uma norma, por definição posterior ao acto litigioso, seja útil para apreciação da natureza culposa do exercício pelo notário das suas funções. Na ausência de elementos susceptíveis de caracterizarem um verdadeiro vínculo entre a aplicação retroactiva do artigo 73._-B do Tratado e a responsabilidade do notário, a alternativa descrita pelo órgão jurisdicional de reenvio invoca sobretudo um litígio tendo por objecto a actual capacidade de a garantia hipotecária produzir os efeitos que lhe são normalmente específicos. Mais dificilmente revela o interesse da questão submetida para a decisão de uma acção de responsabilidade. Estas dúvidas, que submetemos ao Tribunal de Justiça na preocupação de sermos exaustivos, não são em última análise suficientes para justificar a inadmissibilidade da questão. Decorrem de suposições relativas à forma por que o direito nacional entende as acções de responsabilidade, o que não pode orientar a convicção do Tribunal de Justiça sem exceder a sua competência. Sabemos, com efeito, que compete exclusivamente ao órgão jurisdicional nacional a quem é submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade da decisão jurisdicional a ser adoptada, apreciar, à luz das especificidades do caso, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para estar em condições de proferir decisão, como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça. Desde que as questões submetidas tenham por objecto a interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça está, em princípio, obrigado a decidir. O Tribunal pode considerar não dever decidir uma questão prejudicial quando se revele de forma manifesta que a interpretação de uma norma comunitária solicitada pelo órgão jurisdicional nacional não tem qualquer relação com a existência ou o objecto do litígio ou ainda quando o problema for de natureza hipotética e o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto ou de direito necessários para responder de forma útil às questões que lhe são submetidas. Tal não parece suceder no caso vertente visto que, como o revela o já referido acórdão Trummer e Mayer, é evidente a relação entre a livre circulação de capitais e o tipo de regulamentação nacional em causa. Ademais, sob reserva das normas de direito nacional aplicáveis, cuja pertinência para a solução do litígio no processo principal apenas pode ser apreciada pelo órgão jurisdicional de reenvio, a questão submetida não aparenta de forma manifesta ser de natureza hipotética.

(31) - Acórdão Saldanha e MTS, já referido, n._ 14.

(32) - Tratava-se da Zivilprozeßordnung (código de processo civil austríaco).

(33) - Terré, F., Introduction générale au droit, Dalloz, 4° edição, n._ 442. A reserva formulada quanto a não ser posto em causa o processo já cumprido tem plena razão de ser, no já referido processo Saldanha e MTS, em que a consignação da cautio judicatum solvi havia sido ordenada pelos primeiros juízes, antes de ser anulada pelo órgão jurisdicional de recurso com base no primeiro parágrafo do artigo 6._ do Tratado, dando origem à interposição de recurso de «Revision» para o Oberster Gerichtshof, órgão jurisdicional este que submeteu as presentes questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça. A resposta em que o Tribunal de Justiça interpretou o primeiro parágrafo do artigo 6._ do Tratado como aplicável aos efeitos futuros de situações nascidas antes da adesão da República da Áustria conduziu provavelmente o órgão jurisdicional de reenvio a confirmar a decisão do órgão jurisdicional de recurso, nos termos da qual o demandante no processo principal era dispensado de consignar a cautio judicatum solvi cujo pagamento havia sido ordenado antes da adesão da República da Áustria.

(34) - Alguns autores falam a este respeito de «retroactividade material», «retroactividade indirecta» e «quase retroactividade» (Hubeau, F., «Le principe de la protection de la confiance légitime dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes», Cahiers de droit européen, 1983, n.os 2 e 3, p. 143); de «retroactividade imprópria» (Gilsdorf, P., «Confiance légitime, droits acquis et rétroactivité en droit communautaire», Actes du séminaire sur la jurisprudence de la CJCE dans le domaine de la PAC, Bruxelas, 1981, p. 97); até mesmo de «pseudo retroactividade» (Puissochet, J.-P., «Vous avez dit confiance légitime?», L'État de droit, Mélanges en l'honneur de Guy Braibant, 1996, p. 581, II, B).

(35) - V. os acórdãos referidos na nota de pé de página n._ 27, em especial, o já referido acórdão Salumi e o., distingue claramente as normas substantivas das normas processuais (n._ 9). A maior parte dos outros acórdãos referem-se a normas qualificadas como normas de direito material. No já referido acórdão Crispoltoni, embora não seja feita qualquer qualificação específica, pode contudo referir-se que este acórdão foi proferido a respeito de uma norma que entrava nesta categoria.

(36) - C-76/97, Colect., p. I-5357, n.os 48 e segs.

(37) - Ibidem, n._ 53.

(38) - Ibidem, n._ 54.