CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NILS WAHL

apresentadas em 15 de outubro de 2015 ( )

Processo C‑267/14

Buzzi Unicem SpA

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Mercado do cimento e produtos conexos – Artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho – Poderes da Comissão para pedir informações – Proporcionalidade – Fundamentação – Autoincriminação – Boas práticas na apresentação de prova económica»

1. Quais são as condições e os limites dos poderes da Comissão para exigir, por meio de uma decisão, que as empresas lhe forneçam informações no contexto de um inquérito relacionado com possíveis violações das regras de concorrência da União?

2. Estas são, no essencial, as questões fundamentais suscitadas no recurso interposto pela Buzzi Unicem SpA (a seguir «Buzzi Unicem» ou «recorrente») contra o acórdão do Tribunal Geral, em que este negou provimento ao recurso de anulação de uma decisão da Comissão, adotada nos termos do artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 ( ), solicitando à referida empresa o fornecimento de uma quantidade considerável de informações.

3. São suscitadas questões muito semelhantes em três outros recursos, interpostos por outras empresas que operam no mercado do cimento, contra três acórdãos do Tribunal Geral, nos quais este também julgou improcedentes, na sua maioria, os argumentos deduzidos contra decisões da Comissão equivalentes à decisão impugnada pela Buzzi Unicem. Apresentarei também hoje as minhas conclusões nesses três processos ( ). Por conseguinte, as presentes conclusões devem ser lidas em conjunto com essas conclusões.

I – Quadro jurídico

4. O considerando 23 do Regulamento n.° 1/2003 indica:

«A Comissão deverá dispor, em todo o território da Comunidade, de poderes para exigir as informações necessárias para detetar eventuais acordos, decisões ou práticas concertadas proibidas pelo [artigo 101.° TFUE], ou eventuais abusos de posição dominante proibidos pelo [artigo 102.° TFUE]. Ao cumprirem uma decisão da Comissão, as empresas não podem ser forçadas a admitir que cometeram uma infração, mas são de qualquer forma obrigadas a responder a perguntas de natureza factual e a exibir documentos, mesmo que essas informações possam ser utilizadas para determinar que elas próprias ou quaisquer outras empresas cometeram uma infração.»

5. O artigo 18.° («Pedidos de informações») do Regulamento n.° 1/2003, na parte relevante, estabelece:

«1. No cumprimento das funções que lhe são atribuídas pelo presente regulamento, a Comissão pode, mediante simples pedido ou decisão, solicitar às empresas e associações de empresas que forneçam todas as informações necessárias.

2. Ao dirigir um simples pedido de informações a uma empresa ou associação de empresas, a Comissão deve indicar o fundamento jurídico e a finalidade do pedido, especificar as informações que são necessárias e o prazo em que as informações devem ser fornecidas, bem como as sanções previstas no artigo 23.°, no caso de fornecimento de informações inexatas ou deturpadas.

3. Sempre que solicitar, mediante decisão, às empresas ou associações de empresas que prestem informações, a Comissão deve indicar o fundamento jurídico e a finalidade do pedido, especificar as informações que são necessárias e o prazo em que as informações devem ser fornecidas. Deve indicar igualmente as sanções previstas no artigo 23.° e indicar ou aplicar as sanções previstas no artigo 24.° Deve indicar ainda a possibilidade de impugnação da decisão perante o Tribunal de Justiça.

[…]»

II – Antecedentes do litígio

6. Em 2008 e 2009, a Comissão – agindo ao abrigo do artigo 20.° do Regulamento n.° 1/2003 – levou a cabo uma série de inspeções nas instalações de várias empresas que operavam na indústria do cimento, entre as quais a Buzzi Unicem, bem como a Dyckerhoff AG e a Cimalux S.A., duas empresas direta ou indiretamente controladas pela recorrente. A essas inspeções seguiram‑se, em 2009 e 2010, vários pedidos de informações formulados ao abrigo do artigo 18.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003.

7. Por carta de 5 de novembro de 2010, a Comissão informou a Buzzi Unicem de que tencionava enviar‑lhe uma decisão a pedir informações nos termos do artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003 e juntou o projeto de questionário que pretendia anexar a essa decisão. A Buzzi Unicem apresentou as suas observações à Comissão em 17 de novembro de 2010.

8. Em 6 de dezembro de 2010, a Comissão informou a Buzzi Unicem de que, nos termos do artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 e do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 773/2004 ( ), tinha decidido dar início a um procedimento contra essa empresa e contra sete outras empresas por suspeitar de infrações ao artigo 101.° TFUE, relacionadas com restrições, dentro do EEE, a importações provenientes de países terceiros, envolvendo repartição do mercado, coordenação de preços e práticas anticoncorrenciais afins no mercado do cimento e produtos conexos.

9. Em 30 de março de 2011, a Comissão adotou a Decisão C(2011) 2356 final, de 30 de março de 2011, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho (processo 39520 – Cimento e produtos conexos) (a seguir «decisão impugnada»).

10. Na decisão impugnada, a Comissão refere que, nos termos do artigo 18.° do Regulamento n.° 1/2003, no cumprimento das funções que lhe são atribuídas por esse regulamento, pode, mediante simples pedido ou decisão, solicitar às empresas e associações de empresas que forneçam todas as informações necessárias (considerando 3 da decisão impugnada). Depois de recordar que a recorrente tinha sido informada da sua intenção de adotar uma decisão nos termos do artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003 e que esta tinha apresentado as suas observações sobre o projeto de questionário (considerandos 4 e 5 da decisão impugnada), a Comissão, mediante decisão, pediu à recorrente para responder ao questionário constante do anexo I. Refira‑se que este anexo tinha 79 páginas e compreendia 11 séries de perguntas. As instruções para as respostas ao questionário constavam do anexo II, enquanto os modelos de respostas constavam do anexo III.

11. A Comissão chamou igualmente a atenção para as alegadas infrações (considerando 2 da decisão impugnada), que descreveu nos seguintes termos: «[a]s alegadas infrações dizem respeito a restrições aos fluxos comerciais no Espaço Económico Europeu (EEE), incluindo restrições, dentro do EEE, a importações provenientes de países terceiros, repartição do mercado, coordenação de preços e práticas anticoncorrenciais afins no mercado do cimento e nos mercados de produtos conexos». Referindo‑se à natureza e à quantidade de informações solicitadas, assim como à gravidade das alegadas infrações às regras da concorrência, a Comissão considerou que se devia conceder à recorrente um prazo de doze semanas para responder às dez primeiras séries de perguntas e de duas semanas para a décima primeira série (considerando 8 da decisão impugnada).

12. O dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte redação:

«Artigo 1.°

A Buzzi Unicem SpA, juntamente com as suas filiais situadas na União Europeia e controladas direta ou indiretamente por ela, fornecerá as informações mencionadas no anexo I da presente decisão, na forma indicada nos respetivos anexos II e III, no prazo máximo de doze semanas para as perguntas 1‑10 e de duas semanas para a pergunta 11, a contar da data da notificação da presente decisão. Todos os anexos fazem parte integrante da presente decisão.

Artigo 2.°

A presente decisão tem por destinatários a Buzzi Unicem SpA, bem como as suas filiais situadas na União Europeia e controladas direta ou indiretamente por ela.»

III – Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido

13. Por petição apresentada em 10 de junho de 2011, a Buzzi Unicem SpA pediu a anulação da decisão impugnada.

14. Em requerimento separado, da mesma data, a Buzzi Unicem pediu que o processo fosse julgado em tramitação acelerada, nos termos do artigo 76.°‑A do Regulamento de Processo do Tribunal Geral. Por decisão de 14 de setembro de 2011, o Tribunal Geral indeferiu esse pedido.

15. Por acórdão de 14 de março de 2014, Buzzi Unicem SpA/Comissão, T‑297/11 (a seguir «acórdão recorrido») ( ), o Tribunal Geral negou provimento ao recurso e condenou a Buzzi Unicem nas despesas.

IV – Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

16. No seu recurso interposto em 23 de maio de 2014, a Buzzi Unicem pede que o Tribunal de Justiça se digne:

– anular o acórdão proferido no processo T‑297/11;

– anular a Decisão C(2011) 2356 final da Comissão, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003 (processo 39520 – Cimento e produtos conexos);

– condenar a Comissão nas despesas incorridas em primeira instância e no recurso.

17. A Comissão, por seu turno, pede que o Tribunal de Justiça se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a Buzzi Unicem nas despesas.

V – Apreciação dos fundamentos do recurso

18. A Buzzi Unicem invoca sete fundamentos de recurso. De um modo geral, esses fundamentos estão relacionados com a questão de saber se o Tribunal Geral interpretou corretamente os poderes da Comissão para pedir informações ao abrigo do Regulamento n.° 1/2003.

19. As principais disposições legislativas e jurisprudência relacionadas com os poderes da Comissão para pedir informações são analisadas nas minhas conclusões que também hoje apresento no processo HeidelbergCement/Comissão ( ).

20. É neste contexto que irei agora apreciar os fundamentos de recurso invocados pela recorrente.

A – Finalidade do pedido de informações

1. Argumentos das partes

21. No seu primeiro fundamento de recurso, a Buzzi Unicem sustenta que, ao considerar improcedente o seu argumento de que a fundamentação da decisão impugnada era insuficiente, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito. Em especial, a decisão impugnada não era suficientemente explícita em relação à natureza das infrações objeto de suspeita e ao período abrangido pelo inquérito da Comissão. No entender da recorrente, o Tribunal Geral também cometeu um erro de direito ao considerar que a mera remissão para a decisão de abertura do procedimento é suficiente para satisfazer o requisito de fundamentação. Além disso, a recorrente alega que o acórdão recorrido também enferma de fundamentação insuficiente, na medida em que alguns dos seus argumentos nesta matéria foram julgados improcedentes sem uma explicação satisfatória.

22. A Comissão alega que este fundamento deve ser considerado inadmissível, uma vez, na realidade, a recorrente suscita questões de facto disfarçadas de questões de direito. A título subsidiário, a Comissão considera que este fundamento deve ser julgado improcedente. A Comissão sublinha que o Tribunal Geral não cometeu qualquer erro de direito na apreciação do dever de fundamentação da Comissão, tendo concluído corretamente que, de acordo com jurisprudência assente, a fundamentação de um ato da União pode ser efetuada por remissão para outros atos.

2. Apreciação

23. A título preliminar, considero que a exceção de inadmissibilidade deduzida pela Comissão deve ser rejeitada. No seu primeiro fundamento de recurso, a recorrente invoca dois erros que respeitam à suficiência da fundamentação (da decisão impugnada e do acórdão recorrido, respetivamente). Para analisar estas alegações, o Tribunal de Justiça não precisa de reapreciar os factos dados como provados em primeira instância, nem os elementos de prova apresentados nesse processo, tendo somente de aplicar as normas jurídicas consubstanciadas no artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003 e no artigo 296.° TFUE.

24. Partilho o entendimento de que a segunda parte deste fundamento de recurso deve ser julgada improcedente. Nos n.os 31 a 38, o acórdão recorrido ilustra adequadamente os motivos pelos quais o Tribunal Geral concluiu que a fundamentação da decisão impugnada era suficiente.

25. Em contrapartida, considero procedente a primeira parte do primeiro fundamento de recurso invocado pela recorrente, que diz respeito à fundamentação da decisão impugnada.

26. Para começar, importa recordar que, de acordo com jurisprudência assente, a fundamentação dos atos das instituições da União, exigida pelo artigo 296.° TFUE, deve ser adaptada à natureza do ato em causa e deve revelar, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do ato, de forma a permitir aos interessados conhecerem os motivos subjacentes a esse ato e ao juiz da União fiscalizar a sua legalidade. O dever de fundamentação deve ser apreciado em função das circunstâncias do caso concreto. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato satisfaz as exigências do artigo 296.° TFUE deve ser apreciada à luz não só da sua redação mas também do seu contexto e do conjunto de regras jurídicas que regulam a matéria em causa ( ).

27. No que respeita às decisões que ordenam a realização de uma inspeção nos termos do artigo 20.° do Regulamento n.° 1/2003, o Tribunal de Justiça confirmou recentemente que a Comissão não é obrigada a comunicar ao destinatário de tal decisão todas as informações de que dispõe sobre as presumíveis infrações nem a proceder a uma qualificação jurídica rigorosa dessas infrações, desde que indique claramente as presunções que pretende verificar. Embora caiba à Comissão precisar o melhor possível o que é investigado e os elementos que devem ser verificados, não é indispensável revelar numa decisão de inspeção a delimitação precisa do mercado em questão nem a qualificação jurídica exata das presumíveis infrações ou o período durante o qual essas infrações terão sido cometidas, desde que essa decisão contenha os elementos essenciais acima mencionados. Com efeito, as inspeções são habitualmente realizadas no início do inquérito e, consequentemente, a Comissão ainda não dispõe, nessa fase, de informações precisas sobre esses aspetos. O objetivo da inspeção é precisamente recolher provas relativas a uma infração de cuja prática se suspeita, a fim de que a Comissão possa confirmar as suas suspeitas e fazer uma apreciação jurídica mais específica ( ).

28. Creio que estes princípios são aplicáveis, mutatis mutandis, às decisões em que são pedidas informações nos termos do artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003. Evidentemente, estes dois tipos de medidas prosseguem o mesmo objetivo, ou seja, a recolha de dados. Embora a sua redação não seja idêntica, a semelhança relativa entre as duas disposições parece também favorável a uma leitura uniforme de ambas ( ).

29. Neste contexto, a questão crucial consiste em saber se o Tribunal Geral apreciou corretamente a suficiência da fundamentação contida na decisão impugnada. Por outras palavras, a questão é a seguinte: tendo em conta a fase do processo em que a decisão impugnada foi adotada, a fundamentação em causa é suficientemente clara para, por um lado, permitir ao destinatário exercer os seus direitos de defesa e compreender o alcance do seu dever de colaboração com a Comissão e, por outro, habilitar o juiz da União a fiscalizar a legalidade da referida decisão?

30. No meu entender, essa pergunta merece uma resposta negativa.

31. No n.° 36 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que a fundamentação da decisão impugnada estava redigida «em termos muito gerais que mereceriam ser especificados e expõe‑se, portanto, a críticas quanto a esse ponto». No meu entender, essa conclusão dificilmente poderá ser questionada: com efeito, três aspetos importantes da fundamentação carecem do necessário grau de detalhe. Refiro‑me, em especial, à descrição das presumíveis infrações, ao respetivo âmbito geográfico e aos produtos a que dizem respeito as infrações.

32. Relativamente às presumíveis infrações, o considerando 2 da decisão impugnada refere que «[a]s alegadas infrações dizem respeito a restrições aos fluxos comerciais [...], incluindo restrições [...] a importações [...], repartição do mercado, coordenação de preços e práticas anticoncorrenciais afins». Esta descrição das possíveis infrações, além de muito vaga («restrições aos fluxos comerciais», «incluindo restrições [...] a importações»), afigura‑se também muito abrangente («práticas anticoncorrenciais afins»). A referência a «repartição do mercado» e a «coordenação de preços» (sendo tão genérica) pouco contribui para delimitar com maior precisão a natureza do comportamento objeto das suspeitas da Comissão. Na verdade, a maioria dos cartéis inclui elementos de repartição do mercado e de fixação de preços. Na prática, a grande maioria do tipo de acordos proibidos pelo artigo 101.° TFUE parece enquadrar‑se nesta descrição.

33. No que respeita ao âmbito geográfico das presumíveis infrações, a decisão impugnada menciona restrições aos fluxos comerciais no EEE, incluindo restrições, dentro do EEE, a importações provenientes de países terceiros. Sendo certo que não se exige que a componente geográfica do mercado relevante seja definida numa decisão adotada nos termos do artigo 18.° ( ), deveria ter sido possível mencionar pelo menos alguns dos países afetados. Em especial, não é esclarecido se o mercado possivelmente afetado é todo o EEE ou apenas algumas partes e, nesse caso, que partes.

34. Por último, a decisão impugnada é ainda mais elusiva na explicação dos produtos objeto do inquérito. Na prática, apenas o cimento é identificado como produto relevante, dado que, quanto aos restantes, a decisão refere os «mercados dos produtos conexos [com o cimento]». Mais uma vez, esta descrição, além de ser extremamente vaga (qual o grau de «conexão» que deve existir entre o cimento e os produtos?), abrange potencialmente todos os tipos de produtos relevantes para a recorrente (na qualidade de compradora ou de vendedora).

35. Apesar de, no meu entender, uma decisão adotada ao abrigo do artigo 18.° do Regulamento n.° 1/2003 não ter necessariamente de indicar o período em que presumivelmente ocorreu a alegada infração (como parece sugerir a recorrente), essa informação poderia ter sido útil no caso da decisão impugnada. Dado o referido caráter genérico da descrição das infrações, e tendo em conta que as perguntas abrangiam toda uma década, a indicação mais precisa do período de tempo pertinente poderia ter ajudado a recorrente a compreender melhor o âmbito do inquérito da Comissão.

36. Segundo o Tribunal Geral ( ), a escassez de pormenores na decisão impugnada é parcialmente compensada pelo facto de esta remeter expressamente para a decisão da Comissão de abertura do procedimento, que contém informações suplementares sobre a extensão geográfica das presumíveis infrações e o tipo de produtos visados.

37. A recorrente considera que não é possível sanar as deficiências da decisão impugnada através de uma mera remissão para uma decisão anterior e salienta que, em qualquer caso, a decisão de abertura do procedimento também peca pela mesma falta de detalhe.

38. Na minha perspetiva, os atos da União que impõem obrigações que constituem uma ingerência na esfera privada dos cidadãos ou das empresas e que, se não forem cumpridas, implicam o risco de aplicação de pesadas sanções pecuniárias, devem, por uma questão de princípio, ser objeto de fundamentação autónoma ( ). Com efeito, é importante dar a esses cidadãos ou empresas a possibilidade de compreenderem os fundamentos desse ato sem um esforço de interpretação excessivo ( ), a fim de poderem exercer efetiva e oportunamente os seus direitos, sobretudo quando esses atos incluem referências expressas a atos anteriores com uma fundamentação diferente. Qualquer diferença relevante entre os dois atos poderá suscitar dúvidas na mente do destinatário.

39. Não obstante o exposto, entendo que, excecionalmente, no presente caso, o Tribunal Geral estava correto ao afirmar que a fundamentação da decisão impugnada podia ser lida em conjunto com a fundamentação constante da decisão de abertura do procedimento. As duas decisões foram adotadas no quadro do mesmo inquérito e, obviamente, dizem respeito às mesmas presumíveis infrações. Além disso, foram adotadas num curto período de tempo. Mais importante ainda, não parece existir qualquer diferença relevante entre a fundamentação das duas decisões. Por conseguinte, entendo que, no presente caso, a primeira decisão poderia ser considerada como o «contexto» da segunda decisão, não podendo ser ignorada pelo destinatário ( ).

40. No entanto, embora a primeira decisão contivesse informações consideravelmente mais precisas sobre o âmbito geográfico das presumíveis infrações (enumerando os Estados‑Membros potencialmente afetados), não era tão precisa em relação à natureza dessas infrações e aos produtos abrangidos. Em especial, a explicação do conceito de «cimento e produtos conexos» constante da nota de rodapé na página 4 dessa decisão abrange um conjunto potencialmente muito vasto e diversificado de produtos.

41. Dito isto, entendo que o facto de a fundamentação ser demasiado genérica ou algo vaga em relação a alguns aspetos não resulta em invalidade, desde que o resto da decisão permita ao destinatário e ao juiz da União compreenderem, com suficiente precisão, as informações pretendidas pela Comissão e os motivos subjacentes ao seu pedido ( ). Com efeito, o objeto das perguntas pode, ainda que apenas de forma indireta ou implícita, clarificar uma fundamentação que tenha sido redigida sem a necessária precisão. A verdade é que, se as perguntas estiverem formuladas de forma muito precisa e direcionada, revelarão inevitavelmente o âmbito do inquérito da Comissão. Creio que esta afirmação será particularmente válida no caso de atos adotados numa fase inicial do processo, em que o âmbito do inquérito ainda não está total e definitivamente estabelecido e poderá até ter de ser reduzido ou alargado numa fase posterior na sequência de informações recolhidas subsequentemente.

42. No presente caso, porém, verifica‑se exatamente o contrário. As perguntas dirigidas à Buzzi Unicem são em número extraordinariamente elevado e abrangem tipos de informação muito diversificados. Creio que é extremamente difícil compreender a ligação entre muitas das perguntas incluídas no questionário ( ). Além disso, algumas perguntas não correspondem totalmente ao que foi indicado na decisão anterior de abertura do procedimento: por exemplo, as perguntas 3 e 4 (que exigem o fornecimento de uma quantidade particularmente significativa de informações ao longo de um período de dez anos) não dizem apenas respeito aos Estados‑Membros identificados como possivelmente afetados pela decisão de abertura do procedimento.

43. Refira‑se ainda que, se aquilo que ligava algumas daquelas perguntas era o objetivo de obter uma descrição completa da estrutura de receitas e despesas da empresa para que a Comissão a pudesse analisar recorrendo a métodos económicos (comparando‑a com outras empresas que operavam na indústria do cimento), poder‑se‑ia questionar a legitimidade, ao abrigo do artigo 18.°, de um pedido de informações tão amplo e abrangente. A menos que a Comissão tenha em seu poder indícios concretos de um comportamento censurável que a referida análise pudesse comprovar, esse pedido de informações dir‑se‑ia mais concordante com um inquérito setorial ao abrigo do artigo 17.° do Regulamento n.° 1/2003.

44. Assim sendo, concordo com a recorrente quando afirma que a finalidade do pedido de informações formulado pela Comissão não era suficientemente clara ou inequívoca. Por conseguinte, era excessivamente difícil para essa empresa compreender as presumíveis infrações de modo a determinar o alcance do seu dever de colaboração com a Comissão e, se necessário, exercer os seus direitos de defesa, nomeadamente recusando‑se a responder a perguntas que considerasse ilícitas. Esta conclusão é reforçada pelo facto de algumas perguntas respeitarem a informações que não eram puramente factuais e que implicavam um juízo de valor ( ) e pelo facto de outras perguntas serem relativamente vagas ( ). Como tal, a recorrente não poderia afastar facilmente o risco de dar respostas autoincriminatórias a essas perguntas ( ).

45. Essa falta de detalhe não pode – como alega a Comissão – ser justificada pelo facto de a decisão impugnada ter sido adotada numa fase inicial do inquérito. Com efeito, essa decisão foi adotada quase três anos depois do início do inquérito. Durante esse período, a Comissão realizou algumas inspeções e formulou pedidos de informações muito detalhados, aos quais responderam as empresas visadas. Na verdade, alguns meses depois da adoção da decisão impugnada, a Comissão considerou que tinha recolhido elementos suficientes para abrir um procedimento nos termos do artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 e do artigo 2.° do Regulamento n.° 773/2004. Esses elementos deveriam ter permitido à Comissão apresentar uma fundamentação mais detalhada na decisão impugnada.

46. Concordo com a tese defendida pela Comissão de que o grau de detalhe exigido na fundamentação depende, entre outros fatores, das informações que tiver em seu poder aquando da adoção de uma decisão nos termos do artigo 18.° ( ). Porém, no meu entender, isto significa necessariamente que uma fundamentação que poderá ser aceitável em relação a uma decisão adotada no início de um inquérito (ou seja, uma decisão exigindo que uma empresa se submeta a uma inspeção nos termos do artigo 20.° ou a primeira decisão de pedir informações nos termos do artigo 18.°, n.° 3) poderá não ser igualmente aceitável em relação a uma decisão adotada numa fase muito posterior do inquérito, em que a Comissão já disponha de mais informações sobre as presumíveis infrações.

47. Nessas circunstâncias, considero indesculpável que, não obstante todas as informações fornecidas à Comissão ao longo dos anos anteriores e os esforços adicionais que a decisão impugnada implicou, a Buzzi Unicem continuasse «às escuras» relativamente ao exato âmbito do inquérito da Comissão.

48. Além disso, creio que a recorrente tem razão quando alega que se tornou consideravelmente mais difícil para o juiz da União fiscalizar a legalidade da decisão impugnada. Conforme expliquei de forma mais exaustiva nas minhas conclusões no processo HeidelbergCement ( ), dada a escassez de informações sobre as presumíveis infrações constantes da decisão impugnada (mesmo quando lida no contexto da decisão de abertura do procedimento), torna‑se difícil para o Tribunal de Justiça verificar o cumprimento dos requisitos da necessidade e da proporcionalidade do pedido ( ). No que respeita ao primeiro elemento, o Tribunal de Justiça deveria determinar se a correlação existente entre a suposta infração e as informações solicitadas é suficientemente próxima para justificar o pedido da Comissão. Quanto ao segundo elemento, o Tribunal de Justiça tem de determinar se os esforços exigidos a uma empresa se justificam no interesse público e se não são excessivos.

49. Por esses motivos, entendo que o Tribunal Geral interpretou e aplicou incorretamente o artigo 296.° TFUE e o artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003 no que respeita ao dever de fundamentação numa decisão de pedir informações. Por conseguinte, o acórdão recorrido deve ser anulado na parte em que o Tribunal Geral concluiu, pelos motivos indicados nos n.os 19 a 39 do referido acórdão, que a decisão impugnada continha fundamentação suficiente.

B – Desvio de poder e inversão do ónus da prova

1. Argumentos das partes

50. No segundo fundamento de recurso, a Buzzi Unicem contesta a decisão do Tribunal Geral de julgar improcedente a alegação de desvio de poder da Comissão e consequente inversão do ónus da prova emergentes da decisão impugnada. No entender da recorrente, resulta claramente do tipo e da quantidade de informações solicitadas que a Comissão não possuía indícios suficientes da existência de uma infração ao artigo 101.° TFUE aquando da adoção da decisão impugnada. Por conseguinte, esta decisão poderia ser classificada como uma «investigação prospetiva», proibida pelo artigo 18.° do Regulamento n.° 1/2003. Se o propósito da Comissão fosse a realização de um inquérito setorial, deveria ter agido ao abrigo do artigo 17.° do mesmo regulamento. Segundo a recorrente, o Tribunal Geral não apreciou corretamente estes argumentos. A recorrente critica especialmente o Tribunal Geral por não ter ordenado a realização de quaisquer diligências de instrução destinadas a determinar se a Comissão possuía indícios de infração suficientes para a adoção de uma decisão nos termos do artigo 18.°

51. Por seu lado, a Comissão alega que o fundamento de recurso é inadmissível por suscitar questões de facto e que, em todo o caso, não procede.

2. Apreciação

52. No segundo fundamento de recurso, que incide sobre os n.os 45 a 48 do acórdão recorrido, a recorrente contesta fundamentalmente a apreciação dos argumentos de desvio de poder e inversão do ónus da prova feita pelo Tribunal Geral.

53. Concordo com a Comissão quando afirma que este fundamento é parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

54. Em primeiro lugar, ao sustentar que o Tribunal Geral errou na apreciação dos elementos apresentados em primeira instância em apoio da alegação de desvio de poder, a recorrente está essencialmente a pedir ao Tribunal de Justiça para reapreciar esses elementos. Porém, essa reapreciação não é admissível em sede de recurso de segunda instância.

55. Em segundo lugar, também devem ser rejeitadas as críticas à decisão do Tribunal Geral de não ordenar oficiosamente diligências de instrução ou medidas de organização do processo para confirmar a existência de indícios suficientes de uma infração. Constitui jurisprudência assente que cabe exclusivamente ao Tribunal Geral decidir da eventual necessidade de completar os elementos de informação de que dispõe sobre os processos que lhe são submetidos. O caráter probatório ou não probatório das peças processuais resulta da sua apreciação soberana dos factos, que escapa à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito do recurso de uma decisão do Tribunal Geral, salvo em caso de desvirtuação dos elementos de prova apresentados ao Tribunal Geral, ou quando a inexatidão material das constatações por este efetuadas resulta dos documentos juntos aos autos ( ). A fortiori, ainda mais válido é este princípio quando se trata da adoção oficiosa de diligências de instrução ou medidas de organização do processo ( ).

56. No caso presente, a recorrente podia ter requerido ao Tribunal Geral a adoção de tais diligências, para determinar se a Comissão possuía indícios suficientes. Com efeito, no processo «paralelo» Cementos Portland Valderrivas/Comissão, a recorrente pediu expressamente ao Tribunal Geral que ordenasse à Comissão a apresentação dos indícios na sua posse, a fim de o Tribunal se poder certificar de que a decisão impugnada não era arbitrária ( ).

57. Porém, no caso presente a recorrente não apresentou tal pedido. Por conseguinte, considerando a natureza genérica dos elementos aduzidos pela recorrente (apreciação que não admite revisão em sede de recurso) e a inexistência de um pedido específico, dificilmente se poderá censurar a decisão do Tribunal Geral de não aprofundar a instrução ( ).

58. Em terceiro lugar, na minha opinião, a suficiência da fundamentação do acórdão recorrido relativamente ao alegado desvio de poder e inversão do ónus da prova não merece críticas. Antes de mais, é evidente que, nos n.os 46 e 47 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral apreciou efetivamente o argumento da recorrente sobre o desvio de poderes, e que, no n.° 61 e seguintes, analisou o argumento da recorrente relativo à inversão do ónus da prova.

59. É verdade que, em determinadas passagens, o acórdão recorrido é relativamente sucinto ao fundamentar a rejeição de certos argumentos, enquanto outros são abordados apenas coletivamente. Porém, na minha perspetiva, o Tribunal Geral não pode ser censurado por isso, uma vez que lhe foi submetida uma petição que compreendia vários fundamentos e argumentos, por vezes repetitivos ou sem o nível de clareza exigível.

60. Portanto, no meu entender, o segundo fundamento de recurso deve ser julgado improcedente.

C – Natureza das informações solicitadas

1. Argumentos das partes

61. No seu terceiro fundamento de recurso (que tem por objeto os n.os 54 a 83 do acórdão recorrido), a Buzzi Unicem sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e não fundamentou suficientemente a rejeição do argumento relativo ao desvio de poderes da Comissão, nos termos do artigo 18.° do Regulamento n.° 1/2003. A recorrente critica o Tribunal Geral por não ter censurado o pedido da Comissão em relação a três tipos de informações: informações autoincriminatórias; informações do domínio público; e informações que não se encontravam na sua posse. No que respeita, em especial, às informações autoincriminatórias, a recorrente alega que o Tribunal Geral errou ao classificar as perguntas 5R, 5S, 5T e 5V como meramente factuais e ao considerar que a pergunta 1D não era autoincriminatória.

62. A Comissão sustenta, em primeiro lugar, que este fundamento de recurso é inadmissível, uma vez que a recorrente se limita a repetir os mesmos argumentos que utilizou no processo perante o Tribunal Geral. No entender da Comissão, este fundamento de recurso também é inadmissível porque a recorrente pede ao Tribunal de Justiça para reapreciar a natureza de certas perguntas que o Tribunal Geral considerou possuírem natureza «meramente factual». A Comissão acrescenta que, em segundo lugar, este fundamento de recurso é também improcedente, pois o Tribunal Geral interpretou e aplicou corretamente o artigo 18.° do Regulamento n.° 1/2003.

2. Apreciação

63. Com o seu terceiro fundamento de recurso, a Buzzi Unicem alega essencialmente que o Tribunal Geral interpretou e aplicou incorretamente o artigo 18.° do Regulamento n.° 1/2003, no tocante à natureza das informações que a Comissão pode pedir a uma empresa.

64. Antes de abordar a questão de fundo que creio ser a mais complexa nesta matéria (a que se refere à autoincriminação), devo analisar alguns argumentos avançados pelas partes a título preliminar.

65. Primeiro, no que respeita à admissibilidade, há que referir que o facto de, nesta matéria, os argumentos aduzidos no recurso reproduzirem quase integralmente a petição apresentada no Tribunal Geral é irrelevante, desde que a recorrente identifique as passagens ou parágrafos específicos do acórdão recorrido que alegadamente contêm erros de direito e justifique as suas alegações. No caso presente, creio que o terceiro fundamento de recurso preenche estes requisitos.

66. Além disso, saliento também que a circunstância de determinadas perguntas específicas constantes da decisão impugnada respeitarem exclusivamente a factos constitui incontestavelmente uma questão de facto que não admite revisão em sede de recurso. Em contrapartida, a possibilidade de algumas perguntas serem autoincriminatórias para efeitos do direito da União, é uma questão que respeita à qualificação jurídica dos factos e, como tal, suscetível de revisão em sede de recurso de segunda instância.

67. O terceiro fundamento de recurso é admissível dentro destes limites ( ).

68. Em segundo lugar, no que respeita ao mérito do fundamento de recurso, afigura‑se‑me que pode ser parcialmente julgado improcedente.

69. Relativamente ao argumento da recorrente sobre o fornecimento de informações que não se encontram na sua posse, penso que terá por base uma leitura errada do acórdão recorrido. Na verdade, em nenhuma parte desse acórdão se diz que assiste à Comissão o direito de solicitar a uma empresa o fornecimento de informações que não estejam na sua posse. O acórdão referido começa por afirmar, nos n.os 80 e 81, que o artigo 18.° do Regulamento n.° 1/2003 não exclui a possibilidade de que, para responder ao pedido de informações da Comissão, uma empresa tenha de compilar ou formalizar os dados na sua posse. Porém, observa também que este princípio não se aplica aos dados que não se encontrem na posse da empresa.

70. Evidentemente, neste ponto concordo com o Tribunal Geral. Além de invocar o conhecido adágio jurídico ad impossibilia nemo tenetur, subscrevo também, em grande medida, as seguintes considerações do advogado‑geral M. Darmon: «a Comissão só pode exigir, por parte de uma empresa, informações que esta já possui, mesmo que deva, eventualmente, formalizá‑las. O pedido de informações não pode destinar‑se a colocar uma empresa em busca de informações na posse de terceiros. Assim, um pedido destinado a obter informações que a Comissão sabe não estarem ou não poderem estar na posse da empresa em questão é certamente irregular» ( ).

71. O argumento da fundamentação insuficiente do acórdão recorrido, no tocante à possibilidade de a Comissão solicitar às empresas o fornecimento de informações que pertençam ao domínio público, merece‑me os seguintes comentários. A recorrente está errada quando afirma que o Tribunal Geral não apreciou expressamente esse argumento. Com efeito, o Tribunal Geral analisou essa questão na perspetiva da proporcionalidade e da necessidade das informações solicitadas ( ). O facto de o acórdão recorrido ser muito sucinto neste aspeto pode ser explicado pela circunstância de esta questão ter sido suscitada num único ponto da petição da Buzzi Unicem e não ter sido muito mais desenvolvida na sua réplica. Nas passagens em questão, a recorrente alegou essencialmente que determinadas informações não se encontravam somente na sua posse, afirmando que a Comissão poderia tê‑las obtido «autonomamente». Não foi dada qualquer explicação, ainda que breve, para fundamentar a tese de que o artigo 18.° do Regulamento n.° 1/2003 deveria ser interpretado no sentido de proibir a Comissão de pedir informações que lhe fosse possível obter de outras fontes, e muito menos para esclarecer onde e como tais informações poderiam ter sido obtidas.

72. Nestes termos, o facto de o Tribunal Geral não ter analisado este argumento mais profundamente não merece qualquer censura.

73. Abordarei agora, por fim, aquela que me parece ser a questão fundamental suscitada por este fundamento de recurso: a interpretação e a aplicação, pelo Tribunal Geral, do direito à não autoincriminação.

74. Afigura‑se útil recordar, antes de mais, que o considerando 23 do Regulamento n.° 1/2003 faz referência ao direito das empresas à não autoincriminação ao darem cumprimento a uma decisão de pedido de informações adotada pela Comissão. Esse direito já tinha sido reconhecido pelo Tribunal de Justiça, mesmo antes de o referido regulamento ser adotado ( ). Com efeito, é um dos aspetos fundamentais do direito de defesa de uma empresa, que deve ser respeitado ao longo dos processos instaurados pela Comissão nos termos do Regulamento n.° 1/2003.

75. Nesse contexto, examinarei agora, em primeiro lugar, se o Tribunal Geral interpretou de forma demasiado restritiva o direito à não autoincriminação e, em segundo lugar, se esse direito foi devidamente respeitado no caso em apreço.

76. No n.° 63 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral entendeu que deveria ser feita uma distinção entre as perguntas suscetíveis de serem qualificadas como puramente factuais e as restantes perguntas. Segundo o Tribunal Geral, só será necessário determinar se uma pergunta envolve o reconhecimento, por parte da empresa em causa, da existência de uma infração cuja prova compete à Comissão se essa pergunta não puder ser considerada puramente factual. Nos n.os 64 e 65, o Tribunal Geral concluiu que as perguntas que apenas exigiam à empresa a compilação de dados possuíam caráter meramente factual e, como tal, não violavam os direitos de defesa dessa empresa.

77. No meu entender, esta é uma interpretação incorreta do direito à não autoincriminação. Não obstante a redação algo ambígua do considerando 23 do Regulamento n.° 1/2003 ( ), o facto de uma pergunta exigir a uma empresa que forneça unicamente informações factuais (tais como compilação de dados, clarificação de circunstâncias factuais, descrição de factos de caráter objetivo) é um elemento importante dessa questão, mas não é necessariamente determinante. O facto de não serem solicitadas a uma empresa quaisquer informações de caráter subjetivo não exclui a possibilidade de, em certos casos, ter existido uma violação do direito dessa empresa à não autoincriminação.

78. O Tribunal de Justiça tem mencionado sistematicamente perguntas «através das quais [a empresa] seja levada a admitir a existência da infração». Os termos escolhidos pelo Tribunal de Justiça não são desprovidos de significado. No acórdão PVC II, o Tribunal de Justiça esclareceu melhor o critério da autoincriminação: o que é decisivo é se a resposta do destinatário equivale efetivamente à confissão de uma infração ( ).

79. De acordo com essa jurisprudência, a Comissão não está autorizada a fazer perguntas cujas respostas possam levar a empresa em questão a admitir a sua culpa.

80. Por exemplo, não tenho qualquer dúvida de que a Comissão não está autorizada a perguntar às empresas se, durante uma certa reunião, os seus representantes e os representantes dos seus concorrentes chegaram a um acordo sobre aumentos de preços ou se concordaram em não concorrer em determinados mercados nacionais. Embora essas perguntas possam ser descritas como puramente factuais, violariam manifestamente o direito da empresa a não fornecer informações autoincriminatórias, dado que a resposta poderia equivaler ao reconhecimento expresso de uma infração ao artigo 101.° TFUE.

81. A interpretação do direito à não autoincriminação aqui proposta também encontra apoio na jurisprudência do Tribunal de Justiça, nomeadamente nos acórdãos Orkem, Solvay e SGL Carbon. Em todos esses processos, o Tribunal de Justiça considerou autoincriminatórias e, portanto, inadmissíveis, perguntas que eram meramente factuais ( ).

82. Assim, casos poderão existir em que uma pergunta seja censurável porque a resposta poderá levar a uma admissão de culpa, ainda que diga unicamente respeito a factos e não seja solicitada qualquer opinião sobre esses factos. Consequentemente, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito na interpretação do direito à não autoincriminação.

83. A fortiori, ao contrário do que sugere a Comissão, algumas perguntas podem violar o direito de uma empresa à não autoincriminação, ainda que não seja pedido ao destinatário que faça uma apreciação jurídica ou que emita um parecer jurídico. Esta conclusão decorre muito claramente da jurisprudência mencionada no n.° 81 supra: nenhuma das perguntas criticadas pelo Tribunal de Justiça exigia que as empresas em causa fizessem uma apreciação jurídica. Por conseguinte, o facto de a pergunta 1D não exigir que a recorrente manifestasse uma opinião de natureza jurídica não afasta necessariamente a possibilidade de essa pergunta violar o direito à não autoincriminação.

84. Tendo chegado a essa conclusão, examinarei agora, por uma questão de exaustividade, se o direito à não autoincriminação foi aplicado incorretamente no caso em apreço.

85. No n.° 73 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral entendeu que a apreciação que a pergunta 1D exigia que a Buzzi Unicem realizasse «equival[ia] a comentar o nível das suas margens de lucro» e poderia «constituir um indício revelador da existência de práticas restritivas da concorrência». Embora o texto do acórdão recorrido não seja absolutamente claro, parece indicar que, ao responder àquela pergunta, a recorrente poderia efetivamente ter sido levada a admitir a sua participação nas presumíveis infrações.

86. No entanto, o Tribunal Geral seguidamente acrescentou que, não obstante o caráter autoincriminatório da pergunta 1D, também era necessário ter em conta a possibilidade proporcionada à recorrente, numa fase posterior do procedimento administrativo ou no quadro de um recurso da decisão final da Comissão, de fazer valer uma interpretação da sua resposta a essa pergunta diferente da interpretação possivelmente adotada pela Comissão ( ). Por esse motivo, o Tribunal Geral rejeitou os argumentos da recorrente.

87. A argumentação do Tribunal Geral deixa‑me algo perplexo. O facto de a Buzzi Unicem também poder ter impugnado a natureza autoincriminatória da pergunta 1D se (e quando) a Comissão adotasse uma decisão em que lhe aplicasse uma coima (quer por não ter respondido a essa pergunta quer por ter infringido o artigo 101.° TFUE) não significa que o juiz da União não possa (e não deva) censurar a Comissão pela violação do direito de defesa dessa empresa no contexto do presente processo. A argumentação do Tribunal Geral sobre este ponto privaria o destinatário de uma decisão do seu direito de impugnação desse ato perante o juiz da União, tal como expressamente previsto no artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1/2003.

88. A questão‑chave sobre a qual se deveria ter centrado a análise do Tribunal Geral é, neste contexto, se o facto de responder à pergunta 1D poderia ser, para a Buzzi Unicem, equivalente à confissão de uma infração.

89. Porém, o Tribunal Geral parece contornar a questão e não tomar uma posição firme sobre a mesma. Pessoalmente, vislumbro algumas semelhanças entre a redação da pergunta 1D e duas perguntas que, nos acórdãos Orkem e Solvay, o Tribunal de Justiça considerou censuráveis, na medida em que podiam induzir a empresa a confessar a sua participação num acordo proibido pelo (ex‑) artigo 85.° CEE ( ). No caso em apreço, também não é possível afastar claramente a possibilidade de que, ao perguntar à empresa a sua opinião sobre o melhor método para calcular as margens ilíquidas trimestrais, a Comissão pretendesse induzir essa empresa a confessar o conluio com os seus concorrentes no que respeita a práticas de fixação ou coordenação de preços.

90. No entanto, uma vez que é inquestionável que, em qualquer caso, o Tribunal Geral interpretou incorretamente o direito à não autoincriminação, creio que não é necessário desenvolver esse aspeto.

91. À luz do exposto, entendo que o acórdão recorrido deve ser anulado, na medida em que, nos n.os 57 a 79, julga improcedente o fundamento invocado pela recorrente relativo à violação do seu direito à não autoincriminação. No restante, este fundamento de recurso deve ser julgado parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

D – Proporcionalidade e necessidade

1. Argumentos das partes

92. No seu quarto fundamento de recurso (que tem por objeto os n.os 84 a 115 do acórdão recorrido), a Buzzi Unicem sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito na interpretação e aplicação dos requisitos de necessidade e proporcionalidade das informações solicitadas na decisão impugnada.

93. A Comissão defende que este fundamento de recurso deve ser julgado improcedente, na medida em que o Tribunal Geral reconheceu corretamente a ampla discricionariedade de que goza a Comissão ao determinar quais informações necessárias nos seus inquéritos. A Comissão acrescenta ainda que o Tribunal Geral atuou corretamente ao concluir pela proporcionalidade da decisão impugnada.

2. Apreciação

94. De acordo com a lógica, este fundamento de recurso deveria ser dividido em duas partes distintas: uma relativa à necessidade das informações solicitadas na decisão impugnada e a outra à proporcionalidade global desta decisão. Com efeito, os dois exames parecem complementar‑se. Por um lado, o exame do requisito da necessidade passa pela análise da probabilidade, da perspetiva da Comissão e por referência à data de formulação do pedido, de as informações exigidas a uma empresa a ajudarem a determinar a existência da infração presumida, bem como a sua natureza e extensão exatas. Por outro lado, o exame do requisito da proporcionalidade exige a análise da possibilidade, da perspetiva do destinatário de uma decisão da Comissão, de as informações exigidas constituírem um ónus excessivo e intolerável.

95. Porém, da análise mais aprofundada dos argumentos apresentados pela recorrente no caso em apreço decorre que: i) os dois requisitos são quase sempre referidos conjuntamente pela recorrente; e que ii) no essencial, os argumentos da recorrente visam principalmente demonstrar que a decisão impugnada impôs à recorrente um ónus excessivo e intolerável.

96. Assim, por razões de economia processual, não apreciarei separadamente os argumentos relativos à falta de necessidade das informações solicitadas. Para considerações gerais sobre esta matéria, ver as minhas conclusões no processo HeidelbergCement, n.os 70 a 76.

97. Por conseguinte, abordarei de imediato os argumentos relativos à proporcionalidade da decisão impugnada.

98. Antes de mais, gostaria de recordar que o Tribunal de Justiça já salientou, em várias ocasiões, que a exigência de proteger as pessoas contra intervenções arbitrárias e desproporcionadas do poder público na sua esfera privada, mesmo quando se trata de fazer cumprir as regras da concorrência, constitui um princípio geral de direito da União ( ). Em concreto, uma medida de investigação é arbitrária se constituir uma ingerência excessiva e, como tal, intolerável nesses direitos ( ).

99. Como é óbvio, não existe um critério definitivo para avaliar se determinado pedido de informações que tenha por destinatário uma empresa é ou não excessivo. Só uma avaliação casuística que tenha em conta todas as circunstâncias pertinentes pode proporcionar uma resposta a essa questão.

100. Para avaliar a proporcionalidade de um pedido específico de informações, dois elementos, em especial, devem ser ponderados entre si ( ). Num dos pratos da balança, estão o interesse público que justifica o inquérito da Comissão e a necessidade de esta instituição receber informações que lhe permitam desempenhar as tarefas que lhe são atribuídas pelo Tratado. Quanto mais nociva para a concorrência for uma presumível infração, maior deverá ser a legítima expetativa da Comissão de que a empresa se esforçará por fornecer as informações solicitadas, para cumprimento da sua obrigação de colaboração ativa. No outro prato da balança está o volume de trabalho imposto à empresa pelo pedido de informações. Quanto maior o volume de trabalho gerado (desviando a atenção dos trabalhadores da empresa das suas funções habituais e aumentado os custos), mais excessivo poderá ser considerado um pedido de informações.

101. No caso em apreço, a Comissão sustenta que o alegado comportamento da recorrente constitui uma infração muito grave às regras de concorrência da União. Não obstante a escassez das informações prestadas na decisão impugnada e na decisão de abertura do procedimento sobre esta questão, provavelmente haverá que partilhar o entendimento da Comissão de que as presumíveis infrações, se provadas, poderiam ter consequências particularmente graves para os consumidores europeus ( ).

102. Não obstante esse facto, o volume de trabalho imposto à recorrente pela decisão impugnada (descrita no acórdão recorrido como suscetível de criar um «encargo de trabalho particularmente importante») ( ) parece constituir um ónus excessivo e injustificado.

103. Ninguém poderá negar seriamente que a decisão impugnada exigia a apresentação de uma quantidade extraordinária de dados, que abrangiam a quase totalidade das atividades económicas da recorrente, em doze Estados‑Membros, durante uma década.

104. A Buzzi Unicem alegou, sem que a Comissão o tenha impugnado, que a simples compilação de alguns dos dados solicitados impôs aos seus funcionários um volume de trabalho significativo: algumas perguntas obrigaram à consulta de praticamente todas as transações económicas realizadas nos dez anos precedentes, a fim de extrair os dados solicitados. No entanto, alguns desses dados, em especial os relativos às transações mais antigas, não estavam incluídos nas suas bases de dados. Por conseguinte, a recorrente foi obrigada a verificar, um a um, milhares de documentos financeiros e a lançar manualmente os dados pertinentes em ficheiros Excel formatados de acordo com as instruções da Comissão.

105. Outro motivo para o volume de trabalho criado pela decisão impugnada prende‑se com o formato imposto pela Comissão para o fornecimento das informações solicitadas. Com efeito, na era digital, o facto de um pedido de informações exigir o fornecimento de uma grande quantidade de informações pode ser pouco relevante. Em muitos casos, o volume de trabalho criado por um pedido de informações dependerá principalmente da forma sob a qual a Comissão exige que o destinatário do pedido forneça as informações. Por outras palavras, o maior volume de trabalho para a empresa pode resultar do formato exigido pela Comissão para o fornecimento das informações solicitadas.

106. A esse respeito, saliento que o anexo II (instruções detalhadas para responder ao questionário) e o anexo III (modelos de respostas) da decisão impugnada perfazem, no total, quase 30 páginas de elevada complexidade. O formato imposto era particularmente rigoroso e as instruções extremamente detalhadas.

107. A propósito do caráter rigoroso do modelo, sublinho que era expressamente indicado que o não cumprimento do formato exigido estaria sujeito a sanções. A caixa que figurava no início do questionário continha o seguinte texto (a negrito e sublinhado): «Se as definições e instruções que se seguem não forem respeitadas, a resposta poderá ser considerada incorreta ou deturpada».

108. Quanto à natureza excecionalmente detalhada das instruções, refiro apenas as regras excessivamente meticulosas aplicáveis às respostas cuja apresentação num ficheiro Excel era solicitada pela Comissão. A recorrente só podia utilizar os modelos fornecidos no anexo III e era obrigada a seguir escrupulosamente as instruções relativas, nomeadamente, ao número de ficheiros a apresentar, ao número de folhas de cálculo em cada ficheiro, ao nome de cada folha de cálculo, às abreviaturas a utilizar, aos nomes e números das colunas ou linhas, ao formato das datas e à utilização de espaços, carateres especiais ou símbolos ( ).

109. Além disso, é evidente que os códigos numerosos e quase crípticos cuja utilização era exigida ao destinatário da decisão impugnada (conforme sublinhado pela Comissão, «uniformemente» e nas «respostas a todas as perguntas» ( )) não favoreciam a legibilidade ou a facilidade de entendimento da decisão impugnada, nem facilitavam a tarefa de compilação das respostas por parte da empresa.

110. Pode afirmar‑se com segurança que, mesmo para um empresário experiente, à primeira vista o formato em questão assemelhava‑se a um enigmático quebra‑cabeças.

111. Conforme expliquei nas minhas conclusões no processo HeidelbergCement, o conceito de «informações» na aceção do artigo 18.° do Regulamento n.° 1/2003 não pode ser interpretado no sentido de autorizar a Comissão a exigir que as empresas apresentem as informações solicitadas de acordo com um formato específico. É óbvio que os destinatários dos pedidos de informações estão obrigados a responder mediante o fornecimento de informações que sejam, não só corretas e completas, mas também claras e precisas. Além disso, quando sejam obrigados a formalizar informações de modo a fornecer uma resposta útil, o dever de colaboração ativa a que estão sujeitos pode exigir também que tenham em consideração o formato solicitado pela Comissão. Porém, a Comissão não pode exigir às empresas que, na apresentação das informações solicitadas, realizem tarefas administrativas de tal modo extensas, complexas e exigentes em termos de tempo que, na prática, pareça que a própria empresa objeto do inquérito foi «subcontratada» para conduzir a fase de investigação e instrução do processo instaurado contra si. Afinal, o ónus da prova da infração às regras da concorrência da União impende sobre a Comissão ( ).

112. Seja como for, independentemente da possível violação do artigo 18.° (que a recorrente não invocou), afigura‑se‑me que o formato imposto pela decisão impugnada implicou claramente para a recorrente um volume de trabalho muito significativo. Esta situação é ainda menos aceitável pelo facto de as operações de formatação exigidas pela Comissão respeitarem, em muitos casos, a dados que já se encontravam na posse desta ou no domínio público.

113. Relativamente ao primeiro aspeto, não se deve ignorar que a decisão impugnada se seguiu a outros pedidos de informações particularmente exigentes (que assumiram a forma de simples pedidos, nos termos do artigo 18.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003), a que a Buzzi Unicem já respondera. Esses pedidos anteriores respeitavam, em grande medida, ao mesmo tipo de informações, com alguns pormenores diferentes ou sob um formato distinto.

114. Por conseguinte, devido ao formato exigido para o fornecimento das informações, a decisão impugnada obrigou a recorrente a envidar esforços adicionais para a mera reformatação de dados já fornecidos à Comissão. Não encontro justificação para tal pedido. Nessas circunstâncias, o pedido da Comissão de reformatação de uma grande quantidade de dados poderia ser comparado, mutatis mutandis, a um pedido de tradução para uma língua diferente de vários documentos volumosos em poder da empresa. O facto de os serviços da Comissão não possuírem os conhecimentos linguísticos necessários não justificaria, no meu entender, esse pedido.

115. Se, nos seus pedidos de informações ao abrigo do artigo 18.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003, a Comissão tivesse formulado as suas perguntas como fez na decisão impugnada ou se posteriormente tivesse aceitado apenas as informações solicitadas noutro formato, a recorrente teria sido poupada a um significativo volume de trabalho.

116. Quanto ao segundo aspeto, a decisão impugnada impunha à recorrente a formalização de informações que eram do domínio público. Por exemplo, o ponto 10 do anexo II da decisão impugnada refere o seguinte: «Todos os valores monetários devem ser expressos em euros. Se for utilizada uma moeda local diferente do euro, é necessário fazer a conversão para euros aplicando a taxa de câmbio oficial publicada pelo Banco Central Europeu no período de referência». Não se percebe por que motivo esses cálculos não poderiam ser feitos pelos próprios serviços da Comissão ( ).

117. Por todos esses motivos, entendo que a recorrente está certa ao afirmar que o Tribunal Geral cometeu um erro na sua interpretação e aplicação do princípio da proporcionalidade. Portanto, o quarto fundamento de recurso invocado pela recorrente deve ser julgado procedente e o acórdão recorrido anulado em conformidade.

E – Boas práticas

1. Argumentos das partes

118. No seu quinto e último fundamento de recurso, a recorrente alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não considerar os direitos da recorrente ao abrigo das «Boas práticas na apresentação de evidência económica e de recolha de dados nos procedimentos relativos à aplicação dos artigos 101.° e 102.° TFUE e nos processos de concentração (documento de trabalho dos serviços da Comissão)» ( ) (a seguir «boas práticas»). Segundo a recorrente, quando a Comissão opta por seguir as suas boas práticas e consulta a empresa sobre o projeto do pedido de informações, fica obrigada a ter em consideração os comentários ou pedidos de esclarecimento da empresa. Por conseguinte, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao ignorar essa obrigação.

119. A Comissão considera que esta argumentação deve ser julgada improcedente.

2. Apreciação

120. O ponto 3.4.3 das boas práticas dispõe o seguinte: «Sempre que isso se revelar adequado e útil, a DG Concorrência disponibilizará o ‘projeto’ do pedido de dados quantitativos, com vista a facilitar a boa identificação do formato e a permitir a realização de controlos de coerência mínima (v. ponto 3.3.2). O objetivo do projeto do pedido de dados é o de convidar as partes a apresentarem propostas de alterações suscetíveis de atenuarem o ónus de conformidade na apresentação das informações necessárias. A redução do âmbito do pedido de dados só pode ser aceite se não constituir um fator de risco para o inquérito e, especialmente nos casos de concentração, pode implicar a redução do prazo de resposta inicialmente previsto.»

121. No meu entender, o Tribunal Geral atuou corretamente ao invocar a jurisprudência segundo a qual, quando a Comissão estabelece uma regra de conduta indicativa que visa produzir efeitos externos, não pode afastar‑se dela sem dar razões que sejam compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento. Porém, conforme o Tribunal Geral também sublinhou, as boas práticas concedem claramente à Comissão um poder discricionário para tomar em consideração observações «quando sejam adequadas e úteis», e para adotar as observações das empresas nos casos em que tais observações «não prejudiquem o inquérito» ( ).

122. Por conseguinte, a redação das boas práticas não me leva a concluir que, neste ponto, a Comissão tenha pretendido adotar uma linha de conduta clara e inequívoca.

123. Além disso, e mais importante, afigura‑se‑me contraintuitivo sustentar que, ao enviar um projeto de decisão aos potenciais destinatários, a Comissão se está a vincular à adoção de quaisquer observações apresentadas por estes. Este argumento carece de fundamento e de lógica. Não creio que do ponto 3.4.3 das boas práticas resulte para a Comissão outra obrigação que não seja a de ter em devida consideração as observações das empresas consultadas. A esse respeito, a Buzzi Unicem não apresentou qualquer elemento concreto que demonstre que a Comissão não considerou devidamente as suas observações.

124. Por último, saliento ainda que os pontos 7 e 8 das boas práticas indicam claramente que a Comissão pode alterar a sua abordagem ao abrigo de tais práticas e que esse documento não visa a produção de efeitos jurídicos novos ou a alteração da prática decisória da Comissão. Acresce que o caráter não vinculativo das boas práticas é confirmado pelo facto de terem sido publicadas apenas como um «documento de trabalho dos serviços» da Direção‑Geral da Concorrência da Comissão, e não como um documento a adotar por toda a Comissão Europeia (ou seja, aprovado pelo Colégio de Comissários). Com efeito, as boas práticas nunca foram publicadas no Jornal Oficial da União Europeia. Ainda que se possa perguntar por que motivo a Comissão publica comunicações cuja relevância depois desvaloriza quando são invocadas pelas contrapartes em processos judiciais, não deixa de ser verdade que o objetivo das boas práticas não era, claramente, o de estabelecer normas vinculativas.

125. Por estes motivos, considero que o Tribunal Geral não cometeu qualquer erro de direito ao rejeitar o argumento da recorrente respeitante à violação das boas práticas. Neste sentido, o quinto fundamento de recurso deve ser julgado improcedente.

VI – Consequências da apreciação

126. Nos termos do artigo 61.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, quando o recurso for julgado procedente, o Tribunal de Justiça anula a decisão do Tribunal Geral. Pode, neste caso, decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado. Pode igualmente remeter o processo ao Tribunal Geral.

127. Concluí que três dos cinco fundamentos de recurso invocados pela recorrente devem ser julgados, total ou parcialmente, procedentes e o acórdão recorrido anulado em conformidade.

128. Em face dos elementos de facto disponíveis e da troca de opiniões perante o Tribunal Geral e perante o Tribunal de Justiça, considero que o Tribunal de Justiça está em condições de decidir definitivamente o litígio.

129. Na petição apresentada ao Tribunal Geral, a Buzzi Unicem invocou cinco fundamentos em apoio do seu pedido de anulação da decisão impugnada.

130. À luz das considerações acima expostas, entendo que a decisão impugnada era ilegal por dois motivos principais: a fundamentação relativa à finalidade do pedido era insuficiente (v. n.os 23 a 49 das presentes conclusões) e a decisão não satisfazia o requisito da proporcionalidade (v. n.os 94 a 117 das presentes conclusões). Cada um desses erros de direito justifica, por si só, a anulação de toda a decisão. Por conseguinte, considero desnecessário examinar o mérito dos restantes fundamentos invocados pela recorrente em primeira instância.

VII – Despesas

131. Nos termos do artigo 138.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, a parte vencida deve ser condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.

132. Se o Tribunal de Justiça concordar com a minha análise do recurso, nos termos dos artigos 137.°, 138.°, e 184.° do Regulamento de Processo, a Comissão deve ser condenada nas despesas incorridas, tanto em primeira instância como em sede de recurso.

VIII – Conclusão

133. Tendo em conta estas considerações, proponho ao Tribunal de Justiça que:

– anule o acórdão do Tribunal Geral de 14 de março de 2014, proferido no processo Buzzi Unicem/Comissão T‑297/11;

– anule a Decisão C(2011) 2356 final da Comissão, de 30 de março de 2011, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 18.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho (processo 39520 – Cimento e produtos conexos);

– condene a Comissão nas despesas de ambas as instâncias.